PECES BARBA Introduccion Al Derecho

8/12/2019 PECES BARBA Introduccion Al Derecho

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PECES BARBA, Gregorio

I ntroduccin a la fi losofa del derecho

PRIMERA PARTE: SOBRE EL DERECHO

INTRODUCCION

Se establece en esta parte una aproximacin al concepto del Derecho con el objetode delimitar el mbito de la reflexin filosfico jurdica, sin pretender formular unconcepto a priori que condicione las conclusiones a las que se llegue cientfica yfilosficamente, teniendo presente que de la experiencia de la realidad jurdica no es

posible extraer un concepto de derecho vlido con carcter general.

CAPITULO I: PRIMERA APROXIMACION A LA REALIDAD DELDERECHO

a) Consideracin etimolgica:[1]Sigue el estudio que realiza Ruiz Gimnez enIntroduccin a la filosofa jurdica. La palabra Derecho es equivalente a lostrminos dretcatalndiritoen italiano, droitfrancs. Procede delverbo dirigo que evoca la idea de ordenacin a una pauta o norma. Tiene su origenltimo en la raz indoeuropea rego rjenderezar, regir; el prefijo dien las racesarias dhy dhr: solidez, firmeza.

La palabra ius, latina, de la que derivan justicia, jurisprudencia, etc., procede delsnscritoyuunir, atar, vincular; de la que derivan: iuvareayudar,iungereuncir, iuberemandar.

Como conclusin se puede definir el Derecho, con Ruiz Gimnez, como vnculo"entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, deapreciar la proporcionalidad de sus recprocas atribuciones y de valorar su conducta enrelacin a una norma o regla"[2].

b) Lenguaje normal: Definicin de la Real Academia: "Marcha recta y seguida sintorcimiento hacia su fin", muy genrica porque incluye todo tipo de relaciones. En lasrelaciones de cada da se emplea el trmino derecho con significados distintos: DerechoPenal derecho objetivo, conjunto de normas; No hay derecho! Derecho como

justicia; tengo derecho derecho subjetivo; facultad de Derecho Derecho como

ciencia.

Por tanto, la realidad jurdica es una normatividad elemento central y primarioen el conjunto de la realidad.

c) Situacin del Derecho en el conjunto de la realidad: no forma parte de lanaturaleza fsica ni de la orgnica ni de la inorgnica. Tampoco forma parte del ser idealde los valores ni de los principios matemticos.

El Derecho es vida social humana objetiva porque los comportamientos humanosque se establecen como modelos de conducta cristalizan en normas que organizan la

convivencia social e implantan valores. En el Derecho como realidad humana seproduce la mediacin entre los puros hechos y los valores. Es una creacin humana,
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forma parte del mundo cultural como dice Legaz, del espritu objetivo como afirmaHegel y que Henkel define como aquello que revela un ser propio, forma una totalidad yque es independiente frente a las personas individuales. El espritu objetivo se crea tesis mixta por la libre actividad humana y por los factores que condicionan odeterminan su realidad.

Por tanto, el Derecho es una forma de vida humana de carcter social, quecristaliza en normas que representan un deber ser para organizar la convivencia con

pretensin de cumplimiento inexorable. De lo que se deduce: a) que el Derecho serefiere al hombre en su dimensin axiolgica y no fsica; b) que afecta a la vida humanasocial, tcnica de organizacin social, forma de control social; c) est situado en el

plano de los mandatos, deber ser de cumplimiento inexorable apoyados en la efectividaddel poder.

CAPITULO II: DERECHO Y PODER

Elas Daz define el Derecho como: "conjunto de normas regulador de algunoscomportamientos humanos en una determinada sociedad". El anlisis de la experienciaen el mundo moderno, donde el Derecho aparece como una de las principalesmanifestaciones de la soberana del Estado, conecta la realidad jurdica con la realidaddel poder, frente al enfoque tradicional que sustitua el hecho del poder por la idea delDerecho natural.

As, santo Toms en su construccin escalonada define la ley eterna como la razndel gobierno de todas las cosas existente en Dios La ley natural es la participacin de lacriatura racional en la ley eterna. La ley positiva slo tendr carcter de ley en la medidaen que derive de la Ley de la naturaleza. Concepcin propia del mundo medieval en el

que como afirma Von Gierke la idea de que el Estado y el Derecho eran el uno para elotro era ajena.

Como seala Gonzlez Vicen frente al pluralismo poltico medieval,el estadodesigna una organizacin poltica concreta que se caracteriza por el poder soberano, laracionalizacin de la administracin, la hacienda pblica, el ejrcito permanente y laneutralizacin religiosa. Lo que nos muestra un elemento permanente en la reflexin

jurdica: su historicidad; nos movemos con conceptos histricos condicionados por eltiempo histrico y por la variacin que en la realidad produce ese tiempo histrico.

Ser en el trnsito a la modernidad donde la relacin entre derecho y poder surge

con la aparicin de las teoras contractualistas. Con el precedente remoto de Maquiavelose produce la secularizacin y desmitificacin del Poder (Bodino), en los Seis libros dela Repblica,introduce el concepto de soberana como Poder absoluto y perpetuo de unarepblica y la produccin normativa es un atributo central de la soberana como serefleja en el captulo X del libro I.

La justificacin del Poder a travs del contrato social se inicia en la obra deHobbes la Repblica, en el capitulo XVII:y se perfilar en el leviatn:

Conecta el poder con el pacto social por el que cada hombre abandona su derecho agobernarse a s mismo en la Repblica, un hombre o asamblea de hombres para la

garanta de nuestra paz y defensa. El Derecho se vincula con el poder porque su primerafuncin es la produccin de normas jurdicas.


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A partir de Hobbes, el primer positivista, esta forma de relacin entre Derecho vPoder se convierte en el ms correcto enfoque para reflejar la realidad de la situacin aunque en el mundo moderno persista el equvoco idealista del iusnaturalismo; a esteenfoque lo califica Gonzlez Vicn de positivismo imperativista o normativista.

Esta lnea se prolonga en el pensamiento anglosajn con Bentham en su crtica aBlackstone, defensor del Common Law y Austin y en el Derecho continental conIhering. En la actualidad se puede encontrar en Bobbio y en el propio Kelsen despus desu jubilacin acadmica.

Para Bentham la ley es la voluntad del legislador, el Derecho Nacional es el cuerpocompleto de legislacin producido por la voluntad del legislador. Defiende la leyescrita, segura y manifiesta, conocido su contenido con anterioridad y en su origen ygeneral, frente al particular, incierto y ex post de la ley del juez. Para Austin, enLectures on jurisprudence, el objeto de la ciencia del Derecho es el derecho positivo,Derecho puesto por los superiores polticos a los inferiores que se encuentran en un

estado de sujecin en relacin con su autor.

Ihering, enDer Zweck im Recht, plantea el fin del Derecho y su relacin con lafuerza. La violencia puede existir sin el Derecho. El Estado es la organizacin social dela violencia coactiva. La funcin vital del Estado es la administracin del Derecho, a

pesar del posible enriquecimiento progresivo de fines. El Derecho es el conjunto denormas que tienen validez en un Estado.

Derecho y Poder se conectan claramente como efecto y causa. El Derecho vlidofundamenta su validez, es derecho por su produccin directa o indirecta (porreconocimiento o por delegacin), por el poder soberano. A su vez, el Poder Soberano

del Estado expresa el monopolio del uso legtimo de la fuerza a travs del derecho.En el pensamiento de Kelsen, es bien sabido su intento de construir una teora pura

del Derecho (Reine Rechsslehre). Kelsen buscar fallidamente el ltimo fundamento delDerecho, no en el poder sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante

bsica (grundnorm) a partir de la cual construir la pirmide normativa.

Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, esdecir un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, pues la misin

principal del poder soberano del Estadoes organizar la convivencia social a travsdel Derecho. La confusin de Kelsen cierra en el vaco de su sistema, en el que el

Estado es slo un orden jurdico y el orden jurdico se difumina con el sistema deintegrar y de identificar el Poder con el Derecho. Sin embargo, abre el camino a laconsideracin del Derecho como regulacin de la coaccin.

El propio sistema de Kelsen cruje cuando plantea la relacin de legitimidad-efectividad: el cambio de las relaciones de poder, produce un cambio en el orden

jurdico y que, la norma fundante bsica, no es ms que la traduccin racional de esecambio de poder. La Grundnormaparece al fin como el enmascaramiento de la realidaddel poder para mantener el edificio de la Teora Pura.

Al final de su vida, tras su jubilacin acadmica, reconocer su error, lo que

engrandece su talla cientfica y humana y respalda la tesis que mantiene Peces Barba de


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El Derecho, como afirma Elas Daz, es una tcnica de organizacin social.Aunque todo intento de individualizacin del Derecho por su contenido ha resultadodesesperado (Bobbio) no podemos quejarnos en un anlisis exclusivamente formal de laestructura de las Normas del Ordenamiento Jurdico. Hay que evitar el defecto deatribuir al Derecho cualquier tipo de vida independiente (Lawrence Friedmann). El

sustrato material del concepto del Derecho son las relaciones humanas que se establecencomo necesarias por medio de estndares normativos.

Este tema es objeto de la Ciencia jurdica y de la Filosofa del Derecho perotambin y esencialmente de la Sociologa Jurdica. En esta aportacin al concepto delDerecho nos interesa examinar tres puntos.

a) El Derecho como vida humana social:

El Derecho organiza y establece pautas de comportamientos de la vida humanasocial, que constituye su objeto principal, la materia del Derecho (Guasp), aunque la

raz central de lo jurdico sea su carcter Normativo.El hombre es un ser libre, condicionado, situado en su tiempo, con capacidad de

eleccin que no est psicolgicamente determinado. Para Legaz la persona constituye loms perfecto de la naturaleza, su peculiaridad consiste en ser duea de sus actos,fundamento de su comportamiento tico.

La libertad psicolgica, como dato de la condicin humana, distingue al hombre delos animales y es el fundamento de la vida social, de la historia y de la cultura. ParaArendt el principio de libertad es el principio del comienzo, la condicin humanasignifica tomar una iniciativa, comenzar, poner algo en movimiento. Y subraya la idea

de originalidad y de imprevisibilidad que todo hombre puede tener en el desarrollo deesa libertad.

