REGIMEN DE LA OPCIÓN EN LA LEY 26.773; CONSTITUCIONALIDAD e IMPLICANCIAS DEL EJERCICIO DE LA ACCION CIVIL .

OSCAR GEREZ

1.- Antecedentes:

El sistema de la opción en materia de reparación de accidentes y enfermedades

profesionales reconoce una tradición legislativa pues ya la ley 9688 ( art. 17)

establecía la posibilidad de que los “obreros y empleados” optaran entre la acción

especial que confería dicha ley “ o las que pudieran corresponderles según el derecho

común por causa de dolo o negligencia del patrón”. Seguidamente agregaba que

ambas acciones eran excluyentes y que la iniciación de una de ellas o la percepción de

cualquier valor por su concepto “…importa la renuncia ipso facto de los derechos que

en ejercicio de la otra pudieren corresponderle”. Con la modificación al Cód. civil por la

ley 17711 y la incorporación de la teoría del riesgo creado se discutió si correspondía

ampliar la opción a los supuestos de responsabilidad objetiva, resolviéndose en el

plenario 169 “ Alegre c/ Manufactura Algodonera” que también era aplicable el art.

1113 del CC .-

En el año 1991 se sanciona la ley 24.028 que amplió la opción al “ trabajador y

sus causahabientes” para reclamar la indemnización especial o la reparación integral

del derecho civil , señalando que la iniciación de una acción judicial o la percepción de

cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos “… importa la renuncia al ejercicio

de las acciones y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran

corresponderle en virtud del otro….”. Por último fijaba ciertas reglas en caso de que se

optara por la vía del derecho común, tales como:

-La aplicación de la legislación de fondo y de forma y los principios correspondientes al

derecho civil

- La competencia de la justicia civil ( En Cap. Fed.)

- La prohibición del pacto de cuota litis

- La abstracción del monto para la regulación de los honorarios judiciales

Con la L.R.T. 24,557 se elimina la opción creándose un sistema cerrado al

disponer en su art. 39 ap. 1 que : “ Las prestaciones de esta ley eximen a los

empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los

derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del articulo 1072 del

Código Civil. “. Solo en éste último supuesto y cuando el daño fuera ocasionado por un

tercero, se podía reclamar la reparación de los daños de acuerdo a las normas del

Código Civil, sin perjuicio de las prestaciones de la ley especial a cargo de las ART o

de los empleadores autoasegurados. Por consiguiente únicamente en caso de DOLO

del empleador se autorizaba a demandarlo civilmente reconociendo de hecho el

CUMULO AMPLIO en ese supuesto, dado que no existía impedimento para que el

trabajador o sus derechohabiente recibieran –asimismo- las prestaciones sistémicas,

ni se contemplaba la posibilidad de que esas sumas se descontaran de las

indemnizaciones que pudieran percibir por la vía civil.-

El desbaratamiento del sistema creado por la L.R.T. se inicia con la declaración

de inconstitucionalidad de su art. 39, a partir del fallo “ AQUINO” con el que de manera

pretoriana se inaugura la re-apertura de la vía civil para los reclamos

indemnizatorios por accidentes y enfermedades profesionales. Empero esta situación

trajo consigo el interrogante acerca de las consecuencias derivadas de la aceptación

de las prestaciones de la L.R.T. si el trabajador o sus derechohabientes decidían –

luego- demandar una reparación integral por considerarlas insuficientes. Al no estar

contemplada legalmente una “opción” el vacío normativo provocado por el decisorio

de la C.S.J.N. imponía elucidar si la percepción de las prestaciones sistémicas por

parte del damnificado implicaba una “ renuncia” a la acción civil o si por el contrario ello

no le impedía “ acumular” una posterior pretensión indemnizatoria integral El enigma

sería develado años después a través de los pronunciamientos de la Corte en “

LLOSCO” y “CACHAMBI”, donde se inclinó por ésta última posibilidad, instaurando

en la práctica un sistema de “cúmulo”.

2.- La ley 26.773 . La opción “con renuncia” o la opción “excluyente”.

La reforma pudo haber tenido varios objetivos si nos atenemos a la exposición

de motivos, pero el más evidente fue el de eliminar la llamada “ doble vía” , esto es la

situación creada a partir de los fallos de la Corte antes mencionados, en virtud de los

cuales los trabajadores o sus derechohabientes podían obtener la prestaciones

especiales de la L.R.T. 24.557, sin mengua de su derecho al posterior reclamo de una

indemnización integral por la vía civil. La reimplantación legislativa del régimen de

opción que otrora imperara sin objeciones bajo la vigencia de las leyes 9688 y 24.028,

parecía ser el instrumento adecuado para poner fin a esa dualidad, pero lo cierto es

que pese al escaso tiempo transcurrido desde su sanción, la ley 26.773 ha recibido

duras críticas por parte de la doctrina, poniendo en duda su constitucionalidad en ese

aspecto.-

Para algún sector el art. 4 de la ley precitada instaura un sistema regresivo

por cuanto volvería a la opción con renuncia contenida en las normas predecesoras

a la Ley 24.557 que expresamente asignaban ese efecto con relación a una vía

cuando el damnificado percibía una suma o iniciaba una acción con base en la otra.

Más allá de lo que expondremos al analizar las objeciones al nuevo régimen, nos

adelantamos a señalar que antes de la sanción de la ley 26.773 no se contemplaba

ninguna opción de manera que la situación no era la misma a la que regía durante la

vigencia de las leyes 9688 y 24028; razón por la que la reforma tampoco marca un

retorno a una situación preexistente.

Sin perjuicio de ello decir que el art- 4 incorporó la opción “con renuncia” cuando

el legislador se abstuvo de utilizar ese término no parece apropiado,

independientemente de las notables deficiencias técnicas de la ley 26.773. Creemos

que la disyuntiva de hierro en que presuntamente se coloca al trabajador o sus

derecho habientes, entre percibir las prestaciones sistémicas ó accionar judicialmente

para obtener una reparación mayor ( integral) proveniente del derecho civil (u otro

sistema de responsabilidad), es más aparente que real .

En este sentido debemos preguntarnos si realmente es posible sostener que

cuando el damnificado demanda civilmente al empleador estaría declinando una

indemnización que la A.R.T. ya le había reconocido al notificarle su disponibilidad, lo

cual conduciría a una “renuncia de derechos”, contrariando las propias disposiciones

de la L.R.T. que consagran la IRRENUNCIABILIDAD de las prestaciones del sistema

(art. 11 de la L.R.T.). Por otra parte recordemos que la renuncia en materia de

derechos emergentes de la legislación laboral no se presumen (art. 58 LCT) y en éste

caso la ley no solo omite mencionar la palabra “renuncia”, como lo hacían las leyes

9688 y 24.028, sino que ni siquiera dice que el trabajador pierde el derecho a percibir

las indemnizaciones o prestaciones de la L.R.T., si deduce una acción civil que luego

es rechazada. Algún autor conjetura que ese silencio podría obedecer a razones de

pudor o vergüenza del legislador1 pero lo cierto es que la ley no lo dice, de manera

que inferir de esa omisión una renuncia no se compadece con una adecuada

hermenéutica jurídica.

Probablemente se diga que esa conclusión se extrae en forma indirecta del art.

4 al señalar que los damnificados podrán optar “de modo excluyente” entre las

indemnizaciones previstas en éste régimen o las que pudieran corresponder con

fundamentos en otros sistemas de responsabilidad, y sobre todo al agregar la

imposibilidad de acumularlos. Pero de esto no se sigue necesariamente que la

supuesta OPCIÓN por la vía del derecho común entrañe -insisto- una “renuncia”, en la

medida en que las prestaciones sistémicas son irrenunciables, de manera que el

beneficiario tendrá derecho a acceder a ellas aún cuando la acción civil fuere

desestimada. Observese que la ART está obligada a pagar el importe de la

indemnización sistémica aunque la demanda civil fuere rechazada parcialmente (V. Gr.

Si se juzgó que hubo culpa concurrente de la víctima), en cuyo caso deberá depositar

la suma hasta el importe de condena y el excedente al Fondo de garantía. En tal caso

hay un RECHAZO, parcial pero rechazo al fin, no obstante lo cual la ART igualmente

deberá contribuir aportando la tarifa, y lo mismo ocurrirá si la demanda civil es

acogida favorablemente, supuesto en el que la ART deberá contribuir con el importe

de la indemnización tarifada, lo cual confirma que –en definitiva- aquélla siempre está

obligada a abonar la reparación sistémica. Por lo tanto no vemos cuál sería el motivo

para liberarla cuando la demanda civil sea totalmente rechazada, siempre que el

infortunio tenga cobertura por la ley especial, siendo ilógico pensar que la ART tenga

que depositar aquélla suma en el Fondo de garantía 2

Es más, la ley 26.773 no establece una incompatibilidad absoluta entre ambos

sistemas pues el damnificado se encuentra autorizado a percibir ciertas prestaciones

de la L.R.T. 24.557 , sin que ello implique resignar la posibilidad de optar –luego- por

una reparación integral (art. 5) de modo que la “exclusión” entre esos regímenes no

es rigurosa. Lo que no está permitido es que el trabajador o sus derecho/ habientes

1 ELIAS, Jorge “ Las Técnicas utilizadas por la ley 26.773 para reprimir el ejercicio de la opción que ella misma consagra “, RDL, Ed. Rubiznal Culzoni , 2013. I, pag. 234. 2 Si bien esta solución no se encuentra expresamente prevista en la ley, es lo que podría colegirse a partir de la obligación que pesa sobre la ART de depositar el monto que exceda del importe de condena, de manera que podría sostenerse que si no hay condena la asegradora debería remitir al fondo el importe íntegro de la reparación sistémica.

perciban íntegramente y en forma sucesiva las reparaciones correspondientes a

ambos sistemas de responsabilidad porque no son acumulables.

