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1. INTRODUCCIÓN

Resulta inevitable referirse al informe WINTER emitido en 2002 como primera ini-ciativa para modernizar el marco regulatorio del Derecho de Sociedades. En dicho informe se expresa lo que será la línea medular de los avances en materia socie-taria: “el mercado único” y la urgencia de que las sociedades, diríamos mejor las “empresas”, puedan operar en ese mercado único con la mayor seguridad, la mayor agilidad y, en definitiva, con la mayor eficiencia.

Gran parte de las actuaciones en el ámbito del Derecho de Sociedades han esta-do basadas en la letra g) del apartado 2 del artículo 44 del Tratado (antiguo art. 54) y en el deseo de hacer efectiva la libertad de establecimiento. Así, entre 1968 (aprobación de la Primera Directiva) y 1989 (aprobación de la Duodécima Directiva), estos instrumentos constituyeron el referente armonizador del Derecho de Sociedades, hasta el punto de que determinados Estados extendieron su aplica-ción o parte de ella a otras figuras jurídicas distintas de las inicialmente previstas. La importancia de ese referente armonizador presidió la reforma de la legislación societaria en España como consecuencia de la obligación de incorporación de todo el acervo comunitario a raíz de nuestra integración en enero de 1986 a la Unión Europea.

La aplicación de los principios de proporcionalidad y subsidiaridad, entonces de obligado cumplimiento, dio lugar a que la evolución del Derecho de Sociedades respetase en gran medida los Derechos nacionales. Esta forma de actuar facilitó la aprobación de determinados instrumentos, en particular el Reglamento relativo al Estatuto de la Sociedad europea, pero como contrapartida se desdibujó mucho la idea armonizadora al permitir a los Estados miembros regular aspectos sustanciales de su regulación.

En mayo de 2003, la Comisión dibujó su plan de acción para la modernización del Derecho de Sociedades en su Comunicación al Consejo y al Parlamento, bajo el título “Modernización del Derecho de Sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea - Un plan para avanzar”. Posteriormente, en julio de 2007 y a raíz de las conclusiones del Consejo de marzo del mismo año, la Comisión emitió una comunicación relativa a la simplificación del entorno empresarial en los ámbitos del Derecho de Sociedades, la contabilidad y la auditoría.

De la combinación de ambos comunicados han resultado las iniciativas que durante los últimos años ha ido adoptando la Comisión y que podemos centrar en tres ámbi-tos: la mejora de aspectos puntuales de las Directivas existentes, la reglamentación al nivel comunitario de determinados tipos societarios y la mejora de la gobernanza empresarial.

2. LA MEJORA DE ASPECTOS PUNTUALES DE LAS DIRECTIVAS EXISTENTES

La mejora de aspectos puntuales de las Directivas existentes o la incorporación de alguna nueva tiene como objetivo la promoción de la eficiencia y la competitivi-dad de las empresas, promoción que tenderá no solo a facilitar las operaciones de reestructuración transfronteriza, sino también un cierto grado de armonización en algunas materias que hasta entonces habían quedado al criterio de las legislaciones nacionales, en tanto en cuanto esa mayor armonización contribuiría a reducir la inseguridad jurídica. En esta línea hay que destacar:

Panorámica del Derecho de

Sociedadesen la Unión

EuropeaAntonio Fernández-Golfín

Notario de MadridRegistrador de la Propiedad y

MercantilMiembro del Grupo de Sociedades de

la Unión Europea

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News2.1. Modificaciones introducidas en la Segunda Directiva (Directiva 77/91/CEE) por la Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006

- De una parte, para flexibilizar el régimen de valoración de las aportaciones no dinerarias al permitir que los Estados miembros puedan dispensar de la necesi-dad de valoración efectuada por experto independiente cuando la aportación no dineraria esté constituida por valores negociables o por instrumentos del mercado monetario, valorados al precio medio ponderado al que se negociaron en uno o varios mercados, durante un período de tiempo suficiente antes de la fecha efec-tiva de la respectiva aportación no dineraria, o cuando la aportación no dineraria esté constituida por otro tipo de activos que ya hayan sido objeto de una evaluación por un experto independiente reconocido y se cumplan determinadas condiciones (que el justo valor se haya determinado en una fecha que no sea superior a seis meses anterior a la fecha efectiva de la aportación de los activos y que la evalua-ción se haya realizado de conformidad con los principios y normas de evaluación generalmente reconocidos en el Estado miembro aplicables al tipo de activos que se va a aportar). También podrá dispensarse del requisito de valoración por experto independiente cuando la aportación sea el resultado de una fusión cuyo Proyecto hubiere sido ya verificado por experto independiente (este punto fue introducido por la Directiva 2009/109/CE).

- De otra, para mitigar las limitaciones en materia de adquisición de acciones pro-pias (al prever que los Estados miembros puedan señalar el porcentaje máximo de acciones propias sin que en ningún caso ese máximo pueda ser inferior al 10%) y para superar la anterior prohibición absoluta de asistencia financiera. Es de des-tacar que frente al criterio restrictivo marcado por la 2.ª Directiva, de la cual ha sido fiel reflejo la legislación española, se detecta en muchos Estados de la Unión Europea una postura mucho más permisiva sin que lleguen a establecerse límites salvo los que sean consecuencia de la situación patrimonial y de solvencia de la Sociedad (que el activo neto no sea inferior al importe indicado en el artículo 15, apartado 1, letras a) y b), esto es, que en la fecha del cierre del último ejerci-cio, el activo neto resultante de las cuentas anuales sea, o fuese a ser, inferior al importe del capital suscrito aumentado con las reservas que la Ley o los estatutos no permitieran distribuir). De esta forma, ha desaparecido de la Directiva cualquier límite porcentual de valor nominal o par contable, límite que, no obstante, podrá ser exigido por la legislación nacional pero sin que tal límite pueda ser inferior al 10% del capital social (de ahí que en otros instrumentos se tenga que matizar que al menos debe subsistir un socio).

