NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

56
NUEVOS DESAFÍOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Natalia Rubio Herrera Pontifica Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Derecho Privado Bogotá 2012

Transcript of NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Page 1: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

NUEVOS DESAFÍOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA

Natalia Rubio Herrera

Pontifica Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Departamento de Derecho Privado

Bogotá

2012

Page 2: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

NUEVOS DESAFÍOS EN LA GESTIÓN DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

Tesis de Grado

Natalia Rubio Herrera

Juan Camilo Conteras

Director

Pontifica Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Departamento de Derecho Privado

Bogotá

2012

Page 3: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

Page 4: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN

2. QUE ES EL DERECHO DE AUTOR

2.1. DERECHOS CONEXOS

3. GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR

3.1. SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA

4. JURISPRUDENCIA

4.1 FALLOS SOBRE SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA

4.2 FALLOS SOBRE LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y GESTIÓN.

5. LEGITIMACIÓN PRESUNTA A FAVOR DE LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA

6. OTRAS FORMAS DE GESTIÓN

7. SISTEMAS DE LIBRE LICENCIAMIENTO

8. CONCLUSIÓN

ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA

Page 5: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

INTRODUCCIÓN

“More often than not, people do not create content only for monetary reasons. They may do

it to express themselves, to share their works, to get an idea across, etc. There are a large

number of content creators whose first goal is to have their work communicate with people.

In such cases, by licensing the work through an open content license, you have the ability to

reach out to a much larger group of people as they can freely use and distribute your work

without the fear of violating your copyright”1

El objetivo de este trabajo es demostrar cómo a pesar de existir una legitimación presunta a favor de

las sociedades de gestión colectiva la llegada de nuevas tecnologías a la vida cotidiana ha estimulado la

implementación de otras alternativas diferentes a este tipo de manejo.

Para esto se definirá qué es el derecho de autor y qué son los derechos conexos; las sociedades de

gestión colectiva, y se hará un recuento jurisprudencial sobre este tema; se tratará la presunción de

legitimidad que tiene este tipo de sociedades y cómo el ordenamiento jurídico colombiano las ampara.

Se estudiarán otras formas de gestión, para continuar con los sistemas de libre licenciamiento y

finalizar con las conclusiones de este trabajo.

En Colombia la legislación y la Jurisprudencia establecen y garantizan la libertad de asociación en

materia de derechos de autor y conexos, por lo tanto los titulares de estos tienen la facultad de

gestionarlos individualmente o en caso contrario darles un manejo colectivo por medio de las

1 LIANG, Lawrence. A Guide to Open Content Licences. Piet Zwart Institute, 2004. Pg. 35.

Page 6: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

denominadas Sociedades de Gestión Colectiva.2

El ordenamiento jurídico colombiano establece en el artículo 38 de la Constitución la “libertad de

asociación para distintas actividades que las personas que realizan en sociedad” como un derecho

fundamental. La ley 44 de 1993, artículo 10 establece que: “los titulares de derechos de autor y

derechos conexos podrán formar sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos

conexos, sin ánimo de lucro con personería jurídica, para la defensa de sus intereses conforme a las

disposiciones establecidas en la Ley 23 de 1982 y en la presente Ley”.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado a favor de la libre afiliación de los titulares de

derecho de autor o conexos a las sociedades de gestión colectiva3 y que se pueden ejercer dichos

derechos individualmente de manera que no hay obligación a gestionarlos en la modalidad de gestión

colectiva.4

Siguiendo este orden de ideas se puede afirmar que en el manejo de los derechos patrimoniales de los

titulares de derechos de autor y conexos existe un desequilibrio en la libertad de gestión que tienen los

titulares de estos derechos. Esto debido a que si bien jurisprudencialmente se ha reconocido la libertad

de gestión en esta materia, la ley establece una presunción de legitimación para las sociedades de

gestión colectiva en el manejo y recaudo de estos derechos.

Con el advenimiento del mundo digital y de las nuevas tecnologías se han generado una serie de

2 “autores y demás titulares están en plena libertad de gestionar individual o colectivamente sus derechos, pero que si acogen esta última forma de administración, deberán hacerlo dentro de los parámetros y condiciones determinadas por la legislación vigente, y no como tácitamente lo afirman los demandantes a través de ‘otras formas asociativas’ que no cumplen con dichas condiciones ni se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia por parte del Estado.” Intervención de la Dirección Nacional de Derechos de Autor en la Sentencia 833 de 2007

3 Sentencia C-533 de 1993 4 Sentencia C-424 de 2005

Page 7: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

movimientos que promueven alternativas al manejo tradicional de los derechos de autor y derechos

conexos. Los nuevos consumidores necesitan respuestas rápidas y eficientes a sus necesidades de

consumo y los titulares de derechos de autor y conexos han sabido darles una respuesta con la libre

cultura.

En otras palabras la libre cultura -y los sitemas de libre licenciamiento han sido una respuesta “natural”

a las restricciones que han impuesto los ordenamientos jurídicos en cuanto a derechos de autor y

conexos se refiere.

Page 8: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

2 . QUE ES EL DERECHO DE AUTOR

Para definir el derecho de autor debemos situarlo en la esfera de la propiedad intelectual la cual es la

rama del derecho que protege la creaciones intelectuales provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza

humanos, dignos de reconocimiento jurídico. Esta se divide en:

El derecho de autor y los derechos conexos;

La propiedad industrial (que comprende la protección de los signos distintivos, de las nuevas

creaciones, los circuitos integrados, los secretos industriales);

y las nuevas variedades vegetales.5

La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (en adelante la OMPI) define el derecho de autor

cómo la rama de la propiedad intelectual que se encarga de “la protección jurídica que se otorga al

titular del derecho de una obra original del que es autor. El derecho de autor comprende dos categorías

principales de derechos: los derechos patrimoniales y los derechos morales.” 6

Por derechos patrimoniales se entienden los derechos de reproducción, radiodifusión, interpretación y

ejecución públicas, adaptación, traducción, recitación pública, exposición pública, distribución, etc. Por

derechos morales se entiende el derecho del autor a oponerse a cualquier deformación, mutilación o

5 http://www.derechodeautor.gov.co/htm/preguntas.asp#02 6 http://www.wipo.int/about-ip/es/index.html

Page 9: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

modificación de su obra que pueda ir en detrimento de su honor o reputación.7 La protección

internacional de los derechos morales y patrimoniales se encuentra en el Convenio de Berna para la

Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886, el cual fue

aprobado en Colombia por la Ley 33 de 1987.

La autora Delia Lipszyc afirma que: el derecho de autor protege las creaciones expresadas en obras

literarias, musicales, científicas y artísticas, en sentido amplio, y nace con la obra misma, cómo

consecuencia del acto de creación y no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque se

pueden establecer formalidades con distintos propósitos (facilitar pruebas, formar y nutrir archivos y

bibliotecas públicas, etc.)8 Establece esta misma autora que el derecho de autor en sentido obejtivo es

la denominación que recibe la materia; en sentido subjetivo alude a las facultades de que goza el autor

en relacion con la obra que tiene originalidad o individualidad suficiente y se encuentra comprendida

en el ámbito de la protección dispensada.9

Vale la pena mencionar que en el sistema continental o romano germánico se utiliza la expresión

derecho de autor, que alude al sujeto del derecho, al creador, y, en su conjunto, a las facultades que se le

reconocen. Mientras que en los países de tradición jurídica de common law el derecho de autor se

denomina copyright (literalmente derecho de copia), expresión que alude a la actividad de explotación

de la obra por medio de su reproducción.10

La regulación general del tema se encuentra en el tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de

1996.

7 Ibid. 8 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO; Zavalía, 2001. P 15. 9 Ibid., P 18. 10 Ibid. P 18.

Page 10: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

2.1 DERECHOS CONEXOS

Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes,

los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o

ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones.11. Vale la pena destacar que según el reconocido autor

Mihály Ficsor el término “derechos conexos” comprende no solo los derechos de los artistas intérpretes

o ejecutantes, los ejecutores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, sino en una acepción

más amplia otros derechos, tales cómo los derechos de los editores sobre las dispocisiones tipográficas

de sus publicaciones que reconocen algunos paises con tradición de derecho consuetudinario (common

law), los derechos de los productores de la primera grabación de una película” introducidos por

directivas de la comunidad Europea; así como los derechos sui generis de los creadores de bases de

datos también previstos en la directiva pertinente de la Comunidad Europea.12

A diferencia del derecho de autor, los derechos conexos se otorgan a los titulares que entran en la

categoría de intermediarios en la producción, grabación o difusión de las obras. Su conexión con el

derecho de autor se justifica habida cuenta de que las tres categorías de titulares de derechos conexos

intervienen en el proceso de creación intelectual por cuanto prestan asistencia a los autores en la

divulgación de sus obras al público. Los músicos interpretan las obras musicales de los compositores;

los actores interpretan papeles en las obras de teatro escritas por los dramaturgos; y los productores de

fonogramas o, lo que es lo mismo, "la industria de la grabación", graban y producen canciones y

11 http://www.wipo.int/about-ip/es/index.html 12 FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos. Ginebra: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 2002. P 15.

