Partes: Proconsumer c/ Ferrovías S.A. s/ amparoTribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo CivilSala/Juzgado: 37 Buenos Aires, septiembre 29 de 2010.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "Proconsumer c/ Ferrovías S.A, s/ amparo - sumarísimo- (Expediente n° 100.882/2006), que se encuentran en estado de dictar sentencia y de los cuales, resulta: a) A fs.1/4 se presenta, "Proconsumer" -Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur- e inicia acción de amparo contra "Trenes de Buenos Aires S.A". Expresa que no existe otra vía judicial más idónea a los efectos de hacer valer el derecho que pretende, y fundamenta su legitimación para obrar en que constituye una asociación que lleva a cabo, desde hace más de una década, una vasta actuación en defensa de los derechos del usuario y consumidor, así como del medio ambiente, en diversas jurisdicciones del país.

Afirma, por lo demás, que la defensa del consumidor y la protección del medio ambiente se encuentran estrechamente ligadas, tanto que la vinculación entre ellas no sólo ha sido recibida por la legislación de nuestro país sino también en el derecho comparado; y señala que los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, en su prolija descripción de los derechos amparados y reconocidos, transitan por ese andarivel.

De allí que, en sus dichos, el interés que la asociación tiene y persigue se consustancia con el bien jurídico tutelado por las normas constitucionales mencionadas. Sigue diciendo que en el diario "La Nación" en sus ediciones correspondientes a los días 27 y 29 de junio de 2006 y 7 de julio de ese mismo año, se recoge una inquietud que esa Asociación, como entidad ambientalista y defensora de los derechos del consumidor había advertido, cual es que en los

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costados de las avenidas Leopoldo Lugones e Intendente Cantilo de esta Ciudad, entre las de Sarmiento y General Paz, en terrenos de la accionada, zona del Aeroparque Metropolitano Jorge Newbery, y desde la Escuela de Mecánica de la Armada hasta casi la finalización de esa ruta, han proliferado, luego de que en el año 1997 se había ordenado removerlos. Dicho carteles, afirma, son contaminantes y perjudiciales para la salud de la población, amen que su instalación ilegal y permanencia viole otras normas jurídicas nacionales y del Gobierno de la Ciudad. Expresa ignorar si tales carteles cuenta con algún tipo de autorización gubernamental para su colocación, pero si la hubiera resultaría ello un extremo que agravaría la ilicitud del acto administrativo y de quienes los impulsaron, lo convalidaron y lo permitieron. Refiere que algunos de los cuestionados carteles se encuentran en terrenos del Ferrocarril Sarmiento (concesionado por Trenes de Buenos Aires S.A.) y otros en lugares públicos y privados, e informa que ante el fuero contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires fue promovida una acción de amparo respecto de los ubicados en propiedad privada. Sostiene que la anomalía, se ha transformado ya en ilicitud y violación de la norma ambiental que atenta contra la salud de la población, entendiendo por tal el riesgo de accidentes (que ya los hubo) que engrosarán la lamentable lista de casos fatales con que cuenta nuestro país.Ello pues la contaminación visual, además de reunir los requisitos del genero contaminación, como alteración del ambiente sano, engloba en este caso el riesgo "ad-hoc" de hacer peligrar la vida misma, del conductor y de los que tal vez sin detenerse a leer los carteles sean embestidos por el distraído automovilista-lector. Afirma que la ley 24.449 establece en sus artículos 24 y siguientes presupuestos mínimos para preservar la seguridad vial, el medio ambiente, la estructura y fluidez de la circulación. Ofrece prueba y, en suma, pide que se dispongan las medidas para el cese de tales actividades perjudiciales para la

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salud de la población y preservación del medio ambiente, violatorias de garantías y derechos constitucionales. b) A fs.61 el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 9 se declaró incompetente disponiendo que la causa fuera remitida a este fuero, decisión que fuera confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fs.70. c) A fs. 87, ya recibidos los autos ante este Juzgado y en razón de la conexidad que denunciara la parte actora, dispuse que este proceso fuera remitido al Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario n° 7, Secretaría n° 13, quien no aceptó su intervención, por lo que a fs. 91 reasumí la competencia y dispuse, además del traslado de la acción iniciada, la realización de una constatación tendiente a verificar la existencia de los carteles que se mencionan en el escrito inicial, diligencia que se cumplió a fs. 102. A fs. 106 se amplió prueba y a fs. 109 se enderezó la demanda contra "Ferrovías S.A.". d) A fs. 210/233 se presenta "Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria", por intermedio de apoderada, opone la incompetencia de este Juzgado y la nulidad de la notificación que se le cursara por no haberse adjuntado las copias pertinentes.Sostiene que su mandante es adjudicataria y, por tanto, titular de la concesión del servicio ferroviario mediante el cual se explota el ferrocarril ex Belgrano Norte en relación al transporte de pasajeros. Narra que al convocar el Estado Nacional a licitación pública a efectos de privatizar el servicio ferroviario, distintas fueron las situaciones de hecho con que se encontraron los oferentes: en alguna de las líneas el Estado había realizado inversiones que habían mejorado el servicio y en otras no había hecho ninguna inversión de relevancia desde hace más de 30 años, tal el caso de la traza donde se emplazan los carteles. Así las cosas, refiere, resultó adjudicataria del transporte de pasajeros del Grupo de Servicios 6 (Línea Belgrano Norte) por decreto 430/94; y agrega que ya en el pliego de condiciones de la

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concesión, y por ende en el contrato suscripto entre "Ferrovias S.A.C" y el Estado Nacional, se había previsto -entre otras cláusulas y condiciones— la explotación de la publicidad en el ramal del que fue adjudicataria (ello surge del artículo 4.2.2. del contrato de concesión), con las limitaciones consignadas en el pliego y las establecidas por normas y reglamentaciones nacionales, provinciales y municipales. Destaca que en el marco de dicha concesión, que se halla en plena vigencia, contrató con la firma PC Publicidad S.A. la delegación de la explotación de la publicidad en todos los terrenos objeto de la misma (locación de espacios publicitarios), incluyendo la zona delimitada por las Avdas. Lugones y Cantilo de esta Ciudad. En virtud de lo expuesto, afirma, no debe perderse de vista que, cuando su mandante efectuó la oferta que acabó con la adjudicación de la concesión tuvo en cuenta, para el cálculo de la ecuación económica financiera del contrato, todos los ingresos que era posible obtener (vgr. explotaciones colaterales), además del transporte ferroviario propiamente dicho.En consecuencia, sostiene que si este tipo de explotación colateral (publicidad en vía pública) se viera prohibida, reducida o dificultada, la caída de ingresos alteraría la ecuación económico financiera y obligaría a quienes suscribieron el contrato a renegociarlo, como asimismo a otorgarle a Ferrovías S.A. las correspondientes indemnizaciones. Por otra parte, aduce que debe tenerse presente que los carteles de PC Publicidad S.A. se encuentran asentados sobre inmuebles de propiedad del Estado Nacional, quien los otorgó a Ferrovías S.A. Concesionaria en concesión, empresa a la que se autorizó a explotar publicidad en ellos (cfr. cláusulas 2, inc. "e", 9.4.3., 10.3, 10.6, etcétera, del contrato citado).

