penal1 resumen muñoz conde parte general

5/11/2018 penal1 resumen muñoz conde parte general - slidepdf.com

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL MUÑOZ CONDEAviso: LA EDICION DE ESTE RESUMEN ES LA DE 2004 ,aunque esperfectamente válida ya que las últimas reformas del CP nohan tocado la parte general. Quizá en todo caso se ha

añadido algún párrafo de algún artículo sobre todo enmateria de violencia de genero.Parecerá un poco largo, esto es así porque están incluidoslos artículo del CP.Que os sirva.

CAPITULO IEL DERECHO PENAL OBJETIVO.

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

Hablar del decho penal es hablar, de un modo u otro, deviolencia. Violentos son generalmente los casos de los quese ocupa el decho penal (robo, asesinato…). Violenta estambién la forma en que el decho penal soluciona estoscasos (cárcel, internamiento psiquiátrico, suspensiones einhabilitaciones de dechos).

El decho penal tanto en los casos que sanciona como enla forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no todala violencia es decho penal. La violencia es unacaracterística de todas las instituciones sociales creadas

para la defensa o protección de determinados intereses,legítimos o ilegítimos. La violencia, es por tanto,consustancial a todo sistema de control social. Lo quediferencia al decho penal de otras instituciones de controlsocial es simplemente la formalización del control,liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, dela sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividadpropios de otros sistemas de control social. El controlsocial jco-penal es, además, un control normativo, esdecir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadaspreviamente al efecto.

2. INSTRUMENTOS DEL CONTROL SOCIAL JCO-PENAL: DECHO PENALMATERIAL Y DECHO PROCESAL PENAL.

Elementos comunes a todas las formas de control socialson la infracción o quebrantamiento de una norma, lareacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y laforma o procedimiento a través del cual se constata elquebrantamiento y se impone la sanción.

NORMA, SANCION Y PROCESO son, pues, los conceptosfundamentales de todas las formas de control social.

El estudio de las normas, de las conductas que lasinfringen y de las sanciones aplicables a las mismas

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constituye el DECHO PENAL MATERIAL o simplemente DECHOPENAL. Este se distingue entre una PARTE GENERAL y otradenominada PARTE ESPECIAL.

En la primera se estudian los fundamentos generales dela materia, la norma jco-penal; su estructura; contenido y

función; así como los ppios que las inspiran, sus fuentes ylímites de vigencia temporal, espacial y personal; la Tªgeneral del delito y las consecuencias jcas del delito.

En la parte especial se estudian las particularesinfracciones delictivas y las sanciones específicas de cadauna de ellas.

Por otra parte, la forma en la que se constata lacomisión de una infracción normativa penal en el caso

concreto y se imponen las sanciones aplicables a la mismaconstituye el PROCESO PENAL. A su estudio se dedica eldecho procesal penal. La relación entre éste y el dechopenal es tan estrecha que no pueden concebirse el uno sinel otro.

3. LA NORMA JURÍDICA PENAL.

Se define el DECHO PENAL OBJETIVO como un conjunto denormas jcas que asocian a la realización de un delito comopresupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de

seguridad, como principales consecuencias jcas.NORMA es todas regulación de conductas humanas en

relación con la convivencia.En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea,se dan una serie de reglas, las NORMAS SOCIALES, quesancionan de algún modo los ataques a la convivencia.El conjunto de estas normas jcas constituye el orden jco.Titular de este orden jco es el Estado, titular del ordensocial, la sociedad.

Una parte de las normas que forman el orden jco serefiere a las conductas que más gravemente atacan a la

convivencia humana y que por eso mismo, son sancionadas conel medio más duro y eficaz de que dispone el aparatorepresivo del poder estatal: la pena. La norma jco-penalconstituye también un SISTEMA DE EXPECTATIVAS: se esperaque no se realice la conducta en ella prohibida y se esperaigualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena enella prevista.

A) ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

La norma penal consta de un SUPUESTO DE HECHO y de unaCONSECUENCIA JCA. La diferencia ente la norma penal y las

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demás normas jcas radica en que en la norma penal elsupuesto de hecho lo constituye un DELITO y la consecuenciajca una PENA Y/O UNA MEDIDA DE SEGURIDAD.Ej art 138 “el que matare a otro será castigado, como reo

de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince

años”.Se trata de UNA NORMA PENAL COMPLETA, porque en ella sedescribe claramente el supuesto de hecho “matar a otro” yla consecuencia jca, “la pena de prisión…”. Pero no debeconfundirse norma penal con artículo de CP.

Muchas veces para completar el supuesto de hecho o laconsecuencia jca hay que acudir a distintos arts del CP queno están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jcade carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el delas NORMAS PENALES INCOMPLETAS Y LAS NORMAS PENALES EN

BLANCO.

a)normas penales incompletas.

1.Normas penales incompletas o dependientes sonaquellos preceptos que sólo tienen sentido como complementoo aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia jcade una norma penal completa. Ej son el art 20 sobre lascausas de exclusión de la responsabilidad criminal, o elart 36 que se refiere a la duración de la pena de prisión.

El mismo carácter tienen aquellos preceptos que sirvenpara aclarar el ámbito o extensión de la consecuencia jca.Así por ej el art 55 “ la pena de prisión igual o superior

a diez años llevará c onsigo la inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena”.

2. Fundamento de estos preceptos es una mera razón detécnica y economía legislativa. Para evitar repeticionesse ha ido elaborando una especie de catálogo de hechos, quefrecuentemente modifican el supuesto de hecho o laconsecuencia jca, que sirven para aclararlos…

Se ha formado así la llamada Parte General del DEcho penalque en el CP se encuentra fundamentalmente en el Libro I.Puede decirse por tanto, que los preceptos contenidos endicho Libro son normas penales incompletas.

4. Entre las normas penales incompletas suele incluirseotro procedimiento legislativo, usado a veces en elCP, en el que, para establecer la pena correspondientea un determinado supuesto de hecho, el legislador seremite a la pena fijada para un supuesto de hechodistinto. Ej art 252.

b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar).

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1. Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyosupuesto de hecho se configura por remisión a una norma decarácter no penal.Suele utilizarse esta técnica de descripción del supuesto

de hecho de la norma penal cuando la conducta queconstituye el supuesto de hecho de la norma penal en blancoestá estrechamente relacionada con otras ramas del ord jcode finalidades y alcance diferentes a los de la normapenal.

Ej art 325 que castiga al que con determinadas conductas enél descritas, contraviniendo lo dispuesto por las leyes uotras disposiciones de carácter general protectoras delmedio ambiente, pueda perjudicar gravemente el equilibriode los sistemas naturales.

Estructuralmente la norma penal en blanco, una vezcompletada, es tan norma penal como otra cualquiera. Peromaterialmente, el uso o abuso de este procedimiento técnicolegislativo dificulta extraordinariamente la labor delpenalista.Por otra parte, la norma penal en blanco supone muchasveces una infracción del ppio de legalidad y del de ladivisión de poderes estatales que le sirve de base, alpermitir que el carácter delictivo de una conducta puedaser determinado por una autoridad que, constitucionalmente,

no está legitimada para ello.

CAPITULO IIEL DERECHO PENAL OBJETIVO (CONT)

B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENALa)delitob) penac) medidas de seguridad.

B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

a) Delito.

Delito es toda conducta que el legislador sanciona conuna pena (CONCEPTO FORMAL DEL DELITO).Así en nuestro CP el art 1.1 “no será castigada ningunaacción ni omisión que no esté prevista como delito o falta

por ley anterior a su perpetración ”. (ppio NULLUM CRIMENSINE LEGE).

CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.

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1. Al sancionar una conducta, el legislador la estávalorando negativamente; prohibiéndola y esperando con elloque los ciudadanos se abstengan de realizarla.La comisión de un delito se puede contemplar desde unadoble perspectiva: en primer lugar, como un juicio negativo

o juicio de desvalor que recae sobre el acto o hechoprohibido; y en segundo lugar, como juicio de desvalor odesaprobación que se hace del autor de ese hecho.Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llamaANTIJURIDICIDAD, y refleja la desaprobación del acto por ellegislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hechose le llama CULPABILIDAD, y supone la atribución al autorpreviamente desaprobado, para hacerle responsable delmismo.

2. Pero el concepto material de delito requiere una mayor

concreción de estos elementos. Desde luego, no todo actoantijurídico realizado por una persona culpable es undelito. El incumplimiento de una obligación contractualpuede ser un acto antijco y culpable, pero no constituye undelito.

3. Para comprender el concepto material de antijuridicidad,es decir, las razones por las que un determinado hecho sepuede considerar un hecho antijco, debe distinguirse entreDESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

Generalmente, el delito constituye una acción o conductaespecialmente peligrosa para determinados intereses obienes de las personas y la sociedad (desvalor de laacción).Pero también es decisivo para convertir una conducta endelito el valor del bien jco lesionado o puesto en peligro.Esto sucede principalmente con los bienes jcos vida ointegridad física. El valor de tales bienes jcos y la

irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justificansu sanción punitiva (desvalor de resultado).Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan.

4. La CULPABILIDAD se basa en la idea de responsabilidad,es decir, en la posibilidad de imputar el hecho (desvalorde acción+desvalor de resultado)a una persona para hacerleresponsable del mismo.La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entreel delito y la pena.

DESVALOR DE ACCIÓN, DESVALOR DE RESULTADO YRESPONSABILIDAD son pues, los tres pilares en los que

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descansa el concepto material de delito en el decho penalpositivo.

b) la pena.

También el concepto de pena se plantea, en principio,como un concepto formal. Pena es el mal que impone ellegislador por la comisión de un delito al culpable oculpables del mismo.

Ahora bien si se quiere conseguir algo de claridad eneste asunto, deberán distinguirse desde el ppio tresaspectos de la pena: JUSTIFICACIÓN, SENTIDO Y SU FIN.

La pena se JUSTIFICA por su necesidad como medio derepresión indispensable para mantener las condiciones devida fundamentales para la convivencia de personas en una

comunidad.Mas discutidos son los problemas sobre el SENTIDO Y

FIN DE LA PENA:Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas ,teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.1º TEORÍAS ABSOLUTAS: atienden sólo al sentido de la pena.Este radica en la RETRIBUCIÓN, en la imposición de un malpor el mal cometido.La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria deldelito cometido (KANT).2º TEORIAS RELATIVAS: atienden al fin que se persigue con

la pena. Se dividen:2.1 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ven el fin de

la pena en la intimidación de la generalidad de losciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos(FEUERBACH).

2.2. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL ven el finde la pena en apartar al que ha delinquido de la comisiónde futuros delitos, bien a través de su corrección ointimidación, bien a través de su ASEGURAMIENTO,apartándolo de la vida social (FRANZ VON LISZT; y tambiénla llamada Escuela correccionalista española de fines del

XIX y ppios del XX).3º Una postura intermedia que intenta conciliar ambosextremos es la llamada teoría de la UNION, que hoy esdominante.Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen,el mérito de haber superado el excesivo parcialismo quelate tanto en las teorías absolutas como en las relativas.

No se puede hablar por tanto, de una función única, nimucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es,mas bien, un fenómeno pluridimensional que cumplediferentes funciones en cada uno de los momentos en que

aparece.

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En el MOMENTO DE LA AMENAZA PENAL, es decir, cuando ellegislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena,es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, pues seintimida a los miembros de la comunidad.Pero si se llega a cometer el hecho prohibido, predomina en

la aplicación de la pena la idea de RETRIBUCIÓN o dePREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.Finalmente durante la ejecución de la pena impuesta,

prevalece la idea de PREVENCIÓN ESPECIAL, porque lo que enese estadio debe perseguirse es la reeducación ysocialización del delincuente o, por lo menos, suaseguramiento.

c) Medidas de Seguridad.

Como acabamos de ver, el decho penal no sólo es un

medio de represión , sino que también un medio deprevención y lucha contra la delincuencia. Si esta dobletarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de lapena, se habla de DERECHO PENAL MONISTA. Por el contrario,se habla de un DERECHO PENAL DUALISTA cuando, junto a lapena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza alas que se llaman MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Al igual que la pena, la ms se justifica por ser unmedio de lucha contra el delito. La diferencia fundamentalcon aquéllas radica en que mientras que la pena atiendesobre todo al acto cometido y su base es la CULPABILIDAD o

responsabilidad del sujeto, en la ms se atiende a laPELIGROSIDAD de éste.

Por PELIGROSIDAD se entiende la probabilidad de que seproduzca un resultado, en este caso la probabilidad de queuna determinada persona cometa en el futuro un delito.Como esas posibilidad se refiere a una persona determinada,la esencia de la ms es de naturaleza PREVENTIVO-ESPECIAL.

Actualmente el presupuesto de las ms jco penales loconstituye la PELIGROSIDAD POSTDELICTUAL.

Ello deriva de la propia naturaleza y concepto del dechopenal como un derecho penal de acto y no meramente como undecho penal de autor.El mismo CP dice en su art 1 que se ocupa de acciones o deomisiones que constituyen delito o falta, es decir, de lasconductas criminales; y en el art 6.1 “ las medidas de

seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del

sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión

de3 un hecho previsto como delito”

Ventajas de las ms:

1 la ms es un instrumentos indispensable en la actuallucha contra el delito. Ella se adecúa mejor que la pena a

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la personalidad del delincuente y puede contribuir máseficazmente a la readaptación del delincuente a lasociedad.

2 Por otra parte, es el único recurso de que disponeel Estado en aquellos casos en los que no se puede imponer

una pena por ser el sujeto inimputable.

Inconvenientes: son, sobre todo, de tipo jcoconstitucional.

1 El presupuesto de la ms, LA PELIGROSIDAD CRIMINAL,es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo.

2 La aplicación conjunta de pena y medida de seguridadpuede lesionar el ppio de NE BIS IN IDEM, al traducirse enun doble castigo.

3 Por otra parte, alguna de estas ms en concreto puedelesionar los df del individuo, al imponer coactivamente

actividades que emanan de la libertad personalísima delindividuo; o que, en última instancia, descansan en lavoluntad del sujeto afectado como, por ej, el tratamientoterapéutico o correccional.

Para evitar estos peligros para los df se propone hoy dotara las ms, que de hecho en nada se diferencian de una pena,de los mismos límites y garantías de carácter material yformal que se exigen para la imposición de una pena;creándose un sistema combinado de penas y ms, en el queéstas sólo son, en ppio, aplicables como sustituto de la

pena cuando el sujeto del delito no sea responsable delmismo, pero sí peligroso, aunque siempre guardando ladebida proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido,no pudiendo ser más gravosas ni durar más que la penaabstractamente aplicable al hecho cometido ( art 6.2 CP “

las medidas de seguridad no pueden resultar ni más

gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente

aplicable al hecho cometido, no exceder el límite de lo

necesario para prevenir la peligrosidad del autor”).

Excepcionalmente, la ms se puede imponer también junto conla pena, cuando sean de distinta naturaleza, y por tanto,

compatibles en su cumplimiento simultáneo, o en el caso deque ambas sean privativas de libertad, haciendo cumplir enprimer lugar la medida y luego computando su tiempo deduración en el tiempo de duración de la pena (SISTEMAVICARIAL).CAPITULO IIEL DERECHO PENAL OBJETIVO (CONT)

B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENALa)delitob) pena

c) medidas de seguridad.

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B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

a) Delito.

Delito es toda conducta que el legislador sanciona conuna pena (CONCEPTO FORMAL DEL DELITO).Así en nuestro CP el art 1.1 “no será castigada ningunaacción ni omisión que no esté prevista como delito o falta

por ley anterior a su perpetración ”. (ppio NULLUM CRIMENSINE LEGE).

CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO.

1. Al sancionar una conducta, el legislador la estávalorando negativamente; prohibiéndola y esperando con elloque los ciudadanos se abstengan de realizarla.

La comisión de un delito se puede contemplar desde unadoble perspectiva: en primer lugar, como un juicio negativoo juicio de desvalor que recae sobre el acto o hechoprohibido; y en segundo lugar, como juicio de desvalor odesaprobación que se hace del autor de ese hecho.Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llamaANTIJURIDICIDAD, y refleja la desaprobación del acto por ellegislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hechose le llama CULPABILIDAD, y supone la atribución al autorpreviamente desaprobado, para hacerle responsable delmismo.

2. Pero el concepto material de delito requiere una mayorconcreción de estos elementos. Desde luego, no todo actoantijurídico realizado por una persona culpable es undelito. El incumplimiento de una obligación contractualpuede ser un acto antijco y culpable, pero no constituye undelito.

3. Para comprender el concepto material de antijuridicidad,es decir, las razones por las que un determinado hecho sepuede considerar un hecho antijco, debe distinguirse entre

DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

Generalmente, el delito constituye una acción o conductaespecialmente peligrosa para determinados intereses obienes de las personas y la sociedad (desvalor de laacción).Pero también es decisivo para convertir una conducta endelito el valor del bien jco lesionado o puesto en peligro.

Esto sucede principalmente con los bienes jcos vida ointegridad física. El valor de tales bienes jcos y la

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irreparabilidad de los ataques a ellos dirigidos justificansu sanción punitiva (desvalor de resultado).Desvalor de acción y desvalor de resultado se complementan.

4. La CULPABILIDAD se basa en la idea de responsabilidad,

es decir, en la posibilidad de imputar el hecho (desvalorde acción+desvalor de resultado)a una persona para hacerleresponsable del mismo.La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entreel delito y la pena.

DESVALOR DE ACCIÓN, DESVALOR DE RESULTADO YRESPONSABILIDAD son pues, los tres pilares en los quedescansa el concepto material de delito en el decho penalpositivo.

b) la pena.

También el concepto de pena se plantea, en principio,como un concepto formal. Pena es el mal que impone ellegislador por la comisión de un delito al culpable oculpables del mismo.

Ahora bien si se quiere conseguir algo de claridad eneste asunto, deberán distinguirse desde el ppio tresaspectos de la pena: JUSTIFICACIÓN, SENTIDO Y SU FIN.

La pena se JUSTIFICA por su necesidad como medio de

represión indispensable para mantener las condiciones devida fundamentales para la convivencia de personas en unacomunidad.

Mas discutidos son los problemas sobre el SENTIDO YFIN DE LA PENA:Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas ,teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.1º TEORÍAS ABSOLUTAS: atienden sólo al sentido de la pena.Este radica en la RETRIBUCIÓN, en la imposición de un malpor el mal cometido.La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del

delito cometido (KANT).2º TEORIAS RELATIVAS: atienden al fin que se persigue conla pena. Se dividen:

2.1 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ven el fin dela pena en la intimidación de la generalidad de losciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos(FEUERBACH).

2.2. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN ESPECIAL ven el finde la pena en apartar al que ha delinquido de la comisiónde futuros delitos, bien a través de su corrección ointimidación, bien a través de su ASEGURAMIENTO,

apartándolo de la vida social (FRANZ VON LISZT; y también

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la llamada Escuela correccionalista española de fines delXIX y ppios del XX).3º Una postura intermedia que intenta conciliar ambosextremos es la llamada teoría de la UNION, que hoy esdominante.

Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen,el mérito de haber superado el excesivo parcialismo quelate tanto en las teorías absolutas como en las relativas.

No se puede hablar por tanto, de una función única, nimucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es,mas bien, un fenómeno pluridimensional que cumplediferentes funciones en cada uno de los momentos en queaparece.En el MOMENTO DE LA AMENAZA PENAL, es decir, cuando ellegislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena,es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA, pues se

intimida a los miembros de la comunidad.Pero si se llega a cometer el hecho prohibido, predomina enla aplicación de la pena la idea de RETRIBUCIÓN o dePREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

Finalmente durante la ejecución de la pena impuesta,prevalece la idea de PREVENCIÓN ESPECIAL, porque lo que enese estadio debe perseguirse es la reeducación ysocialización del delincuente o, por lo menos, suaseguramiento.

c) Medidas de Seguridad.

Como acabamos de ver, el decho penal no sólo es unmedio de represión , sino que también un medio deprevención y lucha contra la delincuencia. Si esta dobletarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de lapena, se habla de DERECHO PENAL MONISTA. Por el contrario,se habla de un DERECHO PENAL DUALISTA cuando, junto a lapena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza alas que se llaman MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Al igual que la pena, la ms se justifica por ser unmedio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental

con aquéllas radica en que mientras que la pena atiendesobre todo al acto cometido y su base es la CULPABILIDAD oresponsabilidad del sujeto, en la ms se atiende a laPELIGROSIDAD de éste.

Por PELIGROSIDAD se entiende la probabilidad de que seproduzca un resultado, en este caso la probabilidad de queuna determinada persona cometa en el futuro un delito.Como esas posibilidad se refiere a una persona determinada,la esencia de la ms es de naturaleza PREVENTIVO-ESPECIAL.

Actualmente el presupuesto de las ms jco penales loconstituye la PELIGROSIDAD POSTDELICTUAL.

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Ello deriva de la propia naturaleza y concepto del dechopenal como un derecho penal de acto y no meramente como undecho penal de autor.El mismo CP dice en su art 1 que se ocupa de acciones o deomisiones que constituyen delito o falta, es decir, de las

conductas criminales; y en el art 6.1 “ las medidas deseguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del

sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión

de3 un hecho previsto como delito”

Ventajas de las ms:1 la ms es un instrumentos indispensable en la actual

lucha contra el delito. Ella se adecúa mejor que la pena ala personalidad del delincuente y puede contribuir máseficazmente a la readaptación del delincuente a lasociedad.

2 Por otra parte, es el único recurso de que disponeel Estado en aquellos casos en los que no se puede imponeruna pena por ser el sujeto inimputable.

Inconvenientes: son, sobre todo, de tipo jcoconstitucional.

1 El presupuesto de la ms, LA PELIGROSIDAD CRIMINAL,es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo.

2 La aplicación conjunta de pena y medida de seguridadpuede lesionar el ppio de NE BIS IN IDEM, al traducirse enun doble castigo.

3 Por otra parte, alguna de estas ms en concreto puedelesionar los df del individuo, al imponer coactivamenteactividades que emanan de la libertad personalísima delindividuo; o que, en última instancia, descansan en lavoluntad del sujeto afectado como, por ej, el tratamientoterapéutico o correccional.

Para evitar estos peligros para los df se propone hoy dotara las ms, que de hecho en nada se diferencian de una pena,de los mismos límites y garantías de carácter material yformal que se exigen para la imposición de una pena;

creándose un sistema combinado de penas y ms, en el queéstas sólo son, en ppio, aplicables como sustituto de lapena cuando el sujeto del delito no sea responsable delmismo, pero sí peligroso, aunque siempre guardando ladebida proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido,no pudiendo ser más gravosas ni durar más que la penaabstractamente aplicable al hecho cometido ( art 6.2 CP “

las medidas de seguridad no pueden resultar ni más

gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente

aplicable al hecho cometido, no exceder el límite de lo

necesario para prevenir la peligrosidad del autor”).

Excepcionalmente, la ms se puede imponer también junto conla pena, cuando sean de distinta naturaleza, y por tanto,

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compatibles en su cumplimiento simultáneo, o en el caso deque ambas sean privativas de libertad, haciendo cumplir enprimer lugar la medida y luego computando su tiempo deduración en el tiempo de duración de la pena (SISTEMAVICARIAL).

CAPITULO IIIEL DECHO PENAL OBJETIVO (CONT)

C) función de la norma penal.a) función de protección: el concepto de bien jcob) función de motivación: norma penal y control

social.

c) FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL.

El decho penal como conjunto normativo cumple unafunción de mantenimiento y protección de un sistema deconvivencia.La función de la norma penal sólo puede comprenderse pues,en referencia a un sistema social de convivencia.

Sin embargo el concepto de FUNCIÓN hay que precisarlomás y preguntar por la función de la np respecto a laconvivencia humana que es el fin y al mismo tiempo la basede todo sistema social. En tanto que la np posibilite unamejor convivencia, será funcional; cuando se convierta enperturbadora de esa convivencia, será disfuncional. El

concepto de funcionalidad al que aquí nos referimos tieneque ver con la forma en que la np opera dentro del propiosistema social.Por tanto la np funciona protegiendo las condicioneselementales mínimas para la convivencia y motivando, almismo tiempo, a los individuos para que se abstengan dedañar esas condiciones elementales. La np tiene, por tantouna doble función: PROTECCIÓN Y MOTIVACIÓN, o mejor dichoprotección a través de la motivación.

Esta doble función de la np tiene repercusiones en laTeoría General del Delito, tanto en la configuración de la

TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD, como en la de laCULPABILIDAD.

a) Función de protección: el concepto de bien jco.

A la np le incumbe una función eminentemente protectora.La np protege BIENES JCOS, por lo que es necesariodesarrollar el CONCEPTO DE BIEN JCO:

1 Bienes jcos son aquellos presupuestos que la personanecesita para su autorrealización y el desarrollo de supersonalidad en la vida social.

Hay presupuestos existenciales e instrumentales mínimosllamados BIENES JCOS INDIVIDUALES ( la vida, la salud,

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medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, lapersonalidad, y su desarrollo: el honor, libertad…).Junto a ellos vienen en consideración los llamados BIENESJCOS COLECTIVOS que afectan más a la sociedad como tal (lasalud pública, el medio ambiente, la seguridad colectiva,

organización política…).De ahí la distinción que suele hacerse en la Parte Especialdel decho penal entre DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, queatacan directamente a los bj individuales, y DELITOS CONTRALA SOCIEDAD que atacan a los bj comunitarios , al ordensocial o estatal establecido.

2 La determinación de los bj a proteger supone unavaloración, que como tal, está condicionada históricamente.Los valores que en cada época determinada el legisladorsomete a tutela penal dependen no solamente de las

necesidades sociales concretas, sino también, de lasconcepciones morales dominantes en la sociedad.

Al igual que ocurre con el concepto de delito, tambiéntiene el penalista que elaborar un concepto material, nosimplemente formal, de bj que, comparado con lasconcepciones extrajurídicas, le permita una función críticade los bj protegidos por el legislador. Pero esta funcióncrítica no se debe limitar sólo a los bj protegidos, sinotambién al modo de protegerlos, para desembocar, finalmenteen una función político-criminal que determine que bj debenprotegerse y como deben protegerse por la np. La TEORIA DEL

BIEN JCO está, por tanto, a caballo entre el conceptomaterial de delito y la forma en que se protegen los bj ysu función como límite del poder punitivo del Estado.

3 TEORÍAS:+ CONCEPCIÓN PERSONALISTA DEL BS JCO: según Hassemer los bjcolectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvanal desarrollo personal del individuo.+ CONCEPCIÓN MONISTA DEL BS JCO DE CARÁCTER UNIVERSAL OCOLECTIVO: reconduce la función del decho penal a laprotección del sistema social en su conjunto y sólo dentro

de él, y en un segundo plano, del individuo, considerandolos bj individuales como atribuciones derivadas de lasfunciones del sistema social.+ TEORÍAS DUALISTAS: que dividen y colocan en el mismoplano los bj indiviudales y los colectivos.

b) Función de motivación: norma penal y control social.

1 Para conseguir la protección de bj que la nppersigue,se desencadenan en los individuos determinados

procesos psicológicos que les inducen a respetar dichos bj.

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Estos mecanismos psicológicos se presentan formando partede un complejo proceso llamado MOTIVACIÓN.

En estos procesos se encuentra el Decho y dentro de ésteel decho penal.

El principal medio de COACCIÓN JCA, LA PENA, sirve,pues, para motivar comportamientos en los individuos;amenazando con una pena la realización de determinadoscomportamientos considerados por las autoridades de unasociedad como no deseables.

2 La función de motivación que cumple la np esprimariamente social, GENERAL, es decir, incide en la

comunidad; aunque en su última fase sea INDIVIDUAL, esdecir, incida en el individuo concreto.

La función motivadora de la np sólo puede comprendersesituando el sistema jco-penal en un contexto mucho másamplio de control social.El control social determina los límites de la libertadhumana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, uninstrumento de socialización de sus miembros.Dentro del control social, la np, el sistema jco-penal,ocupa un lugar SECUNDARIO, puramente confirmador y

asegurador de otras instancias mucho más sutiles yeficaces.

La np, el sistema jco-penal, el decho penal como untodo, sólo tiene sentido si se lo considera como lacontinuación de un conjunto de instituciones, públicas yprivadas (familia, escuela…) cuya tarea consiste igualmenteen socializar y educar para la convivencia a los individuosa través del aprendizaje e internalización de determinadaspautas de comportamiento. Las diferencias existentes entreel sistema jco penal y otros sistemas de control social sonmás bien de tipo cuantitativo: el decho penal constituye un

plus adicional en intensidad y gravedad de las sanciones.Pero no es el único, ni el más importante.

Esta claro, pues, que la función motivadora de la npsólo puede ser eficaz si va precedida o acompañada de lafunción motivadora de otras instancias de control social.Pero también la función motivadora emanada de esas otrasinstancias de control social sería ineficaz si no fueraconfirmada y asegurada, en última instancia, por la funciónmotivadora de la np.CAPITULO IV

EL DECHO PENAL SUBJETIVO.

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1. EL DECHO PENAL SUBJETIVO.

Se suelen tratar bajo este epígrafe los problemas delegitimidad del poder punitivo o ius puniendo del Estado.

Configurado el Estado español desde la CE78 como un

Estado social y democrático de decho, que propugna comovalores superiores de su ord jco “la libertad, la justiciay la igualdad y el pluralismo político” (art 1.1) parececlaro que el decho penal, como parte de ese ord jco, debeadaptarse y ponerse en consonancia con el modelo de estadosocial y democrático de decho y con los valores superioresque ést propugna.

La legitimidad del decho penal o poder punitivo delEstado, proviene, pues, del modejo fijado en la CE y de losPactos y Tratados internacionales, como la declaraciónuniversal de dechos humanos, reconocidos en la propia CE

(10.2), que el decho penal debe respetar y garantizar en suejercicio (legitimación extrínseca).

Pero hay también una legitimación intrínseca delpropio instrumento jco punitivo, representada por una seriede ppios específicos que inspiran y limitan su actuación:el de legalidad de los delitos y penas ha llegado areconocerse a nivel constitucional entre los decho ylibertades fundamentales; otros son más producto de lareflexión especulativa sobre la regulación penal que de laaplicación directa de preceptos consitucionales.

2. PPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.

Ante una excesiva intromisión del poder punitivo del Estadoen el ámbito de los derechos individuales más sagrados, elproblema de los límites al poder punitivo estatal, límitesque se basan en última instancia en la dignidad humana y enla idea de la Justicia misma, sigue siendo un problemaesencial.Estos límites pueden reducirse a la vigencia, no sóloformal, sino material también, de dos principiosfundamentales: EL PPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA YEL PPIO DE

INTERVENCIÓN LEGALIZADA DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.Sin embargo, en la doctrina suelen señalarse otros, como elde humanidad, culpabilidad, proporcionalidad…Otros ppios igualmente importantes, son el ppio depresunción de inocencia, decho a la defensa, in dubio proreo, decho a ser oído y participar en el proceso, decho ala prueba, a la imparcialidad del juez y al juez natural,cuyo estudio corresponde al decho procesal penal.

A) PPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.

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El decho penal sólo debe intervenir en los casos de ataquesmuy graves a los bs jcos más importantes.Las perturbaciones más leves del orden jco son objeto deotras ramas del decho. De ahí que se diga también, que eldecho penal tiene un carácter SUBSIDIARIO frente a las

demás ramas del ord. Jco.

a)La subsidiariedad del decho penal: especial

consideración del poder sancionatorio de la Admón..

La afirmación del carácter subsidario del decho penaltiene su origen en la teoría de las normas que formuló appios de siglo XX el penalista alemán Binding.

El problema se platea en relación con las otras ramasdel ord jco, respecto a las que el decho penal tendría uncarácter puramente sancionatorio, y por tanto, subsidiario.

Ello es en parte así a través de las llamadas normaspenales en blanco.Ahora bien, el decho penal es una parte del ord jco y que,como tal, está en una relación de interdependencia con lasotras normas jcas, sin que ello signifique relación desubsidiariedad o subordinación a las demás.Pero dentro del ord jco, al decho penal le corresponde latarea más ingrata y temible: la de sancionar con lassanciones más graves los ataques más intolerables a los bsjcos más importantes, y en este sentido, si se puede decirque el decho penal debe ser subsidiario del resto de las

normas del ord jco, por cuanto en ello se expresa sucarácter de ULTIMA RATIO.

En realidad el decho penal no es único instrumentosancionatorio del ord jco, Prácticamente, todas las ramasjcas poseen sus propias sanciones que se aplican en caso deincumplimiento de sus normas. Así por ej en el decho deobligaciones se prevé que el deudor indemnice al acreedorlos daños y perjuicios producidos por su incumplimiento.Algunas de estas sanciones pueden derivarse de la comisiónde un delito, planteándose entonces el problema de sipueden coexistir con las penales propiamente dichas. La

respuesta debe ser afirmativa en la medida en que lassanciones no penales tengan una finalidad y una funcióndistinta a las penales. Ej las sanciones laborales dedespido por haber cometido el trabajador un delito en eldesempeño de su oficio.