Page 11: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

música escrita por autores y compositores, interpretada o cantada por artistas intérpretes o ejecutantes;

los organismos de radiodifusión difunden obras y fonogramas en sus emisoras.13

El objeto que protejen estos derechos es la prestacion personal del artista interprete o ejecutante. Se

trata de un bien inmaterial que no constituye una obra y, por tanto, la tutela de la prestación del artista

no está subordinada a la condición de que se presente originalidad o individualidad.

La regulación internacional de los derechos conexos se encuentra en la Convención Internacional sobre

la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los

Organismos de Radiodifusión, más conocida como "Convención de Roma" de 1961. Asimismo el

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -

ADPIC- de 1994 también regula estos temas.

13 Ibid.

Page 12: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

3. GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR

Para definir la gestión colectiva partimos de lo que la OMPI entiende por esto: es el ejercicio del

derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en

representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses.14

En un sistema completo de gestión colectiva encontramos los siguientes elementos: la autorizacion por

parte de los titulares de derechos a las organizaciones de gestión colectiva a controlar el uso de sus

obras, negociar con los posibles usuarios, concederles licencias a cambio de una remuneración

adecuada basada en un sistema de tarifas y, dadas las condiciones adecuadas, recaudar dicha

remuneración y distribuirla entre los titulares de derechos 15. De esto concluimos que la gestión

colectiva tiene dos aspectos básicos: el recuado y la distribución o reparto.

Antequera Parilli define la gestión colectiva cómo una figura en virtud de la cual los titulares de los

derechos de autor y los derechos conexos, en vez de administrar personal y directamente su derecho de

autorizar o no determinadas modalidades de explotación de sus obras o prestaciones y de recabar las

contraprestaciones correspondientes (o en algunos casos, sin el derecho de autorizar o prohibir, pero sí

de obtener una remuneración), confían esa labor a una entidad que queda facultada, no solamente para

expedir tales autorizaciones, sino tambien para fiscalizar el uso de los bienes inmateriales

administrados, recaudar las contraprestaciones respectivas y distribuirlas entre sus titulares, además de

otras labores colaterales, como la asistencia social de sus afiliados y la promoción cultural. 16

14 http://www.wipo.int/about-ip/es/index.html 15 FICSOR. Op. cit., p 16. 16 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho industrial y de derecho de autor: Análisis de jurisprudencia

comparada. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas; Editorial Temis, 2009. p 525

Page 13: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

La Dirección Nacional de Derecho de Autor establece que “por gestión colectiva se entiende el sistema

de administración de derecho de autor y de derechos conexos por el cual sus titulares delegan en

organizaciones creadas al efecto la negociación de las condiciones en que sus obras o sus prestaciones

artísticas serán utilizadas por los usuarios, es decir, se encargan de otorgar las respectivas

autorizaciones, recaudar las remuneraciones devengadas y la distribución entre sus asociados”17

Ahora, la importancia de la administración colectiva del derecho de autor y derechos conexos radica en

que en la práctica es casi imposible el ejercicio de manera individual y cómo lo señala Ficsor “la razón

por la que muchas veces los derechos de autor y/o conexos no pueden ejerercerse individualmente, es

que las obras de que se trata son utilizadas por un gran número de usuarios, en lugares distintos y en

diferentes momentos. Los particulares en general, carecen de capacidad para controlar todas esas

utilizaciones, negociar con los usuarios y recuadar las remuneraciones.”18

Delia Lipszyc opina al respecto que “Es bien sabido que que la música -el arte en general- no tiene

fronteras. Para los difusores y otros usuarios primarios sería simplemente imposible entrar en contacto

directo con todos los autores, compositores y editores de obras musicales nacionales y extranjeras a fin

de obtener las autorizaciones pertinentes para utilizarlas y convenir los precios y las demas condiciones

de uso de la gran cantidad que difunden diariamente.”

Cómo conclusión tenemos que la opción más adecuada -dada su eficiencia- es la gestión colectiva (o

algún otro sistema de ejercicio conjunto) de los derechos exclusivos, así:

“un derecho exclusivo puede disfrutarse en la medida más plena si su titular puede ejercerlo por si

mismo individualmente. De ese modo el titular conserva el control de la disfusión de su obra, puede

adoptar decisiones personalmente sobre las condiciones económicas de su explotación, y también

17 Ibid. Citando a la DNDA concepto del 22-7-2005, emitido ante la Corte Constitucional, en los exps. D- 6649 y D 6650.

Centro de Documentación de la Dirrección Nacional de Derecho de Autor. 18 Ficsor. Op. cit.,Pg 17.

Page 14: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

puede controlar el debido respeto de sus derechos morales y patrimoniales (…) Es innegable que, con

la administración colectiva, el control ejercido por los titulares de derechos sobre ciertos aspectos de su

ejercicio se vuelve más o menos indirecto; pero, si el sistema de administración colectiva funciona

adecuadamente, esos derechos mantendrán su carácter exclusivo y -aunque por vías colectivas-

subsitirán en la forma más completa que permiten las circunstancias”. 19

Puede decirse que estas organizaciones de gestión colectiva sirven cómo puente entre los creadores

(autores) y los usuarios de las obras protegidas por el derecho de autor, y por lo tanto este sistema se

justifica cuando tales derechos “no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando

desde el punto de vista económico sea desventajosa”.20

3.1 SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA

Establece Antequera Parilli que algunas legislaciones nacionales definen las entidades de gestión

colectiva cómo las asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para dedicarse en

nombre propio o ajeno a la gestión del derecho de autor o de los derechos conexos de carácter

patrimonial, por cuenta y en intrés de varios autores o titulares de esos derechos, siempre que hayan

obtenido una autorización para funcionar, concedida por la autoridad administrativa competente, de

manera que la condición de las entidades de gestión se adquiere en virtud de dicha autorización, u otra

fórmula similar.21

19 Lipszyc. Pg 411, citando una edición anterior del trabajo de Ficsor: FICSOR, Mihály. Administración colectiva del

derecho de autor y los derechos conexos. Ginebra, OMPI, 1991. 20 PEREZ SOLIS, Miguel .La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos. Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997. Pág. 14

21 Ibidem, p 14.

Page 15: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Este tipo de sociedad se fundamenta en la autorización dada por el o los titulares de derechos, quienes

autorizan a las organizaciones de gestión colectiva a controlar el uso de sus obras, negociar con los

posibles usuarios, concederles licencias a cambio de una remuneración adecuada basada en un sistema

de tarifas y, dadas las condiciones adecuadas, recaudar dicha remuneración y distribuirla entre los

titulares de derechos, además de otras funciones que van más allá del ejercicio colectivo de los

derechos en un sentido estricto.22

Ficsor concuerda con la posición de la mayoría de la doctrina que defiende la eficiencia y utilidad de

este tipo de organizaciones, en este sentido expresa Ficsor que el sistema no solo ofrece ventajas para

los titulares de los derechos, sino para los usuarios, estos pueden así tener acceso a las obras que

necesitan de forma sencilla en una fuente única, y -ya que la gestión colectiva simplifica las

negociaciones, el control de las utilizaciones y la recaudación de las regalías- con bajos costos de

transacción23.

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de las sociedades de gestión colectiva el Tribunal

Andino establece que aunque no reguladas en las convenciones internacionales, tienden a ser

organizadas como instituciones de naturaleza privada en algunos países europeos, en Estados Unidos y

en Latinoamérica, sin perjuicio de que puedan ser sometidas a autorización de funcionamiento, a

fiscalización o vigilancia por parte del Estado, a la intervención para el señalamiento de tarifas, etc.. 24

De este modo, si bien en Colombia las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos

conexos son entidades de derecho privado, con personería jurídica y sin ánimo de lucro, su creación y

22 Ficsor. Opt. Cit., p 17. 23 Ibídem. Pg 18. 24 Interpretacion Pre Judicial 22-IP-98

Page 16: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

funcionamiento, así como el control y la vigilancia que se ejerce sobre las mismas se ubican en un

ámbito de derecho público que se inscribe en el marco de las normas internacionales vinculantes sobre

la materia. 25

De acuerdo a los estatutos de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores

(CISAC) el objetivo principal y fundamento de las sociedades miembros es la gestión colectiva de los

derechos de los autores. Establece el artículo 5, que debe entenderse por una sociedad que realiza la

gestión de derechos de los autores, aquella que:

“ i) tenga por finalidad, y asegure efectivamente, el fomento de los intereses morales de

los autores y la defensa de sus intereses materiales;

ii) cuente con mecanismos eficaces para la gestión y distribución las regalías de

derecho de autor y asuma la plena responsabilidad de las operaciones correspondientes a

la gestión de derechos que se le confieren.

iii) no ejerza también, a menos que sea cómo actividad secundaria, la administración

de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas,

los organismos de radiodifusión u otros titulares de derechos”.