- Y, de otra, para matizar el derecho de oposición de los acreedores en caso de reducción de capital social.

- No debe olvidarse que no llegaron a aprobarse otros dos aspectos previstos en la propuesta de Directiva: la posibilidad de aportación a capital de los servicios y la regulación de los denominados skeez out y sell out.

2.2. Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital flexibilizada en algunos aspectos por la Directiva 2009/109/CE, de 16 de sep-tiembre de 2009

Las modificaciones introducidas por la Directiva 2009/109/CE, de 16 de septiem-bre de 2009, en las Directivas de fusiones (Directiva 78/855/CEE) y de escisiones

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(Directiva 82/89/CEE) tienden a facilitar las reestructuraciones societarias al sustituir determinadas publicaciones (informes de los administradores e informes contables) por su publicación a través de la web corporativa, el reconocimiento del papel de los socios (ya se trate de sociedades participadas al 100% o al 90%) a la hora de poder prescindir del informe de los administradores y la reducción de los derechos de los acreedores a una protección adecuada de sus intereses.

2.3. Reducción de cargas administrativas en materia de publicidad por la modi-ficación de la Primera Directiva (Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968) llevada a cabo por la Directiva 2003/58/CE, de 15 de julio de 2003

La utilización de la vía electrónica para la presentación de los documentos al Registro Mercantil o de Comercio, el registro asimismo electrónico de tales docu-mentos y la obtención electrónica de copias, todo ello a partir de 1 de enero de 2007, constituyen los ejes centrales de la reforma. Junto a ello, la flexibilización que ha supuesto la sustitución de la publicación en papel por una publicación elec-trónica en el Boletín Nacional que al efecto señale el Estado miembro (en España, el BORME) constituía asimismo un avance en la simplificación y reducción de cargas para las empresas. No ha culminado, sin embargo, otro avance de simplificación en la propuesta presentada por la Comisión el 17 de abril de 2008 para hacer obligato-ria la utilización, hasta entonces facultativa, del Boletín Nacional electrónico y para favorecer la supresión generalizada de anuncios en prensa sustituida por un sistema de búsqueda gracias a aquel Boletín electrónico (el impacto económico que tal supresión hubiera supuesto para la prensa escrita explica con mucha probabilidad la reticencia de algunos Estados miembros).

2.4. Propuesta sobre traslado de sede

Conviene hacer alusión a una posible propuesta sobre traslado de sede. En febrero de 2004, la Comisión puso en marcha una consulta pública acerca de esta cuestión, llegando a publicar el estudio de impacto; sin embargo, no siguió adelante a la vista de los trabajos ya iniciados sobre la Sociedad Privada Europea y la regulación que en ellos se contenía del traslado de sede determinaron la paralización de la propuesta. No obstante, hay que recordar que el Parlamento Europeo aprobó, el 10 de marzo de 2009, una Resolución instando a la Comisión que, basándose en el artículo 44 del Tratado CE, presentase, antes del 31 de marzo de 2009, una propuesta legislativa de Directiva por la que se establecieran las medidas para coordinar la legislación nacional de los Estados miembros con el fin de facilitar el traslado transfronterizo en el interior de la Comunidad de la sede social de una empresa constituida con-forme a la legislación de un Estado miembro (“Decimocuarta Directiva sobre el Derecho de Sociedades”) y formulando una serie de recomendaciones acerca del contenido de dicha Directiva.

2.5. Propuesta de modificación de las Directivas 89/666 EEC (sucursales), 2005/56/EC (fusiones transfronterizas) y 2009/101/EC (Primera Directiva) sobre interconexión de los Registros Mercantiles

Parece obligado hacer referencia, asimismo, a una propuesta que está a punto de su aprobación definitiva en procedimiento de codecisión y que tuvo su origen en el acuerdo del Consejo adoptado bajo presidencia española el 25 de mayo de 2010. Nos referimos a la Propuesta de modificación de las Directivas 89/666 EEC (sucur-sales), 2005/56/EC (fusiones transfronterizas) y 2009/101/EC (Primera Directiva) sobre interconexión de los Registros Mercantiles. Tal modificación tiene un doble objetivo. De una parte facilitar la comunicación directa entre los diversos Registros

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NewsMercantiles en los casos de fusión transfronteriza y en lo referente a las sucursales. En caso de fusión transfronteriza, una vez publicada (inscrita) la Sociedad resultan-te de la fusión o la operación de absorción habrá de reflejarse esa circunstancia en el Registro de origen (eliminación del mismo de la Sociedad que desaparece como consecuencia de la fusión o absorción); así lo exigía el artículo 13 de la Directiva 2005/56, pero no estaba habilitado el cauce para hacer efectiva esa comunicación de oficio (similar a la que prevé el artículo 66 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles), evitando de esta forma la subsistencia de sociedades fantasmas como consecuencia de la inactividad de los administradores a la hora de acreditar la inscripción de la fusión realizada para poder cerrar las hojas registrales de las sociedades concernidas.

Otro tanto ocurría en materia de sucursales: de un lado, porque la disolución y liquidación de la sociedad matriz no siempre trascendía al Registro de la sucursal y viceversa; de otro, las modificaciones estatutarias y de representación en la socie-dad matriz no siempre trascendían al Registro de la sucursal.

Para facilitar esa interconexión entre los Registros, que no prejuzga la naturaleza y eficacia de los mismos, ni altera los requisitos de titulación que cada Estado miembro tenga establecido, se prevé su comunicación por medio de una plataforma electrónica central a través del portal e-Justice.

