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Poder Judicial de la NacinPoder Judicial de la NacinPoder Judicial de la NacinPoder Judicial de la Nacin

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Expte. N 05/07 - Secretara de Derechos Humanos

Baha Blanca, abril de 2012, siendo las hs.

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en esta causa nro. 05/07, caratulada:

Investigacin de Delitos de Lesa Humanidad cometidos bajo control operacional del Comando V Cuerpo de Ejrcito, que tramita en este Juzgado Federal N 1, Secretara de Derechos Humanos a carg o del Dr. Mario A. Fernndez Moreno, la situacin procesal de FLIX ALEJANDRO ALAIS, DNI N 7.721.600, nacido el 29 de abril de 1942 en la localidad de Temperley, Provincia de Buenos Aires); con ltimo domicilio en CALLE Cramer 1879 Piso 7mo. Dto. E de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz; de GUSTAVO ABEL BOCCALARI DNI N 7.650.005, nacido el 29 de enero de 1949 en la localidad de Salliquel, Provincia de Buenos Aires) hijo de Abel Daro (f) y de Otilia Springer (v), estado civil casado, ocupacin comisario inspector retirado, con ltimo domicilio en Sargento Cabral 280, las Malvinas, partido de General Rodrguez, Provincia de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 19 del Servicio Penitenciario Bonaerense (sita en Saavedra); de ENRIQUE JOSE DEL PINO, DNI 7.762.418, nacido el 16 de septiembre de 1945 en San Miguel del Valle de Catamarca, Provincia de Catamarca, con ltimo domicilio en calle Kenneth Flood 966 de la ciudad de Alta Gracia, Cordoba, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 34 Campo de Mayo d el Servicio Penitenciario Federal; de OSVALDO VICENTE FLORIDIA, de nacionalidad argentina, L.E. 4.642.979, de 65 aos de edad, nacido el 12 de octubre de 1945 en Mendoza, Provincia del mismo nombre, hijo de Mauro (f) y de Prxedes Cisterna (f), polica retirado, casado, domiciliado en la calle Jamaica N 420 de la ciudad de Viedma, Provincia de Ro Negro, actualmente detenido en la Unidad Penal N 1 del Servicio Penitenciario de Ro Negro ; de GLORIA GIROTTI, argentina, D.N.I. 10.388.322 que exhibe y se le devuelve- nacida el 11 de enero de 1953 en la ciudad de Baha Blanca, provincia de Buenos Aires; hija de Domingo Antonio (f) y de Mabel Renee Corroza (v), abogada, casada, domiciliada en Alsina 118 Piso 4 1 de esta ciudad; de ALBERTO MAGNO NIEVA DNI 8.043.600, nacido el 15 de noviembre de 1947 en la ciudad de Andalgal, Provincia de Catamarca, con ltimo domicilio en calle Marambio 171 Barrio Los Andes, Chimbas, Pcia de San Juan, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal de Chimbas del Servicio Penitenciario de la Provincia de San Juan; de PEDRO JOS NOEL, argentino, D.N.I. 4.640.564, nacido el 21 de noviembre de 1944 en Tres Arroyos, hijo de Francisco (f) y de Rosa Menna (f), casado,

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Comisario Mayor (R) de la Provincia de Buenos Aires (R), domiciliado en calle Fortaleza Protectora Argentina 329 de la localidad de Daniel Cerri, Partido de Baha Blanca, Provincia de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 19 del Servicio Penitenciario Bonaerense ( sita en Saavedra); de JESS SALINAS, argentino, D.N.I. 5.465.187, nacido el 9 de enero de 1936 en Quehu, Provincia de La Pampa, hijo de Jess (f) y de Florentina Albornoz (f), casado, jubilado como Suboficial Mayor de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, domiciliado en calle Guillermo Torres 3111 de la localidad de Ingeniero White, Partido de Baha Blanca, Provincia de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en la Unidad Penal N 19 del Servicio Peni tenciario Bonaerense (sita en Saavedra); de HUGO MARIO SIERRA, de nacionalidad argentina, L.E. 5.507.664, nacido el 10 de septiembre de 1945 en la ciudad de Salliquel, provincia de Buenos Aires; hijo de Manuel y de Rosa Beatriz Tejedor (f), abogado, casado, domiciliado en Estomba 110 Piso 8vo. A de esta ciudad; de OSVALDO LUCIO SIERRA, DNI 7.237.668, nacido el 22 de abril de 1935 en la localidad de Metn, provincia de Salta, hijo de Osvaldo Lucio y de Nlida Paulina Redondo, estado civil casado, ocupacin Coronel militar retirado, con ltimo domicilio en T. Garca 2224, piso 10 dpto. A de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, actualmente DETENIDO en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz;

ACLARACION PRELIMINAR: No desconoce el suscripto que ha llevado tiempo alcanzar la

resolucin que sigue, pero la necesidad de analizar la prueba obrante en autos, de ubicar a los imputados en la estructura represiva y de cotejar la exactitud de lo manifestado por el Ministerio Pblico Fiscal en sus diferentes requerimientos; a lo que debe sumarse el cmulo de tareas que pesan sobre la Secretara de Derechos Humnaos de la sede, y las limitaciones en cuanto a recursos disponibles [en particular: espacio fsico, personal y elementos tcnicos], entiendo que la resolucin se ha adoptado en un tiempo razonable, sin olvidar que los plazos previstos en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin son meramente ORDENADORES y cuya violacin no aparea invalidez. (DI MASI - OBLIGADO Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, pg. 897).

Dicho esto, creo til sealar tambin que: La eficacia de un sistema judicial debe sin duda traducirse en la frmula: lo justo a travs de la rapidez posible. Parece sencillo y fcil de lograr. Pero no lo es. De hecho no lo es. []. El xito en la investigacin de un delito y la respectiva autora depende no slo de la capacidad inteligente o vivaz del investigador, polica o juez de la instruccin. Depende de los elementos auxiliares con que se cuente, amn de una


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experiencia. Elementos humanos y elementos tcnicos. A veces tan slo de vulgares y comunes elementos de transporte o de comunicaciones. [] La consideracin de lo que se dispone en este terreno, de lo que se puede disponer oportunamente y en el instante preciso en que surge la necesidad, conforma la historia de muchos triunfos en la clarificacin de delitos, pero tambin de muchos fracasos. (v. LLOBET FORTUNY, Juan Jos, Prctica, arte y tica del procedimiento oral, Ed. Librera del Jurista, Bs. As. 1993, pgs. 47 y 49).

Y RESULTANDO: Que si bien para algunos puede resultar sobreabundante la

reiteracin del marco introductorio que se expone cada vez que se resuelve la situacin procesal de cada uno de los imputados en la presente causa, ello obedece al estricto respeto de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.) que impone la obligacin de explicar a cada uno de los imputados las razones y motivos que fundamentan esta provisoria resolucin referida a la conviccin suficiente para estimar que existe un hecho delictuoso y que aqul ha participado en l (art. 306 del C.P.P.N.).

Cabe decir, adems, que la atenta lectura de cada uno de los autos que resuelven la situacin procesal los imputados en la presente causa, deja ver el profundo anlisis y el trabajo de actualizacin que se realiza en cada situacin particular.

Asimismo, aclaro como afirma Francisco Muoz Conde- que la persecucin de los crmenes gubernamentales no es un ajuste de cuentas con el rgimen poltico y sus dirigentes. Por ello, tampoco comparto la opinin de quienes, yendo an ms lejos, consideran que se habla de pena para ocultar la intencin de venganza. (aut. cit., Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones no desvinculadas del Derecho?, Revista Penal N 6, Doctrina, Publicacin semestral de La Ley S.A. en colaboracin con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla).

Por ello, una vez ms, reitero: No hay violaciones execrables y violaciones justificables. Aunque

sean cometidas en nombre de grandes ideas, como dice el socialismo, o la justicia social, y sobre todo si son perpetradas en nombre de esas grandes ideas. Admitir que puedan existir ciertas violaciones legtimas es el ms tenebroso de los sofismas de nuestro tiempo y siempre ha conducido, adems, a las mayores barbaridades Declaracin de Ernesto Sbato a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que lo visitara en Santos Lugares en el ao 1979-.

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INTROITO Durante la dcada del 70 la Argentina fue convulsionada por un

terror que provena tanto de la extrema derecha como de la extrema izquierda, fenmeno que ha ocurrido en muchos otros pases. As aconteci en Italia, que durante largos aos debi sufrir la despiadada accin de las formaciones fascistas, de las Brigadas Rojas y de grupos similares. Pero esa nacin no abandon en ningn momento los principios del derecho para combatirlo, y lo hizo con absoluta eficacia, mediante los tribunales ordinarios, ofreciendo a los acusados todas las garantas de la defensa en juicio; y en ocasin del secuestro de Aldo Moro, cuando un miembro de los servicios de seguridad le propuso al General Della Chiesa torturar a un detenido que pareca saber mucho, le respondi con palabras memorables: Italia puede permitirse perder a Aldo Moro. No, en cambio implantar la tortura.

No fue de esta manera en nuestro pas: a los delitos de los terroristas, las Fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que el combatido, porque desde el 24 de marzo de1976 contaron con el podero y la impunidad del Estado absoluto, secuestrando, torturando y asesinando a miles de seres humanos. (Prlogo de NUNCA MS, -Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas- editorial EUDEBA, 5 reimpresin: agosto 2005, pg. 7).

