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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP16891-2017
Radicación n° 44609
(Aprobado Acta n° 340)
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete
(2017).
1. VISTOS
Se resuelven los recursos de casación interpuestos por
los defensores de CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO,
ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY JAMITH ZUÑIGA
ALDANA en contra del fallo proferido el 29 de mayo de 2014
por el Tribunal Superior de Manizales –Sala de
Descongestión-, que confirmó parcialmente la condena
emitida en contra de los dos primeros, y revocó la
absolución emitida a favor del último, al resolver los
recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia
proferida el cinco de diciembre de 2012 por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas).
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2. HECHOS
El Tribunal declaró probado lo siguiente:
En el año 2008 el alcalde del municipio de Palestina
(Caldas), CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, acordó con
el abogado ANCIZAR NEIRA ESTRADA y con el contador
JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA adelantar el cobro
irregular del impuesto a “espectáculos públicos”
supuestamente adeudado por la Caja de Compensación
Familiar de Caldas (Confamiliares), con el propósito de
apoderarse de los dineros que lograran recaudar, en los
porcentajes que serán referidos más adelante.
Para tales efectos, a comienzos de ese año celebró
sendos contratos con los profesionales en mención, quienes
fueron seleccionados antes de presentar la documentación
que acreditara su experiencia, formación y, en general, su
idoneidad para cumplir la labor de asesoría descrita en el
objeto de cada uno de los acuerdos, además que estas
actuaciones se llevaron a cabo sin que se haya certificado la
respectiva disponibilidad presupuestal, entre otras
irregularidades.
En esos contratos se acordó que el abogado NEIRA
ESTRADA y el contador ZUÑIGA ALDANA recibirían
cuantiosos honorarios por sus asesorías, según se indica
más adelante.
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Bajo estas condiciones, la Alcaldía requirió a
Confamiliares para que cancelara el impuesto en mención,
y como la Caja se negó al pago, bajo el argumento principal
de que las actividades que desarrolla en los centros
recreativos no pueden subsumirse en el concepto de
“espectáculo público” previsto en las normas que consagran
dicho gravamen, la entidad municipal emitió varios actos
administrativos orientados a establecer el monto de lo
supuestamente adeudado por ese concepto y a lograr su
pago forzoso.
Aunque los procesados conocían que para ese
entonces Confamiliares administraba recursos
parafiscales (carácter que la ley le asigna a los pagos
correspondientes al subsidio familiar1) y eran conscientes
de que ese tipo de recursos son inembargables, por clara y
expresa disposición legal, el Alcalde, mediante la Resolución
552 del seis de junio de 2009 ordenó, entre otras cosas, el
embargo de los dineros que la Caja tenía en varias cuentas
bancarias, por valor de $1.644.737.001.
Además, los procesados sabían que el Estatuto
Tributario prohíbe expresamente que la entidad
recaudadora disponga de los dineros o bienes embargados
hasta que se resuelvan las controversias administrativas o
judiciales sobre la existencia de la obligación (Art. 837-1), y
estaban suficientemente enterados de que Confamiliares
interpuso los recursos de la vía gubernativa y presentó las
respectivas demandas judiciales (que fueron admitidas por
1 Artículo 29 del Decreto-Ley 111 de 1996 y Ley 21 de 1992.
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el Tribunal Administrativo de Caldas) bajo el argumento
principal de que no eran sujetos pasivos del impuesto en
mención. Sin embargo, el Alcalde dispuso de los recursos
afectados con la medida cautelar, de la siguiente manera: el
35% ($445.532.097) para el abogado NEIRA ESTRADA, el
8% ($101.835.908) para el contador ZUÑIGA ALDANA y el
resto ($1.097.369.296) para el municipio de Palestina.
En opinión del Tribunal, la cuantía del peculado
ascendió a $718.730.307, equivalente a los recursos
parafiscales que fueron afectados con la medida de
embargo.
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
El 28 de junio de 2011 la Fiscalía le imputó a CARLOS
ALBERTO OCAMPO VASCO los delitos de peculado por
apropiación (397), prevaricato por acción (413), interés
indebido en la celebración de contratos (409) y contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (410). A ANCÍZAR NEIRA
ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA les imputó
los delitos de peculado (397) e interés indebido en la
celebración de contratos (409). En los mismos términos se
presentó la acusación.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906
de 2004, el cinco de diciembre de 2012 el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas), tomó las
siguientes decisiones: (i) Condenó a CARLOS ALBERTO
OCAMPO VASCO a las penas de 144 meses de prisión,
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multa equivalente a 74 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas “por un lapso intemporal de conformidad
con el artículo 122 de la Constitución Política”, tras hallarlo
penalmente responsable de los delitos de peculado por
apropiación, prevaricato por acción y contrato sin
cumplimiento de requisitos legales; (ii) condenó a ANCIZAR
NEIRA ESTRADA a las penas de 90 meses de prisión, multa
equivalente a 37,5 salarios mínimos mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, por un lapso intemporal (…), “como interviniente
responsable del delito de peculado por apropiación”; y (iii)
absolvió “de todos los cargos al señor JIMMY JAMITH
ZÚÑIGA ALDANA”. Además, consideró improcedente la
suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria
frente a los dos condenados.
La sentencia fue apelada por los defensores, la Fiscalía
y el delegado del Ministerio Público, lo que activó la
competencia del Tribunal Superior de Manizales (Sala de
descongestión) para tomar las siguientes decisiones, en
proveído del 29 de mayo de 2014: (i) condenó a CARLOS
ALBERTO OCAMPO VASCO a las penas de 136 meses de
prisión, multa equivalente a 1.599 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para el año 2008, inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de
150 meses, “sin perjuicio de la sanción de que trata el inciso
5 del artículo 122 de la Constitución Política…”, tras hallarlo
penalmente responsable de los delitos de peculado por
apropiación (397), prevaricato por acción (413), contrato sin
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cumplimiento de requisitos legales (410) e interés indebido
en la celebración de contratos (409); (ii) Condenó a
ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y a JIMMY JAMITH ZÚÑIGA
ALDANA a las penas de 84 meses de prisión, multa
equivalente a 1.177.4 salarios mínimos legales mensuales
vigentes para el año 2008 e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones púbicas por el término de 86 meses
y un día, tras hallarlos penalmente responsables de los
delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la
celebración de contratos, en calidad de intervinientes.
Consideró improcedentes la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria frente a todos
los procesados. El proveído en mención fue objeto del
recurso extraordinario de casación interpuesto por los
defensores de los tres condenados.
4. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
4.1. Demanda presentada por la defensora de
CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO
4.1.1. Cargo principal: “violación de la garantía del
juez natural”.
Al amparo de la causal de casación consagrada en el
artículo 181, numeral segundo, de la Ley 906 de 2004,
resaltó que la funcionaria que dirigió el juicio no era
competente, porque intervino como juez de control de
garantías al resolver el recurso de apelación interpuesto
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contra la medida de aseguramiento impuesta a los
procesados.
Luego de hacer una copiosa relación de las normas
que prohíben que el juez que interviene en la función de
control de garantías sea el mismo que asuma la fase de
juzgamiento, así como de varios referentes
jurisprudenciales sobre esa materia, concluyó que debe
decretarse la nulidad de lo actuado desde la audiencia de
acusación, por la violación del debido proceso,
materializada en la afectación del derecho al juez natural.
4.1.2. Primer cargo subsidiario: “la vulneración del
derecho a la defensa técnica”.
En su sentir, la abogada que la antecedió en la defensa
de OCAMPO VASCO no conocía suficientemente el sistema
de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004,
lo que le impidió presentar en debida forma las solicitudes
probatorias durante la audiencia preparatoria. Por tanto, no
le fue posible lograr la práctica de las pruebas necesarias
para sustentar su teoría del caso.
Para ilustrar sobre la falta de formación de su
antecesora, resaltó que esta le solicitó a la Juez que oficiara
a la Alcaldía de Palestina para que remitiera una
documentación, y le pidió que se practicara una inspección
a Confamiliares con el mismo propósito, cuando es sabido
que en este sistema procesal las partes deben obtener las
evidencias, deben hacer las respectivas solicitudes
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probatorias en la audiencia preparatoria y tienen a cargo la
introducción y práctica de las pruebas durante el juicio
oral, bajo la dirección del juez de conocimiento. Además, la
inspección judicial es una actividad probatoria excepcional,
sometida a límites puntuales, que fueron desatendidos por
la profesional del derecho –puntualizó-.
No puede decirse, como lo entendieron los juzgadores
de primer y segundo grado, que la anterior abogada asumió
una “defensa pasiva”, porque es claro, por las solicitudes
que hizo en la audiencia preparatoria, que pretendía
presentar una “defensa activa”, pero no lo logró porque no
tenía la preparación suficiente.
Al abordar la trascendencia de las irregularidades
atrás referidas, resaltó: (i) la defensa “perdió la oportunidad
de presentar una teoría del caso frente a la expuesta por la
Fiscalía General de la Nación” y eso incidió directamente en
la condena que ahora pesa sobre el acusado; (ii) tanto es
así, que en la sentencia de segunda instancia se hace un
reproche concreto al procesado OCAMPO VASCO por no
haber aportado pruebas que lo exculparan de las conductas
atribuidas en la acusación; (iii) en este caso se demostró
que era necesario “proponer y demostrar una teoría del caso
propia de la defensa, con la que se acreditara cuáles fueron
realmente las actuaciones emprendidas por el Dr. OCAMPO
VASCO, y cuáles sus intenciones”.
Basada en lo anterior, solicita a la Corte decretar la
nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.
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4.1.3. Segundo cargo subsidiario: “la violación
indirecta de la ley sustancial en el estudio de
los delitos de prevaricato por acción y peculado
por apropiación”.
No discute que su representado realizó las siguientes
conductas: (i) celebró los contratos sin el cumplimiento de
los requisitos legales; (ii) ordenó el embargo de fondos
parafiscales y, por tanto, inembargables; (iii) dispuso de los
dineros embargados, aunque la obligación tributaria en
cabeza de Confamiliares era objeto de litigio judicial; y (iv)
dio lugar a que NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA
accedieran al 43% de los recursos afectados con la medida
cautelar, en los términos indicados en la primera parte de
este fallo.
Su argumentación se orienta a demostrar que
OCAMPO VASCO: (i) ordenó el embargo del dinero y dispuso
de los mismos bajo la creencia de que estaba cumpliendo la
ley, (ii) propició que los contratistas accedieran a las sumas
atrás indicadas, “condicionado por un error indirecto de
prohibición, de conformidad con la segunda parte del
numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, porque efectuó
unos pagos a los contratistas (…) dentro del convencimiento
de que estaba cumpliendo un deber legal, en los términos del
numeral 3 del artículo 32 del Código Penal”, y (iii) los
juzgadores no se percataron de estas circunstancias
fácticas por los errores en que incurrieron al valorar las
pruebas, en los términos que se indican a continuación.
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Los acusados OCAMPO VASCO y NEIRA ESTRADA
declararon en el juicio oral e hicieron énfasis en lo
siguiente: (i) la Corte Constitucional, en la sentencia T-027
de 2005, “dejó abierta la posibilidad de que las alcaldías
municipales iniciaran el cobro, por jurisdicción coactiva, de
esos impuestos de espectáculos públicos, sin hacer referencia
a alguna persona no obligada a pagarlo”; (ii) en ese mismo
proveído, el alto Tribunal “señaló, claramente, que el
procedimiento a seguir en el cobro del impuesto de
espectáculos públicos consagrado en la Ley 181/1995, es un
procedimiento especial, ceñido, básicamente, a las
ritualidades del Código Contencioso Administrativo y no, a
las del Estatuto Tributario”; (iii) aclararon que para el cobro
coactivo del impuesto de espectáculos públicos consagrado
en la Ley 12 de 1932 “se siguió el procedimiento del Estatuto
Tributario, y que para el cobro del impuesto de espectáculos
públicos consagrado en la Ley 181 de 1995 se acudió al
procedimiento contenido en el artículo 80 de esa ley (…)”; (iv)
a la luz de esta disposición, “el título ejecutivo sí quedó
ejecutoriado, y, por lo mismo, la Alcaldía Municipal de
Palestina, sí podía disponer de los dineros embargados”; (v)
según su interpretación jurídica, los dineros sí podían ser
embargados; y (vi) CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO
contrató los servicios de los dos profesionales porque no
tenía conocimientos específicos sobre esas materias.
Por tanto, agrega, es evidente que su representado no
actuó de manera deliberada y que “hizo todo lo que estaba a
su alcance para superar su desconocimiento acerca del
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trámite que se debía seguir, para el cobro coactivo de los
impuestos de espectáculos públicos de las Leyes 12/1932 y
181/1995”. Todo ello indica que actuó de esa manera por la
confianza que le inspiraban los profesionales que contrató.
Al explicar la “tergiversación” que le atribuye al
Tribunal, planteó que esa Corporación, si bien aceptó que
OCAMPO VASCO se hizo asesorar del abogado NEIRA
ESTRADA y del contador ZÚÑIGA ALDANA, “no le da a esa
situación el alcance que realmente tiene”, porque el
“empirismo” del ex alcalde en esos temas y la asesoría que
buscó, “lo llevaron a mantenerse en la idea de que el
embargo efectuado a CONFAMILIARES y la disposición de
esos dineros sí estaba autorizada por la Ley”.
Aunado a lo anterior, los falladores incurrieron en un
“falso juicio de existencia por omisión”, porque no tuvieron
en cuenta que Confamiliares interpuso una acción de tutela
en contra del Municipio, y que la misma fue resuelta
desfavorablemente por el Juzgado Único Promiscuo
Municipal de Palestina (Caldas) y, en segunda instancia,
por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná”.
Por tanto,
Esta situación, traída al debate jurídico penal en concreto,
significa, ni más ni menos, que la ilegalidad del embargo
efectuado por la Alcaldía de Palestina (Caldas), a las cuentas de
Confamiliares, por concepto de impuesto de espectáculos públicos
de la Ley 181/1995, en el momento en que fungía como Alcalde
de esa municipalidad el señor CARLOS ALBERTO OCAMPO
VASCO, no era de bulto, no era nítida, no era evidentemente
clara. Es que dos jueces de la República, no encontraron ese
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embargo tan flagrantemente contrario a la ley, como para
ordenarle al municipio la entrega de los dineros, como medida
transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Los aludidos fallos, por la fecha en que fueron proferidos,
tuvieron la capacidad de convencer, aun más, al señor CARLOS
ALBERTO OCAMPO VASCO, que su actuación en el cobro del
impuesto de la Ley 181/1995 a Confamiliares, y concretamente,
el embargo de dineros de esa entidad, se ajustaban a la ley. Eso
es precisamente lo que dicen los fallos: que la Alcaldía Municipal
de Palestina, no estaba desconociéndole el debido proceso
administrativo a la Caja de Compensación Familiar de Caldas,
porque estaba actuando dentro de la ley.
Concluye que si los juzgadores no hubieran incurrido
en los anteriores yerros valorativos se hubieran percatado
de la improcedencia de la condena en contra de su
representado, por estos delitos en particular.
4.1.4. Tercer cargo subsidiario: “violación indirecta
de la ley sustancial en el estudio del delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.
Resalta que en la sentencia se hizo alusión a las
siguientes irregularidades: (i) no hubo justificación previa al
proceso de contratación, (ii) no se expidió certificado de
disponibilidad presupuestal, (iii) los contratos no se
asentaron en los libros de la Alcaldía, ni cuentan con el
membrete y el consecutivo de esa entidad, y (iv) no se
acreditó la experiencia de NEIRA y ZÚÑIGA antes de la
celebración de los contratos.
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Sin cuestionar los anteriores datos, la impugnante
sostiene que el Tribunal, al analizar el dolo atribuido a su
representado, tergiversó la hoja de vida este, así como lo
que manifestó durante el juicio oral.
En efecto –dice-, estas pruebas dan cuenta de que
OCAMPO VASCO se había desempeñado como concejal,
reconocedor catastral del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi, asesor de control interno de la Escuela Superior de
Administración Pública, y que, por tanto, nunca tuvo a
cargo la celebración de contratos públicos, a lo que se aúna
que solo había recibido una corta capacitación (40 horas) en
esta área, que tuvo ocurrencia 10 años atrás.
Por tanto, el Tribunal tergiversó estos medios de
prueba, al concluir que la hoja de vida de OCAMPO VASCO
y lo declarado por éste durante el juicio oral dan cuenta de
su conocimiento en la celebración de contratos públicos.
