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OBJETO DEL PROCESO Y SU RELACIÓN CON LA GESTION DE LA PRUEBA

HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO CNPP ARGENTINO César Augusto Reyes Medina Consultor

No ha sido tema pacífico en la comunidad jurídica internacional definir el objeto del proceso penal, especialmente, por la aparente relación entre verdad y justicia, ambos valores superiores de cualquier estado social de derecho y de las democracias constitucionales donde en esencia impera la vigencia de los derechos fundamentales de los asociados. Discusiones que pasan por reconocer dificultades para definir el concepto mismo de verdad, su relatividad y reconstruir lo acaecido en el marco de un proceso en el que incluso las garantías judiciales conspiran contra su búsqueda. Así por ejemplo: Luigi Ferrajoli, sostiene “si una justicia penal completamente ‘con verdad’ constituye una utopía, una justicia penal completamente ‘sin verdad’ equivale a un sistema de arbitrariedad” y, agrega, “las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad”1.

Claramente pueden delinearse tres corrientes de pensamiento sobre la naturaleza y fines del proceso penal, una primera que considera que la verdad existe de manera ajena al proceso, por eso, para hacer justicia, corresponde al juez encontrarla y reconstruirla2 , tesis bien discutible como que parte de un “imposible filosófico” la demostración de verdades absolutas; una segunda de quienes sostienen que la verdad desaparece totalmente como finalidad del proceso penal y pasa a ser algo contingente, porque puede alcanzarse o no mediante el proceso3, asignando esta corriente de pensamiento una finalidad restauradora al proceso penal como escenario que busca la resolución del conflicto acaecido con ocasión de la conducta punible ( entendiendo que el proceso penal no tiene pretensiones cognoscitivas o científicas4); una tercera corriente plantea que la verdad en el proceso penal es relativa y que el objetivo de la prueba no es la búsqueda de lo sucedido sino el convencimiento del juez5.

Sobre las diferentes formas de verdad en el derecho penal, Michel Foucault advertía:

1 Ferrajoli, L. (1945). Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. España Página 45. 2 Lorca, N. A. M. (1986). Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid. España. páginas 203 y ss. Afirma que “en el proceso penal se busca la investigación de toda la verdad y no solamente la verdad formal”. 3 Díaz, C. J. A. (1996). La Imparcialidad del Juez. Editorial Comares. Granada. España. Al respecto, pueden consultarse los profesores italianos de la corriente racional empírica, tales como Goldschmidt, Baldwin y Langbein, en los principios de aportación de parte y acusatorio. 4 Damaska, (1975). Presentation of Evidence and Factfinding Precisiòn, en U.Pa.L.R. 123, páginas 1104 y ss. 5 Roxin, C. (2000). Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. Página 185. afirma que probar “es convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho”.

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“En realidad hay dos historias de la verdad. La primera es una especie de historia interna de la verdad, que se corrige partiendo de sus propios principios de la regulación: es la historia de la verdad tal como se hace en o a partir de la historia de las ciencias. Por otra parte, creo que en la sociedad, o al menos en nuestras sociedades, hay otros sitios en los que se forma la verdad, allí donde se definen un cierto reglas de juego, a partir de las cuales vemos nacer ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto, tipos de saber y, por consiguiente, podemos hacer a partir de ello una historia externa, exterior de la verdad… En el derecho penal hay diferentes formas de verdad”6

A manera de tesis ecléctica la corriente del “garantismo penal” distingue la verdad jurídica de la verdad factual, para concluir que la decisión judicial justa debe aproximar el vínculo entre verdad judicial, garantías penales y procesales y la verdad fáctica que da origen al proceso7.

En realidad, reconociendo nuestra condición de seres humanos debemos ser más modestos cuando atribuimos al proceso penal poderes superiores en la búsqueda de la verdad, parece más racional y civilizado reconocerlo como escenario democrático en el que se ventilen las aspiraciones de las partes (víctima y victimario) y con apego a las reglas del debido proceso, se logre una decisión que resuelva de manera pronta, efectiva y racional el conflicto, un escenario en el que las partes sean protagonistas al momento de sentenciar y adjudicar los hechos y el derecho, bajo el amparo de una concepción desde luego más restaurativa que meramente retributiva.