Que, es el valor que se atribuye a la persona humana el fundamento vital de los derechos humanos, por ello la politloga alemana Hannah Arendt [1906-1975], autora de Eichman in Jerusaln a Report on the Banality of Evil.; N.Y. Viking Press, -1963- observaba que los hebreos siempre sostuvieron que la propia vida es sagrada, ms sagrada que todo lo dems que hay en el mundo, y que el hombre es el ser supremo sobre la tierra (autora citada en EPF, p. 83; BPF, p. 52. En forma similar lo hace Carlos S. Nino en: Juicio al mal absoluto pg. 24, ed. Emec, 1997); y que, conforme lo destaca CASTORIADIS, ...mostr que la experiencia del totalitarismo seal, por un lado, el colapso tanto de la perspectiva liberal como de la perspectiva marxista, y por el otro, que el totalitarismo represent algo nuevo al crear el sinsentido, la prdida de significado. (Cf. Cornelius Castoriadis, en The Destinies of Totalitarianism. Salmagundi, Saratoga Springs, Nueva York, primavera/ verano de 1983. Nm. Especial dedicado a Hannah Arendt titulado: Politics and the Social Contract).

1) ACLARACIONES, TERMINOLOGA Y ABREVIATURAS. Es por ello que, como ha quedado plasmado en esta causa en

varias oportunidades (v. a fs. 226/229 la resolucin del 03 de agosto de 2006,


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entre otros ejemplos), el suscripto insiste en respetar los principios de legalidad y de debido proceso establecidos en nuestro Derecho vigente. Una muestra de esto surge de los trminos que oportunamente dictara al retirarse el Sr. Fiscal Federal, Dr. Antonio Castao, de la indagatoria de Hugo Jorge DELME, realizada el da 30/05/07 (v. fs. 1965/66), por cuanto all imped el ingreso de empleados (no de los seores Fiscales) de la Unidad de Derechos Humanos dependiente del Ministerio Pblico de la Nacin, resolviendo: ...rechazar por no ajustarse al principio de legalidad plasmado en el art. 295 del CPPN, principio que reiteradamente y con justa razn proclama en todas sus obras el Sr. Procurador General de la Nacin... ya que -como se afirmara en estos mismos autos-, la declaracin indagatoria es un acto de defensa personal y no de acusacin, y que adems, el ordenamiento jurdico nacional con respeto total de las convenciones internacionales que as lo prevn y, fundamentalmente de la Constitucin Nacional, impiden la asistencia a dicho acto de toda persona que el propio Cdigo no autorice, a punto tal que ni an las vctimas pueden concurrir al mismo. Y ello siguiendo pautas repito- no slo procesales sino, constitucionales (art. 18 CN) y de los tratados que hoy da tienen carcter constitucional pero, en la hiptesis que ello no fuera as, por imperio del art. 31 de la CN -que sin duda todos los integrantes del Ministerio Pblico conocen- tienen jerarqua supra legal. Lo que obsta al suscripto, que ha jurado cumplir y hacer cumplir la Constitucin de la Nacin, violentar dicho juramento.

En este orden de ideas, resulta fundamental tener en cuenta que la Constitucin Nacional, y las Convenciones Internacionales amparan A TODOS POR IGUAL: vctimas e imputados. Por ello, con razn, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha manifestado: ...nuestra Constitucin, en el art. 18, y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la integran, contienen las garantas indispensables, alcanzadas tras cruentos sucesos histricos, para resguardar a las personas que viven en un Estado de Derecho. La mayor victoria, en este sentido, y que no podemos ahorrar esfuerzos en defender, es que resultan aplicables a todos los ciudadanos por igual, nacionales o extranjeros, en tanto la ley penal argentina les sea aplicable. Y an cuando, en algunos casos, pueda quedar la impresin de que esa igualdad aparece como injusta, nunca podemos caer en la tentacin, por ms grave que sea la imputacin dirigida o el clamor social implicado en busca de venganza, de renunciar a ella, porque, precisamente, esos principios, enmarcados en el proceso penal que nos rige, son los que le habrn de dar el cauce legtimo correspondiente, pero no a cualquier costo. Lo contrario, sera actuar en un contexto de presin social que la lgica jurdica, especialmente en su faz prctica, no puede admitir a riesgo de traicionar los pilares, ticos y profesionales, que dan apoyo a la

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labor del juez penal... En ellos, la venganza privada y la poltica criminal del Estado encuentran un dique; ese dique son los principios constitucionales que los jueces penales deben resguardar. (CNac.A.Crim.Correc., Sala V, 13-05-05, Chabn, Omar Emir, el subrayado y la negrita me pertenecen).

Tal es as que Joaqun V. Gonzlez a fines del siglo XIX -en 1897- ha dicho, en palabras que conservan su actualidad ms an hoy que ayer: No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o con ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina. (conf. GONZLEZ, Joaqun V. Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860), Estrada Editores, pg. 102, Buenos Aires, 1959).

Ya que ...La justicia hecha legalmente es siempre aquietadora de las pasiones, porque es sa la virtud educativa de la ley en una sociedad organizada democrticamente; cuando se hace fuera de la ley, aunque sea inobjetable en s misma, no aquieta esas pasiones y despierta, al contrario, otras nuevas, que proyectan su influencia malfica sobre el futuro. (ORGAZ, Alfredo. Reflexiones sobre los Derechos Humanos, Ed. Abeledo Perrot, 1961, pg. 45).

Que sentado ello, para una ms fcil lectura y comprensin de la presente resolucin he de formular algunas precisiones:

1.a) EL ESTADO DE SITIO: El estado de sitio es en nuestra Constitucin Nacional, una

medida de carcter excepcional y restringida (art. 23 de la misma), que SUSPENDE PERO NO ELIMINA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES, siendo tal carcter, inalterable an por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la C.N.).

Por lo que mal pudo el gobierno que detent el poder a partir del 24 de marzo de 1976 al 9 de diciembre de 1983, reglamentar -como lo hizo- por ejemplo, las condiciones para salir fuera del territorio argentino de aquellas personas arrestadas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional; pues rigiendo tal restriccin constitucional, slo basta la voluntad del arrestado de irse del pas y es l quien elige el pas en que se exiliar.

1.b) TERMINOLOGA CONSTITUCIONAL: Que hay que resaltar que por mandato constitucional, el Presidente

de la Nacin: Es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nacin (Art. 86 inc. 15 de la Constitucin Nacional - hoy art. 99 inc. 12-) en los


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siguientes trminos: Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin.

Por lo cual, los jefes militares en ese entonces inconstitucionalmente llamados Comandante en Jefe del Ejrcito, Comandante en Jefe de la Armada y Comandante en Jefe de la Fuerza Area, se denominan a partir de la instauracin de la democracia, como debe ser: Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, Jefe del Estado Mayor General de la Armada y Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Area. Que tienen la obligacin como tales de estar total y absolutamente subordinados, al nico Comandante en Jefe constitucionalmente admitido: la persona que ejerce la presidencia de la Nacin.

1.c) ABREVIATURAS: CONADEP: Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas

(Informe), creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 187 del 15 de diciembre de 1983, Comisin que fuera integrada por personalidades de distintos mbitos de la cultura, el derecho, la ciencia, la religin, el periodismo, etc. Siendo ellas: Ricardo Colombres, Ren Favaloro, Hilario Fernndez Long, Carlos T. Gattinoni, Gregorio Klimovsky, Marshall T. Meyer, Jaime F. de Nevares, Eduardo Rabossi, Magdalena Ruiz Guiaz y Ernesto Sbato, que fuera elegido como su presidente.

Por el mismo decreto se invit a ambas Cmaras del Congreso a enviar tres (3) representantes, pero slo lo hizo la Cmara de Diputados y ellos fueron Santiago Marcelino Lpez, Hugo Digenes Piucill y Horacio Hugo Huarte, los que se incorporaron a la Comisin, en marzo de 1984.

Centros clandestinos de detencin (C.C.D.): Lugares en que pasaron mujeres y hombres ilegalmente privados de su libertad.

Lugar de reunin de Detenidos (LRD): Lugar donde los detenidos eran mantenidos en general por perodos considerables de tiempo.

Lugar transitorio (LT): El tiempo de detencin en dicho lugar por lo general era breve.

Cabe sealar en este punto la denominacin C.C.D. o Centro Clandestino de Detencin, ha sido ampliamente utilizada en el marco de esta causa para referirse a los lugares donde se encontraban detenidas ilegalmente las personas secuestradas durante la ltima dictadura militar que, tcnicamente (de acuerdo con los reglamentos y P.O.N. militares de la poca), eran denominados por el personal de las fuerzas armadas como L.R.D. o Lugares de Reunin de Detenidos.

No obstante, al margen de las denominaciones y de la distincin que suele hacerse entre Centros clandestinos de detencin o C.C.D. y Lugar de reunin de Detenidos o L.R.D., ambos eran lugares especialmente habilitados

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para mantener alojadas a personas ilegtimamente detenidas, donde estaban sometidos a degradantes formas de encarcelamiento y eran sometidos a terribles sesiones de vejmenes y torturas. Es decir que sea la denominacin Centro Clandestino de Detencin o Lugar de Reunin de Detenidos, en ambos casos eran ABSOLUTAMENTE ILEGALES y, en consecuencia, CONTRARIOS A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y DEL DERECHO DE GENTES.

BPE: Boletn Pblico del Ejrcito (cualquier persona puede acceder al mismo).

BRE: Boletn Reservado del Ejrcito (slo determinados militares o funcionarios tiene acceso al mismo).

CJM: Cdigo de Justicia Militar. EMC: Estado Mayor Conjunto. EMGE: Estado Mayor General del Ejrcito. EMGA: Estado Mayor General de la Armada EMGFA: Estado Mayor General de la Fuerza Aerea. CSFA: Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. CIJ: Corte Internacional de Justicia. CEDH: Convencin Europea de Derechos Humanos (Convencin). CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de

San Jos de Costa Rica CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. CACCFCBA: Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal de la ciudad de Buenos Aires. CFABB: Cmara Federal de Apelaciones Baha Blanca. TOCF: Tribunal Oral en lo Criminal Federal. J.FED: Juzgado Federal.