Sumado a lo anterior, incurrió en un “falso juicio de
existencia por omisión probatoria”, en la medida en que
desatendió la declaración de Rubén Darío Echeverri
Vásquez, asesor jurídico del municipio de Palestina para ese
entonces, quien le informó al procesado OCAMPO VASCO
que “no encontró ninguna disconformidad de los contratos
con la ley”. Por tanto, su representado, “en los procesos de
selección y contratación de los doctores ANCÍZAR NEIRA
ESTRADA y JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA, actuó
condicionado por un error de tipo, consistente en el
desconocimiento de los requisitos esenciales de esas
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contrataciones, error del que no pudo salir, a pesar de
haberse asesorado de un abogado”.
A partir de estos argumentos, solicita a la Corte casar
el fallo impugnado y en consecuencia “se reconozca que en
el delito de prevaricato por acción, el señor CARLOS
ALBERTO OCAMPO VASCO actuó condicionado por un error
de tipo. Que en el delito de peculado por apropiación, actuó
bajo un error indirecto de prohibición, porque creía que
estaba actuando al amparo de la causal de justificación de
„cumplimiento de un deber legal‟. Y que en el delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente
se reconozca la existencia de un error de tipo”.
4.2. Demanda presentada por el defensor de
ANCIZAR NEIRA ESTRADA
4.2.1. Primer cargo: “Ausencia de elemento tanto
objetivo como subjetivo del juicio de tipicidad
del delito de peculado por apropiación”.
El censor considera que el Tribunal erró al valorar la
prueba, en los términos que se indican a continuación.
Frente al delito de peculado por apropiación, expuso
lo siguiente: (i) la “medula espinal” de la condena es que
parte de los dineros embargados a Confamiliares “provenían
o hacían parte del subsidio familiar”, por lo que deben
considerarse parafiscales y, por ende, inembargables; (ii)
esta caja de compensación familiar tenía otras fuentes de
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ingresos; (iii) los dineros que dicha entidad tenía en las
cuentas bancarias no estaban discriminados; (iv) el
Tribunal confundió los conceptos de cuentas contables y
cuentas bancarias; (iv) Confamiliares no había tomado la
precaución de diferenciar cuáles sumas correspondían al
subsidio familiar y cuáles a las otros ingresos de la entidad,
ni había hecho las respectivas precisiones ante las
entidades bancarias; (v) el Tribunal asumió que las
discriminaciones contables que había hecho la Caja
implicaban que también los dineros estuvieran separados
en las cuentas bancarias; (vi) ante este panorama, no
existen pruebas de que el Alcalde haya ordenado el embargo
de recursos parafiscales; y (vii) si se aceptara que cualquier
porcentaje de recursos parafiscales, por pequeño que sea,
torna inembargable una cuenta bancaria, entonces el yerro
se le debe atribuir al banco, en ejecutó una medida cautelar
improcedente. Luego de resaltar que la información
bancaria goza de reserva, agregó:
La Sala no pudo comprender que el embargo de recursos de
Confamiliares está permitido por la ley y que ni siquiera hoy
hay sentencias de fondo en lo contencioso administrativo sobre
el litigio fiscal, pues aunque la naturaleza jurídica de esa
entidad tenga en parte la administración del subsidio familiar,
está probado en el expediente y es de público conocimiento que
Confamiliares tiene ingresos incluso superiores a los de la
administración del subsidio familiar por sus negocios
comerciales como supermercados, clínicas, farmacias y centros
vacacionales entre otros, que generan ingresos totalmente
embargables. A lo largo de la providencia se descubre que para
la Sala esta realidad procesal y material no está valorada
claramente, pues sin prueba que los soporte argumentan lo
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contraria (sic) solo mencionando la “naturaleza jurídica” del
contribuyente como si con eso fuere suficiente para afirmar que
no podía embargarse recurso alguno de esa entidad privada
que administra bienes públicos en lo que con subsidio familiar
compete pero que tiene un amplio espectro de actividades, por lo
demás harto lucrativas.
Por el otro lado la Sala insiste en sus errores de apreciación al
aseverar falazmente que el Alcalde hizo caso omiso de las
advertencias de la Contraloría, cuando solamente es observar
que dicha “advertencia” fue meses POSTERIOR a los hechos de
embargo, fraccionamiento del título y pago de los honorarios, por
lo que hay una falsedad ideológica en esta línea argumentativa
condenatoria, toda vez que la realidad es diametralmente
opuesta a las consideraciones subjetivas de los falladores
colegiados, tan fácilmente evidenciable como solo leer el
documento que reposa como prueba en el expediente emanado de
la Contraloría y compararlo con la fecha que en la misma
providencia se menciona de pago de los honorarios. Y que la
fecha de orden judicial de devolución de los dineros en el otro
impuesto –el de la Ley 12 de 1932- acaeció más de dos años
posteriores a la terminación de la relación contractual de NEIRA
ESTRADA con la administración de Palestina (Caldas).
En lo concerniente al delito de interés indebido en la
celebración de contratos, resaltó que el Tribunal: (i) no tuvo
en cuenta las diferencias que existen entre la situación
contractual de NEIRA ESTRADA y la de ZÚÑIGA ALDANA;
(ii) “no puede considerar de „supuesta‟ una actuación
administrativa que goza de presunción de legalidad” (se
refiere a la convocatoria para seleccionar a los contratistas);
(iii) con una postura facilista asumió que el Alcalde no
contaba con elementos de juicio para seleccionar a NEIRA,
a pesar de que aquél “dijo conocer al abogado a través de los
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medios de comunicación, entre otras cosas por haber sido el
secretario de tránsito y transportes de Manizales, realizó una
de las más extensas, masivas y exitosas recuperación de
multas vía cobro coactivo, además de su prestigio
profesional”; y (iv) confundió los soportes que se allegan
para perfeccionar el contrato, con la hoja de vida en formato
comercial, que fue anexada previa a la escogencia del
contratista.
De otro lado, consideró equivocadas las conclusiones
expuestas en el fallo sobre el requisito (no cumplido) de la
certificación de disponibilidad presupuestal, porque, según
los términos del contrato, los honorarios de NEIRA
ESTRADA debían cancelarse con las “costas procesales
ordenadas por el juez coactivo –alcalde- (…) a cargo del
contribuyente vencido en el juicio fiscal”, a lo que debe
sumarse que los honorarios no se cubrirían con recursos
parafiscales.
Frente a la formalización de los contratos, dijo: (i) era
más que explicable que los mismos no se hubieran
elaborado en papel con membrete, “pues un contrato para
mandar a timbrar la papelería de alcaldía (sic) debía durar al
menos tres meses por ser de licitación y el contrato se firmo
(sic) en el segundo mes de la administración”; y (ii) el
procesado OCAMPO VASCO aclaró que existían varios
“consecutivos de contratación” y que no a todos los contratos
se les ponía numeración, lo que no fue desvirtuado en la
medida en que la Fiscalía no allegó prueba en contrario.
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4.2.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación
indebida e interpretación errónea de una norma
del bloque de constitucionalidad”.
Planteó:
El artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que prohíbe toda clase de
subrogados a las personas, no se puede aplicar por analogía
contra ANCÍZAR NEIRA ESTRADA.
En el Código Penal de manera expresa se consagran figuras que
se constituyen en mecanismos sustitutivos de la pena privativa,
como lo son la suspensión condicional de la ejecución de la pena,
la libertad condicional, la reclusión domiciliaria y algunas gracias
administrativas reguladas en el Código Penitenciario.
Debe tener en cuenta igualmente esa Corporación, que la
sentencia C-425 de 2008 en la que se dispuso la exequibilidad
del artículo 32 en cita, y en la cual a su juicio se hizo una
enumeración de los beneficios y subrogados penales que se
reportan excluidos y que se encuentran regulados en los artículos
63 a 69 de la Ley 599 de 2000 y 465 a 476 de la Ley 906 de
2004, sin que en el texto de la misma se hubiese efectuado
referencia a las rebajas de pena tratadas en los artículos 356 y
367 del Código de Procedimiento Penal ni se plasmó pauta
alguna para asimilarlas como beneficios, de donde infiere que la
Ley 1142 de 2007 en su artículo 32 no afecta la norma en cita.
Basado en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado
y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Como
pretensión subsidiaria, que se le conceda a éste la
suspensión condicional de la ejecución de pena o, en su
defecto, la prisión domiciliaria.
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4.3. Demanda presentada por el defensor de
JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA
Como cargo único, planteó la “falta de aplicación del
principio IN DUBIO PRO REO, por violación directa de la ley
sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso
raciocinio”.
Luego de trascribir los apartes del fallo impugnado
sobre los que recayó su análisis, resaltó que no existe
“prueba directa” de la responsabilidad penal de su
representado, por lo que la condena se edificó a partir de los
siguientes hechos indicadores: (i) el Alcalde de Palestina “se
valió de un abogado y un contador para realizar
mancomunadamente” las actuaciones ilegales; y (ii) el
Alcalde y sus asesores desatendieron las advertencias que
se les hicieron sobre las precauciones que debían tomar
para el cobro de impuestos a Confamiliares.
A partir de esa información, plantea que los errores
atribuibles al Tribunal consistieron en lo siguiente:
Inferir que fue muy evidente que el Alcalde y sus asesores ente
(sic) ellos el señor JIMMY ZUÑIGA ALDANA pretendieron a toda
costa utilizar los dineros antes de que la jurisdicción contencioso
administrativa frenara judicialmente alguna actuación.
Inferir que efectivamente JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA
participó activamente en la comisión del delito de peculado por
apropiación al resultar finalmente beneficiado con la suma de
dinero que se le canceló por honorarios.
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Inferir sin fundamento y prueba practicada en el juicio que
ZÚÑIGA ALDANA hubiese cumplido una misión o tarea en la
distribución, o división de trabajo en el plan criminal para
ubicarlos (sic) en calidad de autor –interviniente-.
Sobre las inferencias realizadas por los juzgadores,
plantea lo siguiente: (i) “ninguno de esos hechos indicadores,
ni otros tantos al que hace alusión el fallo de segunda
instancia se puede predicar para acreditar responsabilidad a
mi prohijado (…) porque no existe ninguna relación entre los
hechos indicadores relacionados entre sí…”; (ii) la actuación
de ZÚÑIGA ALDANA se limitó a la realización de la
inspección tributaria; (iii) su representado nunca recibió
advertencias sobre las posibles irregularidades en el cobro
de impuestos a la Caja; (iv) recibió el dinero a título de
honorarios, lo que no constituye una infracción penal; (v) el
Tribunal erró, en cuanto las conclusiones sobre la
responsabilidad penal de este procesado obedecen a la
inadecuada utilización de “un método inductivo por
analogía”; (vi) asumieron, erradamente, que como existían
lazos de amistad entre los procesados, “entonces por ese
solo hecho tenía que saber y participar de todas las
actividades o en la subdivisión de trabajo en busca de un fin
común…”; (vii) se violó el principio de razón suficiente frente
al dolo con el que actuó JIMMY JAMITH, porque era
igualmente probable que éste “no tuviera conocimiento de la
situación ni todas las actividades realizadas por el
burgomaestre y el asesor jurídico” para cobrar, con apego a
la ley, los impuestos debidos por Confamiliares.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
21
A lo anterior aunó algunas reflexiones sobre la sana
crítica y las falencias del “método inductivo”, a los que se
hará alusión más adelante en la medida en que resulte
estrictamente necesario.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo
impugnado, en lo que concierne a la responsabilidad penal
de su representado, y emitir uno de reemplazo, de carácter
absolutorio.
5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
Los defensores de los procesados reiteraron los
argumentos expuestos en las demandas de casación.
Por su parte, el delegado de la Fiscalía General de la
Nación, la representante del Ministerio Público y la
apoderada de la víctima, en esencia bajo los mismos
argumentos, plantearon que los cargos incluidos en las
demandas deben ser desestimados.
El representante de la Fiscalía resaltó que los
procesados omitieron ventilar a lo largo del proceso lo
atinente al impedimento de la Juez, y de esa forma
convalidaron la irregularidad consistente en que esta haya
dirigido el juicio oral a pesar de que resolvió en segunda
instancia sobre la procedencia de la medida de
aseguramiento. Además, la representante judicial de
OCAMPO VASCO no explicó la trascendencia de esa
situación. Sobre este último punto, la delegada del
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
22
Ministerio Público recalcó que la condena se fundamentó en
las pruebas practicadas en el juicio oral.
Sobre la falta de defensa técnica, el Fiscal y la
Procuradora hicieron hincapié en que la antecesora de la
impugnante ejerció la defensa con una estrategia diferente,
sin que se avizore que su supuesta falta de conocimiento y
formación hayan afectado los intereses de OCAMPO
VASCO. Además, consideraron inadmisible que luego de
terminado el juicio oral se pretendan evaluar otras
estrategias defensivas.
Los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría
coincidieron en que la condena tiene fundamentos
suficientes en la medida en que los delitos y la
responsabilidad de los procesados se demostraron más allá
de duda razonable. Se resaltó que el Alcalde accedió a la
disposición jurídica de los dineros de Confamiliares a raíz
de la medida cautelar que decretó, y que, no obstante las
advertencias hechas por los apoderados de la Caja, dispuso
la entrega de esos recursos al Municipio y a los
contratistas, a pesar de que el artículo 837-1 del Estatuto
Tributario lo prohibía expresamente.
Por su parte, la representante de la víctima resaltó que
los defensores de NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA no
explicaron los yerros que le atribuyen al Tribunal, al tiempo
que se refirió a la falta de fundamento de los cargos
propuestos por la apoderada de OCAMPO VASCO.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
23
Finalmente, la Procuradora concluyó que el Tribunal
sustentó suficientemente la improcedencia de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y de la prisión
domiciliaria, por lo que tilda de infundado el segundo cargo
presentado por el defensor de NEIRA ESTRADA.
6. CONSIDERACIONES
La Sala analizará las demandas presentadas por los
defensores de los procesados y luego estudiará la
posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo
impugnado.
Como quiera que cuatro de los siete cargos
presentados por los demandantes se orientan a cuestionar
la valoración probatoria, en la medida en que le atribuyeron
a los juzgadores la violación indirecta de la ley sustancial
por errores de hecho en las modalidades de falso juicio de
existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, y
habida cuenta de que esas censuras se concentran en el
manejo de la prueba indiciaria, la Sala, antes de analizar
las demandas, hará un recuento de los principales
fundamentos de la condena, lo que permitirá realizar un
análisis contextualizado de los argumentos de los
defensores.
6.1. Los fundamentos de la condena impuesta a
los procesados
Según se indicó en el numeral 2, el Tribunal concluyó
que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR NEIRA
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
24
ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA acordaron
apoderarse de parte de los dineros que entrarían a la
custodia del Municipio de Palestina a raíz del cobro de
impuestos (a “espectáculos públicos”) que decidieron
hacerle a la Caja de Compensación Familiar de Caldas
(Confamiliares). Para lograr ese propósito, celebraron
contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se
interesaron indebidamente en esos acuerdos y se emitieron
varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.
Tal y como se explicará más adelante, las
irregularidades en la contratación y la emisión de
decisiones manifiestamente contrarias a la ley fueron los
medios para lograr la finalidad de apoderarse de los dineros
que entraron a la custodia de la entidad territorial en virtud
de la referida medida cautelar. Por tanto, la condena se
fundamenta en el análisis articulado de las pruebas que
sirven de soporte a este entramado de hechos, entre los que
cabe resaltar los siguientes:
Los municipios tienen la facultad legal de adelantar los
trámites necesarios para el recaudo del impuesto a
“espectáculos públicos” previsto en las leyes 12 de 1932 y
181 de 1995. Esta función debe ser realizada directamente
por los servidores públicos determinados por la ley, sin que
sea posible su delegación a particulares.
Para adelantar dichos procesos, las entidades
territoriales están obligadas a aplicar el Estatuto Tributario,
tal y como lo establecen, de forma expresa y clara, los
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
25
artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de
20022 y 5 de la Ley 1066 de 20063.
Por su parte, el Estatuto Tributario establece, con la
misma claridad, que prestan mérito ejecutivo los actos “de
la administración de impuestos debidamente ejecutoriados”
(Art. 828), y precisa que se entienden ejecutoriados los
actos administrativos que sirven de fundamento al cobro
coactivo, entre otros eventos cuando “los recursos
interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de
restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se
hayan decidido en forma definitiva4, según el caso” (Art.
829).