LA cuestión se complica cuando la sanción penal y laextrapenal no sólo coinciden en el mismo hecho, sino quecumplen funciones muy parecidas. Por ej el quebrantamientode condena del art 468CP.

El TC (STC 8/86) considera correcta la duplicidad desanciones en este caso y, de un modo general, las sanciones

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disciplinarias contra los reclusos, argumentando que la“especial relación de sujeción” que vincula al recluso conla Admón. justificaría la potestad sancionadora autónoma deésta.Pero el tema no está tan claro en el caso de las sanciones

administrativas de carácter disciplinario aplicadas a losfuncionarios. Si el funcionario comete, por ej, un delitode malversación de caudales públicos puede ser sancionadopenalmente a una pena de prisión y de inhabilitación, pero,al mismo tiempo, puede ser sancionado disciplinariamente ala separación definitiva del servicio.La jurisprudencia viene defendiendo desde antiguo estecriterio. Y curiosamente lo mismo dice el TC. Pero lo másgrave no es esta clara infracción del ne bis in idem, lomás grave es que la sanción disciplinaria puede tener másentidad que la penal.

Por eso debe proponerse que el decho penal no sea rebasadoen la magnitud de la gravedad de sus sanciones por ningunaotra disciplina jca, y que a los hechos constitutivos dedelito no puedan aplicarse otras sanciones que las que sepronuncian en la stcia penal, ya de por sí suficientes pararestablecer el orden jco violado.

Fuera del ámbito disciplinario, la cuestión se hasolucionado a favor de la vigencia del ne bis in idem,hasta el punto de existir disposiciones expresas que loconsagran: art 74 de la ley de seguridad vial; art 32 de la

ley de seguridad ciudadana.

La distinción entre PODER SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Yel propiamente PENAL es fundamentalmente CUANTITIVA. Unavez más, conforme al carácter de ultima ratio del dechopenal, es obvio que éste se ocupa de las infracciones másgraves.Y para evitar abusos, el art 25.3 CE dispone expresamenteque “la admón. civil no podrá imponer sanciones que,

directa o indirectamente, impliquen privación de

libertad”.

Es decir, de toda la gama de sanciones, la única específicadel decho penal es la privación de libertad, bien comosanción directa, bien como subsidiaria en caso de impago demulta penal. En las demás, las admón. puede hacer usoilimitado de ellas.

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b) La relativa dependencia del decho penal en suspresupuestos.

El decho penal es totalmente independiente en susefectos, pero no es sus presupuestos.

Hay delitos cuya creación es genuinamente penal, por ej losdelitos contra la vida y la libertad sexual.Pero existen otros grupos de delitos cuya relación conotras ramas del decho es tan estrecha que mal se puedenprecisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas.Principalmente ocurre esto con los delitos contra elpatrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan enrelaciones jcas privadas.

c) Las consecuencias del ppio de intervención mínima en laprotección de bs jcos: el concepto de bs jco como límite

del poder punitivo del Estado.

La absoluta autonomía del decho penal en laconfiguración de sus efectos no quiere decir que éstospuedan ser empleados de cualquier modo, en su calidad ycantidad, para proteger bs jcos. Con el ppio deintervención mínima se quiere decir que los bs jcos no sólodeben ser protegidos por el decho penal, sino también anteel decho penal. Es decir, si para el restablecimiento delorden jco violado es suficiente con las medidas civiles oadministrativas, son éstas las que deben emplearse y no las

penales.Otro límite a la protección de bs jcos a través del

dcho penal viene impuesto por la propia gravedad de lasacciones que en ellos inciden.La protección de bs jcos que lleva a cabo el decho penal setiene que establecer con la incriminación de las conductasque los atacan. Este procesos de incriminación se realizacon la descripción de estas conductas en los llamados tipospenales, que cumplen así la misión de indicar la materia deprohibición, lo que el legislador considera que debe serprohibido.

Pero no todas las acciones que atacan bs jcos sonprohibidas por el decho penal, ni todos los bs jcos sonprotegidos por él. El decho penal se limita a castigarúnicamente las acciones más graves contra los bs jcos másimportantes de ahí su carácter FRAGAMENTARIO.

Este carácter FRAGMENTARIO del decho penal aparece enuna triple forma en las actuales legislaciones penales: enprimer lugar defendiendo al bs jco sólo contra ataques deespecial gravedad, exigiendo determinadas intenciones ytendencias, excluyendo la punibilidad de la comisiónimprudente en algunos casos etc…; en segundo lugar

tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del

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ord jco se estima antijurídico; y por último, dejando sincastigo, en ppio, las acciones meramente inmorales .De todo lo dicho se deduce que l bs jco es un fundamentonecesario de la intervención del decho penal en laregulación de la convivencia humana, pero no es por sí solo

criterio suficiente para limitar el poder punitivo delestado. La intervención del decho penal en la protección debs jco depende además, como dice HASSEMER del criterio deMERECIMIENTO DE PENA, es decir, del juicio de si uncomportamiento concreto que afecta a un determinado bs jcodebe, por la gravedad del ataque, por la propia importanciadel bs jco… ser sancionado penalmente. En esta decisión ellegislador se guía no sólo por criterios de justicia, sinotambién de oportunidad y utilidad social.

Criterios o pautas orientadores a la hora de crear los

correspondientes tipos penales:1) una consecuencia inmediata del ppio de protección de

bs jcos es la exclusión del ámbito de protecciónpenal de las meras discrepancias ideológicas,políticas o religiosas y las meras inmoralidades sintrascendencia en los dechos de terceros.

La misión del estado es, por tanto, garantizar el ordenexterno y no tutelar moralmente a sus ciudadanos.2) DE la concepción del decho penal como un instrumento

de protección de bs jcos no se deduce, sin embargo,automáticamente que el legislador esté obligado a

sancionar inmediatamente todos los comportamientosque lesionen bs jcos, cuando la protección de losmismos se puede conseguir incluso más eficazmente conotros instrumentos jcos no penales.

3) Actualmente se advierte una tendencia a ampliar elámbito de intervención de decho penal a la protecciónde bs jcos universales cada vez más inaprensibles, ypor eso mismo, difíciles de delimitar.

Ej En el titulo xvi se protegen bs jcos como laordenación del territorio o el patrimonio histórico.El concepto de bs jco concebido originariamente como

límite del poder punitivo del Estado, se convierte enuna legitimación de la ampliación del decho penal a laprevención de riesgos difícilmente identificables comobs jcos. Esta funcionalización del decho penal encierrael peligro de que se le asignen tareas que luego en lapráctica no puede cumplir, ofreciendo engañosamente a laopinión pública unas perspectivas de solución a losproblemas que luego no se verifican en la realidad.

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d) Las consecuencias del ppio de intervención mínima ,en lo que se refiere a la gravedad de las consecuenciasjcas del delito.

También aquí la idea rectora es la de que debe ser

preferible la sanción más leve a las más grave, sin conello se restablece ya el orden jco perturbado por eldelito. Un ej de este ppio es el art 2.2 CP que permiteexcepcionalmente, el efecto retroactivo de las leyespenales “que favorezcan al reo, aunque al entrar envigor hubiera recaído sentencia firme y el sujetoestuviese cumpliendo condena”.

Las consecuencias de este ppio son el PPIO DEHUMANIDAD Y EL PPIO DE PROPORCIONALIDAD.1º PPIO DE HUMANIDAD: obliga siempre a reconocer que eldelincuente, cualquiera que sea el delito que haya

cometido, es un semejante, una persona humana que tienederecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en lacomunidad como un miembro de pleno decho.

En el proceso penal, el ppio de humanidad, que surgecon la Ilustración, ha llevado a la abolición de latortura como medio de averiguación de la verdad y a lade cualquier otro medio que prive al acusado de la libredeterminación de su voluntad. Esto es lo que garantiza,en definitiva, el decho a la presunción de inocenciaque, como ppio básico del imputado en el proceso penal,reconoce el art 24 CE.

Con respecto a la PENA DE MUERTE, el ppio de humanidadimpone su abolición en los países donde existe; pues nisirve más que otras penas para proteger a la comunidad,ni permite ningún tipo de acción resocializadora sobreel delincuente, ni desde luego, es necesaria paragarantizar la paz social.

En materia de EJECUCIÓN PENITENCIARIA este ppio obligaa tratar con respeto al encarcelado y procurar sureinserción en la vida social una vez que haya salido dela cárcel, ahorrándole, en todo caso, todo tipo devejaciones inútiles y de sufrimientos.

(ver art 15 y 25.2 de la CE)

2ª EL PPIO DE PROPORCIONALIDAD: a cada uno debe dárselesegún sus merecimientos y que los desiguales deber sertratados desigualmente.Trasladado al campo del decho penal: las penas deber serproporcionadas a la entidad del delito cometido o queéstos no pueden ser reprimidos con penas más graves quela propia entidad del daño causado por el delito.CRITERIOS que se deben utilizar para determinar lagravedad de la pena que se debe imponer a un determinado

delito: la importancia del bs jco afectado; la forma deataque al bs jco. Ahora bien, en este último caso, la

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diferenciación no se hace cuantitativa sinocualitativamente, es decir, en función del desvalorético-social del comportamiento realizado.

También la imposición de las medidas de seguridad seinspira en el ppio de proporcionalidad (Art 6.2 CP “Las

medidas de seguridad no pueden resultar i más gravosas nide mayor duración que la ena abstractamente aplicable al

hecho cometido, i exceder el límite de lo necesario para

prevenir a peligrosidad del autor”).

B) PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN LEGALIZADA: EVOLUCIÓN Y FUNDAMENTO.

Este ppio, tradicionalmente designado con el nombre de PPIODE LEGALIDAD, establece que la intervención punitiva del

estado, tanto al configurar el delito como al determinar,aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida porel IMPERIO DE LA LEY , entendida ésta como expresión de laVOLUNTAD GENERAL.El ppio de intervención legalizada o de legalidad sirve,pues, para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado delpoder punitivo estatal.

Evolución y fundamento de este ppio.

1. El ppio de intervención legalizada nace en el Estado

de Decho.Durante la REv Fr se suceden Declaraciones de df de laspersonas y las del ppio de legalidad de los delitos y laspenas, como por ej en la PETITIONS OF RIGHTS de losestados americanos de Filadelfia (1774), Virginia (1776);en la JOSEPHINA austríaca (1787) y sobre todo en la famosaDeclaración fr de los dechos del hombre y del ciudadano de1789.

Desde entonces se viene acogiendo este ppio en lasConstituciones y CP decimonónicos, no siendo una excepciónla legislación española de la época.

De esta orientación se aparta únicamente el decho penalanglosajón, que sustituye el ppio de legalidad de losdelitos y las penas por la vinculación del juez tanto alprecedente judicial, a la tradición judicial (el commonlaw) como al decho legal emanado del Parlamento (statutelaw)constituyendo así un sistema jco penal concaracterísticas propias.

El ppio de intervención legalizada tiene, por tanto,un claro fundamento político, el del Estado liberal dedecho; pero también hay razones puramente jcas que lofundamentan.

2. Políticamente el Estado liberal de decho se distinguepor cuatro características:

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a) imperio de la ley: que supone que quien ejerceel poder estatal ya no puede castigar a laspersonas arbitrariamente y que su poder punitivoestá vinculado a la ley. En el ámbito penal estoquiere decier que sólo pueden determinarse los

delitos y las penas por los órganos popularesrepresentativos que reflejan la voluntadpopular.

b) División de poderes: sirve de base técnica alppio de intervención legalizada.

Esta división de poderes garantiza el ppio delegalidad penal, repartiendo el poder punitivoestatal entre el legislativo, que se encarga dedeterminar los delitos y las penas a través de unproceso democrático en el que participan losrepresentantes del pueblo, y el judicial, que se

encarga de su aplicación en el caso concreto.c) Legalidad en la actuación administrativa: por lo

visto, el poder ejecutivo no tiene, o no debetener, un puesto importante en la elaboracióndel decho penal, Por eso no afecta tanto el ppiode legalidad administrativa al decho penal.

Conviene trasladar al decho administrativosancionatorio todas las garantías y cautelas querodean la sanción penal propiamente dicha, evitandoasí que la administrativización del podersancionatorio implique para el ciudadano una merma

de sus garantías y dechos.d) Garantizar los dechos y libertades fundamentales

de las personas: la mejor manera de protegerloses concretizarlos y formularlos en leyes ycastigar con penas su lesión o violación. Los CPse convierten así en un catálogo deprohibiciones de conductas que pueden lesionaresos dechos y libertades fundamentales.

Pero también las penas y sanciones penalesaplicables a los autores de un delito afectan a susdechos y libertades fundamentales, por lo que es

necesario revestirlas de todas las garantías queentraña el ppio de legalidad.

3. Fundamento jco del ppio de intervención legalizada.- La base jca se la dio el penalista alemán FEUERBACH,

quien le dio su formulación latina: nullum crimen, nullapoena sine lege.Este ppio es una consecuencia inmediata de su teoría dela pena, entendida como coacción psicológica.Pero par que pueda desempeñar esta función, es necesarioque se describan previamente en la ley las conductas

prohibidas y las penas con que se conminan esasconductas.

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Esta teoría tiene el mérito de haber destacado laFUNCIÓN MOTIVADORA DE LA NORMA PENAL.

- el ppio de legalidad sirve también para determinar laCULPABILIDAD del delincuente. Pues sólo quien conoce

la prohibición contenida en la ley penal, o por lomenos ha podido conocerla, puede motivarse por ella ypuede ser castigado como culpable de un hecho punible.

- El ppio de legalidad es, por otra parte, la garantíajca de los ciudadanos frente al poder punitivoestatal.

Justamente el Titulo preliminar del CP recoge entre lasgarantías penales las siguientes:

• LA GARANTÍA CRIMINAL: calificando como delitosólo lo que la ley considere como tal. “no serácastigada ninguna acción ni omisión que no esté

prevista como delito o falta por ley anterior asu perpetración” (art 1.1). Así se diceclaramente en el art 10 “son delitos o faltas

las acciones y omisiones… penadas por la ley”.

• LA GARANTÍA PENAL: imponiendo solamente la penafijada en la ley para el delito cometido. En estesentido el art 2.1 CP dice que “no será

castigado ningún delito ni falta con pena que no

se halle prevista por ley anterior a su

perpetración”.

• LA GARANTIA JURISDICCIONAL: “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de

stcia firme dictada por el juez o tribunal

competente, de acuerdo con las leyes procesales”(art 3.1).

• LA GARANTIA DE EJECUCIÓN: “tampoco podrá

ejecutarse pena ni ms en otra forma que la

prescrita por la ley y reglamentos que la

desarrollan, no con otras circunstancias o

accidentes que los expresados en su texto. La

ejecución de la pena o de la ms se realizará

bajo el control de los jueces o tribunalescompetentes” (art 3.2)

Todo ello constituye al mismo tiempo, un programa para larealización del decho penal en cada una de sus fases,estableciendo el marco dentro del cual tienen que moverselos tribunales a la hora de aplicarlo y los intérpretes ydemás elaboradores técnicos a la hora de interpretarlo. Asíel art 4 Cp “ 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos

distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio

de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción uomisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de

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represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y

expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer

que debiera ser objeto de sanción penal.

3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo

conveniente sobre la derogación o modificación del

precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio deejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa

aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada

una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no

debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva,

atendidos el mal causado por la infracción y las

circunstancias personales del reo.

4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal

hubiere apreciado en resolución fundada que por el

cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el

derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá

la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada.

También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de

la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando,

de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste

pudiera resultar ilusoria.

La importancia del ppio de legalidad o de intervenci’onlegalizada se refleja en que ‘este es pr’acticamente el‘unico ppio penal que se recoge directamente en la CE en suart 25.1 nadie puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse noconstituyan delito, falta o infracci’on administrativa,

seg’un la legislaci’on vigente en aquel momento.

C( PPIO DE CULPABILIDAD.

El decho penal se asigna al concepto de culpabilidad unatriple significación:

- Por un lado , la culpabilidad como fundamento de lapena se refiere a la cuestión de si procede imponeruna pena al autor de un hecho típico y antijco, es

decir, prohibido por la ley penal con la amenaza deuna pena. Para ello se exige la presencia de una seriede elementos (capacidad de culpabilidad, conocimientode la antijuridicidad, exigibilidad de otra conductadistinta) que constituyen los elementos positivosespecíficos del concepto dogmático de culpabilidad.Basta la falta de cualquiera de estos elementosespecìficos de la culpabilidad para que no puedaimponerse una pena. Es preferible hablar deRESPONSABILIDAD en lugar de culpabilidad.

- Por otro lado está la culpabilidad como elemento de la

determinación o medición de la pena. Se trata de

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determinar el cómo de la pena, su gravedad, suduración.

En este caso se asigna a la culpabilidad una funciónsobre todo limitadora, que impida que la pena pueda serimpuesta por debajo o por encima de unos límites.

- Finalmente, el concepto de culpabilidad se emplea comoproscripción de la responsabilidad por el resultado, oresponsabilidad puramente objetiva. En este sentido,el ppio de culpabilidad impide la atribución a suautor de un resultado imprevisible, reduciendo lasformas de imputación de un resultado al dolo y a laimprudencia.

Solo en este último sentido es unánimemente aceptado elppio de culpabilidad.

En definitiva el ppio de culpabilidad exige unaconcepción del sujeto del delito como un sujeto

responsable, que sólo en la medida en que lo sea puedeser sancionado con una pena.

En el titulo preliminar del CP se acoge, entre lasgarantías penales, el ppio de culpabilidad, si bien sinmencionar este nombre, en su vertiente de que “no haypena sin dolo o imprudencia” (art 5) es decir, comoproscripción de la responsabilidad objetiva.

CAPITULO VEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DECHO ESPAÑOL.

1. EL CARÁCTER CONSTITUCIONAL DE LAS GARANTÍAS

CONTENIDAS EN EL PPIO DE LEGALIDAD.

El Contenido esencial del ppio de legalidad en materiapenal radica en que no puede sancionarse ninguna conductani imponerse pena alguna que no se encuentre establecida enla ley, lo que coincide propiamente con el denominado ppiode legalidad de los delitos y las penas, frecuentementeexpresado mediante el aforismo NULLUM CRIMEN, NULLA PONEA,SINE LEGE.

Nos encontramos ante un ppio plenamente asumido por lacomunidad internacional(declaración universal de dechos

humanos de 1948; convenio europeo para la protección de losdechos humanos y las libertades fundamentales de 1950;pacto internacional de dechos civiles y políticos de nuevaCork de 1966).Sin embargo la mera existencia de una ley no garantiza elcumplimiento del ppio de legalidad en la aplicación de unapena.La ley debe reunir una serie de requisitos que generalmentese resumen en la necesidad de que sea ESCRITA , PREVIA a larealización de los hechos que se pretende sancionar yESTRICTA esto es, que establezca claramente las

características del hecho punible.

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Según los distintos momentos sobre los que opera, elppio de legalidad de los delitos y las penas contiene:

- en primer lugar las denominadas garantía criminal ygarantía penal. Estas garantías actúan en elmomento de la definición legal de los delitos y las

penas y en el de la decisión sobre laresponsabilidad penal y la pena aplicable.- Garantía procesal y jurisdiccional: el ppio de

legalidad exige que la decisión sobre laresponsabilidad penal y sobre la pena aplicable selleve a cabo mediante el proceso establecidolegalmente y por los órganos judicialescompetentes.

- Garantía de ejecución o ppio de legalidad de laejecución: la pena impuesta se ejecute con arregloa las disposiciones vigentes.

En nuestro ord jco con carácter general se recoge en el art9 CE “1. los ciudadanos y los poderes públicos están

sujetos al la CE y al resto del ord jco.

3. la ce garantiza el ppio de legalidad, la jerarquía

normativa, la publicidad de las normas, la

irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de dechos individuales, la

seguridad jca, la responsabilidad y la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos” .Asimismo el art 117.1 CE establece que la justicia se

administra por jueces y magistrados “sometidos únicamenteal imperio de la ley”.Ahora bien en materia penal el art 25.1 concreta,estableciendo que “nadie puede ser condenado o sancionado

por acciones u omisiones que en el momento de producirse

no constituyan delito, falta o infracción administrativa,

según la legislación vigente en aquel momento”.El TC distingue entre aspectos materiales y formales

del ppio de legalidad. Garantía material como“predeterminación normativa de las conductas ilícitas y lassanciones correspondientes” y garantía formal , lo que

equivale a la reserva de ley en materia penal.

Sin embargo las formulaciones de los art 9.3 y 25.1 CEno agotan todo el contenido del ppio de legalidad penal.Las demás garantías propias del ppio de legalidad seasientan en otros preceptos constitucionales o de rangoinferior. Ej art 2 Cp en cuento a la referencia alestablecimiento de penas; los dechos fundamentales y laslibertades públicas del art 53.2 CE son susceptibles deprotección extraordinaria y de recurso de amparo ante el Tcpor su violación.

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2. PPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS.

Además de lo establecido por el ya citado art 25 CE estecontenido esencial del ppio de legalidad penal se encuentrarecogido en el art 10 CP “son delitos y faltas las

acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por laley”; y en el art 2 CP “ no será castigado ningún delito

ni falta con pena que no se halle prevista por ley

anterior a su perpetración”.

A) LA RESERVA DE LEY (LA EXIGENCIA DE LEY ORGÁNICA).

Cuando se dice que la ley penal debe ser escrita se estáexpresando en primer lugar, que el decho penal esexclusivamente decho positivo, lo que excluye laposibilidad de que mediante la costumbre o los ppios

generales no escritos se establezcan delitos y penas. Loque se pretende con ello es reservar al poder legislativola potestad para definir los delitos y las penas.

En el ordenamiento constitucional español no existendudas acerca de que la definición de los delitos y laspenas está monopolizada por el poder legislativo, puestoque la legislación penal es competencia exclusiva delEstado (art 149.1.6 CE).

Otros art CE:Esta reserva de ley en materia penal no se deduce

directamente del art 25.1 CE, puesto que éste se refieregenéricamente a las LEGISLACIÓN exigible tanto para definirdelitos como para definir infracciones administrativas.

El art 53.1 CE establece que “sólo por ley” (que debeentenderse como la emanada del parlamento)podrá regularseel ejercicio de los dechos y libertades contenidos en elCap II del Tit I de la CE.

Pero además la CE impone que las leyes que desarrollanderechos fundamentales revistan la forma de Ley orgánica(art 81.1 CE).Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales, por

afectar a df, deben ser aprobadas como LO. Al respecto, ladoctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normaspenales, por el hecho de serlo, afectan a algún df.Ahora bien, la cuestión a la que hay que atender paradecidir si una ley penal desarrolla o no un df es la PENAque impone. Dicho en otros términos, una ley penal nodesarrolla un df porque lo proteja como bs jco sino porqueimponga una pena cuya aplicación suponga la restricción deun decho fundamental, y por tanto, afecte a su ejercicio.

Lo que resulta absolutamente claro es que todas las

normas penales que impongan penas de prisión desarrollan eldf a la libertad en la medida en que establecen las

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condiciones en que los ciudadanos pueden ser privados delmismo. Por tanto, todas las leyes que prevean penas de talnaturaleza deben poseer el rango de orgánicas.Esta conclusión ha sido establecida por el Tc quien, sinembargo, no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las

normas penales que señalan penas de multa deban ser tambiénleyes orgánicas.La cuestión parece dudosa , sin embargo, en aplicación delart 53.1 CP el impago de una multa penal puede conllevar elarresto sustitutorio del condenado, por lo que, de maneraindirecta, también las normas penales que imponen multaslimitan la libertad de los individuos y en tal medida,deben ser aprobadas como Lo.

B) EL PPIO DE TAXATIVIDAD Y LA SEGURIDAD JCA (LEYESTRICTA).

Para que realmente la ley cumpla con la función deestablecer cuales son las conductas punibles debe hacerlode forma clara y concreta, sin acudir a términosexcesivamente vagos que dejen de hecho en la indefiniciónel ámbito de lo punible. La vaguedad de las definicionespenales, además de privar de contenido material al ppio delegalidad, disminuye o elimina la seguridad jca exigida porel art 9.3 cE.

Este contenido de seg jca es el que monopoliza ellegislador mediante la reserva de ley. El ppio de legalidad

en nuestro sistema exige que sea precisamente el legisladorquien se encargue de delimitar claramente lo que se castigamediante la norma penal.

La exigencia de clara DETERMINACIÓN de las conductaspunibles se expresa en el denominado PPIO DE TAXATIVIDAD omandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de losproblemas más arduos del manejo correcto de la técnicalegislativa:El legislador penal no puede pretender recogerabsolutamente todos los matices con que se expresa larealidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios

que deben ser concretados por los jueces en su funcióninterpretativa de las normas, porque es imposible que laley enumere todas las posibles formas de aparición de unasituación.Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de losconceptos excesivamente vagos en los que no es posibleestablecer una interpretación segura, como de lasenumeraciones excesivamente casuísticas que no permitenabarcar todos los matices de la realidad.El TC ha establecido la necesaria taxatividad de lasdefiniciones legales, pero reconociendo a continuación que

los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por laley penal no violan necesariamente el ppio de legalidad si

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su significado puede ser CONCRETADO por la interpretaciónen cada momento histórico.Posibilidad de concreción permite establecer diferentesgrados de taxatividad:1º el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos que

necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyosignificado genérico se desprende de la propia ley o esdeducible de su finalidad. Así, en ocasiones se acude aconceptos amplios como el de GENERALIDAD DE PERSONAS delart 74.2 CP, para evitar recoger una cuantía concreta o elde lesiones que necesiten tratamiento médico o quirúrgico(art 147 CP) para evitar definir las lesiones en función deun número fijo de días necesarios para su curación.2º Cuando el legislador establece lo que se denominan TIPOSABIERTOS en los que las fronteras de la conducta punibleson absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de

la seg jca. Así por ej los ultrajes a los símbolos delEstado de art 543 CP; cualquier orden, disposición odocumento de un gobierno extranjero que atente contra laindependencia o seguridad del Estado (art 589CP; cualquieracto de colaboración… del art 576 CP.

C) LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD (LA EXIGENCIA DE LALEY PREVIA).

La ley debe ser también previa a los hechos que se pretende

sancionar, es decir, debe haber sido promulgada conanterioridad a la comisión de tales hechos.Por ello la ley penal es IRRETROACTIVA y no puede aplicarsea hechos anteriores a su entrada en vigor.

D) LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA, LA ANALOGÍA IN BONAMPARTEM.

En la aplicación de la ley el intérprete y en su caso eljuez, no puede desbordar los límites de los términos de laley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma,

porque con ello violaría claramente el ppio de legalidad(prohibición de analogía).

E) EL PPIO NO BIS IN IDEM.

Este principio consiste en la prohibición de que un mismohecho resulte sancionado más de una vez. Este ppio no seencuentra en la CE pero el TC mantiene que tal exigencia sederiva del ppio de legalidad consagrado en el art 25.1 CE.

En el ámbito de las normas penales, aparecen algunasexpresiones del ppio. Así el art 67 CP establece que no se

tomarán en cuenta las circunstancias agravantes “que laley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una

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infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al

delito que sin la concurrencia de ellas no podría

cometerse”.

En cumplimiento de esta regla, por ej, a los delitos defuncionarios en el ejercicio de sus cargos no puede

aplicárseles la agravante del art 22.7 consistente enejecutar el hecho prevaliéndose del carácter público quetenga el culpable, porque tal circunstancia ha sido yatenida en cuenta al sancionarlos como delitos cometidos enejercicio de la función pública.

Problemas:- Cuando nos encontramos realmente ante un solo hecho quepueda considerarse definido por dos normas (concurso deleyes o de normas). Se trata de decidir que norma se ajustacon mayor exactitud al supuesto enjuiciado, lo que conduce

a excluir la aplicación de otras que recogen sólo algunosaspectos del mismo (García Albero).- La confluencia del decho penal y el decho administrativosancionador o disciplinario. Ej el art 468 Cp sobrequebrantamiento de condena.Los criterios establecidos por el TC en esta materia son:

. no cabe duplicidad de sanciones cuando se trate deun mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan elmismo fundamento. Luego a sensu contrario, puedenacumularse sanciones de fundamento distinto.

. Se prohibe que autoridades del mismo orden (sea del

orden judicial o bien del orden administrativo) sancionenrepetidamente el mismo hecho a través de procedimientosdistintos.

. En cambio, puede acumularse una pena y una sanciónadministrativa, por un mismo hecho, si el sujeto seencuentra en relación de sujeción especial con la admón..

De esta jurisprudencia TC se desprende que o es posible laaplicación conjunta de dos sanciones penales a un mismohecho, puesto que, si ambas son penales, normalmentetendrán el mismo fundamento, y con toda seguridad, se

impondrán ambas por autoridades del orden judicial, con loque no podrán acumularse.En cambio, no se cierra definitivamente el paso a laacumulación de sanción penal y administrativa, es más, losppios que se acaban de resumir parecen establecidos parapermitirla en muchos casos.

3. LA GARANTIA JURISDICCIONAL.

El ppio de legalidad exige. Junto a la existencia de la

ley, que las penas se impongan por el órgano competente y

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tras el proceso legalmente establecido (garantíajurisdiccional)El art 3.1 CP indica que “no podrá ejecutarse pena ni

medida de seguridad sino en virtud de stcia firme dictada

por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las

leyes procesales”.En este artículo se contienen, al menos, las siguientesexigencias: a) para ejecutarse una pena debe haberseseguido un proceso legal, porque de ningún modo puedealcanzarse una stcia.b)para ejecutarse una pena, debe decidirlo un órganojudicial, único legitimado para dictar stcias.c)hasta que la stcia no es firme, no puede ejecutarse lapena, esto es, la pena no empieza a cumplirse.

Tales ppios se contiene implícitamente oexplícitamente en el art 24.2 CE con lo que puede

considerarse que la llamada garantía jurisdiccional tienerango constitucional.

Por su parte el art 1 LECR indica “no se impodrá penal alguna… sino de conformidad con las disposiciones

del presente código o de leyes especiales y en virtud de

sentencia dictada por juez competente”.

4.PPIO DE LEGALIDAD DE LA EJECUCIÓN.

Por último el ppio de legalidad impone que la ejecución oel cumplimiento de las penas se lleve a cabo con total

sumisión a lo establecido en las leyes.Ello tiene igualmente rango constitucional ya que el 9.3CEasí se refiere; pero su formulación concreta se contiene enel art 3.2 CP con arreglo al cual las penas debenejecutarse en la forma prescrita por la ley y losreglamentos y sin otras circunstancias o accidentes que losexpresados en su texto.

Las normas que rigen para la ejecución de las penasprivativas de libertad están contenidas en la LO Generalpenitenciaria de 1979 y su reglamento.

5. TECNICAS LEGISLATIVAS Y PPIO DE LEGALIDAD: LAS LEYESPENALES EN BLANCO.

Nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando, lapropia ley penal, se remite a una norma distinta.La problemática que plantean las leyes penales en blanco,en relación al ppio de legalidad, aparece cuando laremisión se lleva a cabo respecto de una disposición derango inferior al de la propia ley penal, generalmente unreglamento. En tales casos, parte de la definición de laconducta se contiene en una disposición que, completando la

ley penal, no ha sido dictada por el poder legislativo, conlo que puede resultar infringida la reserva de ley y, en su

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caso, la reserva de LO que afecta a las leyes penales. (ej316; 333; 360 CP).

El TC (STC 3/88) admite en primer lugar lacolaboración reglamentaria en la normativa sancionadora, esdecir, la remisión a los reglamentos. Pero asimismo

establece límites a la técnica de remisión, prohibiendodeterminada utilización de la misma. El TC exige paraaceptar la remisión que en la ley queden suficientementedeterminados los elementos esenciales de la conducta de talmanera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones,subsumibles en la norma con rango de ley.Ello significa, según el TC que para respetar la reserva deley en materia penal el núcleo esencial de la conductapunible, su contenido de desvalor respecto de la lesión opuesta en peligro de bs jcos , debe encontrarse descrito enla ley penal.

En el CP pueden encontrarse ej de utilización correctae incorrecta de ley penal en blanco: El TC considerócorrecta la definición del delito ecológico contenida en elart 347 bis del Cp74. En cambio el 360 del CP sanciona aquien despache sustancias nocivas sin cumplir con lasformalidades previstas en las leyes y reglamentos.

Uno de los problemas más arduos de los que plantea laremisión normativa en materia penal es el de aquellossupuestos en que la norma que completa al CP emana delparlamento de una CCAA, que la ha dictado dentro de sus

competencias.Por ej la transfusión de sangre contaminada con virus delSIDA en un hospital de Cataluña, sin haberse realizadopreviamente las pruebas para detectarlo que imponíandisposiciones legales de dicha CCAA. (art 343 bis CP 74).

a) como es sabido, la legislación penal escompetencia exclusiva del Estado. Sin embargo,si la remisión de la ley penal recae sobre unamateria sobre la que la CCAA tiene competencia,la legislación emanada de ésta delimitará yacotará.

b) Si esto es así, puede producirse comoconsecuencia que lo que en una CCAA esconstitutivo de delito, resulte no serlo enotra.

