Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 2078527OPININ N 116-2012/DTN

Entidad:Unidad Ejecutora Inversin Pblica SUNATAsunto:Ejecucin de saldo de obraReferencia:Comunicacin recibida el 24.SET.20121. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el jefe de la Unidad Ejecutora Inversin Pblica SUNAT consulta si el saldo de obra originado por la resolucin de un contrato de obra puede incluir la subsanacin de las partidas mal ejecutadas; asimismo, si existe algn impedimento para ejecutar dichas partidas considerando que existe un arbitraje respecto a la resolucin de dicho contrato.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Se puede dar el tratamiento de saldo de obra previsto en el artculo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado a la subsanacin de partidas mal ejecutadas por un Contratista? De no ser as, cul es el procedimiento que debe seguir la Entidad para ejecutar las partidas necesarias para culminar la obra mal ejecutada? (sic).2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestacin correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.En esa medida, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolucin del contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.2.1.2 Al respecto, cabe indicar que el primer prrafo del artculo 209 del Reglamento establece que la resolucin de un contrato de obra determina la inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no sea posible.

Adicionalmente, el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley establecen que en caso de resolucin de un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad puede optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad, o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin. De no proceder alguno de dichos mecanismos, la Entidad debe convocar el proceso de seleccin que corresponda. Por su parte, el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento precisa que, cuando la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra -en el orden de prelacin en el que se ubicaron luego de la evaluacin de sus propuestas- debe considerar los precios de la oferta de aquel postor que acepta la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal. Estas alternativas se sustentan en la obligacin que tiene la Entidad de culminar la obra, establecida en el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento.En tal sentido, sea cual fuere la causal de generadora de la resolucin del contrato, es obligacin de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de obra, con la finalidad de salvaguardar el inters pblico subyacente a su ejecucin.

2.1.3 En relacin con lo anterior, resulta pertinente precisar que en el caso de la resolucin de un contrato de obra, es necesario adoptar ciertas acciones preventivas para favorecer su culminacin. As, el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento establece que la parte que resuelve el contrato debe indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das.

Debe precisarse que el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra constituye un documento que acompaa a todo contrato de obra que ha sido materia de resolucin. Dicho documento, entre otras finalidades, coadyuva a determinar los trabajos requeridos para culminar la obra. En ese sentido, para la ejecucin del saldo de obra, dicho documento adquiere especial importancia, pues su contenido permitir a la Entidad determinar los trabajos necesarios para su culminacin, incluyndose tanto las partidas no ejecutadas como aquellas ejecutadas errneamente.

Ahora bien, una vez determinados los trabajos requeridos para culminar la obra, la Entidad debe elaborar un nuevo expediente tcnico por el saldo de obra, el mismo que incluir disposiciones o mtodos que permitan, adems de culminar la obra, corregir los errores en su ejecucin.Por lo tanto, el saldo de obra debe incluir todos los trabajos necesarios para la correcta ejecucin de la obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas errneamente.2.2 Existe algn impedimento dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado para que ante la existencia de un arbitraje por obra mal ejecutada, la Entidad este impedida de ejecutar aquellas partidas en controversia y pueda culminar el proyecto? (sic).De conformidad con el numeral 52.1 de la Ley y el penltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento, en caso surgiese alguna controversia sobre la resolucin de un contrato de obra, cualquiera de las partes podr someterla a conciliacin o arbitraje.Sin embargo, el solo hecho que el contratista decida iniciar un proceso de conciliacin y/o arbitraje, no impide que la Entidad adopte las acciones que estime pertinentes para cumplir con su obligacin de ejecutar el saldo de obra, mxime si con ello la Entidad persigue la satisfaccin del inters pblico que subyace a toda contratacin.Sin embargo, el rbitro o tribunal arbitral, a solicitud del contratista, podra dictar una medida cautelar que ordene a la Entidad no ejecutar el saldo de obra derivado del contrato resuelto, ello con la finalidad de garantizar la ejecutoriedad del laudo arbitral. En este caso, la Entidad se encontrara obligada a suspender los actos relacionados con la ejecucin del saldo de obra.Por tanto, la Entidad solo se encontrara impedida de ejecutar el saldo de obra en caso que el rbitro o tribunal arbitral emita una medida cautelar que le ordene la no ejecucin de dicho saldo, con la finalidad de garantizar la ejecutoriedad del laudo arbitral.3. CONCLUSIONES

3.1El saldo de obra debe incluir todos los trabajos necesarios para la correcta ejecucin de la obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas errneamente.3.2La Entidad solo se encontrara impedida de ejecutar el saldo de obra en caso que el rbitro o tribunal arbitral emita una medida cautelar que le ordene la no ejecucin del saldo de obra.Jess Mara, 3 de diciembre de 2012AUGUSTO EFFIO ORDEZDirector Tcnico Normativo

CVP/. En el caso especfico de los contratos de obra, las especificaciones tcnicas definen las caractersticas de la obra a ejecutar, las mismas que forman parte del expediente tcnico y ste, a su vez, de las Bases Integradas que forman parte del contrato, de conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.

A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pg. 750.

Artculo 209.- Resolucin del Contrato de Obras

()

La parte que resuelve deber indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das. En esta fecha, las partes se reunirn en presencia de Notario o Juez de Paz, segn corresponda, y se levantar un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantar el acta, documento que tendr pleno efecto legal, debindose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz, dejndose constancia del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras segn las alternativas previstas en el artculo 44 de la Ley. (El resaltado es agregado).

De conformidad con lo indicado en el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento, en la fecha prevista para el acto de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, las partes deben reunirse en presencia de Notario Pblico o Juez de Paz, segn corresponda, y levantar un acta; precisndose que de no presentarse alguna de las partes, la otra levantar el acta. Culminado este acto, la obra queda bajo la responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidacin, conforme a lo establecido en el artculo 211 del Reglamento.