El segundo objetivo de la Directiva es el de establecer un cauce a través de la misma plataforma central que permita a cualquier persona obtener información de los Registros Mercantiles de todos los Estados miembros de la Unión. Ciertamente ya se había avanzado mucho en este camino con los trabajos realizados en el seno de EBR (European Business Register); no obstante, su carácter privado y por tanto voluntario (se trataba de una asociación de interés económico) y su falta de extensión a todos los Estados miembros aconsejaba una solución del tipo de la que se intenta ahora. El proyecto implica la posibilidad de solicitar información en el propio idioma, esto es, la posibilidad de utilizar un formulario de preguntas estandarizado y redactado (el formulario) en todos los idiomas de la Unión; la respuesta también estará contenida en un formulario de respuesta estandarizado; y todo ello a través de la plataforma elec-trónica centra del portal e-Justice. Hay que aclarar, no obstante, que esta publicidad no sustituye a la publicidad propia de cada Estado miembro que será obtenida por los cauces y procedimiento que cada Estado miembro tenga establecidos, sin perjuicio de que pudiera constituir un embrión para una futura armonización tanto de la publicidad en sí misma como en cuanto al funcionamiento y organización de los Registros.

Para la consecución de ambos objetivos se prevé dotar a las Sociedades de un núme-ro identificador único al nivel europeo.

2.6. Información no financiera

En noviembre de 2010, la Comisión lanzó una consulta pública acerca de un posible establecimiento de obligaciones de información no financiera de las empresas en cuestiones como política social, información medioambiental, derechos humanos y desarrollo sostenible, iniciativa que ha provocado preocupación por lo que puede suponer un aumento de cargas administrativas a las empresas y acerca de la conve-niencia de excluir de tal obligación a las pymes.

2.7. Simplificación de normas de contabilidad para las pymes

No pude cerrarse este capítulo sin hacer referencia aunque sea muy somera a dos iniciativas destinadas a facilitar o simplificar la vida de las pequeñas y medianas

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empresas. Nos referimos a la Directiva 2009/49 de 18 de junio de 2009 por la que se modifica la Directiva 78/660 (de cuentas anuales) con objeto de permitir a los Estados miembros dispensar a determinadas sociedades (aquellas a las que se refie-re el artículo 27 de la Directiva que básicamente coinciden con las pymes) de algu-na de las obligaciones de información contable; igualmente modifica la Directiva 83/349 con objeto de permitir a los Estados miembros dispensar a determinadas sociedades con filiales de escasa entidad a la presentación de informes de cuentas consolidadas.

En la misma línea de simplificación se encuentra la propuesta de nueva modifi-cación de la Directiva 78/660 que permitiría a los Estados miembros dispensar de toda obligación de información contable a las llamadas microentidades (total del balance: 500.000 €; importe neto del volumen de negocios: 1.000.000 €; número medio de empleados durante el ejercicio: 10). La propuesta, no obstante, presenta inconvenientes porque, sin dudar de la reducción de costes que implicaría, signi-ficaría dejar sin información contable disponible a un número muy significativo de empresas.

3. LA REGULACIÓN EN REGLAMENTOS DE DETERMINADOS TIPOS SOCIETARIOS

La segunda línea de actuación seguida por la Comisión ha sido la de regular con carácter normativo, esto es, por vía de Reglamento, los diferentes tipos societarios o empresariales que operaban en la Unión. Así, en 1985 se aprobó el Reglamento (CEE) 2137/05 sobre la Agrupación Europea de Interés Económico, en el año 2001 el Reglamento (CE) 2157/01 o Estatuto de la Sociedad Europea y en el año 2003 el Reglamento (CE) 1435/2003 o Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea. En las previsiones de la Comisión estaba reglar de igual forma la Asociación Europea (sobre la cual hubo una propuesta en el año 2004 que fue retirada), la Mutualidad Europea (de la que aún no se conoce nada), la Sociedad Privada Europea y la Fundación Europea; a estas dos ultimas nos referiremos más adelante. Ciertamente no puede decirse que el éxito haya acompañado a estas iniciativas.

Por lo que respecta a la Sociedad Europea, la Comisión presentó al Consejo y al Parlamento en noviembre de 2010 un informe sobre la aplicación del Reglamento (CE) n.° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) del que resulta que a junio de 2010 solo había registradas en los Estados miembros de la UE y del EEE 595 sociedades anónimas europeas de las que la inmensa mayoría (el 70%) correspondían a la República Checa y Alemania.

Como ventajas derivadas de la implantación de la figura se suele destacar la impronta europea y supranacional de la Sociedad en sus relaciones de mercado, la posibilidad del traslado de sede con mantenimiento de su personalidad jurídica sin necesidad de un proceso de disolución/liquidación (facilidad que se ve mediatizada por la exigencia que el traslado de sede estatutaria vaya acompañada del traslado de la sede real), la facilidad para llevar a cabo fusiones transfronterizas (ventaja hoy mitigada por la aprobación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas y su incorporación a los Derechos nacionales), y la facilidad para lograr una reorganiza-ción y simplificación de la estructura de los Grupos de sociedades.

Frente a estas ventajas se mantiene un gran desconocimiento de la figura y la incorporación de aspectos como la participación de trabajadores o el sistema dual, desconocidos en muchas legislaciones nacionales. Junto a ello, los costes de estable-cimiento, la lentitud y complejidad de los procedimientos y la inseguridad jurídica

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Newsque ello conlleva, y la exigencia de un elemento transfronterizo previo (ante la impo-sibilidad de constitución ex nihilo de la SE) justifican el poco desarrollo de la figura.

Ante esa situación la Comisión anuncia para este mismo año de 2012 la presentación de proposiciones de modificación de aspectos puntuales del Estatuto, acompañadas de la consiguiente revisión de la Directiva complementaria sobre participación de trabajadores.

Por lo que respecta a la Sociedad Cooperativa Europea, la Comisión presentó al Consejo, al Parlamento, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, en febrero de este mismo año 2012, un informe sobre la aplicación del Reglamento (CE) n.° 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE). De dicho informe resulta que, a noviembre de 2011, tan solo se habían constituido veinticuatro socie-dades cooperativas europeas (cinco en Italia, siete en Eslovaquia, tres en Hungría, dos en Alemania y Bélgica y una en Francia, Liechtenstein, Países Bajos, España y Suecia). Además, el informe constataba el gran retraso con que los Estados miem-bros habían adoptado las medidas legislativas para garantizar la aplicación efectiva del Reglamento, adopción que debería haber finalizado en el año 2006.

