Nueva Ley de Competencia Económica 2014 -...

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Abril 2014

Nueva Ley de Competencia Económica 2014

Miguel Flores Bernés @mfbernes

www.competenciaeconomica.com.mx

http://www.competenciaeconomica.com.mx/


Ley Federal de Competencia Económica

1.- Origen

La nueva ley se deriva de la reforma constitucional de 2013:

Crea con autonomía constitucional (COFECE e IFT).

Nuevo Pleno (órgano de decisión máximo) de ambos órganos.

Autoridad investigadora independiente del Pleno.

Facultades para emitir regulación (reglamentos y criterios técnicos).

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1.- Origen (continúa)

La nueva ley se deriva de la reforma constitucional de 2013:

Sólo el amparo indirecto procede contra resoluciones de nuevas autoridades, sin suspensión (salvo caso de multas y desincorporaciones de COFECE).

Tribunales Federales especializados.

Nuevas facultades tales como ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos. Se incorporó un mandato de revisar temas penales en materia de competencia económica.

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Comentario General

• Conserva las principales funciones de una autoridad de competencia, perseguir prácticas monopólicas absolutas (acuerdos colusivos entre competidores); prácticas relativas (abusos de dominancia); y, autorización de concentraciones (uniones entre empresas).

• “novedades” legislativas: nuevas facultades (facultades incrementales) barreras de entrada e insumos esenciales, además del tema penal.

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“De la organización y funcionamiento”

• Se conserva el objetivo de la ley respecto a buscar mayor eficiencia en los mercados.

• Se incorpora un artículo con definiciones, incluida la definición de barreras a la competencia, que no tiene precedentes a nivel nacional ni internacional, y que se define de la siguiente forma:

“Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados, que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia; así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia”

• Se mantienen las exclusiones de sectores estratégicos, sindicatos y derechos relacionados con propiedad intelectual.

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“De la organización y funcionamiento”

Se mantiene la disposición general respecto al procedimiento

para poder establecer precios máximos en bienes y servicios

(previa declaración de falta de competencia efectiva).

Se señala la nueva naturaleza jurídica (órgano autónomo) de la

COFECE, se regulan sus atribuciones incluidas las nuevas

respecto a insumos esenciales y barreras a la competencia.

Se refiere a cómo se integrará el Pleno (siete comisionados con

un proceso de selección especial en el que interviene un Comité

de Evaluación, el Presidente de la República y el Senado).

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1.- Combate acuerdos entre competidores para:

• fijar precios

• segmentar mercados

• restringir abasto

• coordinar posturas en licitaciones

Casos:

Hospitales, ferries, tortillas, transporte de carga, anestesiólogos, pollo, licitaciones públicas (insulina, sueros, material radiológico, acero, entre otros)

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Con la reforma el mero intercambio de información (aún sin efectos en el mercado) relacionado con las conductas arriba señaladas se sanciona administrativamente (10% ingresos anuales).

Además se modifica el artículo 254bis del Código Penal para aumentar la pena corporal aplicable de 5 a 10 años de cárcel (antes era de 3 a 10 años) por realizar cualquiera de las conductas arriba descritas (incluyendo el mero intercambio de información).

Asimismo, los directivos de empresas que participen en estas conductas pueden ser sancionados administrativamente con inhabilitación para desempeñarse como tales en otras empresas por cinco años.

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2.- Combate abusos de dominancia: No es ilegal ser dominante, sino abusar de la dominancia. Estrategias de desplazamiento de competidores a través de: • distribución exclusiva, • fijación de condiciones de reventa, • exclusividades, • ventas atadas, • negativas de trato, • depredación, • discriminación de precios, • subsidios cruzados, • boicots, • elevación de costo a rivales. Ejemplo de casos: Pemex venta atada a gasolineras; Telmex negativa de interconexión a rivales; Coca-Cola y cerveceras exclusividades con tiendas y restaurantes; Televisa negativa de venta de señales de televisión; Cemex boicot barco Mary Nour;

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• Las nuevas fracciones incluyen:

• XII. La denegación, restricción de acceso o acceso en términos y condiciones discriminatorias a un insumo esencial por parte de uno o varios Agentes Económicos, y

• XIII. El estrechamiento de márgenes, consistente en reducir el margen existente entre el precio de acceso a un insumo esencial provisto por uno o varios agentes económicos y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final por esos mismos agentes económicos, utilizando para su producción el mismo insumo.