Es el Poder legislativo del Estado el que debe cuidar deque la legislación penal se mantenga dentro de sucompetencia exclusiva y sea única para todos los ciudadanosespañoles. Por tanto, el problema no radica en el contenidode la disposición autonómica, sino en la forma en que ellegislador efectúa la remisión.

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6. FUENTES INDIRECTAS DEL DECHO PENAL: LA COSTUMBRE, LOSPPIOS GENERALES DEL DECHO. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA.

La sumisión a ley escrita (positiva) comporta también laimposibilidad de considerar a la costumbre , los pgd y a la

jurisprudencia como fuentes directas del decho penal.Para establecer el valor de la costumbre y de los pgden el ámbito penal, hay que partir del concepto de fuente:ni la costumbre ni los pgd son fuente de producción denormas, esto es, no pueden establecer delitos y penas.Sin embargo, el concepto de fuente puede utilizarse comomedio de integración, interpretación y complementación delas fuentes de producción, esto es, como fuente indirecta.En este sentido la costumbre desempeña una importantefunción en la interpretación y aplicación del decho penal,porque también en este sector del ordenamiento se acude

frecuentemente a la utilización de conceptos indeterminadosque deben ser dotados de contenido teniendo en cuenta loscomportamientos sociales (costumbre secumdum legem) ejconcepto de imprudencia del art 5 cp o el de menoscabo a lafama del art. 208.

El carácter de única fuente de producción del decho penalque posee la ley se ve reafirmado por el hecho de que losrecursos de apelación y casación contra sentencias penales

sólo pueden interponerse si se ha infringido un preceptolegal o se han quebrantado las normas procesales (795 y 847y ss LECR). En caso contrario (como pasa en cc) se trataríade una costumbre contra legem.

Los PGD desempeñan también una función en laaplicación del decho penal aunque no puedan tener carácterde fuente directa del mismo. Entre ellos, el ppio de indubio pro reo tiene una vertiente claramente procesal, peroademás el puede operar también en la decisión sobre la leyaplicable, en la medida en que de existir más de una

interpretación posible, debe elegirse la que más favorezcaal reo.

En cuento a la jurisprudencia no puede atribuírseletampoco carácter de fuente del decho penal pero su funcióncomplementadota y de apoyo a la interpretación esigualmente destacable.Existen en el CP determinados conceptos que son concretadospor las decisiones judiciales en jurisprudencia constante yuniforme de modo que puede preverse casi con absolutaseguridad como y a qué supuestos va a ser aplicada la ley

penal: ej la atenuante de arrepentimiento espontáneo del21.4.

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La jurisprudencia no vincula formalmente a los tribunalespero sin embargo los órganos judiciales mantienen una claratendencia a seguir los criterios interpretativos de losórganos superiores, de modo que las líneas

jurisprudenciales se mantienen durante años hasta que laevolución social y doctrinal propicia su modificación.En cuanto a la jurisprudencia del TC el art 5.1 LOPJ

establece su carácter vinculante para todos los tribunales.Esta jurisprudencia TC resulta problemática en lassentencias interpretativas en la medida en que puedan sercontradictorias. Sin embargo, no puede negarse que seanfuente del decho aquellas sentencias del TC en las que seresuelve la inconstitucionalidad de una norma yconsiguientemente su derogación.CAPITULO VI

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

1. CONCEPTO Y RELEVANCIA.

La interpretación es una operación intelectual por la quese busca establecer el sentido de las expresionesutilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidosen ella y consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto dehecho que se le plantea al intérprete.

La gravedad de las consecuencias del decho penaldetermina que las exigencias del ppio de legalidad penal

sean especialmente estrictas para el legislador, quien deberespetar el ppio de taxatividad y evitar los conceptosvagos, abiertos y excesivamente indeterminados.Del mismo modo el intérprte de la ley penal se encuentrasometido a especiales exigencias derivadas del ppio delegalidad: la prohibición de analogía.Pero además el intérprete no puede ignorar que según cualsea el contenido que se atribuya a los preceptos penalesdepende, se decide o puede decidirse la punición o laimpunidad de las conductas.

2. INTERPRETACIÓN Y PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA.

Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestosdistintos de aquéllos para los que están previstos,exigencia contenida en la denominada prohibición deanalogía (garantía contenida dentro del ppio de legalidad.Así el art 4.1 CP “las leyes penales no se aplicarán acasos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

La analogía consiste en aplicar la ley a supuestos nocontemplados en ella pero muy similares (análogos) a losque la ley describe.

Al hablar de la prohibición de analogía nos estamosrefiriendo a la prohibición de una FORMA DE APLICACIÓN DE

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LA LEY, aunque en ocasiones se hable de INTERPRETACIÓNANALÓGICA.La analogía no es propiamente una forma de interpretaciónde la ley, sino de aplicación de la misma: de lo que setrata en la analogía es de que, una vez interpretada la ley

(es decir, una vez establecidos los supuestos que contiene)se extienden sus consecuencias (se aplican) a otrossupuestos no contenidos, pero similares o análogos.De la aplicación analógica deben distinguirse las llamadasCLAÚSULAS LEGALES DE ANALOGÍA. Por ej la atenuante 6 delart 21 “cualquier otra circunstancia de análogasignificación que las anteriores”. Cuando los tribunalesaplican esta circunstancia, denominada análoga, no realizanuna aplicación análoga de la ley sino que aplican la propialey dotándola previamente de contenido a través de lainterpretación.

La prohibición de analogía afecta a todas aquellasdisposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir,a la denominada ANALOGÍA IN MALAM PARTEM. Significa que nopueden aplicarse analógicamente las normas penales quefundamentan la responsabilidad penal porque definen lasconductas punibles, ni tampoco aquellas que la agravan enfunción de determinadas circunstancias.

La analogía IN BONAM PARTEM o beneficiosa para el reo:se ha argumentado que esta analogía debe aceptarse porqueen el propio CP existe un ejemplo de su admisión en el casode la ya mencionada circunstancia atenuante análoga. Sin

embargo, tal argumento no resulta suficiente. Lajurisprudencia y un sector doctrinal mantienen que laanalogía in bonam parten debe considerarse igualmenteprohibida sobre todo, en base a lo dispuesto por el art 4.3CP según el cual, el tribunal deberá acudir al Gobierno.“Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo

conveniente sobre la derogación o modificación del

precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de

ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa

aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada

una acción u omisión

que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, ocuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal

causado por la infracción y las circunstancias personales

del reo.”

El art 4.3 CP viene a ser una nueva confirmación del ppiode sometimiento de los tribunales a la ley: aplicar en todocaso la ley.En base a esto, el TS ha negado reiteradamente laposibilidad de aplicar de manera analógica lacircunstancias eximentes.La doctrina dominante entiende, sin embargo, que el art 4.3

CP no es suficiente argumento para negar la aplicaciónanalógica beneficiosa, básicamente porque la prohibición de

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analogía es una consecuencia del ppio de legalidad, y éste,como se ha dicho, constituye un límite a la intervenciónpunitiva que impide la sanción más allá de los términos dela ley, pero no persigue impedir la atenuación de lasanción o su exclusión.

Lo cierto es que tal sentido del ppio de legalidad secorresponde con los enunciados legales del mismo,Recordemos que el art 25.1 CE impide condenar por accionesu omisiones no descritas en la ley, con los que se prohíbeextender la aplicación de los preceptos que fundamentan lasanción, pero no la de los que la excluyen o atenúan.

3. CLASES Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.

A) CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL SUJETO.

AUTÉNTICA la llevada a cabo por el propio legisladormediante normas que precisan el significado de los términosutilizados. Ej el 239 CP precisa lo que quede interpretarsepor LLAVES FALSAS a efectos del delito de robo. Es la únicainterpretación plenamente vinculante.JUDICIAL es la llevada a cabo por los órganos judiciales.Excepto en el caso del TC no vincula al intérprete aunque,como se ha dicho, resulta de gran importancia.

DOCTRINAL la mantenida por los juristas en las obrascientíficas. Tampoco resulta vinculante pero su influenciaes mayor de lo que habitualmente se cree.

B)CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL MÉTODO UTILIZADO.

La INTERPRETACIÓN GRAMATICAL también denominadaLITERAL pretende establecer el sentido de las normasatendiendo al significado de las palabras contenidas en lasmismas. Este interpretación es necesaria, pero no suele sersuficiente, por lo que, normalmente, se utiliza en

combinación con otros métodos.Ej el art 179 aumenta la pena de quien comete una agresiónsexual mediante introducción de objetos. Gramaticalmente,la introducción de objetos en el cuerpo humano incluye, porej, la de un lápiz en una oreja, pero evidentemente, ellono puede ser considerado como agresión sexual, concepto conel que se relaciona dicha introducción.

La INTERPRETACIÓN LOGICO-SISTEMÁTICA busca el sentidode los términos legales a partir de su ubicación dentro dela ley y su relación con otros preceptos, desde laperspectiva de la necesaria coherencia del ord jco.

La interpretación sistemática se relacionaestrechamente con la INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA, es decir,

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con aquella que atiende a la finalidad perseguida por lanorma. Frecuentemente, la ubicación de un precepto penalorienta acerca de los fines que persigue, y másconcretamente, acerca de cual es el bs jco que se quiereproteger, lo que, en definitiva, permite decidir cuales son

los supuestos a los que debe ser aplicado.Por último la INTERPRETACIÓN HISTÓRICA que atiende alos antecedentes de las normas y a las circunstancias enque tuvieron su origen. Por ej el CP utiliza frecuentementelas expresiones IMPRUDENCIA GRAVE e IMPRUDENCIA LEVE quepueden entenderse equivalentes a los conceptos deimprudencia temeraria y simple que utilizaba el CP anteriory que se encontraban ya considerablemente consolidados.

C)CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL RESULTADO.

DECLARATIVA: el interprete llega a la conclusión de que elsentido de la norma coincide plenamente con su tenorliteral.RESTRICTIVA: establece un sentido de la norma que reduce elámbito del sentido literal propio de los términos legales:es restrictiva el término REGALO en el art 426 cp, puestoque, no lo considerábamos aplicable a cualquier regalo sinosólo a los económicamente relevantes.EXTENSIVA: plantea problemas particulares por su proximidadcon la analogía. Si por interpretación extensiva se

entiende aquella que incluye en el término legal el máximode aceptaciones permitidas por su tenor literal, pero sinrebasarlo, puede considerarse respetuosa con el ppio delegalidad y por tanto aceptable. En cambio, si lainterpretación extiende el sentido de la norma más allá delas acepciones posibles del término legal, está permitiendosu aplicación a supuestos no contenidos en el precepto ypor tanto, incurriendo en analogía prohibida.

EXCURSO: INTERPRETACIÓN, SUBSUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY

PENAL.

La aplicación de las normas jcas a la realidad sesuele describir como resultado de un silogismo, en el quela premisa mayor la constituye una norma jca completa: lainclusión de un caso de la realidad en el supuesto de hechode esa norma jca, la premisa menor; y la conclusión, laaplicación a ese caso de la consecuencia jca prevista en lanorma. Así por ej :- el art 138 cp dice “el que matare a otro será castigado,como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a

quince años” (premisa mayor).- es así que A ha matado a B (premisa menor)

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- luego A debe ser castigado con la pena de prisión de dieza quince años (conclusión).

En este silogismo la obtención de la premisa mayor, esdecir, la averiguación del sentido de la norma jca incumbea la INTERPRETACIÓN; la obtención de la premisa menor es

decir, la inclusión del caso de la realidad en el supuestode hecho de la norma jca constituye la llamada SUBSUNCIÓN,y finalmente, la conclusión está constituida por laAPLICACIÓN de la consecuencia jca.

El esquema lógico que se acaba de exponer vienereforzado por dos ppios que informan la Admón. de Justiciapenal: OFICIALIDAD y el de LEGALIDAD, según los cuales lostribunales han de hacer todo lo necesario para averiguar ysancionar los hechos realmente acaecidos que pudieran serconstitutivos de delito y en esa actuación han de estarsometidos a la ley.

Pero la realidad de la Admón. de justicia ofrece unapanorama diferente al que se acaba de describir.

Para comprender mejor la complejidad de la actividadque va desde la interpretación a la aplicación de la leypenal, pasando por la subsunción, conviene distinguir tresmomentos o fases:1º Punto de partida de toda la actividad jca es el caso quesurge como problema de la realidad y que se trata desubsumir en el supuesto de hecho de la norma jca.La primera misión del juez consiste, pues, en reconstruirlos hechos tal como aproximadamente se dieron en la

realidad.Para esta reconstrucción aproximada de los hechosposiblemente constitutivos de delito el juez o tribunal sesirve de una serie de elementos que solamente son INDICIOSde cómo esos hechos se produjeron efectivamente.Iguales o mayores dificultades presenta la averiguación odeterminación del autor o autores del hecho. También paraello sirven los indicios antes señalados.La LECR regula la forma y el modo en que han de practicarseeste tipo de pruebas con el fin de que pueda llegarse areconstruir lo más exactamente posible la realidad de lo

sucedido.El tribunal sólo en base a las pruebas o indiciospracticadas con las limitaciones legales, deberá fijar elcaso que debe subsumir en el supuesto de hecho de la normapenal. En todo caso elart 741 LECR dispone que el tribunaldebe apreciar las pruebas practicadas en juicio “según suconciencia” lo que obviamente no supone una absolutalibertad de juzgador.2º ENJUICIAMIENTO JCO o subsunción en sentido amplio.Este proceso se puede contemplar desde diversasperspectivas:

- desde el punto de vista del LENGUAJO se trata deconvertir el lenguaje coloquial en un lenguaje

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jco, es decir, convertir las palabras quedesignan los elementos fácticos en conceptosjcos.

- Desde el punto de vista estructural lasubsunción supone la CONCRECIÓN de la norma

necesariamente abstracta y general en el casoconcreto y particular que hay que juzgar.- Desde el punto de vista psicológico la

subsunción supone un acto de DECISIÓN deljuzgador, en el que, se quiera o no confesarlo,influyen como pre-juicios elementos que seencuentran fuera o más allá de la ley.

La subsunción consiste en relacionar los preceptos jcosabstractos con el hecho real concreto. El estadio previo de

la subsunción es al interpretación de la ley, es decir, queantes de la subsunción hay que aclarar primero el sentidode la premisa mayor a aplicar.Un ej de esto lo constituye el término morada en el art202.1 cp que plantea el problema de si pueden subsumirsetambién en él las dependencias anejas a una casa habitada,la roulotte de un turista o la habitación de un hotel. Lasolución depende de cuales sean los elementos fundamentalesdel concepto jco y de la finalidad perseguida con lacreación del delito de allanamiento de morada. Si pormorada se entiende todo espacio, total o parcialmente

acotado, que evidencia la voluntad de una persona deexcluir a otras y si la finalidad de la ley es la deproteger la intimidad de esa persona, no cabe duda de quelos citados lugares pueden incluirse en el concepto demorada, por más que no lo sean según el sentido dado a lapalabra morada en el lenguaje coloquial.3º APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL al caso cuya prueba ysubsunción en la norma penal se ha realizado. En esta faselo más importante es la DETERMINACIÓN de la consecuenciajca. En decho penal es casi imposible determinar conabsoluta seguridad la consecuencia jca justa para un hecho

concreto.Nuestro cP no ordena ninguna pena exactamente determinada,sino que deja un amplio marco dentro del cual decide eljuzgador en atención a la concurrencia de lascircunstancias agravantes y atenuantes. Pero cuando noconcurrieren circunstancias atenuantes o agravantes, laregla 6 del art 66.1 cp deja al arbitrio del tribunal lafijación de la extensión de la pena señalada por la ley,pero obliga PRECEPTIVAMENTE para ello a tener en cuenta lamayor o menor gravedad del hecho y las circunstanciaspersonales del delincuente.

CAPITULO VII AMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL.

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1. PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL.

El art 91 CE indica que el Rey sanciona las leyesaprobadas por las CCGG, promulgándolas y ordenando su

publicación en el BOE. Sin embargo, la eficacia de laley no se produce hasta una ENTRADA EN VIGOR que, conarreglo al art 2.1 CC tiene lugar a los 20 días de supublicación, a no ser que en la propia ley se dispongaotra cosa.

Durante dicho período entre la publicación y laentrada en vigor (vacatio legis) la ley carece deeficacia y o puede ser aplicada, lo que significa quetodavía se encuentra vigente la ley anterior.

En materia de leyes penales, dada la trascendencia desus efectos, suele recomendarse la previsión de una

vacatio legis superior a los 20 días habituales, parapermitir su completo conocimiento no sólo por lostribunales que deben aplicarla, sino también por losciudadanos que recibirán sus consecuencias. Así el CPestablece un período de seis meses entre su publicacióny su entrada en vigor (disp final 7).

En cuanto a la DEROGACIÓN de la ley penal, rigeigualmente lo dispuesto con carácter general en el art2.2 CC: las leyes sólo se derogan por otras posteriores,sin que por la derogación de una ley recobren su vigorlas que ésta hubiere derogado.

Igualmente las STC declarando inconstitucional una leytienen valor de cosa juzgada, vinculan a los poderespúblicos y producen efectos generales desde supublicación en el BOE. Por ello desde el momento en queel TC declara inconstitucional un precepto penal, éstedebe dejar de ser aplicado y la sentencia produce losmismos efectos que una ley nueva sobre los hechoscometidos con anterioridad.

2. PPIO DE LEGALIDAD Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DELA LEY PENAL. LA SUCESIÓN DE LEYES PENALES.

Las leyes penales pretenden que los ciudadanos seabstengan de delinquir y para ello anuncian laimposición de una pena a quienes cometan determinadasconductas.Esta finalidad preventivo general nace de la propiafunción del decho penal como ordenamiento protector debs jcos esenciales para la colectividad. Y de este modo,la exigencia de que, el decho penal exprese en cadamomento histórico el orden de valores existentes en unasociedad determina que las normas evolucionen y sean

sustituidas al compás de los cambios valorativosoperados en el seno social. Tal sustitución de las

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normas vigentes por otras más adecuadas al contextohistórico se conoce como SUCESIÓN DE LEYES PENALES.

Este concepto no es puramente cronológico sino con uncontenido material.Es este contenido material de la sucesión de leyes

penales el que permite explicar el PPIO DEIRRETROACTIVIDAD de las leyes penales, por el cualéstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a supromulgación.

Junto a la fundamentación hasta aquí recogida, laprohibición de retroactividad de las leyes penales seasienta, desde el punto de vista JCO, en los ppios delegalidad y seguridad jca, como límites a laintervención penal del Estado. Por último, no cabe dudade que la irretroactividad de la ley penal impuesta porel más elemental concepto de justicia.

La regulación de este ppio está en el art 25.1 CE y enel art 2.1 cp “no será castigado ningún delito ni falta

con pena que no se halle prevista por ley anterior a su

perpetración”.

3. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE.

EL art 25.1 prohíbe la aplicación retroactiva de normas quedefinen conductas punibles pero el alcance real de laprohibición de retroactividad se establece a partir delcontenido constitucional del ppio de legalidad y su

concreción en preceptos de rango inferior contenidos en elCP.

A) LA RETROACTIVIDAD COMO EXCEPCION.

En primer lugar, en la formulación general del ppio delegalidad contenida en el art 9.3 Ce se garantiza laretroactividad de las disposiciones sancionadoras nofavorables o restrictivas de dechos individuales. Por tantoaunque el art 25.1 Ce se refiera únicamente a laimposibilidad de condenar por hechos no descritos en la

legislación vigente y pudera parecer que recogeexclusivamente la irretroactividad de las normas quedefinen delitos, tal formulación ha de entenderse referidaa todas aquellas que resulten perjudiciales, porfundamentar no sólo la existencia de la condena sinotambién su concreta gravedad.Pero ¿cabe afirmar la aplicación retroactiva de las leyespenales que beneficien al reo?La CE no menciona esta posibilidad de aplicaciónretroactiva: ni en el 25.1 ni el 9.3, que sólo prohíbe laretroactividad de lo desfavorable. Sin embargo, el mismo

hecho de que sólo se prohíba en este caso, permite afirmarque la CE autoriza la retroactividad en el caso contrario.

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La retroactividad de la ley penal más favorableconstituye así una excepción al ppio anal deirretroactividad de las leyes penales que, por otra parte,se encontraba ya reconocido con anterioridad a lapromulgación de la CE, en el CP. Efectivamente, tras la

prohibición general de retroactividad contenida en elnúmero 1 del art 2 Cp, el num 2 del mismo preceptoestablece que “no obstante, tendrán efecto retroactivo

aquellas penales que favorezcan al reo, aunque al entrar

en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto

estuviese cumpliendo condena”.

Observese al respecto la amplitud de efectosretroactivos permitidos en el art 2.2 cp: por supuesto, sila ley más favorables es promulgada con posterioridad a loshechos pero antes del juicio, deberá ser aplicada en la

stcia que se dicte; pero además la ley posterior másfavorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso siya se ha producido una stcia firme y se está cumpliendocondena, con lo cual en tales casos deberá dictarse unanueva resolución conteniendo los efectos derivados de lanueva ley.Esta obligatoriedad de revisar la resolución se encuentraexpresamente prevista para los supuestos en que una leypenal derogada por declararla inconstitucional el TC. Asíse deduce claramente del art 40 LOTC al establecer que lasstcias declaratorias de inconstitucionalidad de una ley no

permitirán revisar procesos en los que haya recaído stciacon fuerza de cosa juzgada “salvo en el caso de procesos

penales…. En que, como consecuencia de la nulidad de la

norma aplicada, resulte una reducción de la pena… o una

exclusión , exención o limitación de la responsabilidad ”.Pese a que no es compartido por la totalidad de la

doctrina, los efectos retroactivos de la ley posterior másfavorable deben producirse también cuando el reo ya hubierecumplido la condena, cancelándose los correspondientesantecedentes penales.

B) LA RETROACTIVIDAD EN MEDIDAS DE SEGURIDAD, LEYESPROCESALES Y DISPOSICIONES SOBRE RESPONSABILIDADCIVIL.

El art 2.1 cp zanja dudas sobre la irretroactividad delas disposiciones establecedoras de medidas de seguridad.

La cuestión es algo más confusa en relación a las leyesprocesales.La regla TEMPUS REGIT ACTUM, según la cual, la ley procesalaplicable será la vigente en el momento de cada uno de losactos procesales y como ha afirmado el TC, “no cabe pensar

que de ello pueda derivarse una aplicación retroactiva dela ley” (auto 933/85).

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Ahora bien, el propio TC ha abordado algunos supuestosproblemáticos, proporcionándolos una solución que matiza elrigor de la regla tempos regit actum. Efectivamente,existen decisiones judiciales de carácter procesal,sometidas por tanto a las leyes de esta naturaleza, que por

un lado afectan claramente a la libertad individual, y porotro, tienen efectos que permanecen durante un ciertotiempo, más allá del momento en que ha tenido lugar el actoprocesal en cuestión. Así el TC se ha pronunciadoexpresamente en el caso de la prisión provisional,estableciendo que la elección de la ley aplicable debehacerse de la manera más favorable al decho fundamental ala libertad (favor libertatis)(stc 32/87).Sin embargo, el TC evita un pronunciamiento general ytajante sobre la prohibición de retroactividad de las leyesprocesales y no puede decirse que niegue la validez de la

regla tempos regit actum , tal y como ha quedado enunciadamás arriba.

En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, éstaes una obligación civil sin contenido punitivo y aunque seregule en el CP, sus disposiciones no son leyes penalesstricto sensu, si por tales entendemos la normas queasocian una pena a la comisión de un delito o falta.Asimismo, el responsable cc no es necesariamente el reo,entendiendo por tal el acreedor de responsabilidad penal.Pues bien, tanto el 2.2 cp como la disp transitoria primerase refieren exclusivamente al reo y la responsabilidad

penal cuando permiten la retroactividad de la ley posteriormás favorable. Desde este punto de vista, si la disposiciónposterior sobre responsabilidad cc resulta perjudicial,será irretroactiva en aplicación del 2.3 cc. Pero tambiénresultaran irretroactivas cuando resulten beneficiosasporque el cp sólo permite la aplicación retroactiva de lasleyes penales y en materia de responsabilidad penal.

C) DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE.

Cuestión distinta es la determinación de la ley que se

considera más favorable.La elección de la ley más beneficiosa no presenta problemascuando se despenaliza una conducta o se comparan penas deigual naturaleza.

Pero pueden surgir dudas cuando se trata de penas decontenido distinto.Al respecto debe establecerse que la decisión compete altribunal sin que pueda dejarse a la elección del reo,aunque el 2.2 cp permite que éste sea oído en caso de dudasobre la ley más favorable ; pero igualmente debe decirseque la permisión de la retroactividad se establece para

aquello que favorezca al reo y por tanto, deberá decidirseen atención a sus circunstancias concretas.

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El segundo problema se plantea cuando la ley posteriorcontiene aspectos beneficiosos pero también perjudiciales.Tal situación debe resolverse comparando la consecuenciasconcretas que una y otra ley supone para el caso encuestión y aplicando de manera completa la ley que permita

las menos gravosas.Lo que no resulta posible es aplicar los aspectos másbeneficiosos de una ley de de otra, pues con ello eltribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) ydesempeñando con ello funciones legislativas que no lecompeten (STS de 29/06/85).

D)EFICACIA DE LAS LEYES INTERMEDIAS Y DE LAS LEYESTEMPORALES.

Se denomina LEY INTERMEDIA a la que no estaba en vigor

en el momento de comisión de los hechos ni lo está en elmomento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre uno yotro.Si la ley intermedia resulta más beneficiosa para el reo seacepta su aplicación en atención a que éste pudo serjuzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubieracelebrado bajo su vigencia y si ello no ha ocurrido, nodeben aplicárseles las consecuencias de la ley que leperjudica.

Son leyes TEMPORALES aquellas que nacen con un períodolimitado de vigencia establecido taxativamente en la propia

ley que fija la fecha en que dejará de estar en vigor. LasLEYES EXCEPCIONALES son también leyes temporales, en lamedida en que tienen limitada su vigencia, pero tal límiteno se establece de manera fija sino remitiéndolo al cese delas circunstancias en virtud de las que se promulga la ley.

El problema surge cuando los hechos cometidos bajo lavigencia de la ley temporal o excepcional más rigurosa sonjuzgados cuando vuelve a regir el cp que resulta másfavorable, puesto que, conforme a lo estudiado hasta aquí,éste deber ser aplicado retroactivamente en detrimento dela ley temporal.

Por ello se ha planteado la posibilidad de que las leyestemporales y de excepción sean ULTRAACTIVAS y se apliquen alos hechos cometidos bajo su vigencia aunque en el momentodel juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se planteauna excepción al ppio de retroactividad de la ley penal másfavorable.Esta es la opción mantenida por el art 2.2 cp , últimoinciso “los hechos cometidos bajo la vigencia de una leytemporal serán juzgados… conforme a ella, salvo que sedisponga expresamente lo contrario”. Con tal redactado sepermite la ULTRAACTIVIDAD de la ley penal temporal.

4. EL MOMENTO DE REALIZACIÓN DEL DELITO.

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Los delitos en que no existe lapso entre la acción y suresultado no ofrecen problemas acerca del momento en quedeben considerarse cometidos. En cambio, hay delitos cuyarealización se prolonga en el tiempo. Piénsese en supuestoscomo la transfusión de sangre contaminada con el virus del

sida que provoca la aparición de la enfermedad varios añosdespués.El art 7 cp resuelve este tipo de supuestos decantándosepor la denominada TEORIA DE LA ACCIÓN que frente a lateoría del resultado, opta por el momento en que ha tenidolugar el comportamiento punible. “A los efectos de

determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los

delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en

que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba

obligado a realizar “.

Sin embargo vigente otra que resulta más beneficiosa para

el reo, será de aplicación de acuerdo con el ppio generalde retroactividad de la ley posterior más favorable.

En cuanto al momento a partir del cual se computa elplazo de prescripción del delito (art 131 cp) el cp noproporciona ningún criterio puesto que el art 132 se limitaa establecer que el tiempo comenzará a correr desde elmomento en que se hubiere cometido la infracción punible,sin especificar si por tal debe entenderse el de la accióno el de resultado.

CAPITULO VIII

EL AMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

En ppio la potestad punitiva estatal no puede ejercerse másallá de las fronteras del propio Estado.Sin embargo esta expresión tan general resultainmediatamente matizable en función de las característicasde la delincuencia actual y las relaciones entre losEstados.

Todo ello conlleva la necesidad de la aceptación de

determinadas reglas jcas destinadas a resolver lossupuestos en los que confluye la potestad punitiva de másde un Estado o bien ,a establecer la colaboracióninternacional en la persecución de hechos que afectan a lacomunidad supranacional.Tales normas jcas forman parte del decho interno de losEstados, bien por encontrarse recogidas en leyes emanadasdel poder legislativo propio, bien por derivarse de loestablecido en los tratados internacionales que, como en elcaso del español, se incorporan al ordenamiento internodesde el momento en que son suscritos y publicados (96.1

ce).

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La mencionada relación entre potestad punitiva,soberanía y territorio determina que el punto de partidapara establecer la competencia sea precisamente elterritorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía delos demás estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos

dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos como endeterminados supuestos los estados ceden parte delejercicio de su potestad punitiva para favorecer lacolaboración internacional y la persecución de delitos, envirtud de ppios que atienden no ya al lugar de comisión delos hechos, sino a la nacionalidad del delincuente o a laprotección de intereses supranacionales.

2. EL PPIO DE TERRITORIALIDAD.

En virtud del ppio de territorialidad, el estdo es

competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias,los hechos cometidos en su territorio (locus regitactum)independiente de la nacionalidad de quien los hayacometido. En suma, se dice que la LEY PENAL ES TERRITORIAL.El ppio de territorialidad se encuentra claramente recogidoen el ordenamiento español. El art 8.1 cc establece que“las leyes penales, las de policía y las de seguridad

pública obligan a todos los que se hallen en territorio

español”.Ello se complementa con la declaración de la competencia delos órganos judiciales españoles contenida en el 23.1 LOPJ

“en el orden penal corresponderá a la jurisdicciónespañola el conocimiento de las causas por delitos y

faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo

de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo

previsto en los tratados internacionales en los que España

sea parte”.

A) CONCEPTO DE TERRITORIO.

El espacio en el que se aplica la ley española secorresponde con el denominado CONCEPTO JCO DE TERRITORIO,

equivalente al espacio en el que el estado español ejercesu soberanía.El concepto jco de territorio incluye, en primer lugar, elámbito abarcado por el TERRITORIO EN SENTIDO GEOGRÁFICO,esto es, el espacio terrestre, marítimo y aéreo sometido asoberanía española. El espacio terrestre se corresponde conla tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro delas fronteras, mientras que el marítimo abarca la zona dedoce millas náuticas adyacente a las costas españolas. Elespacio aéreo es el que se eleva sobre el espacio terrestrey el mar territorial.

En los edificios de las legaciones extranjeras(embajadas y consulados), tal competencia se ve limitada

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por la inviolabilidad de que gozan dichos espacios envirtud de la convención de Viena de 18/04/1961.

Asimismo, forman parte del territorio en sentido jco,los espacios acogidos por el denominado DERECHO DE BANDERAO DE PABELLÓN, es decir, los buques y aeronaves españoles

cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aunque alrespecto el art 23.1 LOPJ deja a salvo la posibilidad deque en los tratados internacionales pueda establecerse otracosa. La actual legislación no distingue entre buques yaeronaves militares y civiles.

Un problema específico se plantea con las oficinasaduaneras españolas que no se encuentran propiamente dentrodel territorio español, lo que ha sido denominado comoTERRITORIO ADUANERO.Si la oficina aduanera se encuentra fuera de las fronteras,estrictamente no forma parte del territorio español, sin

embargo, resulta indudable que en dichos espacios se ejerceparte de la soberanía del estado puesto que puedendesempeñarse funciones de control, vigilancia, y detenciónde individuos.Por lo que aquí nos interesa (la competencia del estadoespañol y la vigencia espacial de la ley española) encuanto a los resultados: los hechos se enjuiciarán conarreglo a la ley española.

B) EL LUGAR DE COMISIÓN DELITO.

Cuando tanto la acción como el resultado del delito seproducen dentro del territorio, no existen dudas sobre laaplicación del mencionado principio.

El problema aparece en los denominados DELITOS ADISTANCIA en los que la acción y su resultado se producenen lugares distintos.La ley española vigente mantiene un absoluto silencioacerca de cual es el lugar de comisión del delito. Opcionesinterpretativas:

- TEORÍA DE LA ACTIVIDAD: el delito se ha cometido allídonde el autor ha realizado su acción.

- TEORÍA DEL RESULTADO: el lugar donde éste se producees aquél en el que debe considerarse cometido eldelito.