El informe constata cómo una mayoría abrumadora de cooperativas son pequeñas empresas que operan en el interior de las fronteras nacionales, muy asentadas en ámbitos locales y/o regionales y que no sienten la necesidad de acudir a este instrumento y mucho menos les preocupa una eventual disociación entre la sede estatutaria y la sede real. De hecho, solo las grandes cooperativas financieras y las mutuas de seguros parecen interesadas en la característica supranacional de la SCE y la consideran útil para la reorganización y la simplificación de su estructura de grupo.

La única ventaja que se pone de manifiesto es el llamado marchamo “europeo” o de participación en un movimiento cooperativo europeo. Frente a ello, se destacan como desventajas el desconocimiento de la figura, la falta de armonización fiscal, la ausencia de uniformidad en las políticas nacionales de apoyo a la economía social, el requisito de un capital mínimo de 30.000 euros y la complejidad regulatoria con constantes referencias al Derecho nacional, lo que provoca inseguridad jurídica.

Todo ello lleva a la Comisión y —así lo refleja en su informe— a proponer una sim-plificación del Reglamento y, para ello, espera los resultados de dos importantes Conferencias que se celebran este 2012 (Año Internacional de las Cooperativas, de las Naciones Unidas), la primera, en abril, en Bruselas, y la segunda, en septiembre, durante la presidencia de Chipre.

3.1. La Sociedad Privada Europea

La Propuesta presentada por la Comisión en junio de 2008, bajo la ambiciosa idea de simplificación y reducción de costes, constituía, de hecho, una propuesta de transformación radical del Derecho de Sociedades. Ciertamente, después de más de dos años de estudio en el seno del Grupo de Sociedades del Consejo, la propuesta inicial había experimentado modificaciones sustanciales. Aunque, por el momento, la propuesta está bloqueada por la oposición firme de algunos Estados miembros, conviene señalar sus rasgos esenciales, toda vez que servirán para poner de relieve las orientaciones más significativas en Derecho de Sociedades.

1.º Prescinde de todo elemento transfronterizo, a diferencia de la SE y de la SCE, lo cual contradice la política manifestada por la Comisión con relación al Derecho

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de Sociedades ya que frente a la preocupación por aligerar la legislación comuni-taria y limitarla a lo transfronterizo, se presenta una propuesta de Reglamento que supone la introducción de un nuevo tipo societario con ausencia de todo elemento transfronterizo, lo que permitiría optar por un tipo social libremente elegido por los empresarios de cualquier Estado miembro, entrando en competencia directa con los tipos societarios nacionales, los cuales, no se olvide, eran tributarios en gran medida del proceso armonizador plasmado en las Directivas.

No obstante, a lo largo de los trabajos desarrollados en el seno del Grupo de Sociedades y ante la presión de algunos Estados miembros e incluso del Parlamento Europeo, la Propuesta introdujo un tenue elemento transfronterizo ya que bastaba para entender cumplida esa exigencia la declaración de la intención de desarrollar sus actividades en más de un Estado miembro, la determinación de un objeto social por sí mismo transfronterizo, la existencia de sucursales en otros Estados miembros o incluso la simple circunstancia de que alguno de los socios fuere residente en algún otro Estado miembro distinto del que correspondiere a su sede societaria. Ciertamente el elemento transfronterizo seguía quedando desdibujado y abría camino, bien a la simple picaresca, bien al reconocimiento de situaciones de muy difícil control y solución por parte de los Estados miembros.

2.º En la Propuesta inicial se permitía su constitución ex nihilo (por una o más per-sonas físicas o jurídicas) por transformación, por fusión o por escisión. La idea era provechosa como medio de facilitar el paso de una “sociedad nacional” a una socie-dad europea. No obstante, surgieron voces contrarias a tal amplitud y la Propuesta fue perdiendo vigor para acabar desapareciendo la constitución por escisión y sometiendo la posibilidad de constitución por fusión a la legislación de los Estados miembros de las sociedades participantes en la fusión.

3.º Reconoce un amplio juego a la libertad contractual o autorregulación, reco-nocimiento que se declaraba explícitamente en la prelación de fuentes o normas aplicables a la SPE. Efectivamente, la idea de la Propuesta suponía la aplicación, en primer término, de las disposiciones del propio Reglamento; en segundo lugar, los Estatutos, en los que se reconocía un amplio margen a la libertad contractual y, en último término, la legislación nacional (considerando como tal la Ley nacional correspondiente a la sede estatutaria o registrada); el Derecho nacional quedaba relegado exclusivamente a aquellas materias que no hubieran sido reguladas por el propio Reglamento ni por los Estatutos.

Enseguida se puso de relieve que este amplio reconocimiento a la autonomía configu-rativa de la Sociedad junto a la ausencia de una Ley aplicable con carácter subsidiario o supletorio agudizaba aún más el posible distanciamiento de este tipo societario de la regulación societaria de cada Estado miembro, con las dificultades añadidas en orden a la interpretación de las normas y a la suplencia o integración de lagunas.

La reacción a este fenómeno dio lugar a una progresiva merma de la autonomía con-tractual. El artículo 4.º que definía las normas aplicables, fue objeto de matización: las materias no reguladas o reguladas parcialmente por el Reglamento y las mate-rias no incluidas expresamente en el Anexo (que enumeraba el contenido posible de los Estatutos) se regularían por las disposiciones dictadas por los Estados miembros con carácter específico para la SPE y en su defecto por las disposiciones generales establecidas para las Sociedades que limiten la responsabilidad de los socios.

Junto a ello, la remisión constante a lo largo del articulado a la Ley nacional apli-cable y la sustitución en el Anexo de la expresión “cuestiones que como mínimo

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Newsdeben constar en los estatutos” (lo que abría considerablemente la autonomía y autorregulación de los socios) por la de “cuestiones que pueden incluirse en los Estatutos” y el recorte del listado de materias enumeradas, reducía notablemente aquella idea inicial de la propuesta.