En ese mismo sentido, el artículo 837-1 establece, en
forma expresa y en un lenguaje que no se presta a
equívocos, que “no obstante no existir límite de
inembargabilidad, estos recursos (los que han sido objeto de
la medida cautelar) no podrán utilizarse por la entidad
ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la
acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente
2 Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los
procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. 3 Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las
actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 4 Negrillas fuera del texto original.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
26
ejecutoriado5 o por vencimiento de los términos legales de
que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales”.
De otro lado, el ordenamiento jurídico dispone que los
recursos recaudados por las Cajas de Compensación
Familiar tienen carácter parafiscal y son inembargables, sin
perjuicio de las aclaraciones de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la importancia de los mismos
para la asistencia de los trabajadores de menores recursos.
Sobre este tema se volverá cuando se analice el contenido
de la sentencia T-027 de 2005, a la que hizo constante
referencia la defensora de CARLOS ALBERTO OCAMPO
VASCO.
A pesar de que las funciones tributarias, en este caso
asociadas al recaudo del impuesto a “espectáculos públicos”
supuestamente adeudado por “Confamiliares”, son
indelegables, lo que implica que esas actuaciones tenían
que ser adelantadas directamente por los servidores
públicos, el alcalde de PALESTINA para el año 2008,
OCAMPO VASCO, celebró onerosos contratos con el
abogado ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y con el contador
JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, en virtud de los cuales el
primero accedería a una suma equivalente al 35% de lo
recaudado, y el segundo a un 8%.
La contratación de estas personas estuvo plagada de
irregularidades, unas atinentes a los requisitos esenciales
para la celebración de los contratos, y otras claramente
indicadoras del actuar ilegal de los procesados. 5 Negrillas fuera del texto original.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
27
En efecto, aunque el municipio de Palestina contaba
con un asesor jurídico externo, que tenía entre sus
funciones principales asistir al Alcalde en los procesos de
contratación, el documento –contrato- fue elaborado por
NEIRA ESTRADA en su computador personal, sin que se
siguieran las formalidades que caracterizaron los contratos
de la época: no se utilizó la papelería con el logo del
Municipio ni se les asignó el respectivo número consecutivo.
Según se verá más adelante, el asesor jurídico solo fue
consultado para que revisara la parte formal de dichos
acuerdos.
Además, la documentación que acredita la formación y
experiencia de los contratistas fue allegada después de que
los contratos fueron suscritos, lo que, además de implicar el
desconocimiento de un requisito esencial, denota que el
Alcalde sabía de antemano que los contratos los celebraría
con NEIRA y ZÚÑIGA, para lograr el ilícito apoderamiento
de parte de los dineros de Confamiliares que ingresaron a la
custodia del Municipio.
A ZÚÑIGA ALDANA le correspondió acompañar a un
funcionario de la Alcaldía en la “inspección tributaria y
contable” realizada en Confamiliares. Sin perjuicio de las
notorias falencias de ese procedimiento, a las que se hará
alusión más adelante, el mismo era determinante para
establecer el monto de los dineros que podían ser afectados
con la medida cautelar y, obviamente, incidía la cantidad
que pasaría al poder de los contratistas, porque, como ya se
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
28
anotó, a estos se les asignó un alto porcentaje de lo que se
recaudara. Desde ya debe aclararse que en ese
procedimiento, que se redujo a pedir documentos ya
preparados por la Caja, no se tomó ninguna medida para
establecer cuáles recursos correspondían al subsidio
familiar.
En contra de las previsiones legales atrás referidas,
OCAMPO VASCO ordenó el embargo indiscriminado de las
cuentas de Confamiliares, que finalmente ascendió a más
de mil seiscientos millones de pesos.
Y, aunque tenía pleno conocimiento de que la Caja
interpuso todos los recursos de la vía gubernativa e
instauró las respectivas demandas ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, que fueron admitidas por la
autoridad judicial competente, dispuso de los dineros
embargados de la siguiente manera: $1.097.369.696 para el
Municipio, $445.532.097 le fueron entregados a NEIRA
ESTRADA, mientras que ZÚÑIGA ALDANA recibió
$101.835.908.
Ello a pesar de que Confamiliares de forma reiterada y
vehemente advirtió sobre la imposibilidad de disponer de
esos dineros, bajo el argumento principal de que no se
había resuelto judicialmente sobre la existencia de la
obligación tributaria.
A estos fundamentos se suman otros, que serán
analizados en el contexto de cada una de las demandas.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
29
6.2. Demanda presentada por la defensora de
CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO
6.2.1. Primer cargo: La violación del debido proceso,
por la falta de competencia de la Juez que
tuvo a cargo la primera instancia.
Este cargo no está llamado a prosperar, porque, como
bien lo anotó el delegado de la Fiscalía General de la Nación
durante la audiencia de sustentación, de vieja data esta
Corporación ha dejado sentado que las irregularidades en
materia de impedimentos no acarrean automáticamente la
nulidad de la actuación (CSJ AP, 26 Ab. 2017, Rad. 48737,
entre muchas otras).
En el presente caso, la funcionaria tomó la iniciativa
para declararse impedida, pero el Tribunal consideró
infundado su planteamiento, y, por tanto, resolvió que era
la competente para adelantar la fase de juzgamiento.
Además de que en la audiencia de acusación (y en las
etapas subsiguientes) no se planteó la nulidad por este
aspecto, la impugnante no se ocupó de explicar por qué, en
este caso en particular, la intervención de la Juez en la
apelación de la medida de aseguramiento incidió de forma
relevante en la dirección del juicio oral y en la decisión que
tuvo a su cargo, de tal suerte que deba tomarse una
medida tan extrema como la anulación del trámite.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
30
Lo anterior bajo el entendido de que no se discute la
competencia funcional de la Juez para conocer de este
caso, ni se alega que tuviera algún interés personal en el
asunto sometido a su conocimiento. El reproche se reduce
a que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra
de la medida de aseguramiento, pero, se insiste, no se
explicó de qué forma ello afectó efectivamente su
imparcialidad.
Analizado el trámite del juicio oral, y estudiada en su
fondo la decisión de primer grado, la Sala no avizora la
trascendencia de la situación a que alude la censora.
Primero, porque durante el trámite se hizo evidente la
imparcialidad de la funcionaria y su propósito de garantizar
los derechos de los procesados. Además, porque la
sentencia se fundamentó exclusivamente en las pruebas y
alegatos ventilados en el juicio oral.
6.2.2. Segundo cargo (primero subsidiario) La falta
de defensa técnica
La impugnante se limitó a plantear que su antecesora
desconocía las reglas probatorias del sistema de
enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004, lo que le
impidió allegar, a través del Juzgado, algunos documentos
que estaban en poder de la Alcaldía y de la Caja de
Compensación Familiar de Caldas.
Sus argumentos no son de recibo, por lo siguiente:
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
31
Es frecuente que con el advenimiento del sistema
procesal regulado en la Ley 906 de 2004 los intervinientes
en el debate probatorio incurran en imprecisiones
conceptuales y cometan errores, pero ello no implica
necesariamente que carezcan de las competencias básicas
para desempeñar sus diferentes roles.
Además, quien plantea que la “incompetencia” de un
abogado se tradujo en la imposibilidad de allegar las
pruebas necesarias para sustentar la teoría del caso de la
defensa, tiene la carga de explicar la trascendencia de los
medios de conocimiento que echa de menos, lo que no se
suple, como parece entenderlo la impugnante, con la
alusión genérica a que la omisión afectó una determinada
estrategia defensiva.
Se tiene, además, que la impugnante, una vez asumió
la defensa desde la instalación del juicio oral, no le planteó
a la Juez los “yerros protuberantes” de su antecesora, ni
ventiló la necesidad de tomar correctivos para que la
defensa pudiera ser desarrollada en debida forma. En lugar
de ello, permitió que el juicio oral, sin duda rodeado de
garantías, llegara hasta su fin, para hacer una propuesta
tardía de nulidad.
Debe advertirse, además, que la impugnante no
dedicó una sola línea a explicar el contenido de las pruebas
que no fueron practicadas, ni la incidencia que las mismas
pudieron tener en la solución del asunto sometido a
conocimiento de la Sala. Ello adquiere mayor relevancia si
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
32
se tiene en cuenta que durante el juicio oral se allegaron
cientos de folios correspondientes a la documentación que
tenían la Alcaldía y la Caja en relación con este asunto,
razón de más para que debiera explicarse qué fue lo que se
omitió y por qué esa información podría cambiar el sentido
de la decisión (valga la repetición).
6.2.3. Tercer cargo (segundo subsidiario): “la
violación indirecta de la ley sustancial en el
estudio de los delitos de prevaricato por acción
y peculado por apropiación”
Los argumentos de la impugnante no son de recibo,
por lo siguiente:
En primer término, la condena emitida en contra de
CARLOS ALBERTO VASCO OCAMPO se fundamenta en los
múltiples datos relacionados en el numeral 6.1., a los que,
según allí se advirtió, se aúnan otros que serán analizados
en los siguientes párrafos.
Debe recordarse que en los fallos impugnados se hizo
hincapié en que las funciones tributarias atribuidas a los
municipios son indelegables, tal y como se resaltó en la
sentencia T-027 de 2005, a la que la impugnante se refirió
reiteradamente para resaltar que lo allí expuesto por la
Corte Constitucional pudo contribuir al supuesto error que
determinó las actuaciones de OCAMPO VASCO. Sobre este
aspecto en particular, en la referida sentencia se resaltó lo
siguiente:
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
33
La simple lectura de la anterior disposición evidencia que en
materia de recaudo forzoso de tributos, la autoridad competente
en los entes municipales para ejercer el cobro coactivo es el
Alcalde y que, el legislador únicamente les autorizó a delegar tal
función en las tesorerías municipales mas no en otras entidades
que hagan parte de la estructura administrativa del municipio.
Frente a este aspecto en particular, se tiene que el
alcalde OCAMPO VASCO hizo énfasis en que nunca le
delegó esta función a los contratistas, quienes se limitaron
a asesorarlo. En este ámbito, el ex alcalde se vio enfrentado
a una situación que no pudo explicar, porque, de un lado,
se vio forzado a aceptar que los contratistas simplemente lo
asesoraron durante el ejercicio de una función indelegable
(lo que supone que la responsabilidad, iniciativa y
actuaciones estuvieron en cabeza de los servidores
públicos), y de otro, no pudo justificar por qué, bajo esas
condiciones, era procedente pactar honorarios tan altos,
que en el caso de NEIRA ESTRADA ascendieron a más de
400 millones de pesos (y pudieron ser mucho más, si no se
hubiera truncado el proceso de cobro en lo que concierne a
la Ley 12 de 1932), y ZÚÑIGA ALDANA se hizo a más de 100
millones de pesos, según su defensor por realizar una
inspección tributaria que, como bien se demostró, consistió
en pedir unos registros a Confamiliares y regresar por ellos
horas más tarde, sin que se hubiera realizado ninguna
constatación acorde a ese tipo de diligencias. Sobre estos
aspectos se volverá más adelante.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
34
Asimismo, se tiene que Confamiliares en reiteradas
ocasiones le puso de presente a OCAMPO VASCO y sus
“asesores” la obligación de aplicar el Estatuto Tributario y,
muy puntualmente, la imposibilidad de disponer de los
recursos antes de que se resolvieran los procesos judiciales
oportunamente iniciados. Valga anotar desde ya que esta
prohibición, además de estar expresamente consagrada en
el artículo 837-1, tiende a evitar una situación tan clara
como posible, y es que la entidad territorial resulte vencida
en el respectivo proceso judicial y se vea avocada a devolver
recursos que ya no tiene en su poder, máxime si se tiene en
cuenta que no se tenía noticia de que una Caja de
Compensación Familiar hubiera sido condenada
judicialmente al pago del impuesto previsto en las leyes 12
de 1932 y 181 de 1995, bajo los presupuestos fácticos en
que se hallaba Confamiliares.
Sumado a lo anterior, en la condena impugnada se
resaltó que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO violó
varios requisitos esenciales al celebrar los contratos con
NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA, entre otras cosas
porque la selección de los mismos se realizó antes de que
estos aportaran los soportes de sus títulos, experiencias y
demás fundamentos de su “idoneidad”, sin perjuicio de
otras irregularidades que, si bien no atañen directamente a
los requisitos esenciales, sí dan cuenta de que los
procesados acordaron realizar el cobro irregular del
impuesto para apoderarse de parte del dinero de
Confamiliares que entrara a la custodia del Municipio, entre
ellas: el contrato fue elaborado por NEIRA ESTRADA y no
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
35
por el abogado contratado para tales efectos, no se utilizó,
como en los otros contratos, la papelería oficial y no se les
asignó el respectivo consecutivo.
Ante este panorama, la defensora de OCAMPO VASCO
resalta que éste estuvo notoriamente incidido por lo
resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-027
de 2005, a la que también se refirió ampliamente este
procesado durante su intervención en el juicio oral. En su
sentir, esa situación no fue valorada por los juzgadores.
Contrario a lo que plantea la memorialista, los temas
tratados en esa sentencia, antes que llevar a error a este
procesado, debieron alertarlo sobre la complejidad de las
acciones que se aprestada a realizar en asocio con sus
“asesores”.
En primer término, el tema principal de debate era la
competencia de una dependencia oficial a la que le fue
delegada el cobro de los impuestos y no las normas de
procedimiento aplicables, tal y como lo precisó la Corte al
delimitar el problema jurídico:
El apoderado de la Caja de Compensación Familiar del Valle del
Cauca COMFANDI considera que la Directora del Instituto
Municipal para el Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del
Tiempo Libre y la Educación Extra-Escolar de Calima El Darién –
IMPREDE- le está vulnerando el derecho al debido proceso
administrativo a su representada, por cuanto a pesar de carecer
de competencia para la fiscalización, investigación y liquidación
del impuesto de espectáculos públicos, ha venido adelantando un
proceso de cobro coactivo por este concepto contra COMFANDI.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
36
En el curso de este último, la accionada ha proferido las
siguientes resoluciones ( i ) ADC/02 No. 60 del 12 de julio de
2002, por medio de la cual se ordenó la práctica de una
inspección tributaria a COMFANDI para la exhibición de libros,
estatutos y documentos contables; ( ii ) ADC/03 No. 098 del 24
de junio de 2003, mediante la cual el IMPREDE liquidó el
impuesto del deporte de los años 1999, 2000, 2001 y 2002,
ordenando su pago indexado, además de la cancelación de
intereses moratorios y la imposición de una multa pecuniaria; y (
iii ) núm. 138 del 24 de julio de 2003, por medio de la cual se
resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución
ADC/03 No. 098 del 24 de junio de 2003.
Para resolver ese asunto, la Corte centró su atención
en las características del impuesto regulado en las leyes 12
de 1932 y 181 de 1995. Sobre el procedimiento solo hizo
algunas referencias tangenciales, y en ninguna parte del
fallo hizo un estudio, aunque fuera superficial, de los
artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de
2002 o 5 de la Ley 1066 de 2005 (que, como es evidente, fue
promulgada luego del fallo en mención).
En esa oportunidad, el alto tribunal hizo un reiterado
llamado de atención a las autoridades municipales
encargadas del recaudo del impuesto en mención, para que
ajustaran su procedimiento al debido proceso. Al efecto,
hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial sobre
el respeto de este derecho fundamental en el ámbito de los
procedimientos tributarios. Resaltó:
La Obligación tributaria es una forma de proveer al Estado de
fondos y de impulsar la economía, está "constituida por el
deber de pagar el impuesto correspondiente a los hechos
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
37
económicos realizados, ya sea que esta haya sido
cuantificada por el mismo contribuyente, o agente retenedor o
que el Estado lo haga, mediante una liquidación o resolución
en la cual se establezca sanción.6.
Por lo anterior el nacimiento del crédito fiscal depende de dos
fenómenos a) que se verifique determinado hecho atribuible a
determinado sujeto y b) que de acuerdo con la ley ese hecho
tenga la virtud de vincular al sujeto a quien se imputa su
verificación, con el sujeto a quien se debe dar cierta cantidad
de dinero a título de impuesto o sujeto activo. Por lo que es
necesario que el poder sancionador del Estado disponga de un
sistema apto para hacer efectivos coercitivamente derechos
ciertos que tiene a su favor, a través del Proceso de
Jurisdicción Coactiva.
Este proceso (de jurisdicción coactivo) es administrativo, se
surte ante la administración pública, reúne instrumentos por
medio de los cuales se debe adelantar el cobro coactivo de las
deudas fiscales; también debe orientarse dentro del marco
establecido por los principios básicos de un Estado de
Derecho, que a la vez señalan los lineamientos de un debido
proceso.
