TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCiÓN CUARTA

Rollo de apelación nO 338/2015

Parte apelanle.

Parte apelada. AJUNTAMENT D'ESPARRAGUERA

S E N T E N C I A N° 290/2016

limos. Sres.: PRESIDENTE D, EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS D'. M' LUISA PÉREZ BORRAT D' M' FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona , a quince de abril de dos mil dieciséis

• 1 9 JotA J 2~

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCiÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación , interpuesto por O. , representado por la Procuradora de los Tribunales O' y asistido por el Letrado O. contra la Sentencia nO 187/2015, de 23f712015, recaida en el Procedimiento Abreviado nO 377/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo

nO 5 de Barcelona, al que se opone el AJUNTAMENT D'ESPARRAGUERA, representado por el Procurador D. y defendido por la Letrada D' .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. DoM , quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El dia 23/07/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nO 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 377/2013, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 1 de febrero de 2013 que acuerda declarar la caducidad del expediente disciplinario RRHH-395/12 incoado por Decreto de la Alealdla núm. 1719712, de 10 de septiembre de 2012, acordando incoar expediente disciplianrio al funcionario Francisco Jesús Lozano Guerrero. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación , siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló dia y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de abril de 2016.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en apelación el actor la sentencia de fecha 23/7/2015 dictada por el Juzgado contencioso administrativo nO 5 de los de Barcelona dictada en autos

de procedimiento abreviado nO 377/13 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto:

(. .. )

"per la representació processal del senyor davant del Decret núm. 676/14, d' l d'abril de 2014 que desestima integrament el recurs de reposició interposat per I'actor, mantenint inalterable el decret d'alcaldia 184 de 31 de gener de 2013.

INADMETO el recurs contenciós administratiu interposat davant del Decret núm. 1862, de 18 de setembre de 2014, per extemporani .

ACORDO I'esmena de la interlocutoria de data 13 de gener de 2014 en el sentit que el decret objecte de recurs ha era la desestimació presumpta per silenci administratiu del recurs de reposició interposat davant del decret que declara la caducitat de I'expedient disciplinari RRHH-0395/201 incoat per Decret de l'Alcaldia núm. 1719/2012, de 10 de setembre i acorda incoar expediente disciplinari.

No imposo les costes processals per entendre que el cas presenta dubtes de dret i de fet ".

SEGUNDO.- Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida , entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los

razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utitizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada , equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia .

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación , en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- De todo lo actuado cabe destacar:

a. El actor y apelante centra la apelación en el primero de los párrafos del fallo antes transcrito dado que la argumentación expuesta en apelación se centra con exclusividad en tales actos , pese a que el suplico en apelación abarca la totalidad.

Pero dado que ninguna argumentación desarrolla en relación a los dos pronunciamientos siguientes ha de entenderse que la apelación tiene sólo aquel objeto al no hacerse referencia alguna a la inadmisión y a la corrección de la interlocutoria.

b. La sentencia desestima el recurso en cuanto la Ley prevé no sólo la posibilidad de adopción de la medida cautelar de suspensión de funciones sino también, respecto a la duración, la posibilidad que se extienda a la finalización del procedimiento penal.

Añade que respecto a la alegación que no estamos ante un hecho cometido en el

ejercicio de su cargo, se trata de una cuestión a resolver en el procedimiento penal , a efectos de aplicación del tipo correspondiente, si bien la conducta por la que se abre expediente disciplinario es la de realización de delito doloso, no distinguiendo si es o no en el ejercicio de sus funciones, no exigiendo que haya recaído sentencia firme.

CUARTO.- Entrando en el supuesto enjuiciado y partiendo de una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en los escritos de apelación , as! como del oportuno análisis de la sentencia y expediente administrativo, cabe concluir en la estimación parcial del presente recurso atendido que:

A. La sentencia mantiene que es posible acordar la suspensión cautelar de funciones del actor a la vista de los hechos que indiciariamente se le imputan, de tráfico de sustancias dopantes.