Simultáneamente, la constante referencia a la legislación nacional, especialmente en materia de implicación de trabajadores determinó que la cuestión de la sede estatutaria cobrase un especial relieve.

4.º Sede social. Apartándose de lo que al efecto establecían tanto el Reglamento sobre la Sociedad Europea (SE) como el Reglamento sobre la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) conforme a los cuales el domicilio social de la SE deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administración cen-tral, la propuesta presentada por la Comisión establecía que la sede estatutaria y la administración central o el establecimiento principal de la SPE debía estar estable-cido dentro de la Comunidad, pero que no estaría obligada a que su administración central o su establecimiento principal estuvieren situados en el mismo Estado que su sede estatutaria, justificando tal cambio en la aplicación de la doctrina jurispru-dencia derivada de la Sentencia Centros.

Esta Sentencia resolvía un caso muy particular: se trataba de una Sociedad de responsabilidad limitada constituida e inscrita en Reino Unido, por dos personas de nacionalidad danesa y sin actividad ninguna en Reino Unido; la sociedad pre-tende crear una sucursal en Dinamarca para ejercer su actividad en este país y la Dirección General de Comercio y Sociedades danesa le deniega la inscripción por entender que Centros Ltd no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido y pretendía, en realidad, constituir en Dinamarca no una sucursal sino un estable-cimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas, en particular, al des-embolso de un capital mínimo. En definitiva se trataba de dilucidar si la sede real (entendida como lugar donde radica la actividad principal y/o el centro efectivo de administración) debía determinar la aplicación de la Ley danesa de Sociedades. La Sentencia concluye que los artículos 52 y 58 del Tratado CE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constitui-da de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrará establecida, evitando que se cree en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de sociedades, que son más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. No obstante, esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para pre-venir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obliga-ciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.

La Sentencia, en realidad, lo que hace es establecer un principio de no discrimi-nación; un Estado miembro no puede dejar de reconocer la existencia y capaci-dad jurídica de una sociedad constituida con arreglo a las Leyes de otro Estado miembro. Nada impide que una determinada legislación nacional establezca que toda sociedad que pretenda constituirse con arreglo a su legislación deba tener su sede real en el mismo país, pero lo que es contrario al Derecho comunitario es

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que pretenda desconocer la existencia y capacidad de una sociedad constituida con arreglo a otra legislación que no contemple la exigencia de la sede real (caso típico de Reino Unido y Holanda).

La doctrina jurisprudencial fue aclarándose aún más en las sentencias Überseering, Sevic y Dayly Mail, y la última sentencia sobre esta cuestión, la sentencia Cartesio, proclama que en el estado actual del Derecho comunitario, los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro que impide a una sociedad constituida en virtud del Derecho nacional de ese Estado miembro trasladar su domicilio a otro Estado miembro manteniendo su condición de sociedad regida por el Derecho nacional del Estado miembro con arreglo a cuya legislación fue constituida.

El hecho real es que la aplicación de esta jurisprudencia supone introducir un elemento competitivo entre legislaciones con la intención de que sean los propios socios los que decidan cuál sea la legislación que más convenga a sus intereses, cualquiera que sea el lugar en que radique su actividad.

No obstante el peso de estas sentencias, es lo cierto que muchos Estados miembros no veían con agrado la posibilidad de que dentro de su Estado pudieran constituirse sociedades sometidas a una regulación (la del Reglamento SPE) con amplia flexibili-dad y sin que su propia legislación en materia societaria pudiera tener entrada por el sencillo expediente de elegir como sede estatutaria otro Estado miembro. Y ello a pesar de que a lo largo de la negociación el artículo referido a la sede fue siendo objeto de sucesivas matizaciones, la ultima la de establecer un período transitorio (¿tres años?) durante los cuales solo se podrían constituir SPE sujetas a la Ley nacio-nal del Estado miembro en que se encontrase su sede real.

5.º El capital social. No es nueva la discusión doctrinal acerca del valor del capital social en las sociedades de capital. Al nivel empírico se ha puesto de manifiesto que una cifra de capital social no constituye necesariamente una protección eficaz para acreedores y socios, aunque tampoco es una cuestión que en sí misma deba cuestionarse; la utilización de la cifra de capital social como medio para expresar la participación de los socios en la Sociedad (ejercicio del derecho de voto, partici-pación en dividendos, etc.) hace innecesaria una revisión a fondo de su significado.

Los planteamientos más próximos al modelo americano apoyarían una ruptura radical con el Derecho europeo de sociedades ignorando la noción de capital social y gran parte de las reglas relativas a su constitución y mantenimiento, incluyendo incluso la supresión, salvo previsión estatutaria del derecho de suscripción prefe-rente como derecho básico de los socios y posiblemente estableciendo un nuevo equilibro entre los poderes de los socios (Junta General) y los poderes o atribucio-nes del órgano de administración.

Al nivel comunitario se ha seguido un modelo menos radical, modificando la segun-da Directiva en la línea de lo sugerido por el Grupo SLIM-PLUS (supresión en ciertos casos de la valoración por experto independiente de las aportaciones in natura, emisión de acciones sin derecho de suscripción preferente, flexibilización del régi-men de adquisición de acciones propias y de asistencia financiera…).

La propuesta de SPE ha seguido ese camino intermedio. De una parte proclama el valor simbólico del capital social al permitir la constitución de la Sociedad con solo 1 euro de capital social; la propuesta, como así lo expresaba la Exposición de Motivos que la acompañaba, descarta que la cifra de capital social sea protección adecuada para los acreedores y se inclina por utilizar otros instrumentos de protección (la

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Newsprohibición de acordar distribuciones si como consecuencia de ellas el Activo resulta inferior al Pasivo, la aplicación de la misma regla en caso de reducción de capital social y ayuda financiera, la prohibición de repartir reservas, salvo que los estatutos lo prevean expresamente, la posibilidad de emitir un test de solvencia…); igualmen-te desaparece el derecho de suscripción preferente como un derecho básico del socio (solo procederá tal derecho si así lo prevén los estatutos).