En conclusión, la jurisdicción coactiva sí constituye una
prerrogativa que goza algunas entidades de derecho público para
cobrar créditos a su favor, pero no es un sistema que permita a
las entidades la violación del derecho debido para el ejecutado.
Si la Administración llegare a violar el debido proceso
dentro de procedimientos de jurisdicción coactiva, caben
los correctivos jurisdiccionales7.
6Silva Cabrera Fabio. Manual de Procedimiento Tributario. Edicom Ltda. 1990. Página 109.
7 Las negrillas hacen parte del texto original.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
38
De otro lado, la Corte se refirió ampliamente a las
características del subsidio familiar y a las precauciones
que deben tomarse para afectar los recursos dispuestos
para su cubrimiento:
De la legislación vigente sobre la materia, se desprenden las
siguientes características fundamentales del subsidio familiar:
Es una prestación social, porque su finalidad no es la de
retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino
la de subvencionar las cargas económicas del trabajador
beneficiario. Así la define expresamente el artículo 1° de la Ley
21 de 1982:
“El subsidio familiar es una prestación social pagadera en
dinero, en especie y servicios a los trabajadores de medianos y
menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo,
y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia como
núcleo básico de la sociedad”.
Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota
monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o
mediante la utilización de obras y programas sociales que
organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente.
(art. 5° ejusdem).
Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados,
salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos
últimos no tienen derecho por mandato de la ley (art. 6° de la Ley
71 de 1988). 8
8 Al analizar la constitucionalidad de esta restricción la Corte en la Sentencia C-149 de
1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del
inciso segundo del artículo 6° de la Ley 71 de 1998, dijo al respecto: “...no comparte la Corte
la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condición de
trabajador o pensionado. “En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
39
Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la
familia. La razón de ser de este beneficio es la familia como
núcleo básico donde el hombre se realiza como persona y donde
se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es válido afirmar
que el subsidio familiar es la materialización del mandato
consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y
la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.
Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los
objetivos de la política social y laboral del Gobierno. En este
orden, es un instrumento por medio del cual se puede alcanzar la
universalidad de la seguridad social, en consonancia con el
postulado contemplado en el artículo 48 de la Carta Política.
Su reconocimiento está a cargo de los empleadores mencionados
en artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y de conformidad con la
suma señalada en el 8° del mismo ordenamiento legal.
Es recaudado, distribuido y pagado por las Cajas de
Compensación familiar que además están en la obligación de
organizar y administrar las obras y programas que se
establezcan para el pago del subsidio familiar (art. 41 de la Ley
21 de 1982).
( ... )
“No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son
rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la
destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas
de una obligación legal de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación
que dicho pago exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo
cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no merezcan
dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos a la
igualdad, a la protección de la familia o de la niñez por efecto de que el Legislador haya
dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación
Familiar para así beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin
embargo, del subsidio dinerario”.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
40
directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo
socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de
beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para
la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-
económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un
sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la
contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o
exclusivamente la han pagado, sino que también puede
extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos,
económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo
pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y
servicios suministrados por las entidades responsables de la
administración y ejecución de tales contribuciones.9
A la luz de ese marco teórico (del que se ha trascrito
solo una parte), concluyó que
En este orden de ideas, el embargo de las cuentas de
COMFANDI, con las cuales se va a cancelar el subsidio familiar a
sus trabajadores afiliados, constituye un perjuicio irremediable,
en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte, por
cuanto afecta de manera cierta y directa el disfrute del subsidio
familiar que reciben los trabajadores afiliados más necesitados,
y en consecuencia, la prestación de servicios de salud; no existe
por tanto forma de reparar el daño producido; su ocurrencia en
este caso es inminente; resulta urgente la medida de protección
para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que
hace evidente la impostergabilidad (sic) de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales.
9 Sentencia C-711 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
41
En este orden de ideas, no tiene asidero lo que plantea
la demandante en el sentido de que la falta de valoración (o
la valoración indebida) de la sentencia T-027 de 2005,
contribuyó a que los falladores no se percataran del error
que determinó el comportamiento de CARLOS ALBERTO
OCAMPO VASCO.
Del mismo nivel es lo que plantea frente a las
acciones de tutela resueltas por el Juzgado Único
Promiscuo Municipal de Palestina (en primera instancia) y
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná (al
resolver la apelación). La impugnante trascribe algunos
apartes descontextualizados de la decisión de primer grado,
para argumentar que lo que allí se dijo pudo incidir en el
comportamiento de OCAMPO VASCO frente a dos de los
aspectos fácticos determinantes: la posibilidad de embargar
recursos parafiscales y de disponer de bienes embargados
sin que se haya resuelto judicialmente sobre la existencia
de la obligación.
Aunque es claro que a la Sala no le corresponde
analizar el acierto de esas decisiones, sí debe resaltar que
en las mismas no se hicieron pronunciamientos que
pudieran generar o incrementar la percepción de OCAMPO
VASCO sobre la legalidad de las decisiones que había
tomado y que debía adoptar dentro del ya referido trámite.
En efecto, el Juzgado de Palestina hizo hincapié en los
siguientes tópicos: (i) la posibilidad de abordar en sede de
tutela lo atinente a la existencia de la obligación tributaria;
(ii) la competencia del Alcalde para adelantar el proceso de
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
42
cobro; (iii) la afectación del derecho al buen nombre, a
través de la imposición de medidas cautelares; (iv) la
doctrina sobre el “perjuicio irremediable”; y (v) algunas
menciones tangenciales al procedimiento.
Según se ha resaltado a lo largo de este fallo, no se
discute que los municipios tengan la facultad de ejercer el
cobro coactivo sobre el impuesto de espectáculos públicos.
Tampoco se debate que la competencia para dichos efectos
está radicada en el Alcalde, sin perjuicio de la posibilidad
de delegarla en otros servidores públicos, según lo
precisado en la sentencia T-027 de 2005. Igualmente, el
Tribunal dio por sentado que el debate sobre la existencia
de la obligación tributaria en cabeza de Confamiliares debía
ser resuelto por la autoridad judicial competente.
Al margen de esos temas, se reitera, en la sentencia
de tutela emitida por el Juzgado Único Promiscuo
Municipal de Palestina no se hicieron pronunciamientos
que pudieran llevar a los procesados a pensar erradamente
que era viable el embargo de recursos parafiscales y que
estaban habilitados para disponer de dineros afectados con
medidas cautelares antes de que se resolviera judicialmente
sobre la existencia de la obligación tributaria.
En medio de una decisión farragosa, esa autoridad
judicial resaltó la existencia de las normas que obligan a
los municipios a aplicar el Estatuto Tributario cuando
ejercen la función de cobro y recaudo de impuestos.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
43
Igualmente, se hizo reiterada alusión a algunas normas de
dicha codificación:
[e]l municipio de Palestina sí tiene competencia de adelantar los
cobros coactivos que se requieran, a fin de efectivizar el recaudo
del impuesto que por virtud de la ley tributaria, les ha delegado
dicha función; lo que conlleva, que en un momento alguno pueda
pretenderse que el inicio del cobro coactivo dándose los
presupuestos fácticos y jurídicos, con la observancia de los
lineamientos legales preestablecidos, puedan ser considerados
como generadores de afectación o vulneración de buen nombre; o
constitutivos de vías de hecho por incompetencia funcional pues
se acreditó que es el Alcalde municipal quien facultado por la ley,
viene adelantando el correspondiente trámite coactivo, una vez
efectuada la liquidación de aforo respecto del impuesto a
espectáculos públicos regulado en la Ley 181 de 1995. Aunque
los mencionados actos administrativos enuncian en las normas
que facultan la actuación del ejecutivo municipal, entre ellas el
acuerdo municipal 043 de 1995 por medio del cual se adopta el
Código de Rentas del Municipio; en lo apreciado en el trámite
adelantado se observa, es el apego a las normas
tributarias nacionales acogiendo lo precisado en las leyes
383 de 1997 artículo 66 y 788 de 2002 artículo 5910 que
precisan respectivamente:
Artículo 66. Administración y control. Los municipios y distritos,
para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de
fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones,
discusión y cobros relacionados con los impuestos administrados
por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el
Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional (…)
Artículo 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los
departamentos y municipios aplicarán los procedimientos
10
Negrillas fuera del texto original.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
44
establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la
administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones,
régimen sancionatorio incluido su imposición, a los impuestos por
ellos administrados (…)
(…)
Para efectos del trámite de la ejecución coactiva, se acude a las
normas que en materia tributaria se consagran en el Estatuto
Tributario; compendio que precisa sobre las medidas cautelares:
Art. 838 Límite de los embargos (…)
En un sentido similar, al apelar el fallo de tutela
Confamiliares reiteró la imposibilidad de que el Municipio
dispusiera de los dineros afectados con la medida cautelar
hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la existencia
de la obligación tributaria:
En conclusión, no basta con la devolución parcial del dinero
embargado, pues se hace absolutamente necesario el reintegro
de la totalidad de los dineros o en su defecto se ordene el estricto
cumplimiento del artículo 837-1 de no disponer de un solo peso,
del valor retenido, hasta tanto se produzcan los fallos del
Tribunal.
Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Chinchiná, en esencia, se amparó en el carácter residual de
la acción de tutela, para concluir que la controversia
suscitada entre el Municipio y la Caja de Compensación
debía ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
45
En síntesis, la impugnante se duele de que el Tribunal
no valoró (o no lo hizo en debida forma) las decisiones
tomadas dentro del trámite de tutela, así como las
consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la
sentencia T-027 de 2005, las que, según ella, demuestran
que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO actuó inmerso en
un error frente a la legalidad de sus actuaciones. Según se
indicó en precedencia, esas pruebas dan cuenta de que
OCAMPO VASCO fue suficientemente alertado sobre la
gravedad de las decisiones que estaba tomando, las normas
aplicables y las prohibiciones en materia de embargos y de
disposición de los recursos afectados con medidas
cautelares, y, no obstante, en asocio con sus asesores,
tomó las decisiones que resultaron necesarias para lograr
que estos (NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA) accedieran
a las millonarias sumas acordadas.
Finalmente, la impugnante cuestiona que el Tribunal
no les dio el “verdadero valor” a las declaraciones de
OCAMPO VASCO y NEIRA ESTRADA, las que dan cuenta
de que el primero buscó la asesoría del segundo (y de
ZÚÑIGA ALDANA), precisamente para evitar incurrir en
errores, lo que denota la falta de dolo. No se requieren
mayores esfuerzos para concluir que este alegato de la
impugnante no va más allá de una simple opinión sobre la
forma como las pruebas deben ser valoradas, que no tiene
la virtualidad de demostrar algún error en la decisión
cuestionada, y mucho menos uno que pueda ser corregido
en el ámbito del recurso extraordinario de casación.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
46
Por lo expuesto, no se casará el fallo impugnado, por
este cargo en particular.
6.2.4. Cuarto cargo (tercero subsidiario): “violación
indirecta de la ley sustancial en el estudio del
delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales”.
Debe recordarse que la impugnante no cuestiona la
existencia de las irregularidades en el trámite contractual.
Su alegato se orienta a demostrar que su representado no
conocía de la existencia de las mismas, esto es, que actuó
sin dolo.
Al efecto, propuso tres líneas argumentativas,
orientadas a demostrar que el Tribunal tergiversó los
siguientes medios de prueba: (i) la hoja de vida de OCAMPO
VASCO, donde consta que no tiene conocimientos
especializados en materia de contratación; (ii) la declaración
que en ese mismo sentido rindió este procesado durante el
juicio oral y; (iii) el testimonio de Rubén Darío Echeverry
Vásquez, asesor jurídico del municipio, quien, según ella,
tuvo a cargo la revisión del contrato y no detectó ninguna
irregularidad, lo que le hizo pensar a su representado que
todo estaba ajustado a la ley.
Luego de estudiar los registros del juicio oral,
encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros
que plantea la impugnante, por las siguientes razones:
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
47
El fallador dio por probado que OCAMPO VASCO
decidió contratar a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA
para lograr el objetivo de apoderarse, a favor de estos, de
parte de los dineros que entrarían a la custodia del
municipio en virtud de las medidas cautelares sobre los
recursos de Confamiliares. Desde esta perspectiva, poco
importaba que el ex alcalde no hubiera recibido amplia
capacitación en el área de contratación administrativa,
porque para el apoderamiento de las millonarias sumas se
requería que fueran NEIRA y ZÚÑIGA, y no otros, quienes
tuvieran a cargo las “asesorías”.
Además de las múltiples trasgresiones del
ordenamiento jurídico, que en su componente objetivo no
fueron cuestionadas por la impugnante, en el fallo
impugnado se hizo hincapié en varios datos que confirman
la hipótesis del contubernio para apoderarse de los dineros
que quedarían bajo la custodia del Municipio.
Se hizo alusión, por ejemplo, a lo inverosímil que
resulta la explicación de NEIRA ESTRADA, quien aseguró
que para esa época se fue de vacaciones a la finca de unos
parientes, a la que había ido pocas veces a lo largo de su
vida, y que estando allí se enteró de que los dueños estaban
interesados en lograr un beneficio tributario por pronto
pago del impuesto predial, razón por la cual se ofreció a ir a
la Alcaldía de Palestina, donde vio, en una de las carteleras,
una invitación pública para ejercer el control ciudadano
sobre los contratos que tenían como objeto la asesoría para
el cobro de los impuestos consagrados en las leyes 12 de
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
48
1932 y 181 de 1995. También se resaltó que esa no puede
tenerse como la convocatoria para contratar con el
municipio, pues simplemente se trataba de una invitación
para que se ejerciera la vigilancia y el control por parte de la
ciudadanía.
A ello debe sumarse que la defensa de NEIRA
ESTRADA, que estuvo presta a allegar las pruebas
documentales que soportaran la versión de su
representado, no aportó ni una evidencia que sirviera de
respaldo a esa particular versión, lo que, valga decirlo, no le
reportaba mayor dificultad, pues le hubiera bastado
identificar el bien y/o sus propietarios y pedir una
constancia sobre las gestiones que diligentemente adelantó
este procesado para obtener el referido beneficio tributario,
o aportar cualquier medio de prueba que corroborara el
dicho de su defendido.
En cuanto a los yerros frente a la valoración del
testimonio del asesor jurídico del Municipio, debe resaltarse
lo siguiente:
De entrada, es del todo inverosímil que OCAMPO
VASCO, como lo aseguró en el juicio oral, se haya tenido
que servir del futuro contratista para acceder a una minuta
para celebrar ese tipo de acuerdo, a pesar de que el
Municipio contaba con un asesor jurídico que tenía como
función principal asistir al Alcalde en materia de
contratación. Pero ese no es el único dato indicativo de que
el ex alcalde tomó la decisión de vincular a NEIRA
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
49
ESTRADA y a ZÚÑIGA ALDANA antes de que se iniciara el
referido trámite contractual. Además de lo expuesto en
precedencia, se tiene que la declaración del abogado
Echeverry Vásquez da cuenta de que su opinión solo fue
considerada para revisar la parte formal del contrato,
específicamente los términos del mismo, lo que explica por
qué no fue él, como experto, sino el mismo contratista quien
se encargó de elaborar el documento en su computador
personal.
En efecto, el testigo Rubén Darío Echeverry Vásquez
resaltó que nunca le sugirieron que elaborara esos
contratos e hizo énfasis en que “en la parte formal” los
encontró ajustados a la ley, esto es, en lo que concierne a
las partes, el objeto y las cláusulas. En virtud de dicha
revisión –dijo- sugirió que la póliza de garantía fuera
incrementada y que se consagrara la cláusula penal a favor
del municipio.
Bajo estas condiciones, si se tiene en cuenta que las
irregularidades ocurrieron en la fase precontractual, de la
que, sin explicación lógica, fue excluido el asesor jurídico, al
punto que el contrato fue elaborado por el futuro
contratista ante la supuesta inexistencia de minutas (como
si un abogado experto en contratación no pudiera elaborar
o acceder a una, y dando a entender, sin fundamento, que
se trataba de un contrato especialmente complejo), no es de
recibo lo que plantea la impugnante en el sentido de que el
Tribunal tergiversó dicho testimonio y, por ello, no se
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
50
percató de que OCAMPO VASCO actuó confiado en las
recomendaciones de su asesor jurídico.