Obviamente si el trabajador o sus derechohabientes optan por percibir las

indemnizaciones de la ley especial que la ART puso a su disposición en lo sucesivo

no podrán accionar contra el empleador por la vía civil , pero en esta hipótesis no hay

“renuncia” porque la reparación integral no es más que en derecho “en expectativa”,

que no se ha consolidado ni está reconocido. Si después de cobrar la indemnización

tarifada aquellos tuvieran expedita la vía del derecho común, se estaría permitiendo

una acumulación de sistema reparatorios, cuando desde nuestro punto de vista la ley

solo admite una “complementación” entre ambos regímenes, partiendo de la

irrenunciabilidad de las prestaciones sistémicas que se erige como una cobertura de

mínima.-

En efecto, la normativa sobre riesgos del trabajo debe ser interpretada en forma

integral según lo establece la propia ley 26.773 al puntualizar en su art. 1 que el

régimen de reparación está conformado por dicha ley , el decreto 1694/2009 y la

L.R.T. 24.557, de manera que es imposible soslayar las disposiciones de ésta última,

cuyo art. 11 establece la IRRENUNCIABILIDAD de las prestaciones dinerarias al decir

que “gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos “ , agregando

que “ son irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas”.-

En todo caso, la contradicción entre las normas mencionadas que incluso

forman parte del mismo régimen de reparación, debería superarse mediante la regla

contenida en el art. 9 , 2do.párr. , de la L.C.T., según la cual en caso de duda sobre la

“…interpretación o alcance de la ley…los jueces encargados de aplicarla se decidirán

en el sentido más favorable al trabajador”.-

Partiendo de esta base y del hecho que la ley 26.773 no menciona la renuncia

ni la establece en forma expresa, reitero, una interpretación integral del régimen de

reparación que priorice la armonización de sus textos , nos lleva a sostener que del

ejercicio de la acción civil no se sigue ineludiblemente una pérdida de la reparación

sistémica si aquélla es rechazada.

En otras palabras, el carácter irrenunciable que la propia L.R.T. establece

respecto de sus prestaciones, impide colegir su abdicación cuando la ART puso a su

disposición del beneficiario los importes de la reparación sistémica, reconociendo –por

ende-su derecho al cobro. Por ello aún cuando aquél optara por efectuar un reclamo

por la vía del derecho común, si la acción fuera desestimada total o parcialmente,

igualmente conservará el derecho al cobro de indemnizaciones previstas en la L.R.T.,

que constituyen una prestación mínima e irrenunciable.-

El hecho de que el art. 4 2do. párr de la ley 26.773 establezca que el

damnificado puede optar de “modo excluyente” entre ambas no es óbice para sostener

la posibilidad de cobro de la sistémica, pues en rigor de verdad las prestaciones de

ambos sistemas no se estarían acumulando. El beneficiario cobra una sola reparación

pero la ley obliga a la ART a contribuir al pago de la integral aportando el valor de la

sistémica cuando la demanda civil es acogida favorablemente, mientras que si es

rechazada , el actor solo percibiría las prestaciones de la L.R.T.

Si por el contrario consideramos que el inicio de una acción con base en el

derecho común importa la “renuncia” a las prestaciones de la L.R.T., podrían

presentarse soluciones incongruentes o absurdas. En este sentido MACHADO 3

plantea el caso en que la ART no reconoce la cobertura del infortunio laboral ( por el

motivo que fuere) y el damnificado acciona directamente por la vía civil ,sin demandar

a la ART., si el empleador resultara condenado, la aseguradora se vería liberada de la

obligación de contribuir (con la indemnización sistémica) al pago del resarcimiento

integral dispuesto por el juez 4.

Esa solución no sería razonable porque entroniza un enriquecimiento indebido

de la ART , a la vez que significa un premio a la actitud elusiva que en su momento

adoptó , pero mucho más lo será si la acción de derecho común es rechazada , en

cuyo caso el trabajador o sus derechohabientes tampoco podrían acceder a la

reparación del sistema especial, lo cual es absurdo porque la aseguradora tendría

que pagar incluso cuando la reparación civil resulte inferior , ya que debería depositar

el excedente en el fondo de garantía 5. La interpretación que postulamos, creemos que

es la que mejor se compadece con los derechos del damnificado, en cuanto le asegura

3 MACHADO, Daniel , Daniel “ La Privación de resarcimiento de un daño permanente a la salud reconocido por el deudor: Una Inconstitucionalidad evidente de la ley 26.773, RDL 2013-1, pág. 4 Observemos que la obligación a cargo de la ART relativa al depósito de la reparación sistémica –en caso de condena civil del empleador- necesariamente supone el reconocimiento previo de aquélla al haberla puesto a disposición de los beneficiarios legitimados, que en ésta hipótesis no habría existido. 5 No se nos escapa ciertas dificultades para lograr que el accionante que ve desestimado el reclamo formulado por la vía del derecho común pueda percibir la reparación sistémica . Así es probable que la acción para exigirle su pago a la ART se encuentre prescripta en virtud del tiempo transcurrido hasta la finalización del proceso donde se rechazó la indemnización integral originariamente pretendida. Sin embargo ello pude evitarse mediante el sencillo expediente de co-demandar a la ART.

una reparación mínima que estaría dada por las prestaciones sistémicas, evitando

entrar en el análisis de la validez constitucional de la opción.

3) Sujetos legitimados para ejercer la opción. El art. 4, primer párrafo, de la ley 26.773 establece la obligación de notificar

fehacientemente a los “damnificados o sus derechohabientes” sobre los importes que

les correspondería percibir de acuerdo al régimen especial precisando el monto y su

disponibilidad, pero en el párrafo siguiente solo menciona a los primeros al señalar

que “ los damnificados podrán optar de modo excluyente “ entre las indemnizaciones

previstas en el régimen especial o las que pudieran corresponderles con fundamento

en otros sistemas de responsabilidad.-

Una interpretación literal permitiría sostener que los derechohabientes podrían

demandar sin restricción legal, tal como lo sostiene FORMARO 6, pero en realidad solo

se trata de uno de las tantos defectos que posee la ley, más no una intención

deliberada de excluirlos. En principio hay que presumir la coherencia del legislador,

aunque esta ley bien podría ser la excepción que confirma la regla. Por lo tanto si

anteriormente estableció la obligación de la ART de notificarle a ambos (

damnificados y derechohabientes) el monto de la indemnización a percibir, no es

lógico suponer la exclusión de uno de ellos al momento de optar entre aquélla y la

reparación integral.

Con todo existen omisiones e interrogantes que la norma deja sin resolver,

algunos de los cuales podrán solucionarse por vía reglamentaria pero otro no . En este

orden de ideas cuando los beneficiarios sean los “ derechohabientes” , es muy

probable que no se presenten todos, o que incluso su legitimación se encuentre

cuestionada por otros, no existiendo deber alguno a cargo del empleador o la A.R.T.

relativo a su indagación como así tampoco la forma en que tendría que dirimirse un

eventual conflicto . Si bien esto podría resolverse a través de un decreto reglamentario,

hasta tanto se dicte el mismo, entendemos que en caso de controversia o que se

conozca la existencia de otros beneficiarios, el obligado al pago ( ART o empleador

autoasegurado) deberá consignar la suma judicialmente, solicitando la notificación a

6 FORMARO, Juan “ Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773” , Ed. Hammurabi, 2013 pág. 543/4

las personas que invocan derechos excluyentes o la citación de beneficiarios

conocidos pero que no se hubiesen presentado.-

Otro problema se vincula con los llamados “ damnificados indirectos” , no

previstos en la nómina del art. 18 ap. 2 de la L.R.T. , o en la del art. 53 de la ley 24.241

o del dec. 410/2001, quienes no tendrían restricción para demandar civilmente al

empleador , al menos para reclamar los daños materiales, en la medida en que el Cod.

