Ocupacion de Inmuebles S Barber (1)

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La ocupación de inmuebles del artículo 245.2 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . BIB 1999\793 Soledad, Barber Burusco. Publicación: Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales vol.V Editorial Aranzadi, SA SUMARIO 1.Introducción 2.Evolución legislativa y necesidad de la incorporacion del delito 1.Situación antes de la reforma 2.Valoraciones de la doctrina tras la incorporación del delito 3.El tipo objetivo 1.Consideraciones generales 2.El bien jurídico protegido 3.El objeto material del delito 4.El requisito de ajenidad 5.Las modalidades comisivas 5-1.Ocupar sin autorización debida 5-2.Mantenerse contra la voluntad del titular 4.Consideraciones finales de politica criminal Documento 1

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La ocupación de inmuebles del artículo 245.2 del CódigoPenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

BIB 1999\793

Soledad, Barber Burusco.

Publicación:

Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales vol.V

Editorial Aranzadi, SA

SUMARIO

1.Introducción

2.Evolución legislativa y necesidad de la incorporacion del delito

1.Situación antes de la reforma

2.Valoraciones de la doctrina tras la incorporación del delito

3.El tipo objetivo

1.Consideraciones generales

2.El bien jurídico protegido

3.El objeto material del delito

4.El requisito de ajenidad

5.Las modalidades comisivas

5-1.Ocupar sin autorización debida

5-2.Mantenerse contra la voluntad del titular

4.Consideraciones finales de politica criminal

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I. Introducción

El objeto del presente trabajo es analizar la nueva modalidad de usurpaciónincorporada en el CP de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a continuaciónde la tradicional figura que incrimina la ocupación de inmuebles o usurpación dederecho real inmobiliario de pertenencia ajena mediante violencia o intimidación.Esta es la modificación más importante efectuada al Capítulo V «De la usurpación»del Título XIII, denominado ahora «Delitos contra el patrimonio y contra el ordensocioeconómico», pues los restantes cambios: la incorporación de la expresión«inmobiliario» cuando se alude a los derechos reales en el artículo 245.1, y laseparación en dos artículos de la alteración de términos o lindes y la distracción decurso de aguas, no alteran, en lo esencial, las previsiones de la anterior legislación.

Este nuevo delito se encuentra regulado en el apartado 2 del artículo 245 del CPdonde se expresa: «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, viviendao edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra lavoluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses»2.

2 El núm. 1 de este art. establece: «Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosainmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de laspenas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijaráteniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado».

Antes de introducirme en el análisis del tipo delictivo me parece conveniente, porel hecho de ser un delito de nueva incorporación, efectuar una breve reseña de lasopiniones doctrinales acerca de la cuestión cuando se encontraba en vigor el CP1944/1973 ( RCL 1973, 2255 y NDL 5670) , de las disposiciones relativas al tema enlos diversos Anteproyectos y Proyectos de CP que se elaboraron a partir de 1980, ydel proceso legislativo que dio lugar al CP de 1995.

Luego estudio los problemas que entiendo más relevantes y que afectan única oespecialmente al tipo objetivo de esta modalidad de usurpación.

II. Evolución legislativa y necesidad de la incorporacion del delito

1. Situación antes de la reforma

Durante el tiempo en que rigió el CP 1944/1973 un importante sector de ladoctrina penal no señalaba ninguna necesidad de ampliar la protección que en esteámbito se otorgaba a los inmuebles. Podría afirmarse que la tendencia era lacontraria, pues al estudiar el delito de ocupación o usurpación mediante violencia ointimidación, la opinión generalizada era la de que en materia de inmuebles existíauna suficiente protección proveniente de la legislación civil y registral, que hacíainnecesaria una mayor protección penal. Justamente la desaparición del carácterdelictivo de la ocupación sin violencia o intimidación que estuvo en vigor en losperíodos históricos en que rigieron los Códigos Penales de 18483y 19284se justificó

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entendiendo que la mayor parte de los agravios que las personas pueden sufrir ensus cosas inmuebles son reparables por los medios que las Leyes Civiles ponen ensus manos.

3 GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA: El CP de 1870, Comentado y Concordado, Tomo IV.Salamanca, 1896, pgs. 386 y ss.

4 La inclusión en el CP de 1928 de la usurpación cometida sin violencia o intimidación se atribuyó alsistema dictatorial en el que nació, y se consideró que tal reintroducción constituía un paso atrás en laevolución de este grupo de delitos. Así, QUINTANO RIPOLLES: Tratado de la Parte Especial delDerecho Penal. Tomo II, Infracciones patrimoniales de apoderamiento, 2ª ed., puesta al día por GarcíaValdés. Madrid, 1977, pgs. 984 y ss.; FERNANDEZ ALBOR: «La supresión del delito de usurpación en elDerecho Penal español. Una predicción fallida», en: Estudios jurídicos, Homenaje al Profesor AlfonsoOtero. Universidad de Santiago de Compostela, 1981, pgs. 401 y ss.

La tendencia a señalar el carácter arcaico de la usurpación refiriéndose al delitodel artículo 517 del CP 1944/1973 aparece expresada por QUINTANO5cuandoseñala que es una figura «llamada quizás a desaparecer de los ordenamientospunitivos». FERNANDEZ ALBOR6llega a proponer incluso la supresión deusurpación regulada en el antiguo 517, actual 245.1 CP, en oportunidad de analizarel Proyecto de CP de 1980, que, contra su criterio, mantenía este supuesto. BAJOFERNANDEZ y PEREZ MANZANO también se pronuncian por la convenienciapolítico-criminal de la desaparición de la usurpación, y además ensayan unaexplicación acerca de las razones por las cuales el legislador tiene reparos en laeliminación de estos tipos delictivos. Entienden que «... en la desposesión deinmuebles, late un comportamiento que persigue no tanto el apoderamiento delobjeto inmueble, cuanto la manifestación de una oposición política al ordeneconómico instituido en una determinada sociedad»7.

5 QUINTANO RIPOLLES: PE, 1977, pg. 996.

6 FERNANDEZ ALBOR: Homenaje Alfonso Otero, 1981, pg. 409.

7 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO, en: BAJO FERNANDEZ, PEREZ MANZANO y SUAREZGONZALEZ: Manual de Derecho Penal Parte Especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed.Madrid, 1993, pg. 198.

Pero junto a estas posiciones, y en algún caso8poniendo en cuestión la afirmaciónde que la protección del patrimonio inmobiliario quede suficientemente aseguradapor la vía civil, algunos autores aluden a la existencia de un problema al estudiarsupuestos de ocupación en los que no media violencia o intimidación que llegan alos Tribunales Penales y que son resueltos por éstos de diversas maneras. Así,HUERTA TOCILDO en la monografía en que analiza el Capítulo de la usurpación,alude a supuestos de ocupación de viviendas deshabitadas por parte de familias sinhogar, en los que los Tribunales de Instancia han calificado de «allanamiento demorada» y luego aplicado la eximente de necesidad. Los caracteriza como casos deatipicidad, ya que respecto del delito de usurpación no se da el requisito de violenciao intimidación, y tampoco se pueden calificar estos hechos de allanamiento, porqueen estos casos el inmueble ocupado no se puede tildar de «morada». Afirma que«lo frecuente y grave de esta problemática merece que se le otorgue una

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consideración específica». También a la solución de falta de tipicidad llega alplantearse el supuesto de ocupación con fuerza en las cosas, en contra de copiosajurisprudencia del Tribunal Supremo que califica tales casos como coacciones alentender que la fuerza ejercida constituye violencia, interpretación que caracterizade inaceptable9.

8 HUERTA TOCILDO: Protección penal del patrimonio inmobiliario. Madrid, 1980. Recuerda esta autora,que a pesar de que es posible y deseable la inscripción de los derechos reales sobre inmuebles, ésta noes obligatoria en nuestro Derecho, y algunas relaciones jurídicas con la cosa no son inscribibles, como laposesión no basada en la titularidad de un derecho real. En cuanto a la eficacia de la técnica registral,cree que más que de «eficacia» habría que hablar de «deficiencias» especialmente en relación con losdatos físicos de los inmuebles, lo que tiene gran repercusión en ciertas zonas de la periferia urbana,como suburbios, etc., en virtud del proceso de urbanización (pgs. 16 y 64).

9 HUERTA TOCILDO: Protección penal, 1980, pgs. 94 y ss.

También LARRAURI PIJOAN10analiza el supuesto de ocupación pacífica deviviendas deshabitadas a la luz de las figuras delictivas del allanamiento de morada,las coacciones y la usurpación y en todos ellos advierte dificultades para supunición, ya porque no se da el supuesto de «morada», ya porque no concurre el de«violencia o intimidación». Pero en ningún caso estas autoras se pronuncian por laconveniencia o la necesidad de acudir a la vía penal para reprimir estas conductas.

10 LARRAURI PIJOAN: «Allanamiento de morada y el derecho a la vivienda», CPC 23 (1984), pgs. 291 yss.

Desde otro ámbito, el de la Administración de Justicia, sí han existido propuestasde castigar estos casos. En la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo del año1947, se recoge una propuesta del Fiscal de Tenerife que entiende que lausurpación de inmuebles debe ser también punible cuando se realice sin violencia ointimidación, cuando se ocupe simplemente sin derecho11. También en la del año1953, se recoge la opinión del Fiscal de Ciudad Real, que a fin de resolver lo queestima una laguna legal, entiende que sería adecuado «que en la próxima reformaal Código se estableciese, como lo hizo el de 1928, un artículo en el que sesancionase al que por sí o por medio de otros, sin ejercicio de violencia ointimidación en las personas, y sin título alguno legal, ocupe o utilice alguna cosainmueble o usurpe un derecho real de ajena pertenencia» 12. Por la tendenciaexpresada a sostener la suficiente protección civil en esta materia, esta propuestano tuvo buena acogida en algunos comentarios doctrinales13.