La censora también omitió considerar que Rubén
Darío Echeverry Vásquez dijo que normalmente los
contratos “hasta donde yo entiendo deben tener
consecutivos”, lo que confirma el cúmulo de irregularidades
a que se refirió el Tribunal, bien porque constituyen
elementos esenciales de los contratos, ora porque se erijen
en hechos indicadores del actuar irregular de los
procesados.
En este orden de ideas, los planteamientos sobre la
supuesta tergiversación de las declaraciones de OCAMPO
VASCO y NEIRA ESTRADA no pasan de ser opiniones sobre
la valoración de la prueba, insuficientes para demostrar un
yerro por parte de los juzgadores y mucho menos uno que
resulte trascendente según los fines y el alcance del recurso
extraordinario de casación.
Por tanto, no se casará el fallo impugnado por los
cargos expuestos por la defensora de CARLOS ALBERTO
OCAMPO VASCO.
6.3. Demanda presentada por el defensor de
ANCÍZAR NEIRA ESTRADA
6.3.1. “Ausencia de elemento tanto objetivo como
subjetivo del juicio de tipicidad del delito de
peculado por apropiación”.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
51
El memorialista planteó dos líneas argumentativas.
La primera, orientada a demostrar que no se configuró el
delito de peculado por apropiación, pues no se acreditó que
los procesados se hayan apoderado de recursos
parafiscales. La segunda, tiene como propósito desvirtuar el
delito de interés indebido en la celebración de contratos, por
el que también fue condenado su representado.
Frente al primer aspecto, los reproches del censor son
inadmisibles, por las siguientes razones:
Aun si se aceptara que la configuración del delito de
peculado dependía inexorablemente de la demostración de
que los procesados se apoderaron de fondos parafiscales,
habría que considerar que: (i) con el testimonio de la
Tesorera de Confamiliares se aclaró que un porcentaje
importante de los recursos embargados correspondían al
subsidio familiar, lo que les otorga el carácter de
parafiscales; (ii) los procesados que declararon en juicio
aceptan que se basaron principalmente en la sentencia C-
027 de 2005, y allí se explica ampliamente las funciones de
las cajas de compensación familiar, así como el carácter
jurídico y la importancia de los recursos correspondientes al
subsidio familiar; (iii) incluso si se aceptara, en contravía de
lo declarado por la Tesorera, que los recursos parafiscales
no estaban discriminados en los bancos, el Municipio tenía
todas las herramientas jurídicas para decantar la
información, pues estaba habilitado para realizar una
(verdadera) inspección tributaria y contable; (iv) por tanto,
era claro que si el cuarenta por ciento de los recursos de las
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
52
cajas de compensación familiar corresponden al subsidio
familiar, al embargar indiscriminadamente sus cuentas se
afectarían recursos parafiscales.
Sin embargo, si se revisa en detalle el sentido de la
acusación, no se requiere de mayores esfuerzos para
concluir que, frente al delito de peculado, no era
determinante establecer si los recursos embargados por el
Municipio eran o no parafiscales.
Basta para ello tener en cuenta que el municipio de
Palestina asumió la custodia de la cuantiosa suma de
dinero en virtud de la medida cautelar de embargo
ordenada por el Alcalde, y que no podía disponer de esos
recursos hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la
existencia de la obligación.
A lo anterior se aúna que el pago de los supuestos
honorarios era improcedente porque, en estricto sentido, el
Municipio no había recaudado un solo peso, pues, según se
ha reiterado, se trató de una simple medida cautelar, que
no acarreaba la disposición del dinero, entre otras cosas por
expresa y clara prohibición del artículo 837-1 del Estatuto
Tributario.
Lo anterior sin perjuicio de que el pago era
notoriamente desproporcionado, porque los municipios no
pueden delegar esta función tributaria, según se explicó en
precedencia, de tal suerte que resulta inexplicable el pago
del 35% de lo recaudado por la simple asesoría frente a los
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
53
trámites que debían adelantar los servidores públicos. Y en
lo que concierne a ZÚÑIGA ALDANA, los términos del
acuerdo, y los otros datos referidos a lo largo de este
proveído, dan cuenta de la clara intención de apoderarse de
parte los dineros que entrarían a la custodia del municipio,
pues recibió más de cien millones de pesos por realizar una
inspección tributaria que, según manifestaron los testigos,
solo consistió en solicitar los registros de Confamiliares, sin
que se hubiera realizado ninguna de las labores que
establece el ordenamiento jurídico para este tipo de
procedimientos, lo que será retomado por la Sala cuando
analice la demanda presentada por el defensor de este
procesado.
Debe resaltarse que el memorialista no cuestionó las
razones expuestas en el fallo impugnado para concluir que
los procesados acordaron apoderarse de parte del dinero
que entraría a la custodia del municipio de Palestina en
virtud del proceso de cobro del impuesto de “espectáculos
públicos”, y que en desarrollo de ese plan celebraron
contratos sin cumplir con los requisitos legales y se
profirieron resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.
Al efecto, la Sala se remite a lo expuesto en el numeral 6.1.
En cuanto al delito de interés indebido en la
celebración de contratos, se advierte que el censor, de
nuevo, hizo un estudio fraccionado de los hechos y las
pruebas, para hacer énfasis solo en aquellas que podían
servir de soporte a la hipótesis defensiva.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
54
Según se ha indicado a lo largo de este fallo, el
Tribunal concluyó que la selección de los contratistas se
hizo mucho antes de que estos presentaran la
documentación al municipio, porque los procesados
realizaron un acuerdo con los fines indicados en los
párrafos anteriores. Lo anterior sin perjuicio de la
inexistencia de una verdadera convocatoria y del certificado
de disponibilidad presupuestal.
Contrario a lo que parece entender el impugnante, la
decisión de contratar a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA
ALDANA antes de que estos acreditaran su supuesta
formación y experiencia en el cobro de este tipo de
impuestos no se infiere solo de la presentación
extemporánea de la respectiva documentación (cuando ya
se había celebrado el contrato). Mirados los hechos en su
contexto, ello se desprende de otros datos, entre ellos: (i) la
inverosímil versión de NEIRA ESTRADA sobre la forma
como se enteró de la “convocatoria” para contratar con el
municipio de Palestina; (ii) la demostración de que los
contratistas (aunados al abogado al que NEIRA ESTRADA le
cedió el contrato atinente a la Ley 12 de 1932) han
participado en procedimientos semejantes en otros
municipios; (iii) el hecho de que el contrato se haya
elaborado por NEIRA, en su computador personal, y la
forma inverosímil como el ex Alcalde explicó esa situación;
(iv) la separación del asesor jurídico del municipio de la fase
de la contratación en que se cometieron las irregularidades;
(v) la consagración, a favor de este procesado, de honorarios
desbordados frente a una actividad que no podía ser
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
55
delegada por la administración municipal y en la que, a lo
sumo, podrían recibir algunas asesorías; (vi) y, en general,
todas las irregularidades en que incurrieron, claramente
orientadas a apoderarse, a favor de los contratistas, de una
suma multimillonaria, correspondiente a los recursos de
Confamiliares que pasaron a la custodia del municipio en
virtud de la medida cautelar varias veces mencionada.
La razonabilidad de los anteriores argumentos, y de
los relacionados en el numeral 6.1, no se desvirtúa, al
punto de que sea predicable un error relevante en el ámbito
del recurso extraordinario de casación, por el hecho de que
OCAMPO VASCO previamente haya conocido a NEIRA
ESTRADA a través de los medios de comunicación, como un
exitoso secretario de tránsito de Manizales que logró
recaudar sumas importantes a través del cobro coactivo.
Esto por dos razones elementales: (i) la experticia para
cobrar multas de tránsito no puede equipararse a los
especiales conocimientos en materia tributaria que
supuestamente se requerían para asesorar a los servidores
públicos encargados de cobrar los impuestos
correspondientes a las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995; y (ii)
ese conocimiento privado del Alcalde no podía suplir los
requisitos orientados a garantizar la transparencia en el
proceso de contratación.
Lo mismo puede predicarse del argumento según el
cual NEIRA ESTRADA explicó durante su declaración que
los soportes de su experiencia y formación los aportó antes
de la celebración del contrato. Según se acaba de indicar,
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
56
son múltiples las razones que llevan a concluir que en este
caso se desatendieron los requisitos esenciales del contrato,
precisamente para lograr que fueran los procesados, y no
otros, los encargados de prestar la supuesta asesoría, bajo
el entendido de que todo era producto de un plan urdido
para apoderarse de parte de los dineros que quedarían bajo
la custodia del municipio en virtud del ya referido trámite.
Además, el impugnante se limitó a exponer su punto
de vista sobre la no utilización de la papelería oficial y la
ausencia de los números consecutivos, y omitió considerar
que esta situación se estableció a través de la comparación
de los contratos celebrados para esa época, sin perjuicio de
que el asesor jurídico del Municipio se refirió a esos rasgos
como característicos de la actividad contractual adelantada
para ese entonces.
Del mismo nivel es lo que plantea sobre el requisito
de disponibilidad presupuestal, en cuanto afirma que el
mismo no era necesario porque el valor del contrato se
cubriría con las “costas procesales ordenadas por el juez
coactivo –alcalde- (…) a cargo del contribuyente vencido en el
juicio fiscal”. Basta con leer el texto de los contratos para
entender que el pago a través de las costas era solo una de
las posibilidades acordadas:
QUINTA: valor y forma de pago del contrato. El Municipio de
Palestina (Caldas) a través de la tesorería Municipal, se obliga a
pagarle al contratista por su gestión profesional, a cuota Litis el
treinta y cinco por ciento del total de los recursos económicos que por
concepto de la Ley 12 de 1932 recaude el municipio al ejecutado. Si
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
57
el dinero se recauda en la etapa persuasiva, el valor de la cuota
Litis será del veinticinco por ciento (25%) y será pagada
directamente por el contratante, pero si por el contrario se
recauda en la etapa ejecutiva, el municipio deberá cobrar este
valor al ejecutado, adicionalmente al valor del impuesto, intereses,
multas, sanciones, costas procesales y demás conceptos que se le
adeuden.
(…)
Décima primera. Cláusula penal. Las partes acuerdan que en el
evento en que el contratante liquide el presente contrato en forma
unilateral sin justa causa, entre el momento de la firma de este
contrato y la determinación del valor del impuesto, intereses, multas
y demás conceptos adeudados al municipio y antes de librar
mandamiento de pago, deberá pagar al contratista una sanción por
valor de doscientos millones de pesos (…).
Lo anterior sin perjuicio del debate sobre los costos del
trámite que podían ser trasladados a Confamiliares y la
obligación de incorporar todos los recursos al Municipio
para luego proceder a la cancelación de los horarios que
eventualmente se hayan causado.
En síntesis, el impugnante no logró demostrar que los
juzgadores de primer y segundo grado hayan incurrido en
los referidos errores en el proceso de valoración de las
pruebas, en lo que concierne a las irregularidades en el
proceso de contratación. Por ello, no se casará la sentencia,
por este cargo en particular.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
58
6.3.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación
indebida e interpretación errónea de una norma
del bloque de constitucionalidad”.
Los planteamientos del impugnante no son de recibo,
por lo siguiente:
Como bien lo expuso la delegada del Ministerio
Público, el Tribunal explicó suficientemente por qué no es
procedente la suspensión condicional de la ejecución de la
pena ni la prisión domiciliaria.
Al efecto, resaltó que a la luz del artículo 63 del
Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley
1709 de 2014, no precedería el primero de esos subrogados
porque “la pena proferida para cada uno de los procesados
es superior a tres años”.
En idéntico sentido, señaló que tampoco hay lugar a
la prisión domiciliaria, a la luz del artículo 38 ídem, antes
de la referida reforma, “toda vez que al analizar la conducta
más gravosa en el concurso, se advierte que la pena mínima
prevista en la Ley es de 96 meses de prisión, siendo superior
al límite de 5 años exigidos para la concesión del
subrogado”.
De otro lado –resaltó-, la Ley 1709 de 2014 prohíbe
ese tipo de beneficios frente a los delitos por los que se
emitió la condena, y no es posible tomar de cada una de
estas normas lo que resulte más conveniente para el
procesado, para crear una tercera ley (“lex tertia”), lo que,
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
59
valga anotarlo, coincide con lo explicado ampliamente por
esta Corporación en otras oportunidades (CSJ AP, 24 Feb.
2014, Rad. 34099; CSJ SP, 12 Marz. 2014, Rad. 42623;
entre otras).
Por demás, debe resaltarse que el impugnante no
planteó razones orientadas a demostrar un yerro
susceptible de ser corregido en el ámbito de la casación, y
como la Sala no avizora irregularidades frente a este
componente de la decisión, se abstendrá de casar la
demanda por este cargo.
6.4. Demanda presentada por el defensor de
JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA
La argumentación del impugnante gira en torno a la
idea de que su representado se limitó a realizar una
inspección tributaria, en cumplimiento del contrato que
celebró con el municipio de Palestina. Por demás, arguye
que no existe “prueba directa” de la responsabilidad penal
de ZÚÑIGA ALDANA, que el análisis de la “prueba indiciaria”
es violatorio del principio lógico de razón suficiente, y que el
“método inductivo” presenta muchas falencias para tomar
decisiones en el ámbito del derecho penal.
Según lo establecido en los acápites precedentes, es
claro que el impugnante no consideró todas las razones
expuestas en el fallo impugnado para concluir que ZÚÑIGA
ALDANA participó del acuerdo orientado a apoderarse de los
recursos de Confamiliares que entrarían a la custodia del
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
60
Municipio en virtud del proceso de cobro coactivo de los
impuestos previstos en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.
En lo que concierne a la supuesta inspección
tributaria, por la que el procesado recibió más de cien
millones de pesos, debe tenerse en cuenta lo que
expresaron varios testigos de la Fiscalía, especialmente el
contador Héctor Quintero Muñoz, quien laboró en
Confamiliares durante 19 años, en el sentido de que
ZÚÑIGA ALDANA y un servidor de la Alcaldía fueron a la
Caja, pidieron la relación de ingresos a los centros
vacacionales y más tarde regresaron a recoger la
documentación, sin que hayan realizado alguna actuación
orientada a verificar los libros de contabilidad o a
inspeccionar los demás documentos pertinentes para este
tipo de procedimientos.
Así, cuando el impugnante plantea que su
representado se limitó a realizar la “inspección tributaria”,
que en este caso se redujo a pedir una información que
Confamiliares tenía actualizada y disponible en sus
sistemas de cómputo, y que por ello recibió la suma
multimillonaria, no está haciendo otra cosa que corroborar
uno de los hechos indicadores de que OCAMPO VASCO,
ZÚÑIGA ALDANA y NEIRA ESTRADA actuaron con el
propósito de apoderarse de parte de los dineros de esta caja
de compensación familiar, a los que accedería el municipio
de Palestina en desarrollo del irregular proceso tributario.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
61
La Sala, a manera de síntesis, recuerda que la
condena en contra de los procesados se fundamenta, entre
otros, en los siguientes datos: (i) en varias disposiciones
legales se dispone que los procedimientos tributarios que
adelantan los municipios deben regirse por el Estatuto
Tributario; (ii) el ordenamiento jurídico prohíbe el embargo
de recursos parafiscales; (iii) el Estatuto Tributario
establece que la entidad encargada del recaudo no podrá
disponer de los dineros embargados hasta tanto se resuelva
judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria
–cuando, como en este caso, se presentaron oportunamente
las demandas-; (iv) Confamiliares advirtió de forma
reiterada y vehemente sobre la obligación de aplicar estas
disposiciones; (v) en la jurisprudencia consultada
previamente por los procesados –T-027 de 2005- se advierte
sobre la necesidad de respetar el debido proceso en estos
trámites y de tener cuidado extremo con la afectación de los
recursos que manejan las cajas de compensación familiar;
(vi) no obstante, en este caso se ordenó el embargo
indiscriminado de los dineros de Confamiliares y se dispuso
de los mismos cuando el trámite judicial orientado a
establecer la existencia de la obligación apenas estaba
iniciando; (vii) bajo el entendido de que la función tributaria
debe ser ejercida directamente por las autoridades
municipales competentes, los procesados celebraron varios
contratos en los que se pactaron honorarios
desproporcionados por las asesorías que supuestamente
requería el Alcalde para cumplir esta función; (viii) a pesar
de las altas ganancias que obtendrían los contratistas, la
función de ZÚÑIGA ALDANA se redujo a pedir una
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
62
información que estaba disponible en Confamiliares; (ix)
aunque el municipio contaba con un asesor jurídico, que
tenía entre sus principales funciones el acompañamiento en
la parte contractual, el mismo no fue tenido en cuenta en la
primera fase de la contratación y simplemente fue
consultado frente a los aspectos formales de los acuerdos;
(x) lo anterior para permitir que el contrato fuera
estructurado por uno de los futuros contratistas; (xi) quien
entregó una explicación inverosímil sobre la forma como se
enteró de una supuesta convocatoria –realmente, una
invitación para que la comunidad controlara estos
contratos-; (xii) los contratos se celebraron antes de que los
contratistas aportaran la documentación que demostrara su
formación y experiencia; (xiii) y, finalmente, en contravía de
todas las disposiciones legales referidas a lo largo de este
fallo, se dispuso que ZÚÑIGA ALDANA y NEIRA ESTRADA
accedieran a más de quinientos millones de pesos
pertenecientes a Confamiliares, y que estaban bajo la
custodia del Municipio en virtud del embargo tantas veces
referido.