Civil le confiere acción a todo aquél que resulte dañado en su patrimonio ( art. 1079 del

CC) , sin perjuicio del derecho que les asiste para plantear la inconstitucionalidad del

art. 1078 del CC y demandar al responsable por el daño moral ocasionado. La

ausencia de previsión normativa conduce a sostener que la falta de legitimación para

ejercer la opción por las prestaciones de la L.R.T. hace que únicamente se encuentran

habilitados para demandar civilmente al empleador.-

En cuanto a los obligados al pago que deberán notificar a los beneficiarios la

disponibilidad de cobro de las indemnizaciones serían: a) La A.R.T. y b) El

EMPLEADOR (autoasegurado o no asegurado). Se presenta un problema práctico en

éste último supuesto por cuanto coincide la persona del obligado con la del

empleador, quien deberá cumplir con las prestaciones sistémicas o eventualmente

afrontar indemnizaciones del derecho común, motivo por el cual habría que precisar

cuando debe notificar al damnificado o sus derechohabientes, al no existir

homologación y quizás tampoco intervención de la comisión médica 7

4.- Oportunidad para efectuar la opción :

La ley establece que los obligados al pago por la L.R.T., “ dentro de los 15 días

de notificados de la muerte del trabajador o de la homologación o determinación de la

incapacidad laboral de la víctima” , deberán hacer saber a los damnificados o sus

derechohabientes, los importes que le corresponda percibir según el régimen especial,

detallando los conceptos y que se encuentran disponibles para el cobro.

7 No obstante tratándose de un caso de autoseguro , siendo que el único obligado es el empleador, el damnificado debería individualizar claramente el sistema por el que opta y aun cuando hubiese recibido un pago sin reservas ACKERMAN entiende que por aplicación del art. 11.1 de la L.R.T. y 260 de la LCT, podría reclamar la eventual diferencia que pudiera existir con lo que habría correspondido al amparo de la LRT ( ACKERMAN, Mario “ Ley de Riesgos del Trabajo”, comentada y anotada, 2da. Edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, 2013, , p. 108).-

Los 15 días son corridos, de conformidad con lo normado por el art. 28 del CC,

pero esa notificación no implica una obligación inmediata o un emplazamiento para que

los beneficiarios realicen la opción, sino que a partir de ese momento gozan de la

posibilidad de optar entre las prestaciones dinerarias de la LRT o plantear un

reclamo con fundamento en las normas del derecho civil . Antes de esa oportunidad no

habría opción válida .

El plazo indicado comienza a correr en tres distintos momentos según el

supuesto de que se trate: En caso de muerte los 15 días se inician con la denuncia del

deceso a la ART, y en las incapacidades coincide con la notificación de la

homologación de la comisión médica , lo cual supone agotar el procedimiento

administrativo. La ley plantea como alternativa la determinación de la incapacidad

laboral lo cual es curioso , según lo destaca GILETTA, porque es la propia ART la

que debe formular la determinación. Por ello entiende que denunciada la incapacidad

laboral por el trabajador, la ART deberá expedirse dentro de los 10 días aceptándola o

rechazándola y dentro de los 15 (que absorben a los 10 del Dec. 717/96) establecerá

la que pudiera corresponder ofreciendo el pago al acreedor 8 La oportunidad para el ejercicio de la opción en los casos de autoseguro (o no

seguro) no está clara pues no va a existir homologación o determinación de la

incapacidad laboral, más allá de que el obligado al pago por ambos sistemas resulta

coincidente. De todos modos si el beneficiario cuestiona el importe de la reparación

sistémica ofrecida por la ART (ó el empleador autoasegurado) , sea porque el monto

de la liquidación no es correcta o porque no acepta el grado de incapacidad, podrá

formular un reclamo tendiente a su rectificación sin que esto implique ejercicio de la

opción porque está cuestionando el monto dentro del sistema mismo y hasta que no

sepa con exactitud cuánto es lo que corresponde según la L.R.T. , no estaría en

condiciones de inclinarse por uno u otro.-

La opción por las indemnizaciones o prestaciones del sistema impide que en lo

sucesivo los damnificados o sus derechohabientes puedan iniciar una acción con

fundamente en el derecho civil , pero la opción inversa –según vimos- no importa la

cancelación o pérdida del derecho al cobro de la indemnización sistémica que 8 GILETTA, Ricardo A “ Sobre lo que parece que podría querer decir la ley 26.773” en RDL, p.74 y ss. Mencionando otros olvidos o aspectos poco claros, se destaca –por ejemplo- que la locución “ evento dañoso” que emplea el art. 4 es utilizado como sinónimo de accidente de trabajo, ya que el art. 2 lo trata como un concepto separado de la enfermedad profesional , con lo cual la ley circunscribe las consecuencias al primero pero no éstas últimas , pag. 77.

constituye una prestación irrenunciable, funcionando como una indemnización de

mínima .-

5.- Actos que implican ejercicio de la opción: La ley contempla una opción “tácita” por parte del damnificado o sus

derechohabientes cuando perciban algún importe o promuevan una pretensión con

base en uno u otro sistema. El art 4 , 3er, párrafo de la ley 26.773, considera como

ejercicio de la opción “…el cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción

judicial en uno u otro sistema …”, con lo cual la instancia administrativo previa (V. Gr.

la presentación el SECLO) no encuadra en dichos supuestos dado que no se trata de

una “acción judicial” . Por lo tanto , el solo hecho de que el trabajador o sus

derechohabientes presenten un reclamo ante la autoridad administrativa laboral

solicitando, por ejemplo, la indemnización prevista en uno u otro sistema, no implica

un ejercicio de la opción.

De igual forma la solicitud de una medida cautelar tampoco debería

interpretarse como tal, en tanto solo procura garantizar el resultado de una ulterior

demanda, siempre que no se especifique cual será la acción principal a entablar, o

cuando la presentación se limite a una diligencia preliminar o una prueba anticipada

donde –reitero- no se exteriorice la voluntad de accionar por una u otra vía .-

Coincidimos con FORMARO cuando sostiene que hasta el momento del

traslado de la demanda el actor es el dueño de la acción y por lo tanto puede

ampliarla, modificarla ( art, 331 del C.P.C.) e incluso desistirla , lo cual abarcaría a los

hechos afirmados, las pretensiones y los sujetos legitimados pasivos, de manera que la

opción no podría fenecer con la mera interposición de la demanda sino hasta que la

misma es notificada 9.-

Finalmente recordemos que el párr. 4to. de la ley 26773 recién permite ejercitar

la opción “ una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este articulo.” , con

lo cual la acción de derecho común no podría promoverse antes de que el deudor de la

prestación sistémica notifique al acreedor el monto que le corresponde percibir con el

detalle de los conceptos y su disponibilidad al cobro. Por consiguiente si la demanda se

presenta antes, el juez o tribunal podrían objetarla señalando la omisión como un 9 FORMARO, Ob. Cit., pág. 535/6

defecto procesal que impide conferir traslado, excepto que el actor planteara la

inconstitucionalidad de ese requisito o de la opción misma 10.-

6.- Excepciones:

La ley 26.773 (art. 5) identifica los supuestos que no significan ejercicio de una

opción

- Percepción de las prestaciones por ILT

- Percepción de la prestación complementaria de Gran Invalidez

- Recepción de las prestaciones en especie.-

Sin embargo existen otros supuestos que si bien no aparecen mencionados por

la norma, tampoco habría que incluirlos como un caso de opción tácita; por ejemplo los

siguientes:

- Acciones contra la ART o el empleador para el reconocimiento de la naturaleza

profesional del accidente o enfermedad (aunque en rigor de verdad en éste caso no

podría haber opción desde que nunca se habría ofrecido ni puesto a disposición el

importe de las prestaciones del sistema)

- Impugnación del porcentaje de incapacidad fijado por la comisión médica

- Solicitud de revisión de la suma que la ART o empleador autoasegurado pusieran a

disposición del beneficiario por considerar errónea la liquidación.-

- Acciones judiciales contra terceros ( acción por daños y perjuicios contra el

responsable directo del daño –V. gr. el ocasionado por un compañero de trabajo- ,

supuesto en el que el trabajador o sus derechohabientes podrían exigir las

prestaciones del sistema, sin perjuicio de la demanda civil contra el tercero

responsable).-

7.- Enfermedades no listadas:

10 Carlos TOSELLI y Mauricio MARIONSINI entienden que la notificación es un requisito de admisibilidad de la demanda cuando tenga fundamento extrasistémico, ya que en caso contrario no debería esperarse la misma. Agrega que cuando agotado el plazo establecido por la ley para cursar la notificación, el obligado no lo hiciere , la acción respectiva quedaría expedita, previa intimación al mismo anets de iniciar la demanda judicial. Si la notificación del obligado fuere defectuosa , se podría intimarlo para que aclare los puntos oscuros ( Régimen Integral de Reoaración de los Infortunios del Trabajo “, Alveroni Ediciones, Cordoba, 2013, p. 244/5 y ss.)

Una situación especial relacionado con el punto anterior, se presenta en el caso

de las enfermedades que se atribuyen al trabajo pero que no están incluidas en el

listado a que hace referencia el art. 6 de la L.R.T.-

Recordemos que frente al impedimento del ap. 1 del art. 39 que vedaba el

ejercicio de una acción civil, se dijo que esa valla no aplicaba en el supuesto de

“enfermedades no listadas”, toda vez que la L.R.T. liberaba de responsabilidad al

empleador siempre que el “ trabajador o sus derechohabientes” tuvieran derecho a las

prestaciones de dicha ley. De manera que si no tenían acceso, lo cual ocurría cuando

se trataba de una enfermedad no prevista en el listado del dec. 658/96, se concluyó

que no había obstáculo para que el trabajador accionara directamente por la vía civil,

sin necesidad de ingresar al examen de inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la

L.R.T. 24.557 , bastando con acreditar que la enfermedad estaba vinculada

causalmente con un hecho antijuírdico 11.