No en pocos casos, es claro el divorcio entre la verdad “fáctica” y las reglas del debido proceso probatorio, que como ya se dijera atentan contra la reconstrucción de aquella. Como veremos en la gestión de la prueba en el sistema penal acusatorio, claramente bajo reglas de exclusión se impone dejar al margen del proceso medios de prueba obtenidos de manera ilícita o ilegal, aun cuando estos hubiesen podido aportar la verdad de los hechos. Repárese como cada vez más, los sistemas procesales incorporan salidas alternas basadas en mecanismos consensuados de resolución de conflictos (preacuerdos, criterio de oportunidad, mediación, conciliación, reparación integral etc.) figuras que terminan sacrificando “verdad” por la resolución pronta y efectiva del conflicto. En otros términos dicho, si se privilegia el fin restaurador del proceso penal (instrumento para la resolución del conflicto) la búsqueda de la verdad de los hechos decae en el interés de las partes, quienes al ser actoras

6 Foucault, M. (1980). La Verdad y las Formas Jurídicas. Editorial Gedisa. Barcelona. España. Página 17. 7 Ferrajoli, L. (2006). Epistemología Jurídica y Garantismo. Distribuciones Fontamara. S.A. México. Primera reimpresión. Página 233.

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de primera línea conocen la naturaleza y antecedentes del conflicto derivado de la comisión de la conducta punible. 8

De aceptarse la tesis que plantea que el fin primordial del proceso penal es la búsqueda de la verdad, tendríamos que colegir que las garantías procesales se erigen en su principal limitante, como debe ser, en todo Estado que se proclame de Derecho, dado que estas constituyen barreras infranqueables para la contención del abuso en el ejercicio del uis puniendi. De hecho, la aspiración suprema de toda sociedad civilizada radica en poder diseñar sistemas procesales que armonicen derechos, libertades y valores superiores para la impartición de la justicia penal, en los cuales esté proscrito todo método autoritario que lesione el debido proceso so pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad.

Justamente para conciliar la tensión entre eficientismo y garantismo, los estados han venido adoptando sistemas procesales penales inspirados en modelos acusatorios caracterizados por:

i) Separación de funciones: investigativa-acusatoria, defensa y judicial (control de garantías y juzgamiento)

“La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás… la garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”9.

ii) Proceso oral, público, concentrado y contradictorio, iii) Salidas alternas o consensuadas que permiten la terminación anticipada del proceso, iv) Control judicial de garantías constitucionales previos y/o posteriores, a los actos de investigación que conlleven limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos fundamentales.

El diseño acusatorio del proceso penal, conlleva necesariamente cambios estructurales en la teoría general de la prueba, toda vez que el deber de establecer los hechos del caso, como carga estatal, se ve compelido a los límites propios de lo que ha dado en denominarse el debido proceso probatorio, en virtud al cual se establecen reglas de evidencia que establecen metódicamente no solo las fases de formación o producción de los medios de prueba sino, esencialmente los requisitos para su validez y eficacia de cara a la confiabilidad

8 Taruffo, M. (1978). Note per una reforma, cit, pp.241s.; Salttzburg, The Unnecessarily Expanding, Role of the American Trial Jude, En Virg. L. R. 64, página 11. La búsqueda de la verdad no puede ser el objeto de un proceso que pretende solucionar conflictos. 9 Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. España. Página 567.

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de estos al momento de la adjudicación de los hechos y el derecho por parte del Juez.

“La averiguación de los hechos está limitada, en forma especial, por los derechos fundamentales y derechos humanos”10.

El debido proceso probatorio impone reconocer: i) Bajo el principio de inmediación el juez debe formar su convencimiento basado en los medios de prueba que se practicaron o incorporaron en el juicio oral en su presencia a excepción que se trate de una prueba anticipada. Lo que conlleva diferenciar los actos de investigación (competencia de las partes) de los actos de prueba. Clara expresión de superación del principio de permanencia de la prueba, propio de modelos inquisitivos, ii) Ausencia de iniciativa probatoria por parte del juez, o lo que es lo mismo, prohibición de decreto y practica oficioso de pruebas. Clara expresión no solo del principio de separación de funciones sino de la garantía de imparcialidad del juzgador, iii) Derecho a la refutación de la prueba en sus diferentes fases de producción y aducción, iv) Igualdad de armas para los adversarios del debate jurídico probatorio (Fiscalía- Defensa), v) Método técnico-científico, para la gestión de la prueba en sus diferentes fases.

