"ORIAL TIRANT LO BLANCH

lerOR MORENO CATENA tedrJIlCO d. D..",c¡'o Procesal de la

"itJtTSldad Carlos 111 de Madr:d I

RA.'KI.SCO Mtl':oZ COt\OE 'ted,Juco de Der,'ciJO PNlal de /o

rtILtTSld4d PJbl,) de Olovide de Sevilla I XGEUKA NUSS8ERGER

del Tnb,mai E",of"o de Derechos H,tma1los '<1JrrltIC,J de Dereó,o Intm41ClOtusl de lo ,'mIdad de Coloma (AIfflJ!111w)

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"OA"O P.~RE10 ALfO:\'SO 'rátlCO de Derecho Adm""srratlvo de la

vmtdad Carlos /ll de Madrid

ALJ.s SALA FH:-CO InfllC() de DerecJ.,o del TrabaJO}' de la ;¡JIllJ Soc",1 de la [j,'we,;¡dad de ValenCia

É IG\'ACJO SA!\'CHO GARGALLO

'gistrodo de !o Sala Prtmera (G'IÍI) del 'o/ Supremo de España

~MAs S. VIVES A.\TÓ\' drático de Derecho Penal de la

""7sldad de Valeltcia

H Zl\IMERlL.'1C drJlic,J de Cle"da PolítICO de la rnsdad de Ma:", IAie",,,,,uz)

§l-, f.2~

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DERECHO PUNITIVO

DEL ESTADO

Director

MANUEL GÓMEZ TOMILLO

Autores

ENRIQUE J. MARl1NEZ PÉRE.2

MERCEDES ALONSO ÁlAMO

Mh'IUH GÓMEZ TOMILLO

GADRlELE FORNASARI

ISIDORO BLANCO CORDERO

ANA CRISTINA ANDRÉS DOMtNCUEZ

ÍJ'.'lGO SANZ RUBlALES

EMANUELE CORN

VfcrOR GABRIEL ROORIGUEZ. DE OUVElRA

HEU~.NA MONlZ

SUSANA AJRES DE SOUSA

\'er pá¡ina web:

'o-dc·scleccion-de-origlnal t.rant lo blllonch

Valencia, 2014

®2014

rtalidad ni parte de este libro puede rocedimiemoelectrónico o mecánico, ¡tica, o cua Iquier a lmacenamiento de ~ sin permiso escriro dIO los amores

Editorial Tirant 10 Blanch pubhcará web www.tirant.com ihttp://www.

:1 Gómcz Tomillo y otros

nI i!~ :.JtenClOnclieHt..e@tirat1t.com. En ¡;aso de no ·anl.nerlmdex.phple",pre.aJpoltlic.1,·de.emp-re.a

Índice

Prólogo . 15

El priocipio de cautela eo la práctica internacional y europea: concepto, naturaleza jurídica y conteoido . 17 ENRIQUE J. MARTÍNl"Z PÉREZ

1. INTRODUCCION 17 2. CONCEPTO y SIGNIFICADO DEL PRINCJPIO DE CAUTELA. 19 3. LA NATURALEZA JURíDICA DEl PRfNCfPIO DE CAUTELA 26

3.1. Su discutido caráCTer consuetudinario en el Derecho interna­c1Onal................................................................................... 26

3.2. El principio de cautela como principio general del Derecho de la UE.................................................................................... 35

4. LA lMPLEMEl'\.TTACrON DEL PRINCIPIO DE CAUTELA ........ 40 4.1. El procedimiento de eval uaClón y gestión de riesgos en el De­

recho de la UE 41 4.1.]. La evaluación científica de los riesgos....................... 41 4.1.2. La determinación del nivel de riesgo inaceptable...... 43 4.1 .3. La gestión del riesgo................................................. 44

4.2. La atenuación en la carga de la prueba 46 5. OBSERVACIONES HNALES 49

¿Riesgos 00 permitidos? Observaciones sobre la incidencia del principio de pcecaUciÓIl en el Derecho peoal...................................................... 51 MERCEDES ALONSO ÁLAMo

l. n--TTRODUCCTON . 51 2. A PROp6SITO DEl PRJNCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DE LA