25 Sentencia C-833 de 2007

Page 17: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

4. JURISPRUDENCIA

Desde su creación la Corte Constitucional ha tenido diversos pronunciamientos sobre la

protección del derecho de autor y conexos. De acuerdo a la Dirección Nacional de Derecho de

Autor hay 47 fallos de esta corporación al respecto.

En este capítulo se hara un recuento de los fallos relacionados con la gestión colectiva de los

derechos de autor y conexos. En primer lugar expondremos aquellos pronunciamientos que

justifiquen la existencia de sociedades de gestión colectiva, para luego concluir con aquellos

que hacen referencia a la libertad de gestión y asociación.

4.1. SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA.

Sentencia C 265 1994: en lo relativo a derechos de autor y conexos, específicamente a las

sociedades de gestión colectiva, esta sentencia manifiesta que (este tipo de sociedad) “Se trata

de una sociedad de contenido primariamente patrimonial, no en el sentido de que ella busque

una ganancia para sí misma -como en el caso de las sociedades comerciales clásicas- sino en

la medida en que su función se centra en la recaudación de las remuneraciones provenientes

por el pago de los derechos patrimoniales ligados al derecho de autor y conexos y su reparto

entre los beneficiarios pertenecientes a la asociación. La facultad de regulación de este tipo de

sociedades deriva de la Constitución económica y no del derecho de asociación en general

como emanación de la libertad de expresión. La exigencia de un número mínimo de socios no

constituye un trato discriminatorio sino un medio utilizado que parece adecuado para

Page 18: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

conseguir los fines anteriormente mencionados. Además, en ninguna parte la Constitución

consagra que todas las sociedades de contenido patrimonial deban tener un mismo número

mínimo de asociados.”

Sentencia C 424 de 2005: Siguiendo la linea de la sentencia estudiada previamente, este

pronunciamiento concluye que los sujetos a los cuales hace referencia el artículo 69 de la Ley

44 pueden gestionar los derechos sobre la interpretación, ejecución o reproducción de los

fonogramas, bien sea por medio de las sociedades de gestión colectiva o de manera individual:

“Esta Corporación considera que una interpretación del artículo 69 de la Ley 44 de 1993 que

proponga la obligatoriedad de la vinculación a sociedades colectivas de gestión para que los

intérpretes, ejecutores o productores de fonogramas gestionen los derechos derivados de sus

interpretaciones, ejecuciones y producciones, resulta violatoria del principio de igualdad por incluir

una exclusión desproporcionada de los mismos. Una disposición tal resultaría desproporcionada frente

al derecho que le asiste al intérprete, ejecutor o productor del fonograma que decide cobrar sus

regalías de manera directa, porque cuenta con los recursos necesarios para hacerlo, pues, en primer

lugar, sometería su recaudo a los procedimientos, metodología, trámites y gestiones de la sociedad –si

es que decide asociarse a alguna de las existentes-; dificultaría la gestión de control respecto de los

dineros que se recauden por publicación de los fonogramas o exhibición de las obras; mediatizaría la

recepción final de un dinero que le corresponde por derecho propio o, en el caso más extremo, lo

obligaría a constituir una sociedad colectiva de gestión con la carga de congregar el número de

artistas requeridos por la ley, alternativa que resulta en extremo gravosa para quien sólo está

interesado en hacer efectivos los derechos conexos derivados de su interpretación, ejecución o

producción.”

Page 19: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Sentencia C 450 de 2005: En esta sentencia se demandan los artículos 10 y 27 de la Ley 44 de

1993 pues el demandante considera que violan la Constitución Política al desconocer los

mandatos contenidos en los artículos 13, 38 y 61. Para el demandante se privilegia la

constitución de la sociedad de gestión colectiva, poniéndola por encima de otras formas

asociativas.

La Corte responde : “Para la Corte, los planteamientos del actor en la demanda que se examina,

desconocen abiertamente la naturaleza y finalidad de la acción pública de inconstitucionalidad, pues

como se sabe, esta es una acción de comparación objetiva y abstracta mediante la cual se decide sobre

la validez de una norma jurídica frente a la Constitución Política, lo que significa que es impersonal y

por ello, sus efectos son erga omnes. El actor al ejercerla como lo hizo, llevaría a la Corte a un

pronunciamiento concreto, particular y subjetivo, como quiera que su argumentación principal se

funda en la censura al ejercicio de la actividad de unas entidades de derecho privado, razón por la

cual no se puede adelantar el estudio de fondo de las disposiciones acusadas, con miras a establecer si

se avienen o no a la Carta Política”

Sentencia C 1197 de 2005: “Esta Corporación se declaró inhibida de conocer sobre la

demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 “Por la cual se

modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944”, y en contra de los

artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor””. En esta oportunidad las

pretensiones de la demanda establecen que estas normas tienen“un carácter punitivo y como

tales deberían dar la oportunidad a aquellos frente a quienes se apliquen de ejercer el derecho

al debido proceso cosa que, a juicio del demandante, no sucede, lo que, en su opinión, infringe

de paso las garantías exigidas por el artículo 55 de la Decisión Andina número 351 sobre

derechos de autor así como lo dispuesto en el artículo 93 superior en el que se establece la

obligación de interpretar los preceptos constitucionales que contienen Derechos

Page 20: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Fundamentales de conformidad con los Pactos y Convenios internacionales sobre Derechos

Humanos aprobados por Colombia. Las normas establecidas en los preceptos demandados

también denotan indeterminación respecto de las autoridades que tienen el deber de llevarlas a

la práctica, motivo por el cual se infringe también el artículo 122 superior”.

La Corte resolvió inhibirse de conocer los argumentos de fondo:

“en el caso bajo examen la Corte encuentra los siguientes motivos de inhibición: (i) se trata de una

demanda de constitucionalidad centrada en una interpretación que no se deduce o se deriva

necesariamente de lo que establecen las disposiciones acusadas; (ii) el actor alega que los preceptos

demandados vulneran la Constitución, pero los supuestos cargos aducidos terminan por reducirse a

las hipótesis de las que él mismo se vale para indicar que, en ciertos casos, se podrían eventualmente

vulnerar derechos fundamentales; (iii) a la Corte Constitucional no le corresponde responder - a

solicitud de quien eleva una demanda de constitucionalidad – la pregunta sobre si una norma está o no

vigente o si ha sido derogada por otra norma”.26

4.2. LIBERTAD DE GESTIÓN Y ASOCIACIÓN

En este aparte expondremos los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional que consagran

la libertad de gestión por parte de los titulares de derecho de autor y derechos conexos. Así, el

precedente jurisprudencial establece que si bien hay una presunción de legitimidad para la

conformación de sociedades de gestión colectiva, esto no impide a los titulares de derechos de autor y

conexos asociarse gremialmente, constituir otro tipo de asociaciones, o hacer el recaudo de forma

individual. Vale la pena aclarar que estas diferentes formas de asociación deben realizarse según los

requisitos legales. 26 Sentencia C-1197 de 2005.

Page 21: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Sentencia C 519 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “La Carta Política no exige

que los autores cobren o recauden sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38

Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos

constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses, obren como entes

recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación -inherente a su objeto- de

transferirles con exactitud lo recaudado. Por ello, cuando el artículo 73 de la Ley 23 de 1982

parte del supuesto de contratos celebrados por los autores o las asociaciones de autores con

los usuarios o con las organizaciones que los representen -las que también están permitidas-,

respecto al derecho de autor, por los aludidos conceptos, desarrolla la preceptiva

constitucional. Y también lo hace cuando remite a las tarifas concertadas en los respectivos

contratos, en relación con los derechos por el uso o explotación de las obras protegidas,

anotando que esos estipendios tendrán aplicación siempre que no sean contrarios a los

principios legalmente consagrados.”

Sentencia C 792 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño: “El derecho fundamental de asociación

constituye una clara derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los

ciudadanos. En virtud de este derecho se reconocen dos facultades. De una parte, la facultad

de integrar organizaciones reconocidas por el Estado, con capacidad para adquirir derechos y

obligaciones y para emprender proyectos económicos, sociales, culturales o de cualquier otra

índole y, de otro lado, la facultad de no formar parte de determinada organización. De ese

modo, el derecho de asociación posee una doble dimensión. Una que se manifiesta mediante la

integración o el acceso a una organización conformada con cualquiera de esos propósitos y

otra que se manifiesta negándose a hacer parte de una organización determinada o

desvinculándose de ella. Las dos facultades han sido objeto de reconocimiento constitucional

Page 22: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

pues constituyen un legítimo ejercicio tanto de la cláusula general de libertad como de las

libertades de pensamiento, expresión y reunión.

La función de las sociedades de gestión colectiva está referida a la administración de derechos, entre

ellos los económicos, en cabeza de los autores u otros titulares. En este sentido, como lo había

expresado esta Corte, dichas sociedades tienen un contenido esencialmente patrimonial en la medida

que gestionan el recaudo de la remuneración derivada de los derechos de los autores y demás titulares,

distribuyéndola entre sus asociados. Al tener las sociedades de gestión colectiva contenido patrimonial

y al superar su funcionamiento los principios del derecho genérico de asociación, se inscriben dentro

de la regulación contenida en la Constitución económica, por lo que son sujetos pasivos de la

intervención del Estado en su funcionamiento, en ejercicio de su facultad de dirección de la

economía.”