Por consiguiente ahora la víctima también podrá accionar directamente por la

vía del derecho común demandando al empleador y en su caso a la ART si la

considera co-responsable del daño, y en tanto demuestre la existencia de los

presupuestos de la responsabilidad civil

Como bien lo advierte FORMARO 12, si se trata de enfermedades que no

están cubiertas por la ley , mal puede considerarse que el trabajador realiza una

opción cuando justamente debe accionar para el reconocimiento de su dolencia . Por

ello no media opción posible ni aún consumada frente a la acción de derecho común,

pues sería absurdo que se alegara una renuncia cuando simultáneamente el sistema

le negaba la cobertura de la enfermedad , con lo cual ambos planteos pueden

acumularse.-

8,- Obligación de depósito de la A.R.T.

Aunque el damnificado o sus derechohabientes hubiesen optado por efectuar el

reclamo por la vía del derecho común, la A.R.T. no se libera de su obligación de

11 V. C.S.J.N., 18/12/2007 “ Silva, Fernando c/ Unilever de Argentina S.A.” 12 Ob. Cit., pág. 546

contribuir al pago de la indemnización sistémica en caso de condena del empleador o

de acuerdo transaccional. El art. 6 de la ley 26.773 establece que

“ Cuando por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la reparación

con fundamento en otros sistemas de responsabilidad la ART deberá depositar en el

respectivo expediente judicial o administrativo el importe que hubiere correspondido

según éste régimen con más los intereses correspondientes todo lo cual se deducirá

hasta su concurrencia del capital condenado o transado…”

La ley contempla diferentes supuestos cuando se presenta un reclamo con base

en el derecho común, que podríamos diferenciar según el ámbito en que se ventila y

la posibilidad de que la ART se encuentre o no co-demandada, pues la opción

ejercida en modo alguno implica liberarla de la eventual responsabilidad civil que

pueda enrostrársele por el infortunio acaecido . En principio cabe distinguir entre un

reclamo JUDICIAL, donde el pleito puede terminar de modo normal ( sentencia) o

anormal ( transacción conciliación) , o bien ADMINISTRATIVO; si el acuerdo fuere

celebrado ante el SECLO o la autoridad administrativa laboral que resulte competente

en la jurisdicción respectiva.-

8.1. Reclamo Judicial ( Sentencia) :

Pareciera que el legislador no contempló la hipótesis en que la ART fuera

demandada civilmente junto con el empleador, como ha ocurrido habitualmente, ya

que la reforma –insisto- no alteró el régimen de responsabilidad civil, ni ha derogado

el art. 1074 del CC, manteniéndose incólume la doctrina de la C.S.J.N. en el caso

“TORILLO”. En consecuencia el trabajador (o sus derechohabientes) al hacer uso de la

opción podría accionar contra el empleador exclusivamente o bien demandando en

forma solidaria a la ART, en la medida en que le atribuya responsabilidad civil por

omisión. Si el juicio concluye con una sentencia que condena al pago de la reparación

integral, las variantes que se presentan son las siguientes :

8.1.1.) Juicio seguido contra el empleador exclusivamente. Sentencia condenatoria

La ART debería depositar el importe de la indemnización sistémica con más los

intereses que se descuentan del capital de condena, debiendo responder el

empleador por el saldo insoluto. La norma aclara que si la sentencia judicial

impone el pago de un resarcimiento inferior al que hubiese correspondido al actor

según las disposiciones de la L.R.T., el excedente deberá ser depositado a la orden

del FONDO DE GARANTIA.

8.1.2.) Juicio contra el empleador y la ART. Condena solidaria

En este supuesto a la obligación de la ART de depositar el importe de la reparación

sistémica, se suma el monto de condena excedente que también debe asumir

como responsable solidaria de la reparación integral, sin perjuicio de las acciones

de regreso entre los obligados. Por el contrario si la sentencia exonerara de

responsabilidad civil a la ART , únicamente deberá depositar el importe de la

reparación sistémica y el resto el empleador

8.2. Conciliación o Transacción:

En caso de acuerdo transaccional en sede judicial también pueden presentarse

distintas variantes, según quienes hubiesen intervenido en el proceso y/o las partes

que lo hubiesen celebrado.

8.2.1.) Acuerdo entre el trabajador y el empleador exclusivamente (sin

intervención de la ART ). En esta hipótesis la solución sería la misma que la

prevista en el pto. 8.1.1. sea que se hubiese celebrado espontáneamente o en

el marco un proceso donde la ART no fue demandada, de manera que la

aseguradora deberá contribuir depositando el importe de la indemnización

sistémica aunque no hubiese sido parte. Cabe puntualizar que lo expuesto

implica soslayar el art. 851 del CC en cuanto establece que la transacción no

perjudica ni aprovecha a un tercero, toda vez que a partir de su celebración

surge la obligación de depósito a cargo de la A.R.T., violentando –asimismo- el

art. 1199 CC según el cual los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a

terceros. La única forma de evitar estas objeciones es considerando que la ley

26.773 diseña un régimen especial en materia de reparación por infortunios del

trabajo, en conjunción con la L.R.T. y el dec 1694/2009, estableciendo reglas

específicas que excluyen la aplicación de la normativa común en éste punto.-

8.2.2. ).Acuerdo entre el trabajador conjuntamente con el empleador y la ART

. En tal caso es obvio que entre las partes acordarán libremente el importe del

resarcimiento (integral) , mientras que los obligados podrán convenir la forma en

que cada uno deberá contribuir al pago, aunque entendemos como una

condición implícita para la homologación del acuerdo que el importe a cargo de

la aseguradora nunca podría ser inferior a la prestaciones que correspondía

abonar según la ley 24.557, dado su carácter irrenunciable, en la medida en que

la ART hubiese reconocido la procedencia de las prestaciones de dicha ley.-.

6.2.3.Acuerdo entre el trabajador y la ART. (sin la intervención del empleador).

Es probable que espontáneamente o en el juicio civil donde es co-demandada,

la aseguradora decida celebrar un acuerdo con el trabajador, que podría

asumir dos variantes: a) Que ese convenio resulte comprensivo de todos los

daños liberando incluso al empleador (art. 504 del CC) , en cuyo caso la ART

depositará el importe de la indemnización sistémica con más la suma que

convenga con el trabajador o sus derechohabientes, abarcativo de los daños

que forman parte de la reparación integral . b) Que el acuerdo se circunscriba a

resguardar los intereses de la aseguradora, sin desobligar al empleador, en cuyo

caso la acción podría iniciarse o continuar contra aquél por la reparación

integral, de manera que una ulterior sentencia condenatoria la ART no debería

depositar suma alguna al haberse liberado mediante el cumplimiento del

convenio.-

El art. 6 dispone que la ART efectúe el depósito en el expediente judicial ó

administrativo, mientras que el art. 17 establece que en ese supuesto deberá

acreditarse en un fondo especial administrado por la SRT, que hasta ahora no ha sido

creado. Tratándose de una sentencia o acuerdo transaccional judicial se concretará en

el expediente respectivo y a la orden del juez o tribunal interviniente . Si el importe

de condena resultara INFERIOR a la reparación sistémica, la ART deberá depositar

la diferencia ( excedente) a la orden del FONDO DE GARANTIA, dispositivo que

entendemos inaplicable, si tenemos en cuenta que las prestaciones de la L.R.T.

constituyen un PISO mínimo irrenunciable para el trabajador al que siempre tiene

derecho aunque hubiese accionado por la vía del derecho común y pese a un

eventual rechazo de la demanda. No obstante, esto solo se concibe si media una

sentencia, nunca en un acuerdo judicial, pues en el primer caso es posible que exista

una condena por importe inferior, pero en el segundo –según dijimos- el juez no podría

homologar un convenio por un importe inferior a la reparación sistémica que la ART ya

había ofrecido abonar extrajudicialmente (arg. art. 15 de la L.C.T.) 13

9.- Imputación del depósito realizado por la A.R.T.

Otro problema se relaciona con la imputación del pago que realice la

aseguradora a los fines de su descuento del importe de condena o transacción , toda

vez que el art. 6 establece que el monto del depósito y sus intereses “ …se deducirá ,

hasta su concurrencia, del capital condenado o transado…”. Nuevamente la desprolija

redacción de la norma da lugar a cuestiones e interpretaciones diversas. Una de ellas

se relaciona con los conceptos a compensar, ya que para algunos se ordena deducir

montos no homogéneos entre sí cuando el cúmulo relativo solo permite la

compensación de rubros homogéneos, de manera que no se podrían deducir montos

entre rubros heterogéneos 14. Así por ejemplo, según esa posición, la suma

determinada por la ART en concepto de daño material no podría compensarse con el

daño moral reconocido al trabajador por sentencia. Aún reconociendo las

imprevisiones y defectos entendemos que no corresponde realizar una discriminación

entre los rubros sobre los que operaría la compensación desde que la ley no

distingue y por lo tanto no deberíamos efectuar ninguna distinción, separando -por

ejemplo- los rubros patrimoniales de los extramatrimoniales de la reparación civil, a

los fines de deducir el importe de la indemnización sistémica solamente de los

primeros.