Por tanto, no se avizora que la condena emitida en
contra de los procesados sea producto de errores en la
valoración de la prueba, y mucho menos de aquellos que
pueden ser corregidos en el ámbito del recurso
extraordinario de casación.
Finalmente, advierte la Sala que el impugnante
presentó un farragoso discurso sobre las falencias del
“método inductivo” y el principio lógico de razón suficiente,
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
63
que no se aviene a los parámetros establecidos por esta
Corporación para cuestionar las inferencias realizadas por
los juzgadores (CSJ SP, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre
muchas otras), la utilización de argumentos deductivos
(CSJ SP, 18 Ene. 2017, Rad. 40120), etcétera.
7. Sobre la posibilidad de casar parcialmente y de
oficio el fallo impugnado
Para resolver este aspecto, la Sala seguirá el siguiente
orden: (i) reiterará la jurisprudencia sobre la importancia
de delimitar correctamente los hechos jurídicamente
relevantes, tanto en la acusación como en la sentencia; (ii)
precisará los aspectos que deben considerarse para
establecer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes
frente al delito de interés indebido en la celebración de
contratos; (iii) sugerirá algunos parámetros para establecer
si existe un concurso –real- de conductas punibles de
interés indebido en la celebración de contratos -409- y
contrato sin cumplimiento de requisitos legales -410-; y (iv)
analizará los yerros que, en este caso, dieron lugar a la
aplicación indebida del artículo 409 del Código Penal.
Además, analizará la violación del principio de congruencia
en lo que atañe al delito de peculado por apropiación.
7.1. La importancia de delimitar correctamente
los hechos jurídicamente relevantes
Reiteradamente la Sala ha hecho énfasis en la
importancia de establecer con precisión la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes de la acusación, así como
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
64
la premisa fáctica del fallo. Debe aclararse que en este
contexto se ha entendido por hechos jurídicamente
relevantes aquellos que pueden ser subsumidos en un
determinado tipo penal y, en general, en las normas que
regulan la conducta punible11.
Para tales efectos, ha resaltado la diferencia entre
hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y
medios de prueba:
Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía
entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa,
con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho
jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios
de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se
trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por
los investigadores, entre otros.
También suele suceder que en el acápite de “hechos
jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos
indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del
contenido de los medios de prueba.
Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para
la administración de justicia, según se indicará más adelante.
11
Lo anterior no implica desconocer que el concepto pueda tener alcances diferentes en
otros contextos, pues, a manera de ejemplo, de cara a la determinación de si procede o no la
exclusión de evidencia, las conductas que entrañan la violación de derechos o garantías
fundamentales pueden considerarse hechos jurídicamente relevantes en ese concreto
ámbito de decisión, de la misma manera como el hecho de que las autoridades sorprendan a
una persona al momento de la comisión de una conducta punible puede ser un hecho
jurídicamente relevante frente a la determinación de la flagrancia.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
65
Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de
fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede
consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.
Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía
infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los
siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos
segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había
tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii)
dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el
arma con que se produjo la muerte; etcétera.
Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían
probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando
salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los
disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que
tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta
que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le
fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística
dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para
producir los disparos letales; etcétera12.
Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos
jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el
procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello
se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de
los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la
imputación y/o la acusación es inadecuado. (CSJ SP, 8 Mar.
2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre
otras).
12
En idéntico sentido, Módulo de Evaluación del Caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de Casos Penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
66
En esta misma línea argumentativa, en las aludidas
sentencias resaltó la importancia de delimitar
correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar
los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente
relevantes, hechos indicadores y medios de prueba.
Puntualizó:
La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida
determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte
las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa
estrategia.
Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el
acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar,
rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima,
ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en
dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho
económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal
previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno
de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema
de prueba.
Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un
estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender
la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa
comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al
tema de prueba.
Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de
hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es
incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo
sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con
mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende
probar en el juicio.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
67
Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios
elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.
En esos casos, el medio de prueba tiene una relación
“indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida
en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del
cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma
penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).
Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser
probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el
objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente
relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento
previsto por el legislador.
En todo caso, debe tenerse presente que la correcta
delimitación del tema de prueba es presupuesto
indispensable de la adecuada valoración de los medios de
conocimiento. Si el Juez no tiene claridad sobre los
aspectos que deben ser demostrados, según las hipótesis
fácticas propuestas por la Fiscalía y por la defensa (cuando
opte por esta estrategia), difícilmente podrá constatar si las
pruebas practicadas durante el juicio oral demuestran más
allá de duda razonable que el delito ocurrió y que el
procesado es penalmente responsable. Ello es así, porque
resulta naturalmente complejo sustentar un asunto que no
ha sido correctamente delimitado.
7.2. Aspectos que deben considerarse para
estructurar la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes en el delito de
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
68
interés indebido en la celebración de
contratos
El artículo 409 del Código Penal dispone:
Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor
público que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir
por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión
de 64 a 216 meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y
seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 a 216 meses.
Esta norma fue demandada ante la Corte
Constitucional bajo el argumento principal de que implica
la penalización de ideas o pensamientos que no trascienden
el fuero interno del sujeto y que, por tanto, no tienen la
potencialidad de afectar o poner en peligro efectivo el bien
jurídico (la administración pública). El tema fue resuelto en
la sentencia C-128 de 2003.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional hizo una
completa relación de la jurisprudencia emitida por esta
Corporación frente al delito consagrado en el artículo 409
de la Ley 599 de 2000 que, en su esencia, coincide con lo
previsto en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980.
Por su relevancia para la solución del presente caso,
se resaltan las siguientes precisiones jurisprudenciales: (i)
el interés del servidor público debe ser indebido, porque es
claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
69
muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales
y en particular del interés concreto que corresponda
perseguirse con la celebración del contrato en el que
interviene de acuerdo con la Constitución”; (ii) “el interés que
las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza
por el servidor público en desconocimiento de su deber de
imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es, “las
actuaciones del servidor público con las que se vulnera la
transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y
(iii) “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente
económico”13.
Así, para acusar o condenar a una persona por el
delito previsto en el artículo 409, a la par de la
demostración de la calidad de servidor público y de su
relación con la actividad contractual (en la que debe
intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal
y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre
otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor
público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede
catalogarse como indebido –juicio valorativo-14; y (iii) cuáles
fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó
el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la
simple ideación, que no trascienda el fuero interno del
sujeto). Lo anterior sin perjuicio de
13
C-128 de 2003; CSJ SP, 18 Abril 2005, Rad. 21322, entre otras. Las negrillas no corresponden al texto original. 14
Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisó: “[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley”.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
70
[l]a necesaria sujeción del tipo penal establecido en las normas
demandadas a los principios rectores del Código Penal,
principios que, junto con los tipos penales a cuya aplicación haya
lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación
penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal. Mucho más si
entre tales principios se encuentran los de antijuridicidad
material15 y culpabilidad y en razón de los cuales sólo es
relevante el tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro
el bien jurídico tutelado y sólo es punible si fue cometido de
manera consciente y voluntaria (C-128 de 2003).
Por obvias razones, el “interés”, tal y como sucede con
los elementos estructurales del dolo y otros fenómenos que
ocurren en la mente del sujeto (“hechos psíquicos”16), no se
puede percibir directamente por los sentidos, por lo que
deben ser inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”,
que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del proceso
y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema
de prueba, según lo indicado en el acápite anterior.
Lo anterior bajo el entendido de que es posible que un
hecho jurídicamente relevante (en cuanto corresponde a
uno de los elementos estructurales de la conducta punible),
puede, a su vez, ser considerado como hecho indicador a
partir del cual, aisladamente o en asocio con otros, se
infiera otro referente fáctico que encaje en la descripción
normativa. Por ejemplo, la demostración de que alguien le
propinó varios disparos a otro puede corresponder a los
aspectos objetivos del delito de homicidio (y, por tanto, ser 15
Negrillas fuera del texto original. 16
Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de su demostración.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
71
catalogado como hecho jurídicamente relevante), y, a la vez,
puede constituir un hecho indicador de que el sujeto
conocía los hechos constitutivos de la infracción y quería
su realización (dolo).
De regreso al delito objeto de análisis, las acciones
desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se
“exterioriza” su interés, constituyen hechos jurídicamente
relevantes en la medida en que la simple ideación no puede
ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden tenerse
como datos relevantes para establecer, por vía inferencial,
el sentido o la forma en que el servidor público se interesó
en un contrato público en el que debía intervenir en razón
de su cargo o de sus funciones.
7.3. Algunos parámetros para establecer si existe
un concurso –real- de conductas punibles de
interés indebido en la celebración de
contratos -409- y contrato sin cumplimiento
de requisitos legales -410-.
Por razones obvias, la determinación de la relevancia
jurídica de un hecho en particular supone la adecuada
interpretación de la norma en que el mismo podría ser
subsumido. En términos simples, la adecuada
interpretación de la ley penal permite delimitar la conducta
que, en abstracto, el legislador estableció como
presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, la
que, a su vez, constituye el referente para establecer la
relevancia jurídica de los hechos atinentes a un
determinado caso.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
72
Sin mayor esfuerzo puede concluirse que los errores
en la interpretación de la ley penal, que se traducen en la
inadecuada determinación de los hechos establecidos en
abstracto como presupuesto de una determinada
consecuencia jurídica (valga la repetición), necesariamente
inciden en la determinación de la hipótesis fáctica de la
acusación, lo que, a su vez, afecta la concreción del tema
de prueba y, por esa senda, el proceso en su integridad.
Cuando la acusación (y, en su momento, la sentencia)
incluyen varios delitos, el funcionario tiene la obligación de
precisar la base fáctica de cada uno de ellos, lo que se erige
en presupuesto necesario para el ejercicio de dos garantías
juridiciales mínimas: la posibilidad de defensa frente a una
acusación precisa y de impugnar las decisiones adversas.
Esta claridad resulta determinante, además, cuando deba
resolverse sobre la existencia de un concurso (real) de
conductas punibles, en los eventos en que esos análisis
resultan procedentes.
En diversas oportunidades esta Corporación se ha
pronunciado sobre la forma de resolver la concurrencia del
delito de interés indebido en la celebración de contratos con
otras conductas atentatorias contra la administración
pública, concretamente con el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. En la sentencia de
única instancia proferida el 8 de noviembre de 2007, bajo el
radicado 26450, se concluyó que cuando la base fáctica de
los delitos consagrados en los artículos 409 y 410 es
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
73
semejante, el concurso es aparente, y la conducta debe
subsumirse en el segundo de ellos (contrato sin
cumplimiento de requisitos legales) por su mayor riqueza
descriptiva. En una sentencia de la misma naturaleza,
proferida exactamente 4 años después, bajo el radicado
34282, la Sala concluyó que en esos casos debe aplicarse el
delito previsto en el artículo 409 (interés indebido en la
celebración de contratos).
Para mantener la claridad sobre la pertinencia de este
análisis, debe recordarse que mientras la Juez de primera
instancia, basada en el primer pronunciamiento en cita,
concluyó que en este caso no existe un concurso real de
delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e
interés indebido en la celebración de contratos, y emitió la
condena solo por el punible previsto en el artículo 410, el
Tribunal revocó esa decisión y condenó a OCAMPO VASCO
por ambos delitos, conforme lo solicitó la Fiscalía en la
acusación. Lo anterior sin perjuicio de lo resuelto en las
instancias frente al prevaricato por acción y el peculado por
apropiación.
En estos eventos, el análisis sobre la existencia de un
concurso (real) de conductas punibles tiene como
presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica
de cada una de ellas, en orden a establecer si se trata de
hechos distintos o si la controversia se contrae a la
posibilidad de que una misma conducta haya dado lugar a
la configuración de dos delitos diferentes, según los
criterios establecidos en la ley y desarrollados por la
doctrina y la jurisprudencia.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
74
Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo
409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras
cosas, en qué sentido el funcionario público se “interesó”
en el contrato en el que debía intervenir en razón del cargo
o de sus funciones y de qué manera ese interés o intención
se exteriorizó, esto es, la forma como trascendió la simple
ideación.
Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y
34282 atrás referidas, es posible que el interés y la forma
como el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia,
con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede,
por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo
actuó con la intención de asignarle irregularmente un
contrato a una persona en particular, y para ello
desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando
omite la realización de la licitación pública.
Cuando se presenta esa coincidencia, la
determinación de la existencia de un concurso (real) de
delitos de interés indebido en la celebración de contratos
(409) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(410) debe partir de la determinación de los hechos
jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que
deben incluir aspectos como los siguientes:
Frente al delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales: (i) el sujeto X, (ii) por razón del ejercicio
de sus funciones, (iii) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
75
el requisito Z, (iv) que es esencial porque… (juicio
valorativo), (v) sabía que estaba celebrando el contrato sin
ese requisito esencial, y (vi) quiso la realización de la
infracción (sin perjuicio de los demás elementos
estructurales de la conducta punible).
En ese mismo evento, frente a la realización del delito
de interés indebido en la celebración de contratos, la
hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el
sujeto X, (ii) se interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía
intervenir en razón de su cargo o de sus funciones; (iv) en el
sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés
que se exteriorizó a través de la trasgresión de unos
determinados requisitos, etcétera.
Sin desconocer que existen algunas diferencias entre
estas formas de afectación del bien jurídico, la Sala advierte
que, en esencia, constituyen formas semejantes de “desvío
del poder” en el ámbito de la contratación oficial, entendida
esta como una faceta de la administración pública. Al
respecto, esta Corporación ha hecho énfasis en que los
principios que inspiran la actuación estatal y la
contratación pública en particular son protegidos de
diversas formas en el ámbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017,
Rad. 49819). En el mismo sentido, debe considerarse que la
Corte Constitucional, al explicar la trascendencia del tipo
penal previsto en el artículo 409 para la protección de este
bien jurídico, precisó que
[l]o que el tipo penal sanciona (se refiere al artículo 409) no es el
desconocimiento o la violación del régimen de inhabilidades o
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
76
incompatibilidades o de los requisitos esenciales de determinado
contrato –supuestos que sancionan otros tipos penales- sino el
abandono en provecho de intereses propios o de un tercero de su
obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la
contratación estatal y en particular del interés general que de
acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las
decisiones de la propia administración a la que pertenece
corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el
que interviene el servidor público.
Lo anterior refuerza la idea de que el legislador reguló
de diversas maneras el “desvió de poder” en el ámbito de la
contratación pública, bien estableciendo de forma
específica la forma de trasgresión de los principios que
inspiran la actuación estatal en general y la contratación
pública en particular, como sucede con los artículos 408 y
410, ora a través de tipos penales más abstractos, como es
el caso del consagrado en el artículo 409.
Este tipo de situaciones suelen presentarse cuando el
legislador, como en el caso colombiano, pretende la
protección de un mismo bien jurídico a través de diferentes
tipos penales. En España, por ejemplo, el Tribunal
Supremo analizó una situación semejante:
Veamos ahora los tipos penales confrontados, de donde
podemos deducir si su estructura es homogénea y si el bien
jurídico protegido es el mismo.
El delito inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal y las
acusaciones populares frente a artículo 439 CP. Este delito, está
comprendido en el Capítulo IX del Título XIX del Libro Segundo II
del CP. El Título XIX lleva por rúbrica “Delitos contra la
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
77
Administración Pública” y dentro de él, el Capítulo IX, “De las
negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y de los
abusos en el ejercicio de su función". En el mismo Título y en el
mismo Capítulo se encuentra sistemáticamente ubicado el delito
del artículo 441 CP, que fue el finalmente seleccionado por la
Sala de lo Civil y Penal del TSJ como título de condena.
