Parte Especial II

En tanto que el argentino Sebastián Soler (citado por Roy Freyre, 1975, p. 217 y Bramont-Arias-García, 1997, p. 165) afirma que por estado civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimación, el reconocimiento, la adopción, el matrimonio y el sexo, situación de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho público.

A su vez, Javier Villa Stein (1998, p. 79), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filiación, sexo) y jurídicas (legitimación, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la sociedad en que vive.

En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos pero por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competente, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situación jurídica de una persona frente a su familia o sociedad, cometerá conducta punible como veremos.

ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL

1. TIPO PENAL

La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una persona aparece debidamente tipificado en el tipo penal 143 de nuestro Código sustantivo del modo siguiente:

El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con perjuicio sentimental o económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando por ejemplo el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del estado civil, para constituir delito debe causar un perjuicio ajeno (ya sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel perjuicio que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura.

Así por ejemplo nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el perjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: “que, además, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para la inscripción extraordinaria, disponía en su artículo cuarto que cuando la petición de inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la referida menor con aquél, no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperó por la causal antes señalada, evidenciándose sí por parte de la procesada la intención de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apellido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente, consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de

juzgamiento, es procedente absolverla” (Exp. Nro. 604-98 en Jurisprudencia penal, T. I, 1999, p. 338)

En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre por ejemplo con la adopción.

Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias y García (1997, p. 166), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como por ejemplo contra la fe pública o defraudación pero no atentado contra el estado civil.

En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal 143 encierra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un perjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.

2.1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO.

El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona.

2.2.- SUJETO ACTIVO

De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede muy bien constituirse en agente del delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona.

2.3.- SUJETO PASIVO

Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo.

2.4.- SUPRIMIR EL ESTADO CIVIL

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su víctima queda colocado en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil.

Fernando Ángeles Gonzáles (Código Penal comentado, 1997, p. 898) enseña que la supresión del estado civil consiste en la anulación del que le corresponde a la víctima. En el mismo sentido, Villa Stein (1998, p. 81), afirma que en el supuesto de supresión del estado civil, se anula el que exhibe la víctima. En este delito por ejemplo, se encontrará inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiación o la paternidad. Así mismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condición de persona casada, etc.

2.5.- ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL

Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulación hace aparecer a su víctima en una situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situación (Bramont-Arias y García, 1997, p. 166).

Ángeles González (1997, p. 896), por su parte afirma que la alteración del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyéndole uno

diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (1998, p. 81), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Al utilizar los términos “el que…” en el inicio de la redacción del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudencia. Esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero.

El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y por el contrario el agente actúa por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante por ejemplo.

5. CULPABILIDAD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable; es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica.

Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no sabía ni podía conocer la antijuricidad de su acto, estaremos ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluirá cualquier responsabilidad; si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a imponerse al autor.

Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibición en el delito de alteración o supresión del estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro máximo Tribunal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando “Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand Rivas, a los pocos días que recibió por un acto de humanidad a la menor agraviada, que contaba con tan sólo veinte días de nacida, al manifestarle la partera y co-acusada Olivos Vega, que los padres biológicos habían abandonado a la menor y al parecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedió a recabar un certificado médico con el cual inscribió a la menor agraviada en la Municipalidad de Breña como si fuera su hija y de su esposa María Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de María del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recién nacida prodigándole cuidado en un ambiente familiar por más de dos años y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado así, no puede ser pasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurídico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el

último parágrafo del artículo catorce del Código Penal” (Exp. Nro. 4103-96-Lima, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Prado Saldarriaga, 1999, p. 141).

Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.

6. CONSUMACIÓN

Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresión o alteración del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que Bramont-Arias y García (1997, p. 167) se quedan cortos al indicar que el delito se consuma con la alteración o supresión del estado civil, pues el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado.

7. TENTATIVA

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.

8. PENALIDAD

El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

1. TIPO PENAL

La figura delictiva también conocida como fingimiento de preñez o parto aparece tipificada en el tipo penal 144 de nuestro corpus iuris penale que Ad litterae indica:

La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito.


El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser.

Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo es conseguir la misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden.

2.1.- FINGIMIENTO DE EMBARAZO

La conducta delictiva de simulación de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente y con el propósito de otorgar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponde, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preñez, presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situación.

Aquí el sujeto activo, desarrolla la mise in scene del embarazo en forma eficaz por ejemplo, colocándose una almohada en el vientre para aparentar el vientre abultado signo evidente de embarazo o también cuando en cooperación de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnóstico positivo de embarazo.

2.2.- FINGIMIENTO DE PARTO

El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intención firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto.

El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz que logra engañar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los dolores propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criatura (Cfr. Bramont Arias, T. 4, 1990, p. 41)

Roy Freyre (1975, p. 221) comentando el tipo penal 217 del Código penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que la conducta delictiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada una engañosa gestación y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.

Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes por si mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. En ese sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 42), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal situación, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al niño los derechos de hijo legítimo, en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella limitación, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimoniales por ejemplo como el apellido.

2.3.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como la posición real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurídica, gozando de sus derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posición.

2.4.- SUJETO ACTIVO

Agente, autor o sujeto activo de los hechos punibles previstos en el tipo penal 144 de nuestro Código Penal, sólo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser.

2.5.- SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo o víctima de las conductas punibles será aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran conceder al hijo supuesto. Bramont-Arias-García (1997, p. 167) citando al español Muñoz Conde, enseña que sujeto pasivo será el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recién nacido- cuyo estado civil se ve alterado por atribuírsele a otro.


Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si por el contrario se llega a evidenciar que el agente actúo por imprudencia o negligencia, la conducta será atípica. No cabe la comisión imprudente.

El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden.

En suma, si no se evidencia aquella finalidad en la mujer, el hecho injusto penal no aparece. No habrá delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la única finalidad de presionar a su novio que se decida a contraer matrimonio con aquella, o también, cuando aparente un embarazo con la intención de jugarle una brama a su marido.

Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 43), que el móvil por el cual actúa el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegría al marido deseoso de descendencia) o un móvil egoísta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto esposo), es indiferente para configurarse los injustos penales.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego verificará si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Es difícil imaginar que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho ilegal.

Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.

6. CONSUMACIÓN

Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preñez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engaño, la treta o el fingimiento de un estado de preñez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intención fija del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulación del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al supuesto hijo

derechos que no le corresponden. Como se vuelve a reiterar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no serán punibles.

En cuanto a la figura de simulación de parto, nadie discute que para perfeccionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento de un supuesto hijo en los registros civiles.

El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando certifique mediante documento el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada.

7. TENTATIVA

La categoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en exégesis. Ocurre por ejemplo cuando el agente con la firme intención de conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestación, sin embargo, por información del médico tratante se descubre el engaño que pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulación de parto, se configurará la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor.

8. PARTICIPACIÓN

Bien sabemos que la participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende no es posible un partícipe sin un autor. El partícipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado como partícipe, pues aquel tiene el co-dominio del hecho (Villavicencio, Código Penal, 1997, p. 152).

Los artículos 24 y 25 del Código penal regulan la participación en un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad (primaria o secundaria) son las únicas formas de participación en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigación consiste en decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad ya sea primaria o secundaria consiste en la colaboración o cooperación en la comisión de un delito doloso. Habrá complicidad primaria cuando la colaboración resulta imprescindible para la realización del hecho, sin la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la colaboración del cómplice no es indispensable para la realización del delito. Incluso sin la intervención del cómplice se hubiese consumado el delito.

Teniendo claro los conceptos de las formas de participación, resulta claro que el tipo penal en comentario se refiere a la participación en su modalidad de complicidad, la misma que puede ser sólo primaria. En efecto, el segundo párrafo del tipo penal 144 indica que se aplicará la misma pena e inhabilitación al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito de fingimiento de embarazo o parto. Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condición de cómplice primario se le aplicará la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en la situación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que al autor principal. Ello según las reglas previstas en el artículo 25 de nuestro Código Penal.

El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada.

9. PENALIDAD

En caso que después del debido proceso se encuentre responsable penalmente al autor o agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena e inhabilitación de uno a tres años

conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código penal, es decir, se declarará la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica, circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.

ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE MENOR

1. CONCEPTO DE FILIACIÓN

Parentesco es la relación familiar existente entre dos o más personas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relación parental más importante lo constituye la filiación, la misma que es entendida como la relación parental entre los padres y los hijos, por ello se le denomina también relación paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiación y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad según sea el caso.

En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de filiación: la matrimonial y la filiación extramatrimonial. La primera es el lazo existente entre el hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vinculo jurídico del matrimonio (arts. 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relación existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (arts. 386 a 401 C.C.).

Demos dejar establecido para evitar distorsiones en la interpretación de las normas penales, que la distinción entre filiación matrimonial o extramatrimonial no obedece a algún trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio o fuera de él. La diferencia establecida tiene su leif motiv en razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiación de la otra. En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebración del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurídicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitación, y los periodos mínimos y máximos de gestación, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaración judicial de filiación los únicos medios para determinarla.

2. TIPO PENAL

La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un menor aparece tipificado en el tipo penal 145 de nuestro Código sustantivo, en los términos siguientes:

El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.


De la redacción del tipo penal se evidencia que éste encierra hasta cinco conductas que por si solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal 145, tienen una connotación particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual es alterar o suprimir la filiación del sujeto pasivo del hecho, quien siempre será un menor de 18 años de edad.

Bramont-Arias y García (1997, p. 169), indican que el comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea exponiéndolo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier otro medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretación que no se ajusta a la descripción del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las mismas que tienen por finalidad alterar o suprimir la filiación de un menor.

Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lesionan la filiación de un menor son las siguientes:

A.- Exponer a un menor.

La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filiación natural. Roy Freyre (1975, p. 226), certeramente enseña que la exposición de menor consiste en depositar o colocar al niño fuera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora se produce la ignorancia, la confusión o la duda sobre su verdadera filiación. Por su parte Villa Stein (1998, p. 86), sostiene que se da esta modalidad cuando se desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiación por no portar consigo los datos que permitan su identificación.

Para la configuración de la conducta en comento no se requiere la concurrencia de la creación de un peligro para la integridad física o vida del menor, el agente sólo busca suprimir la filiación real de su víctima. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identificación. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en el tipo penal 125 del Código sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hipótesis que el agente con la finalidad de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad física.

B.- Ocultar a un menor.

La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiación se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y el deber de conocer la existencia del menor para darle su filiación real que le corresponde.

La conducta de ocultación de menor importa impedir que se conozca la verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño queda colocado en la situación de no poder acreditar su filiación. El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulación al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tenía asegurada su ubicación y por imperativo jurídico su filiación (Roy Freyre, 1975, p. 227).

En ese sentido, queda establecido que no aparece el delito cuando se oculta la filiación del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisión de inscripción del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente el menor puede tener su real filiación y estar junto a sus familiares naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente.

El profesor Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 45), enseña que no oculta al niño y por lo tanto, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisión pueda se un medio para ayudar a lograr la situación de alteración o supresión del estado civil. La omisión en el registro sin la ocultación efectiva del menor, no constituye el delito en sede.

C.- Sustituir a un menor por otro.

La figura delictiva de sustituir a un menor por otro, se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiación que les corresponde, cambia la ubicación familiar de dos niños colocando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres.

Aquí el agente tiene interés en hacer aparecer ha determinado menor con una filiación que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre por ejemplo cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recién nacido por otro, entregándole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto.

D.- Atribuir falsa filiación.

El hecho punible de atribuir falsa filiación a un menor se configura cuando el agente suprime la real filiación de su víctima, atribuyéndole padres imaginarios o negándole al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiación de su propio hijo. En ese sentido, la atribución de falsa filiación puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. El profesor Roy Freyre indica que el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado de filiación se consigue con la inscripción en el registro de nacimientos (1975, p. 227).

E.- Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiación de un menor.

El tipo penal 145 del Corpus Iuris Penale recoge la figura del numerus apertus, es decir, después de enumerar ciertas conductas que lesionan o penen en peligro la verdadera filiación del menor, con una fórmula abierta deja a criterio del operador jurídico la aplicación de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir la filiación de su víctima. Sin duda, constituye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas, que atente contra la real filiación de un menor.

3.1.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas ilícitas citadas lo constituye la filiación, entendida como la relación parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurídico como irrenunciables. La misma puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que para efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia.

3.2.- SUJETO ACTIVO

Autor o agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condición especial para cometer cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de la víctima, lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

3.3.- SUJETO PASIVO

Víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas sólo puede ser un menor. Aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la víctima que debe tomarse en cuenta para efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo una interpretación sistemática, se evidencia que de acuerdo al artículo uno del Titulo Preliminar del Texto Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes, tal condición sólo tienen las personas menores de 18 años de edad cronológica. En consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal.


De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas necesariamente dolosas. No es posible la comisión culposa o imprudente.

El agente o autor sabe o conoce que con su conducta está alterando o suprimiendo la filiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa pues aquella circunstancia en su objetivo. Para efectos del dolo no interesa saber si el agente conocía que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificará al analizar el elemento culpabilidad del delito.

Por su parte Roy Freyre (1975, p. 228), enseña que el dolo en esta clase de delitos consiste en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un niño con el empleo de los medios referidos por la ley.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable; es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta.

Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las conductas típicas y antijurídicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Las conductas punibles que encierra el tipo penal, se perfeccionan en el mismo momento que el autor o sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad u objetivo del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteración o supresión de la filiación del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa.

Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiación verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 47) cita como ejemplo el siguiente caso: Dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en el secreto a una tercera persona a quien se le encarga la realización de la operación del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor.

En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual necesariamente se requiere el resultado- fin de alterar o suprimir la verdadera filiación del sujeto pasivo. Si no hay objetivación del fin perseguido por el agente, no aparecerá injusto penal consumado, sino de acuerdo al artículo 16 del Corpus Iuris Penale, se tratará de una tentativa.

7. PENALIDAD

El agente o sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente después de un debido proceso, será merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (según la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco años.

EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. TIPO PENAL

Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, así está dispuesto en el tipo penal 146 del Corpus iuris penale, cuando literalmente indica:

Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

2. LEIF MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Código penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tenía un contenido sublimado en las relaciones interpersonales.

En ese sentido y optando una posición realista, el legislador ha establecido en el artículo 146 del Código penal que si el agente realiza alguno de los ilícitos penales contra el estado civil guiado por un móvil de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano ante tal situación actuaría de modo parecido. Y además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un daño a tercero.

Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante, por móvil honorable no sólo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos el agente de ningún modo busca causar perjuicio ajeno.

En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil altruista cuando una madre, para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primogénito, entrega su hijo recién nacido a aquella que alumbró el mismo día una criatura que a la hora falleció.

Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de honor, la pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, después del debido proceso penal, se le impondrá una pena de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

CAPÍTULO III

ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Para nuestro sistema jurídico, la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello en nuestro Código civil, el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera para las personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese sentido, del artículo 418 al 471 del Corpus iuris civilis, y en el Código de los Niños y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad.

Así mismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal; en tanto que si se consumó el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador.

2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD

En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma así mismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el Juez de familia decidirá.

El artículo 423 del Corpus Iuris Civilis, prevé taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Esto es, los deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.

3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO

Indudablemente, los delitos tipificados en el capítulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relación natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (1990, T. 4, p. 51), comentando el Código Penal derogado enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la acción de quien,

aprovechando la minoría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres.

Roy Freyre (1975, p. 233), después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor ciertas acciones que atañen a la libertad de éste, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada libertad del menor el interés específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad más amplia cuando alcance la mayoría de edad.

En esa línea, Bramont Arias y García (1997, p. 171) siguiendo a los penalistas Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege con las conductas delictivas de este capítulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, es indiferente la anuencia o no del menor.

Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurídico se protege con las conductas reguladas en el título IV del Código Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artículo 153 cuando se trate de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizará en un segundo plano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 89), afirma que no comparte la tesis según la cual el bien jurídico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

SUSTRACCIÓN DE MENOR.

1. TIPO PENAL

La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se le conoce doctrinaria y legislativamente con la etiqueta de sustracción de menor, la misma que aparece tipificado en el tipo penal 147, que literalmente prescribe:

El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.


De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que se lesiona es la patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etiquetan como sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar entregar un menor de edad a quien ejerce la patria potestad.

2.1.- SUSTRACCIÓN DE MENOR

La primera conducta punible que tipifica el tipo penal 147 es conocida propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 52) comentando el Código penal derogado enseñaba que sustraer significa trasladar al menor a un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres, guardadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia puede emanar de una situación de hecho o de

derecho (padres, tutores, maestros, simples cuidadores temporarios). La acción queda cumplida con el sólo acto de sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que sea necesario actos posteriores.

En tanto Roy Freyre (1975, p. 236), también comentado el Código penal de 1924, con el italiano Maggiore alegaba que el verbo sustraer indica la acción material de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien tiene legítimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escuela, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo que dure la sustracción no tiene mayor importancia para los efectos de la configuración del delito, puede ser breve o largo, lo que interesará determinar al juzgador será si efectivamente el menor ha sido sustraído de la esfera de influencia de quien tiene su vigilancia.

Aquí se evidencia que los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela, vigilancia o cuidado, debido que la estructura del tipo penal 220 del Código sustantivo derogado que recogía las conductas punibles en comentario, era diferente al 147 del vigente corpus iuris penale. En efecto, en aquel tipo penal se decía : “el que sustrajera a un menor o rehusare entregarlo a sus padres, a su guardador o a otra persona encargado de su custodia,…”. De tal modo, resultaba legítimo y coherente afirmar que con la conducta de sustracción de menor se afectaba aparte de la patria potestad, la tutela, la curatela o simples actos de cuidado. Situación descartada por el legislador del vigente Código Penal. Ahora, sólo si la conducta afecta a la patria potestad será punible; caso contrario, si sólo afecta la tutela o curatela, la conducta será atípica.

En consecuencia, el injusto penal de sustracción de menor se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a éste del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto. Bramont-Arias Torres y García (1997, p. 172) indican que se entiende por sustraer toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. En tanto que Villa Stein (1998, p. 90), sostiene que “el verbo sustraer implica el acto de apartar o extraer al menor del ámbito de tutela paterno filiar en que se encontraba, trasladándolo a lugar distinto por el medio que sea”. Para efectos de perfeccionamiento del ilícito penal es indiferente si el traslado se realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor; incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, éste puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad.