• El tema de insumos esenciales ha sido criticado; • En EUA la Suprema Corte de Justicia lo ha desechado como una falta

a la ley de Competencia. • En Europa se ha usado con más frecuencia (Alemania lo tienen en su

ley). • Australia y Nueva Zelanda han sido activos en uso también, pero

aclarando el término para evitar abusos por parte de la autoridad

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• Para definir un insumo esencial la autoridad deberá considerar que:

• El insumo sea controlado por un agente o agentes dominantes.

• Que su reproducción no sea viable desde un punto de vista técnico, legal o económico.

• Que el insumo sea indispensable para la provisión de bienes o servicios por competidores.

• Cuáles fueron las circunstancias bajo las cuales el dominante llegó a controlar el insumo .

• Otros criterios que emita la autoridad (las autoridades de competencia deberán emitir criterios al respecto en un plazo de seis meses).

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• Las sanciones por cometer estas prácticas no se modifican (8% ingresos anuales), pero ahora se puede sancionar a los directivos que participen en una práctica de este tipo con inhabilitación por cinco años.

• Asimismo, la autoridad puede emitir una medida cautelar, en cualquier momento del procedimiento de investigación y sanción, ordenando a una empresa la supresión temporal de las conductas.

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3.- Analizar concentraciones

Se analizan fusiones y adquisiciones importantes para prevenir o corregir daños a la competencia (poder sustancial de mercado y efectos coordinados)

Se han resuelto casos complejos en sectores como:

Pinturas, cines, fórmulas lácteas infantiles, aviación, telecomunicaciones y tv restringida, tiendas de autoservicio que vendían vales de despensa, entre otros.

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• Las autoridades de competencia analizan fusiones y adquisiciones importantes (hay un umbral determinado) para prevenir o corregir daños a la competencia (poder sustancial de mercado y efectos coordinados).

• En este aspecto los cambios fueron procesales, pero uno importante es que antes una fusión o adquisición que no tuviera problemas de competencia podía cerrarse con la simple notificación a la autoridad de competencia (si ésta no emitía una orden de no ejecución).

• Ahora habrá que esperar a tener la autorización final de la autoridad y se ha aumentado el plazo de decisión a sesenta días.

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“De los procedimientos”

Sobre el procedimiento de Investigación y sanción de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas: • Inicia de oficio o a petición de parte, ahora el Ejecutivo (a

través de Economía o la PROFECO) pueden solicitar el inicio de una investigación y ésta tendrá carácter de preferente.

• A cargo de la Autoridad Investigadora (independiente del Pleno). Esta autoridad:

• Recaba pruebas y puede ordenar visitas de verificación (oponerse a la visita, destruir evidencia será delito federal)

• Concluida investigación emitirá un dictamen donde proponga iniciar un procedimiento en forma de juicio o cerrar la investigación.

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“De los procedimientos”

Sobre el procedimiento de Investigación y sanción de prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas:

• El Pleno emplaza un procedimiento adversarial -

Autoridad Investigadora vs. Probable Responsable- el Pleno ocupa una posición de órgano judicial.

• El Pleno resuelve y puede ordenar la supresión de la práctica y la sanción.

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“Procedimientos “especiales”

El primero es el relativo a la investigación de insumos esenciales o Barreras a la competencia.

• Se inicia de oficio o a petición del Ejecutivo cuando no haya “condiciones de competencia efectiva” (no hay definición). Estos conceptos son vagos e imprecisos.

• La Autoridad investigadora lleva a cabo la investigación y emite un dictamen preliminar.

• Los Agentes Económicos con interés pueden presentar pruebas en contra y defenderse.

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El primero es el relativo a la investigación de insumos esenciales o Barreras a la competencia (Continúa)

• El Pleno emite una resolución final en la que podrá:

• Recomendar a una autoridad que proceda a eliminar la barrera a la competencia.

• Ordenar a un Agente Económico que elimine la barrera a la competencia.

• Determinar la existencia de insumos esenciales y emitir lineamientos para regular acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad.

• Ordenar a una empresa la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos.

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El segundo es el relativo a Condiciones de Mercado

• Sirve para declarar la existencia de agentes dominantes, o que no hay condiciones de competencia efectiva que permitan a otra autoridad regular precios máximos o imponer una regulación específica.