B. Iniciado el expediente disciplinario, esta Sala ya ha señalado en anteriores sentencias que la prejudicialidad penal en el ámbito administrativo no impide que el procedimiento disciplinario avance en su instrucción, aunque naturalmente constituye un freno al momento de dictar resolución sancionadora dado que la verdad material que declara la sentencia penal no puede ser cuestionada en otras vías, y por tanto tampoco en vía administrativa sancionadora, lo que determina que la Administración debe esperar a que finalice la vía penal para sancionar si procede y siempre que no concurra el bis in idem.

De manera que la Administración puede seguir con la instrucción disciplinaria pero debe suspender la imposición de la sanción cuando para su imposición es necesario partir de unos hechos que también son objeto de la via penal.

y ello es así por cuanto las autoridades administrativas no pueden sancionar por unos hechos que el Tribunal penal pudiera declarar como no existentes o como no probados, por lo que se impone esperar a la resolución penal para poder proceder en consecuencia.

y asi se recoge por la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986, de 13 de marzo, en el articulo 8.3 cuando señala que "la iniciación del procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , no impedirá la ¡ncoacción y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos

hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración .... M , así como la Ley 30/92, de 26 de noviembre , que en el mismo sentido señala que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien" (artículo 137.2).

C. En consecuencia, la Administración puede suspender de forma cautelar al funcionario en sus funciones, hallándose esta Sala conforme en el ajuste a la legalidad de la suspensión , de conformidad a lo expuesto en los articulas 55 y 48 (que en su apartado e) recoge como falta muy grave cualquier conducta o actuación constitutiva de delito doloso) de la Ley de Policias Locales de Cataluña 16/91 , de 10 de julio. Así como en la argumentación que expone la Administración cuando señala la gravedad de los hechos que indiciaria mente se imputan, y la necesidad de disponer de tal separación temporal de su puesto al funcionario público policía local, así como para el debido esclarecimiento de los hechos infractores.

D. La cuestión por tanto no se centra en la adopción de la medida de suspensión , que aparece ajustada a la normativa sino a la cuestión temporal , al determinar la resolución la prórroga indefinida hasta tanto no se dicte una resolución definitiva, esto es , sin plazo alguno.

E. Pero un examen de la normativa aplicable permite afirmar que excedido el plazo máximo de suspensión de seis meses (que coincide con el plazo previsto ordinariamente para la imposición de la sanción) , la extensión de la medida cautelar en el caso que nos hallemos ante una vía penal seguida por los mismos hechos remite a las decisiones del juez penal, quien si lo considera pertinente podrá adoptar las medidas cautelares que estime convenientes a la vista de las investigaciones y la trascendencia de los hechos, de tal manera que la vía penal no permite por si sola adoptar "sine die" en vía administrativa una medida cautelar de suspensión de funciones , cual es el caso, sin intervención ni control del juez penal pero ligada a la duración del proceso penal.

A mayor abundamiento , aunque esta cuestión no ha sido traída en este proceso, tampoco es posible justificar esta permanencia de la medida cautelar cuando nada impide la averiguación de los hechos o el aseguramiento de las pruebas en vía administrativa en aquel plazo de los seis meses.

F. En este mismo sentido esta Sala ya ha decidido esta cuestión en anteriores sentencias , como las dictadas en autos de apelación 113/2012 , 219/2014 , al decir:

• ... SEXTO.- Nuestra sentencia de 30.4.2013, dictada en el recurso de apelación numo 113/2012, al abordar idéntica cuestión que la hoy planteada sobre conflicto entre legislación sectorial-general posterior, sobre medida cautelar adoptada a agentes de la Policía Local, con posterioridad al EBEP, resuelve la cuestión en la forma que ya hemos apuntado en el FD 5°;