2) CONTEXTO HISTRICO (1974 1983) 2.a) Que como he afirmado a fs. 581 al extender al 6 de noviembre

de 1974 -fecha del decreto 1368, por el cual el entonces gobierno constitucional, declar el estado de sitio en todo el pas, conforme al entonces art. 86 inc. 19 de la C.N.- en el objetivo de esta investigacin debe fijarse un lmite temporal a la misma, que es el enunciado. Ello, sin perjuicio de compartir la afirmacin de mi condiscpulo y dilecto amigo, el ex camarista federal de La Plata, Dr. Romn J. Frondizi, que sufri el asesinato de Silvio Frondizi como la destitucin arbitraria e ilegal del que era presidente de la Repblica, Arturo Frondizi (1962), y la persecucin de quien fuera rector de la Universidad de Buenos Aires en la poca


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de su mximo esplendor durante el siglo pasado: Risieri Frondizi, todos tos suyos, cuando afirma que desde 1813 dej de existir legalmente en nuestro pas la tortura como medio para obligar a declarar contra s mismo. Empero, sabemos que salvo escasas y honrosas excepciones, se violaron los derechos humanos, de quienes disentan con las autoridades de turno, tanto por gobiernos constitucionales como los de facto, sea en el siglo XIX, como en el siglo XX.

Y ya avanzada la segunda mitad del siglo pasado -esto es en la dcada de los setenta-, otros claros ejemplos de esa intolerancia, estn demostrados por las amenazas sufridas por el ex aviador militar, profesor universitario consulto y antiguo amigo del suscripto, Dr. Hctor Sandler elegido el mejor diputado del ao 1964 por la prensa parlamentaria- a quien la nefasta organizacin que liderara el tristemente clebre Jos Lpez Rega, (Ministro de Bienestar Social primero y desde enero de 1975, titular de la Secretara Privada de la Presidencia, a la que estaban subordinadas todas las Secretaras de la casa de gobierno, la Casa Militar e inclusive la SIDE) denominada Alianza Anticomunista Argentina o Triple A, intent asesinar en 1974, por lo cual la Cmara de Diputados en la que estuvo refugiado- lo envi en comisin al exterior, y a quien la dictadura instalada en 1976 le confisc los bienes y orden su captura, exilindose por ello en Mxico.

Hctor Sandler, en una de sus ltimas obras, ha sostenido con razn- que el golpe militar de 1966 fue un golpe militar institucional, pues obraron de consuno las tres fuerzas armadas, de modo planeado y sincronizado, con el fin de conducir el pas hacia su merecido desarrollo Intento que acab en un fenomenal fracaso luego del cordobazo de 1969, , destacando luego que el de 1976 tuvo una apariencia formal al de 1966, pero se diferencia en que aqul estuvo precedido por un espritu necroflico, con el efecto inevitable de acabar en un genocidio organizado, nunca antes padecido por el pas. (el subrayado es propio, v. aut. cit. en A la BSQUEDA del TESORO PERDIDO, editorial ICE, octubre 2008, pgs. 20 y sgtes.).

Y as, podemos sealar a manera de ejemplo el sufrido por el entonces senador chubutense Solari Irigoyen o el sindicalista martimo Eustaquio Tolosa. Y lo que es ms grave, el asesinato de opositores o de quienes pensaban distinto, como el llevado a cabo a poco de morir el presidente Pern, del polglota periodista de cultura excepcional, como brillante polemista [polemiz con Julin Marias, Cossio, Marechal e incluso con Sbato] y diputado nacional; el 30 de julio de 1974, que fue Rodolfo Ortega Pea, y el homicidio de sacerdotes -caso del padre Carlos F. Mujica, que fue acribillado el 11 de mayo de 1974-, presuntamente por Rodolfo Eduardo Almirn (recientemente fallecido, estando a disposicin de Dr. Oyarbide).

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Organizacin que funcion como un verdadero somatn, al estilo del creado en Espaa por el lder falangista Jos Primo de Rivera, es decir un grupo de gente armada que no pertenece al ejrcito; y conformado con elementos -entre otros- retirados de las fuerzas de seguridad y policiales. Tal organizacin amenaz pblicamente con ...aniquilar aquellos individuos cualquiera sea su nacionalidad, raza, credo o investidura, que respondan a intereses aptridas, marxistas, masnicos, anticristianos o del judasmo internacional sinrquico ejecutndolos previo juicio sumarsimo y en el lugar que se los hallare en particular a los integrantes de los: a. PC: Partido Comunista. OM: Organizacin Montoneros. PA: Partido Autntico ERP: Ejrcito Revolucionario del Pueblo PRT: Partido Revolucionario de los Trabajadores PST: Partido Socialista de los Trabajadores JRR: Juventud Radical Revolucionaria PCR: Partido Comunista Revolucionario b. Delincuentes econmicos, funcionarios, especialmente ministros, jueces, senadores, diputados, intendentes y concejales venales, y/o corruptos, cpulas gremiales corruptas, sacerdotes tercermundistas, personeros de la sinarqua, infiltrados en nuestra Iglesia Catlica (Cfr. Parte de guerra Nro. 1 del autodenominado Comando General AAA de fines de diciembre de 1975).

Que, evidentemente muchos argentinos en nuestra historia institucional olvidaron la inmortal y preferida frase de Domingo F. Sarmiento, cuando escribi en la pared de un hotel en los baos de El Zonda: On ne tue pas les ides o Brbaros, las ideas no se matan (Confr. Diccionario Histrico Argentino, de Ione S. Wright y Lisa M. Nakhon. Emec, 1990, p. 737); pero adems demostraron con su accionar un verdadero desprecio por la libertad ya que: La verdadera libertad es tolerante. Da a la gente la posibilidad de que piensen y vivan de otra manera (John Twelve Hawks, en El Viajero, pg 203, Ed. Plaza Jans 2005 Novela).

Que el estado de sitio decretado en 1974 por el gobierno constitucional, y que fuera prorrogado -tambin por ese gobierno- con fecha 6 de octubre de 1975 (v. decreto 2717/75), perdur hasta fines de septiembre de 1983, esto es, casi nueve (9) aos.

2.b) Que fueron aproximadamente 600 los casos de secuestros ocurridos antes del golpe de estado del 24 de marzo de 1976 (conf. Informe en Nunca Ms, pg. 16) y segn dichos informes est debidamente probado que la Triple A cometi, cuanto menos, 428 homicidios entre 1973 y 1975, pero es a partir de la total ruptura constitucional, como se pusiera de manifiesto en el pronunciamiento dictado por la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la ciudad Buenos Aires; el 9 de diciembre de 1985 (causa 13/84) y transcripto ntegramente en la coleccin de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 309, volumen 1; pgs. 32/1021 y volumen 2; pgs. 1029/1627 y que fuera confirmado por el mximo Tribunal de la Nacin, con fecha 30 de


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diciembre de 1986 (ver pginas 1689/1823, del volumen 2 citado); que se intensificaron las violaciones a los derechos humanos.

2.c) Que el 24 de marzo de 1976, comienza el denominado Proceso de Reorganizacin Nacional, momento en que las Fuerzas Armadas asumen todo el poder poltico de la Nacin, deteniendo a la entonces presidente de la Nacin, e interviniendo los poderes ejecutivos provinciales y municipales; disolviendo asimismo todos los cuerpos legislativos -nacionales, provinciales y municipales-, removiendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y tribunales superiores de provincia, poniendo en comisin a los magistrados judiciales inferiores nacionales y provinciales, as como a los que se desempeaban en los Ministerios Pblicos nacionales o provinciales; y dejando sin estabilidad a funcionarios y empleados, tanto en la administracin pblica, como en los poderes judiciales, nacionales o provinciales [como el caso de la provincia de Santa Fe, que padeci a personajes nefastos tanto en la dictadura de Ongana, con Sarachaga y el profesor del Colegio Superior de Comercio Domingo G. Silva, Fernando Mntaras que, como bien destaca Jos Ernesto Schulman en su presentacin a la Comisin de Acusacin del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin contra un Secretario de ste (el Dr. Victor Brusa) en oportunidad en que se desempeara durante la ltima dictadura militar como Juez Federal N 1 de Santa Fe, presida la F.A.E.D.A. (F ederacin Argentina de Entidades Democrticas Anticomunistas), apndice de la ultracatlica organizacin liderada por Cosme Beccar Varela, denominada Tradicin, Familia y Propiedad-; y que en la dictadura de Ongana dejaron cesante entre otros- al entonces Fiscal Provincial de Rosario, Dr. Federico Omar Flores, quien fuera recuperada definitivamente la democracia- designado Juez Federal en lo Penal N 3 de la mencionada ciudad. Es de destacar que al citado magistrado santafecino se lo nombra en el Informe de la CONADEP titulado Nunca Ms (Ed. Eudeba, Buenos Aires, 6ta. Edicin, 5ta. Reimpresin, agosto 2005, pgs. 196/197 y 232) como un juez til a los designios de la sangrienta dictadura, y ello lo recalca una vctima de la misma, el Sr. Jos Ernesto Schulman en su obra Los laberintos de la memoria. Relatos de la lucha contra la dictadura y la impunidad (Ed. Conjunta de Edit. El Folleto y la Liga Argentina por los Derechos del Hombre, 3 Edicin, Diciembre de 2008)].