De lo dicho concluye que la concesionaria cuenta con un derecho irrevocablemente adquirido hasta la finalización del contrato de concesión, que no puede ser conculcado, imposibilitado, dificultado

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o reglamentado por decisiones administrativas y/o judiciales distintas a las que emanen del Poder Ejecutivo Nacional. Por esa razón, afirma, toda cuestión vinculada con la publicidad en la Avenida Lugones, en territorio del Estado Nacional, requiere intervención excluyente de éste. Niega los hechos expuestos en el escrito inaugural y afirma que de la sola lectura de la demanda se evidencia su falta de andamiaje jurídico, en tanto el accionante no indica, ni siquiera someramente, en que consiste o cual es el acto u omisión que presuntamente lesiona, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos de los usuarios y consumidores que se afirma representar en autos. Sostiene que la actora no intenta demostrar mínimamente el daño alegado y agrega que a la luz del Código de Planeamiento Urbano vigente, la Avda. Leopoldo Lugones no configura una autopista, ni tampoco semi autopista, sino que tan sólo una vía de tránsito rápida. Y siendo ello así, afirma, las normas de seguridad vial que se dicen infringidas en la demanda no resultan de aplicación al caso. En efecto, remite a las disposiciones de la ley 449 de la Ciudad con relación a la publicidad en cercanías de autopistas, afirmando que dentro de la zona RUA (lindera a las autopistas) se admiten letreros y anuncios de hasta una altura máxima de 5 metros, y fuera de es zona y hasta una distancia de cien metros de la línea de edificación vial se permiten anuncios que no superen los 7 metros. En consecuencia, afirma, como la avenida Lugones no es una autopista ninguna de estas disposiciones es aplicable al caso, dado que los carteles están ubicados en una zona UF y en ella la colocación de anuncios solamente se encuentra prohibida en las zonas U24 y U29. Afirma que los carteles cuestionados no obstaculizan el tránsito, ni confunden o distraen a los conductores.

Cuestiona la procedencia de la vía intentada, pues dice que el amparo sólo es procedente cuando la inminencia del daño es tal que se autorice a considerar ilusoria una reparación ulterior, y

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afirma que la actora pudo utilizar vías administrativas idóneas para hacer efectivo el derecho alegado; ofrec e prueba y solicita la citación como terceros del ESTADO NACIONAL y de PC PUBLICIDAD SA. e) A fs. 244, previo dictamen de la Fiscal, se rechaza la excepción de incompetencia, decisión confirmada por el Superior a fs. 282 con remisión al pronunciamiento de fs. 71. f) A fs. 291 y 305, más allá del estrecho marcho de conocimiento de este proceso y al no haber mediado oposición de la actora y tratarse de un amparo entre particulares, se decide citar como terceros respectivamente al Estado Nacional y a "PC Publicidad S.A" g) A fs.354/359, se presenta el apoderado de "PC Publicidad S.A.", opone excepción de incompetencia y contesta la citación al proceso, negando los hechos expuestos en el escrito de demanda. Sostiene que de conformidad con la actividad comercial que lleva adelante, su representada contrató con "Ferrovías S.A.C." la explotación de publicidad dentro del radio de la concesión correspondiente al servicio ferroviario de la denominada ex Línea Belgrano Norte. En tal situación, su mandante solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el correspondiente permiso para poder exhibir publicidad dentro del predio lindante con las vías por donde circula el ferrocarril, que se encuentra separado de la red vial por un cerco perimetral, con vista a la Avenida Leopoldo Lugones. Esto, aduce, se encuentra acreditado con la documentación que acompañó "Ferrovías S.A" al contestar la demanda y que consiste en copias certificadas de las habilitaciones y/o permisos municipales correspondientes a 24 (veinticuatro) carteles y/o anuncios publicitarios sitos en la referida avenida (ver fs. 114/185). Resalta que la gestión y obtención de los permisos precitados requirió el estricto cumplimiento por su parte de una serie de engorrosos procedimientos exigidos por las autoridades comunales, los cuales demandan, entre otros recaudos, el pago de las tasas de contribución a la publicidad y el de los seguros de responsabilidad civil de los carteles, la

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emisión de los respectivos planos por profesionales autorizados por el GCBA, innumerables inspecciones técnicas de rigor por parte de la autoridad de contralor, la constatación -previa a la habilitación— por parte del personal municipal de que los anuncios cumplen con las normas de seguridad vial y planeamiento urbano vigentes en cuanto a las medidas, ubicación, monto de emplazamiento de los mismos, etc. Trámites todos éstos cuyo cumplimiento no demora menos de un año. Por lo demás, se remite y adhiere a lo expresado por la empresa de ferrocarriles en la contestación de demanda; y aclara que su mandante no viola norma alguna (ni vial, ni municipal, ni federal), sino que cumple con la normativa vigente y con el contrato oportunamente celebrado con Ferrovías.En suma, concluye, como su mandante realiza una actividad lícita y con ella no infringe ninguna norma ni ha provocado daño alguno a la salubridad ni a la seguridad pública, se debe rechazar la demanda.

Se pronuncia sobre la improcedencia de la vía elegida, ofrece pruebas y pide la citación en garantía de su aseguradora "ACE Seguros S.A". h) A fs.394/413 se presenta la "Comisión Nacional de Regulación del Transporte" (C.N.R.T.), contesta la citación de tercero y opone excepción de falta de legitimación pasiva pues sostiene que, aún aceptando que los hechos invocados fueran ciertos y debidamente probados, no debe responder por los actos de un tercero, sobre todo si se considera que en estos casos la responsabilidad primaria recae sobre la empresa concesionaria del ferrocarril, transcribiendo, en ese sentido, lo dispuesto en la cláusula 8va del contrato de concesión. En subsidio, articula excepción de incompetencia solicitando la remisión del expediente al fuero federal, y contesta la demanda controvirtiendo los extremos fundantes de la pretensión. Asimismo cuestiona la procedencia de la vía de amparo, por no existir una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, exigir el tema una amplitud de debate, no haberse agotado la vía

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administrativa y no haberse interpuesto la acción dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. i) A fs. 486/487 se presenta ACE Seguros S.A., por medio de apoderado, y contesta su citación al juicio en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Opone excepción de falta de legitimación pasiva pues, aunque reconoce la suscripción con PC Publicidad S.A. de un contrato de seguros (instrumentado bajo el N° 821.350) refiere que la póliza no ampara el supuesto de autos y se limita a supuestos de responsabilidad extracontractual.Subsidiariamente contesta la citación en garantía efectuando una adhesión íntegra al libelo de responde de PC Publicidad S.A., ofrece prueba y solicita el oportuno rechazo de la demanda. De todas formas, a fs. 504 la demandada "PC Publicidad S.A" desiste de la citación en garantía, a lo que presta conformidad la representación de la aseguradora. j) A fs. 511 se desestimaron los planteos de incompetencia, por remisión a lo ya resuelto por la Excma. Cámara y se difirió la resolución de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional. k) A fs. 535/537 se celebra en mi presencia la audiencia prevista por el artículo 360 del Código Procesal, ocasión en la que se ordena la producción de la prueba; y agregada ésta al expediente se llaman autos para resolver, en providencia de fs. 915.