Las ciencias, la antropologa y la psicologa, confirman esta afirmacin bsica de lainmensa mayora de los filsofos. As, Erich Fromm, en el corazn del hombre, en eldesarrollo de las fuerzas humanas, en lo que llama solucin progresiva, dir que lalibertad de eleccin permite al hombre invertir las tendencias que parecen determinar suvida: no existe una supuesta causalidad que determine el obrar humano. Y RalphLinton, en Estudio del hombre, dice que: "El individuo no tiene personalidad al nacer,sino solamente la capacidad de desarrollarla y alguno de los elementos que quedarnintegrados dentro de la configuracin final (...). La presencia de un cerebro y un sistema

nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estmulos externos ypara desarrollar hbitos y asociaciones".

La libertad psicolgica condiciona la produccin normativa y es el dato en virtuddel cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente y por consiguiente tieneque utilizar la fuerza del aparato coactivo.

La libertad psicolgica es el punto de partida y la condicin necesaria para eldesarrollo humano. A travs de la accin, dirigida por la libertad de eleccin el hombreconstruye su vida hacia la libertad de autonoma, la libertad moral, a travs de lasucesiva superacin de los obstculos y condicionamientos que se encuentran en la

propia vida de cada uno y en la vida social y que dificultan la autenticidad. En eso


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consiste la empresa de ser hombre. El Derecho puede concurrir facilitando odificultando su realizacin (J. Maritain).

La libertad de eleccin es un rasgo humano que emerge, en ltima instancia,respecto a toda una serie de elementos fsicos, biolgicos y psicolgicos que configuran

el ser humano. El Derecho debe ajustarse a esa realidad en continua evolucin.La vida humana afectada por el Derecho es la vida humana social, donde se

desarrolla plenamente la persona, el pensamiento y la cultura. Como afirma Ortega,apartndolo de exageraciones elitistas, la vida individual, la intimidad del hombre, es elmotor, el autor de la vida social aunque tenga que seguir usos, estndares decomportamiento entre los que se encuentra el Derecho.La vida social es permanentefrente a la vida individual. El hombre es nico, sujeto que tiene naturaleza y estructurasocial y cuya intimidad est formada en gran parte por ingredientes sociales y ansocializados recibidos por la educacin (Legaz). El Derecho afecta por tanto a las dos

perspectivas.

Dando un paso ms se puede afirmar que no hay vida social sin Derecho. La vidahumana social se objetiva al convertirse en contenido de las normas. El Derecho esforma de vida social como dice Legaz, o vida humana objetivada como dice Recasens

En esta vida social existen dos procesos fundamentales: 1) La adaptacin yorganizacin de la conducta de los individuos componentes y 2) el desarrollo de unaconciencia de grupo, un sentimiento de unidad. La socializacin es el proceso deintegracin del individuo a la sociedad a la que pertenece. Los usos son la formagenrica de transmisin 'de pautas de comportamiento para que los individuos situadosen determinadas posiciones realicen determinados papeles, homogeneizndose las

actuaciones.Estas pautas son histricas, condicionadas por elementos psicolgicos,

econmicos, sociales y culturales. Ningn poder, ni siquiera el Estado,puedecontrolarlos y ajustarlos a un plan. Quiz el Derecho, en sentido amplio sea el uso mssusceptible de planificacin, Como seala Legaz, El Derecho es un uso social fuerte,que nace como proyecto de vida social dotado de imperatividad, que hace que los usos ycostumbres sociales se acomoden a este proyecto.

b) Las influencias entre Derecho vida social:

Se trata de examinar el impacto recproco del Derecho y de la vida social. Estainfluencia del Derecho en la vida social, y de sta en la formacin y eficacia real delDerecho no es uniforme en todos los ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemasde vida social, porque entran en juego variables culturales e histricas que relativizan lasituacin: 1) variable institucional, el tipo de Ordenamiento Jurdico sistema deDerecho escrito/common law, 2) variable econmica, sociedad capitalista/sociedadsocialista, 3) variable social, sociedad avanzada en grado de desarrollo, etc., 4) variablecultural, la consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho yrealidad social.

El destinatario de las Normas no es el hombre de carne y hueso sino el homo

iuridicus, un ser que representa un papel, un rol, en la vida social en base a un "status"padre de familia, comerciante, etc.. Cuando acta, lo hace como hombre real, pero


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su actuacin est muy vinculada al contenido de unas Normas que establecen unosdeterminados estndares de comportamiento. Sobre la base del aprendizaje, en queconsiste la insercin en la sociedad, en este caso a travs del Derecho, el hombre realterico se desvanece y el homo iuridicusse ir convirtiendo en el hombre real. A travsdel anlisis de esos comportamientos se puede percibir el valor del Derecho en la

configuracin de la vida social humana. Cuanto mas avanzadas son las sociedadesmenos espacio hay para la accin espontnea y natural del hombre y mas para la accinpautada y orientada por las Normas jurdicas. Y ello nos permite valorar lo jurdico,pues un Ordenamiento Jurdico ser tanto mas justo cuanto ms adece elcomportamiento exigido con el que sera natural y espontneo de cada hombre en elmomento histrico y cultural que se tratase.

El Derecho crea determinados status y papeles para conductas humanas que asdeben configurarse como el Derecho las concibe, pero al mismo tiempo no puedeolvidar los condicionamientos que el hombre real, protagonista de la vida social, supone

para esa creacin de status y de papeles si no quiere caer en un formalismo separado de

la realidad, como Kelsen.

Igualmente se plantea el problema de la realidad de las Normas. El realismonorteamericano (Llewellyn, Frank) que parten de la crtica al formalismo caern en elextremo contrario. En los aos 20, negando la realidad de las Normas y disolviendo elDerecho en la vida social (Friedman). Tambin se plantea el realismo escandinavo larealidad de las Normas desvinculndolas del poder soberano, y encuentra su origen enmuchas fuentes y explica su eficacia en base a factores psicolgicos de los individuos.De este modo el Derecho perdera su valor como pauta de organizacin de laconvivencia con los elementos de inseguridad que ello comporta: la vuelta al arbitrio

judicial y al medievalismo jurdico.

Ante las Normas jurdicas y las pautas de comportamiento que establecen, cabentipos de reacciones sociales: la obediencia, la evasin y la resistencia o desobediencia.El juicio sobre estos tres tipos de comportamientos ante las Normas permite medir elimpacto del Derecho y es hoy uno de los contenidos principales de la sociologa delDerecho que importa tambin a la Ciencia del Derecho y sobre todo,a la Filosofa

jurdica en su aspecto de crtica del Derecho positivo y en cuanto una desobedienciageneralizada afecta a la eficacia y por ende a la validez del Ordenamiento Jurdico.

Otro elemento a tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o lafuncin que se atribuye a una Norma y el impacto que produce (Friedman). A travs de

esta comparacin se puede discernir si el impacto producido por la Norma permiteafirmar o no que ha cumplido el objetivo fijado por el legislador o si con el transcursodel tiempo, la variacin de las circunstancias sociales,este objetivo se mantiene o semodifica y en qu sentido las modificaciones en caso de que hayan existidoinfluyen a su vez sobre el impacto.

Este anlisis facilita elementos para establecer el concepto del Derecho, como elpapel de la coaccin y de la fuerza. Tambin se desprende la importancia de laformacin y la enseanza a los ciudadanos para mejorar el impacto y la eficacia muchoms que el mantenimiento de preceptos como el 6-1 del Cdigo Civil.

Por otro lado, como seala Elas Daz, el Derecho no solo es factor de inmovilismosino que puede fortalecer un proceso de transformacin social.


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Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derechopor los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto quereciben de realidades econmicas, sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Ej:terrorismo y legislacin antiterrorista. Como afirma Elas Daz, todos esos factoresconcurren y se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho,

con lo que se descarta la doctrina del factor causal preponderante, sea ste el econmico(Marx) o el ideal (Weber). As se puede recordar la postura que mantiene Marx en laIdeologa Alemana, aunque hoy se ha impuesto la superacin de la tesis derivada de unainterpretacin mecanicista del marxismo, de la determinacin de la supraestructura porla infraestructura de las fuerzas productivas, propia de la revisin escolstica leninista yque el propio Engels matiz en la carta a Bloch del 21-22 de septiembre de 1880.

Dos ltimas observaciones sobre la influencia de la realidad social en la formacindel Derecho: 1) la participacin del ciudadano en la formacin del Derecho en lossistemas democrticos, tanto de manera indirecta elecciones del rgano legislativocomo directa referndum, iniciativa popular o de otras formas sectoriales de

participacin en los servicios pblicos, de manera que el poder, fundamento delDerecho tiene su base en la sociedad; 2) la permanente contribucin hoy a la formacindel Derecho de grupos sociales como los partidos polticos control de los grupos

parlamentarios, etc. sindicatos y asociaciones patronales convenio colectivo,autonormacin. Este pluralismo social de las sociedades desarrolladas es elementofundamental y ha contribuido a acabar con el fetichismo de la ley.

c) El Derecho y la cultura: la referencia a los valores:

La dimensin social de la vida humana, en la que se inserta el Derecho trasciende alos actos y relaciones entre hombres que se manifiestan en un momento concreto. De

alguna manera se perpeta y se acumula a la experiencia y a la accin de los hombrescon efecto sobre las generaciones venideras, que a su vez crean, ampliando ycorrigiendo lo heredado, nuevas realidades que las trascienden. Esta tarea del hombre esla cultura. La cultura es histrica, cambiable y cambiante, y tiende a objetivarse, aunquenunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. Como afirmaHerskovits, diferencia a la sociedad humana de los animales, opinin admitida porZuckermann, que niega que los fenmenos culturales sean absolutamente diferentes delos fisiolgicos.

Los actos humanos una vez producidos por una persona cristalizan, dejan unaimpronta, un testimonio objetivo que puede ser estudiado, amado, seguido. Lo que

caracteriza a esa forma de vida objetivada es su sentido, la finalidad que en ella seinserta. La cultura, "vida que fue" (Recasens), se encuentra en relacin y tensin con lavida humana actuante de cada tiempo. El sentido de la cultura depender del mbito osector de la misma, que nos permite hablar de significados estticos, jurdicos, etc. Ennuestro caso, siguiendo la terminologa dominante desde el siglo XIX de valores.