Ejemplos de ello, fue la incalificable y arbitraria detencin de la Dra. Carmen Argibay, o del Dr. Ramn Horacio Torres Molina (actual Presidente del Archivo Nacional de la Memoria designado por Decreto N 1852/07, B.O. 07/12/07), correctsimo funcionario que se desempeaba como fiscal subrogante ante el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz, -Poder Judicial al que me honro haber pertenecido por 20 aos (1964-1984)-, efectivizada en la misma madrugada del 24 de marzo de 1976, junto con su seora esposa, y que recuper

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la libertad pero en forma restringida [ya que se le impidi salir del pas] a principios de 1983, desde el penal de Rawson, gracias a un pronunciamiento del Mximo Tribunal de la Nacin conforme los dichos del mismo al suscripto.

O la detencin y posterior desaparicin del seor Defensor capitalino Dr. Daz Lestrem.

De situaciones similares no fueron ajenos funcionarios del propio gobierno militar, como lo demuestra, por ejemplo, el secuestro llevado a cabo el 18 de julio de 1977 del embajador argentino en Caracas (Venezuela) Dr. Hctor Hidalgo Sol de quien, a la fecha, se ignora su paradero.

2.d) Que ese Estado autoritario, desplaz el centro del poder poltico hacia las Fuerzas Armadas, que pusieron en marcha un sistema represivo que implicaba la violacin organizada de los derechos humanos fundamentales del hombre.

Es que, como acertadamente destaca el filsofo alemn (1929) Jrgen HABERMAS (elegido por la Revista Prospect, en el puesto N 22, como uno de los filsofos ms destacados, entre otras cien personalidades relevantes): La necesidad de legitimacin de rdenes que se caracterizan por la forma estatal de la violencia se explica precisamente a partir del concepto de poder poltico.

Que el pas se encontr no slo bajo las restricciones que impone el estado de sitio, sino adems controlado por las Fuerzas Armadas, comenzando una persecucin contra la poblacin en base a un aparato montado para el ejercicio del terrorismo de Estado.

Que, sistemticamente, comienza una represin ilegal donde las violaciones de los derechos bsicos fundamentales del ser humano fueron habituales y as ocurrieron hechos atroces como las torturas, vejmenes, desaparicin y muerte de personas.

Que las denuncias internacionales por esos hechos (como la efectuada en 1979 a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) se reflejan en el trabajo elaborado por la CONADEP, cuyo Informe le fue entregado al entonces presidente de la Nacin, Dr. Alfonsn, por el Dr. Ernesto Sbato, el da 20 de septiembre de 1984.

Que ha quedado debidamente demostrado en las numerosas causas judiciales iniciadas en todo el territorio del pas, la existencia de un plan sistematizado ordenado por la Junta Militar -autodisuelta recin el 6 de diciembre de 1983-, que utilizando la infraestructura del Estado y la de las Fuerzas Armadas como las de seguridad (Gendarmera Nacional y Prefectura Naval Argentina), o policiales y penitenciarias, federales o provinciales a ellas subordinadas; imparti rdenes concretas para la detencin de personas, alojamiento en centros clandestinos de detencin (C.C.D.) especialmente habilitados para tal fin, sometimiento a terribles sesiones de vejmenes y torturas,


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degradantes formas de encarcelamiento y la disposicin de miles de personas, muchas de las cuales desaparecieron o fueron muertas.

2.e) Por ello, resulta intil e inoficioso discutir en autos, en que se juzga la conducta de integrantes del V Cuerpo de Ejrcito y de las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias al mismo subordinadas, y de los civiles relacionados, -porque es obvio que el V Cuerpo de Ejrcito dependa de la Junta Militar instalada en el poder (no en forma directa, sino por la cadena de mandos, que se explicar ms adelante)-; la existencia de tal plan y metodologa utilizada, tanto como su organigrama funcional, y la operatividad del mismo; ya que est claramente explicado y demostrado en la causa 13/84 supra citada, a la que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Que, cabe mencionar que en la causa 13/84 se destac que: No se ha encontrado... ni una sola regla que justifique o, aunque ms no sea, exculpe a los autores de hechos como los que son la materia de este juicio. (...) Los hechos que se han juzgado son antijurdicos para el derecho interno argentino. Son contrarios al derecho de gentes. No encuentran justificacin en las normas de cultura. No son un medio justo para un fin justo. Contravienen principios ticos y religiosos. (conf. El diario del Juicio, Buenos Aires, Editorial Perfil S.A., 1985, el destacado me pertenece).

Es que, como sostiene Karl Jaspers recordando la sentencia kantiana-: En la guerra no se deben cometer actos que hagan por completo imposible una reconciliacin ulterior. (v. Jaspers, Karl. El problema de la culpa, Barcelona, Ediciones Paids, 1998).

Este sistema de militarizacin del territorio nacional en relacin a la represin ilegal contra la poblacin, estuvo organizado en zonas operativas.

3) OPERATIVIDAD de los TRATADOS INTERNACIONALES con JERARQUA CONSTITUCIONAL

3.a) Que cabe analizar la operatividad que en nuestro derecho interno tienen los tratados o convenciones sobre derechos humanos con jerarqua o rango constitucional.

Que coincido in totum con los conceptos vertidos sobre el tema por el jurista santafesino -hoy presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- Dr. Ricardo L. Lorenzetti expresados en Teora de la Decisin Judicial - Fundamentos de Derecho - Ed. Rubinzal-Culzoni, ed. 2006; cuando dice: La cuestin que ms ha preocupado a la doctrina y a los jueces es la relativa a la operatividad inmediata de las normas consagradas en los tratados. La doctrina nacional vena sosteniendo la nocin de que los tratados sobre derechos humanos se presumen operativos Es decir que en ellos se invierte la regla: son operativos

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salvo que una norma sea programtica. Y cita a Bidart Campos cuando este seala que las normas existentes en los tratados sobre derechos humanos son operativas. No necesitan legislacin interna que la especifique o determine, en tanto sea posible manejarse con esa presuncin, la que slo debe ceder cuando con suficiente evidencia nos demos cuenta de que una norma de estos tratados reviste naturaleza programtica y demanda legislacin interna (ob. cit., p. 91 y sig.).

Agrega luego: Los tratados sobre derechos humanos, si bien no integran la Constitucin, tienen el mismo valor que sus normas, pero no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (art. 75, inc. 22) (pg. 92 in fine), y seguidamente hace las siguientes distinciones:

Efecto derogatorio: el tratado internacional sobre derechos humanos no puede tener efectos derogatorios de los derechos y garantas. Ello significa que no puede, directa o indirectamente, suprimirse ninguno de ellos, sino complementarlos.

Efecto aditivo: los tratados pueden adicionar derechos al texto constitucional.

Conformidad con el Derecho Pblico: este efecto tiene un lmite, y est dado por la circunstancia de que esos nuevos derechos deben estar de conformidad con los principios de Derecho Pblico establecido en la Constitucin (art. 27, Const. Nac.).

Relacin de complementariedad: en cambio, no se requiere una conformidad con la Primera Parte de derechos y garantas, sino una relacin de complementariedad (art. 75, inc. 22). Este vnculo significa en el plano interpretativo que debe buscarse una armonizacin, de modo que uno no derogue al otro, ya que ste es un efecto prohibido. (ob. cit., p. 93. Los subrayados me pertenecen).

3.b) Es decir que, antes de la reforma constitucional de 1994, se presuma por va jurisprudencial la operatividad de los tratados internacionales. Despus de dicha reforma, los tratados pasan a ser operativos, eliminndose en consecuencia el carcter presuntivo, con el alcance supra citado.

4) Que, para resolver la situacin procesal de los imputados mencionados, es preciso considerar el carcter de Lesa Humanidad de los delitos imputados y su consecuente imprescriptibilidad:

4.a)- CARCTER DE LESA HUMANIDAD DE LOS DELITOS IMPUTADOS.

4.a.1) Que, los CRIMENES DE LESA HUMANIDAD o crmenes contra la humanidad son aquellos que ofende[n] los principios generales del


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derecho y se convierte[n] en una preocupacin de la comunidad internacional. (SANCHEZ SANCHEZ, Ral Eduardo. Los delitos de lesa humanidad, en: Revista de Derecho Penal Contemporneo, enero-marzo 2006, Legis, Bogot, pg. 88), pudiendo definirse en funcin al desarrollo o evolucin de este tipo penal y de acuerdo con Alicia GIL GIL (v. su artculo: Los crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Los elementos de los crmenes, en: La nueva justicia penal supranacional, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 94)- como: todo atentado contra bienes jurdicos individuales fundamentales (vida, integridad fsica y salud, libertad) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto. (conf. Corte suprema de Justicia de la Repblica del Per, Expte. N A.V. 19-2001, sentencia del 07/04/09 en la causa seguida contra Alberto FUJIMORI por los delitos de asesinato, lesiones y secuestro de Luis Antonio Len Borja y otros).

Como explica Andrs J. DALESSIO en su obra Los Delitos de Lesa Humanidad (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2008, pg. 1): El estado de la doctrina sobre el tema no puede comprenderse o valorarse sin referencia a su historia.

Segn M. Cherif BASSIOUNI (citado por FIERRO, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional, Doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, agosto de 2007, pg. 261) los primeros antecedentes deben ser ubicados en Npoles en el ao 1268, cuando Conradin von Hohenstafen fue condenado a muerte por haber desencadenado una guerra injusta. Hay otro antecedente en Breisach, Alemania, por el ao 1474, oportunidad en la que un tribunal integrado por 28 jueces de los Estados aliados al Sacro Imperio Romano Germnico juzg a Peter von Hagembach por crmenes de guerra consistentes en matanzas y violaciones.