La negociación ulterior de la propuesta concluyó con una solución salomónica: el capital social mínimo podrá ser de solo 1 euro, pero, no obstante, los Estados miembros podrán exigir para las sociedades con sede estatutaria en su territorio un capital mínimo superior sin exceder de 8.000 euros.

En cualquier caso es lo cierto que aunque la idea de una SPE surge para dar res-puesta a las pymes, la no exigencia de límites “por arriba” (ni de capital, ni de número de socios, ni de volumen de facturación) viene a convertir a las SPE en una SE aligerada, por lo que sería de prever que el usuario típico de la figura no fuera la PYME sino precisamente las grandes empresas como fórmula para huir de las rigideces que le impone el Reglamento de la SE.

Se mantiene la competencia de la Junta General para acordar la ampliación y la reducción de capital social y se deja a criterio de los estatutos el régimen de ampliación de capital y, por tanto, la existencia o no de derecho de suscripción preferente.

La definición de las participaciones sociales motivó serias discusiones en el Grupo de Sociedades, dado que la expresión inglesa shares no respondía fielmente al carácter de las partes sociales en gran parte de los Estados miembros continenta-les; además, la elección del término —sin que el Reglamento contuviere aclaración alguna al respecto— dejaba abiertas cuestiones que afectaban al régimen de pro-piedad y de transmisión. Al final se llegó a una solución salomónica, denominarlas “unidades” considerando como tales a aquellas acciones o partes sociales, según la legislación nacional aplicable, que expresan la participación del socio en el capital social.

Por lo demás, las “unidades” o participaciones pueden tener valor nominal o no, pueden estar o no totalmente desembolsadas y pueden atribuir derechos diferentes tanto pecuniarios como políticos.

El régimen de transmisión de las “unidades” o participaciones sociales se regirá por la legislación nacional aplicable; no obstante el Reglamento prevé que para su trans-misión las “unidades” o participaciones deben estar íntegramente desembolsadas.

6.º Organización corporativa. Es quizás en esta materia en la que más se aprecia el reconocimiento de la autorregulación. La preocupación del legislador por la protec-ción de los derechos individuales del socio se transforma aquí en una beneficiosa libertad configurativa. Así, el artículo 26.2 de la propuesta declara que los socios determinan la organización de la sociedad, sin perjuicio de lo establecido en el propio Reglamento, y este se limita a señalar una serie de materias que deben ser objeto de acuerdo de Junta General, a determinar una mayoría cualificada mínima no inferior a 2/3 de los derechos de voto correspondientes a las participaciones emitidas (y en circulación) para alguna de dichas materias, y a proclamar, para que no haya lugar a dudas, la posibilidad de adoptar acuerdos sin reunión presencial. Por su parte, el anexo que acompaña a la propuesta reseñaba una serie de aspectos que podían establecerse en los estatutos y que, en definitiva, suponían el recono-cimiento de la plena autonomía organizativa de los socios.

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A lo largo de las sesiones de trabajo del Grupo de Sociedades, el reconocimiento de dicha autonomía organizativa no experimentó merma alguna; antes bien, determi-nadas materias que en la propuesta inicial estaban reservadas a la Junta General quedaron relegadas a la decisión que al respecto adoptasen los estatutos.

3.2. La Fundación Europea

En 2007, la Comisión encargó un estudio sobre la viabilidad de un Estatuto de la Fundación Europea. En febrero de 2009, puso en marcha una consulta pública con relación a la situación de las Fundaciones con actividades en otro país y acerca de la conveniencia de un Estatuto de la Fundación Europea y, en febrero de 2012, ha presentado su propuesta al respecto.

Aunque sea prematuro hacer valoraciones con profundidad se puede, sin embargo, señalar algunas líneas maestras.

En primer lugar, la difícil definición de Fundación al nivel europeo. No es evidente, ni lo son sus perfiles diferenciados del Trust en algunos Ordenamientos. Ni siquiera en todos los Estados la Fundación se caracteriza por atender a fines de interés gene-ral. Por ello, no se excluyen actividades de interés particular siempre que puedan diferenciarse de las de interés público. Para hacer más reconocible la figura, la pro-puesta establece una lista cerrada y casuística de supuestos en los que la finalidad perseguida es el beneficio general y, por lo tanto, sería posible su definición como Fundación. La lista presentará, sin duda, lagunas u omisiones (por ejemplo, incluye la atención a niños, ancianos, incapaces y animales, pero no a las víctimas, tema especialmente sensible en España).

Junto a ello, se prevén unos perfiles tipológicos: responsabilidad limitada al patrimonio fundacional, que al menos será de 23.000 euros; requisitos mínimos estatutarios y formas cerradas de gestión, incluida la participación de trabaja-dores, así como las autoridades de supervisión (protectorados) que establezca cada Estado miembro, con unas competencias mínimas. Pero, esencialmente, la propuesta se centra en la constitución y publicidad de la Fundación Europea. Su personalidad jurídica nacerá por la inscripción en el Registro que establezca cada Estado de los documentos notariales o no, que determine la legislación interna.

Este punto merece una valoración. Al igual que ha ocurrido con la sociedad coope-rativa europea, la iniciativa comunitaria se complica con la especial distribución competencial de España. Las Fundaciones son objeto de inscripción en Registros autonómicos administrativos, y aunque existe una Ley general de Fundaciones, y en teoría un Registro administrativo estatal, la mayor parte de las Comunidades tienen Ordenamiento y Registro propio. La Fundación Europea debería ser una ocasión -desaprovechada en el caso de la Cooperativa- para que, sin perjuicio de la competencia autonómica y la administrativa, se previera la inscripción de todas las Fundaciones en el Registro mercantil, como corresponde tanto a su tipo-logía como a un adecuado tratamiento de la publicidad de nuestros operadores económicos.