"Los conflictos entre los bloques normativos sectorial-general deben resolverse en cada caso con cn'terios de armonización general en los que, en unos casos, predominará la norma posterior y en otros, la especificidad de la regulación por razón de la materia regulada. En todo caso y salvo los supuestos de remisión expresa y en bloque, la regulación de los colectivos especificas debe conjugar la normativa sectorial y la general teniendo en cuenta que la opción del EBEP es la de establecer, en la medida de lo posible, un marco común de las instituciones centrales de la regulación de los empleados públicos en el conjunto de instituciones y organizaciones que se encuentran en su ámbito de aplicación. Y la regulación que deben hacer las comunidades autónomas debe ser el instrumento esencial para cuadrar ambos modelos y dar una cierla coherencia al complejo sistema diseñado. También hay que destacar que la dialéctica y las propias dificultades no se plantean únicamente en la tensión general-sectorial sino también y marcadamente en la tensión general-territon·al. En este caso la normativa básica opera corno el suministro de un conjunto de instituciones comunes con las que es posible la conformación de modelos netamente diferenciados. La Administración Local es dependiente de dos normativas diferenciadas (la del Estado y la de las Comunidades Autónomas) que limitan y matizan su propia capacidad organización pero todo ello con respeto al principio de autonomla local reconocido el articulo 137 CE .

B) La lectura sistemática del artículo 52 de la LO 2/1986 , de 13 marzo y del apartado segundo del artículo 3 del EBEP permite apreciar que no existe correlación entre ambos textos ya que el factor acumulativo que propone el EBEP no se corresponde con la norma de recepción que no pensaba en la aplicación del Estatuto de la Función Pública en su regulación, sino que la misma se centra únicamente en la regulación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado y

en la normativa que sobre la Policla Local pudieran dictar las Comunidades Autónomas.

al recurso, teniendo en cuenta que el analisis del fumus tiene carácter excepcional y tasado, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, todo ello, previa ponderación del interés público y del personal del recurrente, para establecer la debida ponderación ante una medida provisional que no pretende la decisión sobre el fondo de la cuestión debatida .

Debe añadirse que como ya señalan aquellas dos sentencias in fine (entre otras de esta misma Sección , todas ellas posteriores a la de 8 de enero de 2015 recaída en el rollo de apelación nO 225/2014) que son las que han sentado el nuevo criterio , la Administración puede adoptar múltiples medidas organizativas dentro de la gestión de recursos humanos que puedan cohonestar los intereses tanto del actor como de la Administración .

Por todo lo cual es procedente la estimación parcial del recurso de apelación , con anulación de la suspensión impuesta en lo que pueda exceder de aquellos seis meses en total en base a los mismos hechos, y con todos los efectos administrativos que procedan , confirmando los demás pronunciamientos.

Por el contrario, no se anula la resolución administrativa en cuanto incoa expediente disciplinario pues los hechos se hallan aún en fase de averiguación en vía penal.

QUINTO.- Sin imposición de costas por aplicación del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

FALLAMOS

1° Estimar parcialmente el recurso en los términos del fundamento cuarto.

2° Sin costas .

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario , y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución .

Asl por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACiÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente I la Ilma. Sra. estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de Mayo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.

..

• __ .,..,,,,....:.:~ADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 5 BARCELONA GRAN VIA CO~TS CATALANES, 111, EDIF. I 08075 BARCELONA

Recurso: 377/2013 Procedimiento :P.S. medidas cautelares Sección:v Parte actora : Representante de la parte actora : Parte demandada: AJUNTAMENT D'ESPARRAGUERA Representante de la parte demandada :

DILIGENCIA DE ORDENACIÓN Secretario Judicial

En Barcelona, a 3 de junio de 2014

Por presentado el anterior escrito por la parte demandante, únase a los autos de su razón .

No constando acreditada la constituci6n del deposito necesario para recurrir, establecido en la DA Isa de la LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el apartado 7° de la mencionada disposición, se concede al recurrente el plazo de DOS DIAS para su subsanación con aportación, en su caso, de documentación acreditativa, bajo apercibimiento de que en caso de no efectuarlo se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de reposición ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS siguientes a su notificación.

Así lo acuerdo, doy fe.

EL SECRETARIO JUDICIAL

Juzgado Contencioso Administrativo nO 5 Barcelona Medidas Cautelares 377/2013-V

AL JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA LA ILMA. SALA

DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRA TIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE CATALUÑA.