El Derecho forma parte del mundo de la cultura, puesto que a travs de laobjetivacin por medio de mandatos, con origen en conductas humanas, de pautas devida social, pretende orientar la conducta de los hombres. Esas formas de vida socialcristalizada, esos estndares de conducta sobreviven a sus autores: son cultura, como loseala Recasens en su Tratado General de Filosofa del Derecho.


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En base a todo esto se puede hablar, incluso mas especficamente, de una Culturajurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derechoque constituyen los rasgos fundamentales de un sistema en un contexto social y en laforma especfica del poder que fundamenta su validez.

El Derecho es cultura y est inserta en una forma general de cultura propia de cadatiempo histrico y tambin propia de las lneas de evolucin de las influenciasproducidas en cada sociedad. La cultura moderna, la que se inicia con el trnsito desdela Edad Media, ser una cultura proqresivamente secularizada y tolerante, con unaforma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza;individualista, pluralista, con una leqitimidad racional, que configura reglas de juegoobjetivas para el acceso y el ejercicio del poder, con un concepto de legitimidad basadoen el acuerdo o consenso, que controla y limita el Poder. A esta cultura la podemosllamar Democrtica. Esta cultura moderna, democrtica, europea y atlntica, generaruna forma propia del Derecho y unos valores propios: principalmente tolerancia,

pluralismo, igualdad y libertad.

CAPITULO IV: EL ORDENAMIENTO POLITICO Y EL CONCEPTO DEDERECHO

El punto central de la aproximacin al Derecho es el estudio de su carcternormativo "como conjunto de normas vlidas dotadas de una coaccin organizada einstitucionalizada" (Elas Daz). Este punto identifica y distingue el fenmeno jurdicode otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de sunormatividad.

Vamos a dar un concepto de Derecho, que aunque encuentre su raz en el carcter

normativo siguiendo al positivismo como teora del Derecho como mtodo pero nocomo ideologa, lo conecte con la realidad de poder y con la sociedad: positivismonormativista, a travs del concepto del Ordenamiento Jurdico. Nos apartamos por tantodel positivismo jurdico, sistema lgico cerrado que hunde sus races en la recepcin delDerecho Romano y en el iusnaturalismo racionalista.

a) Las diversas posibilidades de indagar en el concepto del Derecho:

1)En funcin de la coaccin o coercibilidad: Esta pretensin de definir el Derechopor el rasgo e a coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo: la distincinescolstica entre vis directivay vis coactiva, la grociana entre ius perfectum y ius

imperfectum, o Thomasius en los "Fundamenta iuris naturae et gentium"entre honestum, iustum y decorum y negar el carcter jurdico del ius imperfectum.Para Kant,el Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las que el arbitrio deuno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con la ley universal de lalibertad. La coaccin es en s misma un obstculo a la libertad, pero es justo en lamedida que se opone a cierto uso de la libertad que impide a la libertad segn las leyesuniversales.

En el mbito de la Ciencia Jurdica del XIX ser Ihering quien sostenga lacaracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms profunda, aunque otrosautores como Austin estn tambin en su lnea. El Estado y el Derecho son el

fundamento de la organizacin de la coaccin para los fines de la sociedad. Ya en


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nuestro siglo cabe recordar a Del Vechio y a Durkheim, desde una perspectivasociolgica en las reglas del mtodo sociolgico.

Desde luego, la coaccin como expresin del poder encuentra un lugar muyrelevante en la definicin del Derecho, desde el Ordenamiento Jurdico, pero no puede

ser el rasgo exclusivo desde el cual se pueda encontrar un adecuado concepto deDerecho como lo demuestra el problema de las normas sin sancin: aquellas queregulan la actividad de los rganos supremos del Estado

2) En funcin de sus fuentes de produccin:Tampoco parece posible definir elDerecho por sus fuentes de produccin. Sin embargo, ese es uno de lo enfoquescentrales desde los orgenes del positivismo: Hobbes en polmica con Coke; Benthamcon Blackstone en defensa de identificacin del Derecho con la ley, cierto seguro ygeneral, frente al Common law; Montesquieu dividir los poderes y vincular la

produccin del Derecho a uno de ellos, el legislativo. As, el juez y el poder ejecutivono crearn Derecho. Con la codificacin esta tendencia aumentar. As afirmar

Bonnecase que para el jurista el nico Derecho que existe es el Derecho positivo. Desdeestas posiciones del positivismo estatalista, la identificacin conducir a lo que se hallamado el "dogma de la plenitud (fetichismo de la ley)", que resulta inaceptable en laactualidad:

1) No tiene en cuenta la realidad social y por tanto tampoco el cambio social,siendo el contenido material del Derecho la vida humana social.

2) En el s. XIX disminuye la creencia en la plenitud de la ley, desciende elprestigio de la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa como lajurisprudencia de los tribunales, etc.

3) Aparicin de diversas posiciones que impugnan los intentos de identificacinentre Derecho y ley. As el marxismo y la sociologa,la llamada "Escuela del Derecholibre", Duguit, la "Teora de la Institucin", Geny, Ehrlich o las escuelas realistas, tantola escandinava como la norteamericana.

3)En funcin del contenido de las Normas:Bobbio llama este criterio dedefinicin (en su "Teora dell'Ordinamento Guiridico"), criterio material. De acuerdocon este criterio se pretende la definicin del Derecho en base al contenido de las

Normas, esto es, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres reguladaspor el Derecho. Esto nos lleva a excluir a las acciones necesarias y las imposibles:

objeto de regulacin de las Normas jurdicas son todas las acciones posibles. Ahorabien, este criterio tambin es insuficiente porque, como seala E. Daz, la normatividaden la vida humana no es nicamente la jurdica, sino que hay otros tipos de controlsocial como los usos sociales, la moral, la opinin pblica o la educacin. Y el Derecho

podr distinguirse de la moral mediante la distincin a partir de Thomasiusentreacciones internas o subjetivas y externas o intersubjetivas. Pero en ningn caso se podrdistinguir as al Derecho de las reglas del trato social, como han sealado Bobbio yRecasens.

4)En funcin de la forma o estructura de la normas: Es lo que llama Bobbiocriterio formal. Este criterio pretende definir al Derecho por la estructura de las Normas,

lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativohipottico. Tal distincin parte del distingo kantiano entre imperativo categrico, propio


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de las Normas morales "Debes hacer A" e imperativo hipottico, elementoestructural que distingue a las Normas jurdicas segn estos autores "Si quieres Bdebes hacer A"en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres.

Pero la estructura del imperativo hipottico no es slo caracterstica de las Normas

jurdicas sino de cualquier Norma tcnica, con lo cual no es significativa para establecerel concepto de Derecho. Tampoco es vlida la formulacin kelseniana en la que elpresupuesto es el ilcito y la consecuencia es la sancin, porque esta estructura es comncon todas las Normas condicionales.

5)En funcin de los destinatarios de las Normas jurdicas:La anteriorformulacin de Kelsen se debe entender como que son los jueces los destinatarios de lasnormas, porque si se produce el hecho ilcito es el juez o el operador jurdicocompetente quien ha de aplicar la sancin (Binding).

Pero en todo caso, el criterio de los destinatarios de las Normas no ser

significativo, si se considera a los sbditos

tesis clsica

ni tampoco si se consideraa los jueces destinatarios de las Normas. En ambos casos habr que recurrir alordenamiento, como seala Bobbio.

b) El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico:

La aproximacin desde el Ordenamiento Jurdico permite, desde un punto de vistanegativo, superar los obstculos de otros enfoques, y desde un punto de vista positivo,encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidadsocial, que es el contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho yPoder. Una sntesis, en suma.

El contacto entre las crticas al positivismo estatalista del s. XIX y el nuevoplanteamiento se encuentra en Santiago Romano, en su obra ""L'OrdinamentoGuiridico"donde definir el Ordenamiento Jurdico como una institucin: elOrdenamiento Jurdico es una institucin y toda institucin es un Ordenamiento Jurdicoa su vez.

La utilizacin lingstica de la palabra 'ordenamiento' es relativamente reciente antiguamente se hablaba de iuso lex, de ley como conjunto de Normas. Bobbio diceque la primera referencia en italiano es la de Santiago Romano en 1917. En castellanose utiliza el trmino "Ordenamiento Jurdico" aunque ms recientemente. En ingls o

francs no existen palabras equivalentes para recoger este concepto. Los inglesesutilizan el termino "system", los franceses hablan de "ordre juridique" lo que en opininde Bobbio es excesivamente general.

Lo importante es que la contemplacin del Derecho desde el OrdenamientoJurdico resuelve algunos de los problemas negativos que se plantean desde otrosenfoques: el de la insuficiencia de la Normas, el de las Normas sin sancin, el de larelacin entre validez y eficacia del Derecho, el del Derecho consuetudinario, el dellegalismo positivista y su insuficiencia, el de las contradicciones entre Normas, el de lasantinomias, el de los destinatarios de las Normas jurdicas, etc.

Por otra parte, y entrando en la construccin positiva del concepto del Derechodesde el Ordenamiento Jurdico, permite una construccin unitaria de las Normas


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basadas en el concepto de validez, una correcta relacin entre Derecho y poder y unacomprensiva insercin de la realidad social superadora del formalismo. Y es que Podersoberano del Estado y Ordenamiento Jurdico son dos trminos inseparables para ladefinicin del Derecho en la cultura jurdica actual.

El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico seproduce a travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las Normasa esa Norma primaria fundamental, que en algunos supuestos, como las Normas dereconocimiento, se pueden encontrar en otra Norma distinta de la Constitucin normalmente, la Norma primaria ser la Constitucin.

A partir de la Norma fundamental, que es Norma de produccin de otras, seconstruye la estructura jerrquica, puesto que las Normas inferiores ejecutan loestablecido por las Normas superiores y producen Normas inferiores. Estamos ante laconstruccin piramidal del Ordenamiento Jurdico, la pirmide normativa de Kelsen.Raz en "Il concetto di sistema giuridico" habla de cadena de validez. En todo caso, lo

que nos importa es que la validez ser la pertenencia al Ordenamiento Jurdico de unade produccin de Normas de ese Ordenamiento Jurdico.

En resumen, podramos as definir al Derecho como "conjunto de Normas decomportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un OrdenamientoJurdico que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instanciaen el poder".