11 Memorias de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1947, pg. 164.

12 Memorias de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1953, pg. 77.

13 Así, QUINTANO RIPOLLES: PE, pg. 997 y FERNANDEZ ALBOR, Agustín: Homenaje Alfonso Otero,pgs. 405 y ss.

Iniciada la década de los 80, y con ella las sucesivas redacciones deAnteproyectos y Proyectos de CP con el fin de sustituir el CP 1944/1973, el PCP de1980 mantiene el Capítulo de la usurpación sin alteraciones sustanciales. Es en laPANCP de 1983, donde por primera vez se introduce esta nueva figura de

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ocupación de inmuebles, aunque con una redacción14parcialmente distinta y enalgunos aspectos más amplia que la que finalmente se concretó en el CP de 1995,pues se castiga no sólo a quien ocupe, sino también a quien penetre en unavivienda, etc. Desconocemos las razones que llevaron a los redactores de estaPropuesta a introducir el delito, pues no fueron explicitadas. En el ACP de 1992 y enel PCP de 1992 se mantiene este delito, ya con una redacción15más restringida queen la PANCP de 1983, pues desaparece la acción de penetrar, y se añade elrequisito de que las viviendas o edificios «no constituyan morada». En la Exposiciónde Motivos del Proyecto se alude a esta incorporación y se expresa que «como tiponuevo de delito aparece la ocupación de viviendas o locales vacíos», que resulta «...explicable por razones político criminales»16. Pero poco conocimiento nos aportantales expresiones, ya que no se concreta ni el problema advertido ni las razones depolítica criminal que aconsejan su introducción.

14 El texto contenido en la PACP de 1983 es el siguiente: Art. 241: «El que penetrare u ocupare, sin laautorización debida, vivienda, habitáculo o edificio ajenos, o se mantuviere en ellos contra la voluntad desu titular, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses o arresto de ocho a doce fines desemana».

15 El contenido del art. 345.2 del ACP de 1992 y del art. 249.2 del PCP de 1992 es idéntico: «El queocupare, sin la autorización debida, una vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada, o semantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con una pena de multa de tres a seismeses o arresto de ocho a doce fines de semana».

16 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centrode Publicaciones, 1992, pgs. 32 y ss.

Al analizar las propuestas de reforma la doctrina penal dedica escasa atención aeste tema, lo que es sin duda explicable por la entidad de la reforma en materiapatrimonial, y por la mayor importancia concedida a otros temas en relación con elque aquí se trata. En esta etapa, entre quienes abordan el tema, se adviertendistintas actitudes ante el nuevo delito. MUÑOZ CONDE17lo reseña como novedad,GARCIA PABLOS18señala a este delito como una de las excepciones criticables alproceso despenalizador acorde con el principio de intervención mínima ysubsidiariedad del Derecho Penal que se intenta crear en el PCP de 1992 «comosubmodalidad del delito de usurpación un tipo penal, de peligrosa tendenciaexpansiva, que no exige violencia ni intimidación en la conducta del sujeto activo... yque parece desproporcionado e innecesario si existen, como existen, técnicasciviles para proceder al desalojo del ocupante...». También BAZA DE LA FUENTE19

entiende que es ilógica e innecesaria la inclusión del delito de usurpación noviolenta en los Proyectos de CP de 1992 y 1994 que analiza. Entre quienes sepronuncian en este momento, sólo SALOM ESCRIVA20parece no adoptar unaactitud crítica con esta ampliación de la protección penal, pues expresa, al analizarla PANCP de 1983, que la nueva modalidad de usurpación introducida en laPropuesta, se incorpora para ir atendiendo a nuevos supuestos que han idoapareciendo en la realidad social.

17 MUÑOZ CONDE: «La reforma en los delitos contra el patrimonio», en: RFDUC 6 (1983), pg. 532.

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18 GARCIA PABLOS DE MOLINA: «El proceso de reforma penal español», en: Política Criminal yReforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, pg. 548.

19 BAZA DE LA FUENTE: «El delito de usurpación no violenta en los proyectos de Código Penal de 1992y 1994», CPC 57 (1995), pgs. 911 y ss.

20 SALOM ESCRIVA: «Los delitos de usurpación de inmuebles y derechos reales», RGD 1986, pg. 79.

Con este estado de opiniones, llegamos al proceso legislativo que dio lugar demanera inmediata al CP actualmente en vigor. El texto del Proyecto de ley21que sepresenta a debate es el siguiente: Artículo 238.2. «El que ocupare, sin laautorización debida, una vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada, o semantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena demulta de tres a seis meses». Hay que señalar que el precepto es idéntico al del ACP1992 y PCP 1992, salvo en cuanto a la sanción, ya que en el PCP 1994 se opta porla pena única de multa.

21 Publicado en el BOCG A, 77-1, de 26 septiembre 1994.

Respecto de este artículo sólo se presenta una enmienda, la número 1135, y larealiza el Grupo Parlamentario Catalán (CIU), en la que propone añadir la expresión«inmueble» con la siguiente redacción: «El que ocupare, sin autorización debida, uninmueble, vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada... (resto igual)». Elargumento con el que justifica la enmienda es el siguiente: «De esta forma el tipoabarcaría las ocupaciones de fincas»22. Ni el contenido del artículo ni la enmiendapropuesta fueron objeto de ninguna clase de debate en la Comisión del Congresoque haya quedado registrada. En esta Comisión se votan en conjunto lasenmiendas 1133 y 1134 referidas a otros temas, y la 1135. «Efectuada la votación,dio el siguiente resultado: votos en contra, 15; abstenciones, 10». Consecuencia deello, el señor Presidente declara que «quedan rechazadas»23.

22 Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos Parlamentarios. Cortes Generales, Tomo I, pg. 397.

23 Trabajos Parlamentarios, pg. 884.

Pero para sorpresa del lector, en el «Dictamen de la Comisión del Congreso delos Diputados y escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante elPleno», aparece incorporada la expresión «inmueble» que proponía la enmiendarechazada24.

24 Trabajos Parlamentarios, 1116. Al advertir esta contradicción, me pareció necesario contar con laspublicaciones originales donde quedan registrados los debates de Comisión, y para ello efectué talsolicitud a la Biblioteca del Congreso de los Diputados, donde se me informó que el procedimiento con elque se elaboró el texto «Trabajos Parlamentarios» fue un procedimiento fotográfico efectuadodirectamente de los Diarios, por lo que hay que descartar cualquier posible error de transcripción.Agradezco a Doña Mercedes Herrero la colaboración tan amablemente brindada desde su trabajo en laBiblioteca del Congreso.

Lo menos que puede hacerse es calificar de sorprendente el proceso legislativoque dio lugar a este nuevo delito. En primer lugar, porque parece que elevar unaclase de hechos a la categoría de delito hubiera requerido, al menos, la explicitación

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por parte del legislador del problema o conjunto de problemas que se intentanresolver, la magnitud del mismo, y la necesidad de su incorporación. Nada de estose ha hecho. En segundo lugar, llama la atención que ningún parlamentario hayatenido nada que decir, en el sentido que fuere, y aunque sólo sirviera para dejardocumentada su posición ante la trascendencia política y social de esta decisiónlegislativa. La elaboración de un Código Penal no es precisamente tarea cotidiana.Ni las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de un delito, aunque se leasigne la pena de multa, son precisamente triviales. En tercer lugar, preocupa laforma en que quedó incorporada la única enmienda, hecho para el cual noencuentro explicación razonable25.

25 Las soluciones adoptadas por otros Estados europeos para resolver estas cuestiones, son dispares.Así el CP alemán, dentro de la Sección 7ª de los «Delitos contra el orden público», en el § 123, castiga,con penas de hasta un año de prisión o multa, a quien penetre sin estar legitimado en una viviendaparticular, en locales destinados al trabajo profesional, en la posesión acotada de otro o en espacioscerrados destinados al tráfico y servicio público, o a quien permaneciendo sin autorización, no losdesaloje al ser requerido. El delito sólo es perseguible a instancia de parte. El CP italiano, en el TítuloXIII, de los «Delitos contra el patrimonio», en el art. 633, castiga a quien invada arbitrariamente terrenos oedificios de otro, públicos o privados, con el fin de ocuparlos o de obtener algún otro provecho. Serequiere también instancia de parte para iniciar la acción. Francia, Portugal y Austria no tienen previstosen sus legislaciones delitos que incriminen las conductas de ocupación pacífica de inmueblesdeshabitados.

2. Valoraciones de la doctrina tras la incorporación del delito

Después de la entrada en vigor del CP de 1995, y entre los autores que se hanocupado del análisis de este tipo penal, se advierten valoraciones divergentes.

La mayoría entiende que elevar a categoría de delito la ocupación pacífica deinmuebles vulnera los principios político-criminales de intervención mínima, elcarácter fragmentario y de última «ratio» 26del Derecho Penal, que resultainnecesaria su incorporación a la legislación penal en virtud de la suficienteprotección que se otorga a los inmuebles en el ámbito de la Legislación Civil y es allídonde deben resolverse estas cuestiones27. Se critica también con mayorintensidad la segunda modalidad prevista en el artículo 245.2 CP, la de«mantenerse contra la voluntad del titular» pues en esta modalidad queda más derelieve la huida ilegítima del Derecho Penal28, y supone la criminalización delincumplimiento de un negocio civil llegando a considerar pertinente la eliminación deeste tipo penal29.

26 En este sentido: QUERALT JIMENEZ: Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed. Barcelona, 1997,pg. 333; FERNANDEZ APARICIO: «Comentario al artículo 245 párrafo 2º del Código Penal», LL 1997,tomo 4, pg.1316; SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Parte Especial, Tomo II (I) Delitos contra elpatrimonio. Madrid, 1996, pg. 401.

27 MUÑOZ CONDE: Derecho Penal Parte Especial, 11ª ed. Valencia, 1996, pg. 354.

28 QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg. 334.

29 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1319.

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Otros autores, sin embargo, efectúan una valoración positiva de la respuesta queel legislador ha dado al fenómeno de la ocupación. Así, MANZANARESSAMANIEGO30entiende que estas conductas suelen venir acompañadas confrecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedadajena y la inobservancia de toda norma administrativa. Y responde a las críticasrealizadas en el sentido de que para resolver el problema bastaría el interdicto derecobrar y las acciones previstas en las leyes de arrendamientos sosteniendo que«quizá se olvide lo que los correspondientes procedimientos implican de tiempo y dedinero frente a personas generalmente insolventes. No parece excesivo acudirentonces a la vía penal para prevenir o castigar la ocupación discrecional, por largotiempo y sin coste real alguno, de cualquier inmueble que no constituya morada.Repárese en que, fuera de esta figura criminal, sería atípica la conducta de quienincluso utilizara fuerza en las cosas (al margen de la posible punición por daños)».También se sostiene que «se justifica la sanción penal, pues en el ámbito civilnumerosas sentencias interdictales concluyen de forma absolutoria pues se ciñen ala concepción estricta de la posesión: así el demandado habita un inmueble pero noperjudica el título dominical del propietario, lo que supone un peligroso amparo a losdemandados por el interdicto recobratorio»31.