(…)
Ambos delitos protegen el mismo bien jurídico protegido y el
seleccionado para condenar tiene asignada pena inferior. Como
dice el Ministerio Fiscal, es un claro supuesto de homogeneidad
relativa descendente. Veamos los tipos penales en concreto. El
art. 439 del Código Penal castiga a la «autoridad o funcionario
público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en
cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se
aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier
forma de participación, directa o por persona interpuesta, en
tales negocios o actuaciones». Este delito ha sido modificado por
la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor a partir del
23-12-2010, sustituyendo la expresión «debiendo informar» por
«debiendo intervenir».
Por su parte, el art. 441 del Código Penal , que ha sido finalmente
el aplicado, dispone lo siguiente: «La autoridad o funcionario
público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o
Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una
actividad profesional o de asesoramiento permanente o
accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades
privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o
haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten,
informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que
estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de
multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de uno a tres años».
Es decir, bajo el mismo bien jurídico protegido, esto es, la
imparcialidad de los integrantes de la Administración Pública, y
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
78
con la finalidad de no llevar a cabo lo que se han venido
denominando «zonas de confluencia», sanciona, en realidad, su
falta de abstención por la vía penal, pues se comprende dentro
de dicho precepto la conducta de aquella autoridad o funcionario
que teniendo que informar, hoy (LO 5/2010) intervenir, en
cualquier asunto público, se aproveche de tal circunstancia para
forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por
persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones (art. 439).
Esto es, se trata de obtener por parte del funcionario un
aprovechamiento -que la ley lo denomina «forma de participación»-
mediante el informe o la intervención en asuntos de toda clase,
con tal que sean de su incumbencia pública. Mientras que el tipo
previsto en el art. 441 del Código Penal castiga al funcionario
que, fuera de los casos legales (elemento atinente a la
antijuridicidad material), realice una actividad profesional (o un
asesoramiento) al servicio de una entidad privada, en asunto en
que deba intervenir por razón de su cargo (en el caso, mediante
informe) en la oficina de la que dependa.
Como es de ver, la homogeneidad es patente, y los tipos penales
se encuentran muy próximos entre sí, de tal forma que este
último es el más general, mientras que el 439 requiere
específicamente el aprovechamiento que en el 441 no se exige.17
En síntesis, cuando la base fáctica de los delitos
previstos en los artículos 409 y 410 coincide en sus
aspectos esenciales, el concurso de conductas punibles es
aparente, y debe darse aplicación al punible de contrato sin
cumplimiento de requisitos, porque recoge con mayor
riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de
manera puntual una de las formas de trasgresión de los
principios que rigen la contratación administrativa: el
17
TSE, sentencia 765/14, del cuatro de noviembre de 2014.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
79
desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados
precisamente a materializar dichos principios. Visto de otra
manera, mientras el delito previsto en el artículo 409 del
Código Penal regula de manera más abstracta la
trasgresión de los principios que inspiran la actuación
estatal en general y la contratación pública en particular, el
artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de
afectación del bien jurídico. Esto en armonía con lo
resuelto en la sentencia 26450 del ocho de noviembre de
2007.
Lo expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia
del delito previsto en el artículo 409 porque, a manera de
ejemplo, el artículo 410 no tiene aplicación durante la fase
de ejecución del contrato, según lo ha decantado
pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ
SP, 24 Nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal
suerte que las actuaciones a través de las cuales se
exteriorice el interés indebido durante esa fase
contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado en el
artículo 409, obviamente a partir de un análisis suficiente
de los presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo
el entendido de que la corrupción administrativa puede
ocurrir en actuaciones estatales que, en apariencia, sean
ajustadas a la legalidad, lo que puede constituir un amplio
campo de aplicación del delito de interés indebido en la
celebración de contratos.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
80
No puede descartarse, a priori, que el interés
(indebido) del sujeto activo desborde el supuesto previsto
en el artículo 410, como cuando se violan los requisitos
esenciales de la contratación para lograr propósitos que
vayan más allá de la selección irregular del contratista. En
esos eventos, a partir de una adecuada determinación de
los hechos, debe analizarse la posibilidad de que se
presente un concurso real de conductas punibles.
De otro lado, es posible que el contrato estatal se
utilice como un instrumento (“delito medio”) para consumar
otro delito (“fin”), como cuando el objetivo perseguido por el
servidor público es el apoderamiento de bienes del Estado
(…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de
sus funciones” (Art. 397), y para lograrlo se requiere la
celebración de contratos sin el cumplimiento de los
requisitos legales.
En este caso no se configura un concurso real entre el
delito de interés indebido en la celebración de contratos y el
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(“delito medio”), por las razones expuestas en los párrafos
precedentes, en la medida en que el interés, en lo que
concierne a este delito, no va más allá del desconocimiento
de los requisitos esenciales a que alude el artículo 410, con
el propósito de asignarle el contrato a una determinada
persona, como un paso previo y necesario para lograr la
consumación de otra conducta punible (peculado).
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
81
Tampoco podría plantearse que el propósito de
apoderarse del dinero, en provecho del servidor público o
de un tercero (“delito fin”), pueda constituir un delito
(adicional) de interés indebido en la celebración de
contratos, porque ese propósito, y las acciones ejecutadas
para conseguirlo, encuentra una respuesta punitiva
adecuada y suficiente en el artículo 397 del Código Penal.
7.4. Los yerros que dieron lugar a la aplicación
indebida del artículo 409 del Código Penal
El caso que ocupa la atención de la Sala ilustra
suficientemente sobre la necesidad de establecer
puntualmente la base fáctica de cada uno de los delitos
imputados, y de realizar un estudio adecuado sobre la
existencia de un concurso –real- de conductas punibles.
La Fiscalía acusó a CARLOS ALBERTO OCAMPO
VASCO, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY ZÚÑIGA
ALDANA de haber celebrado un acuerdo orientado a
apoderarse, a favor de los últimos, de parte de los dineros
pertenecientes a la Caja de Compensación Familiar de
Caldas (Confamiliares), a los que accederían a través del
cobro irregular del impuesto a espectáculos públicos,
previsto en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.
Puntualmente, el apoderamiento recaería sobre la
suma, excesiva por demás, correspondiente a los
honorarios de los contratistas (más de quinientos millones
de pesos). Para tales efectos, celebraron varios contratos
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
82
sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales
(entre ellos los atinentes a la selección objetiva del
contratista), bajo el entendido de que el proceso de
contratación se adelantó para encubrir la decisión
anticipada de que fueran estos profesionales y no otros
quienes asumieran la supuesta labor de asesoría.
Igualmente, hizo alusión a múltiples resoluciones, que
consideró manifiestamente contrarias a la ley, entre las que
se destacan la que ordenó el embargo de recursos
parafiscales y la que dispuso entregar a los contratistas un
porcentaje significativo de los recursos de Confamiliares,
afectados con la medida cautelar de embargo, a pesar de
que no se había resuelto judicialmente sobre la existencia
de la obligación tributaria, en clara contravía de lo
establecido en el artículo 837-1 del Estatuto Tributario.
Además de sus conclusiones frente al delito de
peculado, el ente acusador consideró que la conducta de
OCAMPO VASCO se adecúa al delito previsto en el artículo
410, por el desconocimiento de varios requisitos esenciales.
Concluyó también que su comportamiento se encuadra en
el delito de interés indebido en la celebración de contratos,
bien porque se desconocieron varios requisitos esenciales
(en lo que coincide con la base fáctica del delito regulado en
el artículo 410), ora porque toda la actuación estaba
encaminada a lograr el apoderamiento, a favor de los
contratistas, de parte de los dineros que entraron a la
custodia del Municipio en virtud de la medida cautelar de
embargo que recayó sobre parte de los recursos de la Caja
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
83
de Compensación Familiar, lo que coincide plenamente con
la base fáctica del delito de peculado.
Si se analizan en detalle los acápites de la acusación
atinentes al delito de interés indebido en la celebración de
contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
las coincidencias se hacen notorias:
Frente al delito previsto en el artículo 410, se resaltó:
A tal punto era el afán del señor Alcalde de hacerse a esos
recursos, que basta revisar el contrato suscrito con los
profesionales externos (Neira Estrada y Zúñiga Aldana) en el que
se está delegando una función administrativa indelegable, pues
si bien el objeto del contrato se circunscribe a una asesoría legal
y jurídica a la Secretaría de Hacienda del municipio de Palestina
por parte del abogado NEIRA ESTRADA, en éste se dejó la tarea
de proyectar los requerimientos, notificaciones, resoluciones y las
liquidaciones correspondientes, produciendo todos los actos
administrativos incluyendo los que decidan los recursos para
agotar la vía gubernativa para obtener el recaudo.
Obviamente se ha violado el principio de planeación, punto de
partida de todo contrato estatal, lo que a la postre le acarrearía
perjuicios de la magnitud de los que ahora enfrente, cuando los
intereses monetarios que deberá cancelar el municipio de
palestina e indexados, serán elevados, más con el transcurso del
tiempo, cuando, como se sabe, a la fecha no se han reintegrado.
Como ya se dijo, el señor Alcalde no podía dejar en manos de
terceros el recaudo de impuestos, imposibilidad a la que aludió el
Consejo de Estado y la Ley 489 de 1998.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
84
Indicó el Dr. ANCIZAR NEIRA en la propuesta presentada al
señor Alcalde el 21 de enero de 2008, en la que manifiesta que
cuenta con las calidades y características necesarias que no
hacen necesario obtener varias ofertas, de acuerdo a lo
estipulado por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, pero se le
olvidó al oferente y contratista que el Decreto que menciona fue
derogado unos días antes por el Decreto 066 de enero 16 de
2008, publicado en el Diario Oficial No. 46873, en la citada fecha
y el contrato data del 27 de enero de 2008, es decir, 40 días
después de la derogatoria en referencia.
Como si fuera poco, el doctor NEIRA ESTRADA presenta la
propuesta del cobro coactivo el 21 de enero de 2008, el contrato
se celebra el 27 de febrero y los documentos de legalización del
contrato los relaciona en un escrito de marzo 29 de 2008 y se le
recepcionaron en la Alcaldía el 31 de marzo del mismo año,
treinta y un días después de haberse celebrado el contrato, en el
que incluye su hoja de vida, constitución de pólizas,
antecedentes, estudios, experiencias, etc. Cabe preguntarse
entonces ¿cuáles fueron los estudios técnicos que hizo el
municipio para la contratación, cuál la idoneidad, competencia y
calificación del oferente y contratista para la realización del
objeto contractual, si el señor alcalde ni siquiera contaba con su
“curriculum vitae”, que lo acreditara como el experto en esta clase
de procedimientos, lo que se convierte en una muestra más de las
irregularidades contractuales y el favorecimiento de los
contratistas?
Una muestra más de que el señor Alcalde se atuvo a lo que los
contratistas hicieran, sin revisar para nada sus competencias en
cuanto a su idoneidad para ejecutar el objeto contractual, donde
se exige con mayor rigor este requisito, es por ejemplo que el
señor ZUÑIGA ALDANA también presentó en forma
extemporánea la documentación, incluida la hoja de vida, que lo
acreditara con la experiencia necesaria para acreditar esta labor,
el escrito contentivo de esta documentación tiene fecha del 12 de
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
85
mayo de 2008, huelga decir, cuatro meses después de haberse
suscrito el contrato.
Estableció de la siguiente manera la base fáctica del
delito previsto en el artículo 409:
No hay que realizar mayores esfuerzos para arribar a una sola
conclusión y es que el señor Alcalde de Palestina desplegó una
serie de actos, encaminados a favorecer un interés particular, el
de los contratistas, y veamos por qué:
La función administrativa del cobro de impuestos por parte de los
Alcaldes, bien porque se les haya cedido el recaudo del mismo
como en el caso de la Ley 12 de 1932 o porque no habiendo
ocurrido tal evento tienen a cargo el recaudo –Ley 181 de 95-, no
puede delegarse y es una función exclusiva de los servidores
públicos o de los tesoreros por delegación (T-027 de 2005) (29).
(…)
El señor Alcalde desconoció los principios de transparencia,
economía, responsabilidad, imparcialidad, eficiencia y uno de los
principios de mayor connotación la selección objetiva, envuelto en
esa transparencia y pulcritud que se le exige al servidor público.
Pese a la prohibición citada en precedencia, el señor Alcalde
vinculó por contrato de servicios profesionales a un abogado el
doctor ANCIZAR NEIRA ESTRADA y un contador, el Dr. JIMMY
JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, a quienes se les canceló honorarios
excesivos y desbordados por una función que debía realizar en
forma directa o delegar al tesorero.
Pero suponiendo que podía contratar, ello en gracia de discusión,
por lo ya discurrido, el contrato celebrado con estas personas no
aparece siquiera registrado en el Municipio, dentro de los
contratos que celebró con número consecutivo y membrete en el
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
86
que se lee “MUNICIPIO DE PALESTINA CALDAS –despacho del
Alcalde Municipal-. Y no aparece registrado por una razón muy
sencilla, los contratos, al menos el de NEIRA ESTRADA fue
elaborado por éste y no por la Administración Municipal como
debe ser.
(…)
El proceso de cobro coactivo de impuesto a espectáculos públicos
a Confamiliares, que emprendió el Alcalde, iteramos, de ser
procedente, no requería de mayores conocimientos como para
haber sido entregado a terceros, bien pudo el señor Alcalde
asesorarse del abogado contratado por prestación de servicios
profesionales para asesoría jurídica del municipio de Palestina
para la época en que contrató al Dr. ANCIZAR NEIRA ESTRADA,
asimismo la contadora externa no de planta para que lo
asesorara a él o al tesorero en el citado cobro coactivo.
Las personas contratadas para tales efectos no demostraron en
momento alguno su idoneidad para ejercer la labor a ellos
encomendada por vía de los contratos, de ahí el cúmulo de
irregularidades e inconsistencias protuberantes que acaecieron a
lo largo del proceso, las que resaltaron las autoridades judiciales
y administrativas, lo que no debió de ocurrir en tratándose de
expertos en la materia.
(…)
Para mencionar nada más señor Juez, la inspección tributaria
realizada, donde se comisionó al Secretario de Hacienda del
Municipio no contador, violando el Art. 271 de la Ley 223 de
1995 cuando quien debió ejercer esta labor directamente fue el
contador contratado ZÚÑIGA ALDANA, limitándose a solicitar
unos listados de ingresos a los centros vacacionales por los años
gravables, con clara violación del artículo 779 del E.T.
(…)
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
87
Bien curioso resulta que los contratos celebrados entre el señor
Alcalde en calidad de contratista y los señores ANCIZAR NEIRA
ESTRADA Y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, se salgan de la
cotidianidad de los contratos que celebró con la Alcaldía para
aquellas calendas (27 de febrero de 2008 fecha de los
cuestionados contratos) los cuales tienen membrete de la
alcaldía, número consecutivo y un patrón o un modelo
preestablecido, características ausentes en los contratos
realizados con Neira Estrada y Zúñiga Aldana, lo que es
indicativo por vía de inferencia razonable que hasta la
elaboración de los contratos corrió por cuenta de los contratistas,
sobre algo ya planeado y con propósitos corruptos. ¿Será que
hubo pues una escogencia adecuada de los contrastas?
(…)
El documento contentivo de esos estudios y documentación
previa a fin de celebrar la contratación directa, carece de tal
componente, vale decir, de esos estudios técnicos anunciados,
cuando se limita es a incluir las cláusulas del contrato, su objeto
y en cuanto a la necesidad del contrato debió preguntare primero
si era viable o factible el cobro del citado impuesto a una entidad
como Confamiliares.
(…)
El señor Alcalde con su comportamiento propició que
Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no
solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto
es $1.097.369696, sino las sumas canceladas por honorarios a
los profesionales ANCIZAR NEIRA ESTRADA la suma de
$445.532.097 y para el contador JIMMY JAMITH ZÚÑIGA
ALDANA la suma de $101.835.908, valores estos dos últimos
que tomamos como cuantía del peculado por apropiación y lo más
grave, dos profesionales que no resultaron de la experiencia que
dijeron tener frente al cúmulo de irregularidades en el decurso
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
88
del trámite del proceso de cobro coactivo y los excesivos
honorarios no se compadecen con el trabajo realizado.