Tanto una como otra teoría conducen a lagunas depunibilidad y producen intolerables situaciones deimpunidad.Por ello la doctrina se apoya mayoritariamente en la TEORÍADE LA UBICUIDAD, con arreglo a la cual puede considerarsecometido el hecho tanto en el lugar donde se ha llevado a

cabo la acción como en aquel en el que se ha producido elresultado.

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La teoría de la ubicuidad es perfectamente asumible en basea nuestro ord jco vigente: al no manifestarse expresamenteel art 23.1 LOPJ sobre el lugar de comisión, permitecualquier interpretación.

3. EXCEPCIONES AL PPIO DE TERRITORIALIDAD: LAEXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

Si el ppio de territorialidad se mantuviera a ultranza,muchos hechos delictivos permaneceráin en la impunidad,teniendo en cuenta no sólo las facilidades para lamovilidad internacional de las personas a que hemos hechoreferencia, sino también por la aplicación de una serie deppios internacionales que limitan la concesión de laextradición.

En todo caso la extraterritorialidad es supletoria

respecto de la territorialidad, es decir, sólo opera cuandoel país donde se cometen los hechos no quiere o no puedejuzgarlos.

Los supuestos en los que el ord español reconoce laextraterritorialidad de la ley penal española, esto es, lacompetencia para que los tribunales españoles la apliquen ahechos cometidos en el extranjero, son los siguientes:

A) PPIO PERSONAL.

La ley española puede ser aplicada a hechos cometidos porespañoles en el extranjero, predominando con ello lanacionalidad del autor sobre el lugar de comisión deldelito.Al basarse en la nacionalidad de autor, se conoce como ppiode personalidad activa. Nuestro decho no recoge el ppio depersonalidad pasiva, que otorga competencia a lostribunales del país de la víctima.

El ppio personal está sometido a determinados

requisitos que, junto a su reconocimiento, se contienen enel art 23.2 LOPJ: “a) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado

internacional o de un acto normativo de una organización

internacional de la que España sea parte, no resulte

necesario dicho requisito.

b)que el agraviado o el MF denuncien o interpongan

querella ante los tribunales españoles.

c)que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o

penado en el extranjero, o en este último caso, no haya

cumplido condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se

le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente laque le corresponda”.

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El requisito más importante es el que exige que loshechos sean punibles en el lugar de su ejecución, lo que seconoce como EXIGENCIA DE DOBLE INCRIMINACIÓN: el ppiopersonal no puede llegar hasta el extremo de castigar enEspaña hechos que no son delictivos en el lugar en que se

cometieron; si lo hiciera, ignoraría la territorialidad dela ley extranjera, sobreponiéndose a ella, cuando de lo quese trata es de que el ppio personal complemente alterritorial, pero no a la inversa.

B) PPIO REAL O DE PROTECCIÓN.

Se reconoce competencia de los tribunales yaplicabilidad de la ley penal española a los delitoscometidos por ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS, fuera del territorioespañol, cuando atentan contra determinados bs jcos que,

genéricamente, pueden reconducirse a la protección delEstado.

El ppio real o de protección se recoge en el art 23.3LOPJ cuando se den los siguientes delitos:” 3. Conocerá la

jurisdicción española de los hechos cometidos por

españoles o

extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean

susceptibles de

tipificarse, según la ley penal española, como alguno de

los siguientes delitos:

a) de traición y contra la paz o la independencia del

estado.b) contra el titular de la corona, su consorte, su sucesor

o el regente.

c) rebelión y sedición.

d) falsificación de la firma o estampilla reales, del

sello del estado, de las

firmas de los ministros y de los sellos públicos u

oficiales.

e) falsificación de moneda española y su expedición.

f) cualquier otra falsificación que perjudique

directamente al crédito o

intereses del estado, e introducción o expedición de lofalsificado.

g) atentado contra autoridades o funcionarios públicos

españoles.

h) los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por

funcionarios públicos

españoles residentes en el extranjero y los delitos contra

la administración

públicas española.

i) los relativos al control de cambios”.

La relación del ppio real con intereses genuinamente

estatales puede dificultar su aplicación cuando los hechos

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cometidos en el extranjero sean considerados allí comodelitos políticos.

C) PPIO DE LA JUSTICIA UNIVERSAL.

En virtud del mismo, el Estado se reserva la competenciapara perseguir hechos cometidos por españoles y extranjerosfuera del territorio nacional, cuando se lesionandeterminados bs jcos reconocidos por toda la comunidadinternacional y en cuya protección ésta se encuentraintereseda.

El ppio de justicia universal se encuentra reconocidoen el art 23.4 LOPJ :” 4. Igualmente será competente la

jurisdicción española para conocer de los

hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del

territorio nacional

susceptibles de tipificarse, según la ley penal española,como alguno de los

siguientes delitos:

a) genocidio.

b) terrorismo. C) piratería y apoderamiento ilícito de

aeronaves.

d) falsificación de moneda extranjera.

e) los relativos a la prostitución.

f) trafico ilegal de drogas psicotropicas, toxicas y

estupefacientes.

g) y cualquier otro que, según los tratados o convenios

internacionales, debaser perseguido en España.

En el ppio de justicia universal no se exige que loshechos sean también delictivos en el lugar de comisión(doble incriminación) como ocurría con el ppio personal.Si en la justicia universal no se exige la dobleincriminación es precisamente porque opera respecto de bsque interesan a la comunidad internacional y por esa rz,admite la intervención extraterritorial de otros Estados incluso aunque los hechos no sean delictivos donde secometieron.

El art 23.5 LOPJ en relación con el 23.2 c) prohíbe laextraterritorialidad y por tanto, la competencia españolasi el delincuente ya ha sido absuelto, indultado o penado,es decir, en aquellos casos en que el país de comisión delos hechos ya los ha juzgado. Y precisamente porque ésta esla única excepción, el ppio de justicia universal sigueoperando y haciendo posible la competencia española cuando,mediante amnistías o leyes de punto final, el país donde secometieron los hechos renuncia a juzgarlos, porque con ellose plantea el genuino supuesto en que la jurisdicción deotros miembros de la comunidad internacional se hace

necesaria.

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4. LA EXTRADICIÓN.

A) CONCEPTOS Y CONSIDERACIONES GENERALES.

La extradición es un procedimiento de cooperación

internacional destinado a impedir que los responsables dedelitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludanla acción de los tribunales competentes par enjuiciarles oejecutar la pena, mediante su refugio en otro país.

En todo proceso de extradición intervienen dosestados: el estado requirente, que se considera competentepara enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por ellosolicita la entrega del delincuente; y el estado requerido,en cuyo territorio se encuentra la persona solicitada.

La presencia de dos estados obliga a definir laextradición desde sendos puntos de vista: LA EXTRADICIÓN

PASIVA es la entrega que el estado requerido hace alrequirente de un acusado o condenado que buscó refugio enel erritorio del primero de ellos.La EXTRADICIÓN ACTIVA es la solicitud formulada por elEstado requirente al requerido para que el entregue alresponsable del delito sobre el que se declara competente.

En atención a los órganos intervinientes en elprocedimiento, la extradición puede ser GUBERNATIVA,JUDICIAL O MIXTA, según la decisión competa al Gobierno, alos tribunales o a ambos. En este último supuesto seincluye, como veremos, la regulación española.

La extradición es una institución de marcado carácterpolítico. Ello se refleja, en la naturaleza de las fuentesque regulan la institución, claramente dominadas por laexistencia de acuerdos interestatales que se plasman en lostratados y asimismo, en los acuerdos de reciprocidad.Pero el componente político de la extradición se muestraespecialmente en aquellos sistemas que, como el español,adoptan formas procedimentales mixtas con decisivaintervención del poder ejecutivo.

Por último, entre los estados miembro de la UE lostradicionales instrumentos de extradición se encuentran en

vías de extinción para ser sustituidos por la cooperaciónjudicial.

B) FUENTES.

ARt 13.3 ce “la extradición sólo se concederá en

cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al ppio

de reciprocidad, Quedan excluidos de la extradición los

delitos políticos, no considerándose como tales los actos

de terrorismo”.

Tratados suscritos por España:

- convenio europeo de extradición de 1957- convenio europeo para la represión del terrorismo 1977

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- convenio europeo de asistencia judicial en materiapenal 1959

- convenio establecido sobre la base del art k.3 deltratado de la UE, relativo a la extradición entre losestados miembros de la Ue.

Las leyes a que hace referencia el art 13.3 ce son:- ley 4/85 de extradición pasiva.- Arts 824 a 833 LECR. Aplicables al procedimiento de

extradición activa.

Precisiones al ppio de reciprocidad.Con arreglo a tal ppio, el estado requerido obtiene delrequirente la seguridad de que éste le entregará a unfugitivo perseguido por los mismos hechos y con las mismascualidades personales que el perseguido cuya extradición se

demanda.Pero esto no se trata de una tercera fuente de laextradición situada detrás de los tratados y la ley, sinode un ppio que concreta como debe aplicarse la ley.

Esta concepción de las fuentes aplicables ha sidoconfirmada con posterioridad a la ce, por el art 1 de laLEP de 1985 “ las condiciones los procedimientos y los

efectos de la extradición pasiva se regirán por la

presente ley, excepto en lo expresamente previsto en los

tratados en los que España sea parte.

En todo caso, la extradición sólo se concretará

atendiendo al ppio de reciprocidad. El gobierno podráexigir una garantía de reciprocidad al estado requirente”.

C) LA EXTRADICIÓN ACTIVA.

Contenido del art 826 Lecr: condiciones1º españoles que, habiendo delinquido en España se hayanrefugiado en país extranjero.2º españoles que habiendo atentado en el extranjero contrala seguridad exterior del estado, se hubiesen refugiado en

país distinto de aquél en el que delinquieron. En estesupuesto se complementa parte de la competenciaextraterritorial recogida en el art 23.3 LOPJ (ppio real ode protección).El responsable debe encontrarse en país distinto de aquélen el que ha delinquido, de donde se desprende que si seencuentra en el lugar de comisión, deberá ser juzgado allípor aplicación del ppio de territorialidad, y por tanto elestado español no necesitará solicitar la extradición.3º extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, sehayan refugiado en un país que no sea el suyo.

El procedimiento de extradición activa se regula enlos art 824 y ss LECR y es de carácter mixto, en tanto en

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cuanto se inicia por el órgano judicial competente paraconocer del delito con la petición al gobierno de que, a suvez, solicite la extradición al estado requerido.

D) LA EXTRADICIÓN PASIVA.

Los ppios que rigen en esta materia se encuentran recogidosen la ley 4/1985. Sin embargo, en sus contenidosesenciales, se trata de ppios de carácter internacionalasumidos por la mayoría de los estados y reflejados ademásen muchos de los tratados de extradición suscritos porEspaña.Los ppios más importantes:1º ppio de legalidad (art 13.3 ce y art 1 LEP) por el quela concesión de la extradición deberá realizarse de acuerdocon los tratados y la ley.

2º ppio de reciprocidad (art 1 lep) por el que podrándemandarse garantías al estado requirente.3º ppio de doble incriminación (art 2 lep)por el que no seconcederá la extradición si el hecho no es constitutivo dedelito en España.4º ppio de no entrega de los nacionales o de losextranjeros que deban ser juzgados en España (art 3.1 lep)aunque si el estado requirente lo solicita, las autoridadesespañolas iniciarán actuaciones para, en su caso, enjuiciarlos hechos en España.5º Delitos por los que no se concederán la extradición en

función de su escasa gravedad o de su naturaleza:- no se concederá la extradición para enjuiciar delitos

sancionados con privación de libertad inferior a unaño o para ejecutar condenas inferiores a cuatro mesesde privación de libertad (mínima non curat praetor;art 2 lep).

- No se concederá la extradición por delitos políticos,sin que puedan considerarse como tales los delitos deterrorismo y los crímenes contra la humanidad. Tampocose concederá por delitos militares, por los cometidosen ejercicio de la libertad de expresión y por los no

perseguibles de oficio (art 4 lep).

6º supuestos en los que puede denegarse la extradición: sise sospecha que tras la solicitud existe persecuciónracial, religiosa o política y si la persona solicitada esmenor de 18 años, considerándose que la extradición puedeimpedir su reinserción social (art 5 lep).7º exclusión de la extradición si se ha concedido el asiloa la persona solicitada (art 4.8 lep).8º ppio de conmutación (art 4.6 lep)no se concederá laextradición si el requirente no da garantías de que la

persona no será ejecutada o sometida a tratos degradantes.

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9º ppio de judicialidad (art 4.3 lep): no se concederá laextradición si la persona debe ser juzgada por un tribunalde excepción.10º ppio de especialidad (21.1 lep): el extraditado sólopuede ser juzgado por los hechos que motivaron la demanda

de extradición.

El procedimiento de extradición pasiva es igualmentede carácter mixto, con intervención judicial y gubernativa.

5. DERECHO DE ASILO.

El asilo es la protección concedida por un estado a lapersona que se refugia en su territorio, huyendo de lapersecución de que es objeto por parte de otro. Protecciónque se plasmará en la denegación de la extradición si ésta

se solicita.Art 13.4 ce “ la ley establecerá los términos en que los

ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar

del decho de asilo en España”. Este art ha sidodesarrollado por la ley 5/1984, modificada por la ley9/1994.

El art 2.1 de esta ley configura el asilo como “la

protección dispensada a los extranjeros a los que se

reconozca la condición de refugiado y que consiste en su

no devolución ni expulsión en los términos del art 33 de

la convención sobre estatuto de refugiados, hechos en

ginebra el 28/07/1951”.(incluir aquí a quienes temen serperseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad,pertenencia a determinado grupo social u opinionespolíticas).Los tratados de Dublín y Schengen, determinan cual es elestado miembro al que corresponde el examen de cadasolicitud de asilo, de modo que no todas las solicitudes deasilo recibidas en territorio español deberán ser resueltaspor el gobierno de este país.

6. DERECHO INTERNACIONAL PENAL: ESPECIAL CONSIDERACIÓN

DEL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.

Se alude a las normas emanadas de la comunidadinternacional y dirigidas a la persecución de actosdelictivos, que pueden provenir tanto de acuerdosinterestatales como de los organismos internacionales.

Convenios internacionales dirigidos a la persecuciónde determinados delitos:-el de prevención y sanción del delito de genocidio de1948.- el convenio para la represión de la trata de personas y

explotación de la prostitución ajena de 1950.

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- la convención contra la tortura y otros tratos o penascrueles, inhumanos o degradantes de 1984.Todos ellos han sido ratificados por España.

El estatuto de roma del Tribunal Penal Internacional,

aprobado el 17/06/1998, ratificado por España, es unTratado ya en vigor que constituye el paso más serio en elestablecimiento de una jurisdicción penal internacional.El tpi se constituye para juzgar a personas y nace comotribunal permanente, lo que le diferencia de los tribunalesnombrados ad hoc para actuar después de un conflicto bélico(ruanda, ex Yugoslavia).Su jurisdicción se extiende a los delitos de genocidio,crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen deagresión, que también son definidos en el Estatuto de Roma.El tpi es competente para juzgarlos cuando se cometen en el

territorio de un estado parte (es decir, que hayaratificado el estatuto) o por nacionales de un estadoparte, aunque hayan delinquido fuera del territorio deéste.El tpi actúa a instancia de un estado parte, el consejo deseguridad de la onu o del fiscal del tpi.Funciona en base al ppio de COMPLEMENTARIEDAD, es decir,sólo si las jurisdicciones nacionales e cuyo territorio secometen los hechos no pueden o no quieren juzgarlos ytambién si ya los han juzgado pero de forma que hanproducido de facto su impunidad, o contra los intereses de

justicia definidos en el estatuto o en un proceso sin lasreglas propias de un juicio justo.El estatuto de Roma no tiene efectos retroactivos por loque no podrá juzgar los crímenes cometidos antes de suentrada en vigor.

7. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: LA COOPERACIÓN JUDICIAL.

Su relevancia en el decho penal interno no es inmediata, enel sentido de que las normas comunitarias no establecendirectamente delitos y penas. Sin embargo, los reglamentos

y directivas europeas que son de aplicación inmediata enlos estados miembros tienen una considerable repercusión enel decho penal interno, en distintos planos:1º así las normas comunitarias pueden prever que laprotección penal se extienda a los intereses comunitarios ydeterminar una modificación de los cp en tal sentido2º las normas comunitarias ejercen una importante funciónde integración de los preceptos penales internos y dotan decontenido a muchos de sus conceptos.

En el decho de la ue son especialmente importantes las

consecuencias producidas en el ámbito de la extradición. Elconvenio de 1996 relativo a la extradición entre los

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estados miembros había establecido un procedimientosimplificado.Esta progresiva simplificación de la extradición haculminado con su sustitución por el mandamiento dedetención y entrega de 13/06/2002. El nuevo sistema se

inspira en el ppio de reconocimiento mutuo entre losestados miembros de la ue, en virtud del cual no esnecesario homologar las stcias extranjeras para que tenganlos mismos efectos que las propias, ni el procedimiento deextradición entre los estados miembros.Basta la mera petición judicial para que la resolución deun estado se ejecute en otro. La citada decisión marco (art2) enumera los delitos que dan lugar a la entrega,incluyendo una larga lista: terrorismo, tráfico de drogas,corrupción. El art 3 de la misma establece tres únicossupuestos en los que no se ejecuta la orden de detención

europea: amnistía, cosa juzgada y minoría de edad penal.

CAPITULO IX AMBITO PERSONAL DE LA LEY PENAL.

1. PPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y PRERROGATIVAS.

El art 14 ce establece que los españoles son iguales antela ley. Ello tiene como consecuencia inmediata que todoslos ciudadanos se encuentran por igual y en las mismascondiciones sometidos a la ley penal. Sin embargo la propia

ce establece situaciones especiales en las que determinadaspersonas reciben un tratamiento diferenciado por parte dela ley penal, en función del cargo que ocupan. Talessituaciones se corresponden con las inviolabilidades y lasinmunidades.

La inviolabilidad equivales a la AUSENCIA DERESPONSABILIDAD PENAL. Las personas que, en función delcargo que ocupan gozan de inviolabilidad, no respondenpenalmente de los actos sobre los que ésta recae pese a quepuedan ser constitutivos de delito. (rey , parlmentarios…).

En cambio las inmunidades son OBSTÁCULOS PROCESALES

establecidos para demandar responsabilidad penal a lossujetos que gozan de la mismas.Un trámite procesal que recae también sobre los hechoscometidos fuera del ejercicio de las funciones propias delcargo.

Precisiones:- nos encontramos ante prerrogativas de los órganos

antes que frente a privilegios personales.- La consideración de inviolabilidades e inmunidades

como excepciones al ppio de igualdad permite

igualmente alguna matización. El tc ha establecidoreiteradamente que lo que infringe el ppio de igualdad

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ante la ley es el tratamiento diferenciado desituaciones iguales o de situaciones cuyas diferenciasno justifiquen el trato desigual.

2. LAS INVIOLABILIDADES

A) EL REY.

En virtud del art 56.3 ce “la persona del rey es

inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos

estarán siempre refrendados en la forma establecida en el

art 64 , careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo

lo dispuesto en el art 65.2 “. (incluye la de carácterpenal).La inviolabilidad del rey se constituye así en una CAUSAPERSONAL DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, lo que

significa que los hechos delictivos que hipotéticamentepudiera realizar seguirían siendo contrarios a decho,aunque sobre su persona no pudiera recaer ninguna sanción.

El carácter ilícito de los actos del rey vieneconfirmado por dos tipos de consideraciones: en primerlugar, la necesidad de refrendo de sus actos políticos hacerecaer la responsabilidad por los mismos en quienes losrefrendan, lo que demuestra que pueden seguir siendoconsiderados contrarios a decho. Y en segundo lugar, alextenderse la inviolabilidad a todo tipo de actos, incluso

a lo que puedan ser violaciones graves de la ley penal, nopuede concluirse que en caso de ser cometidas por el rey,se convierten en conductas objetivamente lícitas.

Lo que puede parecer una desmesurada protección de lainstitución de la corona ha sido precisado doctrinalmenteen el sentido de que, si el rey cometiera un delito gravepodría entrar en funcionamiento la institución de lainhabilitación (art 59.2 ce) tras cuya aplicación cesaríanlos efectos de la inviolabilidad y sería, en ppio, posibleel enjuiciamiento.

B) LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA.

El art 71 ce establece que “los diputados y senadores

gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas

en el ejercicio de sus funciones”.

Notas:- la inviolabilidad de los parlamentarios sólo se

extiende a las opiniones manifestadas en el ejerciciode sus funciones.

- La inviolabilidad de los parlamentarios mantiene susefectos incluso cuando han dejado el cargo.

- Se pretende que los parlamentarios puedan manifestarcon absoluta libertad cualquier opinión sin temor a

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verse sometidos a un proceso penal por su contenido,incluso si éste fuera susceptible de calificarse comodelito de injurias, amenazas…

- Su origen histórico se encuentra en el Bill of rigthsinglés.

- Debe aceptarse la ausencia de responsabilidad de losparlamentarios por cualquier manifestación verbalrealizada en ejercicio de sus funciones.

- La función de los parlamentarios se corresponde con laque la ce otorga a las CCGG: ejercer la potestadlegislativa del estado, aprobar sus presupuestos ycontrolar la acción del gobierno (66.2).Asimismo,establece el art 75.1 ce que las cámaras funcionarán(ejercerán sus funciones) en pleno y por comisiones,mientras que con arreglo al art 67.3 “las reunionesde parlamentarios que se celebren sin convocatoria

reglamentaria no vincularán a las cámaras y no podránejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios”.

Todo ello conduce a acotar temporal y espacialmente elejercicio de la función parlamentaria, reduciéndola a lasreuniones válidamente convocadas de los órganos de lascámaras, único ámbito en el que, con arreglo a la Ce,operan los privilegios de las mismas; y así lo haestablecido el TC.

- la inviolabilidad parlamentaria se constituye en causapersonal de exclusión de la responsabilidad, lo que

significa que si la opinión manifestada en la cámarapor un parlamentario es contraria a decho siguemanteniendo tal carácter aunque no pueda demandarseresponsabilidad a su autor.

Lo anterior no es compartido por la totalidad de ladoctrina: el ejercicio de la función no se circunscribe alámbito temporal o espacial de la misma, sino que se limitaa los actos adecuados y necesarios para el desempeño de lalabor del parlamentario.

En todo caso, los posibles excesos verbales de los

parlamentarios se encuentran limitados por el deber decortesía parlamentaria y pueden ser objeto de la potestaddisciplinaria interna de las cámaras mediante la llamada alorden, pertinente precisamente si se profieren palabrasofensivas para cualquier persona o institución (art 103reglamento del congreso y art 101 del reglamento delsenado).

C) OTRAS INVIOLABILIDADES.

El defensor del pueblo y sus adjuntos gozan de

inviolabilidad por las opiniones emitidas en ejercicio desus cargos y por los actos propios del ejercicio de sus

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competencias; los magistrados del Tc son igualmenteinviolables por las opiniones emitidas en ejercicio de suscargos; los diputados de los parlamentarios de las CCAA,por las opiniones manifestadas en el ejercicio de lafunción.

3. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA.

El art 71.2 ce establece que “durante el período de su

mandato, los diputados y senadores gozarán asimismo de

inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante

delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la

previa autorización de la cámara respectiva”.La inmunidad parlamentaria se concreta en la interposiciónde determinados obstáculos procesales y en la necesidad desolicitar la autorización de la cámara, para proceder a su

inculpación o a su procesamiento (las denominadascondiciones objetivas de procedibilidad).

La inmunidad opera, en ppio, respecto a cualquier conductadelictiva, aunque no tenga relación con la funciónparlamentaria.La concesión o denegación del suplicatorio depende, enúltimo término, de la mayoría parlamentaria existente encada momento, que puede utilizar la prerrogativa como unmecanismo excesivo e injustificado de autoprotección e,incluso, de manera discriminación respecto a la minoría.

Estos inconvenientes han debido ser paliados por el TCquien ha establecido una jurisprudencia muy restrictivarespecto al ámbito de la inmunidad, orientándola a lafinalidad de la institución estableciendo los criterios quedeben atender las cámaras para denegar la autorización paraproceder contra sus miembros:

- la inmunidad parlamentaria no se destina a laprotección de los diputados o senadores frente a laimprocedencia de acciones penales, sino a laprotección del funcionamiento de las cámaras frente auna posible instrumentalización política de la vía

penal en su contra.- Sólo puede denegarse la autorización para proceder si,

tras la acusación penal , se percibe un intento dealterar el funcionamiento o la composición de lascámaras, es decir, una intencionalidad política.

- Las cámaras deben motivar el acuerdo que adopten,valorando explícitamente la oportunidad de sudecisión.

El trámite para obtener la autorización para inculpar oprocesar se concreta en el suplicatorio dirigido por la

autoridad judicial a la cámara a que pertenezca elparlamentario ( art 750 y ss LECR).

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Si la cámara deniega la autorización para proceder,establece el art 754 lecr que “se sobreseerá respecto alsenador o diputado a cortes, pero continuará la causa paalos demás procesados”.La leer no establece si tal sobreseimiento debe ser libre o

sólo provisional. El TS ha optado por el sobreseimientolibre lo que supone que cuando el parlamentario finalice sumandato tampoco podrá reabrirse el procedimiento porque elsobreseimiento tiene valor de cosa juzgada, pero como el TCha configurado la inmunidad parlamentaria, existenimportantes argumentos a favor del carácter provisional delsobreseimiento.

Los diputados de los parlamentos de las CCaa gozan deuna inmunidad más restringida que sólo incluye laimposibilidad de ser detenidos excepto en caso de flagrantedelito. El mismo tipo de inmunidad ampara al defensor del

pueblo y sus adjuntos y a los jueces y magistrados.Cuestión distinta de la inmunidad es la de los fuerosespeciales o aforamientos por la que determinados cargos(diputados, senadores y diputados ccaa) deben ser juzgadosdirectamente por el TS o los TSJ cuando un procedimiento sedirige contra ellos. El fuero especial afecta, a lacuestión de la competencia de los órganos jurisdiccionales.

CAPÍTULO XLA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

1. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La ciencia del decho penal aparece dividido en dos grandesramas: criminología y jco-dogmática. La orientacióncriminológica se ocupa del delito como fenómeno social ybiopsicológico, analizando sus causas y proponiendoremedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. Laorientación jca estudia el delito y sus consecuencias comoun fenómeno jca regulado y previsto por normas jcas que hayque interpretar y aplicar. La orientación criminológica sesirve en su investigación de métodos sociológicos o

antropológicos, según el carácter social o individual de suenfoque, o de ambos conjuntamente. La orientación jcaemplea un método técnico-jco o dogmático que sirve parainterpretar y sistematizar las normas jcas que se refierenal delito y a sus consecuencias.

A esta situación dualista se ha llegado tras unapolémica centenaria. El origen de esta polémica seencuentra en el despertar potente de las cc sociales ynaturales a mediados del siglo XIX, en la época delpositivismo.

A la vista del contenido de la dogmática jcopenal,resulta evidente que la vieja polémica de si el penalista

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debe dedicarse a la investigación jca o a la criminologíacarece de sentido. La criminología no puede sustituir a ladogmática, por la sencilla razón de que ésta se ocupa deproblemas que la criminología no puede resolver.Y tampoco el dogmático puede prescindir de la criminología,

no ya sólo por razones de curiosidad científica, sinoporque ésta le suministra conocimientos que, a veces, sonimprescindibles para determinar el contenido de las normaspenales y porque le muestra la realidad que las normaspenales regulan. Entre los conocimientos que brinda lacriminología y la creación, interpretación y aplicación deldcho penal existe un ámbito de decisión que, configura unanueva disciplina que es la Política criminal.

A) LA DOGMATICA JCO-PENAL.

El decho penal como tal, es decir, como conjunto normativocarece de método.Sólo las actividades humanas tienen un método. En el ámbitodel decho penal esas actividades humanas que de él seocupan pueden reducirse a cuatro: la creación, lainterpretación o conocimiento, la aplicación y laenseñanza.

La Labor de conocimiento del decho positivo constituyeademás, la base previa para la aplicación, enseñanza yreforma del decho penal.

A esta actividad de conocimiento del decho positivo se lellama DOGMÁTICA porque parte de las normas positivas jcasconsideradas como un dogma.La dogmática jco penal trata de averiguar el contenido delas normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, dedelimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer,en definitiva , que es lo que la voluntad general expresadaen la ley quiere castigar y como quiere hacerlo. En estesentido la dogmática jco penal cumple una de las másimportantes funciones que tiene encomendada la actividadjca en general en un estado de decho: la de garantizar los

df del individuo frente al poder arbitrario del estado que,necesita del control y de la seguridad de esos límites.(ppio de intervención legalizada del poder punitivoestatal).

La dogmática debe partir del problema que las normastratan de solucionar y aceptar la solución que ellasofrecen; pero esa solución no es nunca, o casi nunca,unívoca y tajante, sino que admite variación. Las normasjcas son producto del consenso; por tanto, las solucionesque ofrecen son discutibles.

Se pueden diferenciar los distintos momentos en que se

desenvuelve la dogmática jco penal en una triple dimensiónque constituye los momentos estelares de toda actividad

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jca: la interpretación, la sistematización y la crítica deldecho penal positivo.

B) LA CRIMINOLOGÍA.

El objeto de la criminología es por un lado el estudio dela conducta desviada y por dentro de ella, también deldelito o de la criminalidad; pero por otro, también elproceso de definición y sanción de la conducta desviada yde la criminalidad, es decir, el control social bien sea uncontrol social informal (que se ocupa de la conductadesviada en general) bien sea un control social formalizadoque, como el decho penal, se ocupa específicamente de lacriminalidad.

Naturalmente con ello aún no se ha dicho nada sobre laforma en que la criminología tiene que enfrentarse a su

objeto:¿es el delito o la conducta desviada producto de factoresetiológicos de diverso tipo (biológicos, psicológicos,sociales) como pretende la criminología etiológica; esconsecuencia de la interacción personal como dicen lasteorías interaccionistas; o simplemente el resultado de unaatribución que hacen los distintos órganos de controlsocial como sostiene la teoría del labeling approach?

Probablemente en cada uno de estos planteamientos haypuntos de vista correctos y desacertados, y a su aceptación

o rechazo, su éxito o su fracaso en la admón. de justiciapenal dependen de la valoración que ésta hace de losconocimientos empíricos que se le brindan.

C) LA POLÍTICA CRIMINAL.

Son varios los factores que ayudan al legislador a tomaruna decisión sobre el merecimiento de pena de una conducta.Unos son factores normativos o de justicia; y otros sonfactores empíricos o de utilidad. Juntos constituyen lapolítica criminal, es decir, las pautas a tener en cuenta

por el legislador.Ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmentenecesarios para establecer el concepto de merecimiento depena.El criterio de utilidad es también un factor a tener encuenta en la determinación del merecimiento de pena de unaconducta.

En resumen: a la criminología le interesan losfactores de la criminalidad y de la criminalización. Aldecho penal, su imputación a un individuo a efectos de

hacerlo responsable conforme a un esquema o estructura deresponsabilidad cuyos presupuestos establece la ley penal

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positiva. A la política criminal, los criterios a tener encuenta en la creación del dcho penal.Aunar estas tres perspectivas de la criminalidad, laconducta desviada y el control social, formal e informal,es la misión que corresponde a la ciencia total del decho

penal.

CAPITULO XIEL CONCEPTO DE DELITO

La teoría general del delito estudia las característicascomunes que debe tener cualquier conducta (acción uomisión) para ser considerada delito.Hay características que son comunes a todos los delitos yotras por las que se diferencian los tipos penales unos deotros.

La verificación de estas características comunescorresponde a la tGD que es una de las materias de la partegeneral del decho penal; mientras que el estudio de lasconcretas figuras delictivas, de las particularidadesespecíficas del hurto, de la violación, de la estafa… esmateria de la parte especial.

1. EL CONCEPTO DE DELITO.

Se debe partir del decho penal positivo.Desde el punto de vista jco , delito es toda conducta que

el legislador sanciona con una pena. Consecuencia del ppiode legalidad (nullum crimen sine lege) rigen los art 1 y 2cp y 25.1 ce.Este concepto es un concepto puramente formal que nada dicesobre los elementos. El art 10 cp dice que “son delitos yfaltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentespenadas por la ley”. En esta definición destaca que lasacciones y omisiones deben ser dolosas o imprudentes, esdecir, unas valoraciones materiales que van más allá de lopuramente formal. Pero corresponde al jurista (a ladogmática jco penal) elaborar ese concepto de delito en el

que estén presentes las características generales comunes atodos los delitos en particular, Para ello hay que partirde lo que el decho penal positivo considera delito.

2. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.

El concepto de delito responde a una doble perspectiva: a)como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta y b)como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor deese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llamaILICITUD O ANTIJURIDICIDAD. Al segundo CULPABILIDAD O

RESPONSABILIDAD.

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ANTIJURIDICIDAD es la desaprobación del acto; mientras quela CULPABILIDAD es la atribución de dicho acto a su autorpara hacerle responsable del mismo.