Como precedente jurisprudencial cabe citar la resolución del 05 de noviembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Ica, afirma “que, en el presente caso, de las diligencias y medios probatorios ofrecidos y actuados durante la secuela del presente proceso, se ha llegado a establecer en forma fehaciente que éstas a sabiendas que el agraviado por mandato judicial firme ejerce la patria potestad de sus menores hijas Esteven Amstrong y Geraldine Ivette Lovera Medina, las sacaron de su domicilio con engaño rehusando devolverlas a su hogar, argumentando como medio de defensa que fue su madre biológica quien se las llevó, y para atenuar la conducta dolosa de las procesadas formulan una denuncia de abandono e inician un proceso por ante el Segundo Juzgado de Familia, signado con el número noventiocho- cero cero treintiuno que se tiene a la vista, resuelto en su contra existiendo mandato de archivamiento”. (Ica, Exp. Nro. 98-0087)

2.2.- REHUSAR LA ENTREGA DE UN MENOR

La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor.

Roy Freyre (1975, p. 239), analizando el Código derogado enseña que la materialidad de esta figura delictiva radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se niega a ponerlo a disposición de sus padres, del tutor o de la persona que, por tener legalmente el encargo de

custodiarlo, reclama su entrega, reteniéndole el agente indebidamente en su dominio y siempre por finalidades distintas al sexo o a la petición de rescate. El menor debe haber ingresado de modo lícito al dominio del sujeto activo; caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y después se niega a entregarlo a sus padres, se configurará la conducta de sustracción de menor.

Por su parte Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 172) afirman que por rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner -entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad. En tanto que Javier Villa Stein (1998, p. 91), expone que se produce la figura de rehusamiento cuando el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad, por abuso de confianza o por reticencia a la orden judicial.

En esa línea, la conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuando el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehúsa, rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que legalmente ejercen la patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar en poder del agente por medio de actos lícitos; caso contrario si se determina que el menor fue sustraído por el agente, y después este se niega a entregarlo a sus padres, habrá delito pero por sustracción y no por rehusamiento. Ocurre por ejemplo, cuando los padres de un menor le encargan a su cuñada por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el tiempo previsto.

Respecto de esta modalidad delictiva resulta ilustrativa la resolución de la Sala de Apelaciones de procesos sumarios de la Corte Superior de Lima de fecha 25 de noviembre de 1998, cuando afirma “que, en el curso del proceso se ha determinado de manera fehaciente la negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado, quien en mérito de haberla reconocido como su hija como se advierte de la partida obrante a fojas once, ejerce la patria potestad de conformidad a lo establecido en el artículo cuatrocientos veintiuno del Código Civil y dado que dicho ejercicio había quedado suspendido para la madre de la menor al haberla dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y sin que el padre hubiese perdido dicha facultad; advirtiéndose que la propia procesada reconoce haber quedado bajo el cuidado de la citada menor por encargo de la madre de ésta, empero, ello no justifica su comportamiento ilícito en que incurrió, siendo ilustrativa dicha acción cuando en su declaración instructiva de fojas ciento tres reitera su negativa de entrega”. (Exp. Nro. 3808-98, en Jurisprudencia penal, T. III, 1999, p. 188)

Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para estar ante la figura de rehusar la entrega de menor, es el reclamo previo que deben hacer aquellos que ejercen la patria potestad. Si se determina que no existe reclamo de aquellos, resultará imposible afirmar que hay rehusamiento a la entrega del menor.


El bien jurídico fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida como el deber y derecho que tiene los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. La realización de alguna de las conductas en sede ponen en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia.

2.4.- SUJETO ACTIVO

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos conocidos en doctrina como especiales o particulares, esto es, el sujeto activo o agente esta limitado a las personas que reúnen determinada condición o cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el tipo penal respectivo.

Aquí, sólo podrá ser sujeto activo o autor de alguna de las conductas analizadas, aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. Esto es, podrá ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos, hermanos mayores, abuelos, etc.

2.5.- SUJETO PASIVO

Víctima o sujeto pasivo de las conductas, sólo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del Adolescente, son aquellas personas menores de 18 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las conductas de modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto activo. Si no media relación parental, no se configura los injustos penales tipificados en el artículo 147 del Código Penal. Igualmente se constituirán en sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o aquellos padres que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor substraído o que no se quiere entregar.


Las figuras delictivas analizadas son punibles a título de dolo. En efecto, en la sustracción de menor, el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad; en tanto que en la conducta de rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le corresponde a los que reclaman al menor, sin embargo voluntariamente rehusa o se opone a entregarlo.

Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluye la comisión del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustracción o la oposición a la entrega del menor tiene por finalidad obtener algún provecho patrimonial o explotar al menor, se configurará delitos más graves como lo veremos más adelante.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.

5. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida a su autor, en consecuencia, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conocía su antijuricidad. Aquí es posible alegar un error de prohibición. En efecto, un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo, rehusa entregarlo a los abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la creencia errónea que tiene mayor y mejor derecho que los abuelos. Se aplicará el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal que regula el error de prohibición siempre y cuando el operador jurídico llegue a determinar que el agente actúo desconociendo que su conducta estaba prohibida.

Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actúo conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente se analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad.


Hay consumación de un delito en el instante o momento que aparecen todos los elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustracción de menor se perfecciona en el instante que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de haberlo trasladado de donde se encontraba. Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto, estaremos ante la categoría de la

tentativa cuando sin derecho ni explicación coherente una tía es sorprendida llevándose al menor a su domicilio.

Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona en el momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo su dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemente a entregarlo. Resulta importante el reclamo verbal o por escrito que deben hacer los padres. Si se determina que aquellos nunca lo reclamaron, no aparecerá el delito. Asimismo, al tratarse de una figura de omisión es imposible la materialización de la tentativa.

7. PENALIDAD

Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le impondrá pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años, dependiendo ello de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.

INDUCCIÓN A LA FUGA DE UN MENOR

1. TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificado en el tipo penal 148, que ad litterae señala:

El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.


El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujeto activo o agente induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye, inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.

Aquí podría pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal prevista en el artículo 24 del Código penal. Sin embargo no es así. En efecto, en aquel numeral se regula la participación por instigación que se configura cuando una persona determina a otro a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En éste, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para hacer cometer un delito sino con la única finalidad de que el menor se fugue o salga de su casa.

Los actos de inducción deben estar orientados a un menor individualizado, en consecuencia no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Así mismo, el sujeto activo o agente debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor la decisión de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico los simples comentarios o consejos (Véase: Bramont-Arias y García, 1997, p. 174).

La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente, equivale a que la instigación debe ser suficiente por si misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este carácter cuando va ínsito el animus jocandi.

Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal en sede, es necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso contrario, si llega a determinarse que

antes de la motivación realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte del menor.

Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por resolución de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción por el delito regulado en el tipo penal 148, indica “que, respecto a la conducta rectora del ilícito, debe precisarse que ella consiste en la instigación o persuasión al que debe ser sometido el menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser víctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto configurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasión dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurrió en el caso analizado”. (Exp. Nro. 3081-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, 1999, p. 637)

Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (1990. T. 4, p. 55) cuando afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situación de hecho; en tanto que en la inducción, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con él o para él, hay sustracción, la misma que debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito más grave.

Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción instigante del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra vigilado (Roy Freyre, 1975, p. 244). En esa línea, con su lenguaje particular Javier Villa Stein (1998, p. 93), enseña que “no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será libre”.


Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo a la ubicación del tipo penal en nuestro Corpus Iuris Penale, el bien jurídico protegido lo constituye la patria potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont Arias (1990, T. 4, p. 54), comentando el tipo penal que de modo parecido aparecía regulado en el artículo 221 del Código derogado, enseña que el objeto especifico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al derecho de la patria potestad y de la tutela.

En tanto Luis Roy Freyre (1975, p. 242), también analizando el Código de 1924, afirma que el interés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función. En igual sentido, Villa Stein (1998, p. 92).

La única posición discrepante lo sostiene Bramont-Arias y García (1997, p. 173), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramírez, afirman que el bien jurídico protegido “es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en principio, es fácil interferir en su capacidad de actuación”. Sin duda, esta posición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto de que aquellos autores, siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática

penal en base al Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad. No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la figura delictiva se encuentra dentro del Capítulo III del título XII rotulado como “delitos contra las relaciones familiares”, artículo 224 cuyo tenor es como sigue: “El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con penal de prisión de seis meses a dos años”.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Sujeto activo o agente de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que debe reunir el autor. Incluso los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extraño.

2.3.- SUJETO PASIVO

El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica.

Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recién nacido es imposible que se le pueda inducir. Igual a un menor con retardo mental también será imposible determinarlo a que se fugue. Si recae la conducta del agente en este clase de menores se evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto, cuando estará ante una conducta de inducción y cuando frente a una conducta de sustracción de menor.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia. En efecto, el agente o sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente sabía o conocía que actuaba ilícitamente, es cuestión que corresponde al nivel de la culpabilidad.

El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.

5. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor, En seguida, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta conocía la antijuricidad de la conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibición en este delito.

Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actúo conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad.


En cuanto a la consumación o perfeccionamiento de la conducta de inducción de menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la inducción, porque aquí lo que se castiga es, en definitiva, la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una modalidad de instigación.

Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intento (Bramont Arias, 1990, p. 56; Roy Freyre, 1975, p. 14; Villa Stein, 1998, p. 93; Bramont-Arias-García, 1997, p. 174).

En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente a hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Aquí, la consumación de la fuga o sólo la tentativa del suceso tienen el mismo valor para efectos de perfeccionarse el hecho punible.

En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Así mismo, no cabe la categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí puede darse perfectamente en el grado de complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores del hecho punible. Si por el contrario, sólo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente a la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al agente.

7. PENALIDAD

El autor de la conducta punible será merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años, o en todo caso, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa de derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

INSTIGACIÓN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS.

1. TIPO PENAL

La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nro. 899 del 28 de mayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como instigación de menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artículo 148-A. De ese modo, tenemos:

El que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o actúa como un cabecilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (10) ni menor de veinte años (20).

2. COMENTARIO

De la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible puede efectuarse o perfeccionarse por medio de dos modalidades: por instigar o inducir y cuando el agente es cabecilla, líder o jefe de alguna pandilla. Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer el delito:

A.- Instigación o inducción a menores a participar en pandillas perniciosas.- Este supuesto delictivo aparece cuando el agente instiga, persuade, motiva, induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al menor de edad a que participe en pandillas perniciosas, las mismas que de acuerdo al artículo primero del Decreto Legislativo 899 son definidas como un grupo de adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno.

La conducta de instigar o inducir, efectuada ya sea por un simple integrante de la pandilla o por el cabecilla o jefe de aquella, debe estar dirigida a un adolescente individualizado. La instigación para ser punible debe ser directa y convincente. Directa, significa que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios ni terceros. Convincente, significa que la instigación debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a participar en la pandilla perniciosa, quedando descartado este carácter cuando va ínsito el animus jocandi.

En esa línea, para configurarse el supuesto de la instigación o inducción es necesario que el agente, simple miembro o cabecilla de una pandilla, despierte o haga nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de participar en pandillas, la decisión de participar en ellas. El adolescente debe decidir participar en las pandillas perniciosas a causa de la instigación; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigación, el adolescente ya estaba decidido a participar en pandillas, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En este sentido, la instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que, es conducta de instigación aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propósito de formar parte de las pandillas.

Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en comentario, resulta necesario que la acción instigante o inductora debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa línea, el tipo penal no admite el empleo de medios físicos sobre el adolescente para que participe o pase a formar parte de un pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del adolescente, futuro pandillero, será libre.

B.- Cuando el agente actúa como cabecilla, líder o jefe de una pandilla .- La otra modalidad del hecho punible incorporado a nuestro Código Penal por medio del Decreto Legislativo Nro. 899 de 1998, se configura cuando el agente actúa o mejor, es el jefe, líder o cabecilla de una pandilla perniciosa. La modalidad delictiva simplemente se perfecciona por el sólo hecho que el agente es jefe de la pandilla que se dedica a agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno (estas son las infracciones previstas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretación).

En definitiva, aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que forme parte de la pandilla, el hecho punible se verifica simplemente por determinarse que el agente es cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.

3. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas comentadas será merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años.

CAPÍTULO IV

OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. CONCEPTO DE ALIMENTOS

En nuestra legislación extra-penal, especialmente en el artículo 472 del Código Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. Aquella norma prevé que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos más amplios e importantes, el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 101 dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También se considera alimentos los gastos del embarazo de la madres desde la concepción hasta la etapa del post-parto.

En consecuencia, haciendo una interpretación-resumen de las normas citadas podemos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor, considerando también los gastos del embarazo y parto de la madre.

En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando por ejemplo en resolución del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera “que, el encausado no sólo ha incumplido sus más elementales obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y así mismo por nuestra ley vigente, en este caso el artículo ochentidós del Código de los Niños y Adolescentes, ya que es obligación de los padres el cumplir con los alimentos, los mismos que deben de entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieren tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biológico, conforme a lo normado por el artículo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado” (Exp. Nro. 2158-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, 1999, p. 192)

Héctor Cornejo Chávez (Derecho familiar peruano, T. III, p. 6) indicaba certeramente que el concepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o a la inversa, extenderse a lo que demanden la educación o instrucción profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores).

De ese modo, se constituye en un deber impuesto jurídicamente a una persona o personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.

2. SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS

El artículo 475 del Corpus Iuris Civilis dispone que los alimentos se prestan entre sí por los cónyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. En cambio, desde la óptica del menor, el Código de los Niños y Adolescente, art. 102, prevé que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor (tutor o guardador).

Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicación del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los artículos 478 y 479 del Código Civil. Allí, se dispone imperativamente que cuando el cónyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, están obligados los parientes. En el caso de la obligación alimenticia entre ascendientes y

descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue según lo prescrito por la ley (arts. 475 y 476 del C.C.).

En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto, sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, el legislador nacional a previsto que pueden ser sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca en definitiva, es evitar la indefensión de aquel que tiene derecho a los alimentos.

3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS

De las normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que tienen derecho a los alimentos los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la citada, sólo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia (art. 473 C.C.) o en su caso, siga estudios superiores con éxito (art. 483 C.C.). Así mismo, tiene derecho a los alimentos los cónyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los hermanos (art. 474 C.C.).

4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

En doctrina, no pocos entendidos han señalado que la intervención en las relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en peligro la salud y la vida de los agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como afirma Javier Villa Stein (1998, p. 94), sino mas bien proteger con realismo deberes imperativos cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisión del derecho penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la convicción: que los deberes impuestos por la naturaleza y la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

1. TIPO PENAL

La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligación alimentaria aparece tipificado en el tipo penal 149 del Código sustantivo que ad litterae indica:

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.


De la lectura del primer párrafo del tipo base, se evidencia que el ilícito penal más conocido como “omisión de asistencia familiar” se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido previamente en una resolución judicial como pensión

alimenticia después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho típico aquella persona que teniendo conocimiento que por resolución judicial consentida tiene la obligación de pasar una pensión alimenticia a favor de otra, omite hacerlo.

El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el término «resolución» para dar a entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignación provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolución judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La víctima no requiere probar haber sufrido algún daño con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligación de asistencia establecida por resolución judicial, para perfeccionarse el ilícito.

En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias y García (1997, p. 176) enseñan que “para la ejecución del tipo no se requiere la causación de un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por eso se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo”. Por su parte Villa Stein (1998, p. 96), afirma que “la conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una resolución judicial, poniendo en peligro la satisfacción de necesidades básicas del necesitado. Es pues un delito de peligro”.

Incluso, la jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la Ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, donde se enseña “que, conforme a la redacción del artículo ciento cuarentinueve del Código Penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo” (Exp. Nro. 5425-98 - Lambayeque en Ejecutorias Suprema, Chocano Rodríguez y Otro, 2002, p. 183). También aparece como precedente jurisprudencial la resolución del 09 de enero de 1998 de La Corte Superior de Lima donde se apunta: “Además que se configura el delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolución judicial deja de cumplir su obligación, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos)” (Exp. Nro. 5711-97, citado en Diálogo con la Jurisprudencia de la Gaceta Jurídica, noviembre de 1999, p. 173). La misma posición se traduce en la resolución del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene “que, el comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial.” (Exp. Nro. 600-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 189)

También para la configuración del delito en hermenéutica es indispensable la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institución familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de asistencia familiar.

Así mismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre alimentos; es más, éste debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la notificación, del monto de la pensión alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo.

En efecto, si llega a establecerse que el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre alimentos, o en su caso, nunca se le notificó el auto que le ordena pagar la pensión alimenticia, no

aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible de omisión de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en derecho procesal penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad. Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestión. Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentes jurisprudenciales emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. Así en la resolución de fecha 01 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestión previa deducida, se indica “que, la omisión de asistencia familiar prevista y penada por el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues éste hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos.” (Exp. Nro. 4697-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 567). También en la resolución de fecha 18 de noviembre de 1998, Confirmando el auto de no ha lugar a instrucción, se sostiene “que de lo actuado en ese proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebeldía, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado señalando domicilio procesal, que en consecuencia no habiéndose acreditado a plenitud habérsele notificado con arreglo a ley con la resolución de fojas veintiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley”. (Exp. Nro. 4009-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 638). Finalmente, se tiene la resolución Superior del 21 de setiembre del 2000, por la cual revocando la resolución recurrida y reformándola declaró fundada la cuestión previa deducida por el procesado. Aquí se expresa “que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente a la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente… que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal en el Pasaje ciento diez- Barranco, tal como puede apreciarse a fojas …; por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado… se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal” (Exp. 2399-00A en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Ob. Cit. p. 495)

A si mismo, no se configura el delito de omisión de asistencia familiar si la resolución judicial que ordenaba el pago de una pensión alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. Así, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurisprudencial: “que, en efecto, mediante resolución que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Piura revocó la sentencia de Primera Instancia que disponía que los procesados abonen una pensión alimenticia, en favor de la menor agraviada; que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho concepto a los acusados, no habrían incurrido en la comisión del delito instruido siendo del caso absolverlos…” (Exp. Nro, 5458-97, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 341)

De otro lado, la renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que tomando como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento de la notificación de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno constituye elemento constitutivo del delito. La interpretación coherente del tipo penal indica que sólo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisión o renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolución de asignación provisional de alimentos. La resolución por la cual se requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluido como elemento del delito. A lo más puede constituirse en una prueba con eficacia positiva para evidenciar que aquel esta incurso en el delito de omisión de asistencia familiar o en todo caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el máximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensión alimenticia

mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada “prisión por deudas”.

En suma, será autor del delito de omisión de asistencia familiar aquel ciudadano que una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensión alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometerá delito si una vez notificado la resolución de asignación provisional o la sentencia, el obligado cumple devotamente con el pago de la pensión establecida en la forma indicada en la resolución.

Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperante, de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso para ello de la institución del embargo debidamente regulado en el artículo 642 y siguientes del Código Procesal Civil. Nada justifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolución final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de control social de ultima ratio, al cual sólo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han fracasado.


Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar, protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situación que no corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que tiene el obligado, de cumplir con los requerimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de su familia.

En esta línea, Bramont-Arias y García (1997, p. 175) citando a Muñoz Conde, Bustos Ramírez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurídico que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, específicamente deberes de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la familia.

Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia. Así en la Ejecutoria Superior del 27 de setiembre del 2000 se establece que “el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los Niños y Adolescentes” (Exp. 2612-00 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I, 2002, p. 484)

2.2.- SUJETO ACTIVO

Agente, autor o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente por resolución judicial. De ese modo se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencia de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial previa, no aparece el delito.

Mayormente el agente de este delito tiene relación de parentesco con el agraviado. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima; así mismo, puede ser el cónyuge respecto del otro; o finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión alimenticia en mérito a resolución judicial.

2.3.- SUJETO PASIVO

Agraviado, víctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona beneficiaria de una pensión alimenticia mensual por mandato de resolución judicial. La edad cronológica no

interesa para los efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensión de parte del obligado, para constituirse automáticamente en agraviado ante la omisión dolosa de aquel.

Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado; el cónyuge respecto del otro y aquel que está amparado por la tutela, curatela o custodia.

2.4.- DELITO DE OMISIÓN PROPIA

Al revisar el Código penal encontramos tipos penales que describen conductas positivas (comisión). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha previsto actos negativos (omisión). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo; lesiona una norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo (art. 13 C.P.)

La omisión de la conducta esperada generalmente se le vincula a un resultado socialmente dañino, mas la sanción al agente no depende de la producción de aquel resultado, sino de la simple constatación de «la no realización de la acción legalmente ordenada». Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisión, el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido.

La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando la teoría de «la acción esperada», es decir, se deduce la responsabilidad del autor por haber omitido la realización de «algo exigido».

En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a través de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado.

Es una delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia (Bramont-Arias-García, p. 176). Así lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, lo esgrimido por los autores citados, nuestro máximo tribunal sostiene “que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia”. (Exp. Nro. 7304-97)

2.5.- DELITO PERMANENTE

Existe delito permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para su consumación se mantienen en el tiempo sin intervalo por la voluntad del agente. Este tiene el dominio de la permanencia. Cada momento de su duración se reputa como una prórroga del estado de consumación. La prolongación de la conducta antijurídica y su efecto consiguiente, viene a determinar el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del agente o por causas extrañas como por intervención de la autoridad (véase: Roy Freyre; Causas de la extinción de la acción penal y de la pena; 1997, p. 70).

Siendo así, se evidencia que el delito de omisión de auxilio familiar constituye un delito permanente (Villa Stein, 1998, p. 96). La omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervención de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescripción

que de acuerdo al inc. 4 del art. 82 del Código sustantivo comienza a partir del día en que cesó la permanencia.

En tal sentido se pronunció la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima por resolución del 01 de julio de 1998, en la cual se afirma: “Que en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar, el bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste” (Exp. Nro. 1202-98, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 442)

No le falta razón a Roy Freyre (1997, p. 71) cuando afirma que casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado, o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber.

En esta misma línea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, en el Pleno Jurisdiccional penal realizado en la ciudad de Ica, en noviembre de 1998, acordaron “por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente”. (Véase: Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998, Publicación Oficial del P. J., 1999, p. 137). Aquí, siguiendo las tendencias modernas del derecho penal, el pleno jurisdiccional adoptó el concepto de delito permanente de acuerdo a la teoría del dominio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la prolongación del estado consumativo del delito esta bajo el dominio o esfera del agente. Es decir, el autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor depende que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusión, doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del delito permanente al delito de secuestro.

No obstante tener claro el concepto del delito permanente, el Pleno Jurisdiccional citado incurrió en un despropósito al acordar por mayoría que “los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión de asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes” (Ob. cit. p. 137). Tal acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisión de resoluciones judiciales que lesionan el valor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están finalizando con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligación alimenticia.

En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es lugar común el siguiente razonamiento: “a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito de extorsión por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artículo doscientos del Código Penal consistente en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que generó la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectada extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal, la vigencia de la acción penal quedó limitada al plazo de cuatro años y seis meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción de prescripción acorde a los establecido en el último párrafo del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales” (R. S. del 06 de setiembre del 2000, Exp. 2414-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I, 2002, p. 486).

Así mismo, también no constituye un delito continuado como afirman algunos tratadistas (Bramont-Arias-García, 1998, p. 176), puesto que éste aparece cuando varias violaciones de la

misma ley penal son cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolución criminal (Art. 49 C.P.). En otros términos más concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su realización o ejecución. (Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales 1998, p. 137). Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde que el estado de consumación en ningún momento se fracciona.

El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El clásico ejemplo del cajero grafica en toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial que durante largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por el realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto por el importe total.

2.6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En los dos últimos párrafos del tipo penal 149 del Código sustantivo, se prevé las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo o agente y, por tanto, agravan la pena, así tenemos:

A.- Simular otra obligación de alimentos.- Esta agravante se configura cuando el obligado a prestar la pensión alimenticia, en connivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y de ese modo hacer que el monto de la pensión sea mínimo en perjuicio del real beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos, o cuando esté en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.

B.- Renuncia maliciosa al trabajo.- Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y de ese modo hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno tramite del proceso de alimentos, o cuando aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.

C.- Abandono malicioso al trabajo.- Igual que en la anterior hipótesis, se evidencia cuando el obligado en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de la pensión alimenticia a que esta obligado.

D.- Lesión grave previsible.- Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante.

E.- Muerte previsible del sujeto pasivo.- Se presentará esta circunstancia agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no será atribuible al obligado renuente. Ocurrirá por ejemplo, cuando el obligado omite pasar la pensión alimenticia a su cónyuge que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanición.


El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuración del injusto penal. No es posible la comisión por imprudencia o culpa.

En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación alimentaria impuesta por medio de resolución judicial firme y voluntariamente decide no cumplirlo. De esa forma la Resolución Superior del 21 de setiembre del 2000 expresa que “el delito de omisión de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es con la conciencia y voluntad de que se está incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente” (Exp. 2241-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Ob. Cit. p. 492)

En ese sentido, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar la pensión alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolución judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. De modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha cometido el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la pensión a la que está obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su obligación alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos.

Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Código Civil vigente ha previsto en los artículos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue según lo prescrito por la ley.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisión de asistencia familiar, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.

5. CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídica analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación alimenticia dispuesta por resolución judicial, el autor actúo conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actúo en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Por ejemplo, se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimenticia ordenada por resolución judicial en favor de su hija; sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligación de prestarle asistencia alimenticia.

Caso contrario, de verificarse que el agente actúo conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí muy bien puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentará por ejemplo, cuando un padre por más intenciones que tiene de cumplir con la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de tránsito quedó con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto de modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la Ley extra- penal ha previsto otros obligados.


Respecto de este punto observamos que existe confusión entre los entendidos de la materia. En efecto Bramont-Arias-García (1997, p. 178) y Villa Stein (1998, p. 96), enseñan que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento.

No obstante, para salir de la confusión creemos que en primer lugar debe hacerse una distinción entre consumación de un hecho punible y acción penal. Hay consumación de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto, que acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administración de justicia para sancionar a aquellos que vulneran o ponen en peligro un bien jurídico debidamente protegido.

De ese modo queda claro que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que le ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado.

Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respeto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que dé cumplimiento lo ordenado en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad.

En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo no prospera la acción penal respecto del delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma positiva que así lo exija, a sido establecida jurisprudencialmente tal como hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva.

En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación en la realidad debido que se trata de un delito de omisión propia.

7. PENALIDAD

Después del debido proceso, el agente o autor de la conducta prevista en el tipo base será merecedor a pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

ABANDONO DE MUJER EN GESTACIÓN

1. TIPO PENAL

El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada, aparece debidamente tipificado en el tipo penal 150 del Código sustantivo que literalmente señala:

El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA.

El delito de abandono de persona en gestación se configura cuando el agente, sujeto activo o autor, después de haberla embarazado, abandona a su víctima en estado crítico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud.

Villa Stein (1998, p. 99) enseña que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situación crítica, entendiéndose por esta situación aquella en que peligra la vida y la integridad psicológica y moral de la mujer embarazada.

Por su parte Bramont-Arias y García (1997, p. 179), exponen que el comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando ésta se encuentra en situación crítica y embarazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud.

En esa línea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige:

1.- Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embarazada.

2.- Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina jurisprudencial al afirmar: “En rigor, la exigencia típica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realización de la conducta descrita en el artículo ciento cincuenta del Código Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, además, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de paternidad”. (Resolución de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio de 1998, Exp. Nro. 884-98, en La decisión Judicial, 1999, p. 100)

3.- Que la víctima en gestación esté atravesando una situación crítica que pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del producto de la gestación.

La situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin poderse generar recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestación sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de ocho meses de gestación del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie conoce.

Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuración del delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad que atraviesa la víctima. El estado crítico de la víctima se constituye en un elemento central de la tipicidad del injusto penal. Así tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableció “que para la configuración del delito antes acotado, no sólo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestación, sino que, además, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica, esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por sí misma; que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres y luego que éste incumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su absolución” (R. N. Nro. 6416-96, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 340)

En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, ha emitido las siguientes resoluciones: La del 25 de noviembre de 1998, indica “que en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prestó apoyo alguno durante su periodo de gestación, incumpliendo de ésta manera con sus deberes alimenticios y de tipo asistencial, sin embargo, no se

a acreditado la situación crítica, es decir, una situación de extrema necesidad, incoada como requisito de procedibilidad, toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma decidió retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus padres a fin de que éstos la ayuden, por lo que consecuentemente, no dándose de manera objetiva los presupuestos requeridos por el tipo penal instruido, la resolución venida en grado se encuentra arreglada a ley.” (Exp. Nro. 4773-98, en Jurisprudencia Penal, T. III… p. 201). Y la resolución de fecha 03 de julio de 1998, por la que absolviendo al acusado sostuvo “que, en autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada, quien se retiró del hogar convivencial por desavenencias con el procesado, se haya, además, encontrado en estado crítico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gestación avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su obligación de asistirla, cuando menos económicamente”. (Exp. Nro. 1031-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 203)

4.- Finalmente el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o desamparo en que se deja a la víctima.

2.1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificación de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicológica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situación de la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral.

De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad física y moral de la mujer en estado de gestación, por lo tanto, se pretende evitar algún daño en aquel sentido. En efecto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera (1994, p. 492), estimaba que con el tipo penal se tutela no sólo la integridad física y moral de la gestante sino, esta vez citando al argentino José Peco, la esperanza del vida del embrión.

En tanto que Javier Villa Stein (1998, p. 99) sostiene que el bien protegido es la indemnidad física y moral de la gestante, -agregando- lo mismo que la elemental solidaridad humana.

Finalmente, Bramont-Arias-García (1997, p. 179), en su peculiar estilo apegados a la literatura penal española, afirman que el bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está embarazada y en situación crítica.

Los autores citados, propician confusión cuando afirman que el bien jurídico son los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer embarazada, cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el autor de la gestación respecto de la mujer a la que embarazó. Al identificarse plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase “todo hombre” para dar paso “al hombre que ocasionó el embarazo”.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en agente o sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal “el que abandona… a la que ha embarazado”, en forma coherente se concluye que sujeto activo sólo puede ser un hombre y autor del embarazo de la víctima o agraviada. La condición de autor sólo está reservado para el que ocasionó u originó un embarazo en la víctima. Nadie más puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.

2.3.- SUJETO PASIVO

También de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino únicamente aquellas mujeres que aparte de estar gestando estén atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. Esta última circunstancia es importante para constituirse en sujeto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no corre ningún riesgo por tener una situación económica y psicológica holgada, es imposible que se constituya en víctima del presente ilícito penal.


De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión imprudente por no haber tipo penal específico.

El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embarazó, atraviesa una situación crítica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonándola a su suerte.

Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (1998, p. 99), con su estilo confuso, sostiene que “además de conocer que la mujer está embarazada y en situación crítica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace”.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.

5. CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídica analizará si al momento de abandonar a la mujer que embarazó, lo hizo conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actúo en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso contrario, de verificarse que el agente actúo conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí muy bien puede invocarse un estado de necesidad exculpante.


El delito se perfecciona en el momento que se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor o sujeto activo a la mujer que embarazó sabiendo que atraviesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima. Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algún perjuicio ocasionado con la conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante.

Respecto de la consumación, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia. Como precedente jurisprudencial cabe citarse la resolución del 22 de enero de 1998 cuando se señala que: “el abandono a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe encontrarse en situación crítica, es decir, en situación extrema, con peligro para su vida y salud, y éste se consuma cuando, el agente infractor, abandona dejándola en ese estado”. (Causa Nro. 473-97 de la Sala Penal de Huaraz, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, 1999, p. 570.)

Al tratarse de un delito de peligro, pensamos que no es posible que se evidencie el tipo de realización imperfecta.

7. PENALIDAD

El agente o sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, será merecedor a pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.

TÍTULO IV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. LA CATEGORÍA DE LA LIBERTAD

La libertad por sí misma es un bien inestimable del hombre; es un derecho humano tan igual o mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida sin el ejercicio de la libertad en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado la humanidad, “El ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha” escribía que la libertad “es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres …” (2da. Parte, Cap. LVIII.). Sin duda Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. Así afirmaba que no “hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad perdida”.

Por su parte, el profesor Carlos Fernández Sessarego (Derecho de las personas, 1988, p. 41), sostiene que el derecho a la libertad está radicalmente ligado al derecho a la vida desde que ésta es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que está sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo personal como por los que tienen su origen en el nivel histórico y en la circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda existe unanimidad en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en este mundo. Qué duda cabe, puede tratarse de un proyecto ceñido al bien común como de un proyecto egoísta, e incluso de destrucción del mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las asume.

En tanto que Roy Freyre (1975, p. 248), inspirado en la filosofía de Nicolai Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsión causal y una estimación valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento tácito o expreso del Derecho.

En ese sentido, la libertad viene a ser una categoría entendida como la capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien tenga, sin coacciones de algún tipo (libertad individual). Así mismo, es la capacidad que tiene un grupo de personas para organizarse y realizar determinadas actividades en común (libertad social). La libertad es pura decisión o elección. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer tal o cual cosa, más la decisión se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence.

El hombre por intermedio de sus potencias psico-físicas pone en marcha su decisión, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social y evitar manifestaciones egoístas del ser humano, surge el derecho como una forma de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien común. En consecuencia, el derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres humanos no habría convivencia posible.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO

Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparición del hombre. Desde el momento que decidió buscar su alimento comenzó a ejercer su libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurídicamente a la libertad como un derecho, es cuestión diferente.

Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por primera vez fue reconocida en la sección primera de “la Declaración de Derechos de Virginia” (un Estado de Norteamérica), del doce de junio de 1776, en la cual se indica “que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad”.

Inspirados en tales ideales, los franceses en el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en París el 26 de agosto de 1789, especificaron de manera más clara el derecho natural de la libertad. Aquí se afirmó “la finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. En el art. 4 de la misma declaración aparece la definición de la libertad al indicarse que “consiste en poder hacer lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. Finalmente en su artículo 5 claramente prescribe que “ la ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no esté prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena”.

Esta declaración sirvió de base ideológica y orientación para todos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales.

Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanzó su máximo auge, cuando el 10 de diciembre de 1948, en el palacio Chaillot de París, las Naciones Unidas aprobaron la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 3 de aquel instrumento jurídico de carácter internacional y de cumplimiento imperativo en los países miembros, se prescribe que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

3. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Los instrumentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideológica para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la constitución del Estado de 1993, encontramos las siguientes disposiciones:

Art. 2 inc. 1: Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…

Art. 2 inc. 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

Art. 2 inc. 4: Toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Art. 2 inc. 8: Toda persona tiene derecho: A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

Art. 2 inc. 11: Toda persona tiene derecho: A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Art. 2 inc. 12: Toda persona tiene derecho: A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y

vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

Art. 2 inc. 13: Toda persona tiene derecho: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

Art. 2 inc. 18: Toda persona tiene derecho: A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

Art. 2 inc. 24: Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

Del mismo modo, en el artículo 5 del Código Civil de 1984 se prescribe que toda persona tiene “derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6”.

El profesor Fernández Sessarego (1988, p. 41), comentado el citado artículo, respecto del derecho a la libertad, afirma que éste derecho supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombres. O, en otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso del derecho.

CAPÍTULO I

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL

En este acápite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas.

En ese sentido se entiende que la acción restrictiva de la libertad puede concretarse sobre una persona, lesionándole en su condición de persona particular. Así mismo, la acción de restringir la libertad puede ser ejercitada contra un número indeterminado de personas, lesionando con ello las libertades sociales como por ejemplo la libertad de reunión.

Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aquí cabe conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrínseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parámetros que impone la ley positiva.

2. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO

La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los principales derechos de las personas reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razón, que el derecho a la libertad es tan igual derecho como el de la vida.

La libertad personal como derecho se traduce en la máxima recogida en la letra d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que señala “nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” . Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a realizar actos o acciones que la ley no manda, ordena o prescribe específicamente. En el otro aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a realizar acciones o actos que la ley no prohíbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito se estaría vulnerado la libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible.

COACCIÓN

1. TIPO PENAL

El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción aparece debidamente descrito en el tipo penal 151 del Código penal en los términos siguientes:

El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.


De la propia redacción del tipo penal se evidencia que el delito de coacción consiste en obligar a la víctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.

Para efectos de la configuración del delito debe entenderse por violencia o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o energía física que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fuerza física ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia,

obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe. Consideramos que dentro del término “violencia” también se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito (Véase: Bramont-Arias-García, 1997, p. 184, citando a Juan Bustos Ramírez). Estos conceptos al parecer han sido seriamente internalizados por la Jurisprudencia, así por ejemplo, la resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha 08 de junio de 1998, sostiene “que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza física sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad.” (Exp. Nro. 1379-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 205)

Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un propósito de causar un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar su voluntad y de ese modo obligarle a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que ella no prohíbe.

Existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el mal prometido no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto pasivo, muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación afectiva con aquel. Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa Stein (1998, p. 110), cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a criterio del Juez.