“El sistema de adversarios descansa en la premisa de que cada parte litigante tiene que recopilar y preparar evidencia que presentará al juez. El magistrado no puede intervenir directamente en el proceso de descubrimiento de pruebas como en los sistemas de Derecho Inquisitorial, en donde prácticamente lo dirigen. En el sistema de adversarios, la evidencia presentada por una parte a ser impugnada o contradicha por la otra. Esta pugna puede llevar a que las partes manipulen la evidencia con la lamentable inclinación a utilizar todos los medios posibles para hacerlo, pudiendo llegar incluso hasta el extremo de la ilegalidad para servir a sus propósitos. Por esta razón, es necesario establecer unas reglas de juego que permitan la presentación de prueba confiable y el descubrimiento de manipulaciones y perjurio de las partes”11

El deber de establecer los hechos del caso, como carga estatal, se ve compelido a los límites propios del debido proceso probatorio, en virtud al cual se establecen reglas de evidencia que establecen metódicamente no solo las fases de formación o producción de los medios de prueba sino, esencialmente los requisitos para su validez y eficacia de cara a la confiabilidad de estos al momento de la adjudicación de los hechos y el derecho por parte del Juez.

“La averiguación de los hechos está limitada, en forma especial, por los derechos fundamentales y derechos humanos”12.

10Roxin, C. (2000). Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. Página 190. 11Jimenez, R. E. (1.994). Prontuario de Derecho Probatorio Puertorriqueño, Editora Corripio, San Juan, Puerto Rico, página 25 12Roxin, C. (2000). Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. Página 190.

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Y es que “ La prueba judicial se halla sujeta a regulación legal en diversos aspectos: la admisibilidad de los diferentes medios de prueba posibles, la formación de la prueba en el proceso, la valoración de la prueba producida y, por último, la exposición en el fallo de los juicios acerca de los hechos probados en el proceso.13

Acogemos por estar acorde con los postulados del sistema penal acusatorio el concepto de prueba en sentido técnico estricto, para significarle el resultado o el efecto de la evidencia admitida, mientras que evidencia es el vehículo o los medios por los cuales un hecho puede ser probado. La prueba es la conclusión que puede extraerse de la evidencia”14 , en otros términos dicho es prueba el medio que resultó idóneo para llevar al juez al convencimiento acerca de la ocurrencia de un hecho o de sus circunstancias; definición que nos permite estructurar de la manera como sigue las diferentes etapas del proceso de gestión, formación o producción de la prueba, atendiendo los principios, valores y reglas de un modelo acusatorio de investigación y juzgamiento criminal.

a. Búsqueda

Las labores investigativas de la fiscalía y de su contradictor natural, la defensa, tienden a la búsqueda de información y o evidencias requeridas para estructurar su particular teoría del caso y para esto disponen de actos de investigación que se erigen en la fuente primaria por excelencia para tales hallazgos. Un sistema de juzgamiento con centralidad de la prueba en el juicio implica que las partes deben preparar su actividad probatoria desde la etapa anterior, a través de actos de investigación tendientes a la obtención de medios cognoscitivos con vocación probatoria. Dichos actos deben sujetarse a las reglas establecidas en la ley, cuyo fundamento es la necesidad de que el órgano que investiga respete los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, condiciones sin las cuales, los elementos probatorios encontrados no pueden ser usados ni valorados para probar hechos en las audiencias preliminares, y mucho menos en la audiencia de juicio oral, durante el debate probatorio.