La propuesta se refiere a la constitución de Fundaciones mortis causa de una mane-ra que deberá ser perfilada. Introduce conceptos sucesorios, cuyo cauce debiera ser el futuro Reglamento comunitario sobre sucesiones mortis causa, al que correspon-de definir, en su contexto, los cauces formales de adquisición de propiedad por vía sucesoria y las consecuencias, en Ley aplicable, de la donación realizada en vida a una Fundación (claw-back).

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NewsEn cualquier caso, la propuesta sobre la Fundación Europea tiene problemas de fondo. El esencial, la falta de armonización fiscal del tratamiento del mecenazgo. Este tema unido al insuficiente reconocimiento de los trust anglosajones, ahora limitada a los Estados que son parte del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985 y en nuestro caso, a la complejidad administrativa de los Protectorados y compe-tencias autonómicas, no conduce a ser optimistas en la marcha de la negociación.

4. LA MEJORA DE LA GOBERNANZA EMPRESARIAL

La expresión “gobernanza empresarial” es una expresión extraña hasta ahora a nuestro entorno jurídico y constituye posiblemente una condensación de una serie de materias y prácticas que inciden o pueden incidir en el gobierno de las empresas. En este sentido resulta expresiva la definición de la gobernanza empresarial que la OCDE dio en 1999 al señalar que “hace referencia a las relaciones entre la dirección de una empresa, su Consejo de administración, sus accionistas y otras partes involucradas en sus actividades. La gobernanza empresarial determina también la estructura por la que se establecen los objetivos de una empresa, así como los medios para alcan-zarlos, y se garantiza un seguimiento de los resultados obtenidos”.

Por tanto, la gobernanza empresarial se centra esencialmente en los problemas resultantes de la separación entre propiedad y control y aborda en particular la relación fundamental entre accionistas y directivos. Ciertamente, los escándalos financieros producidos en los primeros años de la década de los 2000 y la crisis económica y financiera en los que lleva sumida Europa en los últimos años, no cons-tituyen el marco ideal para analizar con rigor y serenidad estas cuestiones, pero sí para poner encima de la mesa la necesidad de actuar.

Hay que indicar con carácter previo que las iniciativas en materia de gobernanza empresarial se han ceñido hasta ahora a las Sociedades cotizadas.

La Comisión descartó la posibilidad de elaborar un Código de Conducta al nivel europeo y ello, tanto por la constatación de una gran convergencia en los distintos Códigos aprobados por los diferentes Estados miembros como porque la aprobación de un código de este tipo no contribuiría de manera notable a mejorar la gobernan-za empresarial en la UE, ya que este código tendría que permitir un gran número de opciones diferentes o limitarse a enunciar principios generales abstractos.

Las líneas marcadas por la Comisión hacían referencia a los siguientes extremos:

1.º Mejorar la información sobre las prácticas de gobernanza empresarial. A este respecto, debería exigirse a las sociedades con cotización oficial que incluyeran en sus informes y cuentas anuales una declaración coherente y descriptiva que cubriera los principales aspectos de las normas y prácticas de gobernanza empresarial que aplican y al menos en los siguientes aspectos: el funcionamiento de la Junta General de accionistas, sus principales facultades, los derechos vinculados a las acciones y la manera en que pueden ejercerse; la composición y funcionamiento del Consejo de administración y sus Comités; los principales accionistas, con sus derechos de voto y de control, así como sus principales acuerdos; los otros vínculos directos e indirectos entre los principa-les accionistas y la sociedad; cualquier operación importante con otras partes relacionadas; la existencia y la naturaleza de un sistema de gestión de riesgos; y una referencia a un código de gobernanza empresarial, concebido para utilizarlo al nivel nacional, al que se ajuste la empresa o en relación con el cual justifica sus desviaciones.

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La Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciem-bre de 2004 (complementada por la Directiva 2007/14/CE, 8 mar. 2007, por la que se establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la Directiva y por la recomendación de 11 oct. 2007) supuso un avance importante sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información.

En la Comunicación sobre el Acta del Mercado Único de abril de 2011, la Comisión señaló que la Directiva sobre la transparencia debía revisarse “con el fin de, sin dejar de garantizar el mismo nivel de protección a los inversores, hacer más pro-porcionadas las obligaciones aplicables a las PYME que cotizan en Bolsa”; y así en el otoño del año 2010, la Comisión inició una consulta acerca de la revisión de la Directiva de 2004, presentando en octubre de 2011 propuesta para revisar tal Directiva, con el objetivo de permitir mayor flexibilidad en la frecuencia y el calen-dario de publicación de la información financiera periódica, en particular para los pequeños y medianos emisores, simplificar para ellos las partes explicativas de los informes financieros, subsanar las lagunas de los requisitos de notificación por lo que respecta a las participaciones importantes en los derechos de voto y eliminar divergencias en los requisitos de notificación para las participaciones importantes.

2.º Información sobre el papel desempeñado por los inversores institucionales. Para la Comisión, los inversores institucionales deberían estar obligados a informar sobre su política de inversiones y su política con respecto al ejercicio de los derechos de voto en las empresas en las que invierten y a informar a sus beneficiarios, a petición de éstos, de la forma en que estos derechos se han utilizado en un caso concreto. No es objeto de examen en este pequeño estudio panorámico el análisis de la protección del inversor y de las obligaciones de los inversores institucionales, contenidas en la Directiva 2004/39 (Directiva MiFid) y modificaciones posteriores a las cuales nos remitimos, así como a la propuesta de modificación presentada por la Comisión en octubre de 2011.

En el ámbito específico del Derecho de Sociedades hay que aludir, sin embargo, a la Directiva 2007/36 EC, de 11 de julio de 2007, sobre ejercicio de ciertos derechos por accionistas de sociedades cotizadas. En ella, al margen de hacer referencia a cuestiones relativas a las Juntas Generales, a los derechos de información y parti-cipación, se reconoce indirectamente el papel de los inversores institucionales al regular el ejercicio de voto por representante.