En la poca moderna, podemos encontrar la decisin del Congreso de Aix La Chapelle del ao 1810, que dispuso la detencin de Napolen por haber llevado a cabo guerras que perturbaron la paz mundial. Tambin durante la guerra de la independencia de los Estados Unidos de Amrica se celebraron juicios a contendientes de ambas partes, y entre ellos se destacan los procesos contra el capitn revolucionario Nathan Hale, por parte de los britnicos, y el del mayor ingls John Andr, por una comisin de oficiales designada por George Washington. La cruenta guerra civil entablada posteriormente entre los Estados de la Unin de de la Confederacin, determin el juicio seguido al mayor Henry Wirz por la matanza de varios cientos de prisioneros de guerra en la prisin de Andersonville. El pas del norte tambin constituy tribunales para crmenes de guerra tras la conflagracin hispanoamericana y la ocupacin de las islas Filipinas.

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Ms cerca en el tiempo, luego de la Segunda Guerra Mundial, en el llamado Acuerdo de Londres, firmado el 8 de agosto de 1945, se produjo el hito ms importante en lo que hace a este tema, pues al instituirse el tribunal militar internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra, se estableci en la Carta del Tribunal Militar Internacional- que dicho tribunal tendra jurisdiccin no slo sobre los crmenes contra la paz y crmenes de guerra, sino tambin sobre lo que denomin crmenes contra la humanidad, fijndose en ese momento- la primer definicin sobre los mismos, siendo caracterizados como: los asesinatos, exterminio, esclavizacin, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o persecuciones con motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier otro crimen de jurisdiccin del Tribunal, constituyeran o no violacin del derecho interno del pas donde hayan sido perpetrados. (Andrs J. DALESSIO, ob. cit., pg. 4). Cabe decir que el 20/12/46 las potencias aliadas dictaron la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, en donde se reprodujo casi textual- la definicin anterior.

Sin embargo, la doctrina es coincidente en observar que el concepto se ha ido precisando a lo largo del tiempo (con el Proyecto de Cdigo sobre Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1954; con la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad de 1968 que tom con algunos agregados- la definicin del Estatuto del Tribunal de Nremberg; con la creacin del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993 y del Tribunal Internacional Criminal para Ruanda en 1994; y, finalmente, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional anexo al Tratado de Roma de 1998).

4.a.2) Por su parte, se entiende por GENOCIDIO, segn el artculo II de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio de 1948: cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

La palabra GENOCIDIO fue inventada, segn el historiador ingls Wichert TEN HAVE, por el abogado polaco Raphael LEMKIN, que uni el trmino griego genus (que quiere decir: pueblo) y el trmino latino cadere (que significa: matar) (conf. aut. cit. en Crmenes de Lesa Humanidad: Cmo definir mejor lo


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indefinible?, artculo de fecha 07/12/08, disponible en: www.dw-world.de/dw/article/0,,3856462,00.html).

Si bien es cierto que la definicin de genocidio no resulta una tarea sencilla (v. Diario La Nacin, Editorial II, El genocidio y su ardua definicin, 01/09/08, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp? nota_id=1045117), entiendo junto con Daniel Feierstein, que cita a Baltasar Garzn- que: aun dentro de la definicin restrictiva, los hechos ocurridos en la Argentina constituyen genocidio. Primero porque implican a la destruccin parcial de un grupo nacional, en este caso la sociedad argentina (el resaltado es propio, v. artculo titulado: Una definicin de genocidio, Diario Pgina/12, 03/08/03, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario /elpais/ 1-23613-2003-08-03.html), tal como se ver ms adelante.

4.a.3) Tanto los crmenes de lesa humanidad, como el genocidio, se caracterizan por el atrocitatem facinoris que les es inherente (conf. MACHADO PELLONI, Fernando. Derecho Penal Internacional: un estudio a propsito de su presente y su futuro, en Derecho Penal Internacional, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial, 2005-1, Ed. LexisNexis, 23/02/05, pg. 13).

Dicho esto, los ilcitos enrostrados como ha sostenido reiteradamente la Cmara Federal local- no son investigados como hechos aislados sino como parte de un plan sistemtico de represin implementado desde el Estado, por lo que corresponde sostener que las conductas criminales aqu analizadas tienen carcter de delitos de lesa humanidad (constitutivos de genocidio), integran el derecho de gentes y en consecuencia forman parte del derecho interno argentino, por imperio del actual artculo 118 de la Constitucin Nacional y de los convenios internacionales de derechos humanos vigentes para la Repblica, siendo por lo tanto imprescriptibles (C.S.J.N. in re Arancibia Clavel del 24/8/2004, Fallos 327:3312; v. M. A. Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 3ra. edicin, ed. La Ley, Bs. As. 2006, p.991, nota n 2673).

La C.S.J.N. analiz de manera exhaustiva la incidencia que el derecho internacional tiene sobre el derecho interno argentino en materia de derechos humanos, y resolvi la imprescriptibilidad de este tipo de delitos, validando la ley 25.779 (que declar nulas las leyes 23.492 y 23.521, de obediencia debida y de punto final, respectivamente).

Asimismo, ha reconocido que al derecho de gentes no lo limitan las normas locales, pues est interrelacionado con el sistema de convivencia general de las naciones entre s, que supone la proteccin de derechos humanos bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano, conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas, reconociendo desde antao la existencia de este conjunto de valores superiores a los que deban subordinarse

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las naciones por el solo hecho de su incorporacin a la comunidad internacional (Fallos: 2:46; 19:108; 107:395; 240:93; 244:255; 281:69; 284:28; 316:965; 318:2148; 324:2885, entre otros).

Por ello puede concluirse que, al momento en que se produjeron los hechos que motivan esta investigacin, exista ya un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio y aplicable, ms all de la normativa de derecho interno, pues de eso se trata el ius cogens como fuente internacional de prohibicin de crmenes contra la humanidad, imponible a todos los Estados (cf. mutatis mutandis, Patricia S. Ziffer; El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, en A.A.V.V. Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. del Puerto, Bs. As. 2005, p. 755/762).

4.a.4) Que sin duda alguna es fundamental tener presente en estas causas la Resolucin 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10/12/1948 que proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, disponiendo su art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona y el 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Esta Declaracin Universal, marca un hito en el Derecho de Gentes (art. 102 de la Constitucin Nacional de 1853, hoy art. 118), pues trata de evitar el horror de las persecuciones vividas durante la Segunda Guerra Mundial [1939-1945] y que ocasionaran millones de vctimas por odio racial o religioso, garantizando al ser humano como tal, respetando su raza, creencias; virtudes y defectos.

4.a.5) En este contexto no puede dejar de mencionarse que los delitos aqu investigados se encuentran sancionados por la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio ratificada por la Repblica Argentina mediante decreto-ley 6286/56 (B.O. 25/04/1956), -y con jerarqua constitucional a partir de 1994 (Art. 75 inc. 22 de la C.N.); como adems por el art. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 aprobados en nuestro pas el 18/09/1956 por medio del decreto ley N 14.442/56, ratificado por Ley N 14.467 (sancionada el 5 de se ptiembre de 1958, promulgada el 23 septiembre de 1958, B.O. 29/IX/58); por la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas ratificada por la Ley 24.556 de fecha 13 de Septiembre de 1995 (B.O. 18/10/95) y con jerarqua constitucional conforme la Ley 24.820 (B.O. 29/05/97); la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) el 26 de noviembre de 1968, mediante Resolucin 2391 (XXIII) y aprobada por la Repblica Argentina por ley 24.584 (B.O. 29/11/95) adquiriendo jerarqua constitucional mediante ley 25.778 (B.O. 20/8/03); y actualmente por el ESTATUTO DE ROMA (Ley 25.390


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B.O. 23/01/2001-) y por la LEY DE IMPLEMENTACIN de dicho Estatuto (Ley 26.200 B.O. 09/01/07-) que, si bien no son de aplicacin directa al caso de autos en virtud del art. 2 que regula el alcance de la primera y por aplicacin de los arts. 11, 22 inc.1 y 24 inc.1 que, respectivamente, se refieren a la competencia temporal, y a los principios de derecho penal nullum crime sine lege e irretroactividad ratioe personae en el segundo, ello no impide que sean considerados por el suscripto por razones de hermenutica- como gua interpretativa dentro del plexo normativo vigente, sobre todo en la medida en que confirman la sabidura y actualidad del art. 18 de nuestra Constitucin Nacional.

Haciendo una breve sntesis del primero puede decirse que la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio en su artculo II define que: En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Por su parte, las Convenciones de Ginebra suscriptas en el ao 1949 de alguna manera, conforman la columna vertebral del llamado derecho humanitario internacional, (lex specialis en tiempos de conflictos armados).

Tal es la importancia de esta cuestin que la adhesin de Nauru (el 27/06/06) y de Montenegro (el 02/08/06) a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ha transformado a estos instrumentos internacionales en los primeros tratados universalmente aceptados en la historia moderna formalmente aceptados por los 194 Estados del mundo, siendo los mencionados Convenios y sus Protocolos adicionales de 1997 y 2005 el derecho fundamental que protege la vida y la dignidad humanas en tiempo de conflicto armado. (LAVOYER, Jean Philippe, Jefe de la Divisin Jurdica del Comit Internacional de la Cruz Roja, Un hito para el derecho internacional humanitario, 22/09/06, disponible en: www.cicr.org).