Roy Freyre (1975, p. 259), prefiere denominar a la violencia y amenaza como la “coacción violenta” y “coacción amenazante” respectivamente. Define a la primera como la fuerza material que actuando sobre el cuerpo de la víctima la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la conceptúa como el anuncio del propósito de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad.

En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:

1. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia física sobre el sujeto pasivo.2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la violencia

física.3. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto pasivo.4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la amenaza.

Finalmente, el delito también se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explícita o tácitamente . Un típico ejemplo de lo indicado lo constituye el artículo 920 del Código Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

En este sentido, resulta interesante la jurisprudencia por la cual absolvieron a la acusada por el delito de coacción, de fecha 23 de marzo de 1998, donde se afirma “que, siendo esto así, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso sólo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto más si aparece de fojas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado”. ( Exp. Nro. 6633-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, 207).

Así mismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un hecho que la ley prohíbe no

se evidenciará el elemento objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejem., robar un banco.


Con el delito de coacción se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a bien tengan dentro del circulo social donde les ha tocado desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de otra persona y los parámetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurídico protegido.

Raúl Peña Cabrera (1994, p. 511), afirmaba que el bien jurídico tutelado es la libertad de obrar, la libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que Bramont-Arias-García, enseñan que el bien jurídico que se protege en el artículo 151 del CP. es la libertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad (1997, p. 183).

Sin duda, con el tipo penal 151 se pretende tutelar el bien jurídico fundamental debidamente recogido en la letra “a” del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. El mismo que claramente establece: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Al iniciar el tipo penal con la frase “el que…”, sirve para afirmar que sujeto activo, agente o autor del delito en análisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condición especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario público. Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un oficial de la Policía Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detención ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la acción de garantía de Habeas Corpus. Aquí se ha pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales 151 y 376 del Código Penal; sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal 376.

2.3.- SUJETO PASIVO

Al utilizar el legislador la frase “…a otro…” en la estructura del tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que éste puede ser cualquier persona en capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser doblegada por la coacción. Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar pueden, ser sujetos pasivos del delito en sede (Cfr. Villa Stein, 1998, p. 109).

En tanto Roy Freyre (1975, p. 258), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos, enseña que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aquí no se requiere que la víctima comprenda los extremos de la coacción, ni tampoco que se sienta constreñido.


De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto.

Roy Freyre (1975, p. 261), afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la víctima.

4. ANTIJURICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de coacción concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.


Es lugar común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que la ley no prohíbe; es decir, en el mismo momento que la víctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habrá consumado el delito en exégesis.

Siendo así, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fuerza física o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia (Roy Freyre, 1975, p. 262).

7. PENALIDAD

Al autor del delito de coacción después de un debido proceso penal, se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados.

SECUESTRO.

1. TIPO PENAL

El injusto penal de secuestro, con la modificación del Código Penal efectuada por el artículo primero de la Ley 27472 del 05 de junio del 2001, y con el agregado de la décima agravante efectuada por la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nro, 28189, Ley General de donación y trasplante de órganos y/ o tejidos humanos del 18 de marzo del 2004, aparece regulado en el tipo penal 152 con el contenido siguiente:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando:

1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.3. El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.4. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.5. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de

afinidad, con las personas referidas en los incisos 3 y 4 precedentes.

6. El agraviado es menor de edad o anciano.7. Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un

detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal, o a una

tercera persona para que preste al agente del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.

9. El que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

10. Se comete para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental.La pena será de cadena perpetúa cuando el agraviado resulte con graves daños en el

cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.


El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o restricción de la libertad.

El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho , motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere el móvil o circunstancia (Villa Stein, 1998, p. 114).

Por su parte Roy Freyre (1975, p. 266), afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor Sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no puede abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local.

En ese sentido, Luis Bramont-Arias y García (1997, p. 186), haciendo uso de fraseología parecida al profesor Roy Freyre señalan que, “el comportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio físico para su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo.

Así mismo los citados autores (1997, p. 187), sustentados en argumentos esgrimidos por el penalista Juan Bustos Ramírez, acertadamente concluyen que lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar.

El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la libertad ambulatoria a una persona, constituye aspecto importante a tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada persona actúo conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial.

En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, curadores, quienes con fines de corrección impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfermera que con fines de tratamiento y curación impiden la salida de sus enfermos de

determinado recinto cerrado. En estos casos de modo alguno aparece el elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.

Así, Bramont-Arias-García (1997, p. 187), enfatizan que en ciertos supuesto, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ej. el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del “cuarto oscuro”, la detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito.

Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener derecho ni razón justificable.

La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión impropia. Se presentará la omisión impropia cuando por ejemplo una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de sonambulismo, continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrir la puerta el sirviente.

Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo las más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Afirma Villa Stein (1998, p. 114), las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.

Finalmente, no es indispensable la abductio de loco in locum, es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia (Roy Freyre, 1975, p. 266).

2.1.- AGRAVANTES

El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto en forma singular diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de pena más severa al agente.

A.- Por la conducta del agente.

A.1.- El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado (inc. 1, art. 152).- Esta circunstancia agravante significa que el secuestro será calificado cuando el agente aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.

Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que sólo se logra con otra conducta ulterior (Roy Freyre, 1975, p. 267). En efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inc. 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.

El agente o bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejm. el agente todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima); o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; o bien puede tratar con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado.

La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prácticas desviadas. Por ejm. incitar a la secuestrada, una señorita de su casa, a que se convierta en una prostituta.

El agente actuará con crueldad cuando después de secuestrar al agraviado acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razón a Villa Stein (1998, p. 115) cuando sostiene que la crueldad se

define sólo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejm., el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.

La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejm. aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no proporciona alimento a la víctima o también ocurre cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que como producto del secuestro resultó herido de bala.

A.2.- El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inc. 2, art. 152).- Se presenta el secuestro agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima con el pretexto que aquel sufre de enfermedad mental. El profesor Villa Stein (1998, p. 116) indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso.

Sin duda esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre de por medio están motivaciones económicas. Ocurre por ejm. cuando los hijos con el propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones mentales.

A.3.- El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de contribuir en la comisión del delito de secuestro (inc. 9, art. 152).- Aquí se trata de un cómplice primario, esto es, el agente presta su ayuda de manera primordial sin la cual no sería posible la comisión del secuestro. La agravante se configura cuando el cómplice entrega información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre por ejemplo cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de fulbito.

A.4.- El agente suministra deliberadamente los medios para la perpetración del secuestro (inc. 9, art. 152).- Esta agravante también se trata de una complicidad primaria; es decir, el agente presta los medios materiales indispensables para la comisión del secuestro; sin la ayuda del cooperador hubiese sido imposible la realización del secuestro. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehículo y las armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para secuestrar a determinada persona.

B.- Por la calidad de la víctima.

B.1.- El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático (inc. 3, art. 152).- Aquí el secuestro se agrava por el hecho que la víctima viene a ser una persona al servicio de los intereses públicos. Para efectos de la agravante no bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que será necesario verificar el ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado. Así, en el caso del “funcionario público”, el secuestro debería estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al “correcto funcionamiento de la administración pública”, además de la libertad individual (Abanto Vásquez; Comentarios a la ley contra los delitos agravados, p. 115).

En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal funcionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para lograr su fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.

Sin duda para saber qué personas son considerados como funcionarios o servidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al art. 425 del Código Penal.

B.2.- El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inc. 4, art. 152).- La presente agravante ha sido introducida con la modificación del tipo penal mediante el decreto legislativo Nro. 896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Perú.

Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se vivía una inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.

Tiene razón Villa Stein (1998, p. 117), cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público pertenece por exclusión al sector privado. El juzgador deberá no obstante, interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible.

La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a una mayor dañosidad al bien jurídico protegido.

B.3.- La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3 y 4 (inc. 5, art. 152).- Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público, representante diplomático o empresario o profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas.

B.4.- Si el agraviado es menor de edad o anciano (inc. 6, art. 152).- Esta agravante presenta un problema a resolver recurriendo a leyes extra-penales. En efecto, mientras que de manera fácil sabemos cuándo estamos ante un menor de edad por haber una definición legal al respecto; en el caso de “anciano” resulta poco difícil saberlo. Sin embargo, se debe entender el término “anciano” recurriendo a normas extrapenales como las laborales, y entender que estamos ante un persona anciana cuando a alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubilación (Véase: Abanto Vásquez; Comentarios a la ley contra los delitos agravados, p. 115).

En ese sentido, el secuestro se agrava cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho y un mayor de sesenticinco años en caso de varón y sesenta años en caso de mujer (art. 57 del Decreto Legislativo 728 del 12-11-91: Ley de Fomento del Empleo, aun cuando el art. 57 de la Ley 26513 del 28-07-95: Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo no mencione expresamente la edad mínima de la jubilación). En consecuencia no compartimos la posición de Villa Stein (1998, p. 118), cuando afirma que por aplicación extensiva del art. 22 del Código Penal, es anciano una persona mayor de sesenticinco años. Ello debido que el artículo 22 prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenticinco años que hayan cometido un hecho punible, equiparando a la imputabilidad relativa que tiene una persona mayor de 18 y menor de 21 años..

Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad y los ancianos, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro.

C.- Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.

C.1.- El agente busca obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido (inc. 7, art. 152).- La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y después solicita se deje en libertad a una persona detenida. Ejm. Ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una Comisaría, y luego conmina a éste, dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.

C.2.- El agente busca obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inc. 7, art. 152).- La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicito a determinada autoridad le conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc.

C.3.- El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal (inc. 8, art. 152).- La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarlo a incorporarse en una organización de personas dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre por ejm., cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga bajo amenaza de muerte, se incorpore a su banda, pues les hace necesario una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio.

C.4.- El agente busca obligar a una tercera persona para que le preste ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad (inc. 8, art. 152).- La circunstancia agravante se configura cuando el sujeto activo secuestra al sujeto pasivo con la finalidad de presionar que un tercero le preste ayuda patrimonial o le preste concurso de cualquier modalidad. Ocurre por ejm. cuando el agente secuestra a la víctima con la finalidad de obligar a su padre, quien es un brillante cirujano, concurra a un escondite e intervenga quirúrgicamente a un herido de bala.

C.5.- El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental (inciso 10 del artículo 152).- La ley Nro. 28189 del 18 de marzo de 2004 a incorporado esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la misma que se perfecciona cuando el agente con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de su víctima lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar que un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma víctima del secuestro obtendrá los tejidos somáticos que requiere.

D.- Por el resultado.

D.1.- Cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental (último párrafo del art. 152).- La circunstancia agravante se configura cuando la víctima a consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgicamente de la herida de bala que sufrió al momento del secuestro.

D.2.- Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (último párrafo del art. 152).- La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de producido el secuestro, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre por ejemplo, cuando en el momento que se desarrollaba el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.


El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad personal entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales.

En tal sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 113), citando a los españoles Agustín Jorge Barreiro y José Prats Ganut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones.

2.4.- SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte cuando por La ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997 expresa que “en el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un “menor de edad” que no tenga la capacidad física locomotriz ni psíquica para autodeterminarse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito” (Exp. 5631-96- Ucayali en Normas Legales, T. 270-Nov. 1998, p. A-15).

En tal sentido, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 186), quienes enseñan que “sujeto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales”. Esta misma postura sostenía Roy Freyre (1975, p. 264), cuando al comentar el tipo básico del artículo 223 del Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.

Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.


De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes, fluye que se trata de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su víctima, esto es, afectar la libertad de la víctima.

Como precedente jurisprudencial importante respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de setiembre de 1998, en la cual se sostiene “que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro está en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención específica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la misma, privación que, además, debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que, en el caso de autos, si bien la víctima fue trasladada por el agente hasta una cabaña a fin de practicar con ésta el acto sexual en contra de su voluntad, llevándola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho, debe tenerse en cuenta que éste fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una situación de mayor indefensión de la víctima sustrayéndola de un lugar en que probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente el propósito de la conducta criminal estaba en función al delito de violación sexual y no así al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal”. (R. N. Nro. 2567-98, en Jurisprudencia Penal, T. I, p. 347)

Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de

concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del art. 152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del art. 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente; etc.

4. ANTIJURICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

6. CONSUMACIÓN

El delito en análisis dogmático alcanza su estado de perfeccionamiento o consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que sólo concluye cuando por voluntad del agente o por causas extrañas a su voluntad se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita.

Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (1975, p. 269) indica que el delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. Bramont-Arias- García (1997, p. 188)), señalan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. “Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de la libertad”, de tal modo que es posible la intervención de partícipes aún después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente Villa Stein (1998, p. 120), sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo.

En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso, nuestro máximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: “El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real”.

En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia normativa, presentada por el señor Vocal Supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene “Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuentidós del Código Penal en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica (“privación de la libertad”) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica”. (Semanario Judicial VISTOS, Lima, 29-12-1999, p. 8)

De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad de la persona secuestrada o en su caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el computo para la prescripción correrá recién desde el día en que el agraviado recobró su libertad (inc. 4 del art. 82 del Código Penal).

7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro por tratarse de un delito de lesión y de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrirá por ejemplo cuando después de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.

El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos la comisión del delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomina actos preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que por regla general son atípicos e irrelevantes penalmente salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo “que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato que luego sería objeto de la privación de su libertad personal, empero tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico tutelado por la ley en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la comisión del hecho punible, por tanto debe encuadrarse tal situación como acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito pero que no es parte de él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el sustento necesario para la imposición de una pena” (Exp. Nro. 111-94-Lima, en Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Prado Saldarriaga, 1999, p. 184) .

8. PENALIDAD

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro dentro de los parámetros del tipo básico será merecedor a pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los diez incisos del art. 152, el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Finalmente, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea física o metal, en el agraviado o éste muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua.

TRÁFICO DE MENORES O INCAPACES

1. TIPO PENAL

El hecho punible que se etiqueta como tráfico de menores o incapaces aparece regulado en nuestro Código Penal en el artículo 153, el mismo que contiene el siguiente texto:

El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad, o a una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.

Si el agente comete el hecho en agrupación o en calidad de afiliado a una banda, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.


De la lectura del tipo penal se concluye que el delito denominado “tráfico de menores o incapaces” puede perfeccionarse o configurarse hasta por dos modalidades debidamente independientes una de la otra. Así tenemos:

1. Se configura cuando el sujeto activo retiene, conserva, guarda, sujeta, recluye o secuestra en determinado lugar a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si mismo, con la finalidad de obtener una ventaja económica o explotarlo social o económicamente, haciendo uso para ello de la violencia, amenaza, engaño u otro medio fraudulento.

2. También se perfecciona cuando el agente o sujeto activo traslada, transporta, lleva, muda, desplaza o conduce de un lugar a otro distinto al menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma, empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o explotarlo social o económicamente. Supone necesariamente la abductio de loco in locum, es decir, el traslado del sujeto pasivo de un lugar a otro. Si no hay traslado de un lugar a otro, se perfeccionará el primer supuesto delictivo.Los medios para conseguir su propósito el sujeto activo o agente pueden ser la violencia física

sobre la víctima, la amenaza, el engaño o cualquier acto fraudulento que induzca a error al agraviado. Se entiende por violencia física la fuerza o energía física descargada sobre la víctima, de modo suficiente como para vencer su resistencia. La amenaza es el anuncio del propósito de causar un mal inminente a alguna persona vinculada al agraviado. Los actos fraudulentos como el engaño son aquellos actos o conductas que hacen caer en error a la víctima para incluso, prestar su consentimiento para la retención o su traslado.

El menor o el incapaz de valerse por si mismo, puede prestar su consentimiento para ser secuestrado o conducido de un lugar a otro, sin embargo, tal consentimiento no tiene validez ni puede servir como causa de atipicidad. Ello es consecuencia directa de lo dispuesto en nuestra normatividad civil, en el sentido que el consentimiento prestado por un menor de edad o un incapaz no tiene relevancia jurídica. Es más, Roy Freyre (1975, p. 293), afirma que no sólo la libertad es un bien anabdicable, sino, que el menor carece de capacidad para prestar válidamente consentimiento a la realización de un hecho cuyas proyecciones ilícitas no puede advertir.

Los móviles que motivan al agente también son especificados por el legislador en el tipo penal. En efecto, el agente puede estar movido por el propósito de obtener una ventaja económica como es el hecho de pedir un rescate, esto es, solicitar el pago de un precio por entregar o devolver a la víctima a su padres o representantes. El móvil es el lucro.

También el móvil puede ser el explotar social o económicamente al agraviado. Por explotar se entiende utilizar, usufructuar, disfrutar o aprovechar la energía física o intelectual, desde el punto de vista económico, de la víctima o aprovechar de la posición social de la que goza el agraviado en determinado conglomerado social.

Ocurre por ejemplo cuando el agente, un profesor de música a quien se le confió un menor de edad con particulares inclinaciones a la música, traslada de Lima a la ciudad de Arequipa a su

discípulo, a fin de realizar presentaciones en aquella ciudad por las cuales iba a recibir importantes dividendos; o cuando, el agente engañando a los padres del menor, indicándoles que lo pondrá a estudiar, le conduce de la ciudad del Cuzco a la capital del país, y lo pone a trabajar como vendedor de caramelos por las calles; etc.

En tal sentido, es necesario advertir que según la estructura del tipo penal para configurarse los supuestos delictivos no es indispensable que la víctima sea físicamente privado de su libertad ambulatoria. Es suficiente que su voluntad este moralmente subordinada a las decisiones que adopte el sujeto activo, sin posibilidad de eludirlas.

2.1.- AGRAVANTE DEL TRÁFICO DE MENORES O INCAPACES.

El delito en exégesis se agrava cuando el autor o agente actúa en agrupación o en calidad de afiliado a una banda. Dos circunstancias son las que califican la conducta de tráfico de menores o incapaces. La primera circunstancia calificante consiste en que el agente cometa el delito en agrupación, esto es, con la concurrencia de dos o más personas sin que estén debidamente organizados para cometer hechos delictivos. En este supuesto sólo será necesario que los intervinientes actúen voluntariamente y con una finalidad común. El agente se junta con otros para cometer el hecho punible.

La segunda circunstancia se configura cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una banda, la misma que se beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro del menor o del incapaz de valerse por sí mismo. La agravante requiere que el agente actúe solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la banda a la cual pertenece. Cuando el legislador se refiere a banda, tiene claro que se refiere a una agrupación de personas jerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión constante de hechos delictivos y actos antisociales. En consecuencia, para catalogar como banda a una organización criminal, resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o más integrantes; exista una jerarquía en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un líder o jefe; exista reglas o pautas de organización mínima de la agrupación, por ejemplo reunirse un determinado día a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupación.