CAPITULO V: EL DERECHO Y LAS RESTANTES FORMAS DENORMATIVIDAD SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA MORAL

Tanto el Derecho como la Moral y como las reglas del trato social son usossociales normativos. Su distincin es propia del mundo moderno, sobre todo en lo queafecta al Derecho y a la Moral. Tiene que ver con el proceso de secularizacin de lasociedad que a partir de entonces se produce y con la progresiva asuncin del

pluralismo de poderes existente en la Edad Media por un poder unitario e integrador, eldel Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza legtima y comomanifestacin primera de ese monopolio, la produccin de Normas jurdicas.

a) Derecho y reglas del trato social.

Algunos autores niegan la existencia de este tercer tipo de usos sociales normativos

que llamamos reglas del trato social (Radbruch). Sin embargo, parece ms acertadoreconocer su autonoma. El mejor criterio de distincin es ste: ser jurdica una Normasi pertenece al Ordenamiento Jurdico de acuerdo con los criterios de validezestablecidos en la Norma de reconocimiento y ser regla del trato social aquella Normaque reuniendo los requisitos a que se refiere Recasens en su "Tratado General deFilosofa del Derecho" no pertenezca al Ordenamiento Jurdico no toman en cuenta alsujeto en su vida plena y propia, sino que lo consideran por su pertenencia a un gruposocial. Se refieren a la actuacin externa. Rigen solo en tanto que tengan vigencia socialefectiva. Son heternomas. Es un criterio negativo o residual, pero muy claro. Slo la

pertenencia como Norma vlida al Ordenamiento Jurdico distingue a la Norma jurdicade la regla del trato social.

b) Derecho y Moral:


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La distincin entre Derecho y Moral alcanzar sus dimensiones actuales a partir deltrnsito a la modernidad. Hasta entonces el problema se haba planteado o desde laconfusin entre ambos conceptos o desde la superioridad de la Moral, en el mbito masamplio de la reflexin teolgica, con races religiosas y en el esquema deliusnaturalismo clsico cristiano. Todas las concepciones iusnaturalistas han pretendido

integrar al Derecho en una concepcin Moral, y por ello su influencia cultural ha idodecayendo paulatinamente en el mundo moderno frente a la corriente de secularizacinque arranca del trnsito a al modernidad y que distinguir entre Derecho y Moral.

Diversos elementos de los que explican el transito a la modernidad influirn en ladistincin entre Derecho y Moral: 1) ruptura de la unidad religiosa y tica medieval yaparicin del pluralismo religiosolibertad de conciencia y tolerancia2) Formacindel Estado, forma moderna del poder poltico, con la pretensin del monopolio del usode la fuerza y con su organizacin como Estado absoluto, que generar una reflexinsobre los lmites del Poder. 3) Libertad de conciencia, tolerancia y lmites del podersern elementos explicativos de la distincin entre Derecho y Moral y al mismo tiempo

estarn en la gnesis histrica del concepto de Derecho Fundamental.

Hay que estudiar los siguientes modelos histricos:

1) Tomasius, representante del racionalismo. Culmina la secularizacin delDerecho Natural. El objetivo ltimo del hombre es la bsqueda de la felicidad.Condicin para obtener la felicidad es la paz. Distingue tres tipos de normas:Honestum,que hacen referencia a la paz interna, decorumo acciones medias y iustumacerca de la

paz externa. Para Terello desde el punto de vista de la moral, las Normas masimportantes son las primeras; desde el punto de vista del mal que evitan, son las ltimas.

2) Bentham distingue entre el expositor y el censor del Derecho. El expositorestudia el Derecho que es. El censor el que cree que debe ser en virtud de lossentimientos de placer o de disgusto. La Moral comprende todas las acciones pblicas y

privadas. La legislacin aunque pudiera no debe hacerlo. Para Austin, otro representantedel empirismo ingls, el estudiante de Jurisprudencia debe limitarse al estudio de lo

jurdico dejando de lado el campo de la moral. En ambos autores la distincin entreDerecho y Moral se encuentra en que la ley es un mandato del soberano mientras que enTomasius radica en los contenidos. Adems, para el empirismo ingls el nicofundamento de la obediencia a una norma es que sta sea puesta por el legislador puessino "Que guerra sangrienta y horrible entre todos los intrpretes del Cdigo de la

Naturaleza y todas las religiones".

3) Kant intenta en su obra distinguir la Moral del Derecho no haciendo unaseparacin radical. La ley jurdica se refiere a la libertad en el ejercicio externo delarbitrio. La coincidencia de la accin con la ley se denomina legalidad. Ley tica es laque regula tanto el arbitrio externo como interno. La adecuacin se denominamoralidad. La distincin entre ambos radica en la fundamentacin interior o exterior dela accin de modo que una obligacin jurdica puede ser moral si es internamenteasumida. En definitiva, autonoma de la Moral y heteronoma del Derecho. Elas Daz serefiere a la influencia de las pautas sociales y condicionamientos de la autonoma de lavoluntad y a la formacin del Derecho por los ciudadanos como crtica a la posturaKantiana.


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4) Kelsen distinguir entre un ordenamiento de tipo esttico y otro dinmico segnel fundamento de la validez: por el contenido de la norma o por el modo de producirla.Moral y Derecho corresponden a uno y otro sistema respectivamente. Lo que suponeadems la impugnacin del sistema iusnaturalista como una Teora Moral, no jurdica.

5) Para Hart el Derecho se distingue de la Moral porque las Normas jurdicasforman parte de un Ordenamiento Jurdico apoyado en ltima instancia en el Podersoberano del Estado, independientemente de cual sea su contenido, aunque si responde acriterios racionales de moralidad tanto mejor, pero en ningn caso puede impugnar suvalor jurdico. Admite un contenido mnimo de Derecho Natural entendido como ciertasreglas necesarias para la supervivencia que los hombres pretenden al vivir en sociedad:

prohibicin de la violencia; igualdad aproximada y altruismo limitado que obliga a unsistema de abstenciones y recursos mutuos; recursos limitados que exigen una formamnima de propiedad; divisin del trabajo y la confianza en el cumplimiento de lasobligaciones; la existencia de sanciones. Por otro lado, admite tambin una Moralidadinterna al Derecho. Por ltimo funda la obediencia del ciudadano precisamente en la

validez de la Norma jurdica, entendida desde esta perspectiva formal y no en laMoralidad de su contenido. Y afirma que la legitimacin de la crtica al Derecho desdela Moral individual es mayor entre quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas

jurdicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningn caso algo inicuopuede ser Derecho.

Podramos resumir as la relacin entre Derecho y Moral:

1) Derecho y Moral son dos formas de normatividad, distinguibles entre s, en baseal criterio de validez de las Normas jurdicas por su pertenencia al OrdenamientoJurdico, esto es, por haber sido creadas por el rgano competente y con el

procedimiento pertinente de acuerdo con la Norma de produccin existente en elOrdenamiento Jurdico (regla de reconocimiento segn Hart).

2) La validez de las Normas se apoya, en ltima instancia, en el poder, ordinariamente en el poder soberano del Estado y no en su moralidad o en su justicia,como se dice en algunas corrientes de la Filosofa del Derecho.

3) La reduccin de la validez, a la justicia o a la moralidad de la Norma nofavorece la lucha por la incorporacin de criterios morales o de justicia, sino que creaconfusin, lo cual es poco deseable.

4) La distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatarlas conexiones entre ambas normatividades de la cultura moderna, ni la lucha porcriterios razonables de moralidad en el Derecho ni tampoco la crtica desde criterios deMoral al Derecho vlido. Todo ese esfuerzo de reflexin es objeto de la Teora de laJusticia, principal en la Filosofa del Derecho.

5) En fin, la conexin entre Derecho y Moral se vincula directamente con elproblema de la obediencia al Derecho. La obediencia al Derecho se ve favorecida por laincorporacin al Ordenamiento Jurdico de la mayor cantidad de elementos ticos,generalmente reconocidos como razonables en la cultura jurdica de un tiempo histrico.

PARTE II


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CAPITULO I: LA SITUACION DE LA CIENCIA JURIDICA EN LAACTUALIDAD: CONCEPTO Y RAMA

La Ciencia del Derecho tiene como misin conocer el Derecho que es, el Derechopositivo, el Derecho vlido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento

cientfico sobre el Derecho que incluso se ha negado basta recordar el manifiesto deVon Kirschman: "La jurisprudencia no es Ciencia": en primer lugar, el paso deconcepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigir un esfuerzometodolgico, antes innecesario; en segundo lugar, la concepcin monista de la ciencia

propia del mundo moderno, que identifica Ciencia con Ciencias naturales ymatemticas, cuyos mtodos no son aplicables al conocimiento del Derecho. Superadasestas situaciones tras el esfuerzo neokantiano de las escuelas de Marburgo (Coen y

Natorp) y de Baden (Windelband y Rickert) as como de Dilthey, que introducen elconcepto dualista de Ciencia, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza generalizadorasy Ciencias del Espritu individualizadoras, la Ciencia jurdica seva a encontrar con otras dificultades: el formalismo, el realismo y la distinta

consideracin del concepto de validez entre otras.

El formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de suforma, ante la imposibilidad que proclama del conocimiento del Derecho comonormatividad social histrica, desembocando esta posicin en un "iusnaturalismoformalista" como observa Gonzlez Vicn. Se desvincula de la realidad social.

El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero noparte de la realidad de las Normas. Reduce la validez a la eficacia y as tampoco valoraen toda su importancia el hecho real y fundamental del poder, que fundamenta lavalidez del Ordenamiento Jurdico.

La ciencia jurdica en la actualidad se ha visto impulsada por obra de Stammler,para el que la Ciencia del Derecho no utiliza el mtodo de las percepciones sino elmtodo de la voluntad; hay dos tipos de voluntad: aislada y vinculatoria. El Derechoser una voluntad vinculatoria y adems autrquica e inviolable sobre todo para Kelsen,con su aportacin de la llamada "Teora Pura del Derecho". Kelsen distinguir entre

Norma Jurdica producida por la autoridad, representada por los rganos de laComunidad productores de Normas, y enunciados jurdicos producidos para describir yconocer esas Normas por los cientficos del Derecho. En efecto, las frmulaslingsticas mediante las cuales la ciencia del Derecho describe las Normas del Derecho

positivo, son los enunciados Jurdicos, cuyo fin es informar, describir, y que no deben

confundirse con las Normas Jurdicas, cuyo fin es permitir, mandar o prohibir. Kelsenllega a la conclusin de que el Derecho es una ciencia normativa, esto es, basada en el

principio de imputacin o atribucin, distinta por tanto de las ciencias naturales y dealgunas sociales, basadas en el principio de causalidad. El Derecho es, pues, un deberser con sentido de mandato y la ciencia del Derecho no describe elcomportamiento, sino cmo debe producirse ese comportamiento, esto es, por Normasestablecidas por actos humanos: describe ese Derecho.