Los cuatro convenios que conforman el plexo normativo mencionado fueron aprobados en nuestro pas el 18/09/1956 por medio del decreto ley N 14.442/56 , ratificado por Ley N 14.467 (sancionada el 5 de septiembre de 1958, promulgada el 23 septiembre de 1958, B.O. 29/IX/58), entre los cuales se encuentra la Convencin Relativa a la Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra (tambin llamada la Cuarta Convencin) que, como las otras tres, en su art. 3 ...asegura que la dignidad de

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las personas sea respetada en los conflictos armados, estableciendo el criterio -tan especial, como absoluto e indelegable- de que no se puede atacar, ni atentar, contra los civiles inocentes en ningn tipo de conflicto armado. Tanto en los internacionales como en los internos, por igual. (CARDENAS, Emilio J. Los crmenes de guerra y la resolucin de la Procuracin General de la Nacin 158/07, El Derecho, Ao XLVI, N 11.945, 12/02/08).

Esta disposicin, como explica Crdenas -citando a Theodor Meron, International Law in de Age of Human Rights, en Acadmie de Droit International, Recueil des cours, 2003, t.301, pgs. 41 y 127- ...fue utilizada e invocada reiteradamente en los procesos de Nuremberg. de lo que se desprende que ...La proteccin absoluta a los civiles inocentes es entonces la piedra angular o fundamental del derecho humanitario internacional y su violacin... genera -siempre- responsabilidad individual. Los civiles no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser objeto de ataques u atentados. Nunca. (el resaltado es propio).

El artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, relativo a los Conflictos no internacionales, expresamente dispone: En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos. ().

Como explican Frits Kalshoven y Liesbeth Zegveld: El artculo 3 comn a los Convenios de 1949 es el nico artculo especialmente redactado para los casos de conflictos armados no internacionales; [] Estipula normas que las partes en un conflicto armado interno tendrn la obligacin de aplicar, como


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mnimo. (Aut. cit. Restricciones en la conduccin de la guerra. Introduccin al derecho internacional humanitario. Ed. CICR, Bs. As., 2005, pg. 80). Los mismos autores citados explican tambin que: las disposiciones del artculo 3 son principios mnimos, en el sentido ms literal del trmino; en otras palabras, se trata de principios que ningn Gobierno respetable podra desacatar [] el artculo 3 es aplicable en todos los conflictos de ndole no internacional, que incluyen no slo los conflictos en los que un Gobierno se opone a un grupo armado de oposicin, sino tambin los conflictos entre dos grupos armados de oposicin. (pg. 81).

Tal es la importancia de ste articulo que un Estado Parte en los Convenios de Ginebra de 1949 no puede apelar a la reciprocidad en su aspecto negativo (un argumento como: Ya no estoy obligado a respetar el derecho porque usted no la ha respetado), como fundamento para desligarse de las obligaciones que le imponen los convenios.. (d. d., pg. 167).

4.a.6) Por lo expuesto, de conformidad con la definicin adoptada por la doctrina sobre el punto, y teniendo en cuenta que las conductas que se le endilgan a los aqu imputados fueron ejecutadas en el contexto de una actividad continuada y permanente efectuada por agentes estatales, como parte de un ataque generalizado y sistemtico que atent contra bienes jurdicos fundamentales de una poblacin civil local y que involucr instituciones pblicas en hechos contrarios a sus fines constitucionales, contra vctimas nacionales... (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Expte. N 28.783, caratulado DIAZ SMITH, Jorge Manuel s/prisin preventiva, 23/03/10), pueden calificarse estos sucesos como crmenes de lesa humanidad (constitutivos de genocidio) y, por ende, imprescriptibles.

4.b) IMPRESCRIPTIBILIDAD. 4.b.1) El Dr. Eugenio ZAFFARONI sostiene que no es posible

encontrar en las teoras que fundan la prescripcin dentro del Derecho Penal los fundamentos de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad (v. Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, Nueva doctrina Penal, 2000/B, 2000, Ed. del Puerto, pg. 437).

En efecto, si bien es cierto que el art. 59 del Cdigo Penal establece que la accin penal se extinguir, entre otros motivos, por la prescripcin; tal causal de extincin de la accin penal es slo aplicable a los delitos denominados comunes y no a los delitos de lesa humanidad, por los motivos que a continuacin se explican.

4.b.2) Cabe recordar que el 3 de diciembre de 1973 la Asamblea General de la ONU adopt la res. 3074 (XXVIII) sobre principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables

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de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad. All se estableci que esos crmenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

Resulta pertinente destacar tambin que los delitos de Lesa Humanidad, ya en los aos 1976 y 1977, eran violatorios de los derechos amparados por el bloque de constitucionalidad que integraba el art. 31 de la Constitucin Nacional, formado con los tratados y convenciones que se relacionan con los derechos humanos fundamentales, a los que posteriormente se les ha dado expresa jerarqua constitucional, y que a continuacin se detallan: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (v.art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha manifestado con acierto: Una adecuada hermenutica de la ley debe atender al conjunto de sus preceptos en forma tal que armonicen con todas las normas del ordenamiento vigente y de la manera que mejor se adecuen al espritu y garantas de la Constitucin Nacional. (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en causa: Santilln, Oscar Simn..., SENTENCIA del 4 de Marzo de 2003).

Que la nica interpretacin que se concilia con el concepto propio del derecho internacional en materia de prescripcin penal, es la que establece que no prescribirn las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que sean CRMENES de DERECHO INTERNACIONAL (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 23/12/04, E. 224. XXXIX. Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa- Bulacio, Walter David, pronunciamiento en el que se destac que la Corte Suprema debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de derechos Humanos en los trminos del artculo 68.1 de la Convencin (Cf. Lorenzetti, ob. cit., p.91).

En efecto Kai Ambos sostiene: La proteccin de retroactividad protege la confianza del sujeto que no ser castigado por una conducta que no era punible en el momento de realizarla. Pero, los hechos en cuestin eran punibles en los Estados correspondientes como ser la Argentina- en el


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momento de su comisin. (aut. cit., El caso Pinochet y el Derecho aplicable, Revista Penal N 4, Doctrina, Publicacin semestral de La Ley S.A. en colaboracin con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla).

Por ello, Antonio del Cabo y Gerardo Pisarello, sostienen: los principios fundamentales del derecho internacional pblico tradicional, en su dimensin local se articulan con los principios que informan el Derecho Constitucional, dando lugar a un interesante proceso de nacionalizacin de derechos universales -auts. Cits.- en: Constitucionalismo, Mundializacin y Crisis del Concepto de Soberana. Algunos efectos en Amrica Latina y en Europa, Universidad de Alicante - Espaa, 2000, pg. 79.

4.b.3) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, debe ser interpretada al igual que se interpretan los tratados o convenciones que menciona el inciso 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional.

En este contexto es conveniente recordar que en la causa CHOCOBAR (Fallos 319:3241, JA 1997-II-557) la Corte Suprema afirm que las formulas normativas del art. 75 inc. 22 de la C.N. indicaban que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, de ah que sea posible sostener que tal juicio de comprobacin fue realizado tambin respecto de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.

4.b.4) Que el concepto de imprescriptibilidad penal ya lo afirmaba el entonces ministro de la Corte Suprema Dr. Bossert en el considerando 88 de su voto en autos PRIEBKE (resolucin de fecha 02/11/95 con la cual la C.S.J.N. declar imprescriptibles los crmenes cometidos por el capitn de las SS nazis Erich PRIEBKE, detenido en Bariloche en mayo de 1994 y, en virtud de lo resuelto por la Corte, extraditado a Italia, donde fue juzgado por el Tribunal Militar de Roma por su participacin en la matanza de las Fosas Ardeatinas, ocurrida en 1944 durante la Segunda Guerra Mundial y donde fueron fusiladas 335 personas, v. Fallos 318:2148). Criterio que el ms alto tribunal de la Repblica reitera pese a su distinta integracin, y as lo vemos en la causa ARANCIBIA CLAVEL, considerando 16 en el que se resalta: Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores polticos -entre los que se debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecucin-, pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la

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Constitucin Nacional (resolucin del 24/08/04, mediante la cual al C.S.J.N. declar imprescriptible, como crimen de lesa humanidad, la causa por el asesinato del ex comandante en jefe y general del Ejrcito de Chile Carlos Prats y de su esposa, Sofa Cuthbert, a manos del espa chileno Enrique Lautaro ARANCIBIA CLAVEL perteneciente a la desaparecida Direccin Nacional de Inteligencia (DINA), siniestro servicio represivo dirigido personalmente por el dictador Augusto Pinochet, v. Fallos 327:3312).

Y en el considerando 31: Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba contribuido a la formacin de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad (conf. Fallos 318:2148, voto del juez Bossert, considerando 88 y siguientes).

Por su parte, tal criterio fue sostenido tambin en los autos SIMON, en la resolucin de la C.S.J.N. del 14/09/05 (que concluy con la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes 23.492, de punto final, y 23.521, de obediencia debida, declarndose asimismo, de ningn efecto a esas leyes y cualquier acto fundado en ellas, permitiendo ello la continuacin de la investigacin de la desaparicin forzada de Jos Poblete y Gertrudis Hlaczik y la apropiacin de su pequea hija, Claudia Poblete, por parte del ex polica Julio SIMON, tristemente conocido tambin como El Turco Julin, v. Fallos 328:2172 y CHILLIER, Gastn Los Procesos de Justicia por Violaciones a los Derechos Humanos en Argentina, CELS, Center for Global Studies, George Mason University, Project on Human Rights, Global Justice & Democracy, Working Paper N 6, marzo de 2009, pg. 3), y luego en la causa MAZZEO del 13/7/2007 (mediante el cual la C.S.J.N. estableci la inconstitucionalidad del Decreto 1002/89 en cuanto benefici al ex General Santiago Omar RIVEROS, imputado entre otros hechos- de haber participado en la privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidio de Floreal Avellaneda, joven militante comunista de 14 aos, asesinado por negarse a revelar el paradero de su padre militante poltico-; en el secuestro y tortura de la madre de Avellaneda, Iris Pereyra; y por su participacin en la denominada Operacin Cndor, coordinadora represiva de las dictaduras del Cono Sur en los aos 70, v. Fallos 330:3248).