Y CONSIDERANDO:

I) Que en primer término corresponde advertir, porque constituye un extremo controvertido en autos por los demandados, que a los efectos del tratamiento de la problemática que se presenta en autos y en razón de la narración fáctica efectuada en el escrito inaugural y la pretensión en él contenida, la vía elegida por la actora resulta la más idónea en defensa del derecho que se pretende hacer valer.

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Es cierto que el artículo 43 de la Constitución Nacional, al igual que el art. 2 de la ley 16.986, condiciona la viabilidad de la acción de amparo a la inexistencia de otro medio judicial o administrativo más idóneo para salvaguardar el derecho del pretensor. Sin embargo, el requisito de que la acción de amparo sea la vía judicial más idónea no debe ser interpretado como la vía más rápida, sino como aquélla más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta.

Se ha dicho, en opinión con la que concuerdo, que no basta la existencia de otro remedio judicial para declarar la inadmisibilidad judicial del amparo, sino que el mismo debe ser eficaz para la protección de los derechos constitucionales que se encuentran afectados, restringidos, alterados o amenazados, pues lo que se persigue no es la reparación de un derecho que ha sufrido desmedro, sino prevenir su ataque; por lo que la celeridad que la acción requiere tiene una intima relación con la irreparabilidad o peligrosidad en la demora del remedio procesal o cuando el retraso menoscaba el derecho al debido proceso adjetivo (CNCiv., Sala G, 19/8/1998, "Simet S. A. c/ G.C.B.A. s/ amparo".

En este marco, y hallándose en discusión derechos que se encuentran expresamente reconocidos por la Carta Magna (arts. 41, 42 y concordantes de la C.N.), la existencia de otras vías a los efectos de hacerlos valer no obstan a la admisibilidad del amparo, si no se encuentra demostrado que aquella otra vía que pudiera existir resulta ser más idónea o apta para defender la prerrogativa que se invoca.

De esta forma, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho que dan motivo a la acción, el amparo aparece en el sub lite como el medio más apto para abordar el caso en estudio.

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Por otra parte, tampoco obsta a la procedencia formal del amparo el hecho de que la demanda no haya sido presentada dentro del plazo que prevé el art. 2 inc.e) de la ley 16.986, pues como lo ha establecido la jurisprudencia, dicha norma no es un escollo insalvable para los casos en que se enjuicia una ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia y mantenida al momento de accionar y con posterioridad a ello (conf. Fallos 307:2184).

La acción interpuesta a la luz de las disposiciones de la ley 16.986 , respecto de la cual subsisten los recaudos exigidos para su admisibilidad, resulta temporánea cuando tanto la tacha formulada como los agravios de índole constitucional que se articulan se exhiben como enjuiciando una ilegalidad continuada.

En tal sentido, y de acuerdo con la coyuntura fáctica planteada en autos, la violación denunciada -consistente en la colocación de carteles de publicidad que transgreden la normativa vigente y lesionan ciertos derechos de raigambre constitucional— no se trata de un hecho único, ya pasado y concluido, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica, ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias" (cfr. Dictamen del Procurador General subrogante en Fallos 307:2174; CNCAFed., Sala I, 14/07/1999, "Garre Nilda y otros c/ E.N. -P.E.N. Decreto 21/99 s/amparo ley 16.986", voto en disidencia del Juez Licht, consid. 3°, L-D Textos, LL, 1999-E, 615).

Por ello, puesto que la infracción denunciada que motivó el presente juicio se mantiene perdurable en el tiempo y la determinación que aquí se tome no habrá de alterar la seguridad jurídica atacando extremos que han pasado a la autoridad de cosa juzgada, entiendo que la demora en la fecha de promoción del amparo desde que se detectara el

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incumplimiento no impide ni franquea el acceso a la vía elegida por la asociación actora.

Asimismo, y en lo que hace a la falta de agotamiento de la vía administrativa, cuestión que introduce el Estado Nacional al contestar su citación como tercero, cabe recordar que el art.43 de la Constitución, para supuestos como los de autos en que podría producirse la lesión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica de ese requisito, por resultar incompatible con sus disposiciones. En efecto, su t exto establece que procederá la acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La obligada aplicación directa de esa norma constitucional para decidir el caso, torna improcedente el planteo efectuado (CNCATFed., Sala III, 08/09/1994, "Schroeder, Juan c/ Estado nacional - Secretaría de Recursos Naturales", LL 1994-E, 449) II) Que la legitimación constituye uno de los elementos fundamentales del proceso que, como tal, debe ser revisado aún de oficio por el Juez a falta de un planteo efectuado en tal sentido por las partes. En efecto, si se entiende por legitimación la capacidad o aptitud para demandar o ser demandado en un proceso y, en su caso, enfrentar una eventual condena, la participación de las partes en el proceso debe ser detenidamente estudiada por el magistrado, de modo que no puede reconocerse un derecho ni imponerse el deber de cumplir con una condena a quien se encuentra fuera de la relación sustancial con el derecho de que se trata.

En autos, el Estado Nacional (Comisión Nacional de Regulación del Transporte - C.N.R.T.), al contestar la citación de tercero opone defensa de falta de legitimación pasiva y sostiene, sobre el particular, que aún aceptando que los hechos invocados fueran ciertos y debidamente probados, no debe responder por los actos de un tercero (en este caso Ferrovías S.A.), particularmente si se considera que en este caso la responsabilidad primaria recae sobre la empresa concesionaria del

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ferrocarril, transcribiendo, en ese sentido, lo dispuesto en la cláusula 8va del contrato de concesión.

Pues bien, parece evidente que, en la especie, al desprenderse el Estado Nacional de la guarda jurídica de los terrenos en cuestión, cuando los otorgó en concesión a la empresa explotadora del servicio de ferrocarril, nopuede comprometérselo por la actividad que ésta realiza en dicho predio. Además de que ello ha sido previsto expresamente en el contrato de concesión, se advierte que quien explota la publicidad colocada en los terrenos de propiedad del ferrocarril y obtiene un beneficio económico con la actividad es Ferrovías S.A.C. y, en su caso, PC Publicidad.

De modo que no puede comprometerse al Estado Nacional por la actividad del concesionario. Máxime en razón del objeto del juicio que, en el caso, no se trata de un reclamo indemnizatorio ni de un juicio en el que se pretende la reparación de un perjuicio sino de una acción sumarísima - amparo entre particulares - cuyo objeto no constituye más que la remoción de los carteles que se denuncian indebidamente emplazados.

Por ello, y en razón de lo expuesto, la defensa de falta de legitimación opuesta por el Estado Nacional será admitida.

III) Que, salvados todos esos aspectos formales y a los efectos de adentrarme en el marco jurídico que hace a la cuestión traída ante mí, deseo recordar ante todo que, como bien sabido es, la Constitución Nacional en sentido formal y también el derecho constitucional material, más amplio, constituyen el fundamento y la base de todo el orden jurídico del Estado.