Caso contrario, si llega a verificarse que el agente si bien es cierto es afiliado a una banda pero consumó el hecho punible a título personal y sin dar cuenta a su banda, la agravante no aparece. En el mismo sentido Bramont-Arias y García Cantizano (1997, p. 194), afirman que el delito es cometido sólo por el sujeto activo, pero en cuanto miembro de una banda; por tanto, si actúa por propia iniciativa a pesar de estar afiliado a una banda, no concurrirá esta agravante.

Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que el término banda, tiene el mismo significado que los términos: “organización” o “agrupación criminal”, que también los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro Catálogo punitivo.


El bien jurídico tutelado por el tipo penal lo constituye la libertad personal ambulatoria del menor o de la persona incapaz de valerse por sí misma. Es necesario aclarar que no se trata de proteger la libertad en el sentido de no dejarlo moverse de un lugar a otro, sino en un sentido amplio de restringir la libertad de la víctima no dejándole desenvolverse como a bien tenga o mejor les parezca a su padres o representantes legales, en caso del incapaz

2.3.- SUJETO ACTIVO

El agente o autor del comportamiento punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condición cualidad o calidad para cometer el delito de trafico de menores o incapaces. Puede ser una persona común y corriente; familiar o no del agraviado; tenga o no vínculos de amistad con el agraviado o sus familiares. Se excluye a los funcionarios y servidores públicos en ejercicio, quienes tienen reservado el artículo 153-A que después analizaremos.

2.4.- SUJETO PASIVO

De acuerdo a las exigencias del tipo penal se trata de un delito especial desde la perspectiva del sujeto pasivo, debido que para constituirse en víctima o agraviado se requiere tener una condición debidamente especificada. Si el secuestrado no tiene las condiciones que exige el tipo penal, no se configurara el delito, sino otro previsto también en la ley penal. En ese sentido, sólo será susceptible de aparecer como agraviado del delito en comento un menor de 18 años de edad o una persona incapaz de valerse por sí misma. La incapacidad puede ser por deficiencias físicas o psicológicas.


De la redacción del tipo penal se evidencia que el injusto penal de tráfico de menores o incapaces es una figura netamente dolosa. El agente actúa con conocimiento de que restringe la libertad ambulatoria de un menor de edad o un incapaz de valerse por si mismo, no obstante voluntariamente decide y actúa.

Además del dolo, se exige la presencia de un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente concretado en la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o de explotar social o económicamente a la víctima.

4. ANTIJURICIDAD

No hay mayor inconveniente en aceptar la concurrencia de alguna causa de justificación en un hecho típico de tráfico de menores o incapaces de valerse por sí mismos.

5. CULPABILIDAD

Para atribuir el hecho típico y antijurídico de tráfico de menores o incapaces al agente o autor, será necesario que se verifique que aquel es imputable, esto es, no sea menor de edad ni sufra alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará que el agente haya actuado conociendo que obraba en contra del derecho, esto es, conocía sobre la antijuricidad de su conducta. Aquí, no hay problema que pueda invocarse en un caso concreto el error de prohibición debidamente sancionado en el segundo párrafo del artículo 14 el Código Penal, el mismo que se perfecciona cuando el agente actúa en la convicción que su acto no esta prohibido. Luego, el operador jurídico verificará si el agente pudo comportarse de acuerdo a derecho y evitar de ese modo cometer el hecho punible. Es posible también que se configure un estado de necesidad exculpante.


El delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto pasivo queda a disposición o bajo las órdenes del sujeto activo. Ello significa que para perfeccionarse el injusto penal, no se requiere que el agente consiga sus propósitos o fines propuestos con el secuestro de la víctima. Si por el contrario ello llega a suceder, estaremos ante un delito agotado.

Siendo un delito de resultado no hay inconveniente en que el desarrollo de la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá por ejemplo cuando el agente que viene trasladando a un menor de edad de Huancayo a la ciudad de Lima, en la garita de control policial de Corcona es detenido por no saber explicar las razones por las que conduce al menor.

7. PENALIDAD

Al agente o sujeto activo del delito será merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre no menor de cuatro ni mayor de diez años. Unido a ello, la autoridad jurisdiccional le inhabilitará conforme al artículo 36, inciso 1, esto es, se le privará de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; inciso 2, esto es, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; inciso 4, es decir, se le incapacitará para

ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria; y finalmente el inciso 5, esto es, se le incapacitará para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, respectivamente.

Resulta obvio que la inhabilitación a imponer por el juzgador dependerá de la condición o calidad del sentenciado. Por ejm. sólo al que era funcionario o servidor público al momento de la comisión de los hechos, se le impondrá la inhabilitación prevista en el inciso 1 del artículo 36 del Código Penal.

De concurrir alguna de las agravantes antes analizadas, el autor será merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.

TRÁFICO DE MENORES O INCAPACES AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AGENTE.

1. TIPO PENAL

El hecho punible de tráfico de menores agravado por la calidad del autor, introducido a nuestro Código Penal mediante la Ley Nro. 26309 del 20 de mayo de 1994, aparece debidamente previsto en el tipo penal 153-A, que ad literantim, indica:

El funcionario o servidor público y los directivos de las entidades privadas, vinculadas especial o genéricamente con menores o personas incapaces que, abusando de su cargo, los retiene o traslada arbitrariamente de un lugar a otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.

Si comete el hecho con la finalidad de obtener una ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 1, 2, 4 y 5.


Según la redacción del tipo penal, el delito de tráfico de menores o incapaces de valerse por sÍ mismo agravado por la calidad del autor o sujeto activo, se configura hasta por dos modalidades: Primero, cuando el autor (que puede ser funcionario, servidor público o directivo de entidades privadas vinculadas con menores o personas incapaces), abusando de su cargo, retiene, mantiene o secuestra en determinado lugar al agraviado; y segundo, cuando aquel traslada, conduce o transporta arbitrariamente al agraviado de un lugar a otro diferente.

Como se observa, para perfeccionarse el delito no se requiere ni exige que el agente busque alguna finalidad, basta constatar que a actuado abusando de su cargo en la retención del agraviado en determinado lugar, o en el traslado arbitrario de la víctima de un lugar a otro no querido.

Resulta importante dejar establecido que el agente debe actuar dentro del ejercicio normal de sus funciones; en tal ejercicio abusa de su cargo y comete excesos en perjuicio del agraviado. En otros términos, el agente hace mal uso o un uso indebido del cargo que tiene. Por ejemplo aparecerá el delito cuando el director de un colegio, pretextando castigo disciplinario, retiene a tres alumnos y los hace quedar en los ambientes del colegio desde las seis de la tarde (hora de salida normal) hasta las once de la noche.

También se evidenciará el delito en análisis cuando el director de un colegio particular, con el pretexto del viaje de promoción, sin obtener el respectivo permiso de los padres, traslada a los alumnos de una promoción de la ciudad de Lima a la ciudad Imperial del Cuzco.

Sin duda, en los casos hipotéticos citados el agente esta actuando en el ejercicio mismo de sus funciones, no obstante, por el abuso de su cargo comete excesos que configuran hecho delictivo.

Referente a este aspecto, Bramont-Arias- García (1997, p. 195), sostienen que para configurarse el tipo, es presupuesto típico que el agente actúe en el marco de las funciones que le corresponden por razón de su cargo. Cometerá el ilícito penal cuando se exceda de manera arbitraria en el ejercicio de su función, ya que si falta el abuso, la retención o el traslado del sujeto pasivo serán hechos atípicos.

Finalmente, de acuerdo al segundo párrafo del tipo penal 153-A, la conducta se agrava para efectos de la imposición de una pena más severa, cuando el agente retiene o traslada arbitrariamente al agraviado movido por una finalidad de obtener ventaja económica o explotarlo social o económicamente. Respecto de estas circunstancias se reproduce todo lo referido en el análisis del tipo penal precedente, con el agregado que para estar ante la agravante no se requiera que el agente logre su finalidad propuesta, será suficiente que haya actuado movido por tal intención.


Como todas las conductas delictivas de este rubro, el bien jurídico que se pretende tutelar, lo constituye la libertad personal ambulatoria de los menores de edad y de las personas incapaces de valerse por sí mismos.

2.2.- SUJETO ACTIVO

El tipo penal especifica que sólo pueden ser sujetos activos o autores del delito en comento las personas que ostentan los cargos de: funcionarios públicos, servidores públicos o directivos de una entidad privada, vinculada especial o genéricamente con menores o incapaces de valerse por si mismos. Nadie mas puede ser sujeto activo del delito en sede. Es obvio que para saber cuando estamos frente a un funcionario o servidor público para efectos de la aplicación del tipo penal, se recurrirá al artículo 425 del Código Penal. Se excluye a los funcionarios o servidores públicos o Directivos que no estén ejerciendo sus funciones.

2.3.- SUJETO PASIVO

También, el tipo penal indica de manera excluyente que sólo podrán ser sujetos pasivos o víctimas del delito en comentario, los menores de dieciocho años de edad y las personas incapaces de valerse por sí mismos. Sin lugar a dudas, la incapacidad podrá ser tanto física como mental.


De la estructura del tipo penal en análisis, se desprende que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia. En efecto, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de retener en un lugar, o trasladar a la víctima de un lugar a otro, abusando del cargo que ostenta.

Al tratarse de la figura agravada, se exige necesariamente la presencia de otro elemento subjetivo del tipo, como viene a ser el móvil o finalidad que motiva la actuación del sujeto activo.

Si se llega a evidenciar que el agente realizó una conducta imprudente, la conducta será atípica al no haber previsto tal modalidad como punible nuestro legislador en el catálogo penal.


El hecho punible de tráfico de menores o incapaces agravado por la calidad del autor, se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo retiene en determinado lugar al agraviado, o en su caso, lo conduce arbitrariamente de un lugar a otro distinto. Desde el momento que el agraviado queda subordinado al agente se consuma el delito.

Como volvemos a insistir, en el caso de la figura agravada, no se requiere que el agente consiga la finalidad propuesta, se consumará el ilícito penal con la simple constatación que aquel actúo con la finalidad de obtener lucro.

Así mismo, al tratarse de una figura delictiva de resultado, es factible que el desarrollo de la conducta se quede en el grado de tentativa.

5. PENALIDAD

Se conmina la conducta con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5 del Código Penal.

En el caso de la agravante, se establece que el agente será merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5 del Código sustantivo.

CAPÍTULO II

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

1. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

La doctrina y la jurisprudencia no ha sido pacífica cuando se ha tratado de perfilar una definición del derecho a la intimidad, debido que se trata de una noción jurídica impregnada de la idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura económico-social de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Common Law norteamericano, ni para nuestro sistema, perteneciente a la familia romano-germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si queremos darle un alcance universal (Morales Godo, Derecho a la intimidad, 2002, p. 52).

No obstante, con divergencias mínimas, es lugar común definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite, a la persona, profundizar en los meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar conciencia de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí; esfera de la creatividad, de la reflexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O también, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre si mismo y sólo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona podemos concluir que se “entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos” (La intimidad y los datos de carácter personal como derechos fundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nro. 13, 2003, p. 90)

Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida (Morales Godo, Derecho a la intimidad, 2002, p. 59) .

Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera íntima de aquel; o cuando, un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre hechos que corresponden al ámbito privado del afectado; o finalmente, cuando el tercero, divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado.

Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debido que como afirma Gorki González M. (El derecho a la intimidad y la informática; 1993, p. 70), la privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros

derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto, y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas, creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc.

Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad, se clasifica en dos aspectos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titular, y la intimidad personal externa que lo constituye el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano (El proceso penal en el Estado de Derecho, Juan-Luis Gómez Colomer, 1999, p. 210).

En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio que un grupo de personas que conforman una familia han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.

En consecuencia, se requiere el respecto de este aspecto íntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o coalisione con el interés social. Bien enseña el profesor Carlos Fernández Sessarego (1988, p. 59) cuando afirma que “la persona carecería del equilibrio síquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”.

De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado Social y Democrático de Derecho. Le sobra razón a Juan Morales Godo (Los personajes Públicos y el derecho a la intimidad, en Rev. Jur. CATHEDRA, Año II, Nro. 5, p. 43), al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la construcción de sí mismo en sociedad.

2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO -ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia de la persona. De allí surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima de la persona.

El derecho a la intimidad, se comenzó a configurar recién a fines del siglo diecinueve, y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección a ciertos ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonomía la adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicación masiva adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que se divulgue; cuando las técnicas de espionaje son cada vez más sofisticados.

De esa forma el derecho a la vida privada o The Right of privacy, como derecho autónomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jóvenes abogados de Boston, Samuel D Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right to privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motivó el ensayo y por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la información y, específicamente con la libertad de expresión. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la vida

azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían a su vida privada; esto incomodó al joven abogado que decidió asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo que desarrollara el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la intromisión de la “prensa amarilla” que, más preocupación tenía por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que sólo corresponden a la esfera de su privacidad (Véase, Morales Godo, Derecho a la intimidad, p. 46).

En esa línea, a raíz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban entre la intimidad y la libertad de expresión, se inicia a crearse conciencia entre los ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A medida que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes países conocidos como desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado origina una fuerte indemnización por daños.

No obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba, alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscrito en París. En el artículo 12 del instrumento supranacional se establece “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”

No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter internacional, constituyó toda una conquista de la civilización contemporánea. Con aquel documento jurídico se marcó el punto de partida para la real protección jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance científico y tecnológico en el mundo de las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad y obstaculizando de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad.

En países poco privilegiados económica y culturalmente como el nuestro, hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar físico del hombre, en tanto que los derecho de la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posición no tiene otra explicación que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda persona, y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera íntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional.

Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los máximos esfuerzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa económicamente sin derecho a la intimidad será tan igual o más infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno derecho a su intimidad pero le faltan los medios económicos para subsistir. En países en que la posmodernidad o la globalización trata de imponerse en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida.

Respecto de este punto, nos parece importante señalar que conforme ha ido avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un cambio en la definición del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es lugar común sostener que los elementos conceptuales iniciales, el derecho de impedir la intromisión en asuntos que la persona defiende como correspondientes al ámbito al cual no tiene

derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; el derecho a impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotación negativa. No era un derecho que se desarrollara en términos positivos, sino que era un “no” a la intromisión y un “no” a la divulgación. Recién, después de la segunda guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la informática, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del ser humano (Morales Godo, Derecho a la Intimidad, p. 17). En el mismo sentido Gorki González enseña que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir el derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí mismo en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así como los hechos de su vida personal (El derecho a la intimidad y la informática, Ob. Cit., p. 70).

Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona, interpretando jurisprudencia del Tribunal constitucional español sostiene que en sus primeras concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida íntima y privada. Con estos perfiles, se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal constitucional da un paso más, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos, el contenido del derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida privada de la personas, y no como facultades de decisión y de acción del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisión o limitación por parte de terceros (La intimidad y los datos de carácter personal…, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nro. 13, p. 89)

3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad, se justifica hasta por dos circunstancias concretas: Primero, porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razón de encontrarse trabados con lo más recóndito de su ser, y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces par la sociedad misma.

La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.

En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condición y requisito sine quo nom para la plena realización del individuo.

Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una protección global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades públicas, como las libertades de expresión y de información. La inabarcabilidad de las múltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto con el carácter fragmentario del Derecho Penal (el cual, probable y precisamente en relación con estos delitos, requiere una observancia mucho más escrupulosa),

refuerza la necesidad de que la protección de este bien jurídico haya de ser también fragmentaria. Esto significa que sólo deben ser objeto de protección penal algunas facetas o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e, indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellas (Romeo Casabona, La intimidad y los datos de carácter personal…, ob. cit., p. 84)

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica al ámbito de la intimidad, con el convencimiento que es el rincón de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la colectividad (Morales Godo; apuntes sobre el derecho a la intimidad, p. 37). Y además siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Perú comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recién con la Constitución de 1979 en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos marca el inicio de la autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979.

En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por primera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro sistema Jurídico. En esa línea, con la Promulgación del Código Civil de 1984, al regularlo más específicamente, el legislador nacional le dio real presencia y contenido en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes indica que “la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.

Sin embargo, en la práctica, resultaba evidente que las normas civiles por si solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En tal sentido, el legislador del Código penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurídico penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, pues su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. Así, ahora aparece en nuestro Código sustantivo, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento aparece como toda una innovación en nuestro Derecho penal.

En efecto, en nuestro Código penal encontramos el Título IV con el rótulo de ‘delitos contra la libertad’ y en este rubro, el capítulo II con el nomen iuris de ‘violación de la intimidad’, donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: Vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sujeto activo la calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prestó a su víctima o a la persona a quien éste le confió, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas; apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor público, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio del cargo que desempeña.

Bramont-Arias Torres, sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecnológico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas (La protección de la intimidad en el derecho penal, en Gaceta Jurídica, Tomo 75-B, Febrero, 2000, p. 75)

En tal contexto, el legislador con la tipificación de las conductas citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realización de dos situaciones vinculadas entre si en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente invasión, hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un público interés o en todo caso, el consentimiento del afectado.

En otro aspecto, para efectos del análisis coherente de los tipos penales del Código de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como únicos límites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un interés social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la intimidad sólo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o en todo caso, la existencia de un interés social razonable.

Finalmente, en la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el cual, el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputación, a la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: “Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.”

Interpretando esta disposición constitucional se concluye que ella garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento público. La Constitución garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o autoridades, decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De allí se deduce también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites , como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Así mismo, del precepto constitucional y para efectos del presente trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicación social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional; sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, así se rectifique la información que afecta la intimidad, ello no elimina la comisión del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

1. TIPO PENAL

El supuesto delictivo que responde al nomen iuris de violación de la intimidad, aparece descrito debidamente en el tipo penal 154 del Código Penal en los términos siguientes:

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos y otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.


La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal 154 del Código sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o mejor, “aspectos o datos sensibles” que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante la observación, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.

Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos observar, escuchar y registrar, circunstancia que nos convence que el tipo penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta por separado o en forma conjunta:

1.- La primera modalidad, del delito de violación a la intimidad se configura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, observando conductas intimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo uso para ello de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre por ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un larga vista, todas las mañanas observa a su vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor idea que viene siendo observada.

No le falta razón a Javier Villa Stein (1988, p. 129) cuando certeramente, respecto de este punto, sostiene que la observación además de dirigida, será la que corresponde al propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observación casual o de pasada, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación intencional y no la circunstancial.

2.- La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad, se configura o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre por ejemplo cuando el agente haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días escucha las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos.

3.- Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación de la intimidad, se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia por ejemplo cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini radio cassett, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.