30 MANZANARES SAMANIEGO: «La llamada usurpación pacífica: artículo 245.2 del Código Penal», AP1997 tomo 2, pg. 908.

31 ROBLEDO VILLAR: Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Comentarios a los arts.234 a 289 del nuevo Código Penal. Barcelona, 1997, pgs. 130 y ss.

Por último, debe señalarse la posición de BAUCELLS I LLADOS32, que compartecon el primer grupo de autores las críticas33ya señaladas y rechaza en susfundamentos este nuevo delito, pero entiende que resulta precipitada la afirmaciónde que el legislador pretendió incriminar la ocupación pacífica de inmuebles.Consecuencia de ello, propone en la citada monografía una interpretación muyrestrictiva de este delito, que por apartarse totalmente del resto de los análisisrealizados hasta ahora por la doctrina, merece una consideración independiente.

32 BAUCELLS I LLADOS: La ocupación de inmuebles en el Código Penal de 1995. Valencia, 1997.

33 Desarrolla este tema en: BAUCELLS I LLADOS: «La ocupación pacífica de viviendas deshabitadas yel nuevo Código Penal a la luz del principio de intervención mínima» RJC 3/1997, pgs. 75-95.

Entiende este autor que constituye un requisito típico tanto del párrafo primerocomo del segundo del artículo 245 del CP la exigencia de la comisión del hechomediante violencia o intimidación en las personas. Las conductas del apartadosegundo requieren ser desarrolladas con la misma violencia o intimidación en laspersonas que las conductas del párrafo primero. El elemento diferenciador entreambas, que justificaría la existencia de dos tipos penales distintos, se encontraría enla alusión que se hace en el párrafo segundo a que los inmuebles, viviendas oedificios ajenos «no constituyan morada». La diferenciación a su criterio entre el tipobásico del artículo 245.1 y el tipo privilegiado del artículo 245.2 radicará en elconcepto de «morada»34.

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34 Con argumentos muy similares a los expuestos por el autor, El Magistrado Juez del Juzgado dePrimera Instancia de Santa Coloma de Gramanet, D. Enrique Molina Villalba, rechazó un recurso dereforma interpuesto por el Fiscal contra un archivo de actuaciones por entender que los hechos(mantenerse en un inmueble contra la voluntad del titular sin ejercer violencia o intimidación) noresultaban constitutivos de infracción penal. Este auto fue posteriormente revocado por la SecciónSéptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ordenó seguir investigando el hecho.

Para llegar a esta conclusión emplea principalmente los siguientes argumentos:

1) El debate parlamentario no aporta ningún dato en el sentido de que ellegislador haya querido castigar inequívocamente las conductas de ocupaciónpacífica.

2) Históricos y legislativos: la ocupación pacífica sólo fue reprimida en el CPtotalitario de 1928 o en épocas, como la del CP de 1848, donde los bienesinmuebles no gozaban de protección registral.

3) Criterios de interpretación estrictamente penales: entiende que considerarincluida la ocupación pacífica en el artículo 245.2 resultaría contrario al principio deprohibición de la analogía (art. 4.1 CP), pues en el contexto gramatical del artículono hay ninguna alusión expresa a que esa conducta necesite desarrollarse «sinviolencia o intimidación en las personas», expresión que sí fue utilizada por ellegislador en aquellos Códigos en que se ha criminalizado expresamente. Por elloentiende que donde el legislador no ha exigido expresamente la ausencia deviolencia no pueda el intérprete exigirla.

4) Atendiendo al contexto legal: sostiene que la relación entre los párrafos 1 y 2del artículo 245 es de tipo básico y tipo privilegiado, donde el párrafo primeroconstituye el básico. De este modo, dogmáticamente todos los requisitos del básicodeberán entenderse extendidos al privilegiado. Entre ellos, el elemento del párrafoprimero que requiere que la ocupación se desarrolle «con violencia o intimidación enlas personas».

5) Atendiendo a las consecuencias: entender que el nuevo delito se aplicasiempre que el autor ocupa o se mantiene sin violencia o intimidación en laspersonas supondría incluir numerosas situaciones que previamente han sidocontractuales pero que posteriormente han podido dejar de serlo: precaristas,arrendatarios, usufructuarios, pero también conductas como las del que acampepermanentemente en un terreno ajeno, o la del pastor que dejase a sus ovejaspastar en una finca ajena, y todas estas conductas, sin ser plenamente lícitas,merecen –en la realidad social en que deben ser aplicadas– que a lo sumoposibiliten el ejercicio de acciones civiles orientadas a restablecer el pacífico disfrutede los bienes patrimoniales.

Si bien las conclusiones a las que llega BAUCELLS I LLADOS permitirían evitaruna serie de consecuencias indeseables producto de la aplicación de esta figurapenal, no las comparto, pues aunque su interpretación me parece loable por susentido restrictivo, entiendo que resulta poco compatible con el tenor literal del textoen análisis. Como tampoco comparto la forma en que construye los argumentos que

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le permiten llegar a tales conclusiones. Los reparos en cuanto a sus argumentosson los que a continuación detallo: En el primero tiene un fondo de razón, es verdadque el debate parlamentario no aporta ningún dato en el sentido de que el legisladorhaya querido castigar las conductas de ocupación pacífica, pero como ya apunté eneste trabajo, no aporta ningún dato en este sentido ni en ningún otro, razón por lacual no nos permite orientar ninguna clase de interpretación.

El segundo, relativo a las circunstancias históricas en que se reprimieron estasconductas (falta de protección registral y Código totalitario): de ello no puedederivarse necesariamente la imposibilidad de castigarlas en un contexto histórico ypolítico diferente. Pues si bien pueden ser útiles para efectuar alguna valoración, noparece que puedan ser determinantes para orientar la interpretación en la medidaen que se comparta el criterio de que el método histórico puede funcionar comomero auxiliar.

El tercer argumento, en el que sostiene que al no determinarse expresamente elelemento «violencia o intimidación en las personas» se violentaría lo dispuesto en elartículo 4.1 del CP, creo que la disposición que establece que «las leyes penales nose aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» no exigela tarea (de una casuística casi imposible) de explicitar en el tipo todas lasmodalidades o formas con las que se puede ejecutar una acción. Cuando sedescribe una acción o conducta sin exigir ninguna modalidad concreta de ejecución,se entiende que, cualquiera sea la forma de comisión de la misma, queda incluidaen la acción descrita. Con exclusión, claro, de las modalidades específicas de esaacción que puedan aparecer descritas en otros tipos. Es ésta la técnica legislativamás habitual. El auxilio que busca BAUCELLS para dar solidez a su conclusión –ellegislador histórico incluyó en el tipo el requisito «sin violencia o intimidación en laspersonas»– no salva a mi criterio su argumento, por las razones ya expresadas,pues el método histórico no resulta un criterio determinante, ni la técnica legislativaempleada por el legislador histórico obliga al contemporáneo.

El cuarto, referido a la relación que guardan los tipos entre sí, surge de unaafirmación, de la que deriva la conclusión: el elemento violencia e intimidación debeconsiderarse incluido en el apartado segundo. Entiendo que la cuestión no puedeplantearse así. La determinación acerca de qué clase de relación existe entre lostipos penales es una tarea de reconocimiento, para la cual contamos con ciertaspautas. Es verdad que los tipos básicos y privilegiados que continúan siendo unmismo delito suelen llevar el mismo nombre, integran el mismo Capítulo y a veces ladiferencia de pena entre ellos no es muy grande. Si nos atenemos exclusivamente aestas pautas, tal vez podríamos llegar a la conclusión de que nos encontramos anteun tipo básico y uno privilegiado como sostiene el autor, pero de esta conclusión nopodríamos derivar ninguna consecuencia. Ya que no son éstos los únicos criteriosque se emplean para realizar estas determinaciones. También se reconocen porque«... contienen precisamente los elementos fundamentales de una determinadaconducta delictiva. Partiendo de ella y añadiendo elementos adicionales se formanlos tipos dependientes»35. Pero estas características deben poder reconocerse en el

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texto legal y a través de las expresiones contenidas en él. Si se afirma que elartículo 234 del CP es el tipo básico respecto de los hurtos agravados del 235 delCP, es porque en el primero se expresan una serie de requisitos (los constitutivosdel hurto), y en el segundo se «parte» de ellos, no porque se vuelvan a nombrar,sino porque se emplea una expresión que los contiene a todos «el hurto», y elcontenido añadido integra los elementos adicionales. Igual relación se da entre losincisos primero y segundo del artículo 202 del CP (allanamiento de morada). Pareceque esta operación, clara en los ejemplos, pero no siempre tan sencilla no puederealizarse con estas modalidades de usurpación, que si bien comparten elementos,se presentan como delitos independientes. Y ello, porque los objetos protegidos noson exactamente los mismos: en el número 1 se alude a cosa inmueble y aderechos reales inmobiliarios, y en el número 2 a inmueble, vivienda o edificioajenos que no constituyan morada. Tampoco las modalidades comisivas coinciden:en el apartado primero se puede realizar la acción mediante ocupación ousurpación, en el segundo se alude a ocupar o mantenerse. Pero aunque sequisiera hablar de tipo básico y tipo privilegiado (cosa difícil por lo distinto de laredacción típica) parece que precisamente la diferencia esencial es la mención a laviolencia o intimidación en el número 1, frente a la simple falta de autorizacióndebida o de voluntad del titular, en el número 2. Esta diferencia es la que explica, ami criterio, que la pena prevista para los supuestos del primer apartado, sea mayorque para los del segundo. BAUCELLS36sin embargo, al apreciar que la diferenciafundamental entre ambas figuras consiste en que el apartado 2 requiere que losinmuebles no constituyan morada, fundamenta también en este hecho, la menorcantidad de pena. Para poder sostener esto, reelabora el concepto de morada a losfines patrimoniales, y entiende que no constituyen morada los bienes que nocumplen ninguna función económica o social del patrimonio (por ello el ataque a losmismos tiene menor desvalor), concretamente los inmuebles que no han estadonunca ocupados o que están abandonados de forma definitiva. Pero para no vaciarde contenido este apartado 2 del artículo 245, se ve obligado a excluir del apartadoprimero, los inmuebles no ocupados o abandonados, cosa que el texto no excluye.