• Este procedimiento ya existía y se usó por ejemplo para declarar dominancias en materia de Gas L.P. o en temas relacionados con las telecomunicaciones en el pasado.

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El tercero es el relativo a Opiniones favorables en materia de competencia para participar en determinadas licitaciones del sector público.

• El procedimiento ya existía.

• Se usa por ejemplo en materia de puertos o aeropuertos.

• No hay cambios relevantes.

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El cuarto es el procedimiento ahora denominado de “dispensa y reducción de sanción del importe de multas” e incluye: A) Un procedimiento que aplica para investigaciones de

prácticas monopólicas relativas (abusos de dominancia) y concentraciones prohibidas

• Los investigados pueden presentar compromisos para suprimir y corregir las prácticas a cambio de una dispensa o reducción de la multa

• Antes podía presentarse antes que se dictara resolución final, hoy sólo antes del dictamen de presunta responsabilidad, esto puede desincentivar el uso de este mecanismo (usado en el pasado por Sabritas, Home Depot y Telcel).

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B) Al denominado “programa de inmunidad”

• Aplicable para prácticas monopólicas absolutas (acuerdos colusivos

entre competidores).

• Quien participe en uno de estos acuerdos puede obtener el beneficio de reducción de sanciones.

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Se accede al “programa de inmunidad”, si se:

• Coopera con la autoridad.

• Es el primero en aportar medios de convicción que permitan iniciar una investigación o presumir la existencia de estas prácticas, (en este aspecto se redujo el umbral, antes debían presentarse pruebas que acreditaran la existencia de la práctica).

• Los que lleguen después también pueden obtener reducciones graduales en la sanción.

• Los que participen tienen inmunidad en materia penal.

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“Procedimientos “especiales” El Senado ha incluido un procedimiento nuevo sobre Solicitudes de Opinión Formal y Orientaciones Generales en Materia de Libre Concurrencia y Competencia Económica. • Las empresas podrán solicitar dicha opinión sobre

cuestiones nuevas o sin resolver en relación con la aplicación de esta ley.

• La COFECE responderá esas opiniones si las considera como un tema relevante para el mercado y tiene toda la información.

• Se establece un procedimiento complicado y muchos requisitos para el trámite.

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Medidas de apremio y sanciones:

• Como medida de apremio se prevén multas y ahora arresto hasta por 36 horas.

• Como sanciones, las más importantes son la aplicación de hasta el 10% de los ingresos por cometer prácticas monopólicas absolutas y 8% por cometer prácticas relativas (no hubo modificación en este aspecto).

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La novedad: • La posibilidad de declarar la inhabilitación para ejercer

como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral hasta por cinco años.

• Aplica a quienes participen directamente o indirectamente en prácticas monopólicas en representación o por cuenta y orden de personas morales.

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• Asimismo, la reincidencia ahora es genérica, así cualquier falta calificaría aunque fueran de distinta naturaleza o tipo (la reincidencia permite aplicar una sanción del doble de la que correspondería).

• La sanción de desincorporación (que ya existía) ahora se puede aplicar con la segunda falta y sin que sea necesario que se dé en el mismo mercado.

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Daño civil

• La reparación de daño civil (daños y perjuicios) podrá ser reclamada ante los Tribunales Especializados en materia de Competencia Económica, Telecomunicaciones y Radiodifusión.

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Principales implicaciones para las empresas.

• Incertidumbre por nuevas prácticas monopólicas relativas y falta de definición de los conceptos de “insumos esenciales” y “barreras a la competencia”.

• La autoridad tiene nuevos instrumentos como medidas de apremio (arresto), delito por oposición a una visita y medidas cautelares en cualquier momento del procedimiento.

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Principales implicaciones para las empresas.

• La amenaza de inhabilitación a funcionarios de empresas también resulta un nuevo riesgo particularmente inadecuado tratándose de prácticas relativas, en las que no hay certeza de que se está violando la ley hasta que lo declara así la autoridad.

• El nuevo delito de intercambio de información genera gran incertidumbre pues cualquier intercambio esporádico y aún por error puede traducirse en una sanción muy alta (5 a 10 años de cárcel).

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MUCHAS GRACIAS [email protected]

Miguel Flores Bernés

@mfbernes

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