El argumento según el cual la fórmula de la L.R.T. únicamente repara los daños

materiales no es del todo exacto, maxime luego de la reforma de la ley 26.773. Con

anterioridad ya no podía afirmarse a ciencia cierta que las indemnizaciones de pago

único previstas en el art. 11 respondieran a esa faceta y menos aún con el adicional 13 Excepto que la ART no hubiese admitido la existencia del infortunio, en cuyo caso no existe reconocimiento de derecho alguno de parte de la aseguradora pero en ese supuesto lo cierto es que tampoco podría hablarse de opción, desde que su ejercicio se encuentra subordinado al ofrecimiento de pago de la indemnización sistémica por parte de la aseguradora. 14 FORMARO, Ob. Cit., pág. 491

del 20 % que ahora contempla el art. 3 de la nueva ley que –además- pregona estar

destinado a compensar “ cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí

previstas” 15.

Por ello no debería propiciarse una interpretación que diera lugar a

cuestionamientos interminables sobre los rubros susceptibles de ser compensados,

que en definitiva perjudican al beneficiario que indefectiblemente verá postergado su

derecho a cobro, hasta tanto se resuelvan todas esas cuestiones.

Otro aspecto objetable es que el importe depositado por la ART se deduzca ,

hasta su concurrencia “…del capital condenado o transado…” , lo cual infringe

claramente el art. 776 del CC en cuanto dispone que el deudor no puede , sin

consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal y que por el contrario

corresponde hacerlo primero a los intereses y después al capital(art. 777 del CC). Por

idénticas razones a las mencionadas cuando analizamos los efectos del acuerdo

transaccional, para superar tales contradicciones debería entenderse que la ley

26.773 diseña un régimen especial con reglas propias que desplaza a las normas del

derecho común.-

10.- Gastos causídicos

El art. 6 de la ley 26.773 aborda el tema de las costas disponiendo que la ART

deberá contribuir al pago en forma proporcional “… al monto indemnizatorio que le

hubiera correspondido respecto del total del monto declarado en la condena o pactado

en la transacción”. Para ACKERMAN 16 se contradicen las reglas en materia de

costas según las cuales corresponde imponerlas al vencido, mientras que en caso de

allanamiento incondicionado debería eximírselo del pago. Adviértase que la ART

puso a disposición del trabajador o sus derechohabientes el importe del capital en la

primera intervención prejudicial , de manera que si el trabajador o sus

derechohabientes optaron por no percibirla, aquélla no tendría por qué soportarlas.

Por nuestra parte consideramos que se trata de una cuestión procesal y –por ende-

privativa de los ordenamientos rituales vigentes en las respectivas jurisdicciones, razón

15 En este orden de ideas se ha dicho que los pagos adicionales ajustados por el RIPTE asumen ahora una trascendente significación económica debiendo considerarse resarcitorios de rubros diferentes de aquel, que derivan de la comprensión de la persona humana en una perspectiva plena. ( MACHADO, P. 110). 16 Ob. Cit., pág. 119/20

por la cual constituye un dispositivo que avanza sobre una materia reservada a las

Pcias. que no delegaron en el Gobierno Nacional.-

Sin perjuicio de ello, cabe advertir la posibilidad de que la ART haya sido

demandada y condenada en el juicio civil en forma solidaria con el empleador, por lo

que en tal caso no solo debería contribuir en forma proporcional al pago de las costas,

sino que también podrá exigírsele que soporte la totalidad de los gastos causídicos,

con lo cual tenemos que el dispositivo legal peca por exceso y por defecto .-

11.- Reglas de Fondo y de Forma aplicables en caso de acción por responsabilidad Civil del Empleador. Principios del derecho del trabajo. Competencia de la Justicia Civil:

El último párrafo del art. 6 establece que en los supuestos de acciones

judiciales iniciadas por la vía del derecho común “ se aplicará la legislación de fondo,

de forma y los principios correspondientes al derecho civil “ , disposición que ya

contenía el art. 16 de la ley 24.028 y que ahora reedita la reforma, suscitando no

menos críticas. Esto se complementa con el ap. 2 del 17 de la ley 26.773 al disponer

que en las acciones con base en el derecho común “…será competente en la capital

Federal la Justicia Nacional en lo Civil “, invitando a las provincias a adherir al criterio

indicado.-

Algunos autores opinan que mediante ese dispositivo se producirá un

desbaratamiento de los derechos que la legislación de fondo consagra a favor del

trabajador por la aplicación de los principios del proceso civil, a la vez que se lo aparta

del juez natural con la idea de disuadirlos de un reclamo judicial 17. Así, los

trabajadores se verían privados de ciertos beneficios , tales como las presunciones

contenidas en la L.C.T. , la regla del “in dubio pro operario” o las normas sobre

solidaridad laboral. Sin embargo debemos recordar que ese temperamento fue

seguido por la jurisprudencia de antaño que se pronunció contra la posibilidad de

17 SCHICK, Horacio “ Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Ley 26.773: retrocediendo a 1915 y 1991”, RDLE, Diciembre de 2012 ,p. 1272.

invocar la normativa de la L.C.T. cuando se trataba de un reclamo basado en el

derecho civil 18.

Asimismo se ha dicho que el sometimiento al fuero civil implica una

desprotección para el trabajador quien no solo quedaría privado del beneficio de

gratuidad, sino que además se verá perjudicado con la eliminación del impulso de

oficio, y la vigencia del instituto de la caducidad de la instancia, producto del rigorismo

formal propio del proceso civil a lo que se aduna el desconocimiento del mundo del

trabajo por parte del juzgador.-

Desde el punto de vista técnico no parece razonable presumir una situación

desfavorable para el actor por el mero hecho de que sea un juez civil quien deba

resolver el pleito. Además estigmatizar a los magistrados de ese fuero adjudicándoles

una actitud refractaria a los reclamos laborales por carecer de la “sensibilidad social” o

la “expertise” del juez del trabajo, resulta tan censurable como la de quienes

sospechan de la imparcialidad de éstos últimos alegando que poseen un

favoritismo hacia los trabajadores. Tanto una como otra son conductas prejuiciosas

carentes de asidero jurídico 19

Respecto a la concesión del beneficio de litigar sin gastos si bien no existe la

automaticidad que se reconoce en el fuero laboral , no es menos cierto que su

obtención dista de ser algo complejo de acuerdo a la normativa procesal civil, mucho

menos cuando el que lo peticiona es un trabajador. De hecho el pedido de beneficio no

obsta al inicio o la prosecución del proceso principal y hasta tanto se dicte resolución

el peticionario goza de un beneficio provisional ( art. 83 del C.P.C..B.A. y del

C.P.C.C.N.). En cuanto a la ausencia del impulso de oficio y la aparición en escena de

la caducidad de la instancia quienes litigamos habitualmente sabemos que en la

práctica posee una vigencia relativa y no es ninguna novedad en los ordenamientos

procesales del fuero laboral en las provincias que receptan el mentado instituto . Tal

es el caso de la Pcia. de Bs. As., cuyo art. 12 de la ley 11.653 supedita la declaración

de caducidad a una intimación previa al actor para que realice un acto impulsorio , de

manera que solo en su defecto se declarará operada la perención de la instancia. Por

lo tanto no debería ser motivo de alarma sobre todo cuando la demora de los 18 V. S.C.B.A., 13/8/1994 “ Serrano Andrés c/ Ocvie SRL y Otro” en “ T. y S.S.” 95-167 que juzgó inaplicable el art. 30 de la LCT sobre responsabilidad solidaria cuando se había efectivizado la opción por la vía del derecho común en un accidente de trabajo.- 19 V. ELIAS, Jorge , “ Las técnicas utilizadas por la ley 26.773 para reprimir el ejercicio de la opción que ella misma consagra”, RDL, p.231.-

procesos constituye una queja recurrente y que con ello se procura evitar la

eternización de los juicios 20.