Esta posicin, por otra parte, es la fijada por el Sr. Procurador General de la Nacin en el caso LARIZ IRIONDO donde expres: Desde su redaccin original el texto de la ley fundamental (art. 102, actual 118) previ la competencia de los tribunales nacionales para juzgar los crmenes contra el derecho de gentes aun cuando stos se produjeran fuera de los lmites territoriales de la Nacin.; para agregar luego: El Tribunal ha aplicado, desde sus albores, el derecho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver, interpretando la regla contenida en el art. 118 conforme ha ido evolucionando con el tiempo, es decir, segn el grado de desarrollo que presentaron sus postulados a


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la hora de resolver las cuestiones sometidas a juzgamiento (Fallos: 2:46, 4:50, 28:31, 43:321, 211:162, 305:2150, 318:2148).

4.b.5) En relacin a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Guillermo Julio FIERRO explica que Cuba, Panam y la India, solicitaron a la Secretara General la redaccin de un instrumento internacional que declarase al genocidio como un delicta iuris gentium. La mocin fue aceptada y la Asamblea General (el 11/9/46) aprob la res. 95 (I) que confirmaba los principios elaborados en Nuremberg, y en la res. 96 (I) dispuso lo siguiente: El genocidio es el repudio del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, del mismo modo que el homicidio es el repudio del derecho a la existencia de un individuo; tal rechazo perturba la conciencia humana, inflinge grandes prdidas a una humanidad que se halla as privada de las aportaciones culturales u otras de esos grupos; y es contrario a la ley, as como al espritu y a los fines de las Naciones Unidas. Luego agrega: La Asamblea General, en consecuencia, afirm que el genocidio una especie dentro del gnero ms amplio de delitos de Lesa Humanidad- es un crimen del derecho de gentes que el mundo civilizado condena y por el cual los autores principales o sus cmplices (particulares, funcionarios u hombres de Estado) deben ser castigados, cualquiera fuesen sus motivos (raciales, religiosos, polticos, etctera).

Para elaborar tal instrumento, el da 28/03/47 se encarg al entonces Secretario General por res. 47 (IV)- que, con la ayuda de expertos en los campos del derecho internacional y penal, avanzara en la tarea encomendada por la Asamblea y fue as que Trygve Lie prepar un proyecto. Finalmente explica FIERRO- un nuevo comit especial se reuni en Lake Success del 4 de abril al 10 de mayo de 1948, donde se elabor el proyecto de Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, que la Asamblea General por res. 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948, aprob por unanimidad en el Palacio Chaillot de Pars y lo someti a la firma de diferentes naciones.; agregando luego que: para que la convencin entrara en vigor se requera como norma internacional la ratificacin de 21 pases y ello se logr el 16 de octubre de 1950, fecha en la que se obtuvieron 21 ratificaciones sin reservas de Arabia Saudita, Australia, Camboya, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Etiopa, Francia, Guatemala, Hait, Islandia, Israel, Jordania, Liberia, Mnaco, Noruega, Panam, Repblica de Corea, Sri Lanka, Turqua, Yugoslavia. (v. aut. cit., Ob. cit.. pgs. 495/496).

Por ello, hay que tener en cuenta que la aprobacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, constituye la culminacin de un proceso que comenz en la dcada de 1960 y, lo trascendente para estos autos es que la

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misma -como lo dice la Corte- slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en su funcin del derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos. (considerando 28, p. 3355 del fallo citado).

4.b.6) Parece oportuno destacar aqu lo que dijera ese mundialmente reconocido humanista italiano llamado Csar BECCARIA quien, ya por el ao 1764, en su clebre Dei delitti (De los delitos y de las penas) expuso: los delitos atroces, de los que persiste larga memoria entre los hombres, una vez que estn probados, no merecen prescripcin alguna a favor del reo que se haya sustrado con la fuga, agregando luego: En los delitos ms atroces debe aumentar el tiempo de la prescripcin, porque de la definitiva sentencia de la inocencia o culpabilidad de un hombre depende el quitar el incentivo de la impunidad, cuyo dao aumenta con al atrocidad del delito. (v. autor y obra citados, Editorial Temis S.A., Colombia, Santa Fe de Bogot, 1994, traducido por Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, pgs. 27 y 29).

4.b.7) Que, como colofn, resulta pertinente destacar algunos pasajes del trabajo de Andrs GIL DOMINGUEZ titulado Derecho de gentes, crmenes de lesa humanidad e imprescriptibilidad (en Derecho Penal Internacional, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial, 2005-1, Ed. LexisNexis, 23/02/05, pgs. 38/43) porque all da cuenta de algunas de las razones que permiten hoy investigar los crmenes ocurridos en nuestro pas hace ms de 30 aos: Desde la etapa fundacional nuestro pas ha integrado a la comunidad internacional, ha contribuido a la formacin del derecho penal internacional y ha reconocido la existencia de un orden supranacional que contiene normas imperativas, inderogables e indisponibles para el conjunto de las Naciones (ius cogens) Los constituyentes histricos no desconocan que el derecho de gentes (denominacin antigua de los actuales derechos humanos) establecido en el art. 118 de la C.N.- constituye una materia en permanente evolucin Por este motivo no es posible realizar una interpretacin originalista del texto constitucional argentino y, consecuentemente, condenar a las nuevas generaciones a los parmetros de una generacin fenecida..

Germn J. BIDART CAMPOS entiende lo mismo y por ello ha dicho: Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, as denominados en el ex art. 102, fueran pocos y diferentes a veces a los que hoy se incluyen en esa categora (como ser, los delitos de lesa humanidad), no tiene importancia alguna, porque aqul art. 102 ahora 118- no enumer ni defini este tipo de delitos, con lo que la interpretacin dinmica de la Constitucin que tiene sealada la jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien permite, y hasta


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obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que histricamente han ido dando acrecimiento a la tipologa delictual aludida. (aut. cit. La persecucin penal universal de los delitos de lesa humanidad, LL del 23/08/00). A este autor se suma la coincidente y destacada opinin de Nstor P. SAGES expuesta en Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitucin Nacional (ED146-936).

Este modo de ver las cosas resulta fundamental para entender que: Dentro del mbito de aplicabilidad, el derecho de gentes ser aquello que por su evolucin dentro de la lgica del propio sistema sea, y esto no depender de los rganos internos de produccin del derecho (GIL DOMINGUEZ, Andrs. Ob. cit., pg. 40).

Es decir, desde los albores de nuestra Constitucin, la garanta de la ley penal previa (art. 18 de la C.N.) estuvo complementada por los principios del derecho de gentes (art. 118 de la C.N.). De ah que: El nulla poena sine lege tiene un mbito de aplicacin general que se complementa con taxativas excepciones que tambin persiguen la salvaguarda de principios fundamentales para la humanidad. Ambas garantas se integran en la bsqueda de la proteccin del ms dbil frente al ms fuerte, por eso la prohibicin general de la irretroactividad penal que tiene por objeto impedir que el estado establezca discrecionalmente en cualquier momento la punibilidad de una conducta, por eso la prohibicin de que el mero paso del tiempo otorgue un manto de impunidad a las personas que usufructuando el aparato estatal y ejerciendo un abuso del Derecho Pblico cometieron crmenes atroces que repugnan a toda la humanidad. (GIL DOMINGUEZ, Andrs. Ob. cit., pg. 43).

Por lo expuesto, cabe coincidir con el Sr. Procurador General de la Nacin, Dr. Esteban RIGHI, en cuanto afirma que: En virtud de normas de derecho internacional que integran el derecho argentino, la prescripcin no impide el ejercicio de la accin penal cuando lo que se procura es el enjuiciamiento de crmenes de lesa humanidad. (aut. cit. Derecho Penal - Parte General, pg. 491, Ed. Lexis Nexis, 2007), ello porque la persecucin - y en su caso - sancin de los crmenes de lesa humanidad, se ha erigido en una obligacin internacional para los Estados contratantes, en tanto miembros activos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. En consecuencia, resulta vinculante para el Estado argentino la aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos en que esta es interpretada por la comunidad internacional (Cfr. su dictamen en causa Santiago Omar Riveros, donde destaca que: lo distintivo de los delitos de lesa humanidad consiste no slo en la lesin a los derechos bsicos de la vctima, sino que esta lesin trasciende de tal manera el mbito de sus derechos para convertirse en una lesin a la humanidad en su conjunto -publicado en Doctrina Judicial el 4/05/07-).

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5) LA OBEDIENCIA DEBIDA 5.a) Afirma el Dr. Ricardo L. LORENZETTI, en la obra

precedentemente mencionada, que uno de los presupuestos para la justicia formal es la neutralidad moral: no importa el mrito o demrito de la norma, y slo hay que aplicarla.

La crisis ms evidente lleg con las leyes del rgimen nazi, que eran vlidas y aplicables, pero injustas, lo que oblig a recurrir a un control externo basado en principios del Derecho natural para corregir la insensatez del legislador.

El problema continu, para lo cual hay dos casos paradigmticos: la descalificacin de las leyes de obediencia debida y punto final, por parte de la Corte Suprema argentina, y el caso de los guardianes del muro de Berln, fallado por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (ob. cit., p. 203).

Y tal descalificacin, en nuestro derecho se puso de manifiesto en la causa S.1767.XXXVIII., Recurso de hecho SIMN, Julio Hctor y otros s/ Privacin ilegtima de la libertad ya citada.