En estas dos grandes categorías, antijuridicidad yculpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos

componentes o elemento del delito. En la primera seincluyen la conducta, sea por acción u omisión, los mediosy formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y larelación causal y psicológica con el resultado. En lasegunda se encuentran las facultades psíquicas del autor(la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad) elconocimiento por parte del autor del carácter prohibido desu acción u omisión y la exigibilidad de un comportamientodistinto.Ambas categorías tienen también una vertiente negativa;así, por ej, la existencia de una fuerza física

irresistible excluye la conducta (acción u omisión); lafalta de facultades psíquicas en el autor (por ej eltrastorno mental) excluye la imputabilidad…

Esta distinción sistemática tiene también un valorpráctico importante: no hay culpabilidad sin antijuricidad,aunque si hay antijuricidad sin culpabilidad.Pero no todo hecho antijco realizado por un autor culpablees un delito. De toda la gama de conductas antijcas que secometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas,normalmente las más graves e intolerables, y las haconminado con una pena por medio de su descripción en la

ley penal. A este proceso de selección se le llamaTIPICIDAD. La tipicidad es, pues, la adecuación de un hechocometido a la descripción que de ese hecho se hace en laley penal (ppio nullum crimen sine lege).

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad sonlas características comunes a todo hecho delicitivo. Elpunto de partida es siempre la tipicidad, sigue después laindagación sobre la antijuricidad del hecho. Una vezcomprobado que la conducta es típica y antijca hay que versi el autor es o no culpable, es decir, si posee lascondiciones mínimas indispensables para atribuirle ese

hecho.En algunos supuestos se exige para poder calificar un

hecho como punible la presencia de algunos elementosadicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a laantijuricidad ni a la culpabilidad. Por ej para sancionaralgunos delitos que afectan a la intimidad , al honor o alas relaciones familiares, se exige la presentación de unadenuncia o querella de la parte ofendida.Igualmente existen determinados óbices procesales, como porej la prescripción que impide que un hecho típico, antijcoy culpables pueda ser perseguido si ha pasado un tiempo sin

que haya sido perseguido. Estos elementos denominadosrequisitos de penalidad o punibilidad o también condiciones

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objetivas de penalidad o perseguibilidad, condicionan lapena y son, por tanto, presupuestos de la misma. Seconsidera por ello, que configuran también un elementoautónomo de la TGD al que se llama PENALIDAD O PUNIBILIDAD,aunque a diferencia de los anteriores es un elemento que

sólo se plantea en algunos caso concretos.

Podemos definir al delito como la CONDUCTA (ACCIÓN UOMISIÓN) TIPICA, ANTIJCA, CULPABLE Y PUNIBLE. Estadefinición tiene carácter secuencial, es decir, el peso dela imputación va aumentando a medida que se pasa de unacategoría a otra.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS.

El cp distingue en los art 2 y 10 entre delitos y faltas(clasificación bipartita) aunque ambos conceptos puedenenglobarse bajo la expresión genérica de HECHO PUNIBLE o deINFRACCIÓN PENAL.La distinción terminológica se hace exclusivamente enfunción de la gravedad de la pena que tienen prevista. Eldelito está castigado con pena grave o menos grave, lafalta con pena leve.Esta distinción es completada a su vez por el art 13 cp,que clasifica los delitos en delitos graves y delitos menosgraves.

Art 13 cp “ 1. Son delitos graves las infracciones que laLey castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley

castiga con pena menos grave.

3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena

leve. Es decir, la distinción depende del correspondientetipo penal.Para ver lo que son penas graves, penas menos graves ypenas leves, hay que acudir al art 33 cp, que clasifica laspenas en función de su naturaleza y duración en graves,menos graves y leves.

La definición del art 13 cp establece en realidad unaCLASIFICACIÓN TRIPARTITA de las infracciones penales, queen el fondo es la que mejor conviene a las diferenciastanto materiales como procesales de estas infracciones.Esta distinción es, por consiguiente, puramentecuantitativa. Así por ej, el mismo hecho un hurto, puedeser delito o falta según el valor de la cosa hurtada.Además el art 13.4 establece que “4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las

mencionadas en los dos primeros números de este artículo,

el delito se considerará, en todo caso, como grave”.

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4. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO COMO TEORÍA DEMOCRÁTICADE LA IMPUTACIÓN PENAL.

El sistema de la TGD es un sistema categorialclasificatorio y secuencial, en el que se van elaborando a

partir del concepto básico de acción, los diferenteselementos esenciales comunes a todas las formas deaparición del delito.

Este sistema se ha ido desarrollando en los últimos cienaños, durante todo el siglo XX, merced a los esfuerzossobre todo de la dogmática jco penal alemana; desde VonLiszt y Beling a ppios del XX hasta Roxin y Jakobs afinales de siglo.En este sentido, somos herederos o tributarios de una formamuy peculiar y refinada de elaborar la TD desde un punto de

vista fundamentalmente sistemático. Con ello se consigue unalto nivel de abstracción conceptual, aun a costa de darlea la dogmática jco penal y especialmente a la TGD uncarácter puramente técnico jco y pretendidamente neutrodesde el punto de vista ideológico, que muchas veces,prescinde del problema y del conflicto que tras ella seesconde, y que lo mismo puede ser utilizada para explicarel decho penal de un régimen totalitario que el de unodemocrático y respetuoso con los dechos humanos.Pero en la medida en que el sistema de la TGD constituye unriquísimo caudal ordenador de los criterios y

argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión ysolución de los casos jco penales, será para el penalistaun instrumento indispensable para el estudio,interpretación y crítica del decho penal.

En realidad una TGD que pretenda validez general paralas distintas y numerosas figuras de delito existentes enla parte especial, sólo puede elaborarse como una TEORÍA DELA IMPUTACIÓN, es decir, como un discurso en el que laspersonas que integran una sociedad se ponen de acuerdosobre cuales son los criterios, objetivos y subjetivos, quehay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso

llamado delito a una persona como responsable del mismo alobjeto de poder imponerle una pena y restablecer así lavigencia del ord jco conculcado por el delito. No hay pues,por lo menos en decho penal, una imputación en sí misma,sino una imputación que permite la aplicación de undeterminado efecto sancionatorio.

CAPITULO XIITEORIA DE LA ACCIÓN.

1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL

DELITO.

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Es la conducta humana el punto de partida de toda reacciónjco penal, y el objeto al que se agregan determinadospredicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), queconvierten esa conducta en punible.

El decho penal es un DECHO PENAL DE ACTO y no de

autor. (el decho penal de autor se basa en determinadascualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de lasveces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso,no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en lostipos penales).De la concepción del decho penal como decho penal de actose deduce que nunca pueden constituir delito ni elpensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución dedelinquir, en tanto no se traduzcan en actos extremos.Tampoco pueden constituir delito los hechos producidos poranimales ni los sucesos puramente causales, como los

fenómenos de la naturaleza. Los actos de las personas jcassólo pueden ser, en ppio, constitutivos de un delito en lamedida en que sean atribuibles a personas físicasindividualmente consideradas.

2. FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTERELEVANTES.

La conducta humana se manifiesta en el mundo externo tantoen actos positivos como en omisiones. El art 10 cp recogela distinción entre acciones y omisiones.

La acción y la omisión cumplen por tanto, la función deelementos básicos de la TD, aunque solo en la medida en quecoincidan con la conducta descrita en el tipo de lacorrespondiente figura delictiva serán penalmenterelevantes.

El comportamiento humano no sólo adquiere relevanciajco penal en la medida en que coincida con elcorrespondiente tipo delictivo. Pero también hay que teneren cuenta que sólo aquello que puede ser considerado comoacción, o en su caso, omisión puede ser objeto detipificación.

3. LA ACCION EN SENTIDO ESTRICTO: EL CONCEPTOSIGNIFICATIVO DE ACCIÓN.

Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la

voluntad humana, Sólo el acto voluntario puede ser

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penalmente relevante y la voluntad implica siempre unafinalidad.La dirección final de la acción se realiza en dos fases:una interna y otra externa.

a) en la fase interna, que sucede en la esfera del

pensamiento del autor, éste se proponeanticipadamente la realización de un fin. Parallevar a cabo este fin selecciona los mediosnecesarios. En esta fase interna tiene también queconsiderar los efectos concomitantes que van unidosa los medios elegidos y a la consecución del fin quese propone.

b) Fase externa. Una vez propuesto el fin,seleccionados los medios para su realización yponderados los efectos concomitantes, el autorprocede a su realización en el mundo externo; pone

en marcha, conforme a un plan, el proceso causaldominado por la finalidad y procura alcanzar la metapropuesta.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estosaspectos de la acción, una vez que ésta se ha realizado enel mundo externo.Por eso los tipos legales son en definitiva, los quedeciden que partes o aspectos de la acción son o pueden serpenalmente relevantes.

El concepto de acción que se acaba de exponer coincide

en sus líneas generales con el de la TEORIA FINAL DE LAACCION formulada por HANS WELZEL a ppios de los años 30 delsiglo XX.Pero este concepto requiere unas matizaciones:El legislador cuando describe o tipifica las accionesprohibidas lo hace pensando en la acción, no como un simpleproceso causal voluntario, sino como un proceso causalregido por la voluntad dirigida a un fin (sea ésterelevante, o lo sean los medios elegidos para surealización, o los efectos concomitantes).Sólo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos

procesos puramente causales.

El concepto significativo de acción

El concepto de acción no puede ser solo un conceptoontológico sino que depende también de valoraciones.En la determinación del concepto de acción no es suficientecon la constatación de los aspectos puramente causales yfinales de la misma, sino que es necesario tambiénsituarlos en un determinado contexto intersubjetivo que eslo que le da su sentido comunicativo y/o jco, es decir, susignificado. De ahí que a esta concepción de la teoría de

la acción de la llame CONCEPTO SIGNIFICATIVODE ACCIÓN.

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4. AUSENCIA DE ACCIÓN.

El concepto de acción que se acaba de exponer tiene endecho penal una función principalmente negativa.Puesto que el decho penal solo se ocupa de acciones

voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuandofalte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:a) FUERZA IRRESTIBLE: la fuerza irresistible es una

condición de fuerza proveniente del exterior queactúa materialmente sobre el agente. El agente operacomo una masa mecánica.

La fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no dejeninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si la fuerzano es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lomenos tiene esa posibilidad, no se excluye la acción (viscompulsiva).

La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de unatercera persona o incluso de fuerzas naturales.En la práctica salvo raras hipótesis la fuerza irresistiblecarece de importancia en los delitos de acción, pero esimportante en los delitos de omisión (atar al guardagujaspara que no pueda accionar el cambio de vías). Laconsecuencia principal de la apreciación de esta eximentees que el que violenta, empleando fuerza irresistiblecontra un tercero, responde como autor del delito cometidoy el que actúa u omite violentado por la fuerzairresistible no sólo no responde, sino que su actuación u

omisión es irrelevante penalmente, siendo un meroinstrumento en manos de otro.

b) MOVIMIENTOS REFLEJOS. Los movimientos reflejos noconstituyen acción, ya que el movimiento no está enestos casos controlado por la voluntad.

Distintos de los movimientos reflejos son los actos enCORTOCIRCUITO, las reacciones impulsivas o explosivas,en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, yque por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de estetipo sería el del atracador que, nervioso aprietainstintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco

de huida o defensa en el cajero del banco.c) ESTADOS DE INCONSCIENCIA. También falta la acción en

los estados de inconsciencia, tales como el sueño,el sonambulismo, la embriaguez letárgica… En estoslos actos que se realizan no dependen de la voluntady por consiguiente no pueden considerarse accionespenalmente relevantes. Se discute si la hipnosispuede dar lugar a uno de estos estados. La opinióndominante se inclina por la negativa.

Sin embargo, aunque en los estados de inconscienciafalta la acción, la conducta puede ser penalmente

relevante si el sujeto se ha colocado voluntariamente endicho estado para delinquir o llega a ese estado por

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negligencia. En estos casos, llamados ACTIONES LIBERAEIN CAUSA, lo relevante penalmente es el actuarprecedente.(Una vez más se demuestra que el concepto de acción nopuede ser un concepto puramente ontológico o

naturalista, porque su delimitación depende también dela valoración que de la misma se haga.Es necesario valorar el acto concreto realizado en uncontexto más amplio y comprobar si es un elementointegrante de una acción voluntariamente realizada).

5. LOS SUEJTOS DE LA ACCIÓN: LA SUPUESTA INCAPACIDAD DEACCIÓN DE LAS PERSONAS JCAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DEOTRO.

Sólo la persona humana, individualmente considerada, puede

ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni losanimales ni las cosas pueden ser sujetos de acción.

Se considera que tampoco pueden ser sujetos de acciónpenalmente relevante las personas jcas. Desde el punto devista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y depena exige la presencia de una voluntad, entendida comofacultad psíquica de la persona individual, que no existeen la persona jca.Pero existe la necesidad de que el decho penal puedareaccionar de un modo u otro frente a los abusos que,especialmente en el ámbito económico, se producen a través

de la persona jca, sobre todo cuando ésta adopta la formade una sociedad mercantil. Pero para evitar contradiccionescon el ppio de irresponsabilidad penal de las personasjcas, se propone ante todo, castigar a las personas físicasindividuales que cometen realmente tales abusos, sinperjuicio de las medidas civiles o administrativas queproceda aplicar a la persona jca.Esta parece ser también la opinión que se ha acogido en elcp vigente. Sin embargo los art 129 y 369.2.2 cp prevén laadopción de sanciones contra personas jcas que permitenreplantear , ya de lege lata, la posibilidad de que éstas

pueden ser también consideradas penalmente responsables. Elfundamento de esta responsabilidad lo constituyen siemprelos actos individuales realizados por las personas físicasque integran la persona jca, pero para prevenir estosprocede, en ocasiones, adoptar también sanciones queafecten a la persona jca como ente jco a cuyo amparo secometen acciones delictivas.El art 129 las califica de “consecuencias accesorias”,evitando así cualquier discusión sobre si son auténticaspenas o ms. Ante esta regulación parece que aunque laresponsabilidad individual sigue siendo la única fuente

tanto de la pena, como de la ms propiamente dicha, hay yaun sistema de sanciones de carácter penal aplicables a las

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personas jcas, que permiten hablar de la responsabilidadpenal de las mismas.

La reforma del cp por la LO 15/2003 ha introducido enel art 31 un apartado 2 en el que según se dice

expresamente en la exposición de motivos, se “aborda laresponsabilidad penal de las personas jcas” al establecerseque cuando se imponga en sentencia “una pena de multa al

autor del delito, será responsable del pago de la misma de

manera directa y solidaria la persona jca en cuyo nombre o

por cuya cuenta actuó”.

Lo que establece es, realmente, más que una responsabilidadpenal, una responsabilidad civil.

CAPITULO XIIIACCIÓN Y RESULTADO.

1. ACCIÓN Y RESULTADO.

Al realizarse en el exterior la acción siempre modificaalgo, produciendo un resultado, pero este resultado ya noes parte integrante de la acción.La distinción entre acción, como simple manifestación devoluntad, y resultado, como consecuencia externa derivadade la manifestación de voluntad, tiene gran importanciapara el decho penal. Así por ej el legislador castiga enalgunos casos la simple manifestación de voluntad, como

sucede en el delito de injurias (delito de mera actividad);pero en otros sanciona además, el resultado derivado deella, como sucede en el homicidio (delito de resultado). Eneste último caso se exige una relación de causalidad entrela acción y resultado.A este respecto resulta ilustrativa la distinción que haceFLETCHER entre los delitos de consecuencias dañosas ydelitos de acciones dañosas. En los primeros (homicidio,daños, lesiones) el daño se puede causar también poraccidente; en cambio los delitos de acciones dañosas(violación hurto, robo) no se producen por accidente y no

plantean problemas de causalidad.Otras consecuencias que se derivan de la distinción

entre acción y resultado: puede que el resultado no seproduzca y que la acción sólo sea punible a título detentativa.Para determinar la antijuricidad del hecho se distingueentre el desvalor de la acción y desvalor de resultado. Enla teoría del concurso de diferencia según una acción hayaproducido varios resultados.Pero la más importante consecuencia de esta distinción seda en los DELITOS DE CONSECUENCIA DAÑOSAS en los que

resulta necesario establecer cuando el daño ha sido causadopor una acción humana.

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2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN DEL RESULTADO.

En los delitos de resultado o de consecuencias dañosas(homicidio, daños, lesiones…) debe mediar una relación de

causalidad entre la acción y el resultado, es decir, unarelación que permita, ya en el ámbito objetivo, laimputación del resultado producido al autor de la conductaque lo ha causado (ppio de causalidad).En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de lacausalidad ej A dispara tres tiros a B, muriendo B casiinstantáneamente a consecuencia de las heridas.

Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillasde resolver. Ej A hiere a B y éste muere en un accidente de

tráfico al ser trasladado al hospital para ser atendido,por una infección sobrevenida a consecuencia de la herida opor un mal tratamiento médico.Para resolver casos tan complicados se han elaboradodiversas teorías. Las tres más importantes son:

a) la teoría de las EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES: escausa toda condición de un resultado concreto que,suprimida mentalmente, daría lugar a que eseresultado no se produjese. Para esta teoría todas lascondiciones del resultado son equivalentes, de talforma que en los ej anteriores, en cualquiera de sus

variantes LA ACCION DE A ES CAUSA DE LA MUERTE DE B.b) la teoría de la CAUSACIÓN ADECUADA O DE LA

ADECUACION.Para esta teoría, por el contrario, no toda condicióndel resultado concreto es causa en sentido jco, sinosólo aquella que generalmente es adecuada para producirel resultado. Una acción será adecuada para producir uresultado cuando una persona normal, colocada en lamisma situación que el agente, hubiera podido preverque, en circunstancias corrientes, tal resultado seproduciría probablemente. Pero PREVISIBLE OBJETIVAMENTE

lo es casi todo. Por eso la teoría de la adecuaciónrecurre a otro criterio limitador de la causalidad, elde la DILIGENCIA DEBIDA, ya que si la acción se realizacon la diligencia debida, aunque sea previsible elresultado, se mantiene en el ámbito de lo permitidojcamente y no se plantea problema alguno. PRevisibilidadobjetiva y diligencia debida son los dos criteriosselectivos que sirven para precisar cuando una acción esadecuada para producir el resultado.Pero esta teoría tiene el inconveniente de confundir elplano ontológico (que acción es causa de un resultado) y

el normativo (que causas deben tener relevancia penal).

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c) Así lo entendió la teoría de la CAUSA JCAMENTERELEVANTE, que diferencia entre la determinación dela causalidad (para la que utiliza la teoría de laequivalencia) y la cuestión de si una causa es o norelevante para el decho penal. Ciertamente, desde el

punto de vista causal ontológico o naturalista, todacondición es causa de un resultado en sentido naturalo lógico. Pero desde el punto de vista jco, estacausalidad natural debe ser limitada con ayuda decriterios jcos, de tal forma que el problema causalse convierte en un problema jco a incluir dentro dela categoría de la tipicidad.

Las teorías de la causalidad se han venido completando en

los últimos años con criterios normativos, coincidentes ensu mayor parte con los de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓNOBJETIVA elaborada en Alemania por Claus Roxin.

3. LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. AMBITO DEAPLICACIÓN Y LÍMITES. REMISIÓN A OTRO LUGAR.

Hoy en día existe unanimidad en la dogmática jco penal enque la verificación de un nexo causal entre acción yresultado no es suficiente para imputar ese resultado alautor de la acción. En el proceso de depuración y selección

de los factores causales jcamente relevantes se impone lautilización de criterios de carácter normativo extraídos dela propia naturaleza del decho penal que permitan, ya en elplano objetivo, delimitar la parte de la causalidadjcamente relevante.

La creación de un riesgo no permitido, lo que yasupone por lo menos una falta de diligencia, la

consiguiente realización de ese peligro o riesgo en un

resultado y la producción del resultado dentro del fin o

ámbito de protección de la norma infringida son, pues, loscriterios que hay que aplicar para, a partir del

establecimiento de una conexión causal, imputarobjetivamente en el ámbito jco un resultado a la personaque lo causó.Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos enlos que no hay creación ni incremento del riesgo porque elresultado se hubiera producido igualmente aunque el autorhubiera actuado con la diligencia debida. Ej elautomovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida,atropella al ciclista embriagado, que igualmente hubierasido atropellado aunque el conductor hubiese conducido elvehículo a la velocidad permitida. El resultado sólo puede

imputarse al automovilista si se demuestra claramente que

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con su acción indebida, aumentaron sensiblemente lasposibilidades normales de producir el resultado.el segundo criterio sirve para excluir la imputación deresultados que han sido consecuencia de cursos causalesatípicos. Así por ej es cierto que quien dispara contra

otro crea un riesgo no permitido de producción de la muertede éste (primer criterio). Pero si la víctima muere en unaccidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, elsujeto que le disparó no responderá del resultado muerte(homicidio consumado) porque éste no ha sido consecuenciadel riesgo creado con el disparo. Del mismo modo, si elresultado se produce por la acción posterior dolosa de untercero, tampoco podrá ser imputado a quien creó el riesgoinicial de su producción de un modo imprudente: la victimadel accidente causado por imprudencia muere,posteriormente, mientras convalecía de sus heridas en el

hospital, como consecuencia de las puñaladas que le infirióun enemigo que entró en su habitación (prohibición deregreso).El tercer criterio sirve para solucionar casos en los que,aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que setransforma en un resultado lesivo, éste no debe serimputado al no haberse producido dentro del ámbito deprotección de la norma. Por ej inducir a alguien a bebermás de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en unacuerda floja, salvo que se trate de una inducción alsuicidio ya de por sí constitutiva de un delito

específicamente tipificado en el art 143 cp, es ciertamenteuna forma de incrementar el riesgo de que se produzca unaccidente.

Estos problemas se plantean generalmente en los delitoimprudentes, ya que es allí donde la mala suerte y unaserie de circunstancias más o menos imprevisiblesdeterminan la producción de un resultado a vecescompletamente distinto y contrario al pretendido por sucausante. Por el contrario, en el delito doloso el problemaapenas se plantea, o se plantea de modo diferente, porqueen este caso el sujeto hace todo lo que puede por producir

el resultado que pretende.

4. VALORACIÓN CRÍTICA.NADA.

CAPITULO XIVLA OMISIÓN.

1. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA OMISIÓN.

La conducta que sirve de base a la norma penal y que éstaregula puede consistir tanto en un hacer como en un no

hacer. El decho penal no solo contiene normas prohibitivassino también, aunque en menor medida, normas imperativas

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que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectossocialmente nocivos. La infracción de estas normasimperativas es lo que constituye la esencia de los delitosde omisión.Así si la norma es prohibitiva la conducta que la infrinja

consistirá en una acción en sentido estricto, en hacer(norma prohibitiva: no matar, conducta que infringe: matar); pero si la norma es imperativa, la conducta que lainfrinja consistirá en un no hacer la acción que la normaordena (norma imperativa: socorrer; conducta que lainfringe: no socorrer).

La omisión en sí misma no existe. La omisión es laomisión de una acción que se puede hacer y por eso mismo,está referida siempre a una acción determinada, cuya norealización constituye su esencia. De aquí se desprende queel sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones

de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidadde acción, por las razones que sean; no puede hablarse deomisión.Todas las cualidades que constituyen la acción en sentidoactivo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estara disposición del sujeto para poder hablar de omisión.

La POSIBILIDAD DE ACCIÓN es por consiguiente, elelemento ontológico conceptual básico común tanto a laacción, como a la omisión.Acción y omisión no son, por tanto, dos formasantológicamente distintas (a y B) del comportamiento

humano, sino dos subclases independientes (a y no a) delcomportamiento humando, susceptibles de ser regidas por lavoluntad final.

2. LA ACCION ESPERADA.

La comprobación de que alguien ha omitido una acción quepodía haber realizado es todavía insuficiente para generarun juicio de desaprobación sobre la omisión.La omisión penalmente relevante solo puede ser, pues, laOMISIÓN DE UNA ACCION ESPERADA.

De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizaral ord jco penal solo le interesa aquella que espera que elsujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa undelito…) porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste siempre en la omisión de unadeterminada acción que el sujeto tenía la obligación derealizar y que podía realizar, es decir la infracción de undeber, pero no de un deber social o moral sino de un deberjco.

El deber puede ser un DEBER GENÉRICO, que incumbe a

cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia(ayudar a alguien en peligro) o un DEBER ESPECÍFICO que

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sólo obliga a un determinado círculo de personas(funcionarios, médicos…). Pero aun cuando existe infracciónde un deber, si la lesión del bs jco se produce por unaacción habrá un delito comisito o activo, no uno deomisión.

Lo que importa es saber en cada caso cual es la parte deese proceso causal que interesa penalmente hablando.También los presupuestos de la penalidad que hay que probaren un proceso penal son diferentes según se trate de unaacusación por un delito de acción o uno de omisión.

3. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES.

A) COMO DELITOS DE OMISION PURA O PROPIA, en los que secastiga la simple infracción de un deber de actuar,sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a

los delitos de simple actividad. Ej omisión del deberde socorro del 195; no prestar la debida cooperacióna la admón. de justicia art 412.1 cp.

B) Como DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO, en los que laomisión se vincula a un determinado resultado, con elque se conecta causalmente. Ej el art 305 castiga ladefraudación de hacienda pública por acción uomisión; el art 432 cp a la autoridad o funcionariopúblico que consintiere que un tercero sustraigacaudales públicos, entendiendo por consentir tambiénel simple dejar o permitir que otro lo haga.

C) Como DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA, o DE COMISIÓN POROMISIÓN, en los que al igual que en el supuestoanterior, la omisión se conecta con un determinadoresultado prohibido, pero en el tipo legal concretono se menciona expresamente la forma de comisiónomisiva. Ej dejar morir de hambre a un niño reciénnacido no está expresamente tipificado en ninguno delos distintos delitos contra la vida.

La equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionadaexpresamente en el tipo legal, a la acción en sentidoestricto, descrita legalmente, debe realizarse con sumo

cuidado si no se quiere lesionar el ppio de legalidad y elppio de intervención mínima, que impide equiparar con lamisma sanción comportamientos cualitativamente diferentes.

4. LA OMISIÓN PROPIA.

En la que se castiga la simple infracción de un deber deactuar sin más.La no prestación de esa intervención (no socorrer) posibley esperada, constituye una omisión penalmente relevante, ala que posteriormente suelen añadirse otros elementos que

delimitan el ámbito de exigencia (poder hacerlo sin riesgo

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propio; que se le hubiera pedido intervención en formadirecta y personal…).En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolorequiere el conocimiento de la situación típica y de lasposibilidades de intervención que el sujeto tiene, y que

éste se sustraiga voluntariamente, a pesar de eseconocimiento, a la obligación de actuar. La imprudencia,generalmente no punible en los delitos de omisión pura opropia, puede surgir tanto de la negligencia en laapreciación de la situación típica o de las propiasposibilidades de intervención, como de la falta de cuidadoen la ejecución de la acción.

5. LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN: ART 11CP.

En ellos el comportamiento omisivo no se mencionaexpresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe undeterminado comportamiento activo, pero la más elementalsensibilidad jca obliga a considerar equivalentes desde elpunto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en ladescripción típica del comportamiento prohibidodeterminados comportamientos omisivos que tambiéncontribuyen a la producción del resultado prohibido.

Esta CLAUSULA DE LA EQUIPARACIÓN VALORATIVA o CLAUSULADE EQUIVALENCIA entre acción y omisión es, por

consiguiente, como reconoce el propio art 11 cp el punto departida para imputar un determinado resultado a un simpleno hacer.Sin embargo el mismo art 11 pone de relieve que laequiparación no es sólo un problema lingüistico y que esnecesario añadir los fundamentos sobre los que se apoyamaterialmente esa equiparación.

¿ayuda al suicidio (art 143) quien no corta la sogadel que se está ahorcando, no cierra la llave de gas o noprocura auxilio al suicida gravemente herido?¿sustrae (art 234) quien observa como actúa un carterista y

no avisa a la víctima?

En el art 11 se pretende resolver este problema con unafórmula que no está exenta de objeciones:“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un

resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando

la no evitación del mismo, al infringir un especial deber

jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto

de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la

omisión a la acción:

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a) Cuando exista una específica obligación legal o

contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo

para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u

omisión precedente.

Son pues dos las cuestiones que hay que resolver para poderafirmar esa imputación de un resultado a una omisión: a) larelación causal entre la omisión y el resultado producido.B) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto dela omisión (posición de garante).

a)omisión y resultado en los delitos de comisión por

omisión. La equivalencia ente acción y omisión.

El delito realizado en comisión por omisión es un delito deresultado, en el que el resultado producido debe ser

imputado al sujeto de la omisión; `para ello debe buscarseun criterio que permita equiparar la omisión a la causaciónde ese resultado.Lo que importa en la imputación de un resultado a unaconducta omisiva es la constatación de una CAUSALIDADHIPOTÉTICA, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo elsujeto de evitar el resultado.LA EVITABILIDAD DEL RESULTADO es el criterio que, matizadoy completado con los derivados de las teorías de lacausalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputarese resultado a una conducta omisiva. A ello hay que

añadir, además, el requisito general de toda omisión de queel sujeto debe tener la capacidad necesaria para poderrealizar la acción que omite. Todo esto es lo que, según elart 11 permite imputar un determinado resultado a unaconducta puramente omisiva.

b) el deber de evitar el resultado (la posición de

garante): fuentes de este deber.

Pero no basta con la simple constatación de la causalidadhipotética de la omisión respecto del resultado producido y

de la evitabilidad del mismo. Es preciso además, que elsujeto tenga la obligación de tratar de impedir laproducción del resultado en virtud de determinados deberescuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de sucargo o profesión. Esto es lo que el art 11 llama “especialdeber jco del autor”. Esta obligación especial convierte alsujeto en garante de que no se produzca el resultado, deahí el nombre con el que se suele denominar doctrinalmente:POSICIÓN DE GARANTE.

El ARt 11 propone como indicadores de un especial debrjco de actuar: LA LEY, EL CONTRATO Y EL ACTUAR PRECEDENTE.

Ej la madre o padre del recién nacido tienen especialobligación de alimentarlo para que no muera; o que el

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médico tiene obligación de atender al accidentado yprocurar salvarlo; o que el que maneja una sustanciaexplosiva tiene obligación de evitar que se produzca unaexplosión o incendio.

Pero no siempre se puede fundamentar directamente en

alguna de estas tres fuentes la posición de garante. Poreso la mención que realiza el art 11, el contrato y elactuar precedente sólo debe tomarse en un sentido puramenteindicativo, pues, no agotan otras posibilidades defundamentación de la misma dentro del respeto que merece elppio de legalidad y el contenido material de losrespectivos tipos delictivos.Por ej en la convivencia de facto de una pareja no casada ypor tanto, sin obligaciones legales ni contractualesespecíficas derivadas de esa situación ¿podría decirse quea lo sumo, hay pura omisión del deber de socorro (195.1) y

no un homicidio en comisión por omisión, si uno de losmiembros de la pareja deja morir sin prestarle ayuda aquien convive con él desde hace años, o a un hijo pequeñode la persona con la que convive?Dentro de esta tendencia doctrinal a fundamentar laposición de garante de manera menos formalista, y en unaprimera aproximación al tema, podemos decir que sóloaquellas personas que tienen una especial vinculación conel bs jco protegido pueden ser consideradas grantes de laintegridad de ese bs jco, aunque no exista precepto legal,contrato o actuar precedente concreto que fundamente

expresamente ese deber. En este sentido, cabría reducir lasfuentes de la posición de garante a dos grandes grupos:

1) Función protectora de un bs jco. - en virtud de una vinculación natural que se da en el

ámbito familiar y que impone obligaciones de alimentos,cuidado… pero también se da en el ámbito de la convivenciade facto, relaciones de amistad… En estos casos puedehaber, más allá de la ley, contrato o del actuarprecedente, una posición de garante respecto a la vida, laintegridad física y la salud de familiares, allegados,compañeros y amigos.

- el desempeño voluntariamente aceptado dedeterminadas funciones en una comunidad de peligros tambiénpuede fundamentar una posición de garante, que se basa másen el ppio de confianza que en el contrato o en el actuarprecedente. Ej practica de deportes colectivos como elalpinismo.

- una aceptación voluntaria de específicas funcionesprotectoras, que se da sobre todo en el ámbito de lamedicina, de los salvavidas contratados en las piscinaspúblicas o clubes privados, de los encargados de lacustodia de los niños pequeños… y en general, en todas

aquellas personas que, de forma expresa o tácita, asumen laobligación de impedir determinados resultados. Obligación

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que constituye precisamente el objeto de su aceptación,pero que no siempre puede fundamentarse en la ley o en uncontrato.

2) deber de vigilancia de una fuente de peligros.

En este grupo destaca sobre todo la idea del actuarprecedente o de la injerencia. Por ej con relación a laposesión de animales domésticos, manipulación de sustanciasexplosivas o inflamables…Quien tiene un perro agresivo tiene la obligación decontrolarlo y de procurar que no ataque a nadie.

CAPITULO XVTIPICIDAD.

De modo general se puede decir que toda acción u omisiónes delito si infringe el ord jco (antijuricidad) en laforma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puedeser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que noexistan obstáculos procesales o punitivos que impidan supenalidad.

1. TIPICIDAD Y TIPO.

La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a ladescripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Porimperativo del ppio de legalidad, en su vertiente delnullum crimen sine lege, solo los hechos tipificados en laley penal como delitos pueden ser considerados como tales.De la amplia gama de comportamientos antijcos el legisladorselecciona, conforme al ppio de intervención mínima,aquellos más intolerables y más lesivos para los bs jcosmás importantes y los amenaza con una pena, describiéndolosen el supuesto de hecho de una norma legal, cumpliendo asíademás, las exigencias del ppio de legalidad o de

intervención legalizada.Esto no quiere decir que el legislador tenga que

describir con toda exactitud y hasta sus más íntimosdetalles los comportamientos que estime deban sercastigados como delito.Se impone la búsqueda de una imagen conceptual losuficientemente abstracta como para poder englobar en ellatodos aquellos comportamientos que tengan unascaracterísticas esenciales comunes. Esta figura puramenteconceptual es el TIPO. Tipo es, por tanto, la descripciónde la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en

el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la

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cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando essubsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en decho penal una triple función:- una FUNCION SELECCIONADORA de los comportamientos

humanos penalmente relevantes.

- UNA FUNCIÓN DE GARANTIA: en la medida en que solo loscomportamientos subsumibles en él pueden sersancionados penalmente.

- UNA FUNCIÓN MOTIVADORA GENERAL ya que, con ladescripción de los comportamientos en el tipo penal,el legislador indica a los ciudadanos quecomportamientos están prohibidos y espera que, con laconminación penal contenida en los tipos, losciudadanos se abstengan de realizar la conductaprohibida.

2. TIPO Y ANTIJURICIDAD: TIPO DE INJUSTO.

La antijuricidad es un concepto unitario válido para todoel ord jco, de tal forma que lo que es antijco en una ramadel decho lo es también para las restantes ramas.Sin embargo sólo los comportamientos antijcos que, además,son típicos pueden dar lugar a una reacción jco penal.

La tipicidad de un comportamiento no implica, sinembargo, la antijuricidad del mismo, sino, a lo sumo, unINDICIO de que el comportamiento puede ser antijco (funciónindiciaria del tipo). Del hecho de que A haya matado a B: A

puede haber realizado un tipo de homicidio, pero su hechopuede estar justificado por legítima defensa por ej. De lodicho se desprende que tipo y antijuricidad son doscategorías distintas del delito.

La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más omenos estrecha, Generalmente, en el tipo se incluyen todaslas características de la conducta prohibida quefundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, nosiempre se pueden deducir directamente del tipo estascaracterísticas, y hay que dejar al juez o al intérprete latarea de buscar las características que faltan. Sucede

esto, sobre todo, en los delitos imprudentes, en los que laacción prohibida tiene que ser establecida por el juez conayuda del criterio de la DILIGENCIA DEBIDA.

Lo mismo sucede con LOS TIPOS ABIERTOS Y NORMASPENALES EN BLANCO. Así por ej es necesario saber en losdelitos contra la ordenación del territorio o delitosurbanísticos (319.1) cuales son las normas administrativasque regulan la construcción en un espacio determinado.En estos casos, la materia de prohibición solo se puedeconocer si se tienen en cuenta estos elementos que tambiénafectan a la antijuricidad. Pero lo que aquí interesa es

que esos elementos pertenecen también a la tipicidad y, sino se dan se excluye ya la tipicidad misma antes de saber

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si el comportamiento realizado es o no antijco. Estacuestión tiene trascendencia en el ámbito del error, que ,dependiendo de que se consideren elementos del tipo o de laantijuricidad, deberá tratarse el error sobre ellos,respectivamente, como error de tipo o como error de

prohibición.

3. TIPO Y ADEUCACIÓN SOCIAL.

Aunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba sucreador Ernest BELING no es una categoría neutravalorativamente, sino que implica ya una selección decomportamientos, y por tanto, una valoración (lo típicoes ya lo relevante penalmente) no es menos cierto, sinembargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen derelevancia al ser corrientes en el ámbito social. Asípor ej la entrega de regalos de poca monta a unfuncionario.Ciertamente lo que es adecuado socialmente es decir, los

comportamientos habituales en la sociedad aceptados ypracticados por la mayoría, no deberían ser generalmentetípicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucedemuchas veces que existe un desfase entre lo que lasnormas penales prohiben y lo que socialmente seconsidera adecuado. Este desfase puede llevar, incluso,a la derogación de hecho de la norma jca y a proponer suderogación formal, pero mientras que esto último nosuceda, no puede admitirse que la adecuación social seauna causa de exclusión de la tipicidad.Por ello debe rechazarse el criterio de la adecuación

social como causa de exclusión del tipo aunque mantengatoda su vigencia como criterio de interpretación(restrictiva) y crítica del decho penal vigente.

4. ESTRUCTURA, COMPOSICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOSPENALES.

A) CONFIGURACIÓN Y REDACCIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

El tipo como imagen conceptual, se formula con expresioneslingüísticas que, con mayor o menor acierto, intentan

describir, con las debidas notas de abstracción ygeneralidad, la conducta prohibida.

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Para cumplir su función de garantía , el tipo tiene queestar redactado de tal modo que de su texto se puedadeducir con claridad la conducta prohibida. Para ello hayque utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivelcultural medio. Se debe ser parco en la utilización de

ELEMENTOS NORMATIVOS (acreedor, insolvencia, amenidad) queimplican siempre una valoración y emplear sobre todo,ELEMENTOS LINGUISTICOS DESCRIPTIVOS que cualquiera puedaapreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo(matar, daños, lesiones…)Sin embargo es imposible desterrar totalmente los elementosnormativos, e incluso los puramente descriptivos, como elde morada. Es más, algunas veces es necesario recurrir aesos términos con un significado puramente técnico porquelas personas que están en condiciones de realizar laconducta típica suelen ser especialistas: ej art 159

“alteración del genotipo”; art 332 “tráfico ilegal de florao de sus propágalos”(observese que en estos casos se tratadirecta o indirectamente de normas penales en blanco).

En todo caso debe evitarse en lo posible el CASUISMOen la descripción de las conductas prohibidas.Resulta preferible utilizar CLAUSULAS GENERALES,definiciones y descripciones genéricas que reúnan loscaracteres comunes esenciales a cada grupo de delito (porej las definiciones de hurto y del robo en los art 234 y237 y la definición de estafa en el art 248.1).Deben evitarse, además los CONCEPTOS INDETERMINADOS,

(moral, buenas costumbres) por el peligro que representanpara la seg jca de los ciudadanos.

Algunas veces es imposible abarcar en solo tipo lasdiversas formas de aparición de un mismo delito. Sucedeesto cuando el delito aparece acompañado de algunascircunstancias objetivas o personales que atenúan o agravanlas antijuricidad o la culpabilidad y el legislador hacreído conveniente tener en cuenta expresamente estascircunstancias para crear otros TIPOS DERIVADOS DEL TIPOBÁSICO. Ej el tipo básico del hurto se encuentra tipificadoen el art 234, pero cuando el hurto se comete acompañado de

alguna de las circunstancias previstas en el art 235 ellegislador ha previsto una agravación específica de la penadel tipo básico, creando unos TIPOS CUALIFICADOS.Otras veces las circunstancias especiales atenúan la pena,como sucede en el hurto cuando el valor de la cosasustraída no supera una determinada cantidad (art 623.1).Es lo que se llama un TIPO PRIVILEGIADO.

Cuando al tipo derivado se le añaden características ypeculiaridades que lo distinguen hasta tal punto del tipobásico, que lo convierten en un TIPO AUTÓNOMO. El tipoautónomo constituye una estructura jca unitaria, con un

contenido y un ámbito de aplicación propios, con un marcopenal autónomo… ej hurto, cuando en el apoderamiento de la

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cosa mueble ajena se utiliza alguna de las circunstanciasprevistas en el art 238 o se emplea violencia ointimidación, el hurto se transforma en un delito distinto:el robo.

Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o

privilegiado y cuando ante uno autónomo es necesario, portanto, acudir a la interpretación partiendo de laregulación legal concreta, sin que se puedan establecer apriori unos criterios vinculantes al margen de laregulación legal positiva.

B) ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

Elementos que están siempre presentes en la composición detodos los tipos: SUJETO ACTIVO, CONDUCTA Y BS JCO.

a) SUJETO ACTIVO: el delito como obra humana siempre tieneun autor, aquél que precisamente realiza la acciónprohibida u omite la acción esperada.Sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitoscomunes). Se plantean sin embargo, algunas cuestiones enrelación con el sujeto activo:

- en los delitos PLURISUBJETIVOS, en los que el tipo

exige la concurrencia de varias personas, bienconcurriendo uniformemente para la consecución delmismo objeto, como sucede en los delitos deCONVERGENCIA (asociación ilegal, rebelión); bienautónomamente como partes de una misma relacióndelictiva, como en los DELITOS DE ENCUENTRO ( elcohecho).

- Los casos de PARTICIPACIÓN NECESARIA. En los queintervienen también varios sujetos en la realizaciónde la acción, pero uno de ellos permanece impune porser precisamente el titular del bs jco protegido en el

tipo. Ej el menor de 18 años en los delitos relativosa la prostitución de menores.

- Los llamados DELITOS ESPECIALES. Sujeto activo deestos delitos solo puede serlo aquella persona, queademás de realizar la acción típica, tenga lascualidades exigidas en el tipo, por ej funcionariopúblico en la malversación de caudales públicos.

Los delitos especiales se dividen en DELITOS ESPECIALESPROPIOS E IMPROPIOS. Los propios son aquellos que notiene correspondencia con uno común ( por ej, laprevaricación judicial); los impropios tienen

correspondencia con uno común, pero la realización pordeterminadas personas hace que este se convierta en un

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tipo autónomo distinto: ej la falsificación dedocumentos públicos realizada por un funcionariopúblico.- DELITOS DE PROPIA MANO. En ellos el tipo exige la

realización de una acción determinada y solo el que se

encuentre en posición de ejecutarla inmediata ycorporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo oautor en sentido estricto de la acción descrita en eltipo legal: ej el acceso carnal en la violación.

b) CONDUCTA.

En todo tipo hay una conducta (acción u omisión) queconstituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento másimportante.

- Cuando el tipo solo exige la realización de laacción sin más estamos ante los DELITOS DE MERA ACTIVIDAD(injurias),o de MERA INACTIVIDAD (omisión pura ej omisióndel deber de socorro).

- En otros casos se exige junto a la realización de laacción, la producción de un resultado material de lesión opuesta en peligro de un bs jco (delitos de resultado, que asu vez se diferencian entre DELITOS DE LESION Y DELITOS DE

PELIGRO).- En algunos tipos la conducta se delimita por la

exigencia del empleo de algunos MEDIOS LEGALMENTEDETERMINADOS ej incendio; por el LUGAR ej manifestacionesante la sede del congreso de los diputados, o por El TIEMPOej delitos contra las personas y bs en caso de conflictoarmado.

- Según que el tipo comprenda una o varias conducta sehabla de delitos SIMPLES O COMPUESTOS. Los últimos sedividen en COMPLEJOS Y MIXTOS. LOS DELITOS COMPLEJOS secaracterizan por la concurrencia de dos o más acciones,

cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuyaunión nace un complejo delictivo autónomo distinto: ej art237 robo con violencia o intimidación en las personas,medios que ya de por sí son constitutivos de delitos decoacciones o amenazas, pero que al integrarse en el roboforman un delito complejo autónomo.En los DELITOS MIXTOS el tipo contiene, bajo la mismaconminación penal, diversas modalidades de conducta,bastando que se realice una de ellas para que se constituyael tipo ej en el allanamiento de morada del art 202.1entrar o mantenerse en morada ajena; o en el cohecho del

art 419 el funcionario que solicita o acepta el beneficioindebido.

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-los tipos también se dividen en función de larelación psicológica entre el autor y su acción oresultado, surgiendo así los DELITOS DOLOSOS, LOSIMPRUDENTES Y LOS DELITOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOSESPECIFICOS DISTINTOS AL DOLO.

c) BIEN JCO.La norma penal tiene una función protectora de bs jcos.Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capazde provocar la puesta en peligro o la lesión de un bs jco.En ese sentido, bs jco es el valor que la ley quiereproteger de las conductas que puedan dañarlo. Este valor esuna cualidad positiva que el legislador atribuye adeterminados intereses. La cualidad de bs jco, es portanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ellamisma.

El concepto de bs jco se utiliza en decho penal,además como criterio de clasificación: delitos contra lavida, contra el honor, contra el patrimonio… Según estecriterio de clasificación se distingue entre bs jcoINDIVIDUALES : vida, libertad, honor; Y COMUNITARIOS,también llamados colectivos o supraindividuales (saludpública, seguridad del estado, orden público…).

Distinto del bs jco es el OBJETO DE LA ACCIÓN, que esaquella cosa del mundo exterior sobre la que recaedirectamente la acción típica y que en los delitos deresultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro.

En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos sobreun mismo objeto (ej en el homicidio) pero incluso en estecaso se puede distinguir entre el objeto, como objetomaterial físico sobre el que recae la acción, y el objetojco, como bien o valor ideal al que la ley reconoce suprotección.

Titular del bs jco es el SUJETO PASIVO. No siemprecoincide el titular del bs jco protegido en el tipo legalcon el sujeto sobre el que recae la acción típica.En la mayoría de los delitos que protegen bs jco decarácter comunitario el sujeto pasivo aparece de un modo

borroso y vago, por lo que se habla de DELITOS VAGOS O QUEPROTEGEN INTERESES DIFUSOS. En otros casos se discute lacualidad de sujeto pasivo de las personas jcas respecto adeterminados bs jcos por ej el honor; y en otros se habladel estado como sujeto pasivo genérico presente en todo.

Por otra parte muy importante es hoy en día elconcepto de VICTIMA O PERJUDICADO del delito; que ha dadolugar al nacimiento de una rama de la criminología , LAVICTIMOLOGÍA, preocupada por la debida atención yasistencia a las personas sobre las que recaen los efectosnegativos del delito.

En todo caso, por muy importante que sea la satisfacción delos intereses de la víctima no puede olvidarse que el decho

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penal es un decho público, cuya intervención, salvocontadas excepciones no puede estar supeditada a lavoluntad de la víctima.En este sentido se habla de NEUTRALIZACIÓN DE LA VICTIMAcomo una característica del decho penal del estado de

decho.

CAPITULO XVIEL DOLO

1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO.

El tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado TIPOOBJETIVO) como una subjetiva (TIPO SUBJETIVO). En la primera seincluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que

caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal,o tipo penal (el sujeto activo, la conducta, las formas y medios de laacción, el resultado, la relación de causalidad y los criterios paraimputar objetivamente el resultado a la conducta, objeto material…).En la segunda el contenido de la voluntad que rige la acción (fin,selección de medios, y efectos concomitantes).

Esta vertiente subjetiva es mucho más difusa y difícil de probar.Admite además, gradaciones. Y es que entre los supuestos en los queen el tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido esabsolutamente irrelevante desde el punto de vista jco penal, pero en

los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidospara conseguir el fin o la imprevisión de los efectos concomitantes.De ahí la distinción que debe hacerse entre tipo de injusto realizadodolosamente y tipo de injusto realizado imprudentemente.

Importancia de la distinción entre dolo e imprudencia.La distinción entre dolo e imprudencia también repercute en otrascategorías y problemas de la teoría del delito.Hay una diferencia fundamental entre el delito doloso y elimprudente; pues en el primero siempre cabe la posibilidad decastigar por tentativa si el resultado producido no se puede imputar;

mientras que en la imprudencia si el resultado no se puede imputarobjetivamente; el hecho permanece impune. Y ello explica también,que aunque el desvalor del resultado seal el mismo, en el delitodoloso existe siempre un mayor desvalor de la acción que en el delitoimprudente.Esta distinción también es útil para solucionar otros problemas, comoel de la cooperación al delito con actos en ppio lícitos, pero que dehecho incrementan el riesgo de realización del delito. Ej vender unarma de fuego a alguien que la utiliza para matar a otro puedefundamentar una complicidad en el homicidio si el vendedor sabecual era el uso que el comprador iba a darle al arma y contaba conello o asumía ese resultado como de probable producción.

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El delito doloso supone, pues, una agresión consciente contra elbs jco protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta decuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible

daño al bs jco; por eso la realización dolosa de un delito siempre seconsidera más grave que la realización imprudente del mismo delito.

El cp recoge claramente la distinción art 10 “son delitos o faltaslas acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.Estas dos fuentes de imputación subjetiva son ,además, conforme alo dispuesto en el art 5 las únicas sobre las que puede basarse unaresponsabilidad penal, de ahí que hayan sido acogidas como uno delos ppios básicos del moderno decho penal constituyendo el llamadoPPIO DE CULPABILIDAD que en sí mismo bnada tiene que ver con laculpabilidad como categoría específica del delito.

2. EL DOLO.

El ambito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos estáconstituido por el DOLO: conciencia y voluntad de realizar el tipoobjetivo de un delito.El CP también utiliza expresiones equivalentes como“intencionadamente” o “a sabiendas”, haciendo recaer el acento enaspectos volitivos o intelectivos.

A) ELEMENTOS.

a) Elemento intelectual: el sujeto de la acción debe saber qué eslo que hace y conocer los elementos que caracterizan su accióncomo conducta típica ( sujeto, conducta, resultado, relacióncausal, o imputación objetiva, objeto material). No esnecesario , en cambio, que conozca otros elementospertenecientes a la antijur, a la culp o la penalidad.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento ACTUAL, nobastando uno meramente potencial, aunque no tiene que ser unconocimiento exacto de cada elemento del tipo objetivo.La vertiente negativa del elemento intelectual del dolo es el ERROR

(que también contiene a la ignorancia), que da lugar a que el dolo noexista, determinando, en su caso, la existencia de imprudencia si sedan los elementos conceptuales de ésta.

b) Elemento volitivo: es necesario, además, querer realizarlos.Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles delsujeto.

El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizaralgo típico que el autor cree que puede realizar.De algún modo el querer supone además el saber anterior, ya que

nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decirque saber y querer sean lo mismo.

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B) CLASES.

Según que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectualo volitivo, se distingue entre:

a) DOLO DIRECTO: que puede a su vez, distinguirse en grados:a.1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO: el autor quiere realizarprecisamente el resultado o la acción típica : el autor quería matary mata.a.2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO: los casos en los que elautor no quiere directamente una de las consecuencias que se vaa producir, pero la admite como necesariamente unida al resultadoprincipal que pretende: no basta con que prevea la consecuenciaaccesoria, es preciso que, la incluya en su voluntad. Ej losatentados terroristas en los que mueren varias personas ademásdel destinatario del atentado.

b) DOLO EVENTUAL.: cabe también hablar de dolo aunque elquerer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado.Se habla entonces de dolo eventual. En el dolo eventual elsujeto se representa el resultado como de probable produccióny, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo sueventual realización.

El dolo eventual constituye, además, la frontera entre el dolo y la

imprudencia, sobre todo con la llamada imprudencia consciente.Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se hanformulado principalmente dos teorías:1) TEORÍA DE LA PROBABILIDAD que parte del elemento

intelectual del dolo. Admite la existencia de dolo eventualcuando el autor se representa el resultado como de muyprobable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferenteque admita o no su producción. Si la probabilidad es más lejanao remota, habrá imprudencia consciente o con representación.

2) TEORIA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO que atiende,por el contrario, al contenido de la voluntad. Para esta teoría es

preciso que “ aun cuando fuere segura su producción, actuaría”(FRANK). Hay por el contrario, imprudencia si el autor, dehaberse representado el resultado como de segura producción,hubiera dejado de actuar.

Parece preferible la teoría de la voluntad, ya que , además detener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez eldolo de la imprudencia. Sin embargo, contra ella se ha formuladoobjeciones.Un ulterior criterio para matizar la existencia de la voluntad

respecto al resultado puede ser la desconsideración (la recklesnessanglosajona), la falta de respeto o la indiferencia hacia el bs jcoprotegido (TEORIA DEL SENTIMIENTO). Este criterio sirve para

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imputar a título de dolo eventual casos como los de los pilotossuicidas: en estos casos la muerte de otros conductores no esexactamente querida pero la alta probabilidad de que se produzcael resultado y la desconsideración y falta de respeto hacia la vidade los demás que implica la realización de tales hechos permiten

imputar en los casos más graves los resultados lesivos que seproduzcan a título de dolo eventual.

3. ERROR DE TIPO.

EL autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo deinjusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia dealguno de ellos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. Poreso se le llama ERROR DE TIPO. El error sobre cualquier otroelemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo ( errorsobre los presupuestos de las causas de justificación, error en la antij,culpab o penalidad) carece de relevancia en la tipicidad.

El art 14 CP “1. El error invencible sobre un hecho constitutivode la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Siel error, atendidas las circunstancias del hecho y laspersonales del autor, fuera vencible, la infracción serácastigada, en su caso, como imprudente.2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobreuna circunstancia agravante, impedirá su apreciación.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo

de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Siel error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno odos grados”.

Los dos primeros apartados se refieren a lo que la doctrina llamaerror de tipo, en sentido estricto, el último , al error de prohibición.

Esta regulación coincide por lo que se refiere al error de tipo,con la propuesta por la doctrina y la jurisprudencia. El error sobre unhecho constitutivo de la infracción penal excluye el dolo, y todo lomás, cuando sea vencible, deja subsistente una posibleresponsabilidad a título de imprudencia.El ERROR INVENCIBLE, es decir, aquél que el autor no hubiera podido

superar ni aun empleando una gran diligencia, excluye laresponsabilidad tanto a título de dolo como de imprudencia, por loque ni siquiera puede hablarse de tipicidad penal.Cuando el error recaiga sobre alguna cualificación o agravación, éstano podrá apreciarse (14.2).

Clases de error de tipo.

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El error puede recaer sobre distintos elementos típicos.1. ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN ( ERROR IN

OBJECTO VEL IN PERSONA). En principio es irrelevante, sinembargo, cuando lo objetos son heterogéneos (se quiere

matar al perro del vecino, pero se mata a éste) el errordará lugar a un concurso entre el delito de daños engrado de tentativa y el resultado imprudentementerealizado.

2. ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD: en ppio, lasdesviaciones inesenciales o que no afectan a laproducción del resultado querido por el autor sonirrelevantes ( A dispara contra B con ánimo de matarle,pero sólo lo hiere, muriendo B a los pocos días a causa dela gravedad de la herida).

Por el contrario si el resultado se produce de un modototalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumopodrá imputarse el hecho como tentativa ( en el ej anterior,B muere posteriormente a consecuencia del incendio delhospital).3. ERROR EN EL GOLPE (aberratio ictus) . Se da sobre todo

en los delitos contra la vida y la integridad física. El autorpor su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar aC. En este caso se considera que hay tentativa dehomicidio doloso en concurso con un homicidioimprudente consumado. Sin embargo, un sector doctrinal

considera que, tratándose de resultados típicosequivalentes, la solución debe ser la misma que en elerror in persona y aprecia un solo delito dolosoconsumado.

4. el mismo tratamiento teórico que la aberratio ictusmerecería el llamado DOLUS GENERALIS. En este caso elautor cree haber consumado el delito, cunado en realidadla consumación se produce por un hecho posterior ( elsujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en lacreencia de que la ha matado, la arroja por un precipiciopara ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima,

que sólo estaba desvanecida , muere realmente aconsecuencia del golpe en la caída). En la práctica parecemás justo apreciar, sin embargo, un solo delitoconsumado doloso.

5. el error sobre los elementos agravantes o calificadoresdetermina la no apreciación de la circunstancia agravanteo en su caso, del tipo cualificado.

OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE LO INJUSTO.

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En algunos delitos específicos se requiere además para constituir altipo de injusto, la presencia de especiales elementos de caráctersubjetivo.Estos elementos subjetivs específicos no coinciden con el dolo. Setrata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en

algunos casos: la intención de obtener una confesión en el delito detortura; o el ánimo de usar el vehículo de motor en el llamado hurtode uso.

CAPITULO XVIILA IMPRUDENCIA.

1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE.

El delito imprudente solo era un quasi delictum, más afín al decho ccque al penal propiamente dicho.El proceso de industrialización que comienza con la revoluciónindustrial en el siglo XIX, y que continuó y aumentó en el s. XX,supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos para lavida, la salud, la integridad física, y el patrimonio de las personas: eltráfico automovilístico; pero también en otros ámbitos como el medioambiente y la salud pública.

El penalista alemán ENGISCH destacó en 1930 que entre la puraconexión causal de la acción imprudente con el resultado y laculpabilidad había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no

podría fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: ELDEBER OBJETIVO DE CUIDADO.La observancia del DOC también llamada diligencia debida,constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del tipo deinjusto del delito imprudente.

Por otra parte el delito imprudente no se castiga siempre. Elppio de intervención mínima obliga a una doble restricción,seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentesque afectan a bs jcos fundamentales (vida , integridad física, salud) ycastigando, por otro, de entre todos estos comportamientos sóloaquellos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para

dichos bs jcos.Esta idea conduce a que en el CP el delito imprudente se castiguesólo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipodelictivo esté expresamente prevista en la ley (art 12).

Tanto la moderna doctrina, como la jurisp, destacanfundamentalmente dos componentes del tipo injusto del delitoimprudente: la conducta típica imprudente y su relación con elresultado que ella ha causado.

2. LA CONDUCTA TÍPICA : LA LESIÓN DEL DEBER DE CUIDADO.

Los delitos imprudentes son TIPOS ABIERTOS. Esto no supone en estecaso una lesión del ppio de legalidad. Lo que si hay que hacer es

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buscar un punto de referencia con el que comparar la conductarealizada, para ve si ha sido realizada imprudentemente. Este puntode referencia lo establece el DEBER OBJETIVO DE CUIDADO.En los delitos imprudentes la desaprobación jca recae sobre la formade realización de la conducta o sobre la selección de los medios para

realizarla; para que se actúe con la DILIGENCIA DEBIDA.

a) EL CONCEPTO DE CUIDADO OBJETIVO.

Es un concepto objetivo y normativo.Es OBJETIVO por cuanto no interesa para establecerlo cual es elcuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor,sino cual es el cuidado requerido en la vida en relación socialrespecto a la realización de una conducta determinada. Ello suponeademás un JUICIO NORMATIVO que surge de la comparación entre laconducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en lasituación del autor y la observada por el autor realmente. dos son loselementos del juicio normativo:

- UNO INTELECTUAL- Otro VALORATIVO.

El criterio de previsibilidad objetiva es insuficiente ; es necesarioademás de la previsibilidad , que el sujeto desatienda las reglas decuidado que se exige observar. Estas reglas de cuidado no sonsiempres fáciles de precisar.

La jurisp y la doctrina han elaborado una serie de criterios destinadosa precisar al concepto de imprudencia. Alguno de ellos han sidosistematizados en la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA; otrosfuncionan como ppios genéricos susceptibles de ser aplicados en elcaso concreto:

- uno de estos ppios es el ppio de CONFIANZA que permite en lasactividades peligrosas en las que participan varias personas,esperar que también los demás actúen con la diligencia debida.

- También se suele acudir para determinar en el caso concreto sihubo o no imprudencia a criterios tales como la ADECUACIÓNSOCIAL O EL RIESGO PERMITIDO. La doctrina anglosajona

emplea el criterio de lo razonable: si se considera que elacusado no actuó como lo hubiera hecho en estascircunstancias una persona razonable, entonces se afirma laimprudencia.

b) EL DEBER SUBJETIVO DE CUIDADO.

También en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a laCAPACIDAD INDIVIDUAL, al nivel de conocimientos, previsibilidad yexperiencia del sujeto.

En una misma situación, el saber especial de un individuo, susdeberes profesionales, etc, pueden servir de base para valorar suconducta como imprudente, mientras que la misma conducta

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realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puedeser correcta.Se puede hablar por tanto, de un DOBLE BAREMO, en el sentido deque primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivode lo que se considera imprudente e individualizarlo después con

arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los conocimientos ycapacidades espaciales del sujeto que interviene en ese caso(cirujano de prestigio, piloto de carreras, experto o perito).

c) LA LESIÓN DEL CUIDADO.

El decho penal no puede obligar a nadie más allá de la observanciadel cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al quese encontraba en esta situación. Por ello solo la lesión del deber decuidado convierte la conducta en conducta imprudente.Sin embargo, dado que junto a la lesión del cuidado objetivamenterequerido hay que tener en cuenta también la capacidad, rolespecífico y conocimientos especiales del sujeto que actúa, tantopara fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad,debe distinguirse entre IMPRUDENCIA GRAVE Y LEVE, según el gradode participación subjetiva del autor en el hecho y de conciencia delpeligro que supone la conducta realizada.Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sinembargo, de que sea una imprudencia consciente o inconsciente.

3. EL RESULTADO, LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

La producción del resultado es el COMPONENTE DE AZAR de losdelitos imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser castigados cuandoel resultado tiene lugar, por más que la acción imprudente sea lamisma se produzca o no se produzca el resultado, que normalmenteconsistirá en la lesión de un bs jco y otras veces, las menos, en supuesta en peligro. Pero esto no quiere decir que el resultado sea unapura condición objetiva de penalidad.La conducta objetivamente imprudente ( es decir, la realizada sin ladiligencia debida que crea o incrementa de forma ilegítima el peligrode que un resultado se produzca) es, junto con la relación de

causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva delresultado, que pertenece, por tanto a la propia esencia de laimprudencia.

A partir de las aportaciones de ROXIN la doctrina y la jurisp hanelaborado diversos criterios que perfilan la teoría de la causaciónadecuada y restringen el ámbito de imputación a aquello que es jcamente relevante (TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA):- EL resultado se ha causado por la realización de la acc imprudente ,pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuadocorrectamente ( ej, el ciclista embriagado cae ante las ruedas del

camión). En esto caso, la TIO considera que el resultado puede serimputado si se demuestras que la acc imprudente supuso unINCREMENTO NOTABLE DEL RIESGO NORMAL de que el resultado se

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produjera. Aquí el incremento del riesgo equivale a su creación, y elloes lo que, junto a la causalidad, determina la imputación delresultado.- El resultado se ha causado por causas ajenas a la acc imprudentemisma: el herido fallece en otro accidente al ser transportado al

hospital, o a consecuencia de un mal tratamiento médico ( procesoscausales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva siel resultado no es consecuencia directa de la realización del riesgoimplícito en la acc imprudente.Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero seaprovecha de la actuación imprudente de otro para producirdolosamente el resultado.

- elresultado producido por la acc imprudente cae fuera delámbito o fin de protección de la norma lesionada. En este casose niega la imputación objetiva porque el resultado producidono tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. Ej lamuerte de la madre de un conductor que muere de infarto alconocer la muerte de éste en un accidente. También se puedenresolver con este criterio los casos en los que la victimaparticipa voluntariamente en la acc peligrosa ( copiloto decarreras), pues salvo caso de incapaces , niños etc el decho nopuede extender su protección a los que voluntariamenterenuncian a ella, salvo en caso de que se trate de unacooperación o inducción al suicidio que se castigaexpresamente en el art 143; o de situaciones en las que ladisponibilidad viene prohibida por el propio ord jco o afecta a

terceras personas.

4. LA REGULACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CP.

El cp no define en ningún lugar la imprudencia. El art 12 indica “Lasacciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuandoexpresamente lo disponga la Ley.”Conforme al ppio de intervención mínima el cp sólo eleva a categoríade delitos la imprudencia GRAVE en relación con algunos tiposdelictivos ;excepcionalmente también castiga la IMPRUDENCIA LEVEcomo falta cuado afecta a la vida o a la integridad física (621).

También en relación con algunas funciones públicas : art 391comisión por imprudencia de falsedad en documento pub; el art 447prevaricación judicial ; art 601 permitir el conocimiento personal noautorizado de material que afecte a la defensa personal.La pena concreta a imponer depende de la gravedad que el casoconcreto tenga la imprudencia, más que del resultado producido.

5. LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: EL CASOFORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO.

Las únicas formas de imputación existentes en el decho penal y quepor tanto, pueden constituir el tipo subjetivo de un delito son ladolosa y la imprudente.

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Toda producción de un resultado que no se deba, al menos, a uncomportamiento imprudente debe estimarse como FORTUITA yexcluirse por tanto del ámbito de lo penalmente relevante.

Sin embargo el decho penal aún en el s. XX, ha reconocido unatercera fuente de imputación distinta a la dolosa y a la imprudencia,

que es la pura RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO.Su origen más inmediato se encuentra en el ppio VERSARI IN REILLICITA, procedente del decho canónico medieval. Todavía se encuentra en el cp algún precepto aislado que recogecualificaciones por el resultado: ej delitos de terrorismo donde seimpone una pena más grave si causaran la muerte de alguna persona(572.1).En todo caso, esta cualificaciones por resultados adicionales sóloserán imputables si , al menos, se producen imprudentemente.