Por último se postula la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley

26.773, en cuanto atribuyen la competencia a la justicia civil en las demandas que

tienen por objeto una reparación integral, al sostener que dicho desplazamiento

resulta regresivo al colocarse al trabajador bajo principios y reglas ajenos al derecho

laboral violentando el principio “pro homine” : Así lo ha resuelto ya algún fallo 21

declarando la inconstitucionalidad del art. 4 y el 17 inc. 2do. De la ley 26.773, por

considerar que el desplazamiento del trabajador de su juez natural constituye una

discriminación en su perjuicio, por cuanto perdería los beneficios normativos e

interpretativos de la disciplina específica . Otro de los motivos que se han invocado es

la violación de tratados internacionales al señalarse que el referido desplazamiento a

favor del juez civil se contrapone con el art. 36 de la carta Internacional Americana

de Garantías Sociales , en cuanto establece que en cada estado debe existir una

jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de

conflictos. Por consiguiente una disposición como la analizada conlleva al

incumplimiento de compromisos internacionales asumidos por nuestro País (de

respetar los tratados) transgrediendo normas supralegales. No obstante advertimos

que el referido convenio no se encuentra incluido dentro de los tratados incorporados a

la carta magna ( art. 75 inc. 22 de la CN) ni ha sido ratificado por la Argentina, con lo

cual el reclamo no posee mayor sustento al menos en éste aspecto 22

Una situación excepcional se presentaría ante un eventual planteo de

responsabilidad civil contractual del empleador con fundamento en el art. 75 LCT, cuyo

renacimiento es impulsado –ahora- por un sector de la doctrina, y que como se

recordará es una acción autónoma de cuño pretoriano reconocida al trabajador en

caso de daños por incumplimiento del deber de seguridad a cargo del empleador ,que

anteriormente diera lugar a una cuestión de competencia. Efectivamente, el tribunal

20 Tan es así que incluso los propios jueces y tribunales de trabajo de las provincias donde rige la caducidad , deberán continuar aplicándola aunque no adhieran a la invitación que formula el art. 17 inc. 2 de la ley 26.773 21 C.N.A.T., Sala III, 28//2013, “Astudillo, Walter c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente –Acción Civil.” 22 . En sentido similar se ha dicho que al sustraerse del conocimiento de los jueces laborales el conocimiento de las causas referidas se priva a los trabajadores de contar con los principios que se encolumnan bajo el principio rector que es el favor operari, transgrediéndose -asimismo- al principio protectorio de raigambre constitucional (art. 14 bis) . V. TAMAGNO, Lucas, “ La incompetencia de la justicia Civil para entender en procesos por accidentes de trabajo a partir de la reforma de la ley 26.773 “, en RDLYSS, Ed. Abeledo perrot , Nro. 5, marzo del 2013, p. 445 y ss.

cimero en su momento resolvió que en atención a los fundamentos de la acción

entablada que indudablemente se vinculaban con la normativa laboral , correspondía

intervenir al fuero especializado, esto es el juez laboral 23.

En igual sentido, aunque con otros fundamentos, también se ha dicho que la acción de derecho común no guarda correspondencia exacta con la acción civil , pues

el art. 4 de la ley 26.773 hace referencia a las “ indemnizaciones previstas en este

régimen de reparación” o las que pudieren corresponder “ con fundamento en OTROS

SISTEMAS de responsabilidad”. Ahora bien, el ap. 2 del art. 17 deriva a la justicia civil

solo las acciones previstas en el art. 4 último párrafo “ que son las “ iniciadas por la

vía del derecho civil” , con lo cual quedarían afuera las acciones basadas en la

normativa laboral , por ejemplo cuando se alegue la violación del deber de seguridad

(art. 75 de al L.C.T.) o se invoque como fundamento de la obligación de resarcir el

incumplimiento de las leyes en materia de seguridad e higiene laboral 24

Una situación especial se presentaría cuando el empleador desconoce la

relación laboral surgiendo el interrogante en torno a la competencia del juez civil , ya

que la procedencia del reclamo por daños y perjuicios requiere dirimir –previamente-

una cuestión que se imbrica en la normativa laboral de fondo cuyo conocimiento

corresponde al juez laboral. Entendemos que esa situación configura una excepción a

la regla ya que –además- la norma condiciona la intervención de la justicia civil a la

preexistencia de una OPCIÓN (del trabajador o sus derechohabientes) entre percibir la

indemnización sistémica o demandar la reparación integral de los daños sufridos, lo

cual supone un ofrecimiento de la ART, que obviamente no pudo haber existido en el

supuesto mencionado.

12.- Críticas al régimen de la opción. Su constitucionalidad:

Tal como lo señalara al comienzo la opción del art. 4 de la ley 26.773 ha

recibido diferentes cuestionamientos que van desde la falta de claridad hasta las

objeciones de índole constitucional, ubicándose en éste grupo tanto los que postulan

su inconstitucionalidad absoluta como quienes propugnan analizar un posible 23 C.S.J.N., “JAIMES, Juan c/ Alpargatas S.A. s/ acción art. 75 L.C.T.” , Dictamen del procurador Obarrio del 31/8/98 en “ Munilla, Gladis c/ Unity Oild S.A. s/ Acción Civil “. 24 V. FORMARO, Ob. Cit., p. 378/9.

reproche en cada caso concreto (inconstitucionalidad relativa). Sin pretender realizar

un análisis exhaustivo de las críticas e impugnaciones constitucionales al nuevo

régimen , podemos sintetizar los argumentos de la siguiente manera:

1) RENUNCIA A TITULO GRATUITO: Para algunos la opción conduce a una renuncia

a la indemnización integral pues si el trabajador opta por reclamar la reparación

tarifada de la L.R.T. se libera al empleador a cambio de nada, desde que no estaría

obligado al pago de suma adicional alguna. No existen concesiones recíprocas entre

las partes sino abdicación gratuita y unilateral por parte del trabajador al derecho a

obtener una reparación integral , sin recibir ningún beneficio a cambio , ni

contraprestación por el abandono de la vía civil.-

Pensamos que no es así porque solo se puede renunciar a lo que se tiene, y el

damnificado ( trabajador o causahabiente) solo posee una expectativa a recibir una

indemnización superior a la que obtendría de conformidad con la L.R.T.- Además el

progreso de aquélla acción está condicionada a la demostración de los presupuestos

de responsabilidad civil y el reconocimiento de una reparación más extensa, lo cual

resulta cuanto menos discutible .

En efecto, la acción civil no es sinónimo de una sentencia favorable contra el

empleador y mucho menos una garantía de resarcimiento más amplio para el

damnificado, ya que el importe indemnizatorio podría ser menor a la prestación

sistémica, e incluso inexistente si se presenta una causal eximente de responsabilidad.

De lo contrario habría que admitir la automaticidad del resarcimiento integral donde la

mera promoción de la demanda garantizaría una condena por daños y perjuicios sin

posibilidad de una sentencia adversa o que se le reconozca una reparación menor, lo

cual constituye una afirmación cuanto menos aventurada.

Por otra parte es imposible soslayar el albur inherente a todo pleito y las

innumerables vicisitudes procesales que pueden frustrar el reclamo o aún su cobro si

tuviera acogida favorable, pues la capacidad económica del obligado y el riesgo de

insolvencia es otro aspecto a tener en cuenta. Tampoco es correcto señalar que el

empleador se exonera de responsabilidad gratuitamente si el damnificado opta por la

indemnización sistémica , ya que la cobertura brindada por la ART no es gratuita, y si

estuviera autoasegurado o no asegurado , el empleador deberá responder

directamente por las prestaciones , de manera que es erróneo decir que la liberación

está exenta de costo.-

Distinta es la situación cuando el trabajador o sus derechohabientes optan por la

acción de derecho común que luego es desestimada, en cuyo caso podría colegirse la

renuncia a un derecho reconocido, pues el ejercicio de la opción supone el

reconocimiento previo de la ART a la reparación sistémica de la cual aquéllos se

verían privados si la pretensión civil fuera rechazada . A ello se agrega la

irrenunciabilidad de las prestaciones que consagra la propia L.R.T. siendo –por ende-

irrazonable y contradictorio sostener una postura conducente a la pérdida del derecho,

razón por la cual propugnamos una interpretación diferente del art. 4 de la ley 26.773

que deje intacto el derecho al cobro de las prestaciones de la L.R.T., sin necesidad de

declarar la inconstitucionalidad de la norma.- Tal como lo puntualizamos anteriormente,

la contradicción entre aquella norma y el art. 11 de la L.R.T. debe superarse a través

de una interpretación que preserve el derecho del trabajador o sus derechohabientes

en consonancia con los principios y reglas establecidos en la L.C.T. ( in dubio pro

operari), de modo tal que la reparación tarifada de la ley 24.557 consistirá en un

derecho de mínima para aquéllos.-

2) VICIO DE LESIÓN y ESTADO DE NECESIDAD : También se ha dicho que el

instituto de la opción excluyente implica una extorsión a partir del estado de

necesidad de la víctima, por cuanto el damnificado no está en condiciones de decidir

o enfrentar a la ART o a los médicos de las comisiones , ni actúa con libertad y

conocimiento como para cotejar y verificar el monto indemnizatorio y si es suficiente

para reparar el daño sufrido 25. Por tal motivo el consentimiento del trabajador estaría

viciado, en tanto se ve compelido a aceptar una indemnización menor por su estado

de necesidad, pese a la notable desproporción entre las prestaciones 26, de modo que

la opción constituye una ficción mediante la que se procura inducir al trabajador para

que acepte lo que se le ofrece, o sea una indemnización tarifada que en el mejor de

25 CORNAGLIA, Ricardo, El derecho de Daños Laborales y la reforma de la ley de Riesgos del Trabajo en relación con su control de Constitucionalidad y la posición adoptada por el IDEL-FACA”, RDLE, T. XXVI ,Diciembre de 2012, pág.1243. 26 SCHICK, Horacio “ Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Ley 26.773: retrocediendo a 1915 y 1991”, RDLE, Diciembre de 2012 , p- 1262 y ss.

los casos siempre es parcial y que solo cubre el lucro cesante, mas no los restantes

daños 27.