5.b) Que en este tema conviene recordar la arenga efectuada el 4 de julio de 1975, por el Gral. Jorge Rafael Videla, (integrante de la primera junta militar y presidente de facto durante la dictadura) al asumir como Jefe del Estado Mayor Conjunto. En esa oportunidad dijo: Mandar no es slo ordenar. Mandar es orientar dirigir el esfuerzo del conjunto en procura de objetivo superior; para afirmar seguidamente: Subordinacin no es sumisin, no es obediencia ciega, al capricho del que manda. Subordinacin es obediencia consciente a la voluntad del superior en procura de un objetivo superior que est por encima de la persona que manda y por encima de la persona que obedece. Objetivo que jams puede ser la vejacin, tortura, desaparicin forzada, o muerte de persona alguna, como ocurri mientras detent el poder y despus tambin.

Que quien fuera Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, es decir la mxima autoridad militar dentro del Ejrcito, el teniente general (R) Martn Balza, en la autocrtica formulada por dicha fuerza, el 25 de abril de 1995 afirm -entre otros conceptos-: a) que la tortura y el asesinato utilizado por las Fuerzas Armadas fueron mtodos ilegtimos de represin; b) que Nadie est obligado a cumplir una orden inmoral o que se aparte de las leyes y reglamentos militares (Cfr. Nueva Historia Argentina - Dictadura y Democracia (1976-2001) Director Juan Suriano, ed. Sudamericana, 2005, pg. 123 y sig.).

Es que el asesinato, la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, merecieron el repudio de todos los pases que integran las Naciones Unidas, como surge inequvocamente de los arts. 3 y 5 d e la Declaracin Universal de Derechos Humanos que fuera aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, con la participacin de nuestro pas.


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Adems hay que resaltar que la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su art. 2, inc. 3 dispone: No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura.

En el marco de la estructura militar, que, es jerrquica-jurdico-administrativa, no por ello puede admitirse la aceptacin por los subordinados jerrquicos de ordenes ilegales, de ah que bien sostenga el Sr. Procurador General de la Nacin: siendo inexorable que en un Estado de Derecho no pueden existir mandatos antijurdicos obligatorios, lo es tambin que la ilegitimidad del mandato impide el nacimiento del deber de obediencia (aut. cit., en Derecho Penal, Parte General, cap. Culpabilidad, pg. 352, ed. Lexis-Nexis, 2007).

6) CRITERIO UTILIZABLE CON RELACIN A LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Que como dije el 13 de octubre de 2006, en la resolucin que obra a fs. 656/658 vta., -y hoy lo reitero- para la aplicacin de medidas coercitivas, tendr en cuenta la opinin del otrora Secretario del Fiscal General, y hoy Defensor Oficial ante los Juzgados Federales de Primera Instancia y la Cmara Federal local, Dr. Gabriel Daro Jarque, quien al analizar la legitimidad de la aplicacin de la prisin preventiva sostiene: En este sentido, es importante efectuar una evaluacin que sepa guardar la debida equidistancia de las propuestas extremas, tanto la represiva -para la cual todo lmite a las medidas coercitivas a imputados seguramente sera insuficiente para resguardar adecuadamente el inters social- como la garantista -para la cual resulta cuestionable, en general, toda restriccin impuesta al imputado, aun en el marco de la legalidad (en sentido amplio)-.

Agregando: Porque si se apunta a verificar la adecuacin de la prisin preventiva al texto constitucional, se est haciendo referencia al instituto procesal y no al modo de su implementacin. Y en este sentido, corroborar que el encarcelamiento preventivo se encuentra implcitamente admitido -al igual que la presuncin de inocencia- en normas de mxima e igual jerarqua, impide avalar la tacha (de afectacin de la Carta Fundamental) del primero. (ver su artculo titulado Encarcelamiento cautelar: Anlisis de su legitimidad. La afectacin constitucional en la interpretacin del plazo razonable, p. 261 y ss. en Garantas constitucionales y nulidades procesales- II, publicado en la Revista de Derecho Penal, ed. 2001-2 Rubinzal- Culzoni ).

Criterio este que se acerca ms a lo que el profesor de la Universidad de Bonn, Gnther JAKOBS denomina derecho penal del ciudadano (Bgerstrafrecht), respetuoso de las garantas liberales y que est en franca contraposicin con el denominado por el mismo autor derecho penal del enemigo

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(Feindstrafrecht) [v. aut. cit. en Derecho Penal del Enemigo, 2da. edicin trad. CANCIO MELI, Manuel Civitas Ediciones S.R.L., 2006]; opinin que no se ajusta a los postulados constitucionales argentinos, ya que estos dan primaca al principio de legalidad, resultando por ello inaplicable a cualquier causa penal que deba ser juzgada por la justicia argentina.

7) EXPTE. NRO: 11/86 DEL REGISTRO DE LA EXCMA. CMARA FEDERAL DE APELACIONES y SU RADICACIN COMO EXPTE. 283/05 EN ESTE JUZGADO FEDERAL N1

7.a) Que la causa Nro. 11/86 (del registro de la Cmara Federal de Apelaciones de esta ciudad) tiene su origen en las disposiciones del art. 10 de la Ley 23.049. Esta ley, sancionada el 9 de febrero de 1984 (B.O., 15-02-84) modific el CJM, estableciendo que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los arts. 502, 504 y cctes. del CJM, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: Resulten imputables el personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes complementarias comprendidas en los incisos 2, 3, 4 5 del art. 108 del Cdigo de Justicia Militar en su anterior relacin....

Que tambin establece: Cumplidos seis meses de la iniciacin de las actuaciones, el Consejo Supremo dentro de los cinco das siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que hayan impedido su conclusin....

La Cmara Federal podr ordenar la remisin de proceso y fijar un plazo para la terminacin del juicio; si ste fuera excesivamente voluminoso o complejo, la Cmara sealar un trmino para que se informe nuevamente con arreglo a lo dispuesto en el prrafo anterior.

Concluye el citado art. 10 disponiendo que si la Cmara adverta una demora injustificada o negligencia en la tramitacin del juicio, asuma el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encontraran las actuaciones.

Que, por ello, el 19 de septiembre de 1986 la Cmara Federal de Apelaciones con sede en esta ciudad, (con la firma de los Dres. Luis Alberto Cotter e Ignacio Larraza) orden: Que el control operacional de las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policial y Penitenciario en jurisdiccin de las provincias de Buenos Aires, Ro Negro y Neuqun por hechos acaecidos desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con


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el motivo alegado de reprimir el terrorismo (art. 10, Ley 23.049) habra correspondido al V Cuerpo de Ejrcito, razn por la cual procede formar causa por separado en relacin a dicha unidad militar, sirviendo de cabeza la presente resolucin... (v. fs. 1) Ello, con la finalidad de investigar de los hechos acaecidos en las provincias de Buenos Aires, Ro Negro y Neuqun, (jurisdiccin -en ese entonces- territorial de la Cmara) bajo el control operacional del V Cuerpo de Ejrcito, cuya jefatura tiene asiento en esta ciudad desde fecha anterior a la dcada del setenta.

7.b) Que la norma citada establece que pasado un perodo de seis meses sin que los CSFA se expidan en las causas que tramitan bajo su jurisdiccin, stas deban ser remitidas sin ms a los tribunales federales. Es decir, que resultaban entonces competentes las Cmaras Federales con jurisdiccin en los lugares donde haban acontecido los hechos a investigar.

7.c) Ahora bien, desde septiembre de 1987 hasta septiembre de 2005, la causa 11/86 del registro de la Cmara Federal de Apelaciones local-origen secundario de estos autos (dado que el primario es la ya citada causa 13/84 de la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la ciudad Buenos Aires)- por disposicin de las leyes dictadas por el Congreso Nacional N 23.492 (llamada Ley de Punto Final), y N 23.521 (denomina da Ley de Obediencia Debida) y el Decreto del P.E.N. 1002/89 (de Indulto), la tramitacin judicial de carcter penal se paraliz en todo el territorio nacional.

7.d) Que con fecha 13 de abril de 1999 la Cmara Federal de Apelaciones de esta ciudad, forma la causa 11 (c) caratulada (por resolucin del 27 de agosto de 1999): Presentacin de A.P.D.H. del Neuqun, Baha Blanca y otros en causa N 11/86 reclamando saber el destino de los desaparecidos (v. fs. 85).

Que a fs. 46/47 del expte. 11 (c) -actualmente N 05/07/03 del registro de la Secretara de Derechos Humanos de este Juzgado Federal- la Alzada el 1ro. de julio de 1999 resolvi: ...a) Declarar a los presentantes de fs. 27/36 con derecho a conocer el modo en que sus familiares fueron objetos de la represin ilegal vigente en el perodo comprendido entre los aos 1976/1983 y las circunstancias relacionadas con su desaparicin y, eventualmente el destino final de sus cuerpos. b) Abrir a prueba estas actuaciones....

Que la resolucin mencionada precedentemente signific el inicio del denominado Juicio por la Verdad, que a los efectos de esta causa principal Nro. 05/07 y en particular con respecto a la situacin procesal de los imputados, resulta fundamental por haberse tomado algunos de los testimonios recogidos durante su tramitacin como prueba de cargo.

Frente a la incompletitud de las verdades formularias, burocrtica y tmidamente construidas en los procesos judiciales llevados a cabo hasta el

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momento, y al vaco provocado por las leyes y los decretos de impunidad (Punto Final, Obediencia Debida y los indultos), las exigencias de verdad y justicia encontraron nuevos canales para hacerse efectivas a travs de la aplicacin del derecho a la verdad, que slo haba conocido hasta entonces un muy escaso desarrollo conceptual (doctrinario) y ninguna aplicacin en concreto, ni en la esfera internacional ni en la interna... (RAFFIN, Marcelo. La experiencia del horror Subjetividad y derechos huma

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