TEORíA DEL RIESGO PERMITIDO: LOS RIESGOS NO PER­MITIDOS . 53

3. PRINCIPIO DE PRECAUCiÓN Y DELITOS DE RIESGO . 55 4. DOBLE NATURALEZA DE LOS DELITOS POR ACUMULA­

CI6N: EL REFLEJO DE LAS DOS SITIJACIONES DE RJESGO NO PERMITIDO EN LOS DELITOS POR ACUMULACION .... 58

5. FUNCION DOGMÁTICA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN 61 5.1. Excurso. Delimitación de problemas afines . 62 5.2. Delitos de peligro, accesoriedad adminístrativa y espacios de

riesgo no permHido . 63 5.3. Riesgo permitido y riesgos no permitidos . 67

6. ¿UN DERECHO PENAL EN 11ANOS DEL DERECHO ADMI­NISTRATIVO? . 72

8 Índice Índice

7. A MODO DE CONCLUSIÓN. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN C) En conclusión. Y DERECHO PENAL MfNL.'VlO DE LOS DERECHOS HUMA· 3.2. Protección penal del ambi NOS 73 3.3. Delitos de opinión y bien

del negacionismo y la jus . cimiento y justificación d El principio de precaución en el Derecho penal. Contribución poLítico­

4. ¿GESnÓN DEL RIESGO O Icriminal a los delicos de riesgo normativo 81 BLEJv1.A DE LOS SESGOS COMANuEl GÚMH TOMlLLO

1. Il\'TRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.. 81 El principio de precaución en la expe2. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITOS DE PELIGRO........ 92 doctrinal italianas. Aspectos de p

2.1. Las categorías de delitOs de peligro esradístico. Los llamados GABRlF.LE fORNASARI

delitos de riesgo.. 92 2.2. Especial consideración de los delitos de riesgo normarivo: 1. PRESENTACIÓN DE LOS OB

una nueva \'ersión de los delitos de peligro hipotético.......... 99 2. PlUNCIPIO DE PRECAUCIÓ~ 2.3. Operatividad de las dIversas clases de delitos de peligro en 3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓ

el ámbito de! principio de precaución. Límites político-cn­ CAUSALIDAD . minales a los delitos de riesgo normativo o nuevos delitos de 4. PRINCIPIO DE PREC\UCIÓ~ peligro hipotétiCO , 104 5. DESARROLLO DE LA DISC

3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, DERECHO PENAL Y DERE· RELACIÓN ENTRE EL PRll CHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 112 CULPA, CON REFERE~CIA

4. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL 6. lDEM, CON REFERENCIA A DE LAS PERSONAS JURlDICAS 117 7. UNA EXCEPCIÓN AL CARA

PIO DE PRECAUCIÓN .. 8. CONCLUSIONES . ¿Gestión del riesgo o gestión del miedo? Riesgo, peligro y bien jurídico

penal 123 MERCEDES ALONSO ÁLwo De la peligrosidad (criminal) a I

delincuentes sexuales y terroristas.1. EL PROBLEJv1.A "........................................................ 123

ISIDORO BLANCO CORDERO 2. EXCURSO: EL PlUNCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN

SENTIDO AMPUO ,...................... 126 1. INTRODUCCIÓN . 3. SUPUESTOS A CONSIDERAR 128 2. LA LÓGICA DE LA PREC

3.1. Desarrollo bimecnológico y delitos de riesgo o de peligro in- NAL . cieno ,............................................................. 129 3. LA PROTECCIÓN DE LA S 3.1.1. Perspeetiva político crim.maL.................................... 129 QUE PRESUNTAMENTE

A) Protección anticipada de bienes jurídicos preexIs­ XUALES y TERRORISTAS .... tentes (vida, salud, integridad física, medio am- 4. LA GESTiÓN DEL RIESGO biente)................................................................. 130 LES Y TERRORISTAS EN

B) Protección de un bien jurídico colectivo aparente CUSTODIA DE SEGURIDAD (seguridadl.......................................................... 132 4.1. La imposición obligatori

C) En conclusión 132 la presunción de peligrosJ 3.1.2. Perspectiva dogmática 133 4.2. La concreción del conte

A) Peligro abstracto, leyes penales en blanco y princi- da . pio de precaución................................................ 133 4.3. La custodia de seguridad

B) DelitO culposo y principIO de precaución 138

I

índICe

IRINCIPIO DE PRECAUCIÓ, PE LOS DERECHOS HUMA­

73

~ penal. Contribución político­l· ~ o . 81

b~ N COKCEPTUAL.. . 81 DELITOS DE PELIGRO . 92 Jigro estadístíco. Los llamados

92 S delitos de riesgo normativo: :os de peligro hipotético . 99 clases de delitos de peligro en recaución. Límites político-cri­normarivo o nuevos delitos d.e

104 DERECHO PENAL Y DERE­ONADOR . 112 RESPONSABIliDAD PENAL

117

Riesgo, peligro y bieo jurídico 123

123 PROPORCIONAl.IDAD EN

126 128

eliros de riesgo o de peligro Jn­

129 .minal . 129 Ida de bienes jurídicos preexis­, integridad física, medio am­

130 ,ien jurídico colectivo aparente

132 132 133

~yes penales en blanco y princi­133

incipio de precaución . 138

índIce

C) En conclusión . 3.2. Protección penal del ambiente y delitos por acumulación . 3.3. Delitos de opinión y bienes jurídIcos colectivos (a propósiw

del negacionismo y la jusnficaclón del genocidio y del enalte­cImiento y justificación del terrorismo) .