En primer término considero que los reparos vinculados con el asesoramiento

del trabajador ( o sus derechohabientes) pueden superarse por vía reglamentaria

exigiendo el patrocinio letrado al momento de efectuar la opción de forma tal que se

encuentre debidamente asesorados al momento de tomar la decisión, más allá de

advertir que en la actualidad es impensable que una persona no consulte a un

abogado antes de recibir una indemnización cualquiera sea el origen o la índole del

reclamo 28

En segundo lugar inferir un estado de necesidad o la existencia de una “vis

atractiva” capaz de viciar el consentimiento a partir de la condición de damnificado y

por el solo hecho de tener que optar entre un reparación tarida y una integral, resulta

carente de asidero fáctico en la medida en que aquél decida libremente por alguna de

ellas. La opción no implica de suyo una presión ni un menoscabo a derechos o

garantías reconocidos por nuestra carta magna, menos aún cuando el trabajador o

sus derechohabientes –en la interpretación que postulamos- siempre tendrían acceso

a la reparación sistémica, atento el carácter irrenunciable de las prestaciones previstas

por la L.R.T.-

Por otra parte sería apriorístico sostener que de aceptarse la indemnización

tarifada habría un aprovechamiento de la necesidad o ligereza del trabajador, pues no

son pocos los casos donde la predisposición a recibir un pago único e inmediato es

fruto de una meditada decisión del beneficiario que prioriza el cobro rápido y seguro

ante una perspectiva mejor pero lejana o incierta, ya sea por un análisis de

oportunidad, por aversión al riesgo, o simplemente porque no está dispuesto a esperar

el tiempo que insume un proceso judicial.-

De igual modo alegar que la indemnización de la LRT resulta siempre

menguada no es correcto, pues en muchos casos el daño material no se presume (en 27 SHICK agrega que el sujeto enfermo o accidentando torna innecesario demostrar la existencia de una vis compulsiva para invalidar al acto y que si el desistimiento requiere de ratificación personal y homologación , del mismo modo debe procederse con relación a los derechos derivados de de las normas que imponen la reparación integral de los infortunios laborales.-

28 El letrado podrá asesorarlo en la faz técnica, explicándole las posibilidades con que cuenta en caso de optar por la vía civil y la expectativa de recibir una indemnización mayor, como así también se supone que lo ilustrará sobre los riesgos o dificultades que ello implica. Con todo , la decisión en definitiva corresponderá a la víctima o sus familiares quienes podrán aceptar o no la suma ofrecida por la ART , analizando los pro y los contra de formular un reclamo judicial.-

otros consiste solo en la pérdida de una chance), debiendo acreditarse su extensión

cuando no superar restricciones legales para obtener la reparación de determinados

daños ( V. Gr. El reclamo de daño moral por los damnificados indirectos) . Por lo tanto

en ciertas ocasiones las prestaciones de la L.R.T. no serán desdeñables, no ya por

las dificultades apuntadas con respecto a la prueba de la extensión del daño, o la

dudosa legitimación del accionante , sino también por una probable eximente que

libere de responsabilidad al empleador, ya sea total o parcialmente ( por ejemplo, si

media culpa de la víctima o una concausa), en cuyo caso la reparación podría ser

inferior a la sistémica, o quizás ninguna 29.

3) REGRESIVIDAD NORMATIVA : Otra de las objeciones finca en el supuesto

carácter regresivo de la ley 26.773 en cuanto restablece un régimen de opción

desconociendo el “ principio de progresividad” que informa y orienta al derecho del

trabajo, especialmente a partir de ciertos fallos de la Corte elaborados en torno al

principio “ alterum non laedere” receptado en el art. 19 de la carta magna. Se advierte

que la ausencia de reproches constitucionales durante los 80 años en que rigió la

opción de la ley 9688 (y después de la Ley 24.028) , no legitima el sistema dado que

la situación actual es diferente a la que existía en aquélla época , maxime luego de la

reforma constitucional de 1994.-

En este orden de ideas se sostuvo que el régimen de opción debe ser analizado

partiendo de los principios sobre los que asienta el derecho del trabajo y los que

estructuran el derecho de daños, dando lugar a lo que se denomina “ derecho de daños

laborales” cuyas premisas no pueden ser alteradas bajo pena de incongruencia e

irrazonabilidad, de manera que la reforma violaría el principio de indemnidad,

irrenunciabilidad y progresividad.

29 Independiente de la merecidas críticas que ha recibido la ley 26.773 y las inequidades que consagra en muchos supuestos, no puede obviarse que en determinadas situaciones, las prestaciones dinerarias de la L.R.T. se acercan a las de una reparación integral y hasta pueden superarla si se utiliza como referencia la fórmula “ MENDEZ” . Tal es lo que ocurre cuando se trata -por ejemplo- de trabajadores de cierta edad , con sueldos bajos y un porcentaje de incapacidad apreciable que permitan adicionar las prestaciones de pago único del art. 11 ajustables por el RIPTE. Esto sin dejar de mencionar la hipótesis de trabajadores solteros, en cuyo caso los padres solo tienen derecho a cobrar un resarcimiento civil en la medida en que acrediten que aquél era su sostén , y que en su defecto solo podrían aspirar a una indemnización por pérdida de chance. Lo mismo ocurre en el caso de la compañera/o del trabajador/a fallecido/a sin descendencia, por solo mencionar algunas situaciones que suelen presentarse en la práctica.-

Para TOSELLI y MARIONSINI la vuelta a la opción impone un doble retroceso

violentando el principio de “no regresión” entendido como la imposibilidad de frustrar

derechos anteriormente reconocidos, al mantener la obligatoriedad del trámite

administrativo ante las comisiones médicas cuando éste aspecto ha sido

reiteradamente censurado por la jurisprudencia , y al soslayar la doctrina de al C.S.J.N.

en cuanto a la posibilidad de acumular acciones 30.- De todos modos se advierte que

ello no significa que la Corte declarara inconstitucional “ per se” y en todos los casos ,

en abstracto y de manera absoluta el art. 4 de la ley 26.773, aunque entienden que

tanto de hecho como de derecho el sistema disyuntivo se encuentra intensamente

jaqueado.-

En principio compartimos la crítica al mantenimiento de la obligatoriedad de la

vía administrativa cuando la jurisprudencia reiteradamente ha declarado la

inconstitucionalidad de tal exigencia . No obstante considero acertada la opinión de

MAZA cuando destaca que la “progresividad” es un principio político más no jurídico y

en todo caso un imperativo ético o moral del legislador para mejorar en forma

constante y progresiva los beneficios a atribuir a los destinatarios de las leyes 31. Con

todo, aun para quienes condicionan su validez a la superación del “test” de

progresividad, cabe advertir que a los fines de verificar si una reforma legislativa esta

exenta de “regresividad” , la confrontación debería realizarse con una norma

preexistente, más no con la jurisprudencia aunque emane del tribunal cimero.- Por otra parte si bien es cierto que el contexto actual es distinto al que imperó

entre 1915 y 1995, no lo es menos que también difería del que precedió al dictado

de la ley 26.773 (o sea de 1995 al año 2012), pues desde la sanción de la LRT

24.557 no se reconocía la posibilidad de accionar civilmente , excepto el caso de DOLO

del empleador, único supuesto en que se permitía la acumulación de la reparación

integral con las prestaciones sistémicas. En consecuencia no hay tal regresividad ya

que –insisto- antes de la reforma no existía opción alguna, al encontrarse vedada la

posibilidad de reclamar los daños y perjuicios por responsabilidad civil del empleador,

30 TOSELI, carlos A. y MARIONSINI, Mauricio A. “ Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo” , Ed. Alveroni Ediciones, 2012, pág. 274 y ss. . Estos autores sostienen que de acuerdo al principio de progresividad sustentado por el tribunal cimero no hay margen para interpretar que la aceptación por parte de la víctima o de sus derechohabientes de las prestaciones sistémicas vedan la acción civil para reclamar la parte que consideran insatisfecha 31 MAZA, Miguel Angel “ El esperado y criticado revival de la opción renunciativa en materia de reclamos por infortunios del trabajo”, P. 210.