DOÑA , Procuradora de los Tribunales y de

tal y como tengo acreditado en los

autos más arriba referenciados, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho

proceda DIGO:

Que me ha sido notificado en fecha 12 de Mayo de 2014, el auto de fecha 6 de

Mayo de 2014 por el que se desestima la medida cautelar consistente en la suspensión

de la ejecutividad del acto administrativo, en concreto la suspensión provisional de

funciones del agente

Que encontrando dicho auto no ajustado a derecho, conforme al artículo 80.1 a)

de la Ley 29/1998 de esta Jurisdicción, esta parte interpone en tiempo y forma

RECURSO DE APELACIÓN, en base a los siguientes:

MOTIVOS

PRIMERA.- El auto que se recurre en la presente alzada, resuelve, en un único motivo,

denegar la medida cautelar solicitada por esta parte consistente en dejar sin efecto la

suspensión provisional de funciones con reducción de sueldo a Don

.

El fundamento en el que apoya su decisión consiste esencialmente en último párrafo del

meritado auto donde se dice textualmente que "D 'acord amb el que he manifestat,

entenc que no es donen els requsits de l'article 130.1 de la !lei jurisdiccional, ja que

1

1 'execució o 1 'aplicació de la suspensió provisional de funcions del funcionari no fa '

perdre lafinalitat legítima al recurso L'execució del mateix és susceptible de reparació

si fos estimada la pretensió de la actora en els termes de l'article 71 de la !lei

jurisdiccional. Afegir que l'actor no prova l'exsitencia de danys efectius d'imposible o

molt dificil reparació que desplacin en la ponderació d 'interessos en conflicte 1 'interés

públic que persegueix i l'actuació administrativa sancionadora "

En definitiva, de manera muy sucinta, se desestima la medida cautelar instada por esta

parte, en el hecho de no haber acreditado esta parte que el no acordar la medida cautelar

haría perder la finalidad legítima al recurso dado que no se prueban los daños efectivos

de imposible o difícil reparación.

SEGUNDO.- Esta parte discrepa, todo sea dicho en estrictos términos de defensa, del

criterio del juzgador, por cuanto contraviene la jurisprudencia mayoritaria en estos casos

la cuál dispone que:

SAN Sala, de lo Contencioso-Administrativo de 10 abril 2013

En el art. 130 de la Ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contencioso-

administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la

ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a

representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del ''periculum in

mora".

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el

párrafo inicial del art. 130 citado, habrá de efectuarse mediante una adecuada y

casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será eL resultado que

en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que

corresponde a esta fase cautelar, sobre cuaL de tales intereses se revela corno más

prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

En este marco normativo, vistos los razonamientos formulados por las partes en sus

escritos considera esta Sala que efectivamente el cumplimiento inmediato de la sanción

litigiosa en las circunstancias que concurren en este supuesto concreto puede ocasionar

perjuicios de muy dificil reparación a la parte apelante Lo que Lleva a considerar que en

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este supuesto debe prevalecer el interés particular frente al general de ejecución de la

resolución administrativa impugnada.

Sobre los perjuicios derivados de la suspensión de empleo y sueldo, poco hay que

decir pues se trata de perjuicios evidentes y que no exigen acreditación. No parece

necesario exigir acreditación documental de cuales son los perjuicios que se

derivarían de la suspensión de funciones por un tiempo tan dilatado de más de dos años, en el que el funcionario se ve privado de los haberes para atender sus

necesidades personales y familiares.

A la hora de hacer compatibles dichos perjuicios con el interés general parece que no

consta que el interés publico vaya a sufrir ningún menoscabo por el hecho de que DON

mantenga el ejercicio de su actividad profesional hasta que se obtenga sentencia

confirmatoria de la resolución sancionadora y ello pues no consta que dicho

mantenimiento provoque menoscabo alguno al interés publico.

Resulta evidente que la finalidad del recurso no se pierde por el hecho de que no se

suspendiera la eficacia de la resolución, pero junto a ello es necesario tomar en consideración que la suspensión de funciones no tiene porque ser inmediata cuando

no parece que ningún inconveniente especifico en el mantenimiento del recurrente en

su puesto de trabajo hasta que se determine definitivamente la procedencia de la

sanción impuesta.

Es cierto que la solvencia general de la administración, a la que se refiere el auto

objeto de impugnación, garantiza al recurrente la indemnización precisa en el caso de

que se estimara su recurso contencioso pero, dada la {echa en que está prevista la

celebración de la vista oral, parece que deben primar los inconvenientes que se

pudieran derivar de la no suspensión de la resolución impugnada.