De allí que el art. 31 de la Carta Magna establece que ella, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley

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suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a lo dispuesto en tales normas.

El propio texto legal indica, claramente, que la Constitución es suprema no sólo por ser el derecho fundamental de la organización jurídico-política del Estado, sino también porque obliga a las demás normas y a los actos estatales y privados a que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a ella (conf. ZARINI, Helio Juan, Constitución Argentina comentada y concordada, 3ra.reimpresión, Ed Astrea, Bs. As., 2004, pág. 135).

Entonces, en rigor de verdad, resulta que no sólo cualquier norma infra constitucional, sino también cualquier acto del Estado o de los particulares, que resulten contrarios a las disposiciones constitucionales y repugnantes a éstas, son de ningún valor.

La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.

Dicha doctrina llega a la conclusión de que las normas y los actos que infrinjan la Constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada (BIDART CAMPOS, Tratado elemental del derecho constitucional argentino, Ed. Ediar, t. I-A, pág. 401, con cita de Kelsen, "El control de la constitucionalidad de las leyes", traducción de Domingo García Belaunde, ED del 14/II/94).

De modo que un efectivo ejercicio de la supremacía de la Constitución exige, por parte de los jueces, el cumplimiento de un verdadero control

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constitucional de las demás disposiciones legales y de los actos obrados por los sujetos públicos y privados que puedan contradecir los principios receptados y los derechos reconocidos por la ley fundamental.

IV) Que, respecto de los derechos constitucionales comprometidos por la situación fáctica planteada en autos, el artículo 41 de la Constitución Nacional establece que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto par el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos consagra el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano y manda cesar toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente ( art. 26 ). Al mismo tiempo, ordena a la Ciudad desarrollar, en forma indelegable, una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano, instrumentando un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve, entre otras cosas, "la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de calidad visual y sonora" y "la seguridad vial y peatonal, la calidad atmosférica y la eficiencia energética en el tránsito y el transporte" ( art. 27 incisos 2° y 9°).

Es indudable que el derecho a acceder a un ambiente sano y seguro, que se vincula estrechamente con el de acceso a la salud y a la dignidad e las personas y comprende no sólo el entorno libre de polución, sino también de toda clase de contaminación (visual, auditiva, etcétera), en el que pueda desarrollarse la vida de la población en un marco de calma y confianza,

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se ha convertido en uno de los básicos a los que tiene derecho todo habitante de la Nación.

Es por ello que al reformarse la Carta Magna en 1994 fue reconocido expresamente en el texto del artículo 41, y receptado luego -como se vio—por numerosas disposiciones de orden local, alcanzando así el más alto rango en la pirámide legal regida por la supremacía constitucional.De modo que no puede discutirse a esta altura que, como tal, merece ser ponderado y protegido particularmente por acciones positivas emanadas de las autoridades, tanto políticas como jurisdiccionales.

En el caso, sin soslayar la problemática paisajística, el V) problema central es de seguridad vial, es decir se trata de evitar que se invada el espacio visual superponiendo y recargando la absorción de datos por parte de los conductores que utilizan las vías de tránsito rápido. Dicho de otro modo, no es una cuestión de estética urbana sino de preservar la vida, derecho humano básico lo cual exige de todos los poderes del Estado Nacional, provinciales y municipales conductas activas y de prevención.

En esa línea, y por su clara referencia a los carteles publicitarios cuya remoción se persigue en el presente proceso, me permito transcribir los fundamentos del proyecto de ley presentado bajo expediente n° 1248/08 de fecha 6 de mayo de 2008, cuya reproducción fuera solicitada el día 16 de marzo de 2010, al Presidente del Honorable Senado de la Nación, por el Senador Rubén Giustiniani y en el cual se propone modificar el artículo 26 de la ley de tránsito nacional 24.449, por el siguiente texto "[.] Salvo las señales de tránsito y de ejecución de obras de infraestructura vial, queda prohibido en cualquier lugar visible desde las rutas nacionales toda publicidad en carteles, vallas, por medios acústicos o audiovisuales. Por el incumplimiento a este artículo responderán

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solidariamente, propietarios del inmueble, publicistas y anunciantes [.]".

Allí, entre otras consideraciones, se dice, "[.] el sentido de la vista es uno de los más complejos y de los que mayor incidencia tiene en la percepción global del entono y, por lo tanto, en las reacciones psicofísicas del hombre.[.] Cuando una imagen supera el máximo de información que el cerebro puede asimilar (estimado en 4/bits/seg) se produce una especie de "strees" visual, el panorama perceptual se vuelve caótico y la lectura ordenada del paisaje se hace imposible. Pensemos en un conductor de vehículo, que debe ir atento a las señales de tránsito, al accionar de los demás conductores, a las indicaciones que su propio vehículo pueda indicarle y por si esto fuera poco, a los laterales de la ruta, un desfile de inmensos carteles publicitarios que afectan su atención. La contaminación visual no es un problema de estética, sino que afecta el desenvolvimiento de la conducta humana y a la eficiencia como conductor de vehículos [.] A modo de ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, la Avenida Lugones es la arteria con mayor índice de muertes por accidentes de tránsito y se encuentra atestada de carteles publicitarios que en mayor o menor medida distraen a los cond uctores o expresado de otra manera, no contribuyen a la atención requerida en una vía rápida y con mucho tránsito [.] La transcendencia que tal problemática de los accidentes de tránsito ocupa para la humanidad, es de tal magnitud que constituyó el motivo exclusivo y excluyente de una Asamblea General Ordinaria de la Organización de Naciones Unidas en el año 2004.Naciones Unidas advierte sobre el ascenso de los accidentes de tránsito en las posiciones que determinan las principales causas de muerte en el mundo, al ocupar el noveno lugar en 1990 y, pronosticarse una ubicación en el tercer lugar para el 2020, de donde se desprende que muchísimas personas más sufrirán este flagelo en los próximos años[.]" ( el subrayado me pertenece).

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De todos modos, aún cuando no se compartiesen estas reflexiones y se sostuviera que no está estadísticamente comprobado que la colocación de carteles provoca un aumento de los accidentes de tránsito, como certeramente lo señalara la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Buenos Aires, al emitir informe glosado a fs. 952/967 del expediente "Dalbón, Gregorio Jorge c/ G.C.B.A. s/ amparo", que tramitó por ante el juzgado del fuero N° 54, tampoco está probado lo contrario.

Así, en el referido informe se expresa: ".no existe en nuestro país ningún dato estadístico que establezca una relación causal entre los accidentes de tránsito y los carteles publicitarios emplazados a los costados de los caminos. Esto es una verdad irrefutable, pero también lo es la siguiente afirmación: "No existe en nuestro país ningún dato estadístico que niegue la existencia de una relación entre los accidentes de tránsito y los carteles publicitarios"." y agregan los expertos que allí dictaminaron, a modo de conclusión, que "en un resumen de las conclusiones de distintos trabajos vinculados con la seguridad vial, existentes en la Administración Federal de Caminos de los Estados Unidos de Norteamérica. se establece que existen suficientes estudios y material vinculado con el tema de la relación:accidentes - carteles publicitarios, de los cuales puede concluirse que, bajo ciertas condiciones, se ha establecido una relación adversa entre los carteles de publicidad y la seguridad de los conductores y que adicionalmente la ya mencionada "Beautification Law" de 1965 establece el control de los carteles publicitarios con el propósito parcial de promover la seguridad de los usuarios de la red vial de este país." (el subrayado me pertenece).