excepto que mediara un planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T.. Por lo

tanto desde el punto normativo se avanzó con relación a la situación preexistente,

reconociéndose una opción a favor del damnificado que antes no tenía,

independientemente de las objeciones que pueda generar la solución legal .-

4) CONTRADICCION DE LA DOCTRINA DE LA C.S.J.N.: Desde otro ángulo –

aunque relacionado con el anterior- también se impugna el sistema de opción

instaurado por la ley 26.773, sosteniéndose que no superará el test de

constitucionalidad a partir de los precedentes “ LLOSCO” y CACHAMBI” que habían

consagrado un sistema de “cúmulo” por lo que desde el punto de vista constitucional

sería inadmisible –ahora- volver a la opción excluyente . En este sentido

RODRIGUEZ MANCINI 32 ha dicho que de acuerdo a la doctrina del tribunal supremo

no es posible obligar a la víctima o a sus derechohabientes a dejar de percibir lo

menos para percibir los más

Sin embargo hay que tener en cuenta que el dictado de esas sentencias se

inscribieron en un contexto normativo diferente, cuando no había opción y donde lo

que se discutía era la posibilidad de que el trabajador ( o sus derechohabientes)

pudieran accionar por la vía del derecho común, planteando la inconstitucionalidad del

art. 39 ap. 1 , luego de haber percibido las prestaciones sistémicas, caracterizadas por

su insuficiencia y las restricciones en cuanto a la modalidad de cobro.-

Además, partir de aquél señalamiento , es decir el origen pretoriano del

“cúmulo” recreado por los precedentes mencionados para concluir en la regresividad

de la reforma que instituye un régimen de “opción”, implica asignarle un carácter

pétreo a las interpretaciones de la Corte como así también reconocer la imposibilidad

de alterarla legislativamente. Con el mismo criterio debería admitirse que sus futuros

integrantes estarían condicionados por los precedentes del tribunal en la medida en

que sus opiniones no podrían ser modificadas si el viraje interpretativo no se orienta

en un sentido más favorable al trabajador.

Ahora bien, ello no autoriza a presumir que el art. 4 de la ley 26.773 ” tenga un

desenlace similar al art. 39 L.R.T., a partir de lo decidido por la Corte en los fallos

precitados , pues si analizamos detenidamente los casos y la evolución de los votos

32 Ver en “ La Nueva Ley de Riesgos del Trabajo”, ETALA, Juan J (h) y SIMON, Julio Directors, Suplem. Especial La Ley, Bs. As. 2012

de sus integrantes en los diferentes procesos que fueron resolviendo, veremos que

no se sigue una conclusión admonitoria ineludible para un régimen de opción que

entonces no existía. En definitiva consideramos que no puede extraerse una censura

constitucional anticipada , mucho menos cuando una adecuada hermenéutica de la ley

permite sostener –insisto- el acceso a las prestaciones de la L.R.T. como derecho de

mínima, adoptando un sistema de “ complementariedad” antes que de “exclusión”.-

En este sentido MACHADO concluye que no hay indicios inequívocos en la

jurisprudencia actual como para predecir sus decisiones sobre el nuevo régimen,

considerando que se abandonará la doctrina de la inconstitucionalidad absoluta para

pasar a una inconstitucionalidad relativa , o sea a adoptarse en cada caso concreto 33

5) LA PRIVACION DE PRESTACIONES IRRENUNCIABLES.: En este punto

abordamos la mayor y más consistente objeción al régimen de opción diseñado por la

ley 26.773, que se vincula concretamente con la eventual privación de la

indemnización sistémica a la que se exponen los que optan por efectuar el reclamo

indemnizatorio pleno con base en otros sistemas de responsabilidad, si la demanda es

desestimada. Ya vimos que no existe renuncia –y menos gratuita- cuando el

damnificado opta por percibir el resarcimiento tarifado, declinando la posibilidad de

accionar por la vía civil , por la sencilla razón de que no hay un derecho adquirido sino

en expectativa y de naturaleza litigiosa por cuanto la procedencia de la reparación

integral requiere ser dirimida en un proceso judicial. No ocurre lo mismo en la situación

inversa, es decir cuando se ejerce la opción para reclamar según las normas del

derecho común, habida cuenta que en tal hipótesis el beneficiario deberá declinar la

indemnización sistémica que la ART le reconoce y cuyo pago le ofrece, para poder

accionar civilmente.-

En tal supuesto, si la demanda es rechazada el actor quedaría privado de la

indemnización tarifada , situación en la que MACHADO advierte que si la anterior ley

no pudo superar el test de constitucionalidad en razón de negar al trabajador la

posibilidad de acceso a la reparación integral, mucho menos podrá hacerlo un sistema

que produzca como resultado dejar a la víctima sin resarcimiento alguno, ni siquiera

33 MACHADO, Ob. Cit. 113.-

el tarifado, por cuanto supone renunciar a la reparación que la ART ya le había

reconocido, abdicando de un derecho cierto 34.

Por otra parte, también se ha dicho que violenta lo normado por el art. 11 de la

ley 24.557 que consagra la irrenunciabilidad de sus prestaciones, razón por la cual el

quebrantamiento de esa regla para algunos derivaría en la invalidez constitucional de

la opción en la medida en que aquélla se imbrica en el principio protectorio

garantizado en el art. 14 bis de la C.N. 35. Sin embargo la declaración de

inconstitucionalidad de una norma, por la gravedad institucional que ello implica ,

constituye la última ratio del ordenamiento, siendo necesario priorizar una

interpretación que permita armonizar las disposiciones en pugna evitando recurrir a

ese remedio extremo.

En principio, tal como lo expresamos en el pto. 2 resulta incuestionable la

vigencia del art. 11 de la L.R.T. que no ha sido derogado por la ley 26.773, por lo que

sería contradictorio admitir que el trabajador o sus derecho/habientes tengan que “

renunciar” a ese beneficio –una vez que la ART les ha reconocido su derecho- como

condición necesaria para accionar por la vía del derecho común en pos de una

reparación integral, de manera que esa colisión interpretativa debe ser resuelta en

sentido favorable al mantenimiento del derecho del damnificado (arg. art. 9 de la LCT).

Por lo tanto consideramos que en caso de rechazo de la demanda, el damnificado

igualmente conservaría su derecho al cobro de la reparacion sistémica en atención a la

irrenunciabilidad de sus prestaciones. Este criterio se apoya –asimismo- en que el art.

4 de la ley 26.773 en ningún pasaje establece que el damnificado pierde o renuncia a

la prestación sistémica, palabra que ni siquiera aparece en el texto, como ocurría con

las leyes 9688 y 24.028 que expresamente señalaban que la elección de una vía

implicaba –automáticamente- la RENUNCIA “ipso facto” a la acción, el derecho o a las

indemnizaciones que pudieran corresponderle según el otro sistema.-

No se nos escapa que la norma alude a una opción EXCLUYENTE , pero si

procuramos una interpretación armónica que deje a salvo la irrenunciabilidad a las

prestaciones sistémicas que consagra el art. 11 de la L.R.T., debería entenderse

34 MACHADO Ob. Cit. , pág. 35 Con todo la violación de esta regla no traería aparejado la inconstitucionalidad de la norma pues -como bien lo señala MAZA- la irrenunciabilidad no posee jerarquía constitucional directa , de manera que el congreso puede disponer válidamente una excepción si considera que no opera un peligro de que la decisión del trabajador sea fruto de su libre decisión y conveniencia ( MAZA, Miguel Angel, op. Cit. , p. 206/7 y ss.).-

que la “ exclusión” a la que alude el art. 4 de la ley 26.773 es parcial porque opera

únicamente con relación al reclamo por la vía civil ,y condicionado, o sea siempre que

se reconozca al damnificado el derecho a la prestación sistémica . Por el contrario si

no hay un reconocimiento de esa naturaleza por parte de la ART está claro que no hay

opción y en consecuencia el damnificado tiene siempre expedita la vía para accionar

contra la ART si pretende obtener las indemnizaciones del sistema, ó bien demandar

al empleador un resarcimiento integral con base en el derecho común, incluyendo a la

A.R.T. si la considera co-responsable del daño ocasionado , de conformidad con lo

previsto en el art. 1074 del CC.-

El problema se presentaría cuando la ART le ofrece el pago de las prestaciones

y el trabajador ( o sus derechohabientes) optan por iniciar una acción civil para obtener

una reparación integral. En tal caso sería imposible acumular dos acciones que se

sustentan en regímenes de responsabilidad distintos y que en principio poseen

legitimados pasivos diferentes. Por otra parte si se aguardara la finalización del proceso

civil ( y la demanda es rechazada) es probable que aquéllos tampoco puedan obtener

la prestación sistémica por haber transcurrido el término de prescripción . . Para evitarlo

entendemos que nada obsta a que el trabajador o sus derechohabientes reclamen al

empleador un resarcimiento integral y que como pretensión subsidiaria incluya el

reclamo a la A.R.T. por las prestaciones del sistema. Por lo tanto el trabajador o sus

derechos habientes conservarán su derecho a éstas últimas evitándose las

incongruencias apuntadas, es decir que se vean privados de la indemnización tarifada

y que simultáneamente se libere del pago a la A.R.T.. De esta forma queda superada

–asimismo- la objeción sustentada en la inobservancia de los Conv. 17,42 y 102 OIT ,

en cuanto establecen un contenido mínimo de las prestaciones por accidentes y

enfermedades del trabajo, ya que el damnificado siempre tendría derecho a las

previstas en el sistema especial diseñado por al L.R.T..-