El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser mediante “instrumentos, procesos

técnicos u otros medios”. Tales términos sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser por ejemplo las conexiones telefónicas secretas, interferencias telefónicas, micrófonos miniaturizados, lentes telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc.

Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración de los supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del art. 14 del Código Civil, la conducta será atípica y por lo tanto irrelevante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del Código Penal cuando en el artículo 158 prevé que estos delitos son perseguibles por acción privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o en todo caso, después de la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la conducta será impune al no presentar denuncia. La autorización o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorización tácita. La renuncia a un derecho fundamental como lo es la intimidad no se presume, aquella debe ser concreta, clara y expresa.

En calidad de información y poner en evidencia las diferencias normativas, nos parece necesario citar el inciso 1 del artículo 197 del Código Penal Español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Código español configura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en los siguientes términos: “El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de doce a veinticuatro meses”

2.1.- AGRAVANTES DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis, recogen dos circunstancias que agravan el delito de violación de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace público los hechos o conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. En efecto, tenemos:

A.- Cuando el agente revele la intimidad.- El segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plenamente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal o familiar.

B.- Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la intimidad.- El tercer párrafo del tipo penal 154 del Código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o mejor, hace de conocimiento público, los hechos o conductas de la vida íntima de la víctima sin contar con su consentimiento, haciendo uso para ello de los medios de comunicación social masiva. Ocurre por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos íntimos del agraviado por medio de la radio, la televisión, los periódicos, etc.

El uso de los medios de comunicación masiva, hace más reprochable la conducta del agente, pues la intimidad de la víctima se verá más afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen.

Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo penal 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma ilícita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando después de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso de los medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación.

De esta forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó una conversación referente a su esfera íntima, y después por diversas razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por medio de la radio.


El bien jurídico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que lo constituye el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano.

En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad, el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad.

También se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al grupo familiar. Lo constituye el espacio que un grupo de personas que conforman una familia han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Agente, sujeto activo o autor de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige que éste goce de alguna condición o cualidad especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de se atribuidas conductas delictivas, o mejor, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.

Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores públicos, con la única diferencia que como veremos más adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal 155 del C.P. como agravante de las conductas

2.4.- SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal 154 del C.P. también puede ser cualquier persona individual o un grupo de personas que conforman una familia.

Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que muy bien puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la intimidad un personaje público el mismo, que como es lógico, tiene un margen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común y corriente que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades públicas. “Sin embargo, ningún

personaje público pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del público o admite la intromisión” (Morales Godo, Los personajes públicos y el derecho a la intimidad, p. 44).

Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de “intimidad personal o familiar” refiriéndose sólo a una persona natural.


De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agente debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas íntimas del agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en perjuicio evidente de la víctima. Saber si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conocía la ilicitud o antijuricidad de su conducta típica y antijurídica. Corresponde a la etapa de la culpabilidad.

De acuerdo a ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de violación de la intimidad cuando determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas íntimas del agraviado.

Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la creencia que el sujeto pasivo a prestado su consentimiento para observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4. ANTIJURICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuricidad.

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable; si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta. Aquí se verificará si el agente conocía que estaba actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición legal. En caso de determinarse que el agente actuó en la firme creencia que lo hacía en forma lícita, es posible que estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6. CONSUMACIÓN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccionan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que pertenecen al ámbito íntimo de la víctima. No interesa la extensión o duración de la observación, escucha o registro de aspectos íntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. Para efectos de la consumación del delito es irrelevante por

ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una conversación íntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas.

De la redacción del tipo penal, se evidencia también que para efectos de la consumación no es necesario que el agente revele o haga público las conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ilegalmente; es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega revelarse o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, a lo más se configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente.

En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor persiga o consiga alguna finalidad; tampoco se requiere que la víctima pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello sólo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

7. TENTATIVA

De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilícitas se queden en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realización imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrirá por ejemplo, cuando el agente ha colocado micrófonos miniaturizados en el dormitorio de la víctima con la finalidad de escuchar conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente, la víctima llega a descubrir los aparatos evitando de ese modo que el agente logre su objetivo.

No le falta razón a Villa Stein (1988, p. 130), cuando sostiene que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntimo, prepara dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante actos preparatorios no punibles.

8. PENALIDAD

El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas tipificadas en el tipo básico del art. 154, la pena a imponerse al agente será no menor de dos días ni mayor de dos años.

En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal citado, se impondrá al autor pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ello, de treinta a ciento veinte días-multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo del tipo penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, unido a ello, de sesenta a ciento ochenta días-multa.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AUTOR.

1. TIPO PENAL.

La conducta delictiva agravada del delito de violación de la intimidad aparece descrito en el tipo penal 155 del modo siguiente:

Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 inc. 1, 2 y 4.

2. ANÁLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal 154. Las conductas delictivas ya analizadas se agravan por la calidad del agente. En efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal, de carácter íntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad de

funcionario o servidor público. De ese modo, para saber qué personas se constituyen en funcionarios o servidores públicos para la Ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal. En efecto, allí se expresa que se consideran funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la carrera administrativa; los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las fuerzas armadas y la Policía Nacional y los demás que indicados por la Constitución Política del Estado.

No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que, la conducta punible debe ser realizado en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles previstos en el tipo penal 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante.

En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo penal 155 será necesario verificar dos circunstancias importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor público y segundo, que el agente realice el ilícito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece.

Por ejemplo, no se configurará la agravante cuando un servidor público aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida íntima de sus vecinos.

Finalmente, para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agente ha revelado o publicado, haciendo uso de los medios de comunicación masiva, la vida íntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado.

3. PENALIDAD

Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se impondrá al agente después de un debido proceso, será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, según sea el caso.

REVELACIÓN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO

1. TIPO PENAL.

El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo penal 156 del Código Penal que Ad pedem litterae señala:

El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.


El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos íntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o a tenido una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad

personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que conocía aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a aquel o a la persona a quien éste le confió.

En aquel sentido, Javier Villa Stein (1998, p. 134), asevera que la conducta típica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste confió.

La conducta prohibida se realizará por la revelación de aspectos de la intimidad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confió (Bramont-Arias-García, p. 199).

No obstante, no es suficiente que se verifique que el agente o sujeto activo trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha revelado las conoció por efectos mismo del desempeño de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en otro.

2.1.- SUPUESTOS DELICTIVOS

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera íntima del agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:

Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio de su trabajo que realizó a favor del agraviado.

Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.

Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual le confió el sujeto pasivo.

Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conocido el sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atípica y por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.


Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del capítulo II rotulada como “delitos contra la intimidad”, del título IV del Código Penal, el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o familiar de las personas.

El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la quietud y de ese modo desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia si uno o varios de sus integrantes no lo revelan.

Sin duda, toda persona que trabaja para otra, tiene la obligación de guardar los aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos propios del desempeño de sus labores.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Sujeto activo, agente, autor o actor puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.

2.4.- SUJETO PASIVO

Agraviado o víctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona natural. No se requiere que esta reúna alguna condición especial.


De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica.

El tipo penal, para su materialización exige la presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente actúa. Es irrelevante para efectos del perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.

4. ANTIJURICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable, si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.


El delito de violación de la intimidad en la modalidad que se analiza, se perfecciona en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por efectos de la realización de un trabajo que prestó o presta a favor de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la víctima para estar ante la figura delictiva consumada; basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal.

Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede en realización imperfecta.

7. PENALIDAD.

Del contenido del artículo 156 del Código Penal, se evidencia que el agente o actor del delito será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año.

ORGANIZACIÓN Y EMPLEO ILÍCITO DE ARCHIVOS POLÍTICOS O RELIGIOSOS.

1. TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito archivos que contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros aspectos de la vida íntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal 157 del Código Penal de la manera siguiente:

El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ni mayor de cuatro años.

Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.


El hecho punible que ahora corresponde analizar se configura cuando el agente o sujeto activo organiza, proporciona o emplea indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del agraviado o sujeto pasivo.

De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones políticas o religiosas de la víctima, o en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, así tenemos:

A.- Organizar archivos con datos referentes a convicciones políticas.- La conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo, indebidamente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones políticas del sujeto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferente en determinados aspectos que muchas veces por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posición política, habrá perfeccionado el delito.

B.- Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posiciones religiosas diferente a los demás en determinados aspectos que muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habrá perfeccionado el delito.

C.- Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.- El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e íntima del agraviado.

D.- Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas.- La conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga,

suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado.

E.- Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, proporciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.

F.- Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.- El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene material referente a la vida privada e íntima del sujeto pasivo.

G.- Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del agente es intrascendente.

H.- Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas.- El supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante.

I.- Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.- Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo o agente indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material referente a la esfera privada e íntima del agraviado.

En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en determina institución pública por ejemplo.

Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos “proporcionar” o “emplear”, se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras cuando se realiza la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algún beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilícito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo a obtenido algún beneficio personal o patrimonial.

Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal en sede, debe precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, deben ser realizadas por el agente en forma ilegal, indebida, ilegítima o ilícita; esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actúo de modo legítimo, legal o en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta será atípica y por tanto, irrelevante penalmente.

Finalmente, debemos concluir reiterando con Bramont-Arias y García (1997, p. 201), que con la figura delictiva en análisis, el legislador castiga al sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcionándolos a terceros o empleándolos.

2.1.- CONDUCTA AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AGENTE

El segundo párrafo del artículo 157 del C.P., prescribe que los supuestos analizados se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando el agente o sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público y a la vez, a actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificación que el agente es o fue funcionario o servidor público al momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo realizó durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.

Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito de abuso de autoridad previsto en el tipo penal 376 del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo penal 157 del C.P se pretende tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos de la vida íntima de las personas.


De la redacción misma del tipo penal se evidencia que el bien jurídico que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones políticas, religiosas y la intimidad de las personas.

Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.

Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconocidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta Política de 1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que, toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos constitucionales citados, se estará vulnerando los bienes jurídicos protegidos.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Al iniciar el tipo básico con la frase “el que…”, evidencia que agente, actor, autor o sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor que debe tener la condición de funcionario o servidor público, debe realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.

2.4.- SUJETO PASIVO

La frase de “…una o más personas”, con la que se refiere el tipo penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel, puede ser cualquier persona o un grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condición o cualidad.

Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo sólo pueden ser de modo positivo las personas naturales, sólo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones o creencias de tipo político o religioso, además de tener intimidad personal. De esa forma, yerra Peña Cabrera (1994, p. 562), al indicar que la persona jurídica también puede ser sujeto pasivo del delito en comento. Ello debido que la persona jurídica como tal, de modo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas. En el mismo sentido, Villa Stein (1998, p. 136).


De la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente actúo por negligencia o imprudencia, será atípica la conducta realizada.

En ese sentido, para estar ante una conducta típica, ésta debe haber sido efectuada con dolo; esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las creencias políticas, religiosas o vida privada de las personas. Saber que el agente conocía que su accionar era ilícito, indebido o antijurídico corresponderá a la culpabilidad o imputación personal.

4. ANTIJURICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica de organización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta importante precisar que en este delito, también el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable, si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.


Del análisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido en doctrina como de mera actividad. Es decir, no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado determinado perjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo instante histórico que el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo.

En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, a iniciado a organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado.

Al tratarse de un delito de comisión, perfectamente es posible que el tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando en el mismo momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un Diskett que contiene un archivo respecto de las convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.

7. PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico del art. 157 del C.P., la sanción punitiva a imponerse será pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, del mismo modo por disposición imperativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.

ACCIÓN PRIVADA

1. CLÁUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administración de justicia para procesar y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico intimidad, aparece previsto en el artículo 158 del Código penal, del modo siguiente:

Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada.

2. COMENTARIO

El art. 158 señala taxativamente que los delitos contra la intimidad son perseguibles por acción privada, es decir, sólo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el capítulo II etiquetado como “violación de la intimidad”, del título IV del Código penal rotulado como “delitos contra la libertad”, sólo el afectado directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.

La acción penal de carácter privado, significa que sólo al agraviado, ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.

Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en el cual las partes pueden conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin al proceso. Así mismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva, actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado sólo actúa por intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigación judicial sumaria y finalmente dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley.

Considerar que los delitos contra la intimidad sólo son perseguibles por acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P. Así mismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.

La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o familiar de las personas, sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad, o en todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace público aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal. Por tanto, siendo facultativo la reserva de la intimidad, es lógico que corresponda sólo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él, sabrá si con tal o cual conducta se afecta su intimidad.

Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artículo 201 del Código Penal de aquel país, se prevé “para proceder por los delitos previsto en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”. En tanto que en el inciso 2 se afirma “No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Es decir, para los españoles los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción privada como acción pública.

CAPÍTULO III

VIOLACIÓN DE DOMICILIO

1. EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En nuestro derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984, prescribe en forma clara que “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”. De ahí que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona; esto es, la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la morada es temporal (Véase: Fernández Sessarego, 1988, p. 94).

Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los términos usados en el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política que prescribe: toda persona tiene derecho “a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley”, por razones más de carácter tradicional que racional y cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina foránea que se sustenta en normatividad diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo como consecuencia confusión en el operador jurídico.

En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o términos usados por nuestra normatividad con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta Política.

2. CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Freyre (1975, p. 305), sin dar explicaciones de los motivos o razones por los cuales el concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en derecho civil, afirma que en el área del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio para el derecho penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local reservado a la vida íntima del individuo o a su actividad comercial.

En definitiva, mientras que para el derecho civil, la institución jurídica del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el cual se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo en una frase corta podemos alegar que para el derecho penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o desarrolla alguna actividad comercial incluido sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácter dogmático, se manejará éste concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado.

Por su parte Javier Villa Stein (1998, p. 139), sostiene que el domicilio es el ámbito territorial en el que su titular ejerce soberanía y realiza su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.

3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier título habitan habitual u ocasionalmente un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede ingresar o en todo caso, nadie sin su autorización puede permanecer en aquel lugar.

El artículo 38 del Código Civil, establece también que los funcionarios públicos tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del Estado.

Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en ejercicio de sus funciones. Si por el contrario, aquel es separado de la función pública, o mejor, deja de ser funcionario público, concluye automáticamente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble donde cumplía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposición superior es cambiado a otra local para desempeñar sus funciones.

En ese sentido, es evidente que no se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posición sin autorización de éste de los ambientes donde ejercía sus funciones.

Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. “El ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Región los Libertadores Wari y el Sub-prefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resistía entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a las que había lacrado. En tal sentido, el Prefecto y el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Público para tomar posición de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura.

Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por un letrado, presentó denuncia penal alegando que se había cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habíamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante, ello no es lo criticable, pues a fin de cuentas todo ciudadano tiene el derecho de petición consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene en lo siguiente: El Fiscal Provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolución. El Fiscal Superior, alegando que no se había sacado orden judicial de allanamiento, desaprobó la resolución del Fiscal Provincial y ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el Juez, después de estudiar los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió al Fiscal Superior (diferente al que desaprobó la resolución del Fiscal Provincial). Este también opinó que se ordenara al A Quo a abrir instrucción

en contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, también con el absurdo argumento que no se había obtenido orden de allanamiento, ordenó que el Juez aperture instrucción. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso”.

VIOLACIÓN DE DOMICILIO

1. TIPO PENAL

El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo penal 159 del Código Penal del modo siguiente:

El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.


Del contenido del tipo penal 159, se evidencia con claridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:

A.- El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.- Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica.

El verbo “penetrar’ puede llevar a equívocos, debido que puede considerarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos (Roy Freyre, 1975, p. 304). Iguales frases utiliza Bramont-Arias Torres (1997, p. 204).

En tanto que Villa Stein (1998, p. 142) recogiendo conceptos del español Miguel Polaino Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente.

Elementos típicos de trascendencia lo constituye los conceptos de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza:

Morada.- Con Polaino Navarrete (citado por Villa Stein, 1998, p. 143) entendemos a la morada a aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia de tercera personas.

En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica. Es el lugar donde una persona junto con su familia, sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.

Por su parte, los profesores Roy Freyre (1975, p. 305) y Bramont-Arias-García (1997, p. 204), enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como por ej., una casa, la habitación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese

sentido, se tiene que el lugar no necesariamente será de material noble, ni tener la forma de un inmueble común, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.

Casa de negocios.- Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.

Respecto de este punto, no compartimos opinión con Roy Freyre (1975, p. 305), cuando afirma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción del tipo penal no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja que no es necesario que el agraviado habite el local pues basta que se constate que realiza actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización constituye conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en comentario. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar.

Un ejemplo cómo puede materializarse el delito de violación de domicilio en casa de negocios lo constituye la Resolución del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida en grado argumenta que “Además, a que se ha probado en autos que los acusados ingresaron a la Galería Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorización debida para colocar los andamios que les sirvió para derribar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoración de la prueba efectuada por el A-quo se encuentra arreglada a ley”. (Exp. Nro. 3163-97, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 217).

Dependencia.- Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude el tipo penal 159 del Código sustantivo, se entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o conductor de la morada o casa de negocios.

Los tratadistas peruanos (Roy Freyre, 1975, p. 305; Villa Stein, 1998, p. 143; Bramont-Arias-García, 1997, p. 205) coinciden en afirmar que cuando se habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, están destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito de herramientas, etc.

Recinto habitado por otro.- Para efectos del delito que se comenta se entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona.

Cuando el legislador a extendido el concepto de domicilio para comprender al recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio essendi de la protección es una realidad topográfica sólo en cuanto importa el asiento de una realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un río, o una cabaña de madera sobre un árbol, constituyen domicilio mientras sirvan de habitación a otro persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejante (Roy Freyre, 1975, p. 306 y Bramont-Arias Torres, 1997, p. 205).

B.- El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.- El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Un precedente judicial basta para deducir que la doctrina jurisprudencial a interpretado positivamente este aspecto. Así tenemos la resolución del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa sostiene que: “para la consumación del delito se requiere la intimación

de quien tenga derecho a hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado allí, rehusando la intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia Irache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio, llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito de violación de domicilio.” (Exp. Nro. 946- 98, en La decisión judicial, 1999, p. 254)

En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy (1975, p. 304) la facultad de exclusión corresponde al morador, al dueño del negocio o al habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor, o del ocupante, también pueden ejercitar por representación el jus prohibendi: el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular, etc.

Con acierto enseñan Bramont-Arias y García (1997, p. 204), que la entrada fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo comportamiento sólo será un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisión.

En otro aspecto, condición sine qua nom para configurarse objetivamente el delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitado. En el caso de ocupación de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuración del hecho punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que ésta no satisface la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. La ocupación de inmueble deshabitado, podrá considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la persona (Larrauri Pijoan, citado por Bramont-Arias y García, 1997, p. 206).