3.º Reforzamiento de los derechos de los accionistas. La antes citada Directiva 2007/36 EC, de 11 de julio de 2007, constituye, de momento, la respuesta a esta iniciativa. Mejorar el derecho de información de los accionistas de sociedades cotizadas, reforzar su derecho de participación tanto presencial como electrónica-mente, derecho a incluir puntos en los órdenes del día y regulación detallada de la delegación de voto, la forma de ejercicio y los supuestos de incompatibilidad constituyen los ejes centrales de la misma.

En su Comunicación, la Comisión consideraba deseable, como objetivo a medio y largo plazo, contemplar el posible establecimiento de una verdadera democracia de cara a los accionistas en la Unión Europea. El Estudio comparativo de los códigos de gobernanza empresarial ponía de relieve la tendencia a respaldar el principio de un voto por acción, aunque muchos de ellos preconizan una cierta flexibilidad sobre este tema. No obstante advertía de la necesidad de elaborar un estudio previo antes de adoptar ninguna iniciativa. Tal estudio fue presentado en junio de 2007; publicado unos meses después un estudio de impacto, la Comisión consideró que no era necesaria una actuación comunitaria en esta materia.

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News4.º Modernización del Consejo de Administración. En este ámbito, los trabajos de la Comisión se han orientado al examen de la problemática que puede plantear la composición de los órganos de dirección de las sociedades, la remuneración de sus miembros y su responsabilidad.

Respecto a la primera cuestión, señala la Comisión que en los ámbitos fundamen-tales donde existe un riesgo obvio de conflictos de intereses para los administra-dores de las empresas (es decir, los aspectos relevantes de la remuneración de los administradores y la supervisión de la auditoría de las cuentas de la sociedad, por ejemplo), en las empresas con cotización oficial las decisiones deben ser tomadas exclusivamente por administradores no ejecutivos o supervisores, mayoritariamen-te independientes.

Igualmente destaca que la responsabilidad de la selección de los candidatos que pue-den ocupar funciones de administradores debería, en principio, recaer en un grupo compuesto principalmente por miembros del Consejo de Administración, ya que éstos pueden aportar provechosamente su conocimiento profundo de los retos a los que se enfrenta la empresa y las competencias y experiencia de los recursos humanos con que cuenta la misma, pero dando entrada a los administradores no ejecutivos y esta-bleciendo protecciones adecuadas en caso de que surgieran conflictos de intereses.

En este sentido es de destacar la Recomendación de la Comisión de 15 de febrero de 2005 relativa al papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de Consejos de Administración o de supervisión, aplicables a las empre-sas que cotizan en Bolsa. En su informe del año 2007 sobre la puesta en práctica de las Recomendaciones, la Comisión se muestra, en general, bastante satisfecha por su implantación generalizada a través de los Códigos de Buen Gobierno bajo el denominado “aplicar o explicar”.

Cuestión muy ligada a la composición de los órganos de administración de las socie-dades cotizadas es la conveniencia, precisamente para facilitar la concurrencia de consejeros independientes, de aplicar una estructura dualista en los mismos.

En materia de remuneración de los administradores, la Comisión insiste en que los accionistas deberían poder apreciar plenamente la relación entre los resultados de la empresa y las remuneraciones de sus dirigentes, tanto previas como posteriores, y deberían poder decidir sobre los asuntos relacionados con las remuneraciones vinculados con el precio de las acciones y, en este sentido, considera que un sis-tema normativo adecuado debe estar compuesto por cuatro elementos esenciales (información sobre la política de remuneraciones en las cuentas anuales, informa-ción sobre las remuneraciones individuales de los administradores en las cuentas anuales, aprobación previa por la Junta General de los sistemas que prevean la con-cesión de acciones o de opciones sobre acciones en los que participen los adminis-tradores, y reconocimiento oportuno de los costes de estos sistemas de incentivos en las cuentas anuales de la empresa).

Para favorecer la rápida aplicación de este sistema, la Comisión aprobó, en abril de 2009, una Recomendación en materia de remuneraciones dentro del sector financiero. En junio de 2010 emitió un informe sobre la implantación de sus Recomendaciones, en el que reconoce que no todos los Estados miembros han implementado claramente las mismas; simultáneamente llama la atención sobre la necesidad de establecer orientaciones en materia de supervisión para garantizar una armonización en el seno de la Unión, así como la conveniencia de armonizar las reglas al nivel mundial en el marco del Comité de Basilea.

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En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores se plantea reconocer la responsabilidad colectiva de todos los miembros del Consejo de Administración con relación a los estados financieros y a los principales documentos no financieros (incluida la declaración anual de gobernanza empresarial) y así lo incluyó en la Directiva 2006/46/CE, de 14 de junio de 2006, por la que se modificaba la Directiva sobre cuentas anuales y cuentas consolidadas de entidades financieras y compañías de seguros.

Como complemento de todas estas iniciativas hay que recordar que la Comisión publicó, en abril de 2011, un Libro Verde acerca de las normas de gobierno corpo-rativo en Europa sin que hasta la fecha haya avanzado ninguna iniciativa.

5. EL FUTURO DEL DERECHO DE SOCIEDADES

Bajo esta rúbrica, la Comisión organizó una Conferencia en mayo de 2011. Previamente había constituido un Grupo de expertos que emitieron un informe o mejor una reflexión acerca del futuro del Derecho de Sociedades, informe que sirvió de base para aquella conferencia. El informe concluye con una serie de reco-mendaciones en torno a la movilidad transfronteriza de empresas en el ámbito de la Unión, en torno a la gobernanza empresarial y en torno a los Grupos de sociedades.

Asimismo es de destacar el interés con que el Grupo de reflexión aborda y apoya la creación de entes societarios comunitarios (al estilo de la SE) haciendo especial hincapié en la SPE y en la Fundación Europea, y no tanto en la Mutualidad europea. Igualmente apoya el proyecto European Model Company Act (EMCA).

Como respuesta o puesta en marcha de tales recomendaciones, la Comisión ha lan-zado una nueva consulta pública acerca del futuro del Derecho de Sociedades, que se cerró el pasado mes de mayo.