35 LUZON PEÑA: Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Madrid, 1996, pg. 318.

36 BAUCELLS I LLADOS: La ocupación, 1987, pgs. 164 y ss.

En cuanto al quinto argumento, comparto con el autor la preocupación por lasconsecuencias indeseables, contradictorias y problemáticas que pueden surgir de laaplicación del delito en cuestión, y considero adecuado y legítimo atendiendo aestas consecuencias, emplear criterios materiales que permitan efectuar unainterpretación lo más restrictiva posible, en la medida en que se respete elsignificado posible de las expresiones legales. De no conseguirse, entiendo que nosencontramos limitados a la crítica y a las propuestas de «lege ferenda».

III. El tipo objetivo

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1. Consideraciones generales

Por lo apuntado hasta ahora, parece razonable afirmar que este tipo penal ha sidocreado para resolver una variedad de cuestiones que han intentado en algunasocasiones ser resueltas en el ámbito penal, con éxito dispar, pero con el criterio casiunánime por parte de autorizada doctrina de que se trataba de conductas atípicas:ocupación de viviendas deshabitadas por parte de familias sin hogar, fueran éstasde reciente construcción aún no habitadas o abandonadas, cerradas en venta oalquiler; ocupación por grupos de jóvenes37, ya sea para destinarlos a vivienda, yapara realizar otro tipo de actividades, de edificios desocupados. En buena medidatodo esto ha sido posible, ya que debido a las transformaciones económicas ysociales producidas en las últimas décadas, han quedado sin uso actual unaimportante cantidad de construcciones: antiguas fábricas, depósitos, y edificiosfundamentalmente en los cascos antiguos de las ciudades que paulatinamente sehabían ido desocupando por no reunir condiciones adecuadas de habitabilidad, peroque no han perdido su valor económico, sobre todo si se piensa en futurasrecalificaciones, rehabilitación o nuevas construcciones, que permitirían obteneraltas rentabilidades.

37 BAUCELLS I LLADOS: La ocupación, 1987. En esta obra el autor dedica el primer capítulo a efectuarun análisis socio-político del movimiento «okupa».

También parece, a la luz de las similitudes en su redacción, que el legislador tuvoen mente el tipo del allanamiento de morada para redactar este delito, ya que estáestructurado de la misma manera (el inmueble que no queda protegido por el delitode allanamiento porque no constituye morada queda protegido por esta modalidadde usurpación) haciendo que lo que determine la aplicación de uno u otro tipo, seaque tenga un uso (el de morada) o no lo tenga, cubriendo así lo que ha sidoconsiderada por algunos una laguna legal.

Pero lo que no queda claro es, si a la hora de redactar el tipo, se ha tenido encuenta el hecho de que, al ser dos bienes jurídicos distintos los protegidos porambos delitos –en el caso del allanamiento, la intimidad38y en el supuesto de estamodalidad de usurpación, el patrimonio–, esta misma estructura en la redacción(entrar o mantenerse y ocupar o mantenerse) puede abarcar situaciones muydiversas en uno y otro caso. En el supuesto del artículo 202 CP (allanamiento demorada) el objeto de protección será un ámbito (generalmente inmueble, aunque nonecesariamente) destinado a un uso actual (con independencia de que el moradorse encuentre en él) y se atiende al derecho de exclusión, de no ser molestado en suprivacidad, con independencia de la relación que tenga el morador con el objeto quele sirve de morada (de propiedad, de uso, de usufructo, de arrendamiento, etc.). Esrazonable entonces que, en esta esfera de protección, la entrada de quien no habitesin consentimiento o la permanencia previa entrada consentida, por el motivo quefuere contra la voluntad del morador, se equiparen.

38 Debe señalarse que no es unánime la doctrina en cuanto a cuál es el bien jurídico tutelado en estedelito. Sólo a modo de ejemplo, señalo la opinión de SANZ MORAN, que entiende que el legislador

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español se ha limitado a proteger, de forma inmediata, la voluntad del titular del «ius exclusionis».Entiende que la simple entrada o permanencia en la «morada» contra su voluntad agota el contenidomaterial del delito. En otro caso, habría que exigir la presencia del morador para entender consumado eldelito, y esto no lo defiende ningún autor. SANZ MORAN: «Algunas observaciones sobre el delito deallanamiento de morada». Estudios de Derecho penal y Criminología. II. En Homenaje al Prof. José MaríaRodríguez Devesa, pg. 326.

Pero en el caso del delito previsto en el artículo 245.2 del CP (la ocupación deinmuebles no constitutivos de morada), la modalidad de permanecer en el inmueblecontra la voluntad de su titular ha dado lugar a interpretaciones que sostienen queeste subtipo puede abarcar situaciones en las que el origen de la permanencia en elinmueble por parte del sujeto activo haya sido un previo negocio civil (usufructo,arrendamiento, etc.). En verdad no contamos con ningún dato que nos permitaafirmar que esta posibilidad fue prevista al redactar el tipo.

En el tipo se distinguen dos modalidades comisivas y varios elementos: ocuparsin autorización debida y mantenerse contra la voluntad de su titular. El objeto sobreel que recaen ambas modalidades es el mismo: inmueble, vivienda o edificio ajenosque no constituyan morada. Me detendré en primer lugar en el análisis del bienjurídico protegido. Analizaré luego las cuestiones que se plantean acerca de loselementos que resultan comunes a ambas modalidades delictivas: el objeto sobre elque recae la acción y el requisito de ajenidad, para finalmente abordar las dosmodalidades comisivas.

2. El bien jurídico protegido

Con el anterior CP la doctrina sostuvo que en el Capítulo de la usurpación seprotege la propiedad39, o la propiedad y los derechos reales que sobre la mismarecaen40, o el contenido jurídico y económico del derecho de propiedad y de losderechos reales41.

39 RODRIGUEZ DEVESAy SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Español. Parte Especial, 17 ed., Madrid,1994, pg. 476; también FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1317.

40 SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 45; BUSTOS RAMIREZ: Manual de Derecho Penal Parte Especial,2ª ed. Barcelona, 1991, pg. 187.

41 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: PE, 1993, pg. 201.

A partir de la publicación de la monografía de HUERTA TOCILDO42, dondeespecifica que el delito de usurpación del artículo 517 CP 1944/1973 constituye unataque contra el patrimonio inmobiliario y «protege el tranquilo disfrute de las cosasinmuebles, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesióno de cualquier derecho real sobre los mismos», otros autores43han asumido estoscontenidos.

42 HUERTA TOCILDO: Protección penal, 1980, pg. 74.

43 Así, MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg. 352; BUSTOS RAMIREZ: PE, 1991, pg. 187; BAUCELLS ILLADOS: La ocupación, 1997, pg. 125.

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BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO44asumen también como válida estadefinición en la medida que está describiendo con detalle el contenido económico yjurídico del derecho de propiedad sobre inmuebles y de la titularidad de derechosreales, que entienden es el objeto de protección específica en el delito, pero creenque no es una definición útil si con ella se quiere limitar el bien jurídico, porque tienela misma relevancia perturbar de manera absoluta el derecho de propiedad que elsimple derecho de disfrute. Y ejemplifican sosteniendo que podría suceder que lacosa ocupada se perdiera para el propietario como consecuencia de la ocupación ocon la alteración de términos, o como ocurre efectivamente con la distracción deaguas, y estamos siempre ante los mismos delitos. En este sentido sus argumentosson correctos, pero parcialmente, porque en la definición citada, HUERTA sólo serefiere a la usurpación prevista en el artículo 517 del CP 1944/1973. Cuando analizael bien jurídico protegido en la alteración de lindes (art. 518 CP 1944/1973), estaautora ya no hace referencia al «tranquilo disfrute», sino que entiende que loprotegido es «la inviolabilidad del patrimonio inmobiliario y en particular la integridadde los términos y fundos»45.

44 BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: PE, 1993, pgs. 201, 205 y ss.

45 HUERTA TOCILDO: Protección penal, 1980, pg. 170.

Por otra parte, parece que lo que quiere conseguir HUERTA con la elaboracióndel concepto de bien jurídico a los efectos del artículo 517 CP 1944/1973 no eslimitar el bien jurídico, sino justamente lo contrario, ampliarlo para que quede fuerade dudas que no sólo se protege la propiedad inmobiliaria, sino también lasperturbaciones de la posesión y de cualquier otro derecho real distinto del depropiedad.

En este conjunto de delitos, aludir al contenido jurídico y económico del derechode propiedad y de los derechos reales, o al patrimonio inmobiliario como materiaprotegida, entiendo que no lleva a sostener consecuencias diversas. El derecho depropiedad es un derecho real entre otros, y el contenido jurídico y económico de losderechos reales es parte del patrimonio, concretamente integra el patrimonioinmobiliario, si se comparte una concepción mixta, jurídico-económica delpatrimonio.

A raíz de la incorporación de este nuevo delito al capítulo de la usurpación,algunos autores entienden que «colateralmente se atacan también otros bienesjurídicos como la seguridad y la libertad. Los fenómenos de ocupación suelenprovocar una cierta alarma social, coadyuvada por la naturaleza marginal de losindividuos que la protagonizan» 46, y también que quizás «... no falte una ciertaresonancia de orden público en tanto se combaten las iniciativas –con frecuenciamultitudinarias– frente al orden establecido (jurídico y social)»47.

46 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1317.

47 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 908.

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Si estas apreciaciones tienen el sentido de incluir dentro del bien jurídicoprotegido por este delito a los bienes seguridad, libertad y orden público, no lascomparto, pues ninguna de estas valoraciones se encuentra recogida en el tipolegal. Si las conductas de ocupación de inmuebles vienen acompañadas deamenazas, coacciones, atentados contra la autoridad o desórdenes públicos, elcastigo de las mismas deberá fundamentarse en el hecho de que la ocupaciónconcurre con otras conductas también delictivas, que afectan a bienes jurídicostales como la seguridad, la libertad o el orden público.