Por otra parte, más allá de lo expresado es un hecho evidente que los carteles publicitarios si se emplazan sobre estas vías es para que quienes transitan por ellas los observen, les llame la atención. De donde se sigue, sin necesidad de

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extremar mucho el razonamiento, que si se atiende al cartel, no se atiende al tránsito.

Entonces, de lo que se trata es de prevenir y de eliminar todo aquello que pueda significar un peligro real o potencial para el tránsito reglamentando razonablemente la colocación de publicidad y el derecho de propiedad, de trabajar y de ejercer industria lícita, sin enfrentarlo con los otros derechos que venimos examinando porque los derechos constitucionales no deben eliminarse unos a otros sino conjugarse en forma armoniosa. En eso, en definitiva, consiste la justicia, en armonía o adecuada proporción.

En ese sentido, el art. 25 de la ley 24.449, que regula el tránsito en la vía pública, la estructura vial y el medio ambiente, prescribe que es obligatorio para los propietarios de inmuebles lindantes con la vía pública, entre otros, solicitar autorización para colocar inscripciones o anuncios visibles desde vías rurales o autopistas, a fin de que su diseño, tamaño y ubicación no confundan ni distraigan al conductor (inc.f). En tanto su artículo 26 dispone que, salvo las señales de tránsito y las de obras de la estructura vial, todos los demás carteles, luces, obras y leyendas, sin excepciones, sólo podrán ubicarse -respecto de la vía pública— en zona rural, autopistas y semiautopistas, fuera de la zona de seguridad, excepto los anuncios de trabajos en ella y la colocación del emblema del ente realizador del señalamiento (inc. a) .

A su vez, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 2148 CABA establece en su art. 2.1.3 de su anexo I (norma idéntica al ya referido art. 25 de la ley 24.449), dentro de las obligaciones a las que deben ajustar su conducta los propietarios de inmuebles, la de solicitar autorización para colocar inscripciones o anuncios visibles desde autopistas, a fin de que su diseño, tamaño y ubicación no confundan ni distraigan a los conductores.

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Por su parte, en su art. 2.1.4, en lo que hace a la publicidad en la vía pública, prohíbe la instalación de carteles, luces, o leyendas de cualquier tipo en la zona de seguridad de las autopistas y otras vías rápidas, excepto anuncios de obras o de trabajos en ella, necesarios por motivos de seguridad vial (inc. a) e indica que salvo las señales de tránsito y obras de la estructura vial, todos los demás carteles, carteleras publicitarias, luces y leyendas, incluso las de carácter político, deben contar con permiso de la autoridad competente, tomando como premisa para autorizar su instalación los criterios de seguridad vial (inc. b). Además indica que cuando los carteles se ubiquen sobre la calzada, deben estar po sobre las señales de tránsito, las obras viales y los artefactos de iluminación (inc. c) y que no pueden utilizarse como soportes los árboles ni los dispositivos ya existentes de señalización, alumbrado, transmisión de energía y demás obras de la vía (inc. d).

Haciendo mérito de tales disposiciones la Sala II de la Excma. Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2009, en los autos: " Proconsumer (Asoc. Protección Consum. del Merc. Común) c/ GCBA s/ amparo" (Expediente no 20952/0, en trámite por ante el Juzgado de 1a Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario no 7, Secretaría no 13, admitiendo el amparo que iniciara la misma asociación que aquí demanda, y haciendo saber al Gobierno local que debía instar los mecanismos idóneos para remover los carteles emplazados en la zona de las avenidas referidas en la demanda (ver fs. 256/259).

VI) Sentado lo anterior, debo señalar que si bien los carteles de publicidad pertenecientes a la empresa "PC Publicidad S.A", emplazados en el predio del ferrocarril concesionado a "Ferrovias S.A" y que aquí nos ocupan, contaban con permisos otorgados por el Gobierno local, todos ellos

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fueron concedidos durante la vigencia de la ordenanza no 41.115, hoy derogada por la ley 2936 de publicidad exterior de la Ciudad.

Esta última ley (fecha de sanción: 20/11/2008, fecha de promulgación: 15/12/2008 , publicada el 09/01/2009) derogó las ord. 41.115, 47.655, 52.114 y 52.358, sustituyó el art. 1° de la ley 2604, además de modificar las leyes 451 y 1472 y ha tenido por objeto regular las condiciones de la actividad publicitaria exterior "con el fin de proteger, promover y mejorar los valores del paisaje urbano y de la imagen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 1 ), quedando sometida a sus disposiciones toda actividad publicitaria que se desarrolle y se perciba en el espacio público de la Ciudad.

Dicha norma detalla, a lo largo de su artículo 12º , el tipo de publicidad permitido en cada zona de la ciudad y respecto de las áreas lindantes a vías de tránsito rápido (art.12.16.5), establece lo siguiente:

" [.] Publicidad en áreas lindantes a vías de tránsito rápido. En un todo de acuerdo a la Ley No 2.148 (B.O.C.B.A. No 2.615) que declara la plena integración y participación de la Ciudad de Buenos Aires al Sistema Nacional de Seguridad Vial aprobado por Decreto Nacional No 779/95 reglamentario de la Ley Nacional de Tránsito y Seguridad Vial No 24.449 , y su Resolución No 533/98 que reglamenta la publicidad en la red nacional de caminos, el presente inciso reglamenta las condiciones de instalación y características de la publicidad en las áreas lindantes a vías de tránsito rápido en la Ciudad de Buenos Aires, las cuales quedan exceptuadas de la zonificación descripta en el artículo 12.

Autopista Sur 25 de Mayo AU1 AU2 AU2 Autopista General Paz AU4 Autopista Perito Moreno AU6 Pte. AU7 Autopista Occidental Héctor J. Cámpora AV 1 Sur Presidente Arturo Frondizi AV1 Avenida 27 de

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Febrero AV2 Avenida Perito Moreno AV3 Avenida Parque ex AU3 Ex Autopista Central ex AU3 Autopista Presidente Dr. Arturo Humberto Illia Avenida Leopoldo Lugones Avenida Intendente Cantilo De las normas a observar:

A. Las estructuras publicitarias deben guardar una distancia mínima de 200 m. (doscientos metros) entre si. Sólo se permiten carteles de publicidad estática.

B. Se permiten carteles simples, luminosos, iluminados, no electrónicos ni animados.

C. En cuanto al mensaje publicitario se admite la exteriorización de frases cortas publicitarias (máximo 15 palabras, cualquiera sea el tamaño de la letra utilizada), logotipo, marca o imagen que comprenda al producto.

D. Sólo está permitido la utilización, tanto en la estructura publicitaria de sostén como en el cartel publicitario de pinturas, tintas y elementos mate que eviten todo tipo de reflejo.