Sentencia C 509 de 2004: En esta sentencia la norma acusada hace referencia a un requisito de

funcionamiento en el que los alcaldes deben exigir a los establecimientos comerciales, dentro de

los cuales se ejecutan públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, la

presentación del comprobante de pago de tales derechos, expedidos por las autoridades

legalmente reconocidas. El alcance de la expresión "autoridades legalmente reconocidas",

contenida en la norma acusada, fue definido en este pronunciamiento. Dicha sentencia declaró

la exequibilidad de la expresión en el entendido de que el comprobante de pago por derechos de

autor puede ser expedido no sólo por las sociedades de gestión colectiva, sino además por los

autores que acojan otras formas asociativas distintas a las sociedades de gestión o de manera

individual.

Establece esta misma corporación en otro pronunciamiento sobre la sentecia C-509 de 2004 que: “ La

Page 23: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

anterior sentencia resalta que la norma regula asuntos relativos a los comprobantes de pago de

derechos de autor en relación con obras musicales y que no establece ningún procedimiento para los

titulares de derechos de autor o conexos. Mucho menos es ese su objeto. Desde esa perspectiva se

señala que la norma no está efectuando ninguna diferenciación entre los titulares de derechos de autor

primarios y los derivados sino que se refiere a los “titulares” de derechos de autor que como lo

dispone el artículo 4 de la Ley 23 de 1982 comprende tanto los titulares primarios como los titulares

derivados.” 27

Establce la corte que las sociedades de gestión colectiva no son las únicas formas para gestionar los

derechos patrimoniales que se derivan de los derechos de autor o conexos ya que es posible que éstos

se perciban a través de otras formas asociativas o de manera individual.

Sentencia C 833 de 2007 : Establece la Corte Constitucional que: “Definida por el orden

jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos

conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la

correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro

que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho

autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración

libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales

no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo

pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo

38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el

desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de

derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover,

27 Sentencia c 1236 de 2005. Esta es la explicación de la Corte sobre esta sentencia.

Page 24: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se

mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión

conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas

asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni

realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con

los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares.

Los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de

gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus

derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la

autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado. Por demás está señalar que

dichas asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, pues para ello,

tal como se dispone en la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena,

y como ha sido puntualizado por esta Corporación, se requeriría que se integrasen en una sociedad de

gestión colectiva, con el lleno de los requisitos que la ley ha previsto para el efecto. Pero eso no es

óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo grado, adelanten de manera conjunta,

en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los derechos individuales de sus integrantes. La

disposición acusada no limita el derecho de asociación de los titulares de derechos de autor y derechos

conexos que decidan optar por la gestión individual, ni los inhibe para constituir, de acuerdo con la

ley y en ejercicio de su autonomía, asociaciones de primer o segundo grado, y no cabe la pretensión

conforme a la cual en una asociación en la cual se integran unas sociedades estrechamente reguladas,

sometidas a un sistema especial de vigilancia y control estatal y que funcionan con unas prerrogativas

y limitaciones delimitadas de manera precisa en la misma ley, tengan acceso individuos o formas

asociativas distintas, que no están sujetos a esos límites y controles, ni ejercen la modalidad de

gestión colectiva a cuyo perfeccionamiento operativo atiende la norma demandada.”

Page 25: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

5. LEGITIMACIÓN PRESUNTA A FAVOR DE LAS SOCIEDADES

DE GESTIÓN COLECTIVA

De la lectura de los capítulos anteriores es posible inferir que el ordenamiento jurídico colombiano se

ha encargado de crear una presución de legitimitad a favor de las sociedades de gestión colectiva.

Esta presunción legal esta presente en:

La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 43 establece: “ Las sociedades de gestión

colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y

vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la

correspondiente autorización de funcionamiento”, y el artículo 49: “Las sociedades de gestión

colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los

contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su

administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”

Así en el ordenamiento andino la fuente de la legitimación se encuentra en la autorización estatal

dispuesta en el artículo 43 y la fuente de la legitimación procesal en el texto del artículo 49.

La Ley 44 de 1993, artículo 13: “Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de

derechos de autor y derechos conexos: 1.Representar a sus socios ante las autoridades

jurisdiccionales y administrativas en todos los asuntos de interés general y particular para los

mismos.Ante las autoridades jurisdiccionales los socios podrán coadyuvar personalmente con

los representantes de su asociación, en las gestiones que éstos lleven a cabo y que los afecten ”

El Decreto 162 de 1996, artículo 26: “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o

derechos conexos, una vez obtengan la autorización de funcionamiento estarán legitimadas en los

Page 26: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión, y hacerlos

valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”.

Al respecto la Dirección Nacional de Derecho de Autor ha emitido la circular No. 15 de 2009 la cual

contiene orientaciones relativas a la legitimación procesal de las sociedades de gestión colectiva de

derecho de autor o de derechos conexos para ejercer los derechos confiados a su administración y

hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

Establece la gestión colectiva cómo el medio necesario para el ejercicio efectivo de los derechos de autor

y conexos manifestando al respecto: “No obstante, la demanda y el uso masivo que la sociedad actual

requiere, y realiza, de los bienes protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, sitúa al

creador, al artista, al productor fonográfico, e incluso al mismo organismo de radiodifusión, en un

contexto donde se le dificulta en extremo ejercer un efectivo control sobre las innumerables utilizaciones

que terceros realicen sobre sus obras o prestaciones, respectivamente. Ello es más evidente respecto de

algunos tipos de obras como las musicales, las audiovisuales o las literarias, en donde su demanda y uso

masivo se da en contextos como la televisión, la radio, bares, discotecas, universidades, centros de

copiado, etc., y por si fuera poco, hemos de agregar a la Internet que ha permitido un uso globalizado de

estos bienes sin atender fronteras nacionales.

Para dar respuesta a esta situación, nuestro legislador ha previsto, bajo una detallada regulación, la

existencia de las sociedades de gestión colectiva que, con un suficiente capital humano y financiero,

además de una adecuada infraestructura administrativa, permitan a los titulares de derecho de autor

o conexos, disfrutar de las facultades de orden patrimonial que les han sido reconocidas por la ley, las

cuales de otra forma, serían imposibles de ejercer.

Pero la gestión colectiva no sólo se justifica en la necesidad de dotar a los autores y titulares de derechos

de una herramienta para el efectivo ejercicio de sus prerrogativas, también, y porque no,

Page 27: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

fundamentalmente, su existencia se justifica, en la necesidad que ellas constituyan un medio que le

permita a los usuarios de obras y prestaciones el acceso y el uso lícito de las mismas, que de otra manera

no sólo sería financieramente insostenible, sino jurídicamente inseguro.”28

Respecto a la legitimación presunta de este tipo de sociedades, el documento hace referencia a esta clase

de legitimación cómo una legitimación extraordinaria y la compara con la que tiene el cónyuge o los

herederos consanguineos del autor que ha muerto (consagrados en el artículo 30 de la ley 23 de 1982), o la

del editor (Ley 23 de 1983, artículo 128); quienes no son los titulares de la obra pero estan facultados

legalmente a proteger y defender la obra.

Dice la circular: “Otro ejemplo de legitimación extraordinaria en el derecho de autor y los derechos

conexos, es precisamente la reconocida a las sociedades de gestión colectiva para ejercer los derechos

confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o

judiciales. En tal caso, la sociedad de gestión colectiva no es titular de derechos, pero, por mandato legal,

está en la posibilidad de elevar pretensiones frente a terceros, mediante las acciones reconocidas en la ley,

tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus propios

estatutos y de los contratos que celebre con entidades de gestión extranjeras.”29

Este documento hace la siguiente lista de las características de este tipo de legitimación reconocida a las

sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos:

a) Es una legitimación extraordinaria, en la medida en que, como lo hemos mencionado, se le

28 DNDA, Circular No. 15 de 2009 29 Ibid.

Page 28: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

reconoce legalmente a las sociedades de gestión colectiva, aun cuando propiamente ellas no son

titulares de los derechos que gestionan.

b) Se trata de una legitimación colectiva, pues no parte del interés para actuar de cada autor o titular

de derecho en particular, ni de la suma de éstos, sino del interés colectivo de un grupo de autores o

titulares de derechos conexos que pertenecen a una misma actividad (compositores, artistas o

intérpretes de obras musicales, productores fonográficos o audiovisuales, escritores o editores

según el objeto social de cada sociedad de gestión colectiva). Es a partir de este interés colectivo,

que la ley ha reconocido a las sociedades de gestión este tipo especial de legitimación.

c) El contenido y alcance de la legitimación de las sociedades de gestión colectiva, está definido tanto

en sus estatutos sociales, como en la facultad de celebrar contratos de reciprocidad con entidades

de gestión extranjeras. Fundamentalmente, los estatutos sociales determinarán el tipo de obras o

prestaciones y los derechos que sobre ellas se gestionen colectivamente. Serán estos derechos los

que la sociedad de gestión colectiva estará legitimada para hacer valer en juicio.

d) No debe perderse de vista que esta es una legitimación radicada en un sujeto cualificado, pues no

cualquier persona natural o jurídica puede actuar en juicio al amparo de la misma, sino tan sólo las

sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, esto es: aquellas que han

sido reconocidas y autorizadas por el Estado Colombiano y que se encuentran sujetas a la inspección

y vigilancia de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor.30

Cómo se menciona en el capítulo anterior la jurisprudencia ha tratado este tema, la Sentencia C-833 de

30 Ibid.

Page 29: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

2007 establece que : “… adquiere relevancia el concepto de legitimación presunta a favor de las

sociedades de gestión colectiva, reconocido en la Ley 23 de 1982 …” y según el cual “… se parte del

supuesto de contratos celebrados por los autores o las asociaciones de autores con los usuarios o con las

organizaciones que los representen”, aspecto que, como se señaló por la Corte31, ya ha sido estudiado por

esta Corporación, que ha declarado que tal presunción se ajusta a la Carta ya que desarrolla la

preceptiva constitucional32. Dicha presunción encuentra asidero también en lo dispuesto en el artículo 49

de la Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena, conforme al cual las sociedades de gestión

colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que

celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos

valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.”

De esta manera una vez las sociedades de gestión colectiva obtienen su autorización para funcionar por

parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor se crea la presución iuris tantum de legitmidad para

representar a los titulares de derechos de autor y conexos que hagn parte de su repertorio.

31 Sentencia C-509 de 2004 32 Sentencia C-519 de 1999. En aquella ocasión la Corte afirmó lo siguiente: “cuando el artículo 73 de la Ley 23 de 1982 parte del supuesto de contratos celebrados por los autores o las asociaciones de autores con los usuarios o con las organizaciones que los representen -las que también están permitidas-, respecto al derecho de autor, por los aludidos conceptos, desarrolla la preceptiva constitucional.”

Page 30: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

6. OTRAS FORMAS DE GESTIÓN

Si bien la gestión colectiva ha probado ser un mecanismo eficiente para ejercer los derechos de autor

este no es el único: existen otros sistemas de gestión cómo la gestión individual u otros sistemas de

gestión conjunta cómo los tipo agencia. Aunque la regla general es que cada entidad de gestión

colectiva recauda los derechos correspondientes a los repertorios nacional y extranjeros que administra

hay otras clasificaciones en las que los sistemas de recaudo pueden ser individuales o conjuntos.

Las diferencias entre la gestión colectiva y los otros sistemas de ejercicio conjunto de los derechos

radican en que la expresión “gestion colectiva” se aplica a aquellas formas de ejercicio conjunto de los

derechos en las cuales algunos aspectos del sistema son verdaderamente colectivos (por ejemplo

tarifas, condiciones de concesión de licencias y reglas de distribución); cuando detrás del sistema hay

un verdadero colectivo, la gestión se lleva a cabo en nombre de dicho colectivo, y la organización

tambien atiende a ciertos objetivos colectivos mas allá de las tareas de mera gestión de derechos (cosa

típica de la gestión de derechos y artistas intérpretes o ejecutantes). El otro sistema básico de ejercicio

conjunto de derechos es la simple “gestión de derechos” la cual, en su forma más desarrollada, carece

de elementos colectivos; se trata simplemente de ofrecer a los usuarios una fuente única en la cual

obtener autorizaciones y pagar por las mismas; la remuneración puede ser -y a menudo es- tratada en

forma individual. En lugar de una verdadera “distribución”, la remuneración (tras descontar los costos

de gestión) se transifiere simplemente a cada titular de derechos por cuenta de cual se haya recaudado.

Este sistema es típico, por lo general, de los derechos cuyos titulares son personas jurídicas.33

33 Ficsor. Op. Cit., p 168.

Page 31: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Las situaciones más comunes de recaudación conjunta se dan entre sociedades de derechos de autor y

de derechos conexos. En algunos casos, el recaudo común ha sido impuesto por la legislación misma,

mientras en otros ha sido fruto de acuerdos entre las diversas entidades.

Así se encuentran organizaciones de gestión conjunta, las cuales tienen un elemento de pluralidad pero

su objetivo es tener la menor cantidad de elementos colectivos, estos son sistemas tipo agencia Ficsor

los explica así:

“En determinadas situaciones, también resulta inevitable o, al menos, conveniente que las

empresas titulares de derechos (productores, editores, etc.) creen una organización o

entren a formar parte de una de las existentes a fin de hacer valer sus derechos. Si bien

algunas de ellas (por ejemplo, los productores musicales de algunos países) son miembros

de organizaciones de gestión colectiva tradicionales y aceptan sus reglas, otras prefieren

utilizar modalidades diferentes para el ejercicio de sus derechos que tengan el menor

número posible de elementos “colectivos”. Ello conduce a establecer un sistema de tipo

“agencia” cuya única tarea consiste, exclusiva o casi exclusivamente, en recaudar y

transferir las regalías de la manera más rápida y precisa posible, al menor costo posible y

en proporción al valor y al uso real de las producciones de que se trate, en la medida de lo

posible. El más perfeccionado de ese tipo de sistema (denominado a menudo sistema de

liquidación de derechos) es aquel en que las tarifas y condiciones de la licencia se

determinan de forma individualizada. Por tanto, en este caso, el principal elemento de la

gestión conjunta es el hecho de que se ofrezca una sola fuente de concesión de licencias, lo

Page 32: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

que reduce significativamente los costos de tramitación para los titulares de derechos y los

usuarios.”34

Destaca este mismo autor que “estan surgiendo nuevas formas de ejercicio de los derechos en las cuales

de aúnan elemntos individuales y conjuntos de su ejercicio; son ejemplos los centros de administración

del derecho de autor (siendo un ejemplo la manera en que se han creado organizaciones de derechos

reporgráficos), que sirven como fuentes centralizadas de concesión de licencias fijadas en forma

individual por los titulares de derechos.”35

La gestion colectiva enfrenta uno de sus mayores desafíos frente al nuevo mundo digital y para

mantenerse vigente debe facilitar el accceso del consumidor a las obras y asegurar que ese acceso sea

legítimo a través de una remuneración apropiada y a costos mucho menores de los del mundo

analógico. La soluciones ofrecidas para optimizar la gestión colectiva en este nuevo entorno son:

Licencia multiuso: que mediante el otorgamiento de una sola licencia se autoricen todas las

explotaciones necesarias que demanda el ámbito digital.

Licencia multiterritorio: en el mundo on line sólo tiene sentido el otorgamiento de

autorizaciones globales y no para un sólo territorio.

Interoperabilidad: necesaria para la circulación de los contenidos protegidos. No puede exigirse

al usuario cumplir con los requisitos para el acceso legítimo y obligarle a contar con un

dispositivo especial para materializar tal acceso. Igual criterio debe aplicarse a los sistemas de

información sobre la gestión de derechos, que deben ser susceptibles de utilizarse sin importar

cuál sea el dispositivo y el tipo de formato, como en el mundo analógico se ha conseguido

34 Ficsor, Milhay . LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS

EN UNA TRIPLE ENCRUCIJADA: ¿DEBERÁ SEGUIR SIENDO VOLUNTARIA O PODRÍA “AMPLIARSE” O ESTABLECERSE CON CARÁCTER OBLIGATORIO?Pg 2.

35 Ficsor, Op. Cit., p 105.

Page 33: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

adecuadamente en las obras literarias mediante el código ISBN.

Normas de Gobierno: normas mínimas de gobierno de las sociedades de gestión en las distintas

categorías de obras.36

En el caso colombiano con la expedición del Decreto Antitrámites -Decreto 19 de 2012- se responde a

las nuevas exigencias y los nuevos desafíos que los usuarios plantean en el mundo actual, estos

necesitan una manera eficaz para realizar el pago de los derechos de autor y conexos sin importar a

quien o a que tipo de sociedad se le realiza el pago, así este establece la creación de una “Ventanilla

Única” para la obtención unificada de las licencias y el pago integrado de los derechos de autor y

conexos:

“Artículo 47: Ventanilla única para la obtención unificada de las licencias y el pago

integrado de los derechos de autor y conexos. Para los efectos del literal c) del artículo 2

de la Ley 232 de 1995, y con la finalidad de reducir los trámites que los propietarios o

responsables de establecimientos abiertos al público deben realizar para acreditar los

requisitos de funcionamiento, cuando almacenan digitalmente obras musicales,

fonogramas y videos musicales, y ejecutan o comunican al público obras musicales,

fonogramas, obras audiovisuales y/o interpretaciones artísticas, la obtención unificada

de las licencias y el pago integrado de los derechos de autor y conexos se realizará a

través de una ventanilla única que deberán constituir las sociedades de gestión colectiva,

a través de la cual se realizará de manera unificada el recaudo de los derechos de autor

y conexos.

Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos no afiliados a las sociedades de

36 TORRES, Mónica. El Derecho de autor y las tecnologías de la información y la comunicación. P 16. en :

www.cerlalc.org/Prospectiva/Derecho_de_autor.pdf

Page 34: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

gestión colectiva, así como las asociaciones que los representen, podrán hacer parte de

la citada ventanilla única recaudadora.

Para efectos de lo señalado en el presente artículo se podrá constituir una sociedad cuya

organización, administración y funcionamiento serán acordadas por sus miembros en los

estatutos sociales. La elección, conformación y funcionamiento de los órganos de

dirección y administración, el régimen de votaciones y la toma de decisiones observarán

el principio de proporcionalidad con relación a la participación de sus miembros en el

recaudo.

En caso de que se constituya una sociedad para el manejo de la ventanilla única, ésta

deberá iniciar su funcionamiento a más tardar el primero (1) de enero de 2013.

La no constitución de la ventanilla única impedirá a las sociedades de gestión colectiva

realizar recaudo por la administración de los derechos de sus socios en establecimientos

de comercio.

Parágrafo 1. Mientras entre en funcionamiento la ventanilla única recaudadora, las

licencias y pagos se obtendrán y realizaran a través de las entidades recaudadoras

constituidas conforme lo dispone el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, las Sociedades de

Gestión Colectiva, las Asociaciones de Titulares y los Titulares Individuales, según

corresponda.

Parágrafo 2. En el evento de que se constituya una sociedad para el manejo de la

ventanilla única recaudadora estará sujeta a la inspección y vigilancia de la Dirección

Nacional de Derecho de Autor de conformidad con los artículos 53 a 63 del Decreto

3942 del 2010.

Page 35: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Parágrafo 3. El pago a la ventanilla única recaudadora de que trata este artículo hará

presumir que el usuario ha cumplido integralmente con la obligación contemplada en el

literal c) del artículo 2 de la ley 232 de 1995 .”

Page 36: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

7. SISTEMAS DE LIBRE LICENCIAMIENTO

Las nuevas tecnologías (internet sin duda ha sido la más importante) han facilitado el desarrollo de

sistemas de libre licenciamiento, ya que los autores cuentan con mayor libertad para elegir entre los

sistemas tradicionales de gestión conjunta o el ejercicio individual que facilita esta plataforma. Estos

sistemas permiten al autor establecer las condiciones bajo las que quiere que su obra sea utilizada por

el público, protegiendo primordialmente los derechos morales (cómo la autoría) sobre los

patrimoniales:

“Como nuevo canal de comercialización, Internet supone una verdadera oportunidad para

que los titulares de derechos de autor y conexos controlen el destino de su obra y otras

prestaciones intelectuales protegidas, gracias a que la misma tecnología permite poner la

obra a disposición del público en las condiciones establecidas por el propio titular, mediante

las medidas tecnológicas de protección.”37

Este tipo de sistemas tienen sus orígenes en el free software o software libre producto del proyecto

GNU38 y de la Free Software Foundation la cual se dedica a eliminar las restricciones sobre la copia,

redistribución, entendimiento, y modificación de programas de computadoras. Con este objeto,

37 Ibid. P 11. 38 Es una licencia creada por la Free Software Foundation en 1989 (la primera versión), y está orientada principalmente a proteger la libre distribución, modificación y uso de software. Su propósito es declarar que el software cubierto por esta licencia es software libre y protegerlo de intentos de apropiación que restrinjan esas libertades a los usuarios en http://es.wikipedia.org/wiki/GNU_GPL

Page 37: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

promociona el desarrollo y uso del software libre en todas las áreas de la computación, pero muy

particularmente, ayudando a desarrollar el sistema operativo GNU39.

Con la popularización de este sistema de libre licenciamiento nace la cultura libre cómo movimiento

social, está basada en el principio de libertad para distribuir y modificar trabajos y obras artísticas y/o

creativas, plasmado así la filosofía de estas licencias en otros campos. De esta manera surgieron las

primeras licencias libres no orientadas específicamente a software como la Open Communication

License v. 1.0 para publicaciones, y la GNU Free Documentation License v. 1.2, para documentación de

software, y las licencias Creative Commons, entre las mas relevantes.

Los proyectos más destacados son40:

En el año 2000 nace , una licencia que surge del encuentro de Copyleft Attitude en París a

principios de dicho año, con el fin de dar acceso abierto a una obra para autorizar su uso sin

ignorar los derechos morales de autor.

En el año 2001 nace Creative Commons, una organización sin ánimo de lucro cuya misión

consiste en la creación de una serie de licencias estandarizadas para las obras artísticas y

culturales.

En el año 2004 desde el marco legal español aparece la licencia Aire Incondicional, llevada a

cabo en el Centro de Arte Shedhalle, la cual ha sido aplicada a una serie de contenidos y que la

hace fácilmente entendible y modificable por sus usuarios.

39 http://es.wikipedia.org/wiki/Free_Software_Foundation 40 http://es.wikipedia.org/wiki/Cultura_libre

Page 38: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

En el año 2005 nace ColorIURIS un sistema internacional de gestión y cesión de derechos de

autor creado a partir del modelo jurídico continental, cuya principal característica es la puesta a

disposición de contenidos a través de contratos de cesión de derechos, lo que hace de este

sistema una alternativa diferente a las demás.

En el año 2007 nace la Definición de Obra Cultural Libre (Freedom Defined), con el apoyo de

la FSF y de Creative Commons. Ese año se crea también el primer registro de obras libres por

Internet, conocido como Espacio de utilidad pública, el cual ha sido puesto a disposición por el

sistema ColorIURIS. Su finalidad: albergar aquellas obras que han pasado al dominio público.

De este movimiento de software libre nace el copyleft, esta es una práctica al ejercer el derecho de

autor que consiste en permitir la libre distribución de copias y versiones modificadas de una obra u otro

trabajo, exigiendo que los mismos derechos sean preservados en las versiones modificadas. La

efectividad de ejercerlo puede depender de la legislación particular de cada país, pero en principio se

puede utilizar para programas informáticos, obras de arte, cultura, ciencia, o cualquier tipo de obra o

trabajo creativo que sea regido por el derecho de autor.

El término surge en las comunidades de software libre como un juego de palabras en torno a copyright:

"derecho de autor", en inglés (literalmente: "derecho de copia"). Se puede traducir por "izquierdo de

autor", aunque esta propuesta no refleja otro sentido de left en inglés: pretérito del verbo dejar. Se

considera que una licencia libre es copyleft cuando además de otorgar permisos de uso, copia,

modificación y redistribución de la obra protegida, contiene una cláusula que impone una licencia

similar o compatible a las copias y a las obras derivadas.

Sus partidarios lo proponen como alternativa a las restricciones que imponen las prácticas tradicionales

de los editores y de la industria del entretenimiento al ejercer los derechos patrimoniales que detienen y

gestionan para los autores, a la hora de autorizar hacer, modificar y distribuir copias de una obra

Page 39: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

determinada. Se pretende así ofrecerle a un autor la posibilidad de liberar una obra, escogiendo

una licencia libre que permita su utilización, copia, modificación y redistribución, al mismo tiempo

que, mediante el copyleft, se garantiza que se preserven estas libertades para cualquier receptor de

una41

De la idea de software libre también nace el proyecto de Creative Commos el cual junto con el copyleft

ha sido el de mayor importancia y desarrollo. Liderado por Lawrence Lessig es es un proyecto

internacional que tiene como propósito fortalecer a los creadores para que sean quienes definan los

términos en que sus obras pueden ser usadas, qué derechos desean entregar y en qué condiciones lo

harán.

El señor Lessig ha sido profesor de derecho en la Universidad de Stanford y autor de importantes textos

sobre ley del ciberespacio, tiene como idea central ofrecer un modelo legal de licencias y una serie de

aplicaciones informáticas que faciliten la distribución y uso de contenidos dentro del dominio público.

Si el paradigma del sistema tradicional del derecho de autor es “Todos los derechos reservados”, para

las licencias Creative Commons es “Algunos derechos reservados”. Si en el sistema del derecho de

autor el principio es que toda utilización de una obra debe tener un permiso expreso del titular de los

derechos de autor, para las licencias Creative Commons o CC el principio es el de la libertad creativa.

Este sistema no está pensado como un enemigo del derecho de autor. Al contrario, se complementa con

éste.42

El tipo de licencias que ofrece creative commons permite el uso de la obra por parte de terceros pero

con ciertas condiciones. En otras palabras puede afirmarse que las licencias de cc son licencias de

copyright que permiten a los autores anunciar las libertades o condiciones que otorgan sobre su obra a

los terceros interesados en utilizarla.

41 http://es.wikipedia.org/wiki/Copyleft 42 http://co.creativecommons.org/quienes-somos/

Page 40: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Dichas condiciones se detallan a continuación43:

Atribución: Esta opción permite a otros copiar, distribuir, mostrar y ejecutar el trabajo patentado

y todos los derivados del mismo. Pero dando siempre testimonio de la autoría del mismo.

.

No Comercial: Esta opción permite a otros copiar, distribuir, mostrar y ejecutar el trabajo

patentado y todos los derivados del mismo, pero únicamente con propósitos no comerciales.

Sin derivar: Esta opción permite a otros copiar, distribuir, mostrar y ejecutar solo copias

literales del trabajo patentado, no estando autorizado ningún tercero a realizar trabajos derivados

del mismo.

Compartir igual: Esta licencia permite a otros realizar trabajos derivados pero únicamente bajo

una licencia idéntica. Este tipo de licencia, únicamente aplica a obras derivadas.

Con estas cuatro condiciones combinadas se pueden generar las seis licencias que se pueden escoger:

Atribución: El material creado por el autor puede ser distribuido,

copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos.

Atribución – Sin Derivar: El material creado por el autor puede ser

distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos.

43 http://co.creativecommons.org/tipos-de-licencias/

Page 41: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

No se pueden realizar obras derivadas.

Atribución – Sin Derivar – No comercial: El material creado por el

autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra

en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial. No se

pueden realizar obras derivadas.

Atribución – No comercial: El material creado por el autor puede ser

distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos.

No se puede obtener ningún beneficio comercial.

Atribución – No comercial – Compartir igual: El material creado por

el autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se

muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial

y las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos de

licencia que el trabajo original.

Atribución – Compartir igual: El material creado por el autor puede

ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los

créditos. Las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos

de licencia que el trabajo original.

Page 42: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Una vez el autor haya hecho su elección puede obtener la licencia adecuada para su trabajo de las

siguientes formas:

Commons Deed: Es un resumen leible por los humanos del texto legal con los iconos

relevantes.

Legal Code: El código legal completo en el que se basa la licencia que el autor ha escogido.

Digital Code: El código digital, que puede leer la máquina y que sirve para que los motores de

búsqueda y otras aplicaciones identifiquen el trabajo y sus condiciones de uso.

Utilizar la licencia: Una vez escogida la licencia el autor debe incluir el botón Creative

Commons “Algunos derechos reservados” en su web, cerca de su trabajo u obra. Este botón

enlaza con el Commons Deed, de forma que todos puedan estar informados de les condiciones

de la licencia. En caso que la licencia haya sido violada acá tendrá las bases para proteger sus

derechos.

Page 43: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

1. CONCLUSIÓN

En palabras de la Corte Constitucional las presunciones legales (presunciones iuris tantum) no son otra

cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se

demuestren determinadas circunstancias previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una

presunción, el legislador se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles,

comúnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente relevantes, con

el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Ahora bien, a diferencia de las llamadas

presunciones de derecho (iuris et de iure o auténticas ficciones jurídicas), las presunciones legales

admiten prueba en contrario. 44

La legislación colombiana define las presunciones en el artículo 66 del Código Civil :

“ Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si

estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la

presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,

aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley

misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa,

según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba

contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

44 Sentencia C-388 de 2000

Page 44: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Podemos conlcuir que cómo presunción legal aquella que ampara a las sociedades de gestión colectiva

admite prueba en contrario, por lo que es posible que existan otros tipos asociativos de gestión conjunta

o la misma gestión individual de derechos de autor y conexos, y no puede existir una obligación legal

de gestionar este tipo de derechos exclusivamente por medio de una sociedad de gestión colectiva, ya

que esto iría en contra del derecho que tienen los titulares de la obra para gestionarla individualmente o

de manera conjunta pero bajo otra modalidad fundamentados en el derecho de libre asociación y en los

precedentes jurisprudenciales que han defendido la libertad de gestión y de afiliación.

Siguiendo este orden de ideas, si bien las sociedades de gestión colectiva estan amparadas por una

presunción legal, en la práctica estra presunción se desvirtua cuando se ejercen formas de gestión

alternativas cómo la gestión individual y/o los sistemas de libre licenciamiento -cómo es el caso de

Creative Commons-. La tendencia indica que cada día adquieren mas relevancia estos tipos de sistemas

y si bien la gestión colectiva no esta llamada a desaparecer esta debe aprender a coexistir con otras

alternativas de gestión de derechos de autor y conexos. Este es el caso español donde diversos

pronunciamientos judiciales se han manifestado a favor de locales comerciales, especialmente bares,

los cuales fueron demandados por la SGAE por negarse a pagar el canon correspondiente. En estos

casos la SGAE no pudo comprobar que efectivamente en los bares demandados se ponía músca de

artisas que hicieran parte de su repertorio, demostrando así que la presunción legal que tiene la SGAE

admite prueba en contrario, pero en estos casos la carga de la prueba la tiene quien alega el hecho.45

45 Sentencia 00245/2010 de la Audiencia Provincial de Badajoz en la cual La SGAE pretendía cobrar derechos de autor por

la música que utilizaba el Pub Discoli, de Fregenal de la Sierra (Badajoz). La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz pone de manifiesto que el titular de dicho local ha acreditado que en dicho establecimiento sólo se difundían “obras de la llamada música libre, o sea, música descargada de Internet, de autores que autorizan su acceso libre y por ello, está fuera del repertorío protegido o representado por la Sociedad General de Autores de España”. La sentencia incide en que “si bien es cierto que no puede desprenderse que haya quedado rotundamente probado que todas y cada una de las obras musicales que se comunican públicamente en el establecimiento fueran temas originales cedidos gratuitamente por sus autores a través de licencias Creative Conmons o similares, la SGAE no puede probar que se utilicen obras que estén dentro de su repertorio”. El responsable del establecimiento puso a disposición del Juzgado

Page 45: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

La libertad de gestión es la cuna del desarrollo y de la aplicación de nuevos sistemas de licenciamiento;

esta junto con el advenimiento del mundo digital y el desarrollo de nuevas tecnológias han ayudado a la

creación de nuevas formas de gestión de los derechos de autor que son reconocidas por el Tratado de la

OMPI sobre Derecho de Autor que remite al Convenio de Berna: “En relación con el derecho de

reproducción, el TODA (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) remite al artículo 9.1 del

Convenio de Berna que consagra que el autor puede autorizar o no la reproducción de sus obras por

cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer. Y extiende su aplicación al entorno digital,

mediante la declaración concertada al artículo 1.4. mantiene, por considerarlo suficientemente amplio,

el alcance del artículo 9 del Convenio de Berna al afirmar que el derecho de reproducción tal como se

establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son

totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital.

varios formatos de almacenamiento con las obras que se utilizaban en dicho local y, además, varios testigos certificaron que esa era la música utilizada en el mismo. El mero hecho de que un establecimiento utilice soportes musicales como complemento al desarrollo de su actividad no implica que se fenere un derecho de cobro, por parte de la SGAE, de derechos de autor, si ésta no es capaz de acreditar que la música utilizada se encuentra dentro del catálogo de obras de la Sociedad. (Tomado de http://www.pymesyautonomos.com/legalidad/pub-gana-litigio-a-la-sgae-por-la-utilizacion-de-musica-creative-commons , sentencia en http://www.eleconomista.es/imag/_v3/ecoley/documentos/sgae.pdf )

En septiembre de 2007 el Juzgado de Instrucción 4 de Ciudad Real determino que que no se puede pedir a la entidad (la SGAE) que pruebe que "todas y cada una de las obras musicales utilizadas en establecimientos abiertos al público están dentro de su repertorio", pero sí "que aporte alguna prueba". El juez añade que la SGAE sólo aportó el informe del detective en el que se afirma que "la música que suena es de actualidad sin hacer ninguna precisión". El juez consideró acreditado que "en la Sala Beat de Tomelloso no se comunican, emiten o transmiten obras gestionadas por la SGAE, sino, por el contrario, obras musicales de los años cincuenta y sesenta, hoy sólo en soporte vinilo, que se hallan fuera de los establecimientos habituales de comercialización y no son difundidas por programas de radio y/o televisión de difusión general"; absolvió a Ricardo y obligó a la SGAE a pagar las costas. ( http://www.elpais.com/articulo/cultura/juez/niega/SGAE/pueda/cobrar/toda/musica/elpepuint/20070520elpepicul_4/Tes )

En el 2007 el Juzgado número 8 de León estableció que los bares que emiten música bajo licencia Creative Commons no han de pagar a la SGAE ninguna cantidad por comunicación pública. Según el juez, "el demandado prueba que hace uso de música cuyo uso es cedido por sus autores a través de dichas licencias Creative Commons". Con estos argumentos el juez desestima la demanda contra el bar musical Crazy Town por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), que reclamaba el pago de mil euros. (http://www.elpais.com/articulo/portada/Nueva/sentencia/cobro/SGAE/bares/musicales/Creative/Commons/elpeputeccib/20070712elpcibpor_3/Tes )

Page 46: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Queda entendido que nel almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra

protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna.”46

Para concluir, la importancia de los sistemas de libre licenciamiento radica en que para aquellos

creadores cuyo objetivo principal es comunicar sus obras y que le lleguen a un público mucho mas

amplio, este tipo de licencias son de gran utilidad para difundir y comunicar sus creaciones con los

usuarios quienes tienen la libertad de usarlas y distribuirlas y así lograr mayor reconocimiento para el

creador que a la larga se vera reflejado en formas de remuneración diferentes a las tradicionales: “The

internet model of distribution may seem like a disaster for large content companies or already

established artists (even that is contestable) but for emerging artists or creators who do not have

access to a great deal of capital investment, the internet is truly a godsend in terms of its ability to

reach out to a large number of people at a relatively low cost”47

Lo que nos lleva a afirmar que si bien la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos no está

llamada a desaparecer -mientras siga siendo una forma eficiente de reacudo y gestión- , con el

desarrollo e implementación de nuevas tecnologías que permiten el libre tráfico de información y de

bienes digitales cada dia se abren más espacios para un mundo en el que se vayan derribando los muros

que impiden y restrigen el libre acceso a la cultura que tienen derecho todos los seres humanos.

46 TORRES. Op. Cit., p 8. 47 Ibid. P 36.

Page 47: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …
Page 48: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

ANEXOS

1. MARCO LEGAL COLOMBIANO

En Colombia las normas que rigen los derechos de autor y conexos son las siguientes:

Constitución Política de Colombia, art 61:

“El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca

la ley” .

Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”;

Ley 33 de 1987, a través de la cual Colombia se adhirió al Convenio de Berna para la

protección de obras literarias y artísticas, adoptado en 1886;

Ley 26 de 1992 "Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales”;

Ley 44 de 1993 “por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la

ley 29 de 1944”;

Ley 232 de 1995 “Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los

establecimientos comerciales”

Ley 545 de 1999 “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de la OMPI -Organización

Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)",

adoptado en Ginebra el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996)”.

Ley 565 de 2000 “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de la OMPI -

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor (WCT),

Page 49: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis

(1996)”.

Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal (artículos 257, 270, 271 y

272).

Ley 603 DE 2000 “Por la cual se modifica el artículo 47 de la Ley 222 de 1.995”

Ley 1403 de 2010 “Por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor,

se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas intérpretes o

ejecutantes de obras y grabaciones Audiovisuales o Ley Fanny Mikey” .

Decreto 19 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar

regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración

Pública”

Decreto 3492 de 25 de Octubre de 2010. Por el cual se reglamentan las Leyes 23 de

1982, 44 de 1993 y el artículo 2, literal c) de la ley 232 de 1995, en relación con las

sociedades de gestión colectiva de derechos de autor o de derechos conexos y la entidad

recaudadora y se dictan otras disposiciones.

Decreto 4835 de 2008, “Por el cual se modifica la estructura de la Dirección Nacional de

Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones.”

Decreto 1162 del 13 de abril de 2010, Por el cual se organiza el Sistema Administrativo

Nacional de Propiedad Intelectual y se crea la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual.

Decreto 1879 de 2008 “Por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el artículo 27 de la Ley

962 de 2005, los artículos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras

disposiciones.”.

Page 50: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Decreto 1070 de 2008 “Por el cual se reglamenta el artículo 26 de la Ley 98 de 1993”.

Decreto 4540 DE 2006 "Por medio del cual se adoptan controles en aduana, para proteger la

Propiedad Intelectual.".

Decreto 2041 DE 1991 “Por el cual se crea la Dirección Nacional del Derecho de Autor como

Unidad Administrativa Especial, se establece su estructura orgánica y se determinan sus

funciones”.

Decreto 1360 DE 1989 “Por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software)

en el Registro Nacional del Derecho de Autor”.

Decreto 162 DE 1996 “Por el cual se reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44

de 1993, en relación con las Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor o de

Derechos Conexos”.

Decreto 460 DE 1995 “Por el cual se reglamenta el Registro Nacional del Derecho de Autor y

se regula el Depósito Legal”.

Convención de Roma de 1961.

Decisión Andina 351 de 1993, Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos

Conexos.

Page 51: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR BERCERRA, Nohora Emilce; y otros. Las sociedades de gestión colectiva y los

derechos de autor. Bogotá: Trabajo de grado para obtener el título de Especialista en Derecho

Comercial. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. 2007.

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho industrial y de derecho de autor:

Análisis de jurisprudencia comparada. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de

Ciencias Jurídicas; Editorial Temis, 2009.

ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Madrid:

Editorial Reus S.A., 2007.

FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos. Ginebra:

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 2002.

Ficsor, Milhay . LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS

DERECHOS CONEXOS EN UNA TRIPLE ENCRUCIJADA: ¿DEBERÁ SEGUIR SIENDO

VOLUNTARIA O PODRÍA “AMPLIARSE” O ESTABLECERSE CON CARÁCTER

OBLIGATORIO?. 2003.

LIANG, Lawrence. A Guide to Open Content Licences. Rotterdam: Piet Zwart Institute, 2004.

Page 52: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO; Zavalía,

2001.

LIPSZYC, Delia. Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires:

UNESCO; Zavalía, 2004.

MARQUEZ ROBLEDO, Santiago. Principios del derecho de autor. Bogotá: Pontificia

Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2007.

PEREZ SOLIS, Miguel. “La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los

Derechos Conexos”, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre

Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997.

RESTREPO MORENO, Laura. Antecedentes y aspectos generales de las licencias de Creative

Commons. Bogotá: Universidad de los Andres Facultad de Derecho- GECTI, Revista N°4,

junio 2010. ISSN 1909-7786.

RANGEL ORTIZ, Horacio. La Legitimación de las Sociedades de Gestión en el Derecho

Autoral de Europa y América Latina.

En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/32/pr/pr8.pdf

Page 53: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

RIOS RUIZ, Wilson Rafael. Propiedad Intelectual en el entorno digital infracción de los

derechos de autor en la red. En:

especiales.universia.net.co/dmdocuments/Propiedad_intelectual_en_el_entorno_digital.pdf

TORRES, Mónica. El Derecho de autor y las tecnologías de la información y la comunicación.

UNESCO; CERLALAC, 2008. En : www.cerlalc.org/Prospectiva/Derecho_de_autor.pdf

XALABADER PLANTADA, Raquel. Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al

copyright?. Uocpapers, Revista sobre la sociedad del conocimiento. En www.uoc.edu/uocpapers.

Contsitución Política de Colombia

Convención de Roma de 1961

Dirección Nacional de Derecho de Autor, circular No. 15 de 2009

Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina

Decisión 433 de la Comunidad Andina, Acuerdo de Cartagena

Decreto 1360 de 1989

Decreto 2041 de 1991

Decreto 460 de 1995

Decreto 162 de 1996

Decreto 162 de 1996

Page 54: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Decreto 4540 de 2006

Decreto 1070 de 2008

Decreto 1879 de 2008

Decreto 4835 de 2008

Decreto 1162 de 2010

Decreto 3492 de 2010

Decreto 19 de 2012

Tribunal Andino. Interpretacion Pre Judicial 22-IP-98

Ley 23 1982

Ley 33 de 1987

Ley 26 de 1992

Ley 44 de 1993

Ley 232 1995

Ley 545 de 1999

Ley 565 de 2000

Ley 599 de 2000

Ley 603 de 2000

Ley 1403 de 2010

Sentencia C-533 de 1993

Sentencia C- 265 de 1994

Sentencia C-519 de 1999

Page 55: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

Sentencia C-388 de 2000

Sentencia C-792 de 2002

Sentencia C- 509 de 2004

Sentencia C-424 de 2005

Sentencia C-450 de 2005

Sentencia C-1197 de 2005

Sentencia C-1236 de 2005.

Sentencia C-833 de 2007

http://co.creativecommons.org/tipos-de-licencias/

http://co.creativecommons.org/quienes-somos/

http://www.derechodeautor.gov.co/htm/preguntas.asp#02

http://www.elpais.com/articulo/portada/Nueva/sentencia/cobro/SGAE/bares/musicales/Creative/Commons/elpeput

eccib/20070712elpcibpor_3/Tes

http://www.elpais.com/articulo/portada/Nueva/sentencia/cobro/SGAE/bares/musicales/Creative/

Commons/elpeputeccib/20070712elpcibpor_3/Tes

http://www.elpais.com/articulo/cultura/juez/niega/SGAE/pueda/cobrar/toda/musica/elpepuint/2

0070520elpepicul_4/Tes

http://www.pymesyautonomos.com/legalidad/pub-gana-litigio-a-la-sgae-por-la-utilizacion-de-

musica-creative-commons

http://www.eleconomista.es/imag/_v3/ecoley/documentos/sgae.pdf

http://www.wipo.int/about-ip/es/index.html

http://es.wikipedia.org/wiki/Copyleft

Page 56: NUEVOS DESAFIOS PARA LAS SOCIEDADES DE GESTION …

http://es.wikipedia.org/wiki/Cultura_libre

http://es.wikipedia.org/wiki/GNU_GPL

http://es.wikipedia.org/wiki/Free_Software_Foundation