En fin, resulta as que la ciencia jurdica trabaja sobre una realidad que es elDerecho positivo, Derecho vlido, de un determinado momento histrico, con lafinalidad de describirlo y de construir el sistema del mismo. Es una ciencia emprica,

cuya empirie la constituyen las Normas y el hecho real ltimo que las fundamenta, elpoder soberano del Estado. Como todas las ciencias, su produccin puede ser verificada


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en relacin con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos, diferenciables perointerconectados (E. Diaz): 1) descripcin, 2) explicacin y sistematizacin y 3)operatividad y aplicacin a la realidad.

Concretar el trabajo del cientfico del Derecho consiste en lo siguiente. 1)

Localizacin e interpretacin de las Normas concretas anlisis 2) Conexin de lasNormas entre s y construccin de las instituciones. 3) Coordinacin y unificacin detodo el conjunto del Ordenamiento Jurdico, dividido tradicionalmente en dos grandesncleos: Derecho Pblico y Derecho Privado, donde se cuelgan las diversas ramas delDerecho Civil, Administrativo, Procesal, etc, algunas difcilmente clasificables:Derecho Penal o Derecho del trabajo. 4) Aplicacin de las Normas al caso concreto.

Toda esta tarea de elaboracin del jurista cientfico es esencialmente reconstructorasobre la base del Derecho ya creado por las diversas formas de produccin normativa.Pero tambin se produce elaboracin creadora la produccin normativa negativa delTribunal Constitucional, o la participacin de los juristas en las Comisiones legislativas,

etc.

Con todo este amplio panorama trabaja la ciencia Jurdica. Su ncleo central es laNorma Jurdica o el conjunto de Normas que forman el Ordenamiento Jurdico, juntocon otros dos elementos fundamentales, si quiere abarcar en su plenitud el fenmenoJurdico positivo: la vida humana social que es contenido material del Derecho, por unlado, y por otro, el Poder, fundamento ltimo de validez del Ordenamiento Jurdico.

Digamos por fin, que las ramas de la ciencia del Derecho son dos: la DogmticaJurdica y el Derecho comparado, nivel ste mas genrico y mas amplio deconocimiento al que se llega desde la ciencia del Derecho, segn Peces Barba. Otros

autores sostienen, sin embargo, que se trata de un eslabn intermedio entre laDogmtica Jurdica y la Teora General del Derecho, considerando la Teora Generaldel Derecho como una parte de la ciencia del Derecho (Elas D.). Para Peces Barba laTeora del Derecho es una parte de la Filosofa Jurdica, porque la ciencia Jurdica esuna ciencia emprica que tiene la misin de informar, elaborar y ordenar losOrdenamientos positivos, mientras, que la Teora General del Derecho pretendeestablecer el concepto y el significado del Derecho, basado por supuesto en lainformacin que proporciona la ciencia, pero con un nivel de abstraccin y degeneralidad, en el marco de la Historia y de la cultura jurdica. Como afirma Kant ensuIntroduccin a la Teora del Derecho, "Una Teora del Derecho meramente empricaes, como la cabeza de madera en la fbula de Fedro, una cabeza que puede ser muy

hermosa, pero que no tiene seso".

CAPITULO II: LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACION DE LA FILOSOFIADEL DERECHO: LA CRITICA DE LA DOGMATICA JURIDICA

La aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho vlido apoyado en elPoder Soberano del Estado, como concepcin generalmente existente en la culturaJurdica actual, esto es, la aproximacin positivista a la realidad del Derecho, no se

puede entender como rechazo a la Filosofa del Derecho (como hicieron Hume, LevyGruhl y Ayer, por ejemplo). Por el contrario, la Filosofa del Derecho ha de tener encuenta el Derecho histrico, el Derecho positivo, la Sociologa Jurdica, en suma todo lo

que aportan los conocimientos de la Filosofa del Derecho, pero ha de tener concienciade su propia necesidad. La distincin entre Derecho y Moral, consecuencia lgica de


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una sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones ydejar al Derecho como expresin desnuda del Poder. Esa realidad exige, por elcontrario, reforzar los mecanismos de reflexin filosfica para que el Derecho seatambin justo y para que contenga la mayor dosis posible de moralidad. La propia ideade obediencia al Derecho es inseparable de los resultados de la reflexin filosfico

Jurdica.

La justificacin de la Filosofa del Derecho se produce, por tanto, por la dimensincrtica que aporta, por la toma de posicin que supone, con el consiguientedistanciamiento desde fuera, aunque respecto a la realidad emprica del Derecho,considerado como Ordenamiento Jurdico que organiza la vida social humana apoyadoen el Poder. Como dice Bobbio: "la ciencia es una toma de posesin, pues intentadominar una parcela del conocimiento, mientras que la Filosofa es una toma de

posicin".

Quiz la justificacin de la Filosofa del Derecho aparezca ms inmediatamente en

su dimensin de bsqueda de los valores del Derecho, del Derecho justo, que debe ser,o de lo que podramos llamar desde otra perspectiva, la moralidad del Derecho. (Hart).

Recordemos aqu la famosa intuicin de Pascal en susPenses:"No pudiendo hacerque sea obligado obedecer a la justicia, se ha hecho justo obedecer a la fuerza. Justiciasin fuerza es contradicha porque siempre hay malvados. La fuerza sin la justicia essospechosa. Hay que ensamblar a la justicia y a la fuerza y para eso hacer que lo que es

justo sea fuerte o que lo que es fuerte sea justo", lo que entiendo es una vieja aspiracinen el pensamiento filosfico.

La aceptacin de la positividad del Derecho exigir la crtica de esa positividad,

para no quedarnos en posiciones conservadoras. La justificacin de la Teora de laJusticia aparece pues vinculada a su carcter crtico del Derecho positivo y tambin,quiz principalmente, a las virtualidades transformadoras que pueden poseer susconclusiones, que servirn as de contrapeso a un positivismo inmovilista yconservador. Esta es la dimensin utpica de la Teora de la Justicia. Y la utopa, comoes bien sabido, es la verdad de maana.

Conviene hacer dos observaciones finales para situar la necesidad y la justificacinde la Filosofa del Derecho en sus justos lmites.

Primero, hay que recordar el punto de partida cientfico de la Filosofa del

Derecho. Esto es, las tres dimensiones de la Filosofa del Derecho ontologa Jurdica,metodologa Jurdica y Axiologa Jurdica, o Teora del Derecho, Teora de la cienciaJurdica, y Teora de la Justicia respectivamente en la terminologa de Peces-Barba. Estaltima tema central de la Filosofa del Derecho parte de los conocimientosaportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin porotras ciencias que no se ocupan directamente del fenmeno, como la antropologa y la

psicologa, por ejemplo.

Segundo, la Filosofa del Derecho, como concepto histrico, produce una forma dereflexin acotada a un momento histrico y cultural dado la cultura Jurdica moderna,

por ej.que puede modificarse por el cambio histrico y que es inexplicable sin ese

contexto histrico, como precisa Gonzlez Vicn en "la Filosofa del Derecho comoConcepto histrico".


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CAPITULO III: LOS MODELOS DE PENSAMIENTO EN LA CULTURAJURIDICA: IUSNATURALISMO E HISTORICISMO

Hasta el s. XVIII, el pensamiento jurdico y la cultura jurdica se han situado en elmbito que se ha venido calificando como iusnaturalista. A partir de entonces se ha

producido una nueva perspectiva, que llamamos historicista, en cuyo seno surgir laFilosofa del derecho.

a) El modelo iusnaturalista:

El modelo iusnaturalista no es una realidad unitaria, sino una plyade de doctrinas,a veces con profundas diferencias entre s. As, por ejemplo, se pueden distinguir almenos tres grandes modelos dentro del iusnaturalismo: el cosmolgico, el teolgico, yel mecanicista. Gonzlez Vicn parece distinguir cuatro, en orden a los ncleos dondese contienen los principios ltimos del obrar humano:fisisen lossofistas, logosuniversal en los estoicos, lex aeternaen el pensamiento cristiano

onaturalezaen los grandes sistemas del racionalismo moderno.A.Truyol ampliar la tipologa siguiendo a Sauter y a Galn, y hablar de

iusnaturalismo platnico-aristotlico, estoico, trascendente que Peces Barba llamateolgico, racionalista individualista del idealismo alemn, metafsicohistoricista, neokantiano y axiolgico. Elas Daz dir que hoy incluso se pueden aadirnuevas formas iusnaturalistas, y pone como ejemplo las posiciones de W. Maihofer y E.Bloch.

Con todo, los dos grandes modelos histricos de iusnaturalismo son los que llamaPeces Barba teolgico y mecanicista, es decir, iusnaturalismo clsico-cristiano, o

aristotlico-tomista

iusnaturalismo trascendente de raz teolgica

y eliusnaturalismo racionalista protestante, a partir del s. XVI y XVII.

Es importante tambin referirse al modelo cosmolgico, al iusnaturalismo griego,especialmente al de Aristteles, porque ser en Grecia, en el s. V a.C. donde se inicieeste tipo de reflexin. En efecto, los sofistas sometieron a crtica el nomosy stacontraposicin entrefsisy nomoses un precedente de la contraposicin entre derechoPositivo y derecho Natural, entre validez y justicia, diramos hoy.

En Aristteles "Etica a Nicmaco" encontramos la distincin entre justicialegal y justicia natural. Esta tiene en todas partes la misma fuerza. Aquella, en un punto

da lo mismo que sea as o de otra manera, pero una vez establecida, ya no da lo mismo.Por supuesto, en Platn ("Las Leyes") ya se encuentra el reconocimiento de un ordensuperior.