4. <GESTIÓN DEL RIESGO O GESTIÓN DEL MIEDO? EL PRO­BLEMA DE LOS SESGOS COGNmvOS .

El priocipio de precaución en la experiencia legisLativa, jurisprudencial y

De

docrri nal italianas. Aspectos de parte general . GABJUELE FORNASARI

1. PRESENTACIÓN DE LOS OBJETIVOS DEL TRABAJO . 2. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITOS DE PELIGRO . 3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y COMPROBACIÓN DE LA

CAUSALIDAD . 4. PRINCiPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITO CULPOSO . 5. DESARROLLO DE LA DISCUSiÓN DOCTRfNAL SOBRE LA

RELACIÓN E)¡TRE EL PRINClPIO DE PRECAUCIÓN Y LA CULPA, C01'< REFERENCIA A LA CULPA ESPECiFICA .

6. lDEM, CON REFERENCIA A LA CULPA GENÉRICA . 7. UNA EXCEPCIÓN AL CARÁCTER EXPANSIVO DEL PRJNCI­

PIO DE PRECAUCIÓN . S. CONCLUSIONES ..

la peligrosidad (criminal) a la precaución. Las medidas para delincuentes sexuales y terroristas . ISIDORO Bu.NCO CORDERO

1. INTRODUCCIÓN . 2. LA LÓGICA DE LA PRECAUCIÓN EN EL DERECHO PE­

NAL . 3. LA PROTECCiÓN DE lA SOCIEDAD FREN'TE AL RIESGO

QUE PRES0Nf.A.MENTE SUPONEN DELINCUENTES SE­XUALES Y TERRORISTAS .

4. LA. GESTIÓN DEL RIESGO DE LOS DELINCUENTES SEXUA­LES Y TERRORISTAS EN ESPAÑA: LIBERTAD VIGILADA Y CUSTODL\. DE SEGURIDAD . 4.1. La imposición obligatoria de la medida de libertad vigilada:

la presunción de peligrosidad criminal . 4.2. La concreción del contenido de la medida de libertad vigila­

da . 4.3. La custodia de seguridad .

9

139 139

141

145

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149 153

157 164

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200 202

217

221 221

222 222 223 223 225

• 4. 228

5.

10

5. LA GESTIÓN DE LOS DELINCUENTES PELIGROSOS: IN­CERTIDUMBRE CIENTÍFICA DE LA EVENTUAL COMISIÓN DE POSTERIORES HECHOS DELICrrVOS .

6. A MODO DE REFLEXIÓN .

El principio de precaución y el arlo 349 cr . ANA CIUSTINA ANDRÉS DOMiNGUf.z

J. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y EL DE­RECHO PENAL .

1. EL DELITO DE MANIPULACIÓN, TRANSPORTE Y TENEN­CIA DE ORGANISMOS (ARTíCULO 349 CP) . 2.1. ConsideracIOnes generales . 2.2. El delito de manipulación, transporte y tenencia de organis­

mos (Arr. 349 CP) . 2.2.1. Bien Jurídico protegido . 1.2.2. Tipo objeüvo .

A) Objeto material . B) ConduCTa típiC2 . C) Resultado ..

fodiee

203 209

217

índice

2.4.1. El riesgo grave ca la determinación d

2.4.2. El riesgo grave co (raetoras .

3. PODERES DE POLlCtA EN lUZ DEL PRINCIPIO DE PR 3.1. Gestión del riesgo de acti

las medidas cautelares y p. del prmcipio de precaució 3.1.1. Medidas provisio 3.1.2. Medidas caute/are 3.1.3. Caracteres comun

3.2. Gestión del riesgo en SUpUl de poderes excepcionales

3.3. Gestión del riesgo en acti de información sobreveni

3.4. EfectOs de estas medidas, res ..

LAS LIMITACIONES LEGA CIPIO DE PRECAUCIÓN E DAD PATRIMONIAL DERIV, 01\1G .. 4.1. La j nexcusable vinculaci6

la lomg a la potestad san 4.1.1. Contenido: la obli

plio .. 4.1.2. Conditjo sille qua

ro sancionador..... 4.2. La aplicación de la LR] 4.3. Alcance de la lR~A .......