Con esta incorporación se intensifica notablemente la protección otorgada alpatrimonio inmobiliario. Respecto de la afectación causada por la ocupación, laprotección existente hasta la entrada en vigor del CP de 1995 atendía sólo a unaclase de medios de ataque, los violentos o intimidatorios. En el nuevo tipo quedaincluida cualquier otra modalidad de ataque, con excepción de las cometidas conviolencia o intimidación, ya recogidas en el número 1. Parece haberse valoradoespecialmente pero no en exclusiva, dentro de los derechos que tiene el titular delpatrimonio inmobiliario, el derecho de disposición del inmueble.

3. El objeto material del delito

En este delito el objeto material se diferencia parcialmente del de la usurpaciónprevista en el párrafo primero. La acción de ocupar o mantenerse recae sobreinmuebles, edificios o viviendas. Quedan excluidos los derechos realesinmobiliarios. Esta descripción casuística, como ha señalado algún sector de ladoctrina48, resulta sobreabundante, pues con la mención a la expresión inmueblehubiese bastado. Se entiende, también en este sentido49, que este detalle no amplíani delimita el concepto de cosa inmueble del párrafo primero, porque ambos objetos,vivienda y edificio coinciden con el reconocimiento que en el artículo 334. 1 del CCse hace de «edificios... y construcciones de todo género adheridas al suelo».

48 QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg. 333.

49 BAUCELLS I LLADOS: La ocupación, 1987, pg. 151.

Sin embargo, MANZANARES SAMANIEGO50, si bien comparte el criterio de quela alusión a «edificio» resulta sobreabundante, entiende que puede no ocurrir lomismo respecto a la «vivienda», ya que ésta no es necesariamente inmueble, eintroduce la cuestión de que el tipo puede proteger algo más que los inmuebles.Ejemplifica la cuestión con las agrupaciones de vagones sobre ruedas que,desprovistos de todo lo necesario para ser habitados, pueden albergar a miles depersonas y aún de familias cuando se realizan grandes obras públicas. Entiendeque la ocupación de tales «viviendas» (no consideradas inmuebles en sí mismasporque pueden ser trasladadas) puede llenar el tipo penal. Pero a esto podríadecirse también que quien ocupa tales vagones, ocupa también el inmueble(terreno) sobre el que se encuentran asentados.

50 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 902.

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La sobreabundancia en la forma de expresar los objetos protegidos por este tipopenal puede explicarse en virtud del proceso legislativo al que ya aludí (en elProyecto de 1994 y en los anteriores que ya proponían este delito, el objeto materialse restringía a viviendas o edificios, con la excepción de la Propuesta de 1983 queincluía también los habitáculos), por la enmienda presentada con el propósito deproteger también las fincas, y la amplia significación de la expresión «inmueble»empleada para referirse a ellas.

Tal y como ha quedado redactado el artículo, entiendo que la delimitación delconcepto «inmueble» proviene en primer lugar de la acción típica, y en tal sentido,quedarán protegidos todos los inmuebles susceptibles de ser ocupados, y ensegundo lugar, dentro de éstos inmuebles se produce otra limitación, la de que losque reúnan las condiciones de ser destinados a «morada», en el momento de lacomisión del hecho, no tengan efectivamente ese destino.

En cuanto al significado que debe asignarse a la expresión «morada», seadvierten al menos tres criterios en este sentido. Algunos autores parecen inclinarsea asumir la amplia noción de morada acuñada por la doctrina y la jurisprudencia aldelimitar este concepto en el delito de allanamiento de morada51. Por otra parteQUINTERO OLIVARES52emplea la noción de «morada» como casa habitada (queextrae del art. 241 CP relativo al robo con fuerza en las cosas), que en algunossupuestos resulta más restringida que la que la doctrina y jurisprudencia realizan dela noción de «morada» a los efectos del delito de allanamiento. Incluye QUINTEROen este delito las ocupaciones de viviendas de utilización sólo temporal, esto es,aquellas que mayoritariamente, en términos temporales, están vacías. Pero estasolución llevaría en estos supuestos a plantear un concurso entre estos delitos,cuando al ocuparse viviendas que se habitan sólo temporalmente, se consideretambién que hay allanamiento de morada, debido a que a los fines del artículo 202CP estas viviendas también son consideradas «morada». Emplear la noción demorada como lo hace el primer grupo señalado evita esta complicación.

51 Así, VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC, en: VIVES ANTON/BOIX REIG/ORTSBERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZALEZ CUSSAC: Derecho Penal Parte Especial, 2ª ed., 1996,pg. 396; MADRIGAL MARTINEZ PEREDA: en Código Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia)Coordinación editorial: IGNACIO SERRANO BUTRAGUEÑO: Granada, 1998, pg. 1228; FERNANDEZAPARICIO: LL 1997, tomo 4, pg. 1318; MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997, tomo 2, pg. 910.

52 QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Director), VALLE MUÑIZ (Coordinador), y otros,Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona, 1996, pg. 1215.

Por último, BAZA DE LA FUENTE53, ante la ausencia de una definición legal demorada, y la diversa extensión asignada a los conceptos de «morada», «casahabitada» y «domicilio» utilizados por el CP, entiende que lo adecuado sería ponereste concepto en relación con el bien jurídico protegido en cada delito, en este caso,la propiedad. BAUCELLS I LLADOS54asume esta propuesta y elabora un conceptode morada a los fines de la aplicación de la usurpación, ya que de acuerdo a sucriterio, el artículo 245.1 CP reprimiría la ocupación o usurpación de inmuebles queconstituyan morada y el artículo 245.2 CP a los que no tengan tal destino. Introduce

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entonces el criterio de la «función económica o social» que cumpla el inmueble paradistinguir los supuestos de aplicación de uno u otro inciso del artículo 245. En elnuevo delito se castigarían las conductas del que con violencia o intimidación en laspersonas ocupare bienes inmuebles que no han estado nunca ocupados o estánabandonados de manera efectiva, ya que no cumplen ninguna función económica, yen el apartado primero, el legislador castigaría con más pena la ocupación del restode bienes inmuebles por tener una función económica y social más importante55.

53 BAZA DE LA FUENTE: CPC 57 (1995), pgs. 903 y ss.

54 BAUCELLS I LLADOS: La ocupación, 1997, pgs. 157 y ss.

55 Estas, son consecuencias que extrae BAUCELLS I LLADOS. No se encuentran en el artículo deBAZA DE LA FUENTE, que sólo se limita a efectuar la propuesta.

Entiendo que en el inciso primero del artículo 245 el objeto protegido son losderechos reales inmobiliarios y los inmuebles con independencia del destino que seles haya asignado, por lo que a los fines de distinguir la aplicación de uno u otrodelito el concepto de «morada» no tiene en este caso relevancia, pues a mi criterio,lo que verdaderamente distingue uno y otro delito respecto de los inmuebles y de lamodalidad de ocupar, son los medios empleados en uno y otro caso: violencia eintimidación en las personas en el apartado primero, cualquier otra modalidad conexclusión de la violencia o intimidación en el segundo.

En realidad, no encuentro objeciones para considerar que el amplio concepto de«morada» acuñado por la doctrina y la jurisprudencia a los efectos del delito deallanamiento de morada sea el más adecuado para asignar contenido a la expresión«morada» del artículo 245.2 CP, fundamentalmente porque permite deslindar,cuando se trate de inmuebles, el objeto de protección de uno y otro delito, y enconsecuencia evitar algunas cuestiones concursales, ya que para ocupar uninmueble es necesario entrar en él, acción típica del allanamiento56.

56 La relación existente entre los delitos de ocupación del núm. 2 del art. 245 CP y el allanamiento demorada del art. 202 CP, entiendo que es una relación de exclusión. La relación será distinta en elsupuesto de ocupación sin autorización debida de un inmueble (art. 245.2 CP), que constituya eldomicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o local abierto alpúblico fuera de las horas de apertura (art. 203.1 CP), pues estos lugares no quedan incluidos en lanoción de «morada». Al afectarse dos bienes jurídicos distintos, y a fin de abarcar la totalidad del injustocausado, entiendo que este supuesto debe caracterizarse como concurso ideal, al igual que los casos enque concurra la usurpación del art. 245.1 CP con el allanamiento de morada del art. 202.2 CP o laentrada en el domicilio de una persona jurídica, etc. prevista en el art. 203.2 CP.

4. El requisito de ajenidad

Al menos dos tipos de cuestiones pueden plantearse en torno a este elementonormativo del tipo. La primera se relaciona con la determinación acerca de quiénespueden ser autores del delito, y la segunda si limita el conjunto de bienes inmueblesque quedan protegidos por este tipo.

En cuanto a la primera cuestión, el debate se originó en torno al artículo 517 del

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CP 1944/1973, cuando HUERTA57, en contra de la posición casi unánime de ladoctrina, entendía adecuado alejarse del punto de vista técnico civilista teniendo encuenta la necesidad de atender a la finalidad de la norma en cuestión y al interésprevalente que a su vez se intenta proteger, y define «ajeno» en un sentido másamplio, comprensivo de todo aquello sobre lo que no se tiene derecho alguno. Estole permitía entender que es «ajeno» para el propietario cualquier otro derecho reallimitativo que sobre la propiedad se estableciere, lo que le permitía afirmar que elartículo 517 CP 1944/1973 no vetaba la posibilidad de que el propietario fueraconsiderado sujeto activo de ocupación violenta del mismo o de usurpación de underecho real, distinto del de propiedad.

57 HUERTA TOCILDO: La protección, 1980, pgs. 84 y ss.

Contra esta opinión, la mayoría de la doctrina sigue sosteniendo58, conindependencia de que se admitan como protegidos otros derechos reales ademásdel de propiedad, como el usufructo, el uso, etc., y en consecuencia más sujetospasivos que el propietario, la imposibilidad de que sujeto activo del delito deusurpación pueda serlo el propietario del inmueble.

58 Así, MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg. 353; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 393;BENEYTEZ MERINO: Código Penal, 1997, pg. 2660; MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA: Código Penal1998, pg. 1224; MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 909, aunque críticamente, puesentiende que «significa la impunidad del dueño, en la ocupación de una casa arrendada o usufructuadapor otro».

Me inclino a considerar, con la mayoría de la doctrina, más adecuado partir delconcepto civil de ajenidad, aunque ello no resuelva todos los problemas que puedanplantearse (y al margen de las matizaciones que la propia autonomía del DerechoPenal pueda exigir), pues elaborar un concepto penal y distinto, que varíe enfunción del tipo patrimonial afectado, podría generar más inconvenientes queventajas, afectando según la interpretación que se realice, a principios tales como elde seguridad, el carácter fragmentario, y el principio de intervención mínima.

Por otra parte, atendiendo ahora a la nueva figura de ocupación, el carácter de«ajeno» se predica del inmueble mismo, por lo que para el propietario no podráserlo, aunque existan otros derechos sobre el inmueble, y con independencia deque la conducta del mismo pueda constituir un ilícito civil.

Más problemático resulta interpretar el requisito de ajenidad en los supuestos decopropiedad. Por ejemplo, en el caso en el que uno de los copropietarios ocupe elinmueble contra la voluntad del resto. Esta cuestión ha sido muy debatida al analizarel hurto, y se mantienen posturas encontradas, distinguiéndose según se trate decondóminos proindiviso (donde mayoritariamente se entiende que no puedehablarse de ajenidad), o si la propiedad está dividida en partes, llegando aplantearse incluso la necesidad de una regulación específica de la materia quepermita resolver claramente la cuestión59. Resulta difícil encontrar una soluciónconvincente, pues el bien, ni es propio en exclusiva, ni es ajeno en exclusiva. Perodado que la legislación mantiene el requisito de ajenidad sin más, me inclino a

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sostener que el ejemplo dado no constituye un supuesto de ajenidad. Tal vez conmenos reparos que en el caso del hurto, pues dadas las características del objetode ocupación (bien inmueble), existen menos posibilidades de que éste se pierdapara el resto de copropietarios.

59 Sobre esta cuestión, véase p. ej. BAJO FERNANDEZ y PEREZ MANZANO: en BAJO FERNANDEZ,PEREZ MANZANO y SUAREZ GONZALEZ: PE, 1993, pgs. 76 y ss. y MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg.317.

En cuanto a la segunda cuestión (limitación o no de los inmuebles protegidos porel tipo), la ajenidad puede caracterizarse como lo que pertenece a otro, y tambiéncomo lo que no es propio. Si partimos de la idea de que «ajeno» es lo que no espropio, deberíamos también añadir otra nota excluyente del tipo, la de que la cosano sea susceptible de ocupación. En cuanto a este último requisito se hacenecesario distinguir, por la diferente regulación que tienen en el ámbito civil, la formade adquisición de los bienes muebles de los inmuebles. Si bien respecto de losmuebles la ocupación funciona como hecho atributivo de la titularidad de un derechode dominio respecto de las cosas «nullius» (arts. 609 y 610 CC), para los inmueblesla ocupación está contemplada como un hecho atributivo de la posesión (art. 438CC). Por otra parte, la Ley de Patrimonio del Estado ( RCL 1964, 896, 1024 y NLD23419) establece que los inmuebles vacantes y sin dueño conocido pertenecen alEstado, pero se discute, en el ámbito civil61, si es ésta una atribución legal deldominio, o si el Estado debe ocuparlos o ejercer algún tipo de acción para adquirir eldominio. De aceptarse este último supuesto, como señala LARRAURI62, en esteperíodo de tiempo podría efectivamente considerarse que los bienes son «nullius»,y en consecuencia podrían no ser considerados ajenos para el particular que losocupare. Pero con independencia de que no exista una adquisición inmediata deldominio por ocupación, en el caso de inmuebles, sostiene DIEZ PICAZO63que«nada impide, sin embargo, que en materia de bienes inmuebles pueda funcionar laocupación material como un modo de adquisición de la posesión y que estaposesión adquirida por ocupación surta en el orden posesorio todos sus efectos,como son el ejercicio de los interdictos o el comienzo de la usurpación, de acuerdocon las leyes comunes».

60 La Ley de Patrimonio del Estado (D. 1022/1964) en su art. 21 establece: «Pertenecen al Estado comobienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido. Los bienes a que serefiere el párr. anterior se entenderán adquiridos, desde luego, por el Estado, y tomará posesión de losmismos en vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un año, pues ental caso el Estado tendrá que entablar la acción que corresponda ante la jurisdicción ordinaria».

61 VALLADARES RASCON: «La Ley de Patrimonio del Estado y la protección del poseedor», en:RDPriv, 1976, pgs. 385 y ss.

62 LARRAURI PIJOAN, Elena: CPC 23 (1984), pgs. 306 y ss.

63 DIEZ PICAZO: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III, 4ª ed. Madrid, 1995, pg. 606.

De acuerdo a lo expuesto, y volviendo al delito que nos ocupa, resulta dudosoque ante la ocupación de un inmueble efectivamente abandonado, ya porque seencuentre vacante o porque no tenga dueño conocido, pueda afirmarse

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contundentemente que no se da el requisito de ajenidad, y de esta manera excluir latipicidad.

Un sector de la doctrina64entiende que los inmuebles abandonados quedaríanfuera de esta ocupación por no ser «ajenos». Pero MANZANARES65sostiene que«... es peligroso soslayar el requisito de la ajenidad de la cosa atendiendoexclusivamente a su estado de abandono» y aunque no explica en qué radicaría talpeligro, parece que éste puede relacionarse con su apreciación relativa a que «enmuchos casos la resolución de la cuestión de la ajenidad por la jurisdicción civilpuede dificultar y retrasar en grado sumo la respuesta penal, pero en ocasionesbastará para ésta la constatación de que el inmueble o la vivienda es ajena alocupante, aunque no se haya identificado al propietario» 66. De sus expresionesparece desprenderse que el único requisito que hay que constatar respecto de la«ajenidad» es que el inmueble no sea propio.

64 En este sentido: QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la PE, 1996, pg. 481, BAUCELLS I LLADOS:La ocupación, 1997, pg. 152, MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg. 307. Este autor afirma que «no son cosasajenas las “nullius”, que no tienen dueño y que por tanto son susceptibles de apropiación por cualquiera,y tampoco las cosas abandonadas». Estas afirmaciones las realiza al desarrollar la «Teoría general delos delitos contra el patrimonio: relaciones con otras ramas del Derecho», y no cuando trata lausurpación. Surge la duda entonces, si cuando afirma que las cosas abandonadas no son ajenas, serefiere genéricamente a todos los bienes, o solamente a los muebles.

65 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 910.

66 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 909.

Y bien podría plantearse el caso, dado que se trata de un delito perseguible deoficio, que ocupado un inmueble totalmente abandonado, se efectuara una denunciapenal por parte, por ejemplo, de vecinos que no tienen ninguna pretensión sobre elinmueble, pero a los que no les caen en gracia los ocupantes. ¿Nos encontramosante un supuesto previsto en el artículo 245.2 del CP? Hemos visto que para unsector de la doctrina se trata de un supuesto excluido por considerar que en estecaso el inmueble no es «ajeno», pero que también podrían existir argumentos paradudar acerca de tal calificación.

Pero afirmar en estos supuestos que existe acción típica puede ser objeto deserias objeciones. En primer lugar, ante un mismo hecho, dos ramas del mismoordenamiento jurídico estarían efectuando valoraciones contrapuestas yasignándole consecuencias jurídicas diversas. El ordenamiento civil, ante laausencia de reclamante de mejor derecho, otorga reconocimiento jurídico a lasituación de hecho, la considera un modo de adquirir la posesión, le otorga tutelajurisdiccional (los interdictos) y permite, mediante el transcurso del tiempo, laadquisición del dominio mediante la usucapión; y por otra parte, la legislación penalasigna a tal conducta categoría delictiva.

En segundo lugar, no se advierte en qué medida una ocupación de estascaracterísticas puede producir un resultado lesivo al bien jurídico patrimonio, cuandoningún sujeto pretende tener incorporado el inmueble al suyo.

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5. Las modalidades comisivas

a. Ocupar sin autorización debida

Al incorporarse este nuevo delito en el Capítulo de la usurpación y comomodalidad de ésta, entiendo que buena parte de la construcción dogmáticaefectuada respecto del anterior artículo 517 del CP 1944/1973, actual artículo 245.1del CP, resulta útil para asignar significado a los elementos comunes de ambosdelitos.

Precisamente respecto de la acción ocupar se han efectuado variadasdescripciones, en general atendiendo al significado usual de la expresión (elDiccionario de la Real Academia67define ocupar, en su primera acepción, así:«Hablando de territorios, lugares, edificios, locales, etc., y también de objetosmenores, tomar posesión o apoderarse de ellos, invadirlos o instalarse en ellos»),de la que se puede extraer en común una exigencia mínima: la de que es necesario,para que la conducta sea típicamente relevante, la toma de posesión y una ciertapermanencia en el disfrute del inmueble, y con ello excluir, acertadamente a micriterio, la entrada y salida de inmuebles, o la entrada en un inmueble con otropropósito distinto al de permanecer en él, o las perturbaciones transitorias.Respecto de esta cuestión, MANZANARES68entiende que tal vez estainterpretación haya de ser matizada para y desde el nuevo delito de ocupaciónpacífica, «pues el “usurpar”, y más con los derechos reales, tiene algo de sustitucióntotal y definitiva del anterior titular, pero no ocurre igual cuando se trata de laocupación material de un inmueble. Ahora, la ocupación pacífica pasajera e inclusoclandestina de lo que quizá no es utilizado por su dueño refuerza aquel distingo».Pero sí acepta que la ocupación encierre la idea de una cierta duración. Nocomparto esta reinterpretación que efectúa el autor. En primer lugar, porque si seatiende al significado69de la expresión «usurpar», éste es el mismo deapoderamiento que la expresión «ocupar», y se distingue de ella porque eseapoderamiento también se refiere a un derecho, con la nota de que generalmentese incluye la violencia. Pero además entiendo que nada autoriza a eludir estesignificado común de la expresión «ocupar» en uno u otro inciso del artículo 245,aunque se sostenga que este delito goza de una cierta autonomía, que no esmeramente un subtipo privilegiado de la usurpación contenida en el primer apartadodel artículo. Entiendo que nos encontramos ante un tipo que no goza de másautonomía que la que le prestan sus elementos diferenciadores.

67 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, vigésimo primera edición. Madrid, 1992.

68 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 911.

69 El diccionario de la Real Academia Española, define usurpar como «Apoderarse de una propiedad ode un derecho que legítimamente pertenece a otro, por lo general con violencia».

En el primer sentido expuesto, entendió la Audiencia Provincial de Barcelona laacción «ocupar», en una sentencia70, con ocasión de estimar los recursos de

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apelación interpuestos por los condenados en Primera instancia por el supuesto delartículo 245.2 del CP. Los hechos en que el Juez Penal fundó la condena son lossiguientes: los acusados fueron sorprendidos durmiendo en el interior de unavivienda deshabitada, donde no introdujeron efectos personales, ni dispusieron deinfraestructura en el interior que denotase el uso continuado y prolongado de lamisma como morada o para otra finalidad, y además dormían con la puerta abierta.La Audiencia, acertadamente a mi criterio, entiende que la acción de ocupar«conlleva una cierta consecuencia de continuidad en el tiempo en la toma deposesión o apoderamiento» 71, añadiendo a este argumento, que «la finalidadperseguida con la criminalización de la referida conducta que no es otra que la defacilitar al propietario una acción penal para acabar con la desposesión de que hasido objeto a través de la ocupación, en paralelismo con las acciones civiles de losinterdictos y ello evidentemente exige cierta permanencia, de lo contrario existiríauna notable desproporción entre la acción realizada y la respuesta que a la mismada el ordenamiento jurídico».

70 Audiencia Provincial de Barcelona. Sección sexta. Rollo núm. 94/1998. PA núm. 345/1997. Juzg.Penal 6 de Barcelona. Magistrado Ponente: Ilma. Sra. Dña. Montserrat Arroyo Romagosa.

71 El subrayado es mío.

La ocupación entendida como toma de posesión, consecuente disfrute y ciertapermanencia, debe efectuarse «sin autorización debida».

Este elemento del tipo presenta dificultades para su interpretación. En lasconductas que atentan contra el patrimonio (bien jurídico personal y básicamentedisponible) el legislador se suele referir a la falta de autorización del titular, a la faltade consentimiento del titular o a la falta de voluntad del dueño (arts. 273, 270 y 235CP), o a la simple falta de autorización (art. 247 CP). Sólo se ha empleado laexpresión «sin la debida autorización» en el artículo 516 bis del anterior CP quereprimía la utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, hoy totalmentemodificado en su redacción (art. 244 CP).

En principio se advierten dos criterios en cuanto al modo de interpretar esteelemento. Desde una posición, la doctrina mayoritariamente72reconduce esterequisito negativo de falta de autorización debida a la falta de autorización del titulardel inmueble o de quien lo represente. Parece sostener otra postura MANZANARES73, pues entiende que la autorización debida es un concepto «abierto», y, aunque noespecifica qué entiende por ello74, liga esta afirmación a la idea de que laautorización tanto puede proceder del titular dominical, o quizás de la personalegitimada para su uso, y también de una resolución judicial o administrativa, sinaclarar en estos últimos casos en qué supuestos. Tampoco queda claro si desdeesta posición lo que se pretende afirmar es que este elemento del tipo estáexigiendo en todo caso alguna clase de autorización para ocupar un inmueble,pues, de lo contrario, tal ocupación cumpliría el requisito de no contar con laautorización debida, y se tornaría en consecuencia, típica. Pero da la impresión deque algo parecido intenta sostener MANZANARES, cuando afirma que «el

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desconocimiento del titular, su ausencia o cualquier otra dificultad para obtener laautorización no permite destipificar la conducta como si se hubiese obtenido aquellaautorización».

72 Así, VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 397; QUERALT JIMENEZ: PE, 1997, pg.335; BENEYTEZ MERINO: Código Penal, 1997, pg. 2661; FERNANDEZ APARICIO: LL 1997 tomo 4, pg.1318 y SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 80.

73 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pgs. 911 y ss.

74 Por las conclusiones que deriva no parece referirse a la noción de tipo abierto. Sobre esta noción,véase p. ej., LUZON PEÑA: Curso I, 1996, pgs. 352 y ss. y DIAZ y GARCIA CONLLEDO: «Loselementos normativos del tipo penal y la teoría del error», en: Estudios jurídicos en memoria del Prof. Dr.D. José Ramón Casabó Ruiz. Primer volumen. Valencia, 1997, pgs. 669 y ss.

En virtud del bien jurídico protegido en el delito, y atendiendo a que su titular esquien tiene la capacidad de disposición del inmueble, entiendo que en principio ycomo regla general, se encuentra debidamente autorizado quien cuente con elconsentimiento75válido del titular de un derecho real sobre el inmueble o quien lorepresente, aunque dada la amplitud de la expresión empleada, cabrían también,por ejemplo, alojamientos gubernativos forzosos por situación de urgencia,catástrofe, etcétera.

75 En cuanto a la naturaleza jurídica del consentimiento existen discrepancias en la doctrina a la hora dedeterminar si es una institución que excluye la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta. Estas diversasposiciones tienen su origen, en algún caso, en la concepción de bien jurídico que se sustente, y tambiénen la concepción de tipo de que se parta. En este sentido señala LUZON PEÑA: Causas de atipicidad ycausas de justificación, en: Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, LUZON PEÑA yMIR PUIG (Coordinadores). Pamplona, 1995, pgs. 21 y ss., que «... hay que precisar que dentro de lascausas de atipicidad, o de exclusión de la tipicidad en sentido estricto hay que distinguir: por una parte,causas que excluyen ya el tipo legal en el sentido de tipo indiciario de injusto, de modo que no hace faltaseguir buscando circunstancias materiales de justificación, porque la conducta de entrada no es jurídicopenalmente relevante; y por otra parte, causas de exclusión, sólo de la tipicidad penal, en el sentido deque la conducta no llega a estar jurídicamente permitida o justificada, pero no es lo suficientemente gravepara constituir un injusto penal». Entiende este autor, que «sí se puede admitir que en algún caso elconsentimiento del sujeto pasivo excluye ya la lesión o afectación del bien jurídico y por tanto el tipoindiciario, como en el hurto el consentimiento válido del dueño en que otro se apodere de la cosa, puesno se ataca su derecho de propiedad y facultades inherentes, sino que se ejercita precisamente talderecho al usar de la facultad de disposición. Pero además de causa de atipicidad, el consentimiento dalugar simultáneamente a que la conducta del tercero sea perfectamente lícita y por tanto es tambiéncausa de exclusión de la antijuridicidad o de justificación» (similar, LUZON PEÑA: Curso I, 1996, pgs.558 y ss.). No me detendré aquí a explicar ante qué clase de consentimiento nos hallamos.

En cuanto a los requisitos que se exigen en el ámbito penal para la eficacia delconsentimiento, se admite que basta en principio la capacidad natural dediscernimiento76. En cuanto a la forma en que debe expresarse el acuerdo oconsentimiento, cualquiera sea la modalidad empleada, en la medida en que semanifieste externamente, nos permite afirmar que quien ocupa un inmueble enestas condiciones realiza una conducta plenamente lícita.77

76 En este sentido, MIR PUIG: Derecho Penal Parte General, 4ª ed. Barcelona, 1996, pg. 519.

77 FERNANDEZ APARICIO: LL 1997 tomo 4, pg. 1318, entiende que la conducta es impune por cuanto

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queda amparada por el ejercicio legítimo de un derecho; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE,1996, pg. 396. Afirman que si existe consentimiento del titular, se excluirá la tipicidad de la conducta;MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA: Código Penal, 1998, pg. 1228, entiende que «a falta de título jurídicopara el uso y disfrute, la autorización del titular del derecho excluye la antijuricidad de la conducta».

Como contrapartida, cualquiera sea la modalidad empleada para manifestarexternamente la oposición a la ocupación, permitirá afirmar que nos encontramosante una ocupación «sin autorización debida».

Pero entre una y otra situación, se pueden plantear casos no tan claros en cuantoa su resolución. En principio, entiendo que también debe admitirse como válido elconsentimiento tácito, y podría afirmarse que en el tipo que nos ocupa hayconsentimiento tácito, si en presencia del titular, los autores de la ocupación seinstalan, y aquél, por las razones que fuere, tolera (realmente, claro, no por miedo,prudencia ante posibles consecuencias negativas de su oposición, etc.) estaocupación78.

78 En este sentido se pronuncia QUERALT JIMENEZ: PE, 1996, pg. 335, quien entiende además, que«no se debe exigir más a la autorización debida en cuanto a su inequivocidad y fehaciencia que lo que seexige para el consentimiento en otros delitos más graves, como p. ej. el aborto o las lesiones». Tambiénadmite la autorización tácita SALOM ESCRIVA: RGD 1986, pg. 80.

En cuanto a los casos en que falte la persona con capacidad para consentir o sedesconozca quién tiene capacidad para autorizar, se advierten dos posicionescontrapuestas: Por un lado QUINTERO OLIVARES79exige como presupuesto deltipo delictivo «... que exista alguien con capacidad para autorizar». Pero,oponiéndose a esta propuesta, MANZANARES SAMANIEGO80entiende que eldesconocimiento del titular, su ausencia u otra dificultad para obtener la autorizaciónno permite destipificar la conducta como si se hubiese obtenido aquellaautorización. Sostiene que «dicha negativa ha de presumirse “iuris tantum” enviviendas o fincas urbanas cerradas, al igual que en espacios no edificados cuyocercamiento revele la voluntad del dueño».

79 QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la PE, 1996, pg. 481.

80 MANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 911; también FERNANDEZ APARICIO: LL 1997,tomo 4, pg. 1318, entiende que la falta de consentimiento debe presumirse.

Esta última propuesta no me parece aceptable, y, en este sentido, comparto laopinión de ZUGALDIA ESPINAR81cuando analiza la ausencia de la debidaautorización en el delito previsto en el artículo 516 bis del CP derogado, en cuantosostiene que ese tipo de razonamiento afecta a la presunción de inocencia (art. 24.2CE [ RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] ). Sostiene este autor, que «no es que en losdelitos contra la propiedad deba partirse de la presunción contraria (quien utiliza unvehículo ajeno cuenta con la autorización de su propietario), sino que debe partirsede la “presunción de inocencia” y ello significa, en primer lugar, la imposibilidad depresumir la existencia de un elemento del tipo objetivo de cualquier infracción y, ensegundo término, que la presencia de un elemento del tipo objetivo de unainfracción sólo puede afirmarse cuando sobre el mismo se ha hecho una actividadprobatoria por parte de los acusadores de la que pueda deducirse justamente su

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concurrencia». Entiendo que la falta de prueba acerca de la falta de autorización deltitular impedirá subsumir el hecho en esta modalidad.

81 ZUGALDIA ESPINAR: Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Avila, 1988, pg. 167.

b. Mantenerse contra la voluntad del titular

Las posibles conductas que integran el tipo delictivo se formulan alternativamente82: «ocupar» o «mantenerse», con el mismo esquema empleado en el delito deallanamiento de morada. La alternatividad exige que sean distintos los supuestosque se incluyan en cada una de las modalidades.

82 En este sentido: MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg. 354; BENEYTEZ MERINO: Código Penal, 1997, pg.2661; VIVES ANTON y GONZALEZ CUSSAC: PE, 1996, pg. 395 y FERNANDEZ APARICIO: LL 1997tomo 4, pg. 1317. Este autor afirma que «la conducta es disyuntiva, por lo que resultan incompatiblesambas conductas», en el mismo sentido que el resto de autores que plantean la alternatividad. TambiénMANZANARES SAMANIEGO: AP 1997 tomo 2, pg. 912, entiende que «la alternativa de las conductastipificadas y el carácter permanente del delito relativo a la primera impiden acudir a la segunda cuando eldestinatario de la orden hubiera sido previamente un ocupante incluido en aquel primer supuesto». Peroañade que puede «hablarse de una subsidiariedad comisiva, si bien en sentido distinto al que aquelvocablo tiene en el concurso de leyes», pero no aclara cuál es el sentido en que usa la expresión«subsidiariedad comisiva» (seguramente en el de que mantenerse sólo entra en juego subsidiariamente,o sea cuando no haya previa ocupación; lo que no se entiende es por qué eso es distinto al significado enel concurso de leyes), y qué implicaciones tiene.

Así, ha entendido MUÑOZ CONDE83que el supuesto de mantenerse en elinmueble contra la voluntad del titular presupone «haber entrado84correctamente enél», y críticamente señala que no se ha tenido en cuenta que ya por la vía de losinterdictos civiles y de las leyes de arrendamientos se les da a los titulares de losinmuebles ocupados suficientes medios para acabar con el mantenimiento de otroen el inmueble. También BAZA DE LA FUENTE85entiende que «nos encontramoscon que dentro de él podemos incluir numerosas situaciones que previamente hansido contractuales, pero que posteriormente han podido dejar de ser: casos deprecaristas que están en una simple situación de hecho por habérseles resuelto ofinalizado el contrato; arrendatarios, usufructuarios».

83 MUÑOZ CONDE: PE, 1996, pg. 354.

84 El subrayado es mío.

85 BAZA DE LA FUENTE: CPC 57 (1995), pg. 909.

Entiendo que no debería otorgarse semejante extensión a la expresión«mantenerse». Me parece que el hecho de que la redacción se planteealternativamente, no significa que en la segunda modalidad pueda incluirsecualquier entrada lícita. Atendiendo al contexto lingüístico en que la oración aparece(en este caso la frase que se emplea antes), una manera de limitar los supuestosincluidos en esta segunda modalidad podría ser la de exigir que el autor semantenga en la ocupación. Pero como en la segunda parte del número 2 quedanabarcadas las situaciones de ocupación «sin autorización debida», en esta segunda

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parte podrían incluirse supuestos en los que la ocupación, en su origen, hayacontado con alguna clase de autorización86, como los casos de tolerancia, o loscasos en que se ha autorizado para usar o habitar por una temporada el inmueble(pero que no ha mediado un acuerdo de voluntades o cualquier tipo decontraprestación que permita caracterizar la relación de contractual). Excluir loscasos en los que el uso y disfrute actual del inmueble se haya originado en unarelación contractual o título que otorgue tal derecho, sea cual fuere la situaciónactual del arrendatario, usufructuario, usuario, etc. (contrato resuelto, impago demensualidades, finalización de términos), permitiría precisar un poco el ámbito deaplicación de esta modalidad típica.

86 En este sentido parece pronunciarse BENEYTEZ MERINO: Código Penal, 1997, pg. 2661, cuandoafirma que «tal situación presupone que la entrada u ocupación ha tenido lugar con autorización deltitular».

En favor de esta limitación puede argumentarse que no resultan equiparables lasrelaciones que se originan en un contrato, que trae aparejados derechos yobligaciones recíprocas para las partes, y cuenta además con normas de soluciónespecíficas para resolver las cuestiones que puedan suscitarse, con las derivadasde una situación de tolerancia o de simple autorización, donde quien tolera oautoriza no se compromete a nada, ni tampoco recibe nada a cambio. Además, estasegunda modalidad sólo exige mantenerse en el inmueble contra la voluntad de sutitular. Y no creo que pueda entenderse que a la mera voluntad contraria del titulardel inmueble se le pueda otorgar valor suficiente como para convertir en delictivacualquier permanencia en el mismo, sin atender al origen de la misma. Por otraparte, si no se excluyen las permanencias originadas en título o contrato, ¿en quémomento y ante qué situaciones cobra relevancia la voluntad del titular? Esto noparece tener respuesta.

Esta segunda modalidad exige la manifestación expresa del titular, en el sentidode que se opone a la permanencia de los ocupantes87.

87 QUERALT JIMENEZ: PE, 1996, pg. 335, entiende que el requerimiento fehaciente, o una denunciaante la autoridad serán pruebas inequívocas de ello.

Si, para los supuestos de ocupación sin autorización, el titular del derecho realcuenta, en el ámbito civil, con la posibilidad de ejercer los interdictos de recobrar laposesión, y en su caso con la acción reivindicatoria, también en los casos en losque el ocupante se mantenga en la posesión contra su voluntad (casos para elordenamiento civil de precario) cuenta con el recurso de un juicio especial y sumarioque tutela sus intereses: el juicio de desahucio. Procede el desahucio, de acuerdo alo dispuesto en el artículo 1565.3 de la LECiv, «contra cualquier otra persona quedisfrute o tenga en precario la finca, sea ésta rústica o urbana, sin pagar merced,siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe».Parece ésta una protección suficiente para atender a los supuestos de tolerancia ode autorización para usar o habitar un inmueble por un tiempo, en los casos en queel titular decida recuperar la disposición del mismo.

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IV. Consideraciones finales de politica criminal

Sin desconocer que las decisiones de política criminal competen al legisladorordinario, y que éste cuenta con márgenes bastante amplios para adoptar susdecisiones, comparto las críticas efectuadas por un sector de la doctrina que ya heseñalado, y entiendo que la incorporación de este delito en el vigente CP 1995merece un juicio claramente negativo.

Si se comparte que el Derecho Penal debe ser el último recurso a utilizar, a faltade otros menos lesivos, en el tema que nos ocupa, donde se encuentracomprometida una necesidad primaria de la población, como es la de contar con unsitio donde vivir, y si a ello le sumamos el reconocimiento constitucional previsto enel artículo 47 CE acerca de que «todos los españoles tienen derecho a disfrutar deuna vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condicionesnecesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho,regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir laespeculación», entiendo que el primer ámbito y el más adecuado para resolver esteconflicto de escasez de viviendas y alto costo de las mismas, que impide a algunossectores de la población acceder a ellas, ya sea en propiedad o en arrendamiento,es el de las políticas sociales que deberán ser promovidas por los poderes públicos.

Esto no significa entender que la insuficiencia de políticas sociales debe sersoportada por el sector de la población que tiene propiedades. Tampoco resultaríalegítimo hacerlo, pues el derecho a la propiedad también tiene reconocimientoconstitucional en el artículo 33 CE. Pero ya hemos visto, que para resolver los casosque pueden tener cabida en el artículo 245 CP ya existen mecanismos civiles quepermiten la restitución del inmueble. Si además atendemos al «carácterfragmentario» del Derecho Penal, no nos encontramos aquí con modalidades quehagan pensar que por la gravedad del ataque se encuentra en peligro de pérdida elpatrimonio inmobiliario del titular, no se trata de hechos violentos o fraudulentos,que en sí mismos podrían resultar merecedores de pena.

Tampoco resultan convincentes los argumentos de quienes entienden que laincorporación de este delito se encuentra justificada. Ni siquiera se alega el fracasode los medios extrapenales (lo que tal vez plantearía la necesidad demodificaciones en el ámbito respectivo), sino que se alude a cuestiones de tiempo ydinero, ante personas generalmente insolventes. Sin duda, para el propietario de uninmueble, resultará menos costoso efectuar una simple denuncia penal, que contarcon los servicios de un abogado y procurador que lo represente para iniciar lapertinente acción civil, y tal vez con la mera puesta en marcha del proceso penal,con lo que en sí mismo tiene de intimidatorio, se consiga la desocupación delinmueble, pero éstos no parecen argumentos con los que se pueda sustentar elmerecimiento y necesidad de pena de la conducta castigada.

Queda planteado el interrogante acerca de si en estos supuestos resultaproporcionada la intervención penal (en mi opinión no).

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También la técnica legislativa por la que se ha optado resulta discutible, ya que noquedan adecuadamente especificados los presupuestos de la ilicitud. Muestra deello es la diversidad de criterios empleados en la interpretación del tipo delictivo,pues, según la lectura que se haga de él, podría permitir la inclusión en el tipo decasos como la ocupación de inmuebles totalmente abandonados, o situacionescontractuales (aparte de otros defectos o dificultades ya mencionados).

El precepto existe (y hay claras pretensiones por parte de algunos sectores deque se aplique)88y aquí se ha intentado precisar los elementos esenciales del tipoobjetivo de mismo, en busca de una interpretación restrictiva (aunque posible y noexcesivamente «destipificadora» por encima de las posibilidades que brinda suredacción) de la figura, y una concreción de los citados elementos, pues, aunque noguste un precepto (y a veces precisamente por ello), conviene precisarlo al máximoen la búsqueda de seguridad jurídica. Pero, más allá de esta tarea ineludible, debeplantearse la conveniencia de suprimir este delito (o, al menos, limitarlo a la primerade sus modalidades típicas).

88 Aunque naturalmente hay instituciones que entienden que la figura debe salir del CP. La Comisión deDefensa de los Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Barcelona entiende que un bien como lapropiedad de un edificio está suficientemente protegido por el CC y propone derogar el delito. ElDefensor del Pueblo también ha recogido numerosas quejas de ciudadanos, y ha efectuado una consultaal Ministerio de Justicia a efectos de saber si se va a tomar alguna medida. También Jueces para laDemocracia es partidaria de despenalizar la ocupación (noticia publicada en el diario El País del 9 febrero1999, pg. 27).

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