Por todo ello, debe ser aplicado el criterio de la suspensión, y se corresponde a la

efectiva tutela judicial, en debida ponderación de la medida o grado en que el interés

público exija la ejecución.

Por lo tanto, el auto que se recurre se apoya en argumentos jurídicos que contravienen el

criterio jurisprudencial aplicable al caso de autos, por cuanto, se manifiesta en el

meritado auto que no queda acreditado el perjuicio, cuando, como bien reseña la

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sentencia acabada de citar, el solo hecho de suspender a mi defendido de sus funciones '

con una reducción de sueldo de 1.000 euros al mes, dejándole un sueldo básico de 793

euros, pagando solo en piso 600 euros al mes de alquiler, supone que tan solo disponga

de 193 euros para gastos de manutención (comida, ropa, suministros) y con la

imposibilidad de poder encontrar otro trabajo, debido a su incompatibilidad como

funcionario, hacen que, ya no so lo no sea necesario acreditar el perjuicio que le supone,

sino que es palmaria la gravísima situación a la que le aboca la medida provisional

acordada.

La misma suerte ocurre con el argumento vertido en el auto recurrido, el cuál sostiene

que la ejecución de la medida es susceptible de reparación, cuando es evidente que no se

trata de aplicar la ley con reglas puramente aritméticas, todo sea dicho con el mayor de

los respetos, teniendo en cuenta que dicha medida lleva aplicándose desde el año 2012.

TERCERA.- Todo ello nos conduce a que, en el presente caso, sí que quede acreditado,

a diferencia de los que sostiene el auto recurrido, que la no adopción de la medida

cautelar haga perder al recurso su finalidad.

y ello es así por cuanto, el recurso va precisamente encaminado a combatir una medida

provisional de suspensión de funciones cuya dimensión es el tiempo. Así, es un hecho

constatado, que la vista del recurso está señalada para el 14 de Julio de 2015, donde

probablemente se haya resulto antes el procedimiento penal del que trae causa el recurso

instado por esta parte, sumado a que el mantenimiento de la medida provisional

adoptada en la resolución recurrida despliega sus efectos, con los consecuentes

perjuicios, ya desde el momento que se adopta.

Es evidente que el procedimiento principal va encaminado a combatir la incoación del

expediente disciplinario donde se encuentra dicha medida provisional resultante de

dicho procedimiento, por lo que es evidente que de no suspenderse la misma, hace que

el recurso pierda su finalidad, cuál es combatir la incoación de un expediente

disciplinario que impone unas medidas extremadamente graves para mi representado.

CUARTA.- Tal y como sostuvimos en nuestro escrito instando la medida cautelar

denegada, y que en aras al principio de econcomía procesal procedemos a reproducir

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sucintamente, la medida cautelar que se solicita en el presente escrito VIene

absolutamente justificada, en primer lugar, por cuanto de no adoptarse la misma, , haría

perder al recmso su legitimidad, por cuanto resultaría un daño irreparable para mi

defendido, mantener dmante la sustanciación del presente procedimiento, la suspensión

de sus funciones con la correspondiente reducción de sus salario, hasta su resolución,

partiendo de la base que la vista del presente recurso está señalada para el 14 de Julio de

2015 .

En segundo lugar, porque la suspensión de sus funciones, según la administración, se

justifica por un la presunta comisión de un delito que nada tiene que ver con el

cometido de sus funciones como policía local, ni mucho menos en el ejercicio de la

misma, por lo que entendemos que en ponderación con el interés público, resulta del

todo procedente acordar dicha medida cautelar.