4.3.). Es responsabilidad ros ..

4.3.2. No se vincula n sancionador: ale ciones administrar

4.3.3. Los supuestos de reparar los daños: pulación de OMG Al Sobre la respo

zada .. B) Sobre la resp

rrollo .. CONCLUSIONES .

2.2.3. Tipo subjerivo .. 228 2.2.4. Concursos .. 229

3. BIBLIOGRAFíA .. 230

Sanciones administrativas y responsabilidad en la manipulación de organismos genéticamente modificados. El papel del principio de

233f.~~~ ~:~~ R~~'¡;'~~';"""""""""""""""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''

1. INTRODUCCIÓN: OMG, RIESGO Y DERECHO ADMINIS­TRATIVO . 234

2. EL PAPEL SECUNDARIO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA . 238 2.1. Precaución, legalidad}' sanciones . 238 2.2. Fundamento del régimen sancionador en la materia . 240

2.2.1. El fundamento normativo: las previsiones del Dere­cho comunitario .. 240

2.2.2. El fundamento susramivo: la garantía de la previa gestión adm in istrativa del riesgo . 242

2.3. Caracreres del régimen sanCIonador de la Ley 9/2003 .. 243 2.3.1. Sobre las infracciones . 244 2.3.2. Sobre las sanciones . 246

2.4. El "riesgo grave" como concepw jurídico indeterminado de­limitador de la infracción, a efectos de valoración pero no de gestión de riesgos .. 247

CUENTES PEliGROSOS: IN­~ LA EVEi';'TUAL COMISIÓN LICTIVOS .

) _ .

) DE PRECAUCI6N y EL DE­

N, TRA~SPORTE y TENEN­JLO 349 CP) .

msporte y tenencia de organis­

:> .

¡dad en la manipulación de os. El papel del principio de

~O y DERECHO ADMr:NIS-

RINClPIO DE I'RECAUCI6N ;TAD SANCIONADORA ....... 'Des . :ionador en la materia . ¡tivo: las previsiones del Dere­

ltiVO: la garanria de la previa del riesgo . nador de la Ley 9/2003 ..

pto jurídico indeterminado de­fectos de valoracIón pero no de

IndlCe

203 209

217

217

221 221

222 222 213 223 215 228 228 229 230

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234

238 238 240

240

242 243 244 246

247

/ndlce 11

2,4.1. El riesgo grave como criteno de proporcionalidad en la determinación de las sanciones .......... ......... .......... 248

2.4.2. El riesgo grave como delimitador de las conductas in­fractOras................. 249

3. PODERES DE POLIc1A EN LA GESTI6N DE RIESGOS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.................................. 250 3.1. Gestlón del riesgo de actividades potencialmente in fraetoras:

las medidas cautelares y provIsionales como el efecto propIO del principio de precaIJción 251 3.1.1. Medidas provisionales sensu stncto 253 3.1.2. Medidas cautelares .... ,.............................................. 254 3.1.3. Caracteres comunes a ambos tipos de medidas......... 255

3.2. Gesrión del riesgo en supuestos de urgencia: el morgamienro de poderes excepclOnales a la Adminisrración estaral........... 256

3.3. Gestión del riesgo en actividades legales como consecuenCIa de información sobrevenida 257

3.4. EfeCtos de estas medidas en la esfera jurídica de los operado­res........................................................................................ 260

4. LAS LIMITACIONES LEGALES A LA APLICACIÓN DEL PRIN· CIPIO DE PRECAUCI6N EN MATERIA DE RESPONSABILI­DAD PATRIMONIAL DERIVADA DE LA MANIPULACIÓN DE OMG........................................................................................... 262 4.1. la inexcusable vinculación del régimen de responsa bilidad de

la lomg a la potestad sancionadora. 262 4. 1.1. Contenido: la obligación de reposición en sentido amo

plio , ,..................................... 262 4.1.2. Condilio sine qm.1IJOII: vinculación a un procedimien­

to sancionador.......................................................... 265 4.2. la aplicación de la LRMA y su articulaCIón con la LOMG.. 266 4.3. Alcance de la LRJ\1A................. 267

4.3.1. Es responsabilidad objetlva, por daños ecológicos pu· ros _..................................................... 267

4.3.2. No se vmcula necesariamente a un procedimiento sancionador: alcanza a daños no derivados de infrac­ciones administrativas... ..... ........ ..... ......... ..... ..... ....... 268