(…)
Un hecho indiscutible respecto de las nada ortodoxas intenciones
de los imputados, en especial frente al favorecimiento a los
contratistas (se refiere a la sustitución contractual) (…) Y es que
no tenía razón de ser que ORLANDO ZÚÑIGA MOSQUERA se le
pretendiera autorizar el citado cobro, cuando a éste solo se le
sustituyó el contrato finalizado su objeto, si no fuera porque
NEIRA ESTRADA trató de marginarse de su cobro, como para
remediar en algo su pobre y muy escasa asesoría y su
inexperiencia en materia tributaria…
Por su parte, el Tribunal acogió la tesis de la Fiscalía.
En lo concerniente al delito de interés indebido en la
celebración de contratos, y luego de resaltar la existencia
de un acuerdo orientado a los fines atrás referidos,
concluyó:
[f]ue más que obvio la preferencia del justiciable (OCAMPO
VASCO) por la vinculación contractual de los contratistas
ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA,
dadas las particularidades en el trámite adelantado, con lo cual
pudiera pensarse que ya se encuentra acreditada la
materialidad de la conducta punible de interés indebido en la
celebración de contratos.
(…)
Según se dejó expuesto, el ex burgomaestre CARLOS ALBERTO
OCAMPO VASCO, con conciencia y voluntad adelantó el proceso
de contratación de los acusados ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
89
JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA sin el lleno de los requisitos
legales esenciales, encontrando esta Sala que tales
contradicciones no son consecuencia del azar y por el contrario,
tenían un designio criminal común para adelantar el proceso
coactivo en contra de Confamiliares.
Lo anterior se logra demostrar toda vez que el alcalde de
Palestina no contaba con elementos de juicio para contratar
objetivamente a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA, pues a
pesar de la aparente convocatoria para darle visos de legalidad,
las actuaciones desplegadas por los procesados dan cuenta de
ese interés desviado en la contratación.
Lo primero que se debe señalar es que la alcaldía de Palestina
expidió un comunicado, el cual dentro de la audiencia de juicio
oral denominaron “convocatoria”, documento que siguiendo los
mismos parámetros indicados en el fundamento jurídico que trae
consigo, era nada más y nada menos que la invitación para que
se ejerciera la vigilancia y el control ciudadano dentro del
proceso de contratación, según lo reglado en el artículo 66 de la
Ley 80/93.
(…)
Más sospechoso resulta que no se tenga conocimiento del cómo,
cuándo, dónde y por qué de la contratación de la otra persona
contratada, de JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, pues pareciera
que dicho personaje llegara a la alcaldía de un día para otro y
firmara el contrato por el cual se vio finalmente beneficiado, sin
contar siquiera con una propuesta por parte de esta persona
para que resultara favorecido en el proceso de contratación.
Al no contarse con el certificado de disponibilidad presupuestal
ni el acto administrativo que explicara los estudios de la
necesidad en la contratación, es decir, esa explicación del por
qué contando con un asesor jurídico y contable contratado en el
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
90
municipio era necesario realizar una nueva contratación,
documento diferente al requisito de estudios previos aportados al
expediente, se verifica un primer presupuesto de ese interés por
parte del alcalde en beneficiar con dicho trámite a dos personas
ajenas a la administración municipal.
No obstante, los hechos que dan cuenta de la materialidad de la
conducta punible, sin lugar a duda resultan de la suscripción de
contratos por parte del alcalde y los futuros asesores jurídico y
contable, para el mes de febrero de 2008, sin que se verificara el
cumplimiento de los requisitos mínimos en cabeza de los
contratistas, en tanto quedó plenamente demostrado que la
documentación que acreditaba su experiencia o su perfil
profesional para el campo a contratar, fueron entregados en la
administración municipal el 31 de marzo de 2008 por NEIRA
ESTRADA y como mínimo el 12 de mayo de esa anualidad por
parte de ZÚÑIGA ALDANA, incluso, se reitera, no se tiene prueba
alguna de que este último aportara la propuesta para finalmente
ser escogido por la administración.
Sobre el delito consagrado en el artículo 409 del
Código Penal, dijo lo siguiente:
En este sentido, los errores protuberantes en el proceso de
contratación, tales como la inobservancia a los principios de
publicidad, transparencia y selección objetiva descritos con las
actividades desplegadas por los procesados, no fueron el
resultado de una simple casualidad o inobservancia del deber
objetivo de cuidado, sino que tenían una sola finalidad, esto
es, el beneficio de los contratistas después de realizado el
cobro de los impuestos dejados de cancelar aparentemente
por Confamiliares.
Como se planteara anteriormente, se itera, resulta evidente que
los implicados CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
91
NEIRA ESTRADA y JIMMY ZÚÑIGA ALDANA tenían ese
conocimiento mancomunado previo para culminar el trámite de
cobro coactivo y el primero de ellos, no tuvo necesidad de agotar
todas las etapas contractuales para contar con el asesoramiento
de los segundos como abogado y contador, pues sin constatar
siquiera el cumplimiento de los requisitos del perfil de cada uno
de ellos, los contrató para adelantar finalmente el designio
criminal común, pues era obvio que en tal proceder
obligatoriamente necesitaba contar con una persona experta en
el manejo de cobros coactivos y con la persona que realizara la
inspección tributaria, razón por la cual los tres procesados
actuaron como coautores, dentro del marco de la coautoría
impropia, aportando cada uno su aporte esencial al momento de
ejecutar la conducta punible, existiendo ese co-dominio (sic)
funcional del hecho analizado desde el delito de peculado
por apropiación18.
En sentir de la Sala, el proceso de adecuación típica
no tenía que complejizarse de la forma como lo hicieron la
Fiscalía y el Tribunal, porque, según la hipótesis fáctica de
la acusación y lo que se declaró probado en el fallo, el
propósito de los procesados era apoderarse de parte de los
dineros que entraron a la custodia del Municipio en virtud
de una medida cautelar que afectó a la Caja de
Compensación Familiar de Caldas (lo que constituye un
delito de peculado por apropiación), para lo cual celebraron
varios contratos sin el cumplimiento de los requisitos
esenciales (hipótesis que se subsume en el artículo 410 del
Código Penal) y emitir varias resoluciones manifiestamente
contrarias a la ley (prevaricato por acción).
18
Negrillas fuera del texto original.
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
92
Ante ese panorama, resultaba obligatorio analizar
cuáles de esos delitos, y a qué título, le podría ser imputado
a cada uno de los procesados, habida cuenta de que uno de
ellos, OCAMPO VASCO, actuó en ejercicio de sus funciones
como alcalde, y los otros intervinieron como contratistas.
La Sala advierte que al estructurar la acusación la
Fiscalía incurrió en varios errores, la mayoría de ellos
favorables a los procesados: (ii) fácticamente se refirió a
varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley,
pero concluyó que se configuró un solo delito de
prevaricato; (ii) arribó a una conclusión semejante frente al
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a
pesar de que fueron varios los acuerdos irregulares
suscritos por los procesados; (iii) en el mismo sentido, se
refirió ampliamente a la participación de NEIRA ESTRADA
en la estructuración de las resoluciones manifiestamente
contrarias a la ley, pero no analizó su posible participación
en el delito de prevaricato ni incluyó un cargo por ese
aspecto en contra de este contratista. Estos yerros no
pueden ser corregidos por la Sala, en virtud de los
principios de congruencia y de non reformatio in pejus, bajo
el entendido de que solo los procesados interpusieron el
recurso extraordinario de casación.
También se equivocaron la Fiscalía, y el Tribunal, al
imputarle a OCAMPO VASCO el delito de interés indebido
en la celebración de contratos, porque sus conductas,
según se indicó en precedencia, se adecúan a los punibles
de peculado por apropiación (“delito fin”), prevaricato por
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
93
acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(“delitos medio”). La acusación y la condena por el delito
previsto en el artículo 409 no eran procedentes, porque el
interés de este procesado y a forma como se “exteriorizó”
coincide con lo descrito en el artículo 410. Por tanto, la
Sala, de oficio, casará en este sentido la sentencia
impugnada y realizará el respectivo ajuste punitivo.
Por idénticas razones, encuentra la Sala que la
Fiscalía y el Tribunal se equivocaron en la calificación
jurídica de la conducta de los procesados ANCÍZAR NEIRA
ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, pues se optó
por el delito de interés indebido en la celebración de
contratos cuando lo procedente era adecuarla en el delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las
razones expuestas en los últimos apartados.
Por tanto, la Sala hará esa corrección en la calificación
jurídica, sin que la misma implique la afectación del
principio de congruencia en la medida en que: (i) se
mantiene incólume la base fáctica, (ii) se trata de delitos de
la misma naturaleza, (iii) la pena consagrada para las
conductas punibles es igual, (iv) el cambio no genera
indefensión para los procesados, ni afecta los derechos de
los demás intervinientes (CSJ SP, 25 Mayo 2015, radicado
44287, entre muchas otras).
7.5. La trasgresión del principio de congruencia
Según se ha precisado a lo largo de este fallo, la
Fiscalía planteó reiteradamente que el peculado por
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
94
apropiación no recayó sobre la totalidad de dineros que
entraron a la custodia del municipio de Palestina en virtud
de la medida cautelar de embargo que afectó los intereses
de Confamiliares ($1.644.737.001), sino sobre los que le
fueron entregados a los contratistas ($547.368.005). Basta
con recordar algunos pasajes de la acusación:
La prohibición misma de dejar en manos de terceros externos a
la administración municipal el cobro de esta clase de impuestos,
marcaba un norte frente al destino que se le daría a parte de los
recursos que se embargaron y que a la postre fueron a parar a
manos de los contratistas vinculados por conceptos de
honorarios, por demás excesivos frente a la labor desarrollada,
la cual en ningún momento justificó el desembolso de tan altas
sumas de dinero frente a los innumerables reparos que han
ofrecido las resoluciones y demás trámites expedidos por el
Alcalde en el trámite del cobro coactivo.
Frente a la orden dada por el señor Alcalde de desglosar el título
contentivo de la suma embargada y que fue depositada en el
Banco Agrario, donde finalmente se pagó la suma de
$445.532.097 a ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y $101.835.900 a
JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA podría pensarse que el tipo
penal del peculado (sic) solo sería atribuible al burgomaestre,
ordenador del gasto (…)
(…)
El señor Alcalde con su comportamiento propició que
Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no
solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto
es $1.097.369.696, sino las sumas canceladas por los
honorarios a los profesionales, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA la
suma de $445.532.097 y para el contador JIMMY JAMITH
ZÚÑIGA ALDANA la suma de $101.835.908, valores estos dos
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
95
últimos que tomamos como cuantía del peculado por apropiación
(…).
En el fallo de primer grado se emitió la condena por el
delito de peculado por apropiación, en la cuantía propuesta
por la Fiscalía. Sin embargo, el Tribunal, en una evidente
trasgresión del principio de congruencia, estableció que el
monto de lo apropiado ascendió a $718.730.307, que
corresponde a los ingresos parafiscales que resultaron
afectados con la medida de embargo.
El fallador de segundo grado, también erradamente,
asumió que el peculado se configuró porque el alcalde
OCAMPO VASCO, en desarrollo del plan concebido con los
contratistas, dispuso de recursos parafiscales, cuando es
evidente que la acusación se centró en que los recursos de
Confamiliares (entre los que se encontraban algunos
parafiscales) quedó bajo la custodia del Municipio de
Palestina en virtud del embargo decretado dentro del ya
referido proceso de cobro coactivo, y el Alcalde, sin que se
hubiera resuelto sobre la existencia de la obligación
tributaria (lo que implica que los dineros seguían afectados
por la medida cautelar), le entregó más de quinientos
millones de pesos a los contratistas, conforme lo habían
acordado al urdir el plan consistente en realizar el cobro
irregular de la supuesta obligación tributaria, a título de
supuesta contraprestación por unas asesorías tan
innecesarias como deficientes.
Finalmente, la Sala debe resaltar que la decisión de la
Fiscalía de estructurar la acusación solo por los dineros
Casación No. 44609
Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros
96
entregados a los contratistas, a pesar de que tenía amplio
conocimiento de la multimillonaria suma que fue
incorporada al presupuesto del Municipio, acarrea una
postura implícita frente al debate que suele suscitarse
frente a la configuración del delito de peculado por
apropiación cuando los dineros son apropiados a favor del
Estado o, como en este caso, terminan, irregularmente, en
los fondos de la entidad oficial que tenía a cargo su
custodia. Según se acaba de indicar, la manera como la
Fiscalía estructuró la acusación hace impertinente el
referido debate jurídico.
Bajo el entendido de que las demandas de casación
serán desestimadas, por las razones atrás indicadas, la
Sala casará el fallo impugnado, en el sentido de declarar
que el monto del peculado ascendió a la suma de
$547.368.005, y realizará los ajustes respectivos a la pena
de multa que fue impuesta por este punible en particular.
7.6. Concreción de los cambios que se
introducirán al fallo impugnado
Según lo expuesto en precedencia, la condena en
contra de CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO se
mantendrá por los delitos de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales (Art. 410), prevaricato por acción (413) y
peculado por apropiación (Art. 397), bajo el entendido de
que la cuantía del mismo asciende a quinientos cuarenta y
siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos
($547.368.005).
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La Sala mantendrá, en cuanto sea posible, los
parámetros expuestos por el Tribunal para la tasación de
las penas. El fallador de segundo grado tomó como
referente el delito de peculado y, por este, estableció la
pena de cien (100) meses de prisión, el que incrementó en
12 meses por cada uno de los restantes delitos, para un
total de 136 meses.
Ante la obligación de suprimir el delito de interés
indebido en la celebración de contratos, deben restarse los
12 meses concernientes al mismo, por lo que la pena a
imponer será de 124 meses de prisión. En cuanto a la pena
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, será por el mismo término de la pena
principal, tal y como lo resolvió el Tribunal.
Frente a la pena de multa de que trata el artículo 397
del Código Penal, la misma se reducirá a $547.368.005
(equivalente a 1.186,06 salarios mínimos legales mensuales
vigentes para el año 2008). Se incrementará en 16,66
salarios mínimos legales mensuales por el delito de
prevaricato y en 12,49 por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, según los parámetros
utilizados en el fallo impugnado, para un total de 1.215.21
salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese año.
En cuanto a los procesados ANCÍZAR NEIRA
ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, se
mantendrá la condena por los delitos de peculado por
apropiación, bajo el entendido de que la cuantía del mismo
asciende a quinientos cuarenta y siete millones trescientos
Casación No. 44609
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sesenta y ocho mil cinco pesos ($547.368.005), en concurso
con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, en calidad de intervinientes.
Solo debe ajustarse la pena de multa concerniente al
delito previsto en el artículo 397. Al efecto, se reducirá a
$547.368.005 (equivalente a 1.186,06 salarios mínimos
legales mensuales vigentes para el año 2008), que, en
atención al concurso de conductas punibles y según lo
resuelto por el Tribunal, se incrementará en 12,49 SMLMV
(2008), para un total de 1.198,5 SMLMV. Esta suma será
reducida en una cuarta parte, en virtud de lo establecido en
el artículo 30 del Código Penal, para un total de 898,9
salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa
época.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: No casar el fallo impugnado, por razón de las
demandas presentadas por los defensores de CARLOS
ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y
JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA.
Segundo: Casar parcialmente y de oficio el fallo
impugnado, en el sentido de declarar lo siguiente:
2.1. El monto del peculado por apropiación, por el que
fueron condenados los procesados, es de quinientos
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cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil
cinco pesos ($547.368.005).
2.2. Absolver a CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO por
el delito de interés indebido en la celebración de contratos,
previsto en el artículo 409 del Código Penal. Por tanto, la
condena en contra de este procede por los delitos de
peculado por apropiación (Art. 397), prevaricato por acción
(Art. 413) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(Art. 410). En consecuencia, las penas de prisión y de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas se reducen a ciento veinticuatro (124 meses), y la
pena de multa se reduce a mil doscientos quince punto
veintiún (1.215.21) salarios mínimos legales mensuales
vigentes para el año 2008.
2.3. La condena de ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY
JAMITH ZÚÑIGA ALDANA procede por los delitos de
peculado por apropiación (Art. 397), en la cuantía atrás
indicada, y contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(Art. 410), en calidad de intervinientes. En consecuencia, la
pena de multa se reduce a mil ciento noventa y ocho punto
cinco (1.198.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes
para el año 2008.
2.4. En los demás aspectos, el fallo impugnado se
mantiene incólume.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
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100
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal
de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
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PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria