PENA Y ESTADO

Juan Bustos Ramrez Director

PENA Y ESTADOFuncin simblica de la pena

a

Editorial Jurdica ConoSui Ltda.

Es propiedad del Autor

Registro de Propiedad Intelectual N"93.844 ISBN 956 - 238 - 057-2

PENA Y ESTADO

Impresa en los Talleres de Editcxial Jurdica ConoSur Ltda. Fanor Velasco 16. Teltfonos:6955770 Fax: 6986610 Santiago de Chile

Funcin simblica y objeto de proteccin del derecho penal. Juan Terradillos Basoco. ................................................................................ Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. Winfned Hassemer. .............................................................................................. Funciones instmentales y simblicas del derecho penai: una discusin en la perspectiva de la criminologa crtica. Alessandro Baratta. .......... Ideologa y derecho penal: El garantismojurdico y la criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas? Daro Melossi. ................ Derecho e impunidad. Jess Antonio Muioz G. ....................................La funcin simblica del derecho penai: violencia domestica. Susan Edwards. .................................................................................................-

Sobre la funcin simblicade la legislacinpenal antiterrorista espaola. Ignacio Berdugo Gmez de la Tone. ..................................................... Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio ambiente. Juan Bus tos Ramrez. ............................................................................. Megacriminalidad ecolgica y derecho ambiental simblico. Wolf Paul .........................................................................................................

PROLOGOEn el ltimo tiempo el debate juridico penal ha girado en tomo al debate sobre el sentido y significacinde la pena. De ah que hayan predominado en la actualidad las posiciones poltico criminales y que no se conciba una dogmtica autnoma, sino precisamente traspasada por criterios politico criminales. Ahora bien, dentro & estas posiciones han tenido una especial relevancia tanto aquellas de carcter preventivo general positivo, esto es, para las cuales la pena es una reafiiacin respecto de la generalidad de los valores del sistema, como de las alternativas.que consideran a la pena como unadefmicino autoconstatacindel poder. Tanto unas como otras, necesariamente tienen que coincidiren que la pena tiene una funcin simblica, adems de la instrumental,y que aun faltando esta iltima, no por ello se afecta la significacinde la pena. En otros tenninos, que la funcin simblica es la caractersticams relevantede la pena, sin perjuicioque un anlisisms preciso del tema pueda llegar a sealar que un distanciamientoradical de la funcin simblica respecto de la instrumental implique una distorsin profunda del sistema penal, ya sea porque conlleva encubrimiento de determinados problemas sociales, politicos o, en general, incapacidad de respuesta del poder frente a un conflicto, o bien, porque simplemente se est abarcando por el sistema penal mbitos que no le son propios a l. De uno u otro modo las diferentes contribuciones que se incorporan en este volumen dan cuenta de la preocupacin por esta temtica,que se analiza tanto desde perspectivas generalescomo de otras ms especificas. pero que marcan de manera puntual y relevante el debate sobre la funcin simblica de la pena. Tal es el caso de la penalizacin de los hechos contra el medio ambiente, el terrorismo y h violencia domestica. Pensamos que una etapa en la cual en nuestropais se promueven diferentes tipos de reformas al sistema penal, resulta til tener en cuenta estas reflexiones de carcter politico criminal dirigidas precisamente a la esencia de la cuestin criminal, que es la funcin que cumple la pena dentro del sistema.JUAN BUSTOS RAMIREZ

FUNCIN SIMBOLICA Y OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENALJUAN TERRADILLOS B .\SOCO Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz

En opinin doctrinal unnime, compartida incluso por los adalides del neoretribucionismo. el sistema penal debe orientarse hoy hacia la prevencin y la disuasin. Sin embargo, datos abrumadores, fruto de la investigacin emprica, impiden el optimismo respecto a la eficacia preventiva. Asistimos, pues, a la quiebra de la credibilidad de los fines manifiestos del sistema penal, lo que nos empuja, ineludiblemente, a la reflexin sobre sus fines latentes u ocultos, a la reflexin sobre sus funciones materiales y no ideolgicas 1. Debemos analizar, en consecuencia, en qu medida la criminalizacin responde a la finalidad de tutelar bienes jurdicos, como continuadamente proclama el poder, o si, por el contrario, busca objetivos distintos, como pueden ser la definicin de un tipo de individuos como autores, la consolidacin de mecanismos de control incluso extra-penal, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultacin de deficiencias en la poltica social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal. Si esto fuese as, la proclamada tutela penal servira como pretexto para no recurrir a otros medios de proteccin ms eficaces, con lo que la situacin de hecho sera la de desproteccin programada. No es momento, pues, de arremeter contra un principio, el del bien jurdico; de cuyo primado se reclama respetuoso todo Estado democrtico, sino de intentar analizar si realmente despliega todos sus virtuales efectos o queda en agua de borrajas, porque, como deca PAVARINI en duro alegato anti-abolicionista publicado en las pginas de PODER Y CONTROL2, se trata de un principio cuya admisibilidad y utilidad son difcilmente cuestionables en el plano del deber ser, lo cual no es obstculo para que en el plano del ser quede mucho camino por andar)).

Y ello porque se trata de un principio inane si no se le somete a ulteriores precisiones. Basta con echar una ojeada a la literatura penal para ver, p. ej., cmo sigue viva, cuando no estril por el alejamiento de los puntos de partida, la polmica sobre cul sea el referente material del bien jurdico, o, dicho de otro modo, cul ha de ser el criterio de seleccin de los objetos de tutela penal.Cuando menos, la controversia doctrinal ha servido para poner en cuestin la pretendida eficacia legitimante del principio del bien jurdico, ya que ha hecho evidente que la mera apelacin al mismo nada dice sobre su contenido.1. Pavarini, M., El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo, en Poder y Control, 1987 (1). pg. 147-148.

2. Pavarini, M., El sistema...)), cit., pg. 152.

1.l. Funcin simblica Nadie discute hoy que la funcin del Derecho penal debe ser la proteccin de bienes jurdicos, y cara a ese objetivo, las opciones poltico-criminales han de valorarse, exclusivamente, con criterios de racionalidad, economa y eficacia. De idoneidad, en resumen, frente al objetivo, genricamente formulado, de reducir al mximo los comportamientos prohibidos. DURKHEIM -en cuya obra culmina la dimensin social del simbolismo ya que fue el primero en manejar complejos ntegros de creencias, frente a sus predecesores que manejaban simbolos aislados 3- dej sentado, con carcter definitivo, que esta funcin instrumental est unida, en el Derecho penal de nuestros das, a la funcin simblica, entendiendo aqu por simbolo el trmino significante que, caracterizado por una estructura de doble significacin, aade un plus al significado literal inicial 4. Si la eficacia instrumental del Derecho penal reside en su aptitud para prevenir la realizacin de ciertos comportamientos, la simblica residira en su aptitud para producir un cierto nmero de representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes(. En este sentido el Derecho penal no es una excepcin, ya que, segn se deduce de las enseanzas de LEVI-STRAUSS, exponente principal del estructuralismo en la antropologa, todas las acciones humanas en contextos sociales estn diseadas para comunicar significados a los demss. La funcin simblica es, as, inescindible de la instrumental, a la que sirve de complemento. La eficacia protectora de bienes jurdicos reforzada cuando las escalas axiolgicas en base a las cuales se desvalor la conducta, hasta elevarla a la categora de delito, se transmiten y refuerzan mediante la conminacin de pena. El riesgo, denunciado por HASSEMER, de limitarse a potenciar esa inevitable funcin simblica as concebida, es el de la ineficacia, pues cuando las normas y las ronminaciones penales carecen de operatividad frente al delito ((slo pueden tener el sentido de que el sistema penal demuestre ... la apariencia de efectividad y proteccin social. Sin embargo, un Derecho penal que en muchos de sus mbitos tenga tan slo un efecto simblico no ser capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas ni en otras materias, pues habr perdido toda su credibilidadn7. La mera promulgacin de las normas, como critica NITSCH siguiendo a EASTON, cubre buena parte de los objetivos simblicoi, y ello explica la existencia de

3. Catedra. M., (>, Reyes, R., (dir.), Terrninologia cientfico-social. Aproximacin en crriica. Barcelona 1988, pg. 905. 4. Es la aceptacin que maneja Ricoeur, P., ((Metaphor and Symboln, en Interpretation Theor-v: Dircoitrse and 111eS~rp111s Meaning, FortWorth, 1976, p. 45. of5 . Van de Kerchove, M . , Syrnbolique et instrumentalit. Strategies de pnalisation et de dpnalisation dans une societe pluraliste)), en Ringelheim, F., Punir, mon beau souci, Bruxelles 1984, p. 134. 6. Catedra, )con principios y valoraciones extrasistemticas. Estas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en comn con el discurso punitivo las dos caractersticas principales de ste: la visin .consensual de la sociedad14 y la ptica parcial sobre 10s conflictosl5. Algunas teoras extrasistemticas de los bienes juridicos elaborados con una indudable perspectiva crtica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble funcin de legitimacin que ellas cumplen independientemente de la intencin de los autores en relacin con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teora personal del bien jurdico elaborada recientemente por HASSEMERl6: su intencin es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teora la legitimidad extrasistemtica nicamente de la tutela penal de bienes jurdicos aferrables y determinados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas fsicas. La deslegitimacin de las normas penales de tutela de intereses difusos y de ((funciones, implica sin embargo una indirecta legitimacin de las otras normas. El riesgo es que la exclusin por principio)) de los bienes jurdicos difusos e indeterminados sea compensada con una aceptacin, tambin por principio)), de los bienes juridicos personales e indeterminados, y que sta aceptacin sustituya la comprobacin emprica de la hiptesis de la idoneidad de la pena en la tutela de estos bienes, transformndose en un nuevo soporte ideolgico de la teora instrumental del Derecho penal. De esta manera, la portada critica y poltica del discurso queda de hecho limitada a la dimensin cuantitativa (contener la expansin del sistema punitivo) sin intervenir sobre la dimensin cualitativa, es decir, sobre el concepto de la funcin instrumental del Derecho penal tout court. La legitimacin de ciertos objetos de tutela y no de otros, sobre la base de su relevancia penal)), deja abierto el problema de la legitimacin del Derecho penal sobre la base de su cualidad instrumental. Por ms que sea laudable cualquier operacin terica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a contener su tendencia expansiva, el dficit de verificacin cualitativa de la legitimacin instrumental del sistema no sera jams saneado por los resultados cuantitativos de aquella operacin. La distincin entre concepto extrasistemtico y concepto intrasistemtico de bien jurdico deviene ms problemtica con la incertidumbre y la fluidez de los confines que deberan delimitar al sistema. Se trata del Derecho penal en sentido estricto, o tambin del Derecho penal administrativo? Ms en general, debemos considerar un sector especfico del ordenamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento en su conjunto? Y si la consideracin intrasistemtica se extiende hasta las normas

14. Esta visin ha encontrado entre los dos siglos su formulacin clsica (an vigente) en la teora de la pena de Durkheim, segn la cual, la funcin de la sancin penal sera la de expresar y reforzar los valores entorno a los cuales la sociedad est integrada. Crf. E. Durkheim. Les rkgles de la mkthode sociologique, 13.' ed., Paris 1956, pg. 64 SS. De lo divisin du travailsocial. Eludesur I'organisation dessocires suprieures, 2! ed., Pars 1902, pg. 35 SS. 15. Al respecto me permito remitir a mi Criminologr Crtica y Critica del Derecho %al, Siglo XXI, Mxico 1986, especialmente, en el capitulo X, Las teoras conflictivas de la Criminalidad. 16. Vase la contribucin de W. Hassemer recopilado en Scritti in onore di A. Kaufmann per il su0 65 compleano, de prxima publicacin.

constitucionales, jse hace referencia a la constitucin en sentido formal, o comprender tambin la constitucin en sentido material? Se limitar a la praxis interpretativa de la constitucin o se anticipar dinmicamente a las posibles praxis interpretativas del maana? Si se tienen presentes estos interrogantes y se considera adems cun difcil es distinguir entre interpretacin de las normas constitucionales y construccijn de teoras sociolgicas y polticas, y cun arduo es distinguir entre principios normativos de la constitucin positiva y principios generales del Derecho, fcilmente nos daremos cuenta que la construccin intrasistemtica y la extrasistemtica, antes que corresponder a dos esferas de operaoiones limitadas entre s, son momentos de un continuum en el que suceden pasajes relativos en cuyo transcurso lo que era extrasistemtico en una fase precedente, deviene intrasistemtico en la fase posterior y as sucesivamente. La relatividad de la distincin entre concepto intrasistemtico y concepto extrasistemtico de los bienes jurdicos, explica la ptica deformada con la cual a veces los juristas buscan definir bienes e intereses dignos de tutela independiente del Derecho penal positivo, sin preocuparse por dejar previamente la visin del penalista. El programa mismo de la investigacin, es decir el que define reas de negatividad social desde el punto de vista del posible empleo instrumental del sistema de la justicia criminal, representa una reificacin de este sistema y de la negatividad social. De esta manera no se tiene en cuenta que negatividad social y sistemas de control son objetos de una construccin social e institucional que refleja la dinmica de los conflictos y su dislocacin; la transformacin del poder de definir de los actores implicados y de las relaciones de poder entre ellos. Desde el punto de vista epistemolgico, esta reificacin se deriva de una inversin conceptual caracterstica de saberes sociales separados generados en el interior de sectores especializados de la funcin pblica. Ella se verifica cuando los juristas intentan definir qu problemas o conflictos sean aptos para ser afrontados con el instrumental del sistema criminal, antes que, cules de los instrumentos existentes en los diversos arsenales institucionales o que deben todava ser inventados, sean aptos para afrontar determinados problemas o conflictos. El resultado es en primer lugar, la reproduccin ideolgica y material del sistema punitivo; en segundo lugar, la distincin tradicional entre situaciones ((relevantes)) para ste, y no relevantes)). En este ltimo caso, estamos en presencia de otro razonamiento circular tpico de los saberes sociales separados: se deduce la llamada fragmentariedadn del sistema penal de la relevancia de ciertas materias y no de otras, mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas materias se deduce del hecho de que stas, y no otras, son objeto de la intervencin de aquel sistema. Se derivan as, definiciones de inters y de bienes dignos de tutela personal, o demasiado genricas (la vida, la libertad personal) o demasiado especficas. Los resultados hasta ahora alcanzados por las investigaciones extrasistemticas sobre el bien jurdico y sobre la negatividad social, han sido modestos e inadecuados a las finalidades crticas y de poltica del Derecho asignadas a ella en el mbito de las posiciones ms progresistas que encontramos en la literatura 17.

17. A anlogas conclusiones llega tambin A. Balog, Rechtsgrer, cit. pg. 56

SS.

ste es un sntoma de la escasa interdisciplinariedad y de la parcialidad autorreflexiva con la cual se ha desarrollado generalmente, salvo alguna excepcinlg, la discusin sobre 10s bienes jurdicos en el interior de la ciencia penal. Examinando esta discusin, hay fundamentos para sostener que el inters especfico haya hecho perder de vista el carcter general del concepto que es relevante en todos los sectores del Derecho y no slo en el Derecho penal. Mientras la pretensin de que los intereses protegidos penalmente tengan una cualidad privilegiada respecto a todos los otros intereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, es un ejemplo ulterior de argumentacin circular, o sea, se define el Derecho penal como un instrumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las personas y de la sociedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fundamentales los intereses que tradicionalmente ha tomado en consideracin el Derecho penal. Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad, la integridad personal, el honor, la salud, o el funcionamiento de los rganos del Estado y de las instituciones pblicas, son objeto de tutela por parte de prcticamente todas las ramas del Derecho. Realmente la ((fragmentariedad))de las reas de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que varias ramas del Derecho se ((hacen cargo)), concurriendo y en parte sobreponindose entre ellas con las propias y especficas tcnicas de tutela. Por esto la cuestin de los contenidos de la tutela colocada en trminos de la cualidad intrnseca de los bienes jurdicos, es al fin y al cabo una cuestin imposible de resolver y por lo tanto vana. Desde un punto de vista epistemolgico, una investigacin correctamente extrasistemtican sobre los bienes jurdicos)), o mejor sobre las situaciones conflictivas o problemticas en las que aqullos pueden encontrarse comprometidos, debera por lo menos respetar dos condiciones: la primera consiste en colocar provisionalmente entre parntesis)), con un procedimiento de sustraccin o de epoch meto do lgica^^, los conceptos de delito y de pena)) y la existencia de la justicia criminal. La segunda condicin consiste en considerar, entre las situaciones conflictivas y problemticas, aqullas producidas por la intervencin del sistema de la justicia criminalzo. En realidad, una correcta investigacin ((extrasistemtica))sobre la (megatividad social)) debe tener un horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio objeto la realidad institucional, pues sta, segun la colocacin de los actores en los conflictos y la percepcin de ellos, es la sede de su resolucin)), o la sede de su produccin o consumacin. Cuando se habla de ((referente material))21 de las definiciones de desviacin y de criminalidad, no se hace referencia a las cualidades ontolgi-

18. Entre las investigaciones,,sobre el bien jurdico que se caracterizan por su interdisciplinariedad, merecen mencin expresa por su profundidad terica y por la originalidad que logran, las investigaciones de W. Hassemer, Theorie, cit.. K . Amelung, Rechstgterschutz, cit. 19. Cfr. al respecto mis reflexiones en Principi del dirirro penale mininlo. Per una ieoria de; diritfi utnani come oggetri e limitii della legge penale, en Dei delitti e delle pena)) 111, 1985. 20. Insiste particularmente sobre este punto en sus anlisis crticos del sistema de la justicia criminal, L.H.C. Hulsman, Crirical Criminology and [he Concept of Crime, en H. Bianchi, R. van Swaaningen (a cargo de) Abolirion - Toward a Non-repressive Approach lo Crime fproceedingsof rhe Second Internacional Conference on Prison Abolirior, Amsterdam, 1985, Amsterdam 1986, pgs. 25-41; cfr. tambin L.H.C. Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le mystere pnal en question. Pars 1982. 21. Cfr. para un intento por definir epistemologicamente tal concepto, A. Baratta, Forma giuridica e conrenuro sociale: labelling aproach, en Dei delitti e delle penen, 11 pgs. 241-269.

cas de situaciones y de procesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son atribuidas por los actores implicados en los conflictos y que reflejan la dinmica de stos y de las relaciones de poder entre los actores. Se trata tambin de los resultados de una redefinicin continua de las finalidades, de los objetos y de los lmites del Una vez cumplidas estas condiciones epistemolgicas, ser despus ms oportuno, desde el punto de vista de la terminologa, reservar el trmino bien jurdico a los resultados de las construcciones intrasistemticas y llamar con otro nombre al referente material construido en el mbito de operaciones extrasistemticas23. Como hubo de observarse precedentemente, la distincin entre concepcin defensiva y concepcin promocional del bien juridico ha perdido en buena parte su significado. Esto se debe, como qued sealado, a la expansin del rea de la tutela penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambiente, la salud, los intereses del consumidor, el del orden pblico, etc.) y hacia funciones de la administracin pblica (como el sistema monetario, el sistema de la economa, la actividad del Estado como monopolista del mercado de cambios, etc.). La estructura misma de estos bienes jurdicos hace que en relacin con stos, el concepto esttico, defensivo, de los bienes jurdicos, no se pueda seguir distinguiendo claramente del concepto dinmico, promocional. El fenmeno general en que se inscribe este devenir evanescente de la lnea de distincin entre funcin defensiva y funcin promocional del concepto de bien jurdico, puede ser indicado como administrativizacin del Derecho penal. Este trmino indica por lo menos dos hechos complementarios pero distintos: en primer lugar, el hecho de que la mayor parte de las normas penales que los legisladores producen en cantidad cada vez mayor, junto a los cdigos, y tambin algunas leyes de reforma de los cdigos mismos (vanse por ejemplo los nuevos artculos sobre tutela del ambiente incorporados al cdigo de la Repblica Federal de Alemania24), sean normas penales accesorias a las normas generales y a la actividad administrativa del Estado y de los entes pblicos; o sea, normas que sostienen las funciones, interviniendo de manera subrogativa. Esto significa, como ha sido puesto en evidencia por LASCOUMES25, que la discipiina penal interviene, eventualmente, en una fase avanzada de la interaccin entre administracin y sujetos privados, cuando su comportamiento no parece regulable mediante mecanismos de control propios de la accin administrativa, en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una norma social que sirva de base a la norma penal como lo sostena la teora clsica de BINDING26, sino una funcin administrativa pblica.22. Cfr. T. Pitch, Che ros'& il controllo sociale, P. de Leonarolis y otros (a cargo de) en Curare e punire~,Miln 1989, pgs. 21-44. 23. En mis investigacionesuso trminos anegatividad social y/o situaciones problemticas y conflict i v a s ~Vase entre otros, A. Baratta, Problemas sociales y decepcin de la criminalidad, en Revista del . Colegio de Abogados del Valle, 9, pgs. 17-32; Principi, cit. Tambin las crticas formuladas contra un uso indiscriminado del concepto problemas sociales)) de Steinert , Widersprche, Kapifalstrategien und widerstand oder: warum ich der Begriff Sociale Problems nicht mehr horer kann, en kriminalsoziologische Biographie, VI 11, 32, pgs. 56-88. 24. Cfr. H. P. Sander, Umweltstraf -und Ordnungswidrigkeiten- recht: mit Einfhrun zu allgemeinen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten und Verfahrensrechts, Berln, 1981. 25. Cfr. P. Lascoumes, Sancrion des fautes en question des illegalismes. Un exemple, la repression de la fraude fiscal, en Revue lnterdisci~linaire d'Etudes Juridiques)), 10, 1983, pgs. 125-156. 26. K. Binding, Die Normen, cit. 35 SS.

El otro hecho indicado en el trmino administrativizacin es aquel por el cual tipos penales nuevos se parecen cada vez ms en su forma, a las normas de intervencin de la administracin pblica, alejndose de los requisitos clsicos de la ley (abstraccin y generalidad). Las normas penales se transforman de esta manera en un instrumento de administracin de situaciones particulares, de riesgos excepcionales; en otras palabras, en un instrumento de respuesta contingente y puntual a emergencias c0ncretas2~.Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidencia por STORTONIy otros28, cmo se expande la esfera de competencia decisional y de discrecionalidad de la magistratura; las decisiones judiciales tienden a asumir un carcter pragmtico y poltico)) similar al de las leyes. Este fenmeno del Derecho penal jurisprudencial es ayudado, en primer lugar, por la tcnica legislativa usada en la formulacin de la: leyes (empleo de conceptos indeterminados, de elementos normativos o de clusulas generales). Esta tcnica es el instrumento por el cual el legislador, como sucede en no pocas ocasiones a causa de los inciertos equilibrios de las mayoras parlamentarias y de los gobiernos de coalicin, procura transferir a las decisiones judiciales la responsabilidad poltica que l no puede o no quiere asumir con las decisiones programaticas que a l le corresponderian (esperando del juez, en cambio, aqullas programadas de los casos particulares). En segundo lugar, la consolidacin de un Derecho penal jurisprudencia1 proviene de transformaciones en la estructura y en la funcin de la magistratura; de una expansin, por as decirlo, autgena de su discrecionalidad, que se manifiesta con el compromiso con la gestin poltica de los conflictos. Estos cambios que recientemente han llamado la atencin en Italia, corresponden a su vez a los que intervienen en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otros poderes, entre magistratura y sociedad y en la interaccin comunicativa entre jueces y opinin pblica y publicada. En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenmenos complementarios que concurren a lo que ha sido definido, la asignacin y/o la asuncin por parte de la magistratura de una funcin de suplencia)) respecto del poder legislativo y de la administracin~9. Para comprender estos fenmenos en su raz histrico-poltica, es necesario dejar el campo especfico de la justicia penal y tener presente las transformaciones que intervienen en la realidad del Estado contemporneo en su conjunto. En una reciente contribucin de DENNINGER30, se nos presenta un cuadro analtico bastante til para comprender esta transformacin de la estructura poltica, y a travs de ella, las transformaciones en curso en los sistemas penales de las sociedades industrializadas avanzadas. DENNINGER analiza la evolucin del Estado hacia un ((Estado de la prevencin. En una confrontacin con el modelo clsico, esta transformacin significa que la seguridad de los bienes jurdicos tiende a prevalecer (se podra agregar: por lo menos desde el punto de vista de las funciones declaradas) sobre la seguridad o certeza del Derecho. El Estado preventivo es entonces el Es-

27. Respecto a este fenmeno cfr. las observacionescriticas de W. Naucke, Dre Wechselwirkungzwuchen Strafzrel und Verbrechensbegrfi Stuttgart 1985. 28. Me refiero a los actos no publicados todavia de un seminario s o b y el.Derecho penal juris~rudencialn que tuvo lugar en el Departamento de Ciencias Juridicas de la Universidad de Trento en marzo de 1988. 29. Ibidem. 30. E. Denninger, Der Pruvenlions-Slaat, en Kritische Justiz, XXI, P ~ S 1-15. .

tado de la Seguridad)), en el sentido en que esta expresin es usada por HIRSCH en un significativo libro de 198031. Este a su vez, no es sino la manera como la estructura poltica se adecua a las caractersticas de una sociedad que en forma cada vez ms acelerada, conduce a, situaciones de riesgo: es la forma poltica que asume la ((sociedad del riesgo tal como BECK ha definido nuestra sociedad32. El Estado de la prevencin o Estado de la seguridad, precisando entonces, es aquel en el que la produccin normativa y los mecanismos decisionales tambin tienden a reorganizarse permanentemente como respuesta a una situacin de emergencia estructural. Esto explica la delegacin de competencias decisionales por parte del legislador a la administracin y a la justicia; pero se explica tambin el fenmeno que DENNINGER estudia bajo la etiqueta de dinamizacin de los bienes jurdicos33. Dinamizacin de los bienes jurdicos posee por lo menos dos significados: en primer lugar, un desplazamiento en la relacin entre Estado y sociedad en relacin con la produccin y proteccin de bienes jurdicos. En el modelo del Estado liberal clsico, el Estado de la certeza del Derecho, los substratos reales de los bienes juridicos son producidos en la sociedad civil, preconstituidos en relacin con las funciones pblicas. En el Estado de la prevencin, los bienes juridicos por proteger son, cada vez ms, bienes producidos por el Estado mismo, conciernen a infraestructuras, complejos administrativos y funciones que tienen que ver con la actividad del Estado y de los entes pblicos. En segundo lugar, el Estado de la prevencin asume por s mismo, ampliamente, la distribucin de los bienes producidos en la sociedad civil, el control de su produccin, as como la administracin de los riesgos que acompaan a la produccin34. La administrativizacin del Derecho penal, en el sentido de la tendencia de las normas y de las decisiones penales a devenir accesorias a normas y a funciones administrativas, constituye entonces, slo un aspecto de una administrativizacin general del Estado. De garante de la certeza del Derecho (o sea de las reglas del juego y del espacio jurdico en el que se realizan las relaciones de produccin y los relativos conflitos), el Estado se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador de los riesgos anexos a la produccin de ellos y de los conflictos que los acompaan. El segundo aspecto de la transformacin de los sistemas penales indicado por el trmino ((dinamizacin de los bienes jurdicos)), hace relacin al desarrollo de tcnicas de imputacin de responsabilidad penal que anticipan la esfera de punibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todava una lesin efectiva del bien tutelado. Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia se manifiesta, tambin con motivo de la respuesta de algunos sistemas punitivos a la emergencia terrorista primero, y luego a ((nuevas))emergencias35. Basta recordar la31. J. Hirsch, Der Sicherheitsstaa. Das Modell Deulschland~und seine soziale Bewegung. Frankfurt 1980. 32. U. Beck, ~isikogesellschaft. Auf dem Weg ifl eine ondere Moderne, Frankfurt 1980. 33. E. Denninger, ob. cit. pg. 7. 34. E. Denninger, ob. cit., pg. 10 SS. 35. Cfr. entre la extensa literatura sobre e!im~actode la emergencia terrorista en el sistema del Derecho penal AA.VV., Terrorismo e Stato della crlsl. fascculo especial de La questione criminale,, V, 1979; F. Bricola, Legalita e crisi: I'art. 25 mmmi 2: e 3P della Costituzione rivisitalo alla fine degla anni 79, en La questione criminale)), VI, 1980, pgs. 179-275; L. Ferrajoii, Emergenzo penale e crisi della giurisdizione, en Dei delitti e delle Pene)), 11, pags. 271-f92; Y sobre la emergencia mafiosa y de la crimi?rgOnizzalo e cicloriprocessuali Riconosnalidad organizada en general. A. Gamberini,Lortaalcrrmen el sentido indicado por JAKOBS. Por otra parte, la lgica del riesgo y de la emergencia comporta no slo la extensin, sino tambin la administrativizacin del Derecho penal y se encuentra con la lnea de tendencia del sistema poltico analizado por DENNINGER. La consecuencia es la disminucin del status de ciudadano de todos los sujetos comprendidos por la administracin de la justicia criminal: autores, vctimas y terceros. Es posible y til contraponer a la lnea de expansin de los sistema penales, como estrategia de crtica y contencin, una teora extrasistemtica reduccionista de las reas de tutela penal legtima en un Derecho penal liberal u ((orientado al ciudadano))? Los intentos, como los aqu recordados, de HASSEMER y de JAKOBS, encuentran, a mi manera de ver, tres dificultades principales: La primera dificultad es de carcter histrico. Sabemos que el concepto extrasistemtico de bien jurdico ha sido hasta ahora usado prevalentemente en sentido extensivo y no en sentido restrictivo. Aun recientemente, la extensin de la tutela penal desde los derechos individuales hacia los intereses difusos -en particular los de los consumidores y el inters de la colectividad en la defensa de la ecologa- era una bandera de las corrientes progresistas en la ciencia del Derecho penaP. Adems, se puede verificar, por lo menos hasta los aos setenta, una convergencia en el programa expansionista de corrientes progresistas y conservadoras, que acompaa todo el arcc de desarrollo de la doctrina de los bienes juridicos. Realmente desde el comienzo, la historia del concepto, a partir de la famosa crtica de BIRNBAUM a su construccin individualista por parte de FEUERBACH45, ha sido la historia de la extensin de la tutela penal de la esfera de los derechos de las personas a los intereses difusos y a las funciones. A ella ha correspondido precisamente la historia de las tcnicas de imputacin con la tendencia a anticipar la esfera de la punibilidad. La- segunda dificultad es de carcter normativo. Es fcil verificar el vicio de argumentaciones que pretenden hacer derivar del reconocimiento de valores e intereses en la constitucin, la obligacin del legislador de proveerles una tutela penal. No existen bienes juridicos reconocidos en la constitucin que por su naturaleza impongan asumir en ella la existencia de una norma tcita que tenga por objeto una obligacin de este tipo46. Pero es cierto tambin lo contrario. Es spero el recorrido que debe atravesar quien quiera hacer derivar de la naturaleza de los bienes jurdicos constitucionalmente reconocidos y de su colocacin jerrquica en el sistema constitucional de los valores, una prohibicin de criminalizar las conductas que ofenden o ponen en peligro dichos bienes. La tercera dificultad, tal vez la principal, es de naturaleza epistemolgica. A ella me refera anteriormente cuando expresaba mis dudas acerca del carcter ((extrasiste-

44. Pinsese en el interesante ensayo de Sgubbi F, Tufele penale di interessi difussi. en La Cuestione Criminale)) 3, 1975, pg. 43.. ss. 45. J. A.F. Birnbaum, Uber das Erfordernis einer Rechtssufuerletzung zur BegriJfe des Verbrechens mil besonderen Rcksichr UIC der Begriff der Ehrenkrankung, en Archiv des Criminalrecht. NP F)), XV, f 1834. p.149 SS. 46. Por el contrario el reclamo a los dictmenes constitucionales en materia penal representa una importante estrategia interior de un discurso crtico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drsticamente el rea de intervencin, Cfr. como ejemplo particularmente significativo, F. Bricola, Teora generale del reuro voz del a la bsqueda de material que le ayude a comprender algunos de los hechos ms iniportantes que desde 1975 hasta hoy han sido definidos en Italia como criminales advertir con sorpresa la poca ayuda que tales revistas le prestan para tal fin. Poco o nada encontrar sobre la criminalidad organizada, sobre la cuestin de las toxicodependencias, sobre el terrorismo de derecha o izquierda, sobre la considerada pequeha criminalidad callejera, sobre la corrupcin en las altas esferas del poder poltico y administrativo. Por que? Se pueden dar varias respuestas a este interrogante. El juez Holmes escribi a principios de siglo, en un ensayo que servira de inspiracin al realismo jurdico, que

el jurista para conocer la realidad de las relaciones jurdicas debera asumir el punto de vista del ((hombre malvado)) (1893). En cambio nosotros, al hacer )4. Lo anterior significa que el Derecho redefine las situaciones y conflictos sociales que son sometidos a su intervencin. El Derecho, y en especial el penal, redefine el conflicto y lo presenta a su manera. Es decir, en las formas en que sus categorias son capaces de aprehenderlo y sistematizarlo. Por supuesto que en este proceso el problema original se distorsiona y aparece como un nuevo conflicto, desligado de su origen y significacin social.Uno de los factores que hace que el Derecho transforme los conflictos consiste en el hecho de que este es una creacin humana muy especializada. Utiliza un lenguaje propio altamente tcnico y unas categorias propias que difieren de las utilizadas por el hombre comn5. Tanto este lenguaje especializado, como las categorias del Derecho se han formado en un lento proceso. Todas ellas han tenido un proceso de formacin en un pasado cercano o remoto. En ocasiones es posible que ya no reconozcamos su origen porque la situacin que las gener ha desaparecido. Esto impf caria que ese lenguaje tcnico y esas categoras una vez formadas toman vida propia, tienen su propia fuerza de inercia. Se convierten en una especie de molde en el que de alguna manera ha de verterse la realidad social. Son algo as como una camisa de fuerza. Tal caracterstica de las formas jurdicas implica una transformacin de los conflictos y situaciones que a ellas son sometidos. Tratemos de comprender la redefinicin del conflicto con un ejemplo tomado del Derecho penal. Cuando el legislador crea tipos penales, esta recogiendo para el Derecho un conflicto que ya se ha definido socialmente. Vgr. cuando creamos los tipos penales que atentan contra la propiedad -hurto, extorsin, estafa, etc.- el conflicto social preexistente que estos ilcitos recogen no es otro que la distribucin de los bienes. Pero cuando surgen las conductas ilicitas -hurtos, estafas, extorsiones, etc.- el problema central -distribucin de los bienes- se oculta, pasa a ocupar un plano muy secundario y emerge como problema central un nuevo conflicto. Este nuevo problema que reemplaza el originario puede ser definido como el de la violacin de una norma imperativa del Derecho por parte de un sujeto y la imposicin de la san-

3. Vase Barger, Peter y Juckamann, Thomas, La construccin Social de la realidad, Arorrortu-Murgia Editores, traduccin Silvia Zuleta, 7' reimpresin, Madrid 1984. 4. Baratta, Alexandro, Obra cit., pgs. 40 y 41. 5 . Baratta. Alexandro, Ob. cit., p8g. 40.

cin que la ley contempla para ese caso. En otras palabras, el problema central se nos convierte como por arte de magia en la IMPUNIDAD.Si el conflicto no es recogido por el Derecho penal sino por cualquier otra rea del Derecho, hablaremos entonces de la falta de aplicacin de ciertas normas. En esta forma podramos hacer un anlisis de cualquier otro conflicto y de los tipos penales que lo recogen. La verdad es que llegado este punto, empieza a preocuparnos seriamente que los problemas de la justicia se planteen en trminos de la impunidad, tal como la convocatoria que se ha hecho a este foro. La sospecha que en un principio tenamos en el sentido de que el plantear los problemas de la justicia en trminos de la impunidad, era plantear mal el problema porque estbamos dejando de lado los conflictos centrales y abordando como principal un conflicto derivado o de segundo grado, queda aqui pltnamente confirmada. En efecto, la impunidad es un problema de segundo grado, con el agravante de que no puede encerrar en l la dimensin del conflicto social, porque aqulla se presenta en forma exclusiva como un problema de contradiccin eminentemente formal entre las conductas y la aplicacin de la consecuencia que el Derecho contempla. En el ejemplo citado, el problema se transforma en la incapacidad de la justicia de aplicar la sancin a quienes hurtan, estafan, etc., pero el conflicto social, el eje de todo el problema, la distribucin de los bienes, queda ajeno a los problemas de la justicia y sin ninguna solucin. Lo grave de toda esta situacin es que si planteamos mal el problema nunca le podremos encontrar una solucin satisfactoria. En este momento vienen a nuestra mente la gran cantidad de reformas penal que hemos tenido en los ltimos diez aos: Estatuto de seguridad -dec. 1923 e 1978-, Cdigo Penal de 1980, Reforma Constitucional propuesta por la administracin Turbay Ayala, declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, Nuevp Cdigo de Procedimiento Penal -dec. 181 del 29 de Enero de 1 9 8 1 , que no pudo entrar en vigencia por la declaratoria de inexequibilidad de la reforma constitucional, ley 2 de 1984, decretos 1853 de 1985 y 056 de 1985, ley 55 de 1985, ley 30 de 1986 sobre estupefacientes, Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal -decreto 050 de 1987-, ley 49 de 1985, decreto 182 de 1988, ley 30 de 1987, etc. y sin embargo los problemas del pas son cada da peores.

f

Contrastan esta gran cantidad de reformas penales, con las pocas que se han adelantado en otras reas del Derecho, o en el campo de lo econmico o social. Este nos parece un claro indicio de que siempre hemos buscado ms la represin de los conflictos que cualquier otro tipo de solucin. 2.- Toda la vida social no puede ser recogida por el Derecho. A pesar de que cada vez ms el Derecho regula ms reas de la vida social, sin embargo, hay una gran cantidad de situaciones y conflictos que escapan a sus redes y otros que apenas son regulados en forma muy deficiente. Por ejemplo, en nuestro medio los conflictos siquitricos se han mostrado altamente refractarios a una regulacin legal. Por otra parte, debemos tener en cuenta que el Derecho reparte las situaciones y conflictos que regula en distintas reas especializadas. As, por ejemplo, unos de ellos van al Derecho penal, otros al civil, al comercial, al laboral, administrativo, al de familia, etc..

Si guardamos una coherencia lgica con nuestros iniciales puntos de partida, segn los cuales tanto la vida social como el Derecho son construidos socialmente, tenemos que rechazar necesariamente la idea de que este reparto de los conflictos y situaciones sociales corresponda a la naturaleza de tales fenmenos. No existe, en efecto, una naturaleza o cualidad criminal de ciertos actos que los lleve a que sean tratados exclusivamente por el Derecho penal. En la misma forma, no existen situaciones y conflictos que por su esencia correspondan al Derecho civil, laboral, comercial, etc.. En este sentido, las corrientes modernas de la criminologa han rechazado la concepcin ontolgica de la criminalidad, para considerarla como una realidad social creada a travs de los procesos de criminalizacin de conductas e individuoss. Se le han criticado tambin al Derecho penal los siguientes aspectos: a.- Excluye de su mbito conflictos graves, que realmente deberan ser regulados por l. Por ejemplo, millonarias evasiones de impuestos, la no aceptacin de la responsabilidad de las personas jurdicas, con lo cual excluye de su mbito graves conductas de las transnacionales, que incluso pueden atentar contra la soberana del Estado. b.- La no proteccin de bienes jurdicos considerados como fundamentales para la convivencia social tales como el derecho a la educacin, el patrimonio arqueolgico, la asistencia social, etc. c.- La escasa proteccin de otros bienes jurdicos considerados como fundamentales tales como la vida e integridad colectivas, el patrimonio ecolgico, el derecho al trabajo, etc.7 d.- Por ltimo, se observa que el sistema penal protege en forma excesiva ciertos bienes jurdicos cuyos portadores no son los ncleos sociales, sino los individuos, e incluye en su catlogo de delitos conductas que en realidad no tienen mayor trascendencia social y que podran ser reguladas en mejor forma por otro ordenamiento jurdico. Vgr. algunas infracciones contra el patrimonio econmico -fraude mediante cheque, defraudaciones, etc.-, bigamia, matrimonios ilegales, incesto, calumnia, injuria, intervencin en poltica, aborto, etc. Dicho lo anterior, podemos deducir que cuando nos planteamos los problemas de la justicia en trminos de IMPUNIDAD, hacemos referencia a los regulados por el sistema penal, y a su imposibilidad de imponer las sanciones a los transgresores. Por consiguiente, dejamos por fuera todos aquellos conflictos que hemos considerado importantes y que no son regulados por el Derecho penal, sino que son regulados por otras reas especializadas del Derecho o incluso algunos que se han mostrado refractarios a ser regulados jurdicamente. Igualmente dejamos por fuera gran parte de los conflictos regulados slo parcialmente por el Derecho penal. Y por ltimo, incluimos en el fenmeno IMPUNIDAD conflictos de menor importancia, que en verdad ocuparnos de ellos en estos trminos nos podra distraer la atencin de situaciones verdaderamente graves.6. Vase Pavarini, Massirno, Controly Dominacin, Siglo XXI, Edicin en espaol, traduccin Ignacio Muagorri, Mxico 1983. Baratta, Alexandro, ((Crirninologia y Dogmtica Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de Ciencia Penal, en Politica criminal y Reforma del Derecho Penal. Ternis, Bogot 1982. Y entre nosotros vase Sandoval Huertas Erniro, Sistema Penal y Criminologi Crtica. Ed. Ternis, Bogot 1985. 7 . Sandoval Huertas, Erniro, Sist ... Ob. cit., pgs. 9 y ss.

Cuando semejantes crticas del Derecho afloran, lo que en realidad es el centro de la problemtica son los contenidos mismos del Derecho penal, los conflictos que ha de recoger y aquellos que ha de excluir, y no la impunidad, que partira del supuesto de dejar inalterados los contenidos del Derecho penal, y solamente ocuparse de disminuir la distancia entre las definiciones del legislador y las que hacen los jueces.3.- Un tercer aspecto que crea dificultades al tomar la impunidad como eje de reflexin de los problemas de la justicia consiste en el hecho de que en realidad el Derecho penal no tiene como funcin real reprimir y prevenir la criminalidad. En verdad su funcin es meramente simb1ica:s da la impresin de que acta y protege a los miembros de la comunidad cada vez que se produce un hecho delictivo. Sin embargo, nada ms falso que esta impresin. Los estudios sobre la llamada cifra negra de la criminalidad nos indican que bajo las redes del Derecho penal slo caen unos pocos casos del total de infracciones que se cometen en una sociedad. Con estos pocos casos que sufren la intervencin del Derecho penal se produce esta distorsin y falsa imagen que ste crea.

En estas circunstancias se nos presentan dos situaciones que nos agravan el problema. a.- La primera consiste en que estas pocas infracciones con la cuales el sistema penal construye esa falsa imagen son escogidas en su gran mayoria con un criterio clasistas. Para constatar este hecho no hay ms que observar el resultado ms importante del proceso penal, los sujetos privados de libertad, para concluir que en su gran mayoria son individuos de bajo estrato social. De las pocas investigaciones empricas que se han realizado en el pas sobre este aspecto, hacemos referencia a la adelantada en el ao 1984 por la Universidad Externado de Colombia denominada ((Nivel Social y Proceso Penal)). En ella se demostr que a medida que avanzaba el proceso penal y se tomaban medidas que afectaban en forma cada vez ms grave al sindicado, su nivel social disminua. As, el estrato social de los sindicados contra quienes se dict auto de detencin es inferior que el de los procesados contra quienes no se tom tal determinacin. El nivel social de los sujetos condenados es an menor del de los llamados a juicio. Y el de stos es a su vez inferior al de los detenidos preventivamentel0. La falta de ms investigaciones cientificas sobre este tpico no nos va a impedir reconocer un hecho notorio. No necesitamos el rigor de la investigacin cientifica para constatar un hecho que es evidente. Sin embargo, ello no nos debe impedir abordar el fenmeno con el rigor de la ciencia. b.- La segunda circunstancia a que hacemos referencia consiste en el hecho de que la prisin, la principal institucin de nuestro Derecho penal, lejos de combatir la criminalidad la reproduce. Es ya un lugar comn, incluso reconocido por los mismos agentes del Estado, que las crceles son verdaderas Universidades del crimen. Si esto es cierto, cabria preguntarse entonces si no sera mejor que existiera impunidad, ya que sta generara an menos criniinalidad de la que genera la principal forma de castigo.8. Vase Sandoval Huertas, Emiro, Las Fun ...>) Ob. Cit., pgs. 59 y SS. 9. Vase Baratta, Alexandro, Criminologia Critica y critica al Derecho Penal, Siglo XXI Editores, pgs. 110 y SS. 10. Gonzlez, Ivn, Nivel Social y Proceso Penal, en Revisto Derecho Penal y Criminologia NP 22, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot 1984.

Enunciadas estas dos circunstancias, creemos que en realidad tiene ms valor cientfico reconocer que el sistema penal no est diseado para combatir los delitos sino ms bien para organizar la transgresin de la ley'': realizar presiones sobre algunos ilcitos que no se pueden permitir y tolerar otros de los cuales se puede sacar alguna utilidad, pero siempre dentro de ciertos lmites que no se pueden superar. En el estudio de esta refinada tcnica de organizacin de la transgresin de la ley necesitaramos hacer ms de una precisin. Sera indispensable hacer un analisis por grupos de delitos.

La constatacin del hecho de que las vctimas del sistema penal sean sujetos de estrato social bajo, nos indica que son los delitos de las capas sociales ms desfavorecidas en la escala social los ms intolerados. Pinsese por ejemplo en el caso ms caracterstico: los delitos contra la propiedad. El ilcito contra el patrimonio econmico es sin embargo tolerado en ciertos casos: cuando afecta a sujetos de una procedencia social muy parecida a la del autor. Es lo que sucede con el ciudadano medio, expuesto al atraco, al raponazo cuando sale a tomar medio de transporte. Creemos que gran cantidad de estos ilicitos no se denuncian, ni se persiguen ni controlan por los estamentos oficiales -polica-. Sin embargo, este tipo de ilcitos contra el patrimonio econmico no debe sobrepasar ciertos lmites porque se convertira en una situacin intolerable. Cuando esto sucede, no es raro encontrar el inicio de las famosas campaas de seguridad.Una reduccin radical del margen de impunidad de estos delitos seria catastrfica. En primer lugar, para muchas capas del estrato social que no tienen otra forma de subsistencia. Y en segundo trmino para el Estado, que ya no sabra en qu crceles albergar una poblacin criminal tan elevada. Los ilicitos contra el patrimonio econmico que afectan a la gran industria, la banca, el comercio organizado, en otros trminos, que afectan a los sujetos de alto estrato social, no pueden ser tolerados porque aqullos si afectan a los procesos de produccin. Por ello no es raro observar que cuando aqullos ocurren, e1 sistema penal moviliza todo su arsenal tcnico para investigar el hecho. Un analisis similar se puede intentar con el contrabando. Si encerramos en la crcel a toda persona que hubiere incurrido en cualquiera de las modalidades del delito de contrabando, seguramente tendramos que encarcelar al 99% de los colombianos. Todos alguna vez hemos comprado o introducido en el pas mercanca de contrabando. A su vez, del contrabando vive mucha gente. Pinsese no ms en nuestros San Andresitos, en el comercio fronterizo, o en las mercancas del llamado comercio informal, sobre todo en nuestras grandes ciudades. Aqu tambin una reduccin del margen de impunidad traera consecuencias sociales ms grandes de las que se pretenden solucionar. Existe otro tipo de ilcitos que prcticamente se han descriminalizado de hecho. La sociedad y el Estado los considera conductas de menor gravedad y en consecuencia no las denuncian ni las persiguen de oficio. Vgr. la bigamia, los matrimonios ilegales, la intervencin en poltica, los abortos, etc... Pinsese en lo problemtico que sera encarcelar a todos estos infractores, o que la justicia tuviera que ocuparse de tal cmulo de procesos penales.11. Foucault Michel, Microfsica del Poder, Traduccin 5 Varela y F. Ivarez Ura, 28 Edicin, Ma. drid 1979, pgs. 87 a 101.

Por ltimo, tenemos infracciones cuya impunidad a pesar de ser un conflicto de segundo grado como lo vimos en el numeral 1 de este trabajo, constituyen graves problemas para la comunidad, para sus individuos y para el Estado. Nadie dudara que la impunidad frente a hechos tan graves como los homicidios, y sobre todo los ms directamente relacionados con los conflictos polticos, como el exterminio de los miembros de la Unin Patritica, o las masacres genocidas de los campesinos, genera an mayores desequilibrios. A corto plazo, lo mnimo que se puede frente a esos hechos es reducir el margen de impunidad. Pero realizado este objetivo, resulta claro que los conflictos que los generan continan presentes. Frente a ellos, hay necesidad de tomar medidas diferentes a las del Derecho penal, que slo nos conducen a reducir el margen de impunidad. Este tal vez es otro ejemplo inequvoco del carcter de segundo grado que tiene el problema de la impunidad. Parece indudable que la preocupacin fundamental del gobierno nacional al convocar este foro sobre la impunidad a travs de la Consejera de los Derechos Humanos de la Presidencia de la Repblica, es la violencia fsica generalizada y de carcter masivo contra las personas, que est cobrando un nmero muy alto de vctimas. Este punto merita una profunda reflexin que lgicamente excede de los modestos objetivos de estas lneas y las capacidades de su autor. Sin embargo, queremos destacar que esta alta dosis de violencia que sufre la sociedad colombiana no es slo un problema de la justicia, ni un problema de IMPUNIDAD. El nfasis que queremos hacer con tal afirmacin proviene de una tendencia generalizada, visible aun en el discurso oficial de responsabilizar a la rama Jurisdiccional de la crisis que vive la sociedad colombiana. Las siguientes reflexiones tienen entonces por objeto mostrar cmo tales planteamientos no tienen ningn fundamento en la realidad, y obedecen ms bien al deseo de mostrar a la Rama Judicial como un chivo expiatorio, a fin de cercenarle su poca independencia, evitar la posibilidad de que se convierta en una institucin de control del ejecutivo y sobre todo impedir que se constituya en una instancia crtica. Para tratar de entender la violencia que invade la sociedad colombiana, tenemos que situarnos en el punto de confluencia de al menos cuatro fuerzas sociales antagnicas, con intereses distintos y, por consiguiente, en conflicto. En primer lugar tenemos la tradicional clase dominante, con sus privilegios econmicos, polticos, tales como el monopolio de la banca, la industria y el comercio, la burocracia, la tierra y por supuesto el monopolio de la ley y la fuerza del Estadoll'. En segundo lugar tenemos los grupos desposedos, fraccionados en diversas corrientes, -campesinos, proletariado urbano, etc.- pero en especial los grupos alzados en armas. En tercer trmino, los grupos que han adquirido un enorme poder econmico proveniente de las bonanzas de la droga, y que han implementado verdaderos ejrcitos privados. Por ltimo, debemos incluir dentro de este polgono de fuerzas sociales al grupo militar que ha adquirido un inters gremial propio, al margen del inters estatal y que es producto de un creciente proceso de militarizacin de la sociedad colombianal*.11' Lo anterior no implica desconocer que entre las distintas lites de la clase dominante no existan conflictos. Lo que a nuestro entender sucede es que tales conflictos se han desarrollado dentro de los mecanismos institucionales y no han generado una violencia generalizada. Tal cosa sucedi por ejemplo con el conflicto que surgi hace unos pocos arios entre los sectores industrial y financiero. 12. Sobre Proceso de Militarizacin de la Sociedad Colombiana, La Realidad del Si se puede. Demagogia y Violencia, Equipo investigativo Comit de Solidaridad con los Presos Politicos. Ed. carrera 7:. Bogot 1984, phgs. 41 y ss.

Bien podramos afirmar que la lucha de estas fuerzas sociales por la primaca de los diversos sectores de intereses -banca, industria, burocracia, comercio, tierraha marcado pautas diferentes. El acceso a la banca, al comercio, a la industria de los sectores provenientes del trfico de drogas no se ha presentado como un.fenmeno violento. Se ha realizado por los cauces institucionales -compra de acciones, contratos, inversiones, etc.-. Otro rumbo diferente tom la pretensin de los grupos provenientes del trfico de drogas de acceder a la burocracia. Cuando algunos personajes sindicados de pertenecer al mundo de la droga lograron alcanzar algunos cargos polticos importantes, o iniciar su propio movimiento, la clase poltica tradicional reaccion enrgicamente, creemos que ms movida por presiones internacionales. Esta enrgica reaccin la encabez el Ministro de Justicia, quien cay asesinado a los pocos das. El gobierno cambi de actitud, y decidi dar va libre al trabajo de extradicin con los Estados Unidos. La nueva posicin del gobierno agudiz el conflicto. Los grupos provenientes del trfico de drogas emplearon todo su podero por lograr la cada del tratado de extradicin. Las mayores presiones en ltimas las soport la Rama Jurisdiccional, especialmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Jueces que conocieron los procesos por trfico de drogas, e incluso los siguientes Ministros de Justicia. Una vez estallado el conflicto en forma tan aguda, ya no es posible que las personas vinculadas al trfico de drogas pretendan al menos en el futuro inmediato el acceso a la burocracia. Ello, sin embargo, no implica que hayan renunciado a influir en la poltica, slo que por lo pronto tendrn que hacerlo por intermedio de otras personas o grupos polticos. En cuanto hace a los grupos alzados en armas, podemos decir que no se han mostrado interesados por acceder a la banca, a la industria, al comercio, y su actitud en tal sentido no ha pasado de ser un hostigamiento personal a los representantes de tales sectores. Sin embargo, en los ltimos meses algunos grupos alzados en armas han optado por el sabotaje de ciertas industrias, especialmente las vinculadas al capital extranjero. Nos queda entonces el foco de inters que a nuestro juicio ha generado las ms altas dosis de violencia: La lucha por la tierra. Paradjicamente no es en el campo en donde se encuentran los centros del poder econmico. Histricamente, la lucha por la tierra ha sido uno de los conflictos ms agudos de la sociedad colombiana. A la lucha por la tierra han confluido de una parte el grupo dominante -terratenientes-, quienes han logrado la anulacin de una reforma agraria que implique una verdadera redistribucin de la tierra. En efecto, hasta la reforma agraria de 1988 -ley 30 de 1988- las leyes de reforma agraria bien pueden declararse como fracasadas. Falta ver qu efectos pueda tener la nueva ley, aunque sus perspectivas no son muy halagadoras. El monopolio de la tierra se ha conservado gracias a la manipulacin de la creacin de las leyes, de su aplicacin, en especial del apoyo recibido por la fuerza pblica -polica, ejrcito- en los desalojos y control de invasiones. Sin embargo, stos no han sido los nicos instrumentos para conservarlo. Si exceptuamos la dcada de los cincuenta, y los primeros aos de los sesenta, en los que el proceso de concentracin de la tierra se gesto con la utilizacin de un alto grado de violencia de carcter masivo, en los aos posteriores la lucha por la

tierra se regul por los canales institucionales y por la utilizacin de violencia fsica, pero no de carcter masivo. Podemos afirmar que en este contexto se desarroll la lucha por la tierra, hasta que los campesinos desposedos empezaron a engrosar las filas de los movimientos alzados en armas. Cuando ello sucede, y su lucha se cualifica, adems de ser una reivindicacin sobre la tierra adquiere los visos de posicin estratgica, de zona de influencia exclusiva de los alzados en armas, incluso con pretensiones de implementar su propio sistema de administracin de justicia. Para ello los alzados en armas recurrieron al hostigamiento, al boleteo, a la extorsin, al secuestro y a otros medios violentos adems de los tradicionales mtodos de convencimiento y adoctrinamiento de la poblacin. Cuando este proceso tiene lugar, aparecen en escena los grupos provenientes del trfico de drogas. Estos sectores no tienen mayores conflictos en la lucha por la tierra con los sectores tradicionales. El traspaso de tierras de los grupos tradicionales dominantes a los provenientes del trfico de droga se produce por los mecanismos institucionales -compras, canjes, otras formas contractuales, etc.-. Incluso se habla de que la afluencia de los dineros provenientes del narcotrfico implic el encarecimiento de la propiedad inmueble rural. Con los grupos alzados en armas, por el contrario, las relaciones han sido conflicti.vas. Obligados a interactuar, pues han tenido zonas de influencia comunes, sus relaciones no han sido nada fciles. Creemos que se deben distinguir al menos dos situaciones: a.- La primera, en aquellas zonas en las que existe explotacin de productos para extraer drogas, -Llanos orientales, Caquet-, en las cuales muchas veces coinciden con zonas de influencia guerrillera, atendiendo a una razn sencilla y elemental: La accin guerrillera y el cultivo de plantas para la extraccin de drogas son actividades clandestinas, al margen de la ley y por ende se han localizado en zonas marginales, de difcil acceso para las autoridades. b.- La segunda se presenta en aquellos sitios en donde los grupos provenientes del trfico de drogas se han interesado en adquirir tierras -Magdalena Medio, Urab, Crdoba- y en las cuales existen asentamientos guerrilleros. En la primera, despus de unas confusas relaciones entre narcotrfico y guerrilla, stas terminan por reglamentar el cultivol3. Esta actitud de los alzados en armas responde ms a una poltica realista que a la existencia de objetivos comunes entre ambos grupos. En efecto, de un lado tenan un enemigo comn, y de otro la guerrilla no poda impedir, so pena de perder toda autoridad, que los campesinos se dedicaran a la siembra de plantas para extraer droga, puesto que prcticamente toda la poblacin se haba dedicado a esta actividad, y de otra parte vean en ella tal vez la nica oportunidad de lograr su redencin econmica. En otras palabras, la guerrilla no poda oponerse a una situacin objetiva: La bonanza de la drogal4. Este proceso, a pesar de haberse gestado con una alta dosis de violencia, nos parece que no adquiere los caracteres de dramatismo del segundo. El desarrollo del conflicto en los sitios en donde el narcotrfico ha adquirido 'erras ha sido mucho ms agudo, con una dosis de violencia an mayor, al punto13. Vase Molano, Alfredo, Selva Adentro, pgs. 73 y SS. 14. Vase Molano, Alfredo, Selva... Ob. Cit., pgs. 70 y SS.

que se vuelven frecuentes las eliminaciones en masa. Resulta indudable que los sitios en que tales genocidios han sucedido, son de una parte zonas de influencia guerrillera, y de otra, puntos de concentracin de la tierra en cabeza de personajes vinculados al trfico de drogas. Se trata de tierras apetecidas por los dos grupos, no slo por ser de las mejores del pas, sino por su ubicacin estratgica tanto para la actividad guerrillera como para el trfico de drogas. Las vctimas de las masacres han sido campesinos acusados de ser guerrilleros, simpatizantes, auxiliadores o miembros de sindicatos. Los victimarios, verdaderos ejrcitos privados, que nunca logran ser desmantelados. Ello nos indica que son organizaciones de mucho poder econmico, y con un gran respaldo en ciertas instituciones estatales. Aqu entra en juego la institucin militar y los dems organismos armados como la polica, que de una manera velada han facilitado la accin de estos grupos. En efecto, no slo se ha denunciado la intervencin de algunos oficiales de las fuerzas armadas's en estos grupos paramilitares, sino que resulta increble, tal como lo denuncia Amnista Internacionall6, que no existan enfrentamientos entre los grupos paramilitares fuertemente armados, y las Fuerzas Armadas del Estado, en zonas militarizadas. Nos parece que hechas estas anotaciones podemos concluir que es la lucha por la tierra en estas zonas, entre grupos de narcotraficantes y alzados en armas, el eje del conflicto. El narcotrfico con su enorme poder, al margen de la ley, no iba a permitir que en los sitios en donde realizaba sus inversiones en tierras con posiciones estratgicas existiera una autoridad por encima de ellos, que permanentemente los boleteara, los extorsionara, secuestrara, etc., y que pretendiera someterlos a su propio sistema de administracin de justicia. En este enfrentamiento los paramilitares jams han adoptado la tctica del enfrentamiento abierto con los alzados en armas, sino la eliminacin de sus grupos de apoyo, simpatizantes, auxiliadores, sopechosos, sindicalistas, etc. con lo cual es frecuente que las vctimas sean personas inocentes, indefensas y ajenas al conflicto. El acceso a la burocracia ha sido uno de los mayores focos de violencia en la sociedad colombiana. Desde las guerras del siglo pasado, caracterizado ciertamente por la inestabilidad poltica, hasta la violencia de los aos cincuenta, el problema burocrtico ha estado presente, aunque hay que reconocer que ha servido para ocultar conflictos mucho ms agudos, de mayor fondo, como los econmicos~6'. La implantacin del Frente Nacional acab con parte de la violencia de los aos50, pero a su vez abri nuevas fuentes de conflictos. En efecto, el monopolio de la

burocracia, en manos de los dos partidos tradicionales -liberal y conservador-, con exclusin de los dems grupos polticos, elevado a la categora de norma constitucional terminara por generar la protesta popular. Recurdese cmo el oscuro proceso electoral de 1970 dio origen formalmente al movimiento guerrillero 19 de abril. Sin embargo, nos interesa ms una reflexin de lo ocurrido en los ltimos meses. La reforma constitucional que cre la eleccin popular de alcaldes y los dilogos de paz,

15. Vanse las denuncias formuladas por Amnista Internacional en Colombia una crisis de los Derechos Humanos, abril 1988, p. 5. 16. Vase A. 1. Informe Colombia una..., pg. 13. 16' Nos parece que tal situacin ocurre por ejemplo cuando se pretende explicar la violencia de los anos 50 como una lucha entre liberales y conservadores por el poder, cuando el problema es mucho ms complejo que ese simple enfrentamiento partidista.

que dieron origen a la Unin Patritica, formada por grupos de alzados en armas y por personas no comprometidas con la lucha armada, dieron la oportunidad para que esta nueva organizacin poltica pudiera conquistar algunas alcaldas, sobre todo en aquellos municipios de influencia guerrillera. A pesar de la apertura democrtica que implicaban la reforma constitucional de eleccin popular de alcaldes y los dilogos de paz, algunos sectores de la clase dominante, del Ejrcito y del trfico de drogas, no aceptan que la ms lejana e insignificante alcalda vaya a quedarse en manos de la Unin Patritica. Se inicia as la eliminacin sistemtica de los miembros y dirigentes de la Unin Patritica, que en tres aos de existencia legal de esta agrupacin poltica, cobra ya 721 vctimasl7. Otro foco de violencia an ms oscuro, y al cual se le ha dado menos trascendencia, tal vez por la misma procedencia social de sus vctimas, es la eliminacin, en ocasiones con carcter masivo, de marginales. No tenemos una respuesta clara para este tipo de violencia, pero creemos que su explicacin puede intentarse a partir de la crisis del ciclo productivo, que implica un aumento considerable de la marginalidad y de la incapacidad del Estado para seguir sosteniendo los centros de reclusin, tal como lo afirmamos en los prrafos siguientes. Las anteriores reflexiones, por supuesto del todo insuficientes para comprender la compleja realidad colombiana, nos son tiles sin embargo para destacar cmo la justicia es slo el ltimo y ms insignificante de los eslabones de todo el problema. El escndalo levantado en torno a ella y a la impunidad no tendra otro objetivo que evitar las reformas en lo econmico, lo poltico y lo social. En efecto, una reforma de la justicia, sobre todo si sta es estrictamente tcnica, dejara inalterados los dems frentes, y servira de elemento distractor. En este contexto se explicaran la gran cantidad de reformas de la justicia de los ltimos diez aos, y la inexistencia de reformas en lo econmico, poltico y social. Incluso la nica reforma poltica de importancia que se ha logrado, la eleccin popular de alcaldes, ha sido interferida por la eliminacin sistemtica de los miembros de la oposicin. Para que lo dicho aqu no genere equvocos, conviene aclarar que no se est proponiendo en forma exclusiva una revisin sectorial de la impunidad. Simplemente tratamos de resaltar que dadas las caractersticas de nuestra ((criminalidad)),una disminucin indiscriminada de la impunidad generara consecuencias demasiado graves. Por ello nuestra propuesta va desde una redefinicin de los contenidos mismos del Derecho penal, hasta una profunda revisin del funcionamiento de todo el sistema penal.4.- El Derecho penal se presenta como un mecanismo poco apto para tratar adecuadamente los grandes conflictos sociales. El Derecho penal adquiere connotaciones negativas para el tratamiento de los conflictos sociales por dos caractersticas suyas que no se resaltan lo suficiente, y que tal vez puedan permanecer ocultas. Tales caractersticas son las siguientes:

a.- El Derecho penal parte de considerar al hombre en una situacin irreal. Las exigencias de una responsabilidad eminentemente individual y e1 presupuesto de la culpabilidad -la relativa libertad del hombre al actuar- llevan al Derecho penal a partir de un sujeto a quien se atribuye esa libertad, as estos dos supuestos no se co-

17. Vase El Tiempo, 4 de marzo de 1989, pg. 14A.

rresponden con la situacin. No nos quedan dudas al pensar en primer lugar que todo conflicto se presenta en una situacin social y no slo individual, y en segundo trmino que a partir del conocimiento y voluntad del actuar en el sujeto no permite una adecuada comprensin del conflicto. La ciencia social nos indica que el comportamiento individual slo se puede comprender si se le sita en un contexto social. Sin embargo, el Derecho penal muestra una incapacidad muy grande para recibir e introducir dentro de su sistema los aportes de la ciencia social. La ciencia social estudia los conflictos en el interior de un concepto amplio de situacin que abarca potencialmente todo el sistema social. Dentro de este concepto, el comportamiento individual se presenta como variable dependiente. Esto significa que no podemos comprender la situacin partiendo del comportamiento individual; por el contrario, podemos comprender ste slo partiendo de aqulla ... Por el contrario, en el laboratorio del Derecho, el comportamiento individual se presenta como variable independiente respecto de la situacin. La determinacin de la responsabilidad est, en efecto, subordinada a esa independencia y al grado de sta. El anlisis de la situacin, en la lgica del proceso de verificacin de la responsabilidad, debe limitarse a una construccin abstracta que la separa del contexto social y hace imposible o de todas formas irrelevante, el conocimiento de las races del conflicto. Por eso se ha dichc que en la realidad procesal, el comportamiento del individuo se vuelve incomprensible y el conocimiento de los conflictos se reduce al conocimiento de su sintomatologa. En el proceso penal, por lo tanto, los conflictos no pueden ser arreglados o resueltos, sino nicamente reprimidos, al reprimir su expresin inmediata e individual: La accin delictuosalg. En realidad la nica respuesta que conoce el Derecho penal es la represiva. Por eso escoge sus puntos de partida para fundamentar la respuesta represiva. Cuando reconoce en forma ilimitada la influencia de algunas variables de justificacin del hecho o de exclusin de la culpabilidad, en realidad se limita a no intervenir con su respuesta represiva, pero el conflicto sigue existiendo. La lectura de un interesante artculo sobre Violencia y Colonizacin~~' ha nos hecho entender la incapacidad del Derecho penal para comprender el fenmeno. Desde la estrecha e irreal concepcin jurdica jams hubiera sido posible comprender esos estrechos nexos que existen entre la violencia guerrillera y la colonizacin, y de sta con la economa empresarial. A su vez, no se podra entender cul ha sido el papel desempefiado por el Estado en estos procesos sociales. Ninguno de estos aspectos tiene cabida en el Derecho penal. ste slo nos muestra a unos sujetos alzados en armas contra el gobierno, y a quienes hay que sancionarles porque la ley prohbe estas conductas. Pero las dimensiones reales de los conflictos en que estn envueltos no tienen lugar en el Derecho penal. Pero no solamente en el momento de establecer la responsabilidad el Derecho penal parte de una situacin irreal, sino que tal situacin se puede observar en otros momentos, como en el juzgamiento y al ejecutar la pena. En el juzgamiento por ejemplo, la ley supone que al emplazar a los reos ausentes y nombrarles un apoderado de oficio, con ello se tutelan los derechos de defensa y de ser odo en juicio. Nada18. Baratta, Alexandro, La vida y el Laborator... Ob. Cit., pg. 43. 18'. Molano, Alfredo, ((Violencia y Colonizacin, en Revista Foro, N? 6, Bogot, junio de 1988, pgs. 21 y SS.

ms alejado de la realidad. En la prctica, el emplazado nunca se va a enterar de que lo estn juzgando, por consiguiente jams comparecer al juicio, y el defensor encontrar obstculos insalvables para defender adecuadamente a una persona que no conoce. La situacin es preocupante porque un elevado nmero de procesos se tramitan con reos ausentes. En el mbito de la ejecucin penal tenemos otro ejemplo claro de la base irreal de la cual parte el Derecho penal. En efecto, la concesin de ciertos subrogados penales como la condena de ejecucin condicional y la libertad condicional se encuentra subordinado a la necesidad del tratamiento penitenciario. En Colombia no existe tratamiento penitenciario. Sin embargo los jueces continan negando en muchas ocasiones los subrogados mencionados sobre la base de que el condenado necesita una tratamiento inexistente. b.- El Derecho transforma la realidad social. Su intervencin produce consecuencias negativas de las cuales no responde. Nos produce una gran preocupacin el hecho de que el Derecho penal, partiendo de una base irreal, produzca consecuencias reales. Tal capacidad para construir consecuencias reales de supuestos ficticios debe ser explicado por el uso del poder y por sus nexos con lo estructural. La intervencin penal destruye fsica y squicamente a los sujetos encarcelados. Afecta a sus relaciones familiares, laborales y sus amistades. Los estigmatiza, etc. En fin, su intervencin va ms all de la simple privacin de libertad. Tendramos que considerar aqu todas las funciones reales del sistema penal's. stas bien las podramos catalogar como negativas frente al individuo penado y ante la gran mayora de grupos sociales, por los grandes costos humanos y sociales que genera. Veamos algunos ejemplos. Los delitos sobre el patrimonio tienen en primer lugar penas privativas de la libertad demasiado elevadas. En segundo trmino, un sinnmero de causales de agravacin -tanto especficas como genricas- y de calificacin que implican considerables aumentos punitivos, a tal punto que es difcil encontrar una conducta que se adecue al tipo bsico de hurto simple -art. 349 C.P.-20. Una de esas causales de agravacin comunes a los delitos contra el patrimonio econmico es la contemplada en el artculo 372 del Cdigo Penal, segn la cual, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando la cuanta de la infraccin sea superior a los cien mil pesos. Esta cuanta permanece constante desde que empez a regir el Cdigo Penal de 1980 -29 de enero de 1981-, pues no hay un mecanismo legal que permita su reajuste. De suerte que la privacin de la libertad permanece inalterada, al paso que el grado de la ofensa, en este caso la cuanta del ilcito, vara al ritmo del proceso de devaluacin de la modena. Con ello, cada vez ms conductas19. Sobre funciones reales del sistema penal vase... Sandoval Huertas, Emiro, Las funciones...)), ob. cit. Baratta, Alexandro, Enfoque Crtico del Sistema Penal y la Criminologia en Europa)), en Revista del ler. Seminario de Criminologa Critica, hledelln 1984, pgs. 3 y SS. Rushe, Georg y Kirchheimer, Otto, Pena y Estructura Social, Ed. Temis, Bogot 1984. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, Mxico 1976. Basaglia, Franco y otros, Los Crmenes de la Paz, Siglo XXI, Mxico 1977. 20. Una investigacin adelantada por estudiantes de la Universidad Autnoma, estableci que el nmero de sentencias por delitos de hurto simple es muy reducido. En efecto, de una muestra de 1060 sentencias por delitos de hurto que se revisaron, tan slo 62 correspondan a la modalidad del hurto simple. Mimegrafo sin publicar. Melossi, Dario y Pavarinni, Massimo, Crcel y Fbrica. Los orgenes del Sistema Penitenciario, Siglo XXI, Mxico 1980.

de hurto o cualquier otra infraccin contra el patrimonio econmico resultan agravadas por esta causal, porque el precio de los bienes se incrementa constantemente. Este mecanismo implica ciertamente un proceso permanente de desvalorizacin del bien jurdico afectado con la pena -privacin de la libertad- frente al bien jurdico tutelado por la norma -patrimonio econmico-. Cada vez ms, de los pocos bienes jurdicos cuyos titulares son todas las personas como la libertad, as sea tomada en trminos abstractos, valen menos, frente al derecho de propiedad. El problema no termina ah. Tal mecanismo interno del Derecho penal, de deterioro de la libertad personal frente a la propiedad privada, en algo debe contribuir al deterioro de la vida humana. En efecto, en una sociedad como la capitalista en donde el valor de la vida humana se mide por los bienes, especialmente por la propiedad privada -capital-, la vida de los sujetos que carecen de estos bienes es asumida o tasada por otros bienes considerados subsidiarios como la libertad. Pero cuando este bien jurdico -libertadvale cada da menos, en los mismos trminos, la vida de tales sujetos pierde valor. Visto lo anterior, nos parece que el deterioro del valor de la vida humana influye necesariamente en ese proceso violento que sufre la sociedad colombiana y cuya manifestacin ms dramtica es la prdida de un numero muy elevado de vidas. Otro mecanismo del sistema penal que implica una prdida del valor de la vida humana, es el llamado proceso de estigmatizacin21. En efecto, las valoraciones negativas que implica tal proceso, sobre todo cuando termina en carreras desviadas, le quitan valor a la existencia de los estigmatizados. El problema se agrava en pocas de crisis sociales, cuando la marginalidad aumenta considerablemente. Es tan grande el nmero de marginales, que los sitios de reclusin tradicionales como las crceles, hospitales siquitricos, instituciones de asistencia, etc. ven sobrepasadas sus capacidades reales de albergue. Con la crisis fiscal que atraviesa el Estado, no tiene ni siquiera cmo sostener el costo de las instituciones de encierro existentes, y mucho menos cmo aumentar su cobertura. De otro lado, ciertos grupos sociales con mucho poder sobre la opinin pblica no aceptan que la marginalidad criminalizada se encuentre por fuera de las instituciones de encierro22. Ante esta critica situacin, el sistema penal ha adelantado ya la respuesta. En efecto, si el proceso de estigmatizacin termina por quitarle valor a la vida de los marginales criminalizados, al punto de considerarlos desechos humanos, basura humana que ni siquiera merece estar en las crceles, la nica medida para ellos sera la eliminacin. En este contexto se entiende el porqu de la eliminacin masiva de marginales -pequeos ladrones, prostitutas, homosexuales, drogadictos, gamines, locos, pordioseros, etc.- que bajo el nombre de OPERACIONES DE LIMPIEZA se pusieron de moda no solamente en nuestras grandes ciudades, sino tambin en los pequeos poblados.

21. Sobre Proceso de Estigmatizacin vase Sandoval Huertas, Emiro, Penologa. Parte Especial. U . Externado de Col., Bogot 1984, pgs. 258 y SS. Aniyar de Castro, Lola, Criminologa de la Reaccin Social. U . Zulia, Maracaibo 1977. pgs. 118 y SS.Goffman, Erving, Estigma (la identidad deteriorada). Amorrortu. Buenos Aires 1970, pgs. 15 y ss. 22. En nuestra opinin tal situacin sucedi con los decretos 1853 de 1985 y 056 de 1986, los cuales restringieron el uso del auto de detencin, y permitieron la excarcelacin de un nmero considerable de procesados. Hubo fuertes reacciones de ciertos sectores sociales, y la Corte Suprema de Justicia termin por declarar inexequibles tales decretos, revisando anteriores decisiones jurisprudenciales.

Los anteriores son slo dos ejemplos de mecanismos internos al sistema penal que degradan el valor de la vida de los sujetos sometidos a su control. Sin embargo, hemos dejado de lado lo que tal vez puedan ser las consecuencias reales ms importantes del sistema penal, como son las relaciones que presenta con los procesos econmicos y polticos, bien sean stas directas o indirectas, puesto que no es el objetivo de este trabajo, y adems tales relaciones meritan un estudio mucho ms profundo23. Las dos caractersticas anotadas con anterioridad nos muestran al sistema penal como un instrumento desaconsejable para solucionar conflictos sociales. Este slo tiene aptitud para reprimir en forma desmedida los problemas que le son sometidos a su intervencin. Esto nos lleva a pensar que necesitamos otro mecanismo diferente al Derecho penal si queremos dar respuestas adecuadas a muchos conflictos sociales. La poca aptitud del Derecho penal para solucionar graves conflictos sociales se pone de presente en forma ms clara en pocas de inestabilidad social. En ellas el Derecho penal ni siquiera es capaz de guardar su funcin simblica de dar la falsa impresin de que acta contra la delincuencia y de proteccin social)). Son stas las pocas de preocupacin de los juristas por el problema de la IMPUNIDAD, cuando en verdad el desbordamiento de los conflictos nos est poniendo de presente que la dimensin jurdico-penal no puede de ninguna manera dar una respuesta satisfactoria a los conflictos sociales. No es de extraar entonces que en pocas de crisis, como las varias guerras civiles que sufrimos con posterioridad a la independencia, la violencia de los aos 50, y esta segunda oleada de violencia que nos invade, el Derecho penal como sistema de control social pierda vigencia. En sntesis, el hecho de que la impunidad sea un problema de segundo grado -O tercero si tenemos en cuenta que nuestro Derecho penal no tiene un desarrollo autnomo-, de que est en crisis la determinacin de los contenidos mismos del Derecho penal, de su funcin meramente simblica y por ultimo de su escasa capacidad para ventilar satisfactoriamente los conflictos sociales, nos lleva a rechazar la impunidad como el eje de los problemas de la justicia. En realidad para la impunidad habran dos respuestas posibles: a.- La primera es contraria a todo lo que aqu se ha dicho. Consiste en considerarla como un problema eminentemente tcnico. La podramos llamar sofisticacin para la represin. Se implementara a travs de reformas procesales, mejor dotacin de la justicia, incorporacin de modernas tecnologas -informtica, ciencias auxiliares del Derecho penal, etc.-. No es que nos opongamos a que los adelantos tcnicos se utilicen en la administracin de justicia. Rechazamos esta opinin porque implica dejar inalterados los contenidos sustanciales del Derecho penal; porque una mayor sofisticacin de la represin no soluciona ningn conflicto social y traera en algunos casos consecuencias negativas, tal como lo expusimos en prrafos anteriores. Y por ltimo porque opera como un mecanismo obstaculizador y distractor de las reformas en lo econmico, poltico y social. b.- La segunda es una respuesta que parte de considerar a la impunidad como un desajuste, como una distancia entre los dos niveles del proceso de criminalizacin

23. Vase cita 19

-de conductas y de individuos- en ningn momento gratuita. Por consiguiente, las posibles soluciones al problema comenzaran por una profunda revisin de los contenidos del Derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema. De sus costos y consecuencias reales. Podramos decir que se reducira la impunidad si reducimos los contenidos del Si bien ello es formalmente cierto, sin emDerecho penal -descriminalizacin-. bargo, debemos tener cuidado porque si bien el problema sale de la esfera penal, el conflicto sigue existiendo sin solucin ninguna, y tal vez sin las garantas formales que ofrece el Derecho penal en su tratamiento. En este proceso de revisin y evaluacin de los contenidos del Derecho penal y de su funcionamiento real, sera til tener en cuenta que en ningn momento debemos abandonar el Derecho penal, si de ese abandono resulta mas violencia de la que genera el mismo sistema penal24.

24. Garcia Mndez, Emilio. Para una Historia del Control Penal de la Infancia: Lo Informalidad de los Mecanismos Formales de Control Social. Escrito sin publicar, pg. 3.

LA FUNCIN SIMBLICA DEL DERECHO PENAL: VIOLENCIA DOMSTICA*

SUSAN EDWARDS Universidad de Londres En las ultimas dcadas los movimientos feministas han exigido de forma constante ms Derecho penal, ms polica, ms condenas y ms castigo para una categora especial de infractores. El violador, el marido abusn, el que realiza malos tratos fsicos y sexuales a nios, el proxeneta, el alcahuete, el chulo, el distribuidor y vendedor de pornografa, y otros muchos ms han sido el objeto de ataque de los movimientos feministas. Algunos crticos de este movimiento feminista de izquierdas han objetado que el feminismo estara alindose con las tendencias reaccionarias de derechas que exigen ms ley, ms orden y ms castigo y que como observa de Haan (1987) estn extendindose por todo el mundo occidental)). Cmo debe entenderse este vnculo del movimiento feminista con el Derecho, el orden y el castigo? Este artculo pretende examinar esta cuestin especfica y el impacto de los movimientos feministas de izquierda en las polticas penales destinadas a procesar y castigar al esposo abusivo. LA FUNCIN SIMBLICA DE LA LEY No existe una igualdad abstracta frente a la ley. Por el contrario, el Derecho en su forma, contenido y aplicacin institucionaliza desigualdades y tratamientos diversos. Ello es an ms evidente en las leyes respecto de la violencia masculina contra sus parejas femeninas. Hasta que punto la forma y el contenido del Derecho institucionalizan este trato diferencial en la persecucin de la violencia segn la vctima sea la pareja o un extrao? Y cmo consigue el Derecho, ambos en su forma y contenido, ratificar la marginacin.~ eclipsar la violencia en contra de las mujeres, suministrando casi una aceptacin cultural y justificacin de la violencia masculina en contra de las mujeres? El anlisis del Derecho sustantivo ha suministrado el punto de partida para investigaciones feministas y jurdicas que critican la falta de proteccin que se otorga a las vctimas de un ataque sexual marital o a las vctimas de un homicidio cuando el ofensor es la pareja o el marido. Freeman (1980) seala claramente que la propia ley es el problema. Si bien ello es en cierta medida cierto, la ley no se sostendra si no fuera por un conjunto de imgenes construidas social y culturalmente que de forma parecida presentan a la mujer como responsable de su propia desgracia y a los hombres como detentadores de un derecho natural que les autoriza a corregir, castigar y en algunas ocasiones maltratar, todo ello frecuentemente justificado en virtud de la actitud provocadora de la mujer.*Traduccin de Elena Larrauri. La autora agradece a Elena Larrauri la traduccin que realiz de su conferencia en las Jornadas La funci~n simblica del Derecho penal celebradas en la U.A.B. (Mayo, 1989).

Dobash y Dobash (1980), McCann (1985), Parker (1985), Faragher (1985), Montgomery (1986) y Edwards y Halpern (1988) se han concentrado en los diversos problemas que plantea el Derecho sealando que la ley ms bien impide que facilita la proteccin de las mujeres. AUSENCIA DE LEY En reas como abuso y violaciones maritales y abuso de ni6os ha existido una ausencia sistemtica de ley, control, procesos y castigos. De hecho, en todas las jurisdicciones, al hombre se le ha permitido castigar a su mujer. Al Derecho slo le ha preocupado establecer lmites a la extensin y mtodo de cmo se lleva a trmino esta correccin. En Inglaterra, el juez Jefferson en el siglo XIX remarc que un hombre podia azotar a su esposa con un ltigo o con un palo pero que no podia golpearla con una porra o con una barra de hierro.

La regla del dedo suministra incluso otro ejemplo de cmo los jueces intentaron delimitar este castigo razonable admitiendo los casos en que el marido podia azotar a su mujer con un palo de un grosor no mayor que el de un dedo.Examinamos normilmente la funcin simblica del Derecho existente y no del Derecho penal ausente. Pero la ausencia de Derecho penal en esta rea es igualmente decisiva para definir y reforzar la ausencia de derechos de las mujeres y la supremaca de derechos de los hombres para disponer de sus mujeres a su libre voluntad. LA FUNCIN SIMBLICA DEL DERECHO EN LA VIOLENCIA MARITAL. Diversos anlisis del Derecho sustantivo, de la jurisprudencia y de los procesos han suministrado el origen