Finalmente, la expresión “sin derecho” significa que el agente penetra o permanece en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contrario, si de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave riesgo por ejemplo, no aparecerá la conducta punible.


De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del bien jurídico que se protege con el delito de violación de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurídico lo constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias (Roy Freyre, 1975, p. 302); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades (Bramont-Arias- García, 1997, p. 202, siguiendo al chileno Juan Bustos Ramírez). Parecida es la posición de Villa Stein (1998, p. 139), cuando sostiene que el bien jurídico protegido comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional.

Incluso, la Jurisprudencia nacional al parecer se ha decido a interpretar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad, así tenemos la resolución del 12 de marzo de 1998, que reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados afirma que “el tipo penal prescrito en el artículo ciento cincuentinueve del Código Penal denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades.” (Ejecutoria Superior, Exp. Nro. 18-98- Huaraz, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, AMAG., 1999, p. 540).

En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en su resolución del 16 de junio de 1998 sostiene “que, del tipo penal descrito en el artículo ciento cincuentinueve del Código Sustantivo, se desprende que el presupuesto genérico que condiciona la comisión del ilícito, estriba en la existencia previa de un espacio físico utilizado por el agente pasivo como vivienda o morada, habitación o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel”. (Exp. Nro. 972-98, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 213). Parecido sentido se recoge en la Resolución Superior de 12 de setiembre del 2000, cuando se argumenta que “en el delito de Violación de Domicilio, tipificado en el artículo ciento cincuentinueve del Código Penal, el bien jurídico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio” (Exp. 266-2000 en Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, T. I., Ob. Cit., p. 505)

No obstante, cuando en doctrina existe polémica respecto del bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, y pese a que la jurisprudencia a tomado una posición discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con la normatividad constitucional vigente, consideramos que el bien jurídico que se tutela con el tipo penal 159, lo constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inc. 9 del art. 2 de nuestra Carta Política. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carácter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pública. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de que la intimidad personal o familiar esta debidamente protegido por los delitos denominados contra la intimidad ya analizados.

En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación de domicilio se protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, aparecía desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1991 que tipificó los delitos contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artículos 154 al 157 del Código Penal. Así la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, seguir sosteniendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de la Ley Penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violación de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.

Nuestra posición no es solitaria, pues La Ejecutoria Suprema del 05 de octubre de 1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el delito de violación de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se enseña que “el delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permitan la intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local público como lo constituyen los ambientes de una universidad” (Exp. 697-99-Cusco en Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 3000, Año II, Nro. 3 p. 332).

2.2.- SUJETO ACTIVO

Autor, agente, actor o sujeto activo del delito de violación de domicilio puede ser cualquier persona a excepción del funcionario o un servidor público, quienes de materializar el delito, su conducta se encuadrará en el tipo penal 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio.

Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorización del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3.- SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.


Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión imprudente. Esto es, el agente actúa con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente conocía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputación personal del autor.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica en determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible que se configure un estado de necesidad justificante cuando una persona que es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación estará ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.

Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errónea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.


Como ha quedado establecido el delito aparece hasta en dos modalidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir).

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa.

Nuestra jurisprudencia ha sostenido: “para que se consuma este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el “jus excludendi”: la prohibición de quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia o de introducción clandestina o por medio del engaño, sin los que no se tipifica este delito .” (Exp. Nro. 3747-80-Lima, citado por Villavicencio Terreros, Código Penal, 1997, p. 347)

Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente,

en la medida que se prolonga en el tiempo la violación del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

7. PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por funcionario o servidor público, aparece descrita en el tipo penal 160 del Código Penal, en los términos siguientes:

El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.


En primer término resulta necesario definir qué entendemos por allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento el acto por el cual autoridad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza si las circunstancias así lo requieren.

En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En términos más simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento ilegal aparece la Ejecutoria Superior del primero de octubre de 1998, en la cual se afirma que “al haber ingresado el efectivo de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condición de policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario público” (Exp. 3272-98 en Jurisprudencia Penal Comentada, Lima, 1999, p. 697)

Del concepto expresado se evidencia que se entiende por allanamiento legal toda penetración o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servidor público autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones, o cuando concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y demás diligencias pre-jurisdiccionales y judiciales.

No le faltaba razón al académico Roy Freyre (1975, p. 308), cuando comentando el tipo penal 230 del Código Penal derogado el mismo que recogía el supuesto de hecho del tipo penal 160, afirmaba que “el allanamiento del que habla aquí la ley es el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente sólo puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar” (iguales términos utiliza Bramont-Arias-García, 1997, p. 208). En consecuencia, se deduce que sólo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido el caso. Javier Villa Stein en su peculiar estilo sentencia que “se trata de un

acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificación legal” (1998, p. 147).

Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en análisis; primero, que las únicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta será subsumida en otro tipo penal. Y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin justificación alguna.

Aquí resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política, dispositivo constitucional que prevé la inviolabilidad del domicilio; el mismo que no es un derecho fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constitucional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución y en otros, por la legislación ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se prevé las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución.

Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones o supuestos en que el funcionario o servidor público puede ingresar y realizar el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisión de delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una de estas excepciones:

A.- Consentimiento o autorización del morador.- Ello significa que se puede ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación con el sólo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorización expresa del titular del domicilio no será necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba de que prestó consentimiento el morador para ingresar a su domicilio, lo constituirá el acta del registro domiciliario en el cual deberá aparecer su firma y post firma.

B.- Orden judicial.- Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del Juez de turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional sólo emitirá mandato judicial cuando exista a su criterio razón o motivo suficiente. Normalmente ocurre, cuando en una investigación pre-jurisdiccional, la Policía junto al Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando, aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que le será negado el ingreso a determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que sólo el Fiscal solicitara el allanamiento y registro domiciliario.

Así mismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que la resolución autoritativa de allanamiento contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la diligencia y finalmente, el apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato.

No obstante, es factible que si el Juez de Turno no encuentra razón suficiente a motivo fundado, deniegue el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el

allanamiento de un domicilio. Así sostiene “que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos sólo puede encontrar justificación cuando se dan tres supuestos: A) proporcionalidad, procediendo esta pretensión cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración, B) subsidiaridad, sólo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos, en atención a que se está afectando derechos individuales fundamentales y; C) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es importante para el fin del proceso”. (Exp. Nro. 4276-98-A, en Jurisprudencia Penal, T. III, p. 831).

C.- Flagrante delito.- Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto activo en plena realización de una conducta punible o en todo caso, cuando se encuentra con algún objeto que haga prever que viene de realizarlo.

El español Juan-Luis Gómez Colomer (El Proceso Penal en el Estado de Derecho, diez estudios doctrinales, 1999, pp. 73 y 83), sostiene que hay un concepto de flagrancia mucho más sencillo y que comprende todo el mundo: “El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pública, ya que en definitiva y etimológicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve”.

Villa Stein (1998, p. 147) citando a Polaino Navarrete, indica que sólo habrá delincuencia infraganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador presencial que se está cometiendo un delito, y el delincuente sea sorprendido.

D.- Peligro inminente de comisión de un delito.- También es justificable el ingreso a un domicilio sin la autorización de su titular ni con autorización judicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando ésta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar el revolver.

Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias-García (1997, p. 208), al decir que esta cláusula genera graves problemas de interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última instancia, la apreciación de tal circunstancia al criterio de las autoridades. Sin embargo, al concurrir los elementos necesarios que orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretación.

E.- Por condiciones de sanidad o por grave riesgo.- Estas especiales circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.


Igual que en tipo penal 159, aquí también el bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido e imperativamente prescrito en el inc. 9 art. 2 de nuestra Ley de Leyes, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurra las formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina.

Se trata de proteger al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que sólo pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos. No

obstante, no sólo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor público, estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones por ejemplo, su conducta se adecuará al tipo penal 159 del Catálogo Penal.

Así mismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución de realizar allanamientos (los representante del Ministerio Público, los miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, será imposible que se constituye en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: Un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de violación de domicilio previsto en el tipo penal 159 del C.P.

2.3.- SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que sólo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.


De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o culpa. El agente o autor de la conducta sabe que está ingresando a domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.

Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo que viene a ser un elemento de la tipicidad; y, otro es el conocimiento de la antijuricidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (1998, p. 148), cuando al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que “el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo” o como lo hace Roy Freyre (1975, p. 309), cuando enseña que “la culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento”.

En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo penal; la conciencia de antijuricidad consiste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurídico y que por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.

En consecuencia, para efectos del dolo, no interesa verificar si el agente conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba prohibido, sino verificar si conocía que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conocía que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputación personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, será necesario establecer si aquel conocía que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijuricidad), es decir, verificar si sabía que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la ley, está prohibido.

En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o esté convencido que ingresar a domicilio ajeno es lícito pero, en realidad, ello esta prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo, la figura del error de prohibición atinadamente previsto en el

artículo 14 de nuestro Código Penal, el mismo que lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica en determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Como ya expresamos en su momento, es posible se configure un estado de necesidad justificante cuando por ejemplo dos efectivos policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando ésta se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revólver.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificación estará ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.

Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejemplo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones ingresa a vivienda ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito.


La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el funcionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la autorización del titular del derecho domiciliario.

Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción es decir de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinión con Bramont-Arias-García (1997, p. 209) cuando afirman que “el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetración total del cuerpo o la permanencia en el domicilio”. Menos con Javier Villa Stein (1998, p. 148), cuando con su peculiar forma de redactar enseña que “se consuma el delito con el allanamiento de la morada , por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho”.

Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por acción, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público que le impide ingresar al domicilio.

7. PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

CAPÍTULO IV

VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

1. CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Resulta necesario, en primer término, establecer lo que se entiende por comunicaciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles que lo lesionan o ponen en peligro, de modo más coherente y racional.

En tal sentido, para efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existirá lazos desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a otra a quien no lo conoce ni de oídas. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefónico, internet, etc.

Roy Freyre (1975, p. 314), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se rotulaba como violación del secreto de la correspondencia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separación topográfica es explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidación garantizar de cierto modo la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del destinatario.

2. REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda persona. De ese modo aparece previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho:

“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tiene efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.

Del precepto constitucional se evidencia que éste derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial.

Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobados en 1948. Allí se prevé que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposición lo encontramos en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Como antecedente nacional aparece el inciso 8 del artículo 2 de la Constitución de 1979 y un poco más atrás, el artículo 66 de la Constitución de 1933.

Así mismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civil se prescribe en forma clara que “la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor.

Muertos el autor o destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez.

La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más halla de cincuenta años a partir de su muerte”.

3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la protección al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituye en un derecho fundamental de la persona, debido que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. Allí radica el fundamento de la protección del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vería seriamente lesionado, y con ello, sería imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad.

A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la protección a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, “se trata no sólo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino también aquellos otros que, sin tener este específico carácter, deben mantenerse en el ámbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, según sea el caso” (Fernández Sessarego, 1987, p. 64).

En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, sólo pueden ser incautadas, interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley, conservándose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o comunicaciones obtenidos o divulgados con violación de este principio carecen de todo efecto legal y por el contrario, sería supuesto de un hecho punible que analizaremos más adelante.

En este epígrafe cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil, al establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte. Esta disposición se fundamenta en el hecho que después de aquel tiempo los acontecimientos pertenecerían a la historia, a la cual toda persona sin distinción tiene acceso.

En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación, utilizándose medios técnicos o no, entre dos o más personas, independientemente de cual sea el objeto o contenido real de la misma.

APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL

El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia aparece debidamente tipificado en el tipo penal 161 del Código Penal en los términos siguientes:

El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, y con sesenta a noventa días-multa.


De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer término está la acción de abrir indebidamente la correspondencia y la segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos.

1.- Abrir correspondencia.- La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el agente o sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga.

Javier Villa Stein (1998, p. 151) en su lenguaje particular sostiene que el vocablo abrir a la luz de los avances tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o electrónica de poner al descubierto el contenido de una comunicación. Constituye abrir, el acto de despegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del “password” de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet.

Respecto de esta figura delictiva, es lugar común en la doctrina considerar que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues sólo puede abrirse o hacerse patente lo que está cerrado. Para comprobar que algo está cerrado es necesario que se añada algo intencional y expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es suficiente; es necesario un ingrediente especial que puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc. (Roy Freyre, citando al argentino Sebastián Soler, 1975, p. 317; Bramont-Arias-García, citando a Soler y Luis Bramont Arias, 1997, p. 210)

Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la evidencia de su contenido. No obstante, según la redacción del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia; es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancias de haber leído o no el contenido de la comunicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didácticos aun cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de conocer el contenido.

2.- Apoderarse de correspondencia.- La segunda hipótesis delictiva que recoge el tipo penal en sede, se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicar en forma expresa el legislador del tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilícito penal si la substracción se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente ha substraído la correspondencia del ámbito de disposición del sujeto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro está, como veremos más adelante, sin contar con alguna justificación aparente, esto es, indebidamente.

Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 210) argumentan que por apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. No se exige que el documento esté cerrado, por lo que también se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso después que éste tuvo conocimiento de su contenido (en sentido parecido Roy Freyre, 1975, p. 317).

En tanto que Villa Stein, (1998, p. 151) enseña que el vocablo “apoderarse”, comprende todo acto que implique sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su legítimo remitente o destinatario.

El objeto material de ambas conductas punibles también aparecen indicadas expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algún documento que comunica algo a otra persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece escrito una comunicación que debe trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha transcrito una comunicación telegráfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o formulario donde aparece transcrito una comunicación que será trasmitida por radiograma o aparece escrito la comunicación recibida por aquel medio; despacho telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Aquí debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece transcrito la noticia o comunicación recibida por teléfono. Si el agente a entrado en conocimiento de la conversación telefónica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier otro documento análogo como por ejemplo el pliego de papel donde aparece transcrito una comunicación remitida al destinatario por medio de fax o Internet.

Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuesto antes analizados deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo legal aparente.

No cabe duda que, por su condición de elemento normativo del tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con la finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (Roy Freyre, 1975, p. 320; Bramont-Arias-García, 1997, p. 211).

Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren las circunstancias que prevé el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas garantías previstas en la ley.


En la doctrina nacional existe consenso pacífico considerar que la criminalización de los ilícitos penales puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso. Ello debido que de ese modo se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vería seriamente afectada.

En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase “el que…” lógicamente se deduce que sujeto activo, agente o actor de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona, excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente siempre será una persona natural, nunca una jurídica por más que se verifique que aquella es la única beneficiada con la apertura o

apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado, que una persona jurídica no puede ser autor del hecho punible.

2.3.- SUJETO PASIVO

Víctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Aquí sí resulta factible que la afectada sea una persona jurídica ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustraída.


La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisión dolosa; no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actúo motivado por la intención de conocer el contenido de la correspondencia.

Siendo así, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Situación totalmente diferente ocurría con la vigencia del Código derogado que en el tipo penal 232, el legislador, hacía expresa mención que el agente debía de actuar movido por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intención de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro diferente como por ejemplo el simple hecho de guardarlo a fin que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.

En consecuencia, no compartimos lo aseverado por Bramont-Arias-García (1997, p. 212), quienes al parecer sustentándose en tratadistas que comentaron el Código de 1924, indican que además del dolo, se requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto o sustraído.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el mismo momento que el agente abre la correspondencia que no le está dirigida o en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de la comunicación ni haya tenido la intención de conocerlo (en igual sentido, Villa Stein, 1998, p. 152).

Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece.

7. PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello, con sesenta a noventa días multa.

INTERFERENCIA TELEFÓNICA.

1. TIPO PENAL

La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica aparece descrita debidamente en el tipo penal 162 de nuestro Código Penal que Ad. Letterantim indica:

El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.


De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito rotulado como “interferencia telefónica” puede perfeccionarse hasta por dos conductas totalmente diferentes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar una conversación telefónica indebidamente.

En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal 162 de nuestro vigente Código Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito: bien el comportamiento del sujeto activo puede consistir en interferir o bien, por escuchar una conversación telefónica o similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos supuestos delictivos:

A.- Interferir una conversación telefónica o similar.- La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica se verifica cuando el agente en forma ilícita o indebida intercepta, obstruye o dificulta una comunicación telefónica que se viene realizando entre terceros. Ello sin duda puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicación o bien para tomar conocimiento del contenido de la conversación. Esto es, el sujeto activo, intercepta la conversación para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conecta al emisor con el receptor de la comunicación.

Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicación.

Por su parte, Javier Villa Stein (1998, p. 154), indica que la interferencia implica, interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea. En tanto que Bramont-Arias Torres y García (1997, p. 213), sostienen que por interferir se entiende toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de líneas- que permite, bien oír una comunicación no destinada al sujeto activo, o bien, anularla.

B.- Escuchar indebidamente una conversación telefónica.- El otro supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis, se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre emisor y receptor, escucha la conversación de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación. El emisor y el receptor realizan la comunicación normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversación. Sin duda, se entiende que tanto emisor con receptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.

Entendido así el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la conversación obstruyendo el canal que conecta a emisor con receptor; en tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar la conversación que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario.

En igual sentido pero de modo lacónico, Villa Stein (1998, p. 154), asevera que “escuchar, es oír atendiendo comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología”; en tanto que Bramont-Arias y García (1997, p. 213), argumentan que “escuchar es sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujeto activo”.

En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o mejor, en forma antijurídica, es decir, contrario a derecho. Ello ocurrirá cuando el agente actúe sin el consentimiento de los participantes en la comunicación telefónica o cuando no exista orden judicial para la interferencia o escucha de la conversación. Contrario sensu, si se verifica que el agente actúo con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la conversación telefónica o similar (correo electrónico, por ejemplo) o por orden judicial (previsto en el inc. 10 del art. 2 de nuestra Carta Política), el delito no se perfecciona.

Finalmente respeto de este punto, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemática especial suscita el consentimiento como causa de justificación en aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en la escucha o grabación de la conversación por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los demás. En realidad, aquí el consentimiento de uno de los interlocutores no justificaría el hecho, e incluso podría hablarse de coautoría o participación punible de aquel interviniente en la conversación que consiente sin comunicárselo a los demás (Villa Stein y Bramont-Arias y García, citando al penalista español Francisco Muñoz Conde).

2.1.- LA CONDUCTA AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AGENTE.

El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el cual la conducta de interferencia telefónica aparece agravado. En efecto, alguno de los comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene las calidad de funcionario público. Para efectos de saber a quienes se le considera funcionario público, para efectos del derecho punitivo, el operador jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal.