El modelo romano puede ser presentado por medio de Cicern, para quien "laverdadera ley es la recta razn en armona con la naturaleza: es de aplicacin universal,inmutable y sempiterna" (de Republica).

El modelo iusnaturalista que culmina el mundo antiguo y medieval es el modeloteolgico y, dentro de l, el tomista, que integra la tradicin del pensamiento clsicogriego y romano con la aportacin cristiana. El ncleo central del modelo tomista que

nos interesa se sita en la Summa Teolgica I,II, q. 91 y ss. All se describe la divisintripartita Ley Eterna, Ley Natural y Ley Positiva.


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Este ingente edificio integrador de Toms de Aquino parte de la autoridad de Dios,autor del Orden del Universo, para llegar a las leyes humanas. Se trata de un orden

jurdico formado por tres estratos: el divino, el natural y el humano; los dos ltimosrespectivamente ordenados en relacin con el primero. En terminologa moderna

podramos hablar de construccin escalonada del orden jurdico, e incluso decir que es

tambin norma fundamental: es el derecho Natural ontolgico: el "ser" del derechoNaturalque es la participacin del hombre en el orden general instaurado por Dios,se convierte en el "deber ser" del derecho Positivo. La validez del derecho se identificacon la justicia. El fundamento de la validez es el criterio de justicia material del derecho

Natural. De acuerdo con este criterio de justicia material del derecho Natural, no serderecho el derecho positivo que no coincida con el derecho Natural. As dir S. Tomsque si "una ley se contrapone a la ley natural ya no es ley, sino corrupcin de la ley". YSan Agustn: "no parece ser ley la que no sea justa".

El modelo tomista ser sustituido por el modelo mecanicista del iusnaturalismoprotestante, aunque la cultura catlica haya intentado adaptar el modelo escolstico a las

necesidades modernas, y as algunos autores teniendo en cuenta el giro subjetivista quese puede encontrar ya en la escolstica espaola con el paso de considerar al derechocomo "ius" a considerar el derecho como "lex" de filosofa Surez fundamentalmente,criticado por M. Villey que lo tacha de "traidor" a S.Tomas orientan el derechonatural hacia los derechos naturales, como por ej. J. Maritain que intenta construir unhumanismo poltico basado en Sto. Toms ("Les droits de l'homme et la loi naturelle").

El modelo del iusnaturalismo racionalista supone un cambio radical en la forma depensar el derecho en relacin con el iusnaturalismo medieval. Es un giro copernicanoque conducir finalmente al positivismo y al historicismo: el iusnaturalismo racionalistalleva en s mismo los grmenes de su propia destruccin. Ser la ruptura de la unidad

religiosa y el consiguiente pluralismo, quien produzca como antecedente inmediato, entodo ese contexto, la necesidad de buscar al derecho Natural un fundamento distinto deDios, autor de la ley eterna para el pensamiento medieval. Consecuencia de estasecularizacin ser la autonoma de la ciencia y el consiguiente impulso que a partir deesa autonoma respecto de la Teologa alcanzarn determinadas ciencias, especialmentela astronoma, la fsica y la matemtica.

El iusnaturalismo racionalista Grocio, Pufendon, Thomasio, Barbyracutilizar el mtodo deductivo de las matemticas en todas sus grandes construcciones.Resaltar la importancia del hombre, individualismo que marcar el paso del derecho

Natural objetivo a los derechos naturales subjetivos. Este derecho Natural que arranca

de Grocio y llega hasta Kant, tendr tambin mltiples versiones y sobre todo deducirde normas fundamentales diferentes el contenido de cada uno de los sistemas. Pero,existen rasgos comunes: su secularizacin, esto es, su ruptura con la teologa y con una

presencia directa y viva de Dios en el sistema, el descubrimiento de sus reglas en lanaturaleza humana a travs de la razn, su carcter objetivista e individualista msque de derecho Natural, hay que hablar progresivamente de derechos naturalesy suvinculacin con el contractualismo, con las doctrinas del contrato social.

Este ltimo rasgo conducir, en el marco de todo un contexto que le favorecer, alpositivismo. En efecto, el contractualismo, tan importante para el iusnaturalismoracionalista, est en la justificacin del origen del Estado moderno, de la doctrina de los

derechos del hombre y tambin del positivismo jurdico. Es un elemento clave de lacultura jurdica y poltica moderna y de su carcter individualista tambin diferenciados


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del iusnaturalismo racionalista respecto del modelo anterior, el teolgico, influido por elaristotelismo y finalmente un elemento que anuncia el modelo posterior el historicistaque supone el fin de la concepcin iusnaturalista y su sustitucin por la Filosofa delderecho.

Crticamente podemos enfocar el modelo iusnaturalista desde las siguientesperspectivas:

1) Es un modelo dualista, ya que distingue dos ordenes jurdicos, el derechoNatural y el derecho positivo, y establece la primaca del primero.

2) El derecho Natural vale por el contenido racional de sus normas, que se deducende una norma fundante bsica material. Pero los autores nos ofrecen mltiplesrespuestas cuando preguntamos cual es esa norma fundante bsica materia Dios,naturaleza, razn.

3) El derecho Natural pretende ser el fundamento de la validez del derechoPositivo, pretensin idealista que desconoce la relacin entre el Poder y el derechoPositivo.

4) El modelo iusnaturalista, que sobre todo en su versin mecanicista sefundamenta en el concepto de ley, no abarca la pluralidad de formas de produccinnormativa y especialmente desconoce el papel del juez en la produccin y aplicacin delderecho. Por eso es dualista, es decir, necesita al derecho Positivo, en tanto que ste esmonista, pues no necesita para realizar sus funciones jurdicas al derecho Natural.

5) El modelo iusnaturalista es antihistrico e ideolgicamente cumple funciones

normalmente conservadoras, con excepcin de los s. XVII y XVIII e incluso en estapoca lo hace en autores como Hobbes.

6) El modelo iusnaturalista especialmente el mecanicista del iusnatualismoracionalista protestante, ha contribuido decisivamente con su elaboracin sistemticaa la inclinacin del derecho por construcciones abstractas, a la Teora del Orden

jurdico, y al formalismo jurdico. El constitucionalismo y el movimiento codificadorson, asimismo, deudores del iusnaturalismo racionalista.

7) El iusnaturalismo, pese a todos los fallos tericos y aspectos criticablesnegativamente de su construccin, ha tenido el valor histrico de llamar la atencinsobre la conexin entre derecho y moral.

8) En concreto el iusnaturalismo racionalista ser la cuna histrica de las primerasformulaciones de los derechos humanos como derechos naturales.

b) El modelo historicista

Este modelo es una consecuencia del proceso de secularizacin que se produce enel mundo moderno a partir del trnsito a la modernidad y que se potenciar con laIlustracin. Montesquieu prepara esta mentalidad historicista enL'esprit des lois, enruptura con el racionalismo abstracto del iusnaturalismo.

El segundo elemento que propiciar esta nueva perspectiva ser la aparicin yconsolidacin del Estado moderno como Estado soberano que asume el monopolio de la


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fuerza y de la produccin normativa. En suma, los rasgos que explicarn la aparicin delmodelo historicista sern los siguientes:

1) El paso de una concepcin universalista del derecho (la iusnaturalista) a uncriterio particularista que tiene en cuenta los rasgos de cada sistema jurdico y que

conduce a un pensamiento jurdico que parte de esa realidad. Montesquieu es un buenejemplo de esta postura.

2) El paso de una concepcin inmutable del derecho a una concepcin del derechoque puede cambiar como consecuencia de la relacin derecho-poder

3) El paso de una concepcin que situaba la produccin normativa en un autorsuprahumano, Dios, o en la naturaleza, a una concepcin que lo hace depender delPoder Soberano.

4) El paso de una concepcin que permita el conocimiento del derecho a travs de

la razn, a una que necesita la publicacin y la promulgacin como actos de voluntaddel Poder soberano.

5) El paso de una concepcin que fundaba la validez del derecho en su racionalidada una concepcin que lo funda en el apoyo en ltima instancia en el Poder Poltico.Validez y eficacia del derecho se vinculan as a la efectividad del poder en una sociedadconcreta.

En este contexto aparece el modelo historicista, la filosofa del derecho. El derechoser producto de la cultura y su entendimiento como parte de esta tiene que ser histrica,as como su fundamento.

Gonzlez Vicn y Bobbio analizarn, especialmente el primero, esta aparicin y lasituacin a fines del s. XVIII y principios del XIX en G. Hugo, que hablar de Filosofadel derecho y en W.Krugg Aphorismen zur Philosophie des Rechts. A partir del s.XIX, el nombre se ir imponiendo y as en 1804 aparece elTratado de la filosofa delderechode Chr. Weis y el de Th. A. H. Schmalz, en 1807, y a partir de entonces otrosmuchos, de los cuales los ms famosos son laFilosofa del derechode Hegel, la obra deLerminier con el mismo titulo, y la de Rosmini en Italia.

En Espaa la corriente se iniciar con la traduccin de Navarro Zamorano de laobra de Ahrens Curso de derecho natural y filosofa del derecho (1841), y secontinuar por influencia del krausismo. El propio Giner de los Rios publicunResumen de filosofa del derechoen 1898.

En este modelo historicista estamos an hoy, y en su perspectiva con toda laevolucin del pensamiento en los s. XIX y XX, y se sita el planteamiento de PecesBarba. La Filosofa del derecho en el modelo historicista partir de la realidad de losderecho histricos, de la aproximacin positivista a la Filosofa del derecho y de lametodologa cientfica positivista, pero no llegar a la conclusin de que el derechovalido, cuyo concepto se obtendr en la Teora del derecho, es tambin derecho justo,sino que, en el mbito de la cultura jurdica europea, esto es, de una culturamayoritariamente pluralista y democrtica, pretender, retomando la antorcha del viejo

iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y moralidad y, desde unaracionalidad crtica, construir una Teora de la justicia que proporcione elementos para


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enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o desobediencia al mismo,distinguiendo siempre validez de Justicia.

CAPITULO IV: LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

La filosofa del derecho es el tipo supremo de saber racional sobre el derecho. Estosignifica que la Filosofa del derecho, aspecto particular de la filosofa,supone una tomade posicin frente a la realidad, que tiene en cuenta la previa toma de posesin que hahecho la Ciencia jurdica (Bobbio).