Así , por muchas, STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1

octubre i2f)12 ,"" ante todo, la medida, en que~ el interés público-exijacla ejecución,

para otorgar la suspensüjn ... cuando las exigencias de ejecución que 'el interés público

son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión " ( STS

2'1 de mar¡;o de 1999 EDJ19991252AI). También el Tri~unúl .$upremo' ha puesto de

relieve el carácter casuístico de esta materia, decldranao que " la regla' de la

ejecutividad ¡,a de ser controlada en cada caSo concreto " ( ATS de 25 de enero iJe

1992 EDJ 19.921574), pues en está materia rigl! una ".extremadácasuística difícil de

reducir a · reglas " (STS de 13 de diciembre' de 1996 EJ):J 1996/10081); algo que

también recuerda la sentencia de la Sala de lo ContenciOso-Administrativo de este

Tribunal Super;,!r de ,Justicia en su sede d~{iMálaga "'dr fecha , 31~', de 'nJ,ayo de

2006 EDJ'20061361372" al señalar'que la posible pérdida 'de la efectividad de una

sentencia eventualmente estimatoria no depende de una sol,!-citjn qpriorístíca, sino del ~ ...

caso concre!Q, y que la rrgZa para pOÍtller.ar los intereses ~encontrados,.; en el caso de

solicitud de"suspenSióti de sanciones, ilebemos apreciar con los datos obrantes en la

pieza separada de medidas cautelares si el interés ptj.blico exige de forma inmediata

(lJ/e se cUlflpla la sanción,Ho si etinterés público no demanda ese rigor eje.outi,vo.

Pues bien, en el caso que no ocupa, la Sala no comparte en su integridad., los

arg umentos del A uto apelado. Por una parte, no exige una especial argumentación ni

la práctica 'de especiales medios de prueba la realidad de los perjuicios sufridos por la

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apelante como consecuencia del cumplimiento de la sanción, tanto en el carácter

económico, como en el carácter moral, pues una suspensión de funciones implica de

manera obvia una tacha en el prestigio del funcionario frente a la sociedad.! No

obstante, a la vista de los argumeft,tos expuestos debe considerarse en primer lugar

que el perjuicio que se deriva de la suspensión puede ser irreparable ante la

concurrencia de otras'circunstaneias añadidas' e incluso ajenas á la sanción impuesta

por el acto administrativo impugnado, como el caso de pérdida del pu~sto lle trabajo,

lo cual agrava Los perjuicios propios de la sanción, y se trata de efectos derivados de

la ejecución de La sanoión Los cuaLes habrán .de ponderarse a La hora de valorar si tal

ejecución podrá producir perjuicios irreparabLes o de difícil reparabilidad.

Teniendo- en cuenta taL circunstancia así como eL efecto pernicioso que moral y

jurídicamente supone eL des valor asociado a la sanción impuesta al funcionario, el

núcleo de la cuestión a dilucidar consiste en la adecuada ponderación de los intereses

presentes en el supuesto cOl1creto que analizamos afin de concluir en que medida el

interés publico exige la inmediata ejecución de la sanción impuesta.

Teniendo en consideración la doctrina reiterada que en este mismo tipo de asuntos

de suspensión defunciones (la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2002,

Sentencia núm. 706 de 2.0()] dictada en.. el rolto deapelación .1603/07 entte otras);:el

recurso de apelación debe prosperar en el presente caso, pop la necesaria

ponderación de intereses que debe hacerse al acordaren su caso III medida cautelar

de suspensión. En un supuesto como -el que nos ocupa (sanción disciplinaria) ;se

tie1}de a ,protege,r o reparar el interés público, frente al intj!rés ,particular del

funcionario sancionado, siempre que" la sanción obedezca a una actuación dentrQ del

marco de aCtividad del funcionario, es decir, c'uando.La permanencia dcelifundonario

sancionado en su actividad pudiera poner en grave perjuiq.io id interés público,danto

por posible manipulación de documento~ públicos como porque impida la progresión

del expediente o atente contra el correcto fune'ionamiento tl~los servicios asignado ¡ a

las mismas instituciones en las qll:~ preste servicios; sin eltlbargo en etcaso d.e que) a

sanción no tUlliere una relaCión directa con la actuación del funcionario, no concurre

esa prevalencia del interés público que -exige la inmediata ejecución ·de la sanclún

impuesta.