Caso fortuito y el riesgo permitido. El art 5 del cp establece queno hay pena sin dolo o imprudencia.Una forma de delimitar lo fortuito de lo penalmente relevante escomprobar si la conducta realizada está dentro del ámbito del riesgopermitido.En el mundo moderno, el manejo de determinados instrumentostécnicos lleva siempre aparejado el riesgo de que se produzca algunalesión de bs jcos; y con ello, la realización del tipo de injusto de undelito por lo menos en su forma imprudente. Sin embargo, en lamedida en que dichas acciones peligrosas sean necesarias para laconsecución de determinados fines lícitos y beneficiosos para la

comunidad social están permitidas e incluso, pueden ser exigidas enalgunos casos. Ahora bien, ello no quiere decir que las actividadespeligrosas puedan ser realizadas sin ningún tipo de precauciones;sino extremando la diligencia debida.La actividad peligrosas está permitida en la medida en que se realizacon la diligencia debida, es decir, sin imprudencia. Por lo tanto, igualque sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa deexclusión del tipo de injusto.

CAPITULO XVIII

ANTIJURICIDAD.

EL término antij expresa la contradicción entre la acc realizada y lasexigencias del ord jco.La antij no es un concepto específico del decho penal, sino unconcepto unitario, válido para todo el ord jco.

El decho penal no crea la antj sino que selecciona, por medio dela tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmenteconstituyen ataques muy graves a bs jcos muy importantes,conminándolos con una pena.

Si no concurre ninguna CAUSA DE JUSTIFICACIÓN se afirma la antij yel siguiente paso es entonces la constatación de la culpb del autor deese hecho típico y antijco.

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El juicio de antij descansa siempre en la lesión o puesta enpeligro de un bs jco ( desvalor de resultado) producida por una acctambién desvalorada ( desvalor de acción).

2. ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL.

A la simple contradicción entre una acc y el ord jco se le llamaANTIJURICIDAD FORMAL.La antij no se agota sin embargo, en esa relación de oposición entreacc y norma, sino que tiene también un contenido material reflejadoen la ofensa al bs jco que la norma quiere proteger. Se habla en estecaso de ANTIJURICIDAD MATERIAL. Ambas antij no son sino aspectosdel mismo fenómeno.

La esencia del la antij es la ofensa a un bs jco protegido por lanorma que se infringe con la realización de la acc. En la medida enque no se dé esa ofensa al bs jco no podrá hablarse de antij, por másque aparente o formalmente exista una contradicción entre la normay la acc.

3. LOS CONCEPTOS DE LESIÓN Y PELIGRO: LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA TENDENCIA A LA EXPANSIÓN DEL DECHO PENAL.

La ofensa al bs jco, puede consistir en una LESIÓN o en una puestaen PELIGRO de dicho bs jco.

La lesión del bs jco es un concepto normativo; no sólo debeentenderse la destrucción o daño de un objeto material, sino también

las ofensas inferidas a bs jcos de tipo ideal ( honor en el delito deinjurias).El peligro es un concepto, también normativo, en la medida en

que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bspueda ser lesionado porel comportamiento realizado, aunque despuésesa lesión de hecho no se produzca. El juicio de peligro, es pues, un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento enque se realizó la acc: es preciso que el juzgador conozca la situaciónde hecho en la que se realiza la acc que está enjuiciando( CONOCIMIENTO ONTOLÓGICO) Y que conozca , además las leyes dela naturaleza y las reglas de experiencia por las que se puede deducir

que esa acc puede producir generalmente la lesión de un bs jco( CONOCIMIENTO NOMOLÓGICO).El concepto de peligro se utiliza actualmente también como punto dereferencia para basar en él un concepto unitario de dolo y parfundamentar una expansión del decho penal que tiene su máximaexpresión en los llamados delitos de peligro.

4. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO.

No toda lesión o puesta en peligro de un bs jco (DESVALOR DE

RESULTADO) es antijca, sino sólo aquélla que se deriva de una accdesaprobada por el ord jco (DESVALOR DE LA ACC).

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Ambos conceptos son por tanto, igualmente importantes en laconfiguración de la antij. El valor o desvalor de una conducta suponesiempre el valor o desvalor de un resultado.Ej el desvalor de la acc ( matar, robar) se deriva ya del desvalor deresultado ( destrucción de la vida, lesión de la propiedad).

En el moderno decho penal, del que es un buen ej el CP vigene,se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acc, haciendorecaer el acento en la peligrosidad de la acc en sí misma considerada;sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningúntipo de peligro concreto para el bs jco protegido ( de ahí laproliferación de los delitos de peligro abstracto: delitos contra laordenación del territorio, y la protección del patrimonio hco y elmedio ambiente).Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por víainterpretativa deben tenerse en cuenta siempre las ideasanteriormente expuestas del ppio de intervención mínima (sólo losataques más graves a los bs jcos más importantes deben ser objetode sanción penal) y de la antij material ( sólo la lesión o la puesta enpeligro concreto de un bs jco debe ser sancionada con una pena).

CAPITULO XIXCAUSAS DE JUSTIFICACION

1. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. NATURALEZA Y EFECTOS.

El ord jco no sólo se compone de prohibiciones, sino también dePRECEPTOS PERMISIVOS que autorizan a realizar un hecho, en ppio,prohibido.

A diferencia de lo que sucede con las causas de exclusión de laculpb, las causas de justif no sólo impiden que se pueda imponer unapena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho enlícito, con todas las consecuencias que ello comporta:- frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que éstapresupone una agresión antijca.- la participación (inducción, cooperación necesaria, o complicidad) enun acto justificado del autor está también justificada.

- las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificadopueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo desanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del ord jco- la existencia de una causa de justf exime de la comprobación de laculpab del autor, yq que la culpab solo puede darse una vezcomprobada la existencia de antijuricidad.- el ámbito de las causas de justif se extiende hasta donde llega laprotección normativa del bs que, por renuncia de su titular o pormayor importancia de otro , se permite atacar.

Del catálogo de eximentes del la responsabilidad penal que

contiene el art 20 CP tienen el carácter de justif:- la legítima defensa (20.4)- el estado de necesidad (20.5)

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- el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de underecho (20.7).

Junto a ellas también:- el consentimiento, en los casos en los que la protección de un

bs jco queda supeditada a la voluntad de su titular.

- La doctrina atribuye además la cualidad de justiff al derecho decorrección y al riesgo permitido.

En todo caso el catálogo de las causas de justif no es un catálogocerrado.

2. SISTEMÁTICA.

La doctrina dominante actualmente atiende a varios ppios generalesreguladores, comunes a diversos grupos de causas de justif y lasclasifica luego en función de estos ppios. De acuerdo con ello, sesuelenclasificar según predomine en ellas el PPIO DE AUSENCIA DE INTERÉSo el PPIO DE INTERÉS PREDOMINANTE.En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bs jcoafectado por la conducta típica renuncia a la protección jca en el casoconcreto (el consentimiento). En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bs jco se produce para salvar otrobs de mayor valor (estado de necesidad). Junto a ellos juegan también un papel importante otros como el de laPREVALECIA DEL DECHO, EL DE PROPORCIONALIDAD, el de

NECESIDAD. También debe tenerse en cuenta que algunos casos de colisiónde dechos de difícil solución por la vía del estdo de necesidad oalguna otra causa de justificación específica se solucionanlegislativamente estableciendo una JUSTIFICACION POR ELPROCEDIMIENTO, cuya observancia legitima la intervención que deotro modo sería ilícita. Sucede esto , por ej en el art 156 respecto a laesterilización de deficientes mentales o en las indicaciones del aborto.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACION.

Las causas de justif tienen elementos objetivos y subjetivos.Para justificar una acc típica no basta con que se dé objetivamente lasituación justificante: el ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIONexige que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modoautorizado o permitido jcamente.

4. EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

La justif de una acc sólo se das si concurren tanto el elementosubjetivo como el objetivo de la respectiva causa de justif. La falta de

cualquiera de estos elementos determina que el acto siga siendoantijco y tanto en un caso como en el otro nos encontramos con unerror que, aunque no afecta a ola antijuricidad, puede tener

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repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) o en ladeterminación de la pena.

1. EL ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LASCAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

El sujeto creía en la existencia de un hecho que, de haberse dadorealmente, hubiera justificado su acc ( el autor disparío porquecreía erróneamente que la víctima iba a dispararle).2. EL ERROR SOBRE LOS LÍMITES Y SOBRE LA PROPIA EXISTENCIA

DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.2.1 error sobre los los límites de la causa de justificación: el sujeto

creía erróneamente que su acción estaba autorizada (el policía creíaque podía disparar contra todo el que pasara un semáforo en rojo)2.2. error sobre la existencia de la causa de justificación misma: creerque cabe defender la patria organizando un grupo paramilitar para laguerra sucia contra el terrorismo, o para dar un golpe de estado.En ninguno de los dos casos de error expuestos se da el elementoobjetivo de la respectiva causa de justificación y el hecho es antijco.Pero este error puede afectar a la culpab como ERROR DEPROHIBICIÓN (excluyéndola totalmente si el error era invencible, oatenuándola si era vencible) o bien ser totalmente irrelevante por seruna valoración subjetiva absolutamente arbitraria y sin el menorapoyo en las normas jcas objetivas (delincuente por convicción).

3. TRATAMIENTO DE LA AUSENCIA DEL PRESUPUESTO SUBJETIVODE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Se da cuando falta el elemento subjetivo de justificación, aunque

objetivamente exista una situación justificante. El autor disparacontra su enemigo, sin saber que éste le estaba esperando paramatarlo. El hecho es antijco.La doctrina dominante se inclina por castigar por tentativa.

5. JUSTIFICACIÓN INCOMPLETA Y ATENUACIÓN DE LA PENA.

La antijuricidad es una categoría del delito que puede ser graduadadesde el punto de vista de su gravedad1º esta se tiene en cuenta en la configuración del tipo de injustoespecífico de un delito; así por ej matar a otro con alevosía convierte

el homicidio simple del art 138 en uno de asesinato del art 139.2º otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja enuna simple circunstancia modificadora de la responsabilidadagravante o atenuante, o en un tipo cualificado o privilegiadoderivado del tipo básico.

Las causas de exclusión de la antijuricidad sólo excluyen éstacuando se dan completos todos sus elementos, objetivos y subjetivos.La ausencia de alguno de estos elementos o el exceso en el ejerciciode la causa de justificación pueden incidir, sin embargo, atenuando el juicio global sobre el merecimiento de pena del hecho.

El CP recoge esta idea de un modo general para todas laseximentes en el art 21, al considerar como la primera de lascircunstancias atenuantes las expresadas en el artículo anterior (es

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decir, las eximentes) “cuando no concurran todos los requisitosnecesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivoscasos”.La incidencia práctica de esa declaración se refleja luego en ladeterminación de la pena ya que el art 68 prevé para estas eximentes

incompletas la aplicación de la pena prevista para el delito rebajadaen uno o dos grados. Sin embargo cuando la exención incompletaprovenga de una causa de justificación y se deba a un supuesto errorde prohibición, será de preferente aplicación el art 14.3, que de todasformas contiene para los supuestos de error vencible la misma reglade determinación de la pena.La exención incompleta queda, pues, reservada para los casos en quefalte algún elemento no esencial o aquellos en los que se dé lasituación objetiva justificante pero el sujeto no lo sepa ( es decir.,falte el elemento subjetivo de justificación).

CAPITULO XXCAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR.

1. LA LEGITIMA DEFENSA.

Se encuentra regulada en el art 20.4 cp “º El que obre en defensade la persona o derechos propios o ajenos, siempre queconcurran los requisitos siguientes:Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes

se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos queconstituya delito o falta y los ponga en grave peligro dedeterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de lamorada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima laentrada indebida en aquélla o éstas.Segundo. Necesidad racional del medio empleado paraimpedirla o repelerla.Tercero. Falta de provocación suficiente por parte deldefensor”

a) FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

En la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a unaagresión injusta, existe una auténtica causa de justificación quelegitima el acto realizado.Sin embargo en la medida en que puedan operar eficazmente otrosmecanismos jcos protectores, el decho a la defensa cede. No haypues un PPIO DE PREVALENCIA DEL DECHO a toda costa frente a lainjusta agresión.

b) REQUISITOS.

Según el art 20.4 es necesario que se den los siguientes requisitos:

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- AGRESIÓN ILEGÍTIMA: es el presupuesto de la legítima defensa y loque la diferencia de otras causas de justificación. También para laeximente incompleta es requisito esencial.Ahora bien, tanto la acc como la omisión deben ser AGRESIONESDOLOSAS, es decir, el ataque al bs jco debe ser intencional; por lo

que frente a lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentesno cabe legítima defensa, aunque sí estado de necesidad.La agresión ha de ser en todo caso ILEGITIMA, es decir, antijca.Debe darse una efectiva puesta en peligro de bs jcos defendibles, quecon la agresión estén en verdadero riesgo inminente de serlesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresiónantijca se culpable.Respecto a los bs jcos que pueden ser defendios, son los BS JCOSINDIVIDUALES. Los bs jcos comunitarios no pueden ser objeto de lalegítima defensa aquí tratada, porque existen otros mecanismos dedefensa jca a los que hay que recurrir para hacerla efectiva.

La agresión tiene que ser TIPICA, es decir, que constituya el tipode injusto de un delito.

La agresión ha de ser REAL, es decir, no basta con que quien sedefienda crea que lo hace si la agresión sólo existe en suimaginación. La DEFENSA PUTATIVA frente a una agresión que noexiste realmente solo puede dar lugar a una causa de exculpación porerror de prohibición, si el error era invencible, o a una atenuación dela pena si el error era vencible.

La agresión ha de ser además, PRESENTE O ACTUAL. No cabepues, apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado (exceso

extensivo) o aún no ha comenzado (defensa preventiva).La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. Elsujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque seproduzca efectivamente.

- LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO para impedir orepeler la agresión. Este requisito supone la concurrencia dedos extremos distintos:

o La NECESIDAD DE DEFENSA, que solo se da cuando escontemporanea a la agresióbn y que persiste mientras laagresión dura, siempre que sea, además, la única víaposible para repelerla o impedirla.

o La RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO, que exige laPROPORCIONALIDAD tanto en la especie como en lamedida, de los medios empleados para repeler laagresión.

- FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE POR PARTE DELDEFENSOR.

2. ESTADO DE NECESIDAD.

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Recogido en el art 20.5 “5.º El que, en estado de necesidad,para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico deotra persona o infrinja un deber, siempre que concurran lossiguientes requisitos:Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate

de evitar.Segundo. Que la situación de necesidad no haya sidoprovocada intencionadamente por el sujeto.Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,obligación de sacrificarse”.

a) PRESUPUESTOS.

Decisiva debe ser, ante todo, la SITUACION DE NECESIDAD que daorigen a la eximente: sin ella no puede darse esta causa de justificación , ni completa ni incompleta.El art 20 no lo define; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia loconciben como una situación de conflicto entre dos bs jcos, en la quela salvación de uno de ellos exige el sacrificio del otro.

Este peligro ha de ser REAL Y OBJETIVO, no pudiendo sermeramente supuesto, con más o menos fundamento, por el que tratade evitarlo.El EN PUTATIVO como la LD putativa, solo puede dar lugar a unacausa de exclusión de la culpabilidad en caso de error invencible.

Es preciso además que la realización del mal o la infracción deldeber que el sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a untercero sea el UNICO CAMINO POSIBLE para conseguir la meta

salvadora.; es decir NECESARIA.Igualmente la necesidad debe ser también valorada de un modoobjetivo, aunque lógicamente tendiendo en cuenta la situaciónconcreta en la que se encuentra el sujeto y las circunstancias ymedios de que dispone.En el caso de que el peligro que se trata de evitar amenace a bs jcosajenos se habla de AUXILIO NECESARIO, admitido por el legisladorespañol tanto si se trata de bs jcos de igual valor como si no.

b) REQUISITOS.

Los requisitos que, junto a los presupuestos antes señalados, debendarse vienen señalados en el art 20.5 y son:

1) que el mal causado no sea mayor que elque se pretende evitar.De acuerdo con la redacción legal, el EN puede darse tanto encaso de conflicto entre bs desiguales como entre bs iugales.2) que la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionalmente por el sujeto.El requisito de la no provocación intencionada se refiere al queactúa, bien sea el propio afectado o un tercero (auxiliadornecesario). En este último caso el auxiliador necesario actúa

justificadamente se lesiona un bs jco para salvar por ej la vida deun tercero, sin saber que éste ha provocado intencionalmente lasituación de necesidad ( si se trataba de un suicida)

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3) QUE el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación desacrificarse.

CAPITULO XXI

OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.

1. EL ACTUAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN ELEJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DEREC HO, OFICIO O CARGO.ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA OBEDIENCIA DEBIDA.

La eximente del art 20.7 es quizá la que más claramente tiene elcarácter de causa de justificación “ El que obre en cumplimientode un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio ocargo.En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán,en su caso, las medidas de seguridad previstas en esteCódigo”.Para saber cuando un médico, un funcionario, un policia… actúandentro de sus respectivas competencias o atribuciones jcas, esnecesario conocer cual es el contenido de la regulación jca( administrativa, laboral…) que rige dicha actuación.

Casos concretos:1) EL USO DE LA VIOLENCIA POR PARTE DE LA AUTORIDAD.

La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la

jurisprudencia a señalar unos límites con la idea de evitar todo excesoo desviación de poder. Estos límites son, en ppio, la necesidadracional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho.Aunque algún sector de la doctrina y jurisprudencia entiende quetambién es necesaria la agresión ilegítima.Al igual que en las demás causas de justificación no debería excluir laapreciación de la eximente como causa de justif; el error que va másallá de esos límites solo puede tener relevancia exculpatoria oatenuante por la vía del error de prohibición y no del error de tipo.

En los casos en los que no se pone en peligro la vida o laintegridad física, sino otros dechos como la libertad, el domicilio…

más importantes que los presupuestos fácticos de la actuaciónpolicial son los REQUISITOS FORMALES de la misma, tales como laautorización por orden judicial, supuestos previstos en el art 550LECREn la medida en que se cumplan esos requisitos formales la actuaciónpolicial será correcta.

2) EL DECHO DE CORRECCIÓN: en algunos preceptos del CC seestablece en favor de los padres respecto de los hijos noemancipados y de los tutores respecto de los menores o losincapacitados un decho de corrección para el cumplimiento de

finalidades educativas. Estas facultades también puedenfundarse en un contrato o en la delegación expresa del titularen otra persona (maestro, cuidador…)

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Se puede decir que ningún tipo de delito puede quedar justificadopor el decho de corrección como tal decho.; en incluso se hanllegado a tipificar como delito o falta los malos tratos y castigoscorporales infligidos a los niños por sus padres o cuidadores .3) LAS VIAS DE HECHO: en ppio cualquier acto de tomarse la

justicia por su propia mano es antijco y no puede dar lugar aningún tipo de causa de justif salvo que, lógicamente, se denlos presupuestos de la legítima defensa o del estado denecesidad. Sin embargo en algunos casos si se permiten losACTOS PRO MAGISTRATU, es decir, los actos realizados paraayudar a la Admón. de justicia: ej particular que detiene a otro,o como realización subsidiaria de la misma (adopción demedidas disciplinarias en el ámbito empresarial o militar).

4) EL EJERCICIO PROFESIONAL.POR ej el ejercicio de la abogacia obliga al abogado a guardar lossecretos de su cliente.Distinta problemática plantea el tratamiento quirúrgico o médico:dicho ejercicio tiene una serie de presupuestos sin los cuales nopuede estar justificado:

- el consentimiento del paciente en los casos en que ello seaposible

- el suministro de la necesaria información sobre la trascendenciadel tratamiento al afectado por él (consentimiento informado).

Si no se dan tales presupuestos, el tratamiento médico-quirurgicosolo puede quedar justificado en supuestos de estado de necesidad oen los llamados tratamientos coactivos (vacunación obligatoria en

tiempos de epidemia) y siempre que se realice correctamente, esdecir, dentro de los límites del riesgo permitido y con la diligenciadebida.

5) LA OBEDIENCIA DEBIDA.El cumplimiento de una orden de conocido lícito no plantea problema.Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos,se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijco. Estoscasos si se actua tipicamente en cumplimiento del deber deobediencia, el hecho estará justificado.Con esta interpretación no se hace más que tener en cuenta el PPIODE SUBORDINACIÓN Y JERARQUÍA. Ciertamente el deber de obedecer

órdenes antijcas tiene unos límites, pero el que actúa dentro de esoslímites lo hace justificadamente.

Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar alcumplimiento de un deber, y por tanto, la obediencia pueda estaramparada en la causa de justif del 20.7 tienen que darse lossiguientes presupuestos:

- relación jerárquica.- Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro

de sus facultades.- Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado

por el superior.- Que la orden sea expresa y aparezca revestida de lasformalidades legales.

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2. EL CONSENTIMIENTO.

El const es la única causa de justf no citada expresamente en el art

20. En realidad el CP solo lo menciona expresamente en el art 155para negarle eficacia eximente en las lesiones y darle, todo lo más,un efecto atenuatorio de la pena.Sin embargo existen otros en los que expresa o tácitamente, seconcede eficacia al conset del titular del bs jco protegido comoelemento del tipo de injusto del delito en cuestión. Por ej el delito deallanamiento de morada se construye sobre la base de la oposicióndel morador a que alguien entre o se mantenga en la morada (art202)REQUISITOS:

- el const del titular del bs jco debe quedar claramentemanifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabetambién el consent tácito en aquellos casos en los que unaprevia relación de confianza, basada en la gestión de negocios,relación de vecindad… permita pensar que el titular del bs jcoadmite la realización del hecho.

Para que el conset pueda actuar como causa de justf es necesarioque se den determinados requisitos:

- facultad reconocida por el ord jco a una persona para disponerválidamente de determinados bs jcos propios. Esta facultad es

cuestionable respecto de determinados bs jcos como la vida ola integridad física.- Capacidad de disponer, que no tiene que coincidir

necesariamente con la cc, pero que igual que ésta, exige unasfacultades intelectuales para comprender el alcance ysignificación de sus actos por parte de quien consiente.

- Ausencia de vicios: cualquier vicio esencial de la voluntad delque conciente invalida el consent.

- El const ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha deser conocido por quien actúa a su amparo.

CAPITULO XXIICULPABILIDAD

1. LA CULPABILIDAD

Existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico yantijco queda exento de responsabilidad penal. Ello demuesta que junto con la tipicidad y a la antijuricidad, debe darse una terceracategoría en la TGD, cuya presencia es necesaria para imponer lapena. Esta categoría es la CULPABILIDAD, una categoría cuya función

consiste, precisamente, en acoger aquellos elementos referidos alautor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, sontambién necesarios para la imposición de una pena.

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Distinción entre antijuricidad y culpabilidad: actua antijcamentequien sin estar autorizado, realiza un tipo jcopenal y ataca con ello unbs jco penalmente protegido.Actua culpablemente quien comete un acto antijco tipificado en la leypenal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir,

conforme a derecho.

3. EL CONCEPTO DIALÉCTICO DE CULPABILIDAD: CULPABILIDAD YPREVENCIÓN GENERAL.

Para la vieja concepción la culpab es un fenómeno individual aisladoque sólo afecta al autor de un hecho típico y antijco. Pero la culpbs noes un fenómeno individual, sino SOCIAL. Es la sociedad o mejor suEstado representante, producto de la correlación de fuerzas socialesexistentes en un momento hco determinado, quien define los límitesde lo culpable y de lo no culpable, de la libertad y de la no libertad.Así por ej la correlación entre culpab y PREVENCIÓN GENERAL esdecir, defensa de determinados intereses, legítimos o ilegítimos pormedio de la pena es evidente.

En un estado social y democrático de decho el Estado debeestar en condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y aqué personas la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficaz yracional a una sociedad que, si no es plenamente justa, tiene en suseno y en su configuración jca la posibilidad de llegar a serlo.Por eso la culpb tiene también un fundamento material, basado en lapropia idea democrática.

4. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD: LA CULPABILIDADCOMO TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE.

El fundamento material de la culpb hay que buscarlo en la FUNCIONMOTIVADORA DE LA NORMA PENAL, que junto con la funciónprotectora constituye una función específica de la norma penal.Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varioshaceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva consus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar unode esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma

prohíbe con la amenaza de una pena.La evolución cultural y los conocimientos sociológicos,

psicológicos y biológicos han permitido fijar en la legislación unoscriterios para determinar los casos en los que, a partir de undeterminado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, esposible atribuir al individuo el hecho cometido y hacerle responsabledel mismo. El fundamento común a estos criterios que englobamos enel concepto de culpb se encuentra, por tanto, en aquellas facultadesque permiten al ser humano participar con sus semejantes, encondiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente

organizada.El concepto de culpb es también un ppio organizativo deatribución de responsabilidad individual característico de las

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sociedades modernas, en las que, dentro de las distintas esferas desu competencia (política, profesional, ciudadano común…) cada unoes responsable por lo que hace o no hace. La particularidad quepresenta la culpabilidad en decho penal es que el legislador describedeterminadas situaciones (minoría de edad, enfermedad mental,

error de prohibición, no exigibilidad) en las que renuncia a imponeruna pena (aunque no otro tipo de sanciones, como las medidas deseguridad), cuando alguien que se encuentra en una de esassituaciones comete un hecho típico y antijco.

5. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

La culpb, junto a ese fundamento material tiene unos elementosespecíficos:

1) LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. Bajo estetérmino se incluyen aquellos supuestos que se refieren a lamadurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse( edad, enfermedad mental…)

2) EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD DEL HECHOCOMETIDO. La norma penal solo puede motivar al individuo enla medida en que éste pueda conocer, a grandes rasgos, elcontenido de sus prohiciones.

3) La EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO.Normalmente el decho exige la realización de comportamientosmás o menos incómodos o difíciles, pero no imposibles.

Estos tres elementos son GRADUABLES y por eso, las causas que losmodifican o desdibujan pueden tener un efecto excluyente o solo unefecto atenuante.

Las diferencias entre estas causas de exclusión o anulación dela culpabilidad y las causas de justificación son evidentes.Las primeras dejan intacto el tipo de injusto, con todo lo que ellocomporta en orden a la aplicación de sanciones no penales, medidasde seguridad, admisión de la legítima defensa frente al que actúa; las

segundas convierten el hecho en algo lícito y aprobado por el ord jco,no cabe legítima defensa frente a ellas, tampoco caberesponsabilidad penal por participación de terceros…

Los elementos del tipo de culpabilidad se diferencian de loselementos subjetivos del tipo de lo injusto en que de modo general,los elementos del tipo de culpb solo inciden en la mayor gravedad delmarco penal aplicable a una concreta figura del delito y que suausencia no excluye la punibilidad del delito en cuestión, a lo sumo, loconvierten en otro delito ( ej la ausencia de ensañamiento convierteel asesinato en homicidio) , o en el mismo delito, solo que sancionado

con menor pena.

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CAPITULO XXIIICULPABILIDAD (CON) IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DECULPABILIDAD.

1. LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD.

La culpb se basa en que el autor de la infracción penal, del hechotipico y antijco, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimasrequeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatosnormativos. Al conjunto de estas facultades mínimas requeridas paraconsiderar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijcose le llama imputabilidad o mas modernamente, capacidad deculpabilidad. Quien carece de esta capacidad, bien por no tener lamadurez suficiente, bien por sufrir transtornos mentales, no puedeser declarado culpable.

La doctrina clásica buscó una base común en la LIBERTAD DEVOLUNTAD. Esta tesis es insostenible.Es la capacidad de motivación a nivel individual, la capacidad demotivarse por los mandatos normativos, lo que constituye la esenciade ese elemento de la culpabilidad que llamamos IMPUTABILIDAD.

2. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD(CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD).

En el decho penal actualmente vigente son tres las causas deexclusión de la responsabilidad penal que pueden reconducirse,

sistemáticamente al ámbito e la inimputb.Son Las tres primeras causas citadas en art 20 del CP:- cualquier anómalia o alteración psíquica (20.1)- o un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas

alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustanciaspsicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o desíndrome de abstinencia (20.2) en la medida en que impidan alsujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme adicha comprensión;

- la alteración en la precepción que produzca una alteracióngrave de la conciencia de la realidad (20.3)

La minoría de edad (19 CP) es también, en cierto modo y dentro deciertos límites, una causa de inimputb que se basa en quenormalmente el menor de cierta edad, por falta de madurez, carecede la capacidad suficiente para motivarse por las normas, pero, paraevitar dudas y vacilaciones en el caso concreto y por razones deseguridad jca, se establece un límite fijo cronológico, de modo quesolo a partir de determinada edad se puede responder y no antes,aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor deesas edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.

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3. LA MINORIA DE EDAD: LA RELATIVA IMPUTABILIDAD DEL MENORDE DIECIOCHO AÑOS Y MAYOR DE CATORCE.

Artículo 19Los menores de dieciocho años no serán responsablescriminalmente con arreglo a este Código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivopodrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley queregule la responsabilidad penal del menor.Es decir, la irresponsabilidad penal declarada en el primer párrafo noes una irresponsabilidad absoluta.La ley reguladora de la responsabilidad del menor es la LO 5/2000.

Por razones de seguridad jca el legislador ha optado por marcarun límite exacto: la imputabilidad por minoria de edad se establecehasta los catorce años. Hasta esa edad el niño que comete unainfracción de la ley penal reputada como delito queda sujeto a lodispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en elCC y demás disposiciones vigentes.A partir de esa edad y hasta cumplir los 18 años el adolescente esimputable: pero su responsabilidad penal se exigirá conforme a lacitada ley.Se trata de una responsb peculiar porque se procura acentuar en laley, aunque con algunas excepciones, el carácter primordialmenteeducativo de las medidas que pueden imponerse.El art 7.3 LORPM “para la elección de la medida o medidasadecuadas… se deberá atender de modo flexible, no solo a la pruebay valoración jca de los hechos, sino especialmente a la edad, las

circunstancias familiares y sociales , la personalidad y el interés delmenor”.Obviamente la imputabilidad del menor puede ser también excluidapor alguna de las circunstancias mencionadas en los tres primerosnºs del art 20 CP en cuyo caso le serán aplicables las medidasprevistas en la LORPM para estos casos.

Las edades de las que habla el artículado de esta ley se han deentender siempre referidas al momento de la comisión de los hechosdelictivos ( art 5.3 LORPM).

4. ALTERACIÓN EN LA PERCEPCIÓN.

20. 3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desdeel nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravementela conciencia de la realidad.El fundamento de esta eximente radica en la existencia de unasituación de incomunicación con el entorno social que impide alsujeto conocer la realidad que le rodea y por tanto, motivarse con lanorma.Esta eximente requiere dos elementos:

- UNO BIOLOGICO: sufrir alteraaciones en la percepción

- OTRO PSICOLOGICO: que tenga alterada gravemente laconciencia de la realidad.

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El presupuesto biológico debe haber sido sufrido por el sujeto desdeel nacimiento o la infancia.Si por el contrario el sujeto ha adquirido conocimientos yexpericiencia suficiente para saber que sus acciones contradicen o nolas normas y después sufre la alteración en la percepción, no será

aplicable la eximente por lo menos en su forma completa ( art 21.1). Y ello porque el presupuesto biológico no es por sí solo suficiente paradeclarar la inimputabilidad: lo que importa es el efecto psicológico.

5. LAS ALTERACIONES PSÍQUICAS Y LOS ESTADOS DEINTOXICACIÓN.

Art 20.1 “El que al tiempo de cometer la infracción penal, acausa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puedacomprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esacomprensión.El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuandohubiese sido provocado por el sujeto con el propósito decometer el delito o hubiera previsto o debido prever sucomisión”

A) el efecto psicológico.

El efecto psicológico constituye una perturbación de las facultadesintelectuales o volitivas y esta perturbación debe incidir en lacomprensión de la ilicitud del hecho o en la capacidad de orientar la

conducta conforme a dicha comprensión. Si la perturbación no esplena sino parcial, la imputabilidad no quedará completamenteanulada, pero si disminuida, recibiendo el tratamiento de unaeximente incompleta, o de una circunstancia atenuante ( art 21).

b) los presupuestos del efecto psicológico. Su relación con lanosología psiquiatrita.

Resulta evidente que ni al legislador, ni al juez les resuelve losproblemas una terminología psiquiátrica cambiante y bastantecontrovertida entre los propios psiquiatras.