En cuanto a los temas de la filosofa del derecho, Peces Barba estima un estudiotripartito: la Teora del derecho ontologa del derecho, la Teora de la Ciencia

jurdica Metodologa y Lgica Jurdica y la Teora de la Justicia AxiologaJurdica(los guiones corresponden a la terminologa de Elas D.).

Algunos autores consideran sin embargo, que los temas de la filosofa del derecho

son menos de tres y otros que son ms de tres. En todo caso, existe coincidenciageneralizada en la existencia de una reflexin, parte central, y en algunos supuestosnica de la Filosofa del derecho, sobre los valores jurdicos, el derecho justo, elderecho que debe ser, o la moralidad del derecho, esto es, la Teora de la Justicia. As loestiman Bobbio, E. Daz, Hart, Ruiz Gimnez, Recasens Siches, Legaz Lacambra, etc.,e incluso los autores neokantianos como Stammler y Del Vecchio, si bien en su

perspectiva la pospondrn al concepto lgico y a priori, de lo jurdico.

En relacin con la reflexin sobre el concepto del derecho, que Peces Barba llamaTeora del derecho, los neokantianos, pues, le otorgan prioridad, y en eso coinciden conlos neotomistas, como Brufau, que lo plantean desde la perspectiva ontolgica del ser

del derecho.Lo que Peces Barba llama Teora de la Ciencia jurdica, como tercer tema de la

filosofa del derecho, no aparece como tema propio en las posiciones neokantianas deStammler y Del Vecchio. Aparecer vinculado al tema del concepto, esto es, a la Teoradel derecho en I. Vanormai, que distinguir la investigacin crtica formada por el

problema del saber que examina la naturaleza del sujeto y la estructura del conocer.

Sin embargo, ser muy importante para autores vinculados al pensamientoanaltico y al neopositivismo. As se puede decir que la Teora Pura del derechokelseniana es en gran parte una Teora de la Ciencia jurdica y tambin, por supuesto,

una Teora del derecho. Kelsen tuvo como pretensin primera, dotar al derecho de untipo de conocimiento con un estatuto epistemolgico digno y a la altura de otrosconocimientos cientficos.

En cuanto a otros temas de la filosofa del derecho, adems de los ya indicados,hay que sealar fundamentalmente el que Del Vecchio siguiendo a Vanormaillamafenomenolgico, y que tanto en el momento esttico como en el dinmico, precisaestudiar la historia jurdica de la humanidad de un modo omnicomprensivo. RuizGimnez recoge tambin esta perspectiva, llamndola "indagacin filosfica histrica",esto es, "Teora de la evolucin general del derecho". Este modelo historicista animatambin a otros autores: Tarello, Truyol, Faso, Brino, Villey...


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Pero este supuesto cuarto tema de la filosofa del derecho, que podramos llamar"Historia de la Filosofa y del pensamiento jurdico" carece en realidad de entidadsuficiente para incluirlo como un tema distinto y autnomo de la Filosofa del derecho.Ms bien debe entenderse que la reflexin histrica debe ser punto de partida de todos ycada uno de los problemas que, tanto en la Teora del derecho, como en la Teora de la

Ciencia jurdica, como en la Teora de la justicia se plantean.

Por todo ello, puede justificar la divisin tripartita propuesta, tanto por sergeneralmente aceptada, como por comprender los tres grandes puntos de vista desde loscuales se puede contemplar la realidad jurdica el derecho positivo, es decir, el derechovlido y eficaz, los valores o contenidos de moralidad que al derecho se plantean comoforma de organizacin de la vida humana social y el conocimiento sobre esa realidadque es el derecho y sobre los valores, esto es, el conocimiento sobre el derecho y la

justicia.

Esta divisin tripartita no supone, sin embargo, una parcelacin de la filosofa del

derecho, que realiza su sntesis en el conjunto de sus temas.

Con esta perspectiva se puede definir a la filosofa del derecho como conocimientointegral de la realidad jurdica que pretende establecer el concepto del derecho, loscriterios de Justicia o contenidos de moralidad que el derecho debe realizar, y lascondiciones y justificacin epistemolgica del propio conocimiento sobre el derecho.

CAPITULO V: LA TEORIA DEL DERECHO

Para una posicin normativista, la Teora del Derecho, es el ncleo inicial, y elpunto de partida necesario para toda la restante reflexin filosfico jurdica,

especialmente para la Teora de la Justicia. Debe ocuparse la Teora del Derecho delestablecimiento del concepto del derecho, con un nivel de abstraccin y generalidad enel marco de la Historia y de la cultura jurdica, lo que supone tratar al menos lossiguientes problemas:

1)Crtica a la dogmtica jurdica:

Supone un estudio fundamentalmente histrico de la ciencia jurdica clsica, de laespecial forma de enfrentarse el positivismo jurdico, sobre todo, en el s. XIX, con elfenmeno jurdico, de su concepto del derecho y de las funciones que se le atribuyen.Han de analizarse tambin los fundamentos ideolgicos y los intereses de la burguesa

liberal, que explican las orientaciones del iusnaturalismo racionalista y del derechoRomano en la formacin del derecho Privado moderno con la codificacin y con laidentificacin entre derecho y derecho Privado. La sntesis de todo este material y las

principales perspectivas que de l se deducenTeora de la coactividad, predominio dela ley como fuente del derecho, etc. se criticarn desde la perspectiva de lasnecesidades actuales, del cambio en el derecho positivo, en la actuacin de losoperadores jurdicos y en la realidad social, para valorar los elementos vlidos y loselementos inservibles del concepto del derecho de la Dogmtica jurdica clsica.

2)Las relaciones entre derecho y Poder: el fundamento ltimo de la validez

Se trata de un estudio histrico de esta relacin en la realidad y en el pensamiento apartir del trnsito a la Modernidad Bodino, Hobbes, Rousseau, etc. con lo que


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supone la aparicin del Estado moderno como monopolio del uso de la fuerza legtimapara el concepto del derecho y comparando las conclusiones con la realidad anterior delmundo antiguo y medieval.

El estudio de la relacin Poder y derecho, con la constatacin del hecho fctico de

que el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurdico se produce enultima instancia por el apoyo del Poder, tiene profundas consecuencias para el conceptodel derecho. En primer lugar, desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racionalidaddel fundamento de la validez del derecho positivo, es decir, sobre la pretendidadependencia de la validez del derecho positivo del derecho Natural, y confirma laconclusin brindada por el anlisis emprico de que el derecho positivo es vlido conindependencia de su justicia. En segundo lugar, pone de relieve la imposibilidad demantener la tesis kelseniana de la norma fundante bsica al esclarecer que el derechovlido depende de una voluntad, la voluntad del poder, y que esa norma fundante bsicano es sino el enmascaramiento racional de un hecho, el hecho del Poder como el

propio Kelsen reconoci al final de su vida. Y, en fin, dota de un elemento realista a las

concepciones normativistas.

3)El contenido material del derecho

Esta perspectiva supone una superacin del formalismo desde el que el positivismonormativista ha afrontado el problema del concepto del derecho y la acogida deconsideraciones procedentes del sociologismo y del realismo, dentro de un marcocentralmente normativista. Es el anlisis de la materia de las norma, de la vida socialhumana, de las normas primarias, de las normas de conducta. A travs de este anlisis se

podrn establecer los lmites materiales del derecho, que no regular relacionesimposibles ni necesarias. Igualmente con este anlisis podr verse la influencia de la

ordenacin jurdica sobre el hombre natural y la construccin de pautas artificales sobreel comportamiento del hombre derivadas del derecho.

4)El derecho como Orden Jurdico

Supone el estudio de varias perspectivas que se engloban en l o como estudiosistemtico del conjunto de normas:

a) el estudio del elemento bsico del orden jurdico, la norma jurdica: ello suponeincorporar al estudio de la norma jurdica los anlisis lingisticos. Tambin se debendefinir y distinguir los tres criterios de valoracin de las normas, es decir, su justicia, su

validez y su eficacia y la posibilidad de su existencia independiente. Asimismo, hay queanalizar los caracteres de la norma como mandato imperativo, su carcter coactivo y elconcepto de sancin. Por fin, debe procederse a la consideracin de los diversoscriterios de clasificacin de las normas jurdicas.

b) consideracin de la propia formacin del orden jurdico, es decir, lo quetradicionalmente se han llamado las fuentes del derecho y que Peces Barba

prefiere denominar Teora de la produccin normativa. El punto de partida ser elestudio de las normas de produccin de normas que establecen los criterios para esta

produccin, rganos competentes, procedimientos de produccin y dems exigencias

como la promulgacin y publicacin. Posteriormente se estudia en detalle la forma de


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produccin de cada tipo de norma. Finalmente se estudiar la produccin negativa denormasesto es, el sistema para excluir de un Orden jurdico una norma.

c) Estudio del tema central del Orden jurdico, el tema de su unidad. La unidad delorden jurdico permite integrar la enorme pluralidad de normas en un sistema que se

unifica por una norma fundamental puesta la Constitucin apoyada en un hechofundante bsico que es el Poder. Estamos ante la construccin kelseniana corregida, dela que se mantiene la construccin escalonada del orden jurdico, desde la perspectivade la jerarqua normativa.

d) Estudio del sentido actual de la plenitud del orden jurdico, en examen crtico dela consideracin tradicional por la ciencia jurdica, de la idea fetichista de la ley, y del

papel subordinado que esa ciencia jurdica tradicional atribuye a los jueces, as como elproblema de las lagunas. El reconocimiento de la pluralidad de fuentes, de la texturaabierta del orden jurdico y de la existencia de zonas de penumbra, son el punto de

partida para la aceptacin de un concepto moderno de plenitud, que a partir de esos

datos, establezca criterios para completar esa situacin a travs sobre todo del papel deljuez como creador del derecho, en el conjunto de principios y de ordenacin jerrquicadel orden jurdico.

e) Estudio de la problemtica de la coherencia de las normas jurdicas, y la formade eliminar las contradicciones entre normas, esto es, las antinomias. Se examinarn lasantinomias como obstculos a la coherencia, sus clases y los criterios para eliminarlas.Tambin se examinarn las antinomias de segundo grado, es decir, los conflictos entrelos criterios para eliminar las antinomias. Asimismo tambin aqu habr que analizar el

papel del Juez.

f) Anlisis de las relaciones entre los rdenes, partiendo del hecho del pluralismode los rdenes y de la utopa del monismo jurdico del

orden universal. Esto supone el estudio de las relaciones espaciales, temporales ymateriales de los diversos rdenes. En lo que se refiere a las relaciones temporales entredos ordenamientos habr que plantear dos temas bsicos: el de la retroactividad oirretroactividad de las normas y el del derecho transitorio. En lo que se refiere a lasrelaciones especiales, el tema por estudiar es el de la aplicacin de uno u otro orden

jurdico, y los problemas de recepcin o de reenvo. En lo que se refiere a las relacionesmateriales, se trata fundamentalmente de los problemas que derivan de la existencia deun orden estatal y de otro orden extraestatal, con el mismo mbito temporal y espacial

derecho cannico y derecho estatal.

g) Planteamiento del tema clsico de los destinatarios de las normas, partiendo delprincipio general de la obediencia al derecho, indiscutible desde la Teora del derecho,desde tres puntos de vista:

1) se examina el carcter del destinatario de la norma en la cultura jurdicamoderna y se distingue del mismo concepto en culturas jurdicas anteriores, como lamedieval. 2) Se debe abordar la problemtica de la distincin gobernantes-gobernadosdesde el punto de vista de los destinatarios de las normas jurdicas.


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3) En fin, en base a la distincin entre normas primarias y normas secundarias oentre norma de conducta y norma de organizacin, se analizar el distinto sentido dedestinatario de las normas en uno y otro supuesto.

5)Estructura y funcin del derecho

Todos los anlisis del concepto del derecho se vienen haciendo en la culturajurdica actual desde la perspectiva de la estructura, de la forma del orden jurdico, conciertas correcciones. Sin embargo, solo bien recientemente y tambin por influencia dela Sociologa jurdica y del pensamiento marxista, se est iniciando una aproximacinconceptual funcional al derecho Fechner, Shott, Bobbio, Raz, etc.. El anlisisfuncional supone en cierto sentido una versin secularizada del viejo tema de los finesdel derecho, revalorizado por las ciencia del espritu. Es un anlisis poco elaborado ydebe completar, pero no sustituir, al anlisis estructural. Especialmente, el anlisis de lasfunciones de seguridad, garanta y represin, propias de los rdenes jurdicos de lacultura liberal burguesa puede ser til en la crtica a la dogmtica jurdica y en

comparacin con la adicin actual de una funcin de promocin. Tambin es relevantela relacin de estas funciones con el tema del concepto de sancin y la relacin de estasfunciones con algunas clases de normas como las de conducta y las de organizacin, ascomo la vinculacin entre funcin de seguridad y funcin promocional con la Teora dela Justicia.

6)Conceptos fundamentales del derecho

Se trata en primer lugar, de la distincin entre derecho pblico y derecho privado,una de las grandes dicotomas del derecho, segn Bobbio. En segundo lugar, delconcepto de relacin jurdica, de sujeto del derecho y de derecho subjetivo, temas todos

ellos a tener en cuenta en la cultura jurdica moderna, porque el concepto de relacinjurdica ha dado lugar, partiendo de Kant, a conceptos del derecho basados en este puntode vista y el concepto de derecho subjetivo es, igualmente, central para la construccinde los derechos fundamentales y signo del individualismo jurdico propio del mundomoderno.

7)Distincin de otras materias afines

Se trata aqu de estudiar el tema, clsico, de la distincin entre derecho y moral, yderecho y reglas del trato social.

CAPITULO VI: LA TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICALa filosofa del derecho no se puede construir al margen de la ciencia jurdica, ni

prescindiendo de ella. La Teora de la ciencia jurdica supone una concrecin de esarelacin entre filosofa y derecho donde la reflexin filosfico-lgica o metodolgicaestablece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurdica. Esuna reflexin que podemos calificar de descriptiva y crtica, un conocimiento sobre elsaber jurdico, que aproxima a la filosofa y a la ciencia y que distancia a la filosofa deesas concepciones que pretenden construir una filosofa prescindiendo de la ciencia. LaTeora de la ciencia jurdica debe reconocer al menos los siguientes escalones dereflexin sucesivos:

1)Los problemas generales


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Aqu se deben centrar el objeto y la finalidad de la Teora de la ciencia jurdicacomo parte de la filosofa del derecho. El objeto es el conocimiento jurdico, la ciencia

jurdica. Su finalidad es establecer el estatuto epistemolgico de esa Ciencia.

2)Historia de la ciencia y de su Teora

Los problemas generales apuntados conducen a la necesidad de un anlisishistrico. Esta parte de la Teora de la ciencia jurdica debe plantearse vinculada a laHistoria general de la ciencia y de la cultura considerada como totalidad, de cadamomento histrico.

Especialmente de la comparacin del concepto de ciencia imperante en cadamomento histrico, se deducir si el conocimiento sobre el derecho es o no cientfico,relacin que llevar a Von Krischmann a su famosa negacin de valor cientfico a la

jurisprudencia.

El examen histrico debe centrarse en el mundo moderno, donde el problemametodolgico adquiere las dimensiones importantes que ahora tiene y la ciencia jurdicadebe compararse a estos efectos con las dos grandes concepciones de la ciencia hasta els. XX: la concepcin cientfica del racionalismo en el s. XVII y la concepcin cientficadel positivismo en el s. XIX ya los juristas clsicos de la Antigedad disputaban si elconocimiento jurdico fuese ciencia o arte.

El modelo racionalista de la ciencia se funda en dos postulados fundamentales: a)el mundo es un sistema organizado en s mismo a travs de un conjunto de leyesuniversales y necesarias. b) El hombre, ser racional, a travs del instrumento de su razn

puede alcanzar la comprensin de esas leyes del universo. La funcin de la ciencia ser

descubrir la verdad de ese orden universal y formular las leyes inmutables y necesariasque lo rigen. El iusnaturalismo racionalista ser la consecuencia de cara al derecho deesa vinculacin del conocimiento jurdico al modelo de ciencia de ese tiempo as enBarbeyrac o Pufendorf la propia jurisprudencia intentar seguir ese mtodo en elsistema de Domat, por ej. El constitucionalimo y la codificacin sern el resultado deese esfuerzo de racionalizacin del iusnaturalismo mecanicista y del derecho romano, ensu construccin moderna.

El modelo positivista de la ciencia del s. XIX rechaza el punto de vista racionalista.Para el positivista, el mundo es un conjunto de eventos o hechos, que deben sercontrolados experimentalmente. El cientfico no ser un legislador del universo, sino un

registrador de hechos. Es un cambio metodolgico: el positivista considera que elmtodo adecuado para alcanzar las leyes verdaderas de los hechos observados es elanlisis experienzal de los hechos. Por eso lo que no es reducible a hecho, yconsiguientemente no es verificable experimentalmente no es objeto de ciencia. Ello,con el monismo cientfico identificacin de ciencia con ciencias matemticas ynaturales, conducir a negar la posibilidad de un conocimiento cientfico del derechoas Kirchmann . De ah que la afirmacin de que no todas las ciencias son cienciasnaturales o matemticas superacin del mismo y de que se debe buscar un nuevoconcepto de derecho ser el camino para sacar a la mosca de la botella. Es, en efecto elmodelo dualista, que comienza con la reflexin sobre las ciencias del espritu Wundt,Dilthey, RothadkerLa escuela neokantiana de Baden Windelban, Rickert nos

proporcionar la distincin entre ciencia nomotcnicas y ciencia ideogrficas o cienciageneralizadoras e individualizadoras. El conocimiento jurdico se consider entonces


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como ciencia generalizadora, jurisprudencia de conceptos, mayoritariamente, otros laconsideraron ciencia individualizadora Radbruch, Calogero, etc si bien algn autor

busc la sntesis afirmando que es al tiempo ciencia generalizadora eindividualizadora as Gorla. La historia de la D j se enfrentar, por fin, con otradistincin de la ciencia entre ciencia empricas y ciencia formales (Carnap). Las

primeras se refieren a los hechos, a la realidad empricamente cognoscible. Lassegundas a las formas lgico-lingsticas en las cuales se expresa la experiencia. Y elproblema entonces ser determinar si la ciencia jurdica es reducible a ciencia empricao a ciencia formal es emprica.

3)La materia y la finalidad de la ciencia jurdica.

La materia central de estudio de la ciencia jurdica son normas de comportamientoque regulan la vida social humana. Es asimismo materia de la ciencia jurdica el hechoorigen de esas normas de comportamiento que llamamos hecho fundante bsico: elPoder. A travs de ese poder, el derecho se conecta de nuevo con la vida social humana,

con la sociedad, en cuanto este poder, al menos en la cultura jurdica y poltica moderna,en las sociedades democrticas, no existe separadamente de la sociedad, sino que staparticipa en su formacin. Como poder social se puede decir, que la sociedad lesustenta. La materia, pues de la ciencia jurdica es toda esa realidad, vista

principalmente desde las normas. De ah que Peces Barba hable de punto de vistanormativista corregido o normativismo realista.

En la lnea de la cultura jurdica continental hay que decir que la ciencia jurdicareposa sobre estos tres principios: a) El objeto de todo razonamiento jurdico se centraen las normas, en el orden jurdico. b) el orden jurdico es un producto del Podersoberano del estado y funda su validez en este Poder, hecho fundante bsico. c) El orden

jurdico est formado por normas vlidas y caracterizado por su unidad.

4)La fundamentacin cientfica del conocimiento jurdico.

Todo lo afirmado hasta ahora se puede sostener: a) que la realidad sobre la quetrabaja el cientfico del derecho es un producto humano, cultural, luego la ciencia

jurdica forma parte de las llamadas ciencias espirituales, culturales, morales, humanas ysociales, y no de las llamadas ciencias naturales. b) Que su objeto est formado porreglas de comportamiento. c) Que tales reglas se refieren a conductas reales,susceptibles de conocimiento emprico, luego la ciencia jurdica es ciencia emprica yno formal. d) Que la finalidad de la ciencia del derecho es construir conceptos

generales, finalidad a la que se llega a travs de la interpretacin de las normas y de laconstruccin de las instituciones y ramas del derecho

La ciencia jurdica ser individualizadora por la interpretacin, como forma deacceder al obj

PECES BARBA Introduccion Al Derecho

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