El Código Procesal Penal de la Nación, regula en diferentes artículos esta preliminar fase de formación de la prueba, así por ejemplo el art. 10 dispone que “Los elementos de prueba solo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y de este código”. Pese a existir el principio de libertad probatoria en todo caso, se impone como límite para su búsqueda y obtención el respeto y vigencia de derechos garantías constitucionales.15

Adicionalmente, el artículo 128 del CPPN dispone que la recolección de los elementos de prueba se debe ajustar a reglas procesales y principios tales como objetividad, buena fe y reserva judicial.

13 Tafuffo, M. (2002). La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta pag. 15. 14 McCormick. (1984). On Evidence, por Edward W. Cleary, West Publishing Co. Third Ed. página 947. 15 Artículo 127 Código de Procedimiento Penal de la Nación,

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Fase inicial amparada también bajo la regla de prueba de legalidad y licitud, en virtud a la cual la búsqueda debe respetar los derechos fundamentales, las garantías procesales y las formalidades previstas en ley, a riesgo de comportar su exclusión por haberse obtenido con violación al debido proceso. Regla que busca entre otros garantizar: la confiabilidad de la prueba, el respeto por los derechos fundamentales de los asociados y desalentar violaciones de las garantías por cuenta de actuaciones de los servidores estatales.

“Todos los códigos procesales penales de las provincias argentinas sancionados desde 1991 en adelante contienen alguna disposición que establece la invalidación de las pruebas obtenidas en trasgresión de garantías constitucionales. Con ligeras variantes en la redacción empleada todos ellos se hacen cargo de una cuestión que, por supuesto, en sí misma, proviene de antigua data. Se trata nada menos de la que se suscita con motivo de los métodos empleados para llegar a comprobar la comisión del delito. La unanimidad con que la resuelven todos los nuevos ordenamientos no es un dato menor si se tienen en cuenta las aristas polémicas que invariablemente surgen cuando se trata de su aplicación concreta, en particular, en aquellas situaciones en que la regla conduce a un apartamiento consciente de la verdad objetiva.”16

Empero, la ilegalidad del acto de investigación que derivo en el hallazgo de la información y/o evidencia se irradia, al estilo del efecto dominó a lo derivado, vale decir se deberá excluir del arsenal probatorio tanto el acto, como el o los hallazgos que se ven contagiados o contaminados por la ilegalidad o ilicitud del origen o fuente primaria. Efecto denominado en la doctrina anglosajona como la teoría del fruto del árbol venenoso –fruit of the poisonous tree doctrine- o la transmisión inhabilitante, sustentada en la imposibilidad otorgar efectos jurídicos derivados de un acto que nació viciado. 17 Transmisión inhabilitante sobre la que nada se dice en el comentado código de la nación.

La cuestión que deviene analizar es si por fuerza del efecto expansivo de la prueba ilícita o ilegal, la regla de exclusión es absoluta o no, huelga decir si es posible sanear la contaminación y admitir lo derivado de una fuente viciada. Ponderación que deberá hacerse en cada caso en particular en la idea de identificar si existen otras fuentes “lícitas” que conllevasen al mismo hallazgo evidenciario o bien que fuesen validadas por virtud de quien ostenta la garantía o el derecho vulnerado con ocasión del acto investigativo viciado.

,“No basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir

16 Cátedra, Hendler. Departamento de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Buenos Aires. Argentina. La Regla de Exclusión Panorama en Argentina. 17 Silverthone Lumber Co. v. U.S.” de 1920 y “Nardone” de 1939, en los cuales no sólo se declaró ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, sino también las derivadas, doctrina que pasó a ser conocida mundialmente bajo la denominación de "los frutos del árbol venenoso", expresión utilizada en el caso "Nardone".

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entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.18

De esta manera, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han venido creando varios criterios de desconexión de antijuridicidad entre el elemento probatorio viciado y el sobreviniente que matizan su efecto invalidante y se apoyan en la teoría de la ponderación, los cuales, en esencia, responden a la naturaleza e intensidad del nexo entre uno y otro.19

Así por ejemplo en Colombia20 , acogiendo el derecho Anglosajón21, se consagran tres eventos en los cuales deviene admisible la evidencia pese su origen ilícito o ilegal, al demostrarse: (i) una fuente independiente (independent source), cuando el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma. “…se ha resuelto que una identificación extrajudicial o una confesión que sea producto de una intervención irrazonable puede ser admitida en evidencia si es confiable. De igual modo, evidencia obtenida en función de una orden librada con posterioridad a un allanamiento ilegal será admisible si se demuestra que la orden se fundamentó en información conocida con anterioridad e independientemente de la obtenida por medio de la intervención irrazonable22.

(ii) Tiene un vínculo atenuado (purgedtaint) con la principal, en la medida en que se convalide la ilicitud o ilegalidad por ejemplo por el titular del derecho o la garantía vulnerados. La ilicitud atenuada del tal vínculo puede darse en diferentes hipótesis fácticas: “ el tiempo transcurrido entre el incidente que desató la obtención y el momento en que se obtiene la evidencia; la atmósfera total en que se desarrolla la obtención; la calidad de la intervención estatal; voluntariedad de la entrega de la evidencia, ya sea mediante consentimiento a un registro o allanamiento, o al ofrecer declaraciones incriminatorias; si el sospechoso fue advertido por un agente estatal sobre sus derechos a permanecer callado y a obtener asistencia de un letrado, incluso a través del Estado si fuera necesario,

18 De Urbano Castrillo, Eduardo; Torres Morato, Miguel Ángel. (2012). La Prueba Ilícita Penal. Sexta edición. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona. España. p.94-95. 19 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia Colombia, SP 10303-2014 Rad. 43.691 MP Eyder Patiño. 20 Artículo 455 del CPP de Colombia. 21 Cfr. Caso Silverthone vs. USA. 22 Olga E. Resumil de S., (1990), Práctica Jurídica de Puerto Rico, Derecho Procesal Penal, Tomo I, San Juan de Puerto Rico, Publishing Company, Página 307.

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así como sobre el hecho de que las declaraciones prestadas se pueden usar en su contra”.23

(iii) Se trata de un descubrimiento inevitable (Inevitable Discovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. Otras fuentes normativas europeas continentales han acudido a otros parámetros. Entre ellos, bien está citar, los de buena fe24, error inocuo25, línea de investigación diferente, ratificación por el afectado (confesión)26 y validez de las pruebas anteriores a la ilícita. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales en Colombia, sobre la polémica cláusula de exclusión de la prueba ilícita e ilegal y de los derivados medios de convicción (reflejos) y sus excepciones de admisibilidad, se ha dicho que “ Corresponde establecer que i) el medio de persuasión principal fue obtenido de forma sustancialmente ilegal o con violación de las garantías fundamentales, ii) existe un vínculo fuerte de antijuridicidad entre ese elemento de convicción ilícito o ilegal y la prueba derivada que se tacha también de inválida porque la ilicitud o ilegalidad de la prueba originaria trasciende por su intensidad y nexo causal a la subsecuente, iii) ninguno de los criterios doctrinales y jurisprudenciales dominantes de desconexión entre una y otra prueba operó en el caso particular, y iv) los restantes instrumentos de conocimiento sobre los cuales se fundó el fallo, son insuficientes para mantener la decisión de condena”27. b. Aseguramiento Habiéndose superado el primer test en el proceso de gestión de la prueba y concluida su legalidad y licitud, deviene la fase de aseguramiento de la información y/o las evidencias obtenidas, con la finalidad esencial de garantizar su inalterabilidad, mismidad, e integridad, atributos del elemento probatorio que permitirá una decisión “confiable” del juez al momento de su valoración en el juicio oral. La regla de prueba que estaría en juego en esta fase sería la autenticidad (La autenticación e identificación de la prueba es el proceso por el cual una parte presenta evidencia suficiente para sostener que la materia en cuestión es lo que la parte proponente sostiene en la afirmativa que es28). La 23. Olga E. Resumil de S. Op. Cit., Pg. 309. 24 Predicable de los agentes estatales que recaudan la prueba derivada e involucra el factor eminentemente subjetivo de quienes actúan con la convicción de no hacerlo con dolo o culpa. 25 Cuando el acto no representa una irregularidad sustancial con entidad para afectar su eficacia. 26 Valga destacar que, en alguna oportunidad (CSJ SP, 27 jul 2006, rad. 24679), la Sala de Casación Penal acudió a este criterio, pero la Corte Constitucional en sentencia CC T-233 de 2007 consideró que «la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal». 27 República de Colombia. Corte Suprema de Justicia Colombia, SP 10303-2014 Rad. 43.691 MP Eyder Patiño. 28 Rafael A. Díaz D. (2002). Evidencia Criminal Para el Oficial de Orden Público, 1 edición., Caguas, Puerto Rico, Pag. 232.

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autenticidad es una regla de evidencia que rige para varios medios de prueba, tales como: evidencia física, evidencia demostrativa, evidencia documental, etc., para cuya admisibilidad como prueba en el juicio oral, deberán sentarse las suficientes bases evidenciarías, típicamente a través del testigo “instrumental “o de “acreditación”.

No gratuitamente códigos procesales dedican especiales disposiciones al aseguramiento de las evidencias y los métodos de autenticación, así por ejemplo en Colombia, se regula la fijación, identificación, embalaje, traslado, almacenamiento y análisis pericial forense, entre otros, acudiendo para el caso de las evidencias físicas a uno de los tradicionales métodos: la cadena de custodia, entendido como: “El sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral.”29 Sin tal condición de autenticidad, podrían devenir dos opciones válidas en el marco del sistema acusatorio: disponer su inadmisión cuando resulte ostensible su ausencia o afectar su valor suasorio, vale decir su eficacia probatoria. c. Descubrimiento De cara a garantizar el derecho estatutario a la refutación y contradicción probatoria, esencia de los modelos acusatorios, en esta fase de gestión de la prueba penal, es fundamental que lo adversarios conozcan los elementos materiales probatorios y la información fruto de las labores investigativas, por supuesto antes de ser ofrecidos como medios de prueba. En tal virtud, la Fiscalía al amparo del principio de objetividad debe suministrarlos a la defensa de manera oportuna, integral y leal, descubrimiento que no admite reservas, salvo que se trate de información cuya revelación afecte o ponga en peligro la seguridad del Estado. El CPPN artículo 64 literal k, dispone como derecho del imputado el acceder a toda la información disponible desde que tenga conocimiento o noticia de la existencia de proceso, descubrimiento probatorio claramente regulado también, en el artículo 197, en virtud al cual “ la defensa deberá acceder a toda la información que se haya recolectado en el legajo de investigación , luego de su formalización”, bajo la advertencia que aún estos elementos y actos de investigación no constituyen prueba para edificar una sentencia, dado que restan otras fases de producción de la misma y que se abordan seguidamente. Ahondando en razones de justificación dogmática de la figura del “descubrimiento integral”, se reconoce la real desproporción que en materia investigativa inclina la balanza en contra de la defensa , lo que obliga al 29 Mora, Izquierdo Ricardo y Sánchez, María Dolores. (2007). La Evidencia Física y La Cadena de Custodia en el Procedimiento Acusatorio, pag. 131.

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legislador a garantizar el “ equilibrio procesal “ autorizando al imputado a acceder al material de convicción recaudado por los organismos oficiales. Sólo así entendemos se materializa la igualdad de armas. Ahora bien, el principio de igualdad de armas, supone reciprocidad, vale decir que a la defensa también le es exigible tal descubrimiento probatorio, empero ya no bajo la regla de objetividad predicable del ente acusador, ya que no estaría obligada a revelar información o evidencias conocidas con ocasión directa e inescindible del secreto profesional y al amparo de la garantía de no auto-incriminación. La ausencia de descubrimiento oportuno de la información o las evidencias necesariamente debe conllevar, el rechazo del medio de prueba que se pretenda practicar en el juicio oral, pues tal postura omisiva de parte, va en desmedro de garantías procesales enmarcadas en el debido proceso probatorio, huelga recordar: contradicción, derecho de defensa y publicidad, de paso se neutralizan las “emboscadas probatorias” al impedir el uso sorpresivo y desleal de medios de prueba. d. Ofrecimiento Construidas las hipótesis procesales de acusación y defensa, las partes deberían tener claro los medios de prueba que servirá a su demostración en el juicio oral, en tal propósito, es posible que no toda información o evidencia buscada y obtenida de manera legal y lícita, asegurada y descubierta, sea útil, pertinente y conducente. Teorías del caso con las que se asume un compromiso “probatorio”, al concebirse en el proceso penal acusatorio un modelo lógico-objetivo de conocimiento basado en la crítica racional de las teorías y que deriva en la carga dinámica de la prueba.

Bajo las reglas que venimos desarrollando del debido proceso probatorio, es presupuesto de ofrecimiento el descubrimiento previo, mas no quiere ello significar que se deban ofrecer todos los medios de prueba que fueron descubiertos. Por esta razón corresponde a las partes al momento de postular los medios de convicción ante el juez, justificar su pertinencia, conducencia y utilidad.

Por esta razón el CPPN en su artículo 241 al disponer los requisitos sustanciales y formales de la acusación, demanda en su literal f, el ofrecimiento de los medios de prueba que se pretendan hacer valer en el juicio oral , ofrecimiento que debe estar motivado en reglas de pertinencia, conducencia, necesidad, legalidad y autenticidad dado que tal postulación probatoria estará sometida al examen y control de la contraparte y del propio juez en la audiencia de control de la acusación y su posterior auto de apertura del juicio oral.

Lo esencial en esta fase del proceso de gestión de la prueba, es dar a conocer el objeto de la prueba y su relación o nexo con la teoría del caso del postulante, es decir justificar los presupuestos de pertinencia (que el tema de la prueba se

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relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea apta para acreditar lo que se quiere demostrar a través suyo) y utilidad o necesidad (que la prueba haga falta, de modo que sin ella lo que se pretende acreditar no entraría al proceso). Básicamente el medio de prueba deviene pertinente si: se refiere directa o indirectamente a los hechos o sus circunstancias relativos a la ocurrencia del delito, el autor, la responsabilidad penal, o sirva para hacer más o menos probable los mismos o se refiera a la credibilidad de los testigos.

e. Decreto / Admisibilidad

En esta fase corresponde al juez examinar si los medios de prueba ofrecidos por las partes, cumplen con los presupuestos para su práctica e incorporación en el juicio oral, es decir son pertinentes, conducentes, útiles y legales, debiendo negar su aducción en el juicio, en caso contrario30. Decisión de admisibilidad o inadmisibilidad que contribuye a depurar el debate probatorio del juicio oral

Como quedara visto, el juez que representa la garantía de imparcialidad no tiene iniciativa probatoria huelga decir, esta proscrita la prueba de oficio, regla de prueba medular de los modelos acusatorios, acogida claramente por el CPPN en su artículo 128 literal c.

En el caso de la prueba testimonial se deben establecer además las típicas sub-reglas de admisibilidad, es decir: la capacidad del testigo para declarar en juicio y el conocimiento directo de los hechos, presupuesto este último que limita la admisibilidad de la prueba de referencia 31para eventos extremos en que no esté disponible el órgano de la prueba para verter su testimonio en el juicio oral (fallecimiento, perdida de la memoria, enfermedad que le impida declarar, desaparición forzada, o se trate de escritos de pasada memoria). Eventos algunos previstos en el CPPN en su artículo 256 literal c, disposición que trae además, una cláusula abierta en virtud a la cual resulta admisible la incorporación de declaraciones anteriores cuando por “cualquier otro motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio”; cláusula que debe operar de manera excepcional e interpretarse restrictivamente vale decir entendiendo por tales, causas de fuerza mayor insuperables y demostradas, de lo contrario por esta vía se puede llegar a la regla general de no concurrencia del testigo “justificada” en claro detrimento de pilares fundamentales del modelo acusatorio como el derecho de defensa y los principios de contradicción, inmediación y publicidad.

30 CPPN artículo 128 literal d. 31 Entendiéndose por prueba de referencia cuando: i) El testigo no tiene conocimiento directo de los hechos sobre los cuales declara ii) El testigo tiene conocimiento directo pero la declaración la hace fuera del juicio (verbal, escrita o grabada, ante un tercero) o en este no se garantice o permita el derecho al contra-interrogatorio, y siempre que: i) La declaración esté destinada a probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del debate. Vale decir ostente o conlleve una implicación penal. (bajo los elementos del injusto típico). ii) Que exista medio de prueba que se ofrece para probar la verdad de los hechos que informa la declaración.