E. Cada cartel publicitario debe contar con una estructura de sostén adecuada a dicho fin, la que debe garantizar la absorción de los esfuerzos bajo cualquier tipo de condiciones climáticas.La misma debe contar con bases de fundaciones adecuadas a las tensiones soportadas.

F. En estas vías sólo se admite la colocación de los siguientes tipos de soportes publicitarios: estructura portante publicitaria sobre techo, azotea y/o terraza y columnas.

Las estructuras mencionadas deberán cumplimentar los requisitos mencionados en el Artículo 20.

G. En todos los casos los anuncios publicitarios pueden ser simpl es o doble faz, H. La superficie publicitaria máxima permitida por faz es de 60 m2 (sesenta metros cuadrados).

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I. Será de aplicación las prohibiciones absolutas enumeradas en el artículo 3o de la Resolución 533/98 de la Dirección Nacional de Vialidad (B.O 04/06/98) y las prohibiciones respecto al tipo de elementos enunciados en el punto 4o de la misma norma [.] - Los resaltados y subrayados me pertenece - Por su parte, la Resolución No 533/98 de la Dirección Nacional de Vialidad (B.O 04/06/98) que, según su exposición de motivos, aquélla Dirección dictó en su carácter de "autoridad vial competente" para cubrir "un espacio derivado de los alcances de la Ley 24.449 y su Decreto Reglamentario No 779/95, en lo atinente a publicidad en la vía pública" y a la cual refiere el inciso I de la Ley 2936 de esta Ciudad arriba citada, dice:

"[.] 3. DE LAS PROHIBICIONES

ABSOLUTAS. Queda prohibida la colocación de publicidad: [.] 3.11. En la zona comprendida entre el borde la calzada y el borde externo de la cuneta o a una distancia menor de 20 m. tomada desde el borde de la calzada, la que fuera mayor.

Considerase para la medición de las distancias el punto extremo de la estructura incluyéndose las bases de fundación. En los casos de caminos con doble calzada se considerará a los fines del presente punto el borde externo de cada una de las calzadas [.] - Los resaltados y subrayados me pertenecen- Pues bien, si se confrontan estas disposiciones con lo que se desprende de la constatación realizada a fs.102 en el sentido de que algunos de los carteles que aquí se cuestionan "se encuentran invadiendo espacio físico de la autopista", lo que también se visualiza en algunas de las fotografías anexas con aquélla; no hay dudas, la gran mayoría, sino todos, los carteles emplazados en el predio de "Ferrovias S.A Concesionaria", individualizado en la demanda, se encuentran en infracción a la normativa nacional y local de tránsito y publicidad.

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De todos modos, y esto parece central en el caso, la cláusula transitoria de la ley 2936 de publicidad exterior de la Ciudad, establece que:

"DISPOSICIÓN

TRANSITORIA Los permisos y/o autorizaciones de publicidad en vigencia caducan en la fecha fijada en cada uno de ellos. Todos los anuncios instalados que no se ajusten a los requisitos contemplados en la presente Ley tienen un plazo de ciento ochenta (180) días a contar desde la promulgación de la misma, para readecuarlos a sus requisitos, sin que se produzca la caducidad de la vigencia de los permisos y/o autorizaciones oportunamente otorgados. Los gastos que demande la readecuación a la norma estarán a cargo del permisionario. Vencido este plazo la autoridad de aplicación queda facultada a disponer la caducidad automática de los permisos y/o autorizaciones y el retiro de los anuncios" De allí que.a la fecha, más allá del informe realizado con fecha 5-08-2010 por el Ministerio de Ambiente y Espacio Público de la CABA, en el sentido de que se ha requerido a "PC Publicidad S.A" regularizar la situación, cabe concluir que, por imperio legal los 24 permisos publicitarios esgrimidos por la referida empresa de publicidad han caducado automáticamente, hecho sobreviniente que debo considerar en los términos del art.163 inciso 6° del Código Procesal.

Además, no puedo dejar de observar que tales permisos, hoy caducos, constituyeron actos administrativos nulos, de nulidad absoluta en tanto se otorgaron en el mes de diciembre de 2006 en franca violación a la legislación que regía por ese entonces situación que la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, meses antes, le había hecho saber al Jefe de Gobierno de ese entonces mediante declaración no 1713-D- 2006 de fecha 27 de junio de 2006 y que también surgía de los distintos procesos judiciales que obligaban al

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Gobierno local a retirar la publicidad en cuestión.

A todas estas irregularidades se suma que los permisos acompañados son 24 y los carteles de publicidad constatados por diligencia de fs. 102 ascendían a 42 y aunque en la constatación realizada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 21-10-2009, habían bajado a 29 (ver la constatación realizada en el expediente 20.952/0 más arriba referido y que tramitara en la Justicia de la Ciudad) son siempre más que los autorizados el 21-12-2006.

En suma, lo carteles no sólo carecen en la actualidad de permisos actualizados, sino que violentaron y violentan la Ley nacional 24.449, su Decreto Reglamentario 779/95 , Resolución No 533/98 de la Dirección General de Vialidad, así como toda la normativa de tránsito y publicidad local antes reseñadas, constituyendo los aludidos permisos actos administrativos nulos de nulidad absoluta (cfr. art.14 inciso "b" de la ley 19.549, art. 1038, 2a parte Código Civil).

Frente a todo lo dicho, no constituye un argumento válido para justificar el mantenimiento de la publicidad el afirmar, como lo hacen las aquí accionadas, que las vías de tránsito Cantilo y Lugones, por el hecho de haberse nominado como "avenidas", no se encuentren comprendidas en el concepto de "autopistas" a las cuales refiere el artículo 26 de la ley 24.449. Aquí no se trata éste de un problema nominal, sino conceptual y de prevención de daño.

Tan es ello así, que el legislador de la Ciudad ha asimilado, a los fines de regular la publicidad, a tales "vías rápidas" a las autopistas (ver enumeración de autopistas y "vías rápidas" en la ley 2936 de publicidad exterior, de la CABA, donde figuran entre ellas las Avenidas Intendente Cantilo y Leopoldo Lugones) y esta asimilación no es casual, a poco que se repare que dichas

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"avenidas" integran, según anexo "I" de la ley 3060, la concesión otorgada a "Autopistas Urbanas S.A", estando a cargo de esa empresa "la explotación, administración, reparación, conservación y mantenimiento de la Red conforme al detalle del Anexo I, que forma parte de la presente ley" (art. 2° inciso "a" de la referida ley).

Tampoco lo argumentado por "Ferrrovias S.A Concesionaria" en el sentido de que no se puede interferir en el contrato de concesión no resulta obstáculo a la decisión precedente.

Sobre el punto, es bueno recordarlo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re, "Ferrocarriles Argentinos v. Municip. de Rosario " que: "[.] la autorización legal conferida a la empresa de ferrocarriles para "celebrar contratos de publicidad en sus bienes o servicios" (art. 4° inc.Q) ley 18.360), tuvo por objeto acordar a la referida entidad un recurso más para satisfacer convenientemente sus fines, pero en manera alguna importó otorgarle facultades ilimitadas o prerrogativas cuyo ejercicio pudiese derivar en la creación de riesgos para la seguridad pública (considerando 6° - el resaltado y subrayado me pertenece- Fallos 300:988).

En esa misma línea de pensamiento, nuestro más alto tribunal, se ha pronunciando desde 1931 - el primer precedente es " Ferrocarril Central Córdoba c. Municipalidad de Córdoba", fallado el 17 de agosto de aquél año con dictamen del entonces Procurador Dr.

Horacio R. Larreta (Adla 1889-1919, 239 ) - afirmando que los ferrocarriles no se hallan sustraídos en forma absoluta al poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos, conforme a las leyes de su institución y creación (conf.: Fallos 161:437; 173:330 y sus citas Fallos 302:744) y, en igual sentido, en la causa "Cayetano Alberto Lavalle y otra v.

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Provincia de Buenos Aires" del 5- 11- 91 donde sostuvo que "la provincia está facultada para ejercer su poder de policía respecto de la venta de billetes de lotería de otras provincias en locales sitos en estaciones ferroviarias en tanto no condiciona, menoscaba o impide el cumplimiento de las actividades que desarrolla la empresa ferroviaria", destacó que "la supresión de la jurisdicción provincial en los establecimiento de utilidad nacional debe limitarse a los casos en que su ejercicio no resulte compatible con la satisfacción del propósito de interés público que requiere el establecimiento nacional" (Fallos 314: 1426), circunstancia esta última que no se configura en el "sub-examine".

En igual sentido se han pronunciado la Sala "C" de la Excma. Cámara del este fuero, en la causa Estela v. Municip. de la Cap., n.262.982, del 07/08/1980, referente a carteles publicitarios, recordando que corresponde admitir la convergencia armónica de las facultades administrativas propias del ferrocarril y del poder de policía que la Municipalidad de Buenos Aires (hoy Gobierno Autónomo) ejercía sobre toda proyección de la actividad publicitaria y la Sala "A", in re, "Caisi S.R.L. y otros c. Municipalidad de Buenos Aires" de fecha 27-12- 94, publ. en La Ley 1995B-484, afirmando que "el poder de policía local no se halla condicionado por el cumplimiento de las finalidades de la empresa Ferrocarriles Argentinos" .

También lo ha hecho la doctrina (cfr el trabajo de Narciso J. Lugones, "Ferrocarriles Argentinos, sus co-contratantes y el poder de policía municipal", publicado en LL 1982-A-907).

Quizás la defensa que, en este sentido, ensaya "Ferrovias S.A Concesionaria" provenga de la tibia conducta que ha seguido el Gobierno local en materia de contralor de la publicidad y ejercicio de su poder de policía - que explicaré más adelante- pero claro está, las eventuales

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omisiones de este último no crean derechos, como tampoco los contratos celebrados entre el Estado y la concesionaria del ferrocarril o esta última y la empresa de publicidad.

La autonomía de la voluntad no es fuente de violación de la ley ni puede perjudicar a terceros (arg. art. 1195, 1197 , 953 , 1071 y concs. del Código Civil).

De lo dicho se desprende la inconsistencia de la defensa ensayada por "Ferrovias S.A" , quien como actual concesionaria no puede tener un mejor derecho que aquél que poseyera el propio Estado Nacional que le confiriera la concesión del ferroc arril que hoy explota y donde se emplazan los carteles cuestionados (art. 3270 del Código Civil) y si estos están irregularmente emplazados y constituyen un peligro potencial para el tránsito debe, inexorablemente, removerlos.

VII. Finalmente, no puedo dejar de observar - como ya lo adelantara- las omisiones en que habrían incurrido las distintas administraciones que se sucedieron, hasta el presente, en el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con relación a la problemática que nos ocupa, quienes no obstante haber reconocido, en forma expresa, la ilegalidad de la publicidad en cuestión, hasta el presente parecen haberla convalidado.

Para empezar, cuando contestó el pedido de informe que se le cursara en los autos "Dalbón Gregorio Jorge c/ G.C.B.A. s/ amparo", en trámite por ante el Juzgado Civil N° 54 el Gobierno local dijo:

"[.] El contenido de la acción intentada (similar a la que constituye el de la presente) se superpone a la decisión del gobierno manifestada a los medios públicos, con anterioridad a la interposición del amparo, de erradicar todos los carteles indebidamente colocados a ambas manos de la Avenida Lugones (entre la General Paz y Dorrego); es más, la declaración del Señor Jefe de

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Gobierno, Dr. Fernando de la Rúa, también contempla la Avenida Cantilo[.]" (ver fs. 251 de esos autos).

Con posterioridad, inició, ante el mismo Juzgado, una demanda sumarísima "contra FEMESA (residual).y/o quien resulte responsable del predio, tendiente al retiro de los carteles publicitarios ubicados al costado de las vías del ferrocarril ex - General Belgrano, en la margen izquierda de la Avenida Leopoldo Lugones entre las de Gral. Paz y Sarmiento, Capital Federal, en cumplimiento de la sentencia dictada en autos "Dalbon Gregorio Jorge c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo - sumarísimo- Expediente n° 29.403/97, que tramitara por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 54," (ver fs.7/8 del expediente 8.321/98, demanda de fecha 23-2- 98).

Pero aquélla demanda, así concebida, estaba destinada a fracasar ya que en el primer amparo no se había integrado la litis con aquéllas partes a quienes se pretendía ejecutar y así lo declaró el Juez que intervino rechazándola "in limine" (ver fs.11/12) y aunque luego el Gobierno, encausó la demanda contra todos los interesados (ver fs.18/22), después de distintos trámites (ver fs. 979/980), terminó desistiendo del proceso mediante escrito de fs. 1181.

En aquélla oportunidad la representante del Gobierno local justificó el desistimiento, argumentando lo siguiente:

" [.] conforme surge del informe producido por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos dependiente de la Subsecretaría de Control Comunal cuya copia se acompaña (Nota 7724-PG-2004), ninguno de los anuncios publicitarios colocados sobre la Avenida Lugones, entre los cuales se encuentra el predio de la demandada, cuenta con autorización administrativa vigente. Es en este contexto, y conforme surge de las copias

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certificadas del Expte. N° 774/GCBA/2005 que se acompaña, la administración pública local se encuentra realizando acciones tendientes al retiro de los anuncios publicitarios colocados por la empresa "Ferrovias S.A" en los terrenos de su concesión lindantes a la Avenida Lugones. En este sentido, por Disposición N° 443-UPI-2004 se intimó a Ferrovias S.A. a regularizar la situación de los mencionados anuncios bajo apercibimiento de remoción.[.]. Todo ello, en ejercicio de las facultades otorgadas al Gobierno de la Ciudad por la normativa local vigente en materia de publicidad y tránsito. Así, cabe aclarar que las normas urbanísticas de la ciudad (Código de Planeamiento Urbano), prohíben actualmente la instalación de anuncios publicitarios en los distritos de zonificación en donde se sitúan los anuncios de autos" (ver fs.1181/1183, los subrayado y resaltado me peretence) Esta presentación, fue efectuada el día 11 de mayo de 2005 y ratificada por la mismísima Procuradora General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs.1192/1196).

Finalmente, se tuvo al Gobierno de la Ciudad por desistida la acción con fecha 17 de mayo de 2006 contra todos los accionados menos contra "Ferrovias S.A.C", en razón de que esta última se opuso al desistimiento (ver fs.1350/1352) y, claro está, debió cargar con las costas del desistimiento.

Luego de ello, la última actuación del Gobierno en orden a impulsar esa acción data del 23 de agosto de 2006 (ver fs.1380/1381) pues las posteriores, hasta su remisión a este Juzgado en septiembre de 2009 (ver fs.1652), se relacionaron con las regulaciones de honorarios de los profesionales.

Paralelamente, con fecha 11 de septiembre de 2006, en los autos "Proconsumer c/ G.C.B.A. s/ amparo", que tramitaron por ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma y los cuales ya he referido,

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también el Gobierno local expresó que: "que las instalaciones publicitarias de la Avenida Lugones y la franja detallada en la demanda de amparo tiene dimensiones desproporcionadas, figuras o diseños muy llamativos que obstaculizan la señalización, confunden y distraen a los conductores y son un factor de peligro cierto para el tránsito en una de las arterias de acceso más importantes de la Ciudad. Es fundamentalmente por esta razón que el Gobierno de la Ciudad SE COMPROMETIO EN SU ERRADICACION" (las mayúsculas, llamativamente, corresponden al original).

Frente a todos estos antecedentes, que señalaban nítidamente la imposibilidad de otorgar permisos de publicidad en la zona indicada en la demanda y la firme voluntad expresada de remover los carteles, el 21 de diciembre de 2006, el Gobierno local.hizo todo lo contrario y concedió, en un mismo día, los 24 permisos que hoy invoca "PC Publicidad S.A" y que obran a fs.860/914.

Pero no sólo los precedentes judiciales fueron desoídos, también se desoyó a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que el 27 de junio de 2006, había sancionado un proyecto de declaración, por medio del cual solicitaba al Gobierno local "con relación a la publicidad instalada o a instalar en la zona comprendida entre las Avenidas Leopoldo Lugones y Cantilo y las Avenidas Sarmiento y Gral. Paz., se abstenga de otorgar permisos o de determinar áreas o superficies destinadas a publicidad, ya que éste es un Distrito UF donde la misma está prohibida por la normativa vigente" ( 1713-D-2006).

En los fundamentos del mismo se decía, con relación a la zona en la cual se encuentran instalados los carteles que motivan esta acción, que "[.] la mencionada zona de vías y parrilla ferroviaria, que se halla afectada directamente a la explotación ferroviaria corresponde a Distrito UF siendo de aplicación lo estipulado en el Código de Planeamiento Urbano al respecto de que

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cualquier cambio no contemplado deberá ser sometido a estudio, para la futura planificación o urbanización de estos Distritos, bajo normas especiales que requerirán la aprobación de la Legislatura".

Por otra parte, el 5 de junio de 2009, - hace ya más de un año -, la Sala II de la Excma. Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- como antes lo he expuesto- dictó sentencia admitiendo el amparo que iniciara la misma asociación que aquí demanda, e hizo saber al Gobierno local que debía instar los mecanismos idóneos para remover los carteles emplazados en la zona de las avenidas referidas en la demanda (ver fs. 256/259).

En suma, este proceso judicial y los que le precedieron luego del primer fallo que dictara el Dr.Ricardo Li Rossi, allá por 1997, habrían resultado innecesarios si las distintas administraciones que se sucedieron en el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde aquél entonces hasta el presente, no hubieran soslayado aquél mandato judicial, desoído en su momento a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dando nuevos permisos en diciembre de 2006, y hubieran ejercido, razonablemente y conforme a la doctrina de la Corte Federal que ha mencionado, el poder de policía local, lo cual al estar a los resultados - ( hoy los carteles siguen de pie después de 12 años) parecería que omitieron y omiten, pese a sus manifestaciones en los distintos expedientes que he reseñado, todo ello en desmedro de los derechos constitucionales de los habitantes de esta Ciudad y de otras jurisdicciones que, ocasionalmente, utilizan estas vías rápidas de acceso o salida de nuestra Ciudad.

En consecuencia, FALLO: 1°) admitiendo la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado Nacional y; 2°) admitiendo la presente acción.En consecuencia, a fin de hacer cesar las conductas manifiestamente ilegales que he

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reseñado, dispongo que en el plazo de diez días corridos de contestado el pedido de informe que se cursará por Secretaria al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, "Ferrovias S.A Concesionaria" y "PC Publicidad S.A" procedan a retirar todos aquéllos carteles o anuncios de publicidad que se encuentren en infracción a la Ley 2936 de publicidad exterior del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a lo dispuesto concordantemente en la ley nacional n° 24.449, reglamentada en el aspecto que nos ocupa, por el Decreto n° 779/95 y la Resolución 533/98 de la Dirección Nacional de Vialidad (B.O 04/06/98) que aprueba el "Reglamento para la Publicidad en la RED NACIONAL DE CAMINOS", emplazados en la zona del predio lindero a las vías del ferrocarril Belgrano Norte, delimitada en la demanda, bajo apercibimiento de disponer su retiro a costa de los accionados y, en su caso, requiriendo el auxilio del Gobierno local, ello ante la magnitud de la tarea y con el objeto de no entorpecer el tránsito vehicular. A fin de cumplimentar lo aquí decidido y contar con un registro actualizado de los carteles que se encuentran en infracción a la normativa referida requiérase al respecto un informe detallado a la Dirección General de Ordenam iento de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre la ubicación exacta de cada uno de los carteles publicitarios y cuales de ellos a la fecha cumplimentan todos los recaudos establecidos por la ley 2936 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, especialmente en punto al lugar de emplazamiento previsto en los artículos 3.4/5 y 3.11 de la Resolución 533/98 de la Dirección Nacional de Vialidad (B.O 04/06/98) que aprueba el "Reglamento para la Publicidad en la RED NACIONAL DE CAMINOS; fijándole un plazo de diez días para que conteste el requerimiento; líbrese oficio; 3) las costas del proceso, incluidas aquéllas devengadas por la intervención del Estado Nacional, se imponen a las demandadas vencidas, por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68(re:leg1312.68) del CPCCN). Oportunamente,

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una vez firme el presente, procederé a regular los honorarios de los abogados que han intervenido; 4°) en razón de lo expuesto en el considerando VII y a fin de que se investigue la eventual comisión de ilícitos penales líbrese oficio por Secretaría a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, con copia de lo aquí resuelto; 5°) atento al carácter sumarísimo del presente, tratándose de un amparo entre particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 inciso 2° y 498 inciso 3° del Código Procesal, para resguardar el derecho de defensa de las partes aclaro expresamente que el plazo para apelar esta decisión será de tres días desde que se practique la notificación. REGISTRESE y NOTIFIQUESE por cédulas que serán confeccionadas por Secretaría.

FDO. ROBERTO PARRILLI. Juez Nacional en lo Civil.

Fallo provisto por Microjuris

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