En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que sólo la calidad de funcionario público en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los servidores públicos que tienen connotación diferente y diferenciable a aquellos. Aceptado ello, se equivoca Javier Villa Stein (1998, p. 154), cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que “deriva de la cualidad funcional del agente: funcionario o servidor público”. Al parecer, pretende equiparar al funcionario con el servidor público cuando funcional y normativamente tienen connotación diferente.


El interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificación de las conductas ilícitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inc. 10 del art. 2 de nuestra Constitución Política.

En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo y en secreto a través del cable o hilo telefónico o similar.

2.3.- SUJETO ACTIVO

Para configurarse los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo penal, sujeto activo, autor o agente puede ser cualquier persona; no se requiere tener alguna cualidad personal. Incluso puede ser un servidor público.

En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo párrafo, solo puede ser agente o autor aquel que ostente la calidad de funcionario público. Nadie más que aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefónica agravado.

2.4.- SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, con la única condición que haya utilizado el hilo telefónico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en víctimas del delito.


De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye sin mayor dificultad que los supuestos delictivos, se configuran a título de dolo. No es posible la configuración imprudente para efectos del derecho punitivo.

Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversación telefónica. Es decir, el sujeto activo conoce que indebidamente esta interfiriendo o escuchando una conversación telefónica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningún miramiento. De allí que se concluye que la escucha circunstancial de una conversación telefónica es irrelevante penalmente.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta. Aquí muy bien puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es legal interferir la conversación telefónica para descubrir una banda que se dedica a cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefónicas de los posibles sospechosos, y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica.


Los supuestos delictivos, se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se verifica la interferencia telefónica o en su caso, la escucha de la conversación. No es relevante penalmente,

constatar si el agente logró receptar el mensaje dirigido al destinatario en caso de interferencia; o, en caso de escucha, es irrelevante si el agente logró o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantáneo.

Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo, cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnológico para interceptar o grabar la conversación telefónica que tendrá lugar próximamente.

7. PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal 162 del Código Penal, el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

DESVIÓ O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una correspondencia aparece debidamente descrito en el tipo penal 163 del Código Penal del modo siguiente:

El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica al tipo penal 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia.


Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recoge dos conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica y también, la conducta delictiva de extraviar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas:

A.- Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica.- Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el legislador utilizó la palabra “suprimir” para configurar este delito, estaba pensando en la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de extraviar. Igual posición tomó Roy Freyre (1975, p. 322), cuando haciendo dogmática penal con el Código Penal de 1924, enseñaba que el verbo suprimir significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es decir, suprimir es sinónimo de destruir. “El agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente”. En consecuencia, darle una connotación diferente al término usado por el legislador es apartarse del método dogmático.

En ese sentido, no compartimos opinión con Bramont-Arias-García (1997, p. 216), cuando indican que “por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su curso normal, impidiendo que llegue a su destino. La supresión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica”. Más infeliz es la postura que adopta Villa Stein (1998, p. 157), al sostener

que “por suprimir debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino”.

B.- Extraviar una correspondencia.- El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente o sujeto activo pierde o da un curso diferente al que originalmente tenía la correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente actúa con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia.

Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza objetivamente la conducta en análisis aquel padre que recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte.

Así mismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ilícitos “aunque no la haya violado”, nos orienta que para la verificación de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si el agente conoció el contenido de la correspondencia, bastará verificar si la destruyó o en su caso, le dio un curso diferente al que tenía originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario.

La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le está dirigida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia ocurre después que el destinatario tomó conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce después que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia.

Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita. Esto es, sin que concurra alguna causa de justificación. Contrario sensu, al concurrir alguna causa de justificación prevista por ley, el delito no aparece.


El bien jurídico que se pretende proteger o amparar lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Ley de Leyes. La inviolabilidad entendido en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Aquí, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Agente, autor o sujeto activo de los comportamientos punibles en análisis, puede ser cualquier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.

2.3.- SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser cualquier persona, sea ésta física o jurídica. Una persona jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.


No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa o imprudente es atípica por no aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro Código Penal.

En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario, voluntariamente actúa. El sujeto

activo, actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.

6. CONSUMACIÓN

Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destrucción o en su caso, el extravío de la correspondencia epistolar o telegráfica. En el primer caso por ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del telegrama; en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

7. TENTATIVA

Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se quede en el grado de tentativa; es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurrirá por ejemplo, cuando el destinatario de una carta, sorprende al agente en el mismo instante que éste se dispone a quemarla.

8. PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal 163 del Catalogo penal, el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.

1. TIPO PENAL

La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está debidamente tipificada en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala:

El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadas.


La conducta punible se configura cuando con la publicación de una correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del concepto esgrimido se evidencia claramente que para la verificación de la acción delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no aparece o mejor, no se configura. Ante un hecho concreto que ocurra en la realidad, en primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente a publicado una correspondencia epistolar o telegráfica; después, deberá verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente; y , finalmente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado un perjuicio económico o moral al remitente o a un tercero.

Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para el sujeto pasivo o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola publicación de la correspondencia epistolar o telegráfica no se configura la conducta punible en análisis. El agraviado necesariamente deberá acreditar el perjuicio sufrido con la publicación indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad.

En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que es evidente que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, económico o sentimental. Al indicar el tipo penal “si el hecho causa algún perjuicio a otro”, está poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es, que el perjudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.

El instrumento o medio por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el periódico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la sola verificación que se ha puesto en conocimiento de un número indefinido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.

Finalmente, la conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebida, ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicación fue legal y lícita, o mejor, dentro de los supuestos previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Carta Política, cualquier sospecha de conducta punible desaparece.

En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (1998, p. 218), interpreta erróneamente este aspecto siguiendo a Roy Freyre (1975, p. 325), cuando afirma que la ilicitud de la acción deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgación cause un perjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva de la conducta pero de ningún modo suponen la antijuricidad de la conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar típico del agente.


El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra Constitución Política. No obstante, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues sólo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar de las personas.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Estamos ante a un delito común. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la

posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3.- SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cualquier persona con la única condición que acredite el perjuicio que la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.


De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicación indebida de correspondencia.

Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de correspondencia esta prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito, esto es, en la culpabilidad o imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta. Aquí considero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir una carta la pública en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente.


El delito se consuma o verifica en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona.

Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los derechos de publicación e incluso a entregado la carta al editor de un periódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se dañará el honor del agraviado, dándole aviso y quien se opone a su publicación.

7. PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente será reprimido con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadas.

CAPÍTULO V

VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

1. CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de discreción, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber a existido desde la época de los griegos.

Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación comparada: de un lado la definición del ejercicio legítimo y digno de la profesión y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos.

Entendiendo como secreto profesional, aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de la persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe reconocerse que el legislador del Código Penal de 1991, hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de “violación del secreto profesional “ dentro del rubro de los injustos penales contra la libertad individual.

Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, éticos, religiosos, sentimentales, etc., la ley debe protegerlo de manera preponderante, pues su revelación indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad persona o familiar del directamente involucrado.

El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades o sus decisiones domésticas sean conocidos por terceros. Circunstancias que nos convence que el secreto profesional tiene un carácter sacramental.

En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la protección del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva de las personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de asesoramiento. Sin embargo, esta protección de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de discreción puede ser suspendido de modo legítimo. Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar más asesinatos en la ciudad, justificaría el accionar del profesional. Incluso, así aparece previsto en el artículo 21 del Código de Ética del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

1. TIPO PENAL

El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el tipo penal 165 del Código Penal que a la letra dice:

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.


El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.

El injusto penal puede materializarse por acción o por omisión impropia. Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una tercera persona tenga acceso a la historia clínica de su paciente y tome conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto. Aquí se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el art. 13 de nuestro Código Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurídico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partícipe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.

Javier Villa Stein (1998, p. 161) siguiendo a Jorge Barreiro sostiene que el comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de “confidente necesario… obligado al sigilo o reservas propias de su profesión”. El secreto alude a toda información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su intimidad personalísima.

En esa línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere a demás que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño; pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese perjuicio (Bramont-Arias-García, 1997, p. 220).

Elemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición especial del sujeto activo. Es decir, según el tipo penal en análisis, aquel debe haber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio. Ante un hecho concreto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo: la cónyuge del médico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar si el agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendido como toda persona que cuenta con título a nombre de la nación para desarrollar una profesión, por ejemplo, el médico, abogado, contador, administrador, odontólogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.

Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o económico para aquel, el delito no aparece. La conducta sería atípica, por tanto irrelevante penalmente.


El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del injusto penal de violación del secreto profesional en nuestro sistema jurídico penal, se evidencia de la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Código Penal.

En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han confiado algún secreto a determinado profesional.

Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien a confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado.

Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico el derecho a guardar el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el inciso 18 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. Pues, éste derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesión no están obligados a darlo a conocer, o mejor, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional.

Villa Stein (1998, p. 161), enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo sólo puede ser un determinado círculo de personas que desarrollan una específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos.

2.3.- SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción utilizando la palabra “interesado”, se advierte que no sólo podrá ser sujeto pasivo aquel que confío el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.


De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por imprudencia.

Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado, cuando por ejemplo, el agente actúe en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta será irrelevante penalmente así se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado.


El injusto penal se verifica o consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible lo constituye que aquella revelación pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 a sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que “no se configura el delito de violación del secreto profesional si la información proporcionada no constituye secreto y su publicación no ha ocasionado daño”. (Exp. Nro. 3370-95, en Ejecutorias Supremas, Carmen Rojjasi, p. 170)

No obstante de lo aseverado por nuestra Corte Suprema, de la redacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño efectivo.

Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta.

7. PENALIDAD

El agente o autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

CAPÍTULO VI

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN.

1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su origen o su fuente formal más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo; esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Así mismo, se dispone que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, El derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de temas de interés común, o en todo caso, negarse hacerlo.

En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: “A reunirse pacíficamente sin armas. La reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.”

En líneas generales, de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:

Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de reunión.

Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad; es decir, los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener autorización o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (Prefecto o Sub-Prefecto, según sea el caso), el cual es el encargado del orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Sólo exige hacer saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar la reunión pacífica.

Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política tiene la potestad o facultad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública. Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas, o, fue por causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto (Constitución de 1993, lectura y comentario, 1997, p. 31), escueta pero

contundentemente indica que “las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas”.

Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de la Carta Política.

IMPEDIMENTO O PERTURBACIÓN DE UNA REUNIÓN PUBLICA

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realización de una reunión pública, aparece debidamente regulado en el tipo penal 166 del Código Penal que indica:

El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.


El delito de violación de la libertad de reunión se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la realización de una reunión pública lícita.

Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos delictivos independientes; esto es, el de impedir la realización de una reunión pública lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública convocada.

Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, impedir significa imposibilitar la ejecución de una cosa, para efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el agente haciendo uso de la violencia (fuerza física) o la amenaza (anuncio de causar un mal) impide a que la reunión convocada lícitamente llegue a efectuarse, es decir, los convocados lleguen a reunirse o mejor, se de inicio a la reunión; así como, que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunión llegue a concluir normalmente. En suma, impide que la reunión cumpla sus fines para la cual fue organizada y convocada.

En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias claramente diferentes. A) El agente puede desarrollar su conducta punible antes que se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunión pública convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse la reunión e impedir ya sea haciendo uso de la violencia física o la amenaza, que las personas ingresen. B) El agente puede desenvolver su conducta criminal estando ya llevándose a cabo la reunión pública; impide que concluya. Por ejemplo, se configurará objetivamente el ilícito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo uso de la violencia física o amenaza grave logra dispersar a las personas, desactivando de ese modo la reunión. Es decir, logra que la reunión no cumpla sus objetivos.

Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusión. Así, Bramont- Arias y García (1997, p. 222), enseñan que “por impedir se entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunión, logrando su cese; por lo tanto realizará este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo de la reunión y quien provoca su conclusión, una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo”. Por su parte Villa Stein (1998, p. 165), indica que “la reunión es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o término sin importar la causa que anime al actor”.

Así mismo, teniendo en cuenta que de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española por perturbar se entiende “trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego”, para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla la reunión de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunión pública. Respecto de este punto también hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (1997, p. 222), apuntan que “por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunión, de modo que esta pasa a desarrollarse irregularmente”. En tanto que Villa Stein (1998, p. 165), sostiene que “la reunión es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos”.

Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilícito en hermenéutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza física sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de causar un mal en el supuesto que se realice la reunión. De tal modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilícita, en la realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumación. Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y violencia física para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunión pública.

Así tenemos:

1.- Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la violencia.

2.- Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la amenaza.

3.- Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la violencia.

4.- Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la amenaza.

A.- Elemento objetivo de carácter normativo.- Entre los elementos objetivos del tipo penal que recoge el ilícito de violación de la libertad de reunión pública, interviene uno de carácter normativo, esto es, que la reunión pública debe ser lícita. Para saber cuándo una reunión pública es lícita debemos recurrir a la norma constitucional respectiva (inc. 12 art. 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante una reunión lícita cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- Se trate de una reunión pacífica y sin armas, 2.- Aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o abierto al público, 3.- Si aquella reunión se realiza en una plaza o vía pública, contar con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización anticipadamente a la autoridad política , y 4.- Que la reunión no haya sido prohibida por la autoridad política por razones probadas de seguridad y sanidad públicas.

De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una reunión pública ilícita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razón de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunión pública ilícita será atípica a excepción que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, será imputados al agente, pero de ningún modo se configurará el delito en análisis.


No cabe mayor discusión respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que el bien jurídico lo constituye el derecho a la libertad de reunión pública consagrado en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. En suma, se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y Democrático de Derecho de reunirnos pacíficamente y sin armas en el lugar y tiempo que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de interés particular o colectivo.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Sujeto activo o agente de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial para realizar el hecho punible. Sólo se excluye a los funcionarios públicos que en ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuación, esto es, en el tipo penal 167 del C.P.

2.3.- SUJETO PASIVO

Sujeto activo o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los partidos políticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunión, sujeto pasivo podrá ser cualquier persona individual que iba a participar o venía participando en la reunión pública lícita así como el o los organizadores.


De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa, es decir, el agente o sujeto activo actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mención expresa al dolo, éste se sobreentiende en virtud de la técnica de numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer párrafo del artículo 12 del Código Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de impedimento o perturbación de una reunión pública lícita, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de impedir o perturbar una reunión pública lícita haciendo uso de la violencia o la amenaza.


Tal como aparece redactado el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en tres momentos, según sean las circunstancias en que el agente desarrolla su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan; el segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunión. Comienza a disolver la reunión. Y finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunión se desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantáneo.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad de impedir la realización de la reunión pública o en su caso, no logra perturbar el desarrollo de la reunión.

7. PENALIDAD.

Al agente de la presente conducta punible se le impondrá la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y unido a tal pena, sesenta a noventa días multa.

ABUSO DE CARGO

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva que desarrolla un funcionario público que pone en peligro o lesiona la libertad de reunión debidamente garantizada por nuestra Carta Magna, aparece tipificado en el tipo penal 167 del Código Penal que Ad. Litterae indica:

El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.


La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza o no garantiza o prohíbe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente. De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro modalidades en que puede consumarse el delito en sede.

En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido:

1.- El delito se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus funciones sin motivo aparente no autoriza la realización de una reunión pública y por el contrario la deniega.

2.- También el injusto penal se configura cuando el funcionario público en ejercicio de su cargo no garantiza la realización de la reunión que en principio autorizó. Bramont-Arias-García Cantizano (1997, p. 224) afirman que “no garantizar se entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunión”.

3.- Así mismo, se materializa el ilícito penal cuando el funcionario público en ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas claramente en la Constitución (inc. 12 del art. 2) luego de la comunicación o anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolución arbitraria prohíbe la realización de la reunión pública que le anuncian.

4.- Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la realización de la reunión pública que le han anunciado anticipadamente, o en su caso, desactiva la reunión que se viene desarrollando de modo que no deje que cumpla su finalidad para la cual se convocó.

Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en análisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunión consagrado en nuestra Carta Política. Aquí, el funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias-García (1997, p. 224) sucintamente enseñan que “elemento fundamental del tipo es que el funcionario público abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado en el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido lícitamente convocada”. Contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o suspendido y realiza cualquiera de las

hipótesis delictivas enumeradas, su conducta se subsumirá en el tipo penal 166, pero de ningún modo en el tipo penal en comentario.

Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación sistemática del tipo penal, éste no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pública, sino sólo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. En principio se refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (Prefectos, Subprefectos, Policía Nacional), el cual es el encargado de mantener el orden público.

Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunión que no se autoriza, no se garantiza, se prohíbe o se impide, sea lícita, es decir, se trate de una reunión pacífica y sin armas y se haya anunciado con anticipación a la autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una reunión ilícita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario público será atípica.


Igual como sucede con el tipo penal anterior, aquí se pretende tutelar o proteger el bien jurídico constituido por el derecho a la libertad de reunión que tenemos todas las personas, incluso las jurídicas.

2.2.- SUJETO ACTIVO

Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo o agente debe tener la condición de funcionario público. Nadie que no tenga aquella condición podrá realizar el injusto penal. Es más, el tipo penal está limitado a todos aquellos funcionarios públicos que dentro de sus funciones está la de autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. Caso contrario, si por ejemplo, un Juez o Fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal de ningún modo podrá imputársele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones públicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.

2.3.- SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o una persona jurídica que haya decidido organizar una reunión pública.


De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En efecto, el funcionario público actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 14 de nuestro Código Penal.

4. ANTIJURICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abuso de cargo por parte del funcionario público, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica

considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo la realización de una reunión pública lícita.

El error de prohibición puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario público no autorice una reunión pública por una errónea interpretación de la ley respectiva que establece en que casos no se autoriza una reunión pública. Queda a instancia del operador jurídico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se establece que se trata de un error vencible se atenuará la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluirá la responsabilidad según el art. 14 del C.P.


Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionará el injusto penal.

En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumará en el instante que el funcionario público firme la resolución por la cual deniega la autorización peticionada para realizarse la reunión pública. En el caso de no garantizar el desarrollo normal de la reunión se perfecciona cuando el funcionario público no presta las garantías necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunión lícitamente convocada. Tratándose de la figura de prohibir, se perfecciona en el momento que el funcionario público emite resolución prohibiendo la realización de la reunión pública anunciada. Así mismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se consuma cuando el funcionario público fácticamente impide que se reúnan las personas o en todo caso, disuelve la reunión antes que concluya.

Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunión el funcionario público no logra su objetivo por férrea resistencia de las personas reunidas.

7. PENALIDAD

Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro años, así mismo, se dispondrá inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

Parte Especial II

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