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f. Práctica o incorporación

El debido proceso probatorio en esta fase de formación de la prueba, demanda la aplicación de reglas de evidencia que se encargan de garantizar un conocimiento confiable al juez. Para esto, el testigo debe concurrir al juicio oral sea este: de acreditación o instrumental (para sentar las bases probatorias de reconocimiento y autenticación de evidencias físicas, documentales o demostrativas) testigo de hechos, experto, o perito y ser sometidos al examen a través de las reglas que regulan el interrogatorio directo, el contra-interrogatorio, el re-directo y el re-contrainterrogatorio. Reglas que se verán auditadas con el uso oportuno y eficiente de las objeciones del adversario, tal como lo prescribe el artículo 264 del CPPN

Dado que la carga probatoria corresponde a las partes (por un lado la fiscalía para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y por otro la defensa para acreditar su propia hipótesis y/o refutar la del adversario) debe precisarse, que no es dable al juzgador incorporar al debate probatorio nuevos hechos a través de preguntas toda vez les está vedado formularlas, esto en el régimen procesal penal de la Nación32, no así en otras legislaciones como la de Colombia , que permite al juez de manera excepcional hacerlo una vez las partes terminen con el examen cruzado y con el único fin de aclarar las respuestas de los testigos, no sobre hechos que no fueron incorporados por las partes durante el examen del testigo. Claramente, atendiendo el carácter adversativo del sistema acusatorio, el juez no puede intervenir activamente en la práctica probatoria y en tal condición no estaría habilitado para configurar su propio caudal factico, bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad. Límite que se impone en aras de garantizar un juicio justo y por ende imparcial.

g. Valoración

Finalmente el proceso de gestión de la prueba termina con la fase de valoración que le permitirá al juzgador, a partir de un proceso lógico-racional, derivar el poder adjudicatario de los diferentes medios de prueba que ante él desfilaron en el juicio oral. Valoración que también está sometida a reglas que minimizan el abuso del poder judicial. Es a partir del método de la sana crítica y no de la íntima convicción que puede construirse la declaración de hechos y del derecho propio de una sentencia justa y respetuosa del debido proceso. Método de valoración probatoria que impone al sentenciador el respeto por las reglas de la lógica, la ciencia, la experiencia común y los principios del derecho, y una apreciación de los medios de prueba bajo el imperio del principio lógico de razón suficiente.

Los estatutos procedimentales consagran algunos criterios de valoración de los medios de prueba así por ejemplo: para el testimonio: i) los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria; ii) la naturaleza del objeto percibido; iii) estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción; iv) las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió; v) los procesos de rememoración; vi) el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el

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contrainterrogatorio; vii) la forma de sus respuestas; y su personalidad. Para la prueba pericial: i) idoneidad técnico-científica y moral del perito; ii) claridad y exactitud de sus respuestas; iii) comportamiento al responder; iv) grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito; v) instrumentos utilizados; y vi) consistencia del conjunto de respuestas. Para la prueba documental: i) que no haya sido alterada ni en su forma ni en su contenido; ii) que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido; y iii) que dicho contenido sea conforme con lo que ocurre ordinariamente.

Reglas de valoración probatoria que gobiernan la actividad judicial evitando que se incurra en yerros de hecho o de derecho fruto de falsos juicios de identidad, raciocinio, legalidad o convicción.

A manera de conclusión puede afirmarse que dado el carácter adversativo del sistema acusatorio se demanda de las partes un rigor técnico-científico en la formación de los diferentes medios de prueba en que soportan sus respectivas teorías del caso, en lo que hemos dado en denominar las fases de gestión judicial de la prueba penal, entendidas como las etapas y reglas de prueba que las rigen a saber: búsqueda, aseguramiento, descubrimiento, ofrecimiento, decreto o admisibilidad, practica e incorporación y valoración, en una relación de antecedente consecuente que permite un mayor control de las partes y mayor confiabilidad para el juez que adjudica los hechos y el derecho.