4,3.3. Los supuestos de inexigibilidad de la obligación de reparar los daños: su polémica aplicación a la mani· pulación de OMG , ".. 268 A) Sobre la responsabilidad si la actividad es autori·

zada , , ,................................... 269 B) Sobre la responsabilidad si hay riesgos del desa­

rrollo , ,....... 273 5, CONCLUSIONES 274

12 índ,ce

El tímido presente y el futuro incierto del principio de precaución en la parte especial del derecho penal italiano: organismos genéticamente modificados y otras aplicaciones 277 EMÑ"-'UEL€ COR N

1. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL ITALIANO.......................................... 277

2. ¿POR QUt ES NECESARIO UTILIZAR EL PRINCIPIO DE PRE­CAUCIÓN EN ÁMBITO PENAL Y CUÁLES SON LOS líMITES QUE HAY QUE RESPETAR? 293

3. PERSPECTNAS ruTIJRA$: ¿QUÉ CONDUCTAS HAY QUE SANCIONAR CON ESTOS MODELOS DE ll\;CRJ.¡\1INAClÓN? ¿Y QUÉ AlITORES? 305

La precaución como principio rector de la Ley Brasileña de Bíoseguridad: de los escollos a su aplicación hasta la fuerza meramente simbólica de la previsión normativa...... 311 VlcrOR GABRIEL RODR1GUEZ DE OUVElRA

l. PLANTEAM1ENiO DE LA CUESTIÓN 321 2. LA PREVISIÓN DEL PRINCIPIO: DESDE LA LEGISLACI6N

AMBJE!'-.TTAL TRADICIONAL A LA LEY BRASILEÑA DE BIO­SEGURIDAD ,... 323

3. LA SOJA RR COMO HECHO ANGULAR DE LA APROBA­CI6N DE LA LEY DE BIOSEGURIDAD ..... ......... ......... ........ ..... 326

4. EL FALLO DE LAS I:l\.!VESTIGAClONES CON CÉLULAS-MA­DRE EN LA SUPREMA CORTE BRASILEÑA 335 4.1. Células-madre: la cuestión llevada al juzgado constitucional 336 4.2. los votos que desconsideraron el principio de precaución ... 338 4.3. Los votos que mencionaron el principio............................... 340

5. EL PRINCIPIO NO APLICADO ,......... 344 6. HIP6TESIS MÁS PROBABLE SOBRE LA REAL FUNCI6N DE

LA El'\'l.J}.,lcLAcr6N DEL PRJNCLPIO EN LA LEY DE BIOSE­GURIDAD................................................................................... 350

7. CONCLUSIONES 353 8. BIBLIOGRAFíA 354

Manifesla<;áes do princípio da precau.,.ao 00 direito porcugues 357 HELENA Mm·/IZ SUSANA ArREs DE SOUSA

1. A AFIRi\1A<;Ao DO PRINCIpIO JURíDICO ,.... 357 2. fORMALIZA<;:AO E ÁMBITO DE ATUA<;Ao TRADICIONAL:

O AMBIENTE, O CONSUMO, A SAÚDE PÚBLICA 360

{Pdice

3. A AFllUvIA<;Ao E TUTE

..

CONSTITUI(AO, LEI E SAN 4. NOVOS RUMOS, A MEDIC

ESPA(O DE ATUA(AO DO P 5. CONCLUsAo _ 6. REFERÉNCL'\S BIBLlOG

principio de precaución en la no: or-ganismos genéticamente

J EN LA PARTE ESPECIAL ~O _ . [ZAR EL PRINCIPIO DE PRE­rCUALES SON LOS lÍMITES

É CONDUCTAS HAY QUE ELOS DE INCRlMINACI6N?

lLcy Brasileña de Bioseguridad: fuerza meramente simbólica de

16N . DESDE LA LEGISLACI6N

A LEY BRASILEÑA DE BIO­

~NGULAR DE L\ APROBA­!DAD . IONES CON CÉLULAS-MA­

íRASlLEÑA .. 'ada al juzgado consriruclona)

el principio de precaución . principio ..

BRE LA REAL FUNCI6N DE ~PIO EN LA LEY DE BIOSE·

~o direito porrugues ..

ruRíDlC~ . ~ ATUA~~O TRADICIONAL: SAUDE PUBLICA .

índICe:

277

277

293

305

321

321

323

326

335 336 338 340 344

350 353 354

357

357

360

Índice 13

3. A AFIRMA<;:ÁO E TIJfELA NO DIREITO PORTUGUf.S: CONSTrruly\O, LEl E SAN~A.o . 367

4. NOVOS RUMOS: A MEDICfNA COMO UM OUTRO (NOVO) ESPA~O DE ATUAc;:AO DO PRINCiPIO DA PRECAU~Ao? .. 374

5. CONCLUSÁO .. 378 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS . 380