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En el presente caso, ( ... )Los /techos que integran este expediente disciplinario fueron

r~d¡litado§ por ~r actor 'sin relación alguna con el'desempeño de las funciones

encomenaadas al mismo ( ... ) ni guardan conexión alguna con tales funciones que

per.mita inferir un ejercicio desviado dé las mismas. Por ello tal actuación, con

independt!ncia del reproche moral o jurídico que pueda merecer nó se convierte en

pri,¡cipioen causa 'suficiénte que imponga la necesidad'de inmediata ejecución de la

sanción como vía para proteger el recto y ,'normal funcionamiento de la

ÁllmiliíStrdcióÍ1. el '¿'ual, como indicamos, no aparece en'principio afectado de manera

inmediata y a los' {!fectos de la presente pieza de ' suspensión cautelar} por el

c'o.niportainiento del ·recurrente.

y más concretamente SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 10 octubre 2007

"Pues bien, ji-ente a estas cuestiones que suscita la situación analizada y que al no

afectar de forma grave al interés público, apuntan a la posibilidad de acceder a la

suspensión que recaba la parte, nos encontramos con los perjuicios que normalmente

ha de producir en un funcionario modesto el no poder contar con la percepción de

retribuciones durante el periodo de dos meses, perjuicio que si bien como indica el

abogado del Estado resulta indemnizable, la percepción posterior de esa

indemnización puede no cubrir todas las consecuencias de un periodo de carencia

económica. Especial relevancia presentan los perjuicios irrogados en la esfera

personal laboral y profesional de la recurrente, a los que con mayor énfasis se refiere

la apelante en sus alegaciones, y estos sí resultan de dificil reparación integral en el

hipotético caso de estimarse el recurso en el contencioso del que dimana esta pieza,

pues la experiencia enseña que con frecuencia la difusión de la sentencia conduce en

contra de lo pretendido a una mayor publicidad de los hechos que se pretendieron

depurar.

De todo lo anterior hay que resaltar, a mayor abundamiento, que la imputación en un

procedimiento penal supone el absoluto respeto a la presunción de inocencia, pues tanto

el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido afirmando, con

reiteración, que la presunción de inocencia supone el derecho a no ser condenado sin la

existencia de pruebas de cargo que abonen la culpabilidad, ya que el procesamiento ni

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implica la culpabilidad del encausado, ni supone la imposición de su pena, por lo que el

imputado goza de la presunción de inocencia, lo que implica tratar al ciudadano en

plenitud de libertades.

Todo ello sumado a que, tal y como hemos dicho, el presunto delito no está relacionado

en absoluto con el cometido de las funciones como policía local, que además el

mantenimiento de dicha medida le supone un perjuicio irreparable al nivel personal, y

laboral, sumado al gravísimo perjuicio económico, dado que se le ha reducido el sueldo,

sumado a que no puede encontrar trabajo dado su estatuto de funcionario, y todo ello

conjugado con que no se objetiva para nada un perjuicio irreparable para el interés

público que exija, sí o sí, mantener dicha medida.

Que es por ello que esta parte solicita se revoque el auto recurrido y en su virtud

acuerde adoptar la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la

medida provisional de suspensión de funciones y reducción de sueldo.

QUNIT A.- Para el improbable caso que no sea estimado el presente recurso de

apelación esta parte solicita la no imposición de costas al amparo del artículo 139.2 de

la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, primero, dado que la numerosa

jurisprudencia que avala la tesis defendida por esta parte en el presente recurso y en

toda la sustanciación de la presente pieza, hace que en el presente caso existan serias

dudas derecho, y segundo, debido a la precaria situación de mi defendido, por lo que

siendo el presente recurso la única vía para encontrar amparo en la tutela judicial

efectiva, sea justificada la no imposición de las costas en la presente alzada.

Por todo ello y en su virtud,

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AL JUZGADO PARA LA SALA, tenga por presentado este escrito por efectuadas las

manifestaciones que en el mismo se contienen, y se tenga por interpuesto RECURO

DE APELACIÓN contra el auto de fecha 6 de mayo de 2014 por el que se deniega la

adopción de la medida cautelar interesada, y en su virtud revoque el mismo acordando

dicha mediada cautelar consistente en dejar en suspenso la ejecutividad de la medida

provisional de suspensión de funciones y reducción de sueldo.

Barcelona, 28 de Mayo de 2014.

Ltdo. Proc.

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