Por ello parece un acierto que el CP utilice conceptos que nada tienenque ver con la nosologóa psiquiátrica. Los términos de anomalia oalteriación psíquica o transtorno mental transitorio son realmentedesde el punto de vista científico poco precisos, pero esa mismavaguedad permite al juez poder incluir en la respectiva eximente apersonas que se encuentran en situaciones tan diversas como la deloligofrénico o la del esquizofrénico paranoico.Las drogodependencias y el síndrome de abstinencia presentanalgunas particularidades de las que seguidamente nos ocupamos:

EXCURSO : LA IMPUTABILIDAD DEL DROGODEPENDIENTE.El CP permite valorar estos efectos en tres niveles:

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1) el primer nivel es el de la exclusión total de culpb, que se dacuando se trata de una intoxicación plena o cuando el sujeto sehalla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causade su dependencia de las drogas o de otras sustanciasmencionadas en la eximente del art 20.2 que le impida

comportarse conforme a la norma y a su conocimiento.2) Lo mismo puede decirse del segundo nivel en el que las

drogodependiencias u otras intoxicaciones pueden tener algúnefecto en la imputabilidad del sujeto. Nos referimos a laapreciación de la eximente incompleta en virtud de laaplicación del art 21.1 cuando no se den todos los requisitosnecesarios para eximir totalmente de responsabilidad. Esciertamente un problema de graduación del efecto psicológicoreferido que puedan tener las alteraciones mentales, lasintoxicaciones y el síndrome de abstinencia a los que alude elart 20.

3) La atenuantes del 21.2 es el tercer nivel en el que cabe darrelevancia específica a las drogodependencias. Pero para ello esnecesario que la adicción a las sustancias mencionadas allí seagrave. Observese que aquí no se menciona el efectopsicológico, pero , al tratarse de una atenuación de laimputabilidad, debe tener también algún efecto en la misma,aunque de una menor entidad que en la eximente incompleta,pues de lo contrario dejaría a ésta vacía de contenido.

El precepto exige además, una relación causal entre la actuacióndel drogadicto y la grave adicción que padece, que es

precisamente, lo que permite después aplicar, además de laatenuación genérica del art 66 la suspensión condicional de lapena prevista en el art 87 cuando se dan sus presupuestos.

c) LAS CONSECUENCIAS JCAS.

El cp prevé en su art 20 in fine “En los supuestos de los tresprimeros números se aplicarán, en su caso, las medidas deseguridad previstas en este Código”

a) respecto a los inimputables.

En primer lugar la medida de internamiento no podrá exceder deltiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubierasido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunalfijará en la stcia ese límite maximo ( art 101 y ss)En segundo lugar el tribunal sentenciador cuando lo estimeprocedente a la vista de los informes de los facultativos, puedesustituir, desde un ppio o durante la ejecución de la sentencia, elinternamiento por otras medidas no privativas de libertad de lasseñaladas en el art 105 (sometimiento a custodia familiar, privación

del decho a conducir, tratamiento ambulatorio externo).b) respecto a los semiimputables o con imputabilidad disminuida.

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Si se aprecia la eximente incompleta, circunstancia 21.1, en relacióncon las eximentes 20.1.2.3. hay que tener en cuenta lo que disponenal respecto los arts 99y 104 que también prevén para estos casos laaplicación de medidas similares a las previstas para los inimputables.

6. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA.

La cuestión de si el autor posee o no la capacidad suficiente para serconsiderado culpable viene referida al momento de la comisión delhecho, y así expresamente se indica en la redacción de las eximentes20.1 y 20.2. . La ACTIO LIBERA IN CAUSA constituye, sin embargo,una excepción a este principio. En este caso se considera tambiénimputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no lo era, perosi en el momento en que ideó cometerlo o puso en marcha el procesocausal que desembocó en la acción típica.Ej el que se embriaga aunque sabe que en este estado se vuelvependenciero y agresivo, acometiendo a las personas; el que seembriaga para cometer en este estado un delito o para conducir unautomóvil.

El CP alude expresamente a este problema en la regulación delas eximentes de los 1 y 2 de art 20 en relación con el trastornomental transitorio y con los estados de intoxicación, excluyendo suapreciación cuando dichos estados hubiesen sido provocados por elsujeto con el proposito de cometer el delito o hubiera previsto odebido prever su comisión.

En el caso de que el sujeto se hubiera colocado en estado detrastorno mental transitorio o de intoxicación a propósito, paradelinquir, el hecho cometido debe imputarse a título de DOLO ya queel propio sujeto se utiliza como instrumento de comisión deldelito enverdadera autoría mediata de si mismo; pero en la medida en que elhecho cometido sea distinto o más grave que el que el sujeto queríacometer, éste solo se podrá imputar a título de imprudencia.

CAPITULO XXIVCULPABILIDAD (CONT): CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD Y

EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

1. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD.

Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituyetambién un elemento de la culpabilidad el conocimiento de laantijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal actúa, porregla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer.Este conocimiento de la antijuricidad no es necesario, sin embargo,que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o

a la penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tengamotivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más

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elementales que rigen la convivencia. Para un sector doctrinal, essuficiente con que el autor hubiese podido conocer lo ilícito de suhacer para que pudiese reprochársele como culpable. Sin embargo,con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades.

En definitiva , el conocimiento de la antijuricidad, como los

demás elementos subjetivos de la teoría del delito, es también unconcepto que requiere del juez una valoración de los diversoscomponentes, psicológicos, y sociales, que inciden en elcomportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidadde su hacer, actúa entonces en ERROR DE PROHIBICIÓN.

2. ERROR DE PROHIBICIÓN.

Existe error de prohibición no solo cuando el autor cree que actúalícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud desu hecho. El error de prohibición puede referirse a la existencia de lanorma prohibitiva como tal (ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO) o a laexistencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en uncaso concreto (ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO O ERROR SOBRELAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN).

En el primero caso, el autor desconoce la existencia de unanorma que prohíbe su conducta; en el segundo, el autor sabe que suconducta está prohibida en general, pero cree erróneamente que enel caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, queactúa dentro de los límites de la misma o que se dan sus

presupuestos objetivos.Regulado en el art 14.3 cp “ el error invencible sobre la ilicituddel hecho constitutivo de la infracción penal excluye laresponsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, seaplicará la pena inferior en uno o dos grados”.Debe aplicarse este art al error sobre los límites de las causas de justificación o al error sobre la existencia de la causa de justificaciónmisma, pues evidentemente no se trata aquí de calificar el hecho (portanto, de elementos esenciales integrantes de la infracción penal),sino de la creencia errónea de estar obrando lícitamente, es decir, deun error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

En resumen el error de prohibición tanto si es directo como si esindirecto no incide en la configuración típica, dolosa o imprudente, deldelito, sino en la culpabilidad del autor del concreto tipo delictivo quehaya realizado.

La exclusión del reproche y la consecuente exención de pena noimplican, sin embargo, la de la responsabilidad civil que correspondea los autores y partícipes del delito ( art 118).

3. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todoslos ciudadanos. No obstante, los niveles de exigencia de estecumplimiento varían según el comportamiento exigido, las

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circunstancias en que se realice, los intereses en juego etc. En ppio,el ord jco marca unos niveles de exigencia que pueden ser cumplidospor cualquier persona. Se habla en estos casos de una exigibilidadobjetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ord jco no puede imponer , salvo en casos determinados, el cumplimiento

de sus mandatos.Normalmente, estas situaciones de no exigibilidad general u

objetiva excluyen ya el tipo del correspondiente delito en cuyaredacción se tenga en cuenta esta situación o, por lo menos, laantijuricidad del mismo a través del estado de necesidad como causade justificación genérica. Pero junto a esta no exigibilidad objetiva,existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere adeterminadas situaciones extremas en las que no se puede exigir alautor concreto de un hecho típico y antijco que se abstenga decometerlo, porque ello comportaría un excesiva sacrificio para él.

La teoría de la no exigibilidad surgió en Alemania en larepublica de Weimar, a ppios de los añosDel s. XX, en una época de grave crisis económica y social, como una

forma de exclusión de la culpabilidad de personas que por miedo aperder su empleo o a consecuencias peores, se veían obligados acometer un delito.

En este caso, la no exigibilidad de un comportamiento distintoen esas situaciones no excluye la antijuricidad ( el hecho no es justificado por el ord jco) sino la culpabilidad ( el hecho sigue siendoantijco, pero su autor no es culpable).

A esta idea responden dos exenciones de pena contenidas en el

cP: EL MIEDO INSUPERABLE Y EL ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES.El estado de necesidad en caso de conflicto de intereses entre bs deigual valor presenta una problemática específica.

4. EL LLAMADO ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE.

El EN es una causa de justificación que se encuentra informadaprimariamente por el ppio de ponderación de bs.Existe sin embargo, un supuesto de EN en el que los bs en colisiónson de igual valor: el naúfrago que mata a otro naúfrago para comersu carne y poder sobrevivir (naúfrago de la Medusa) ; el naúfrago queimpide que otro naúfrago se agarre al madero que se hundiría con el

fpeso de los dos ( tabla de carneades).La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratadocomo EN disculpante, dejando el EN como causa de justificación solopara el caso de conflicto de bs de desigual valor. Sin embargo nadaimpide que también aquí opere como causa de justificación.

El CP acoge esta idea al extender la eximente de EN a lossupuestos en los que el mal causado sea igual al que se trata deevitar ( 20.5).Por lo demás son aplicables a este supuesto los demásrequisitos del EN entre bs de desigual valor.La redacción del 20.5 autoriza, también en este supuesto, el AUXILIO

NECESARIO, es decir, deja exento de pena a quien, no hallándose ensituación de necesidad acude, en auxilio del que sí se encuentra endicha situación.

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5. MIEDO INSUPERABLE.

Claramente responde a la idea de no exigibilidad la eximente del 20.6según la cual está exento de responsabilidad “el que obre

impulsado por miedo insuperable”.

La insuperabilidad del miedo es un requisito objetivo, y por lo tanto,en la medida en que el sujeto sea un timorato o muestre una grancobardía, no podrá apreciarse esta eximente.El mal que produce el miedo ha de ser SERIO, REAL E INMINENTE.A diferencia de lo que sucede con el EN, la razón de la exención es elcomponente subjetivo ( el miedo) , no la situación objetiva que loprovoca.

6. EL ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES.

ART 454 CP “ están exentos de las penas impuestas a losencubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona aquien se hallen ligados de forma estable por análoga relaciónde afectividad, de sus ascendientes, descendientes,hermanos, por naturaleza por adopción o afines en losmismos grados, con la sola excepción de los encubridores quese hallen comprendidos en el supuesto del nº1 del art 451”El art 451.1 indica de los que hubieren auxiliado a los autores ocómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del

delito, sin ánimo de lucro propio.Se puede decir que aunque el art 454 está inspirado, sin duda,en la idea de no exigibilidad, en su regulación concreta representamás una causa personal de exclusión de la pena que el legisladorconcede a determinadas personas que tienen las cualidades allí citadas, constituyendo por tanto, un puente entre las causas deexculpación y las excusas absolutorias.

7. DELINCUENCIA POR CONVICCIÓN O POR CONCIENCIA.

En una sociedad democrática y por tanto, pluralista, es inevitable un

cierto grado de discrepancia y aun de rebeldía del individuo frente auna norma o disposición concreta o un sector completo del ord jco.Esta discrepancia se debe a veces a conflictos de conciencia: el sujetotiene una actitud valorativa diferente a la de la norma que infringe yaunque conoce el ámbito prohibitivo de la misma, no le reconoceeficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple conminaciónpenal. Desde un punto de vista moral, el delincuente por convicción opor razones de conciencia no debe considerarse culpable de los actosque realiza conforme a la misma. Otra cosa sucede desde el punto devista jco.

Muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia unafalta de legitimación de la propia norma infligida. La comisión de undelito no es siempre un conflicto entre individuo y sociedad, sino una

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contraposición entre distintos sistemas sociales y distintas formas deentender la vida.En algunos casos el estado ha resuelto el conflicto dando una salidaalternativa que respeta la conciencia individual, siemprenaturalmente que ello no ponga en peligro bs jcos fundamentales. Así

por ej la objeción de conciencia del médico a intervenir en un abortoterapéutico, siempre que, naturalmente, la mujer pueda ser asistidapor otro médico. O la del testigo de Jehová, que rechaza, por motivosreligiosos la transfusión de sangre para su hijo menor, siempre queésta objetivamente pueda ser sustituida por otros medios.Cuando las leyes no prevén alternativas que respeten la libertad deconciencia hay que plantearse la naturaleza del bs jco conculcado.

Los casos en los que el conflicto de conciencia no lleva alesionar o poner en peligro bs jcos fundamentales deben solucionarse,en la medida de lo posible, por otras vías distintas a la penal. Ejinsumisión total al servicio militar y al servicio social sustitutorio.

La fundamentación legal que a la exención o por lo menosatenuación de la pena se puede dar, aparte de invocar directamenteel art 16 CE puede ser el estado de necesidad (conflicto entre lalibertad de conciencia y el deber de cumplimiento de la prestaciónsocial sustitutoria) o incluso el art 14.3 cp entendiendo que lacreencia jca diferente tiene cabida también en el error invenciblesobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

CAPITULO XXV

PENALIDAD

1. OTROS PRESUPUESTOS DE LA PENA: LA PENALIDAD.

La penalidad o punibilidad es una forma de recoger y elaborar unaserie de elementos o presupuestos que el legislador, por razonesutilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios deldecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposiciónde una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a latipicidad, ni a la antijuricidad ni a la culpabilidad, y su caráctercontingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos. En

la penalidad existen causas que la fundamentan (LAS llamadasCONDICIONES DE PENALIDAD) Y causas que la excluyen (las llamadascausas de EXCLUSION O ANULACION DE LA PENALIDAD O EXCUSASABSOLUTORIAS).

2. CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD.

Las condiciones objetivas de penalidad son circunstancias que sinpertenecer a lo injusto o a la culpb condicionan en algún delitoconcreto la imposición de una pena. Ej el previo requerimiento o

sanción administrativa en el delito de discriminación laboral( 314).De ellas se distinguen las CONDICIONES OBJETIVAS DEPROCEDIBILIDAD O PERSEGUIBILIDAD que condicionan no la

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existencia del delito, sino su persecución procesal, es decir, laapertura de un procedimiento penal. Ej la previa denuncia en losdelitos societarios, o en los delitos de agresiones, acoso o abusossexuales y la querella del ofendido o de su representante legal en lacalumnia e injuria .

3. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Se trata normalmente de causas vinculadas a la persona del autor yque por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes enel delito. El art 480.1 según el cual queda exento de pena elimplicado en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar susconsecuencias; los art 305.4 y 307.3 y 308.4 que declaran exento deresponsabilidad penal al que regularice su situación tributaria o antela SSSS.

También debe considerarse en este grupo el desistimientovoluntario en la tentativa que cuando evita la consumación del delito,excluye la pena ya fundada en la tentativa misma. Y finalmente, lainviolabilidad del jefe del estado y de los parlamentarios.

4. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

El art 130 cp contiene una serie de causas que extinguen laresponsabilidad penal del autor del delito “La responsabilidadcriminal se extingue:1º Por la muerte del reo.

2º Por el cumplimiento de la condena.3º Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lodispuesto en el artículo 85.2 de este Código.4º Por el indulto.5º Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. Elperdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de quese haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunalsentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes dedictarla.En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los

jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar

la eficacia del perdón otorgado por los representantes deaquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, conintervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de lacondena.Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el

juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante delmenor o incapaz.6º Por la prescripción del delito.7º Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.Estas causas de extinción de la responsabilidad criminal se

diferencian de las causas de justificación y de exculpación enque noafectan para nada a la existencia del delito, sino a su persiguibilidad

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en el proceso penal. Por eso algunas de ellas son tratadas en la LECRcomo artículos de previo pronunciamiento ( art 666 y ss).

a) EL INDULTO.

Historicamente el indulto aparece junto con la amnistía comomanifestación del decho de gracia.A la vista de la manipulación política a la que se prestaban estasinstituciones la CE78 prohíbe los indultos generales y por tanto,también la amnistía ( 62.i), quedando como única institución delantiguo decho de gracia el indulto particular, regulado por ley de1870 modificada por ley 1/1988.este puede ser solicitado por cualquier persona, pero también por elpropio tribunal sentenciador art 4.3 “ del mismo modo acudirá algobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación omodificación del precepto o la concesión de indulto, sinperjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de larigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resultepenada una acción u omisión que, a juicio del juez o tribunal,no debiera serlo, o cuando la pena sea notablementeexcesiva, atendidos el mal causado por la infracción y lascircunstancias personales del reo.

4.4. .si mediara petición de indulto y el juez o tribunalhubiere apreciado en resolución fundada que por elcumplimiento de la pena puede resultar vulnerado eldecho a un proceso sin dilaciones indebidas,

suspenderá la ejecución de la misma en tanto no seresuelva sobre la petición formulada.También podrá el juez o tribunal suspender la ejecución dela pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando,de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudieraresultar ilusoria”.

B ) LA PRESCRIPCIÓN

Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada enla acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos.

Dos clases de prescripción reconoce el CP: la del delito y la de la penao en su caso, la de la medida de seguridad. La diferencia entre una yotra radica en que haya habido o no condena.

Artículo 131.1. Los delitos prescriben:A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito seaprisión de 15 o más años.A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley seainhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y

menos de 15 años.

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A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley seaprisión o inhabilitación por más de cinco años y que no excedade 10.A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la Ley seaprisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda

de cinco.A los tres años, los restantes delitos menos graves.Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. (Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)2. Las faltas prescriben a los seis meses.3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, seestará, para la aplicación de las reglas comprendidas en esteartículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitoscontra las personas y bienes protegidos en caso de conflictoarmado, no prescribirán en ningún caso (Apartado modificadopor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)Artículo 132.1. Los términos previstos en el artículo precedente secomputarán desde el día en que se haya cometido lainfracción punible. En los casos de delito continuado, delitopermanente, así como en las infracciones que exijanhabitualidad, tales términos se computarán, respectivamente,desde el día en que se realizó la última infracción, desde quese eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no

consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contrala integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, laintimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad deldomicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, lostérminos se computarán desde el día en que ésta hayaalcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes dealcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. (Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto eltiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contrael culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la

prescripción desde que se paralice el procedimiento o setermine sin condena.

Artículo 133. (Artículo modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre)1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben:A los 30 años, las de prisión por más de 20 años.A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin queexcedan de 20.A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de

prisión por más de 10 y menos de 15.

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A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que noexcedan de 10, y las de prisión por más de cinco años y queno excedan de 10.A los 10, las restantes penas graves.A los cinco, las penas menos graves.

Al año, las penas leves.2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y degenocidio y por los delitos contra las personas y bienesprotegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán enningún caso.Artículo 134.El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde lafecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de lacondena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.

Artículo 135.1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, sifueran privativas de libertad superiores a tres años, y a loscinco años si fueran privativas de libertad iguales o inferioresa tres años o tuvieran otro contenido.2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día enque haya quedado firme la resolución en la que se impuso lamedida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debióempezar a cumplirse.3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuereposterior al de una pena, el plazo se computará desde la

extinción de ésta.

b) EL PERDON DEL OFENDIDO.

Tradicionalmente en algunos de los llamados delitos privados.Por ej el art 201.3 en relación con el descubrimiento y revelación desecretos; art 215.3 en relación con la calumnia y la injuria..

CAPITULO XXVICONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El art 61 cp “cuando la ley establece una pena, se entiende quela impone a los autores de la infracción consumada”

Pero hasta llegar ese momento, el hecho punible doloso, pues es enesta donde se plantea el problema, recorre un camino más o menoslargo (el llamado ITER CRIMINIS) que va desde que surge la decisiónde cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidascon su comisión, pasando por su preparación, comienzo de laejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del

resultado típico. No todas estas fases son relevantes o igualmenterelevantes desde el punto de vista jco penal.

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El art 15 “1. Son punibles el delito consumado y la tentativade delito.2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sidoconsumadas, excepto las intentadas contra las personas o elpatrimonio.

1. CONSUMACIÓN FORMAL Y MATERIAL.

CONCEPTO FORMAL DE CONSUMACIÓN O consumación típica: en estesentido , consumación es la plena realización del tipo en todos suselementos.En los tipos delictivos de resultado, la consumación se produce en elmomento de la producción del resultado lesivo (ej en los delitoscontra la vida).En los delitos de consumación anticipada (delitos de intención, depeligro) el legislador declara ya consumado el hecho en un momentoanterior, ej el art 472 delito de rebelión.

CONSUMACIÓN MATERIAL, agotamiento o terminación del delito, en laque el autor no solo realiza todos los elementos típicos, sino queademás, consigue satisfacer la intención que perseguía: heredar alpariente que mató, lucrarse con el delito patrimonial cometido…

Algunas veces el legislador hace coincidir la consumaciónmaterial y la formal (así por ej en las amenazas la pena varía segúnque el autor haya conseguido o no sus propósitos).

La consumación material o terminación del delito puede tener

también importancia a efectos de prescripción, participación yconcurso.

2. TENTATIVA.

Artículo 16.

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucióndel delito directamente por hechos exteriores, practicandotodos o parte de los actos que objetivamente deberíanproducir el resultado, y sin embargo éste no se produce porcausas independientes de la voluntad del autor.

La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente unadiferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecucióndel delito. Esta diferenciación repercute después en la determinaciónde la pena aplicable ( art 61 y 62) y tiene su razón de ser en que la

consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalordel resultado no solo es mayor, sino que, a veces implica la lesiónirreversible del bs jco que generalmente no se da en la tentativa.

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Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes oque el fundamento de su punibilidad responda a ppios distintos.

3. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA.

Para un sector de la doctrina española el fundamento del castigo dela tentativa está en un criterio fundamentalmente objetivo. Es decir,en su proximidad a la lesión del bs jco protegido, ya que, desde elpunto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en latentativa, la voluntad del sujeto no sufre modificaciones.

Por el contrario , hay quien piensa que el fundamento delcastigo de la tentativa, al ser ésta solo punible en los delitos dolosos yser, según algunos, fundamento del concepto de antijuricidad eldesvalor de acción, es de carácter puramente subjetivo: la voluntadde delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecución deldelito.

Para muños conde el fundamento de la punición de todos losactos de ejecución del delito tiene que ser, necesariamente, unitario yresponder a la misma finalidad politico-criminal y preventiva quepreside todo el decho penal. La tentativa no es más que una CAUSADE EXTENSIÓN DE LA PENA a conductas que ciertamente noconsuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación yse realizan con voluntad de conseguirla.

4. EL DOLO EN LA TENTATIVA.

La tentativa es un TIPO DEPENDIENTE ya que todos sus elementosvan rferidos a un delito consumado.De ahí que el dolo sea el mismo que en el delito consumado.Del fundamento de la punición de la tentativa y de la redacción delart 16 cp se deriva que no cabe la TENTATIVA POR IMPRUDENCIA. Y siel tipo de delito consumado exige otros elementos subjetivos delinjusto, además del dolo, también estos deben darse en la tentativa( ej el ánimo de lucro en el hurto).

5. LA DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOSEJECUTIVOS.

Tal como se deduce del art 16.1 el ámbito de lo punible comienzacuando el sujeto “da principio a la ejecución del delitodirectamente por hechos exteriores”.

La utilización en elart 16.1 de la expresión DIRECTAMENTE PORHECHOS EXTERIORES evidencia que el plan del autor es decisivo en lamedida en que se manifieste al exterior y sus actos estén enconexión directa con la ejecución del delito. Es decir, una vez más seacepta como punto de referencia y partida el plan del autor, pero enla medida en que se manifiesta en hechos exteriores que

directamente se puedan calificar como actos ejecutivos delcorrespondiente tipo delictivo.

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Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite unacierta arbitrariedad enla praxis jurisprudencial que, en los delitosgraves tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actospreparatorios, para evitar la impunidad de hechos merecedores depena ( como acechar a la víctima, esperar a que aparezca para

disparar contra ella…) . esa misma indeterminación es tambiénpeligrosa fuente de inseguridad jca. Por eso, solo una teoría querespete el sentido literal de la acción típica respeta el ppio delegalidad.

6. LA DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA.

En el decho penal español era tradicional una distinción que sereflejaba también en la determinación de la pena, entre tentativa yfrustración.El actual cp la ha suprimido, incluyéndose ahora en la definición detentativa que da el art 16.1 tanto en el caso de que se practiquentodos, como solo parte de los actos que objetivamente deberíanproducir el resultado (tentativa acabada e inacabada).

Común a ambas modalidades de la tentativa es que el resultadoconsumativo no se produce, toda esta fase ejecutiva se determina porla percepción que, de los actos externos realizados, haga unobservador imparcial. Si por ej el autor cree que ha realizado todoslos actos de ejecución ( ha colocado la bomba de relojería) peroobjetivamente no es así ( se le olvida conectar el mecanismo) habrátentativa inacabada.

Fuera del ámbito de lo objetivo, no hay ninguna diferencia entrela tentativa acabada e inacabada. El dolo y los demás elementossubjetivos, así como la no consumación son pues, iguales en una yotra instutitución. La relación entre una y otra es de CONCURSO DELEYES no cabiendo, pues apreciar conjuntamente ambas.La dificultades de distinción teórica se solucionan en la práctica conlas reglas de determinación de la pena, ya que según el art 62 “ a losautores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferioren uno o dos grados a la señalada por la ley para el delitoconsumado, en la extensión que se estime adecuada,atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de

ejecución alcanzado”.

7. LA LLAMADA TENTATIVA INIDONEA.

Son varias las razones por las que la tentativa no llega a laconsumación del delito. Unas son de tipo jco, otras, de tipo fáctico. Entodos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada ex post,siempre es inidónea para consumar el delito y sin embargo, ladoctrina y la jurisprudencia aceptan, en general, que es merecedorade pena, aunque con ciertas limitaciones. Pero cuando el grado de

inidoneidad es absoluto y el bs jco ni siquiera de lejos puede serobjetivamente afectado por la conducta realizada, parece tambiénlógico que se prescinda de la intervención del decho penal.

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1º en primer lugar, por razones político criminales evidentes serechaza la punibilidad de la TENTATIVA IRREAL. Por ej intentar matara alguien con conjuros, atravesando con alfileres un muñeco…2º en segundo lugar, se excluyen también aquellos casos en los queno existe un mínimo de peligrosidad para el bs jco protegido ( el autor

quiere envenenar a la víctima con azucar, o derribar un avión apedradas).En ambos casos aunque con una fundamentación puramentesubjetiva no hay diferencias ente estas tentativas y las otras, elfundamento objetivo impide una extensión de la punibilidad a casosque más que un peligro para el bs jco o un mal ejemplo para lacomunidad, mueven a risa o compasión por el sujeto.De estas limitaciones, que todo el mundo admite, se deduce quetambién la llamada TENTATIVA INIDONEA, para ser punible, debetener las mismas cualidades que la tentativa idónea, debe darse dolo,haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer ésta objetivamente unapuesta en peligro para el bs jco protegido.Sin embargo, la verificación de la peligrosidad objetiva no puedeprescindir de la representación de las circunstancias que tenga elautor.Es aquí por tanto, donde debe buscarse el límite de la punibilidad dela tentativa.

8. EL DESESTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO.

16.2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito

intentado quien evite voluntariamente la consumación deldelito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bienimpidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de laresponsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actosejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito ofalta.La impunidad del que desiste se configura como una causa personalde exclusión de la pena o excusa absolutoria, siempre que se den losrequisitos que expresamente exige el art 16.2: VOLUNTARIEDAD DELDESESTIMIENTO Y EVITACIÓN DE LA CONSUMACIÓN.

a) VOLUNTARIEDAD .

Requisitos:- si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del

que desiste conseguir la consumación; es necesario que dichodesistimiento sea además DE POSIBLE, DEFINITIVO.

- Basta con que el sujeto abandone su propósito originario decometer la acción típica concreta, independientemente de queen el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso sereserve esta intención para más adelante.

Sin embargo, la definitividad no equivale todavía a la voluntariedad.

Esta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido alsujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivosinteresados ( miedo a la pena, miedo a la realización del delito o a sus

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consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial…).Los motivos éticos, son desde el punto de vista preventivo, valiosos ydeben conducir siempre a admitir la voluntariedad, los motivosinteresados em cambio, se deben valorar diferenciadamente.

b) EVITACIÓN DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO.

PARA ello la conducta del sujeto puede manifestarse de un doblemodo:

- bien desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando eso essufienciente para evitar la consumación (supuestos de tentativainacabada)

- bien impidiendo la producción del resultado consumativo,cuando el grado de ejecución alcanzado requiera undesistimiento activo y no un mero dejar de actuar ( supuestosde tentativa acabada).

Si el delito , a pesar del desistimiento se consuma:- DESISTEMIENTO VOLUNTARIO MALOGRADO: porque el azar hizo

que a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, elresultado consumativo se produjera, deben ser tratados comosupuestos de concurso real entre la tentativa del delito dolosocon la atenuante de arrepentimiento u otra análoga y elresultado consumado de imprudencia.

- Si el resultado se produce de modo FORTUITO, es decir, sin doloni imprudencia, será aplicable el art 5 y el sujeto no responderáde él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido

voluntariamente.c) la eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario deconsumar el delito alcanza solo al que desiste, por ser unacausa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria.

Art 16.3 . Cuando en un hecho intervengan varios sujetos,quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllosque desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intentenimpedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sinperjuicio de la responsabilidad en que pudieran haberincurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren yaconstitutivos de otro delito o falta.

9. CASOS ESPECIALES DE TENTATIVA.

NADA.CAPITULO XXVIIAUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

De entre todas las personas que pueden intervenir en la realizaciónde un delito, el art 27 declara responsables de los delitos y faltas a:1º autores

2º los complices.

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Luego entre las reglas para la aplicación de las penas ( art 61 y ss) sedetermina la pena que corresponde a cada una de estas categorías.

1. AUTORIA.

Artículo 28.Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,conjuntamente o por medio de otro del que se sirven comoinstrumento.También serán considerados autores:a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual nose habría efectuado.

dentro del concepto amplio de autor que ofrece este precepto esimportante distinguir las verdaderas formas de autoría de las que solo

son conductas de participación asimiladas a ella. Junto a estas formas de auténtica autoría ( párrafo uno) el párrafosegundo de este art recoge otras formas de intervención en el delitoconceptualmente distintas a la autoría y que solo en virtud de talprevisión se asimilan en penalidad aquella: la inducción y lacooperación.

A) DIFERENCIAS ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

La participación en sí misma supone siempre la existencia de un autorprincipal en función del cual se tipifica el hecho cometido. Por tanto laPARTICIPACIÓN ES ACCESORIA; LA AUTORIA ES PRINCIPAL.

La distinción entre una y otra forma de intervención en el delito tieneque buscarse con un CRITERIO OBJETIVO MATERIAL. Este criterio es eldel DOMINIO DEL HECHO. Según este criterio, es autor quien dominafinalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneasgenerales el sí y el cómo de su realización.

B) CLASES DE AUTORIA.

1º autoría directa individual.Autor directo es el que realiza personalmente el delito. Esta forma deautoría , también llamada inmediata y expresamente enunciada en elinciso primero del párrafo primero del art 28.

2º Autoria mediata.

Aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito,sino sirviédose de otra persona, generalmente no responsable , quees quien lo realiza.En la autoría mediata , el dominio del hecho se fundamenta en eldominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato,INSTRUMENTO HUMANO. En estos casos no se puede hablar de

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participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve elautor mediato, ni siquiera actúa tipicamente.

También cabe autoría mediata en los casos en los que elinstrumento no actúa típicamente porque falta en él una especialcualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Ej es

autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero nofuncionario, como persona intermedia, para recibir dinero (419).

También cuando el instrumento actúa justificadamente puededarse autoría mediata. Ej el que induce a un enfermo mental a atacara otra persona.

Del mismo modo hay autoría mediata cuando alguienaprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento.Ej el cazador que grita a otro que dispare a la pieza sabiendo que esuna persona.

A todos estos supuestos se refiere el inciso tercero del párrafoprimero del art 28 cuando incluye entre los auténticos autores aquienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven comoinstrumento.

3º Coautoria.

Es la realización conjunta de un delito por varias personas quecolaboran consciente y voluntariamente. Se diferencia de laconspiración en que el coautor interviene de algún modo en larealización del delito.

Puede diferenciarse entre COAUTORIA EJECUTIVA Y COAUTORIANO EJECUTIVA. En la COAUTORIA EJECUTIVA cabe distinguir, a su vez,COAUTORIA EJECUTIVA DIRECTA en la que todos los autores realizantodos los actos ejecutivos, Y COAUTORIA EJECUTIVA PARCIAL, en laque se produce un reparto de las tareas ejecutivas.

Es posible apreciar también la coautoria en los casos en que seproduce un REPARTO DE PAPELES, de tal modo que los coautores nisiquiera están presentes en el momento de la ejecución.Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienenvarias personas, que, en virtud del ppio de reparto funcional del roles,

asumen por igual la responsabilidad de su realización.El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además quese contribuya de algún modo en la realización del delito (nonecesariamente con actos ejecutivos).

Cada coautor responde del hecho, siempre que éstepermanezca en el ámbito de la decisión común acordadapreviamente.Puesto que en la coautoría todos son autores del hecho, puedesuceder que cada uno responda de un título delictivo diferente.

2. PARTICIPACIÓN.Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno.

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Supone la existencia de un hecho ajeno ( el del autor o coautores), acuya realización el partícipe contribuye.

La responsabilidad del partícipe viene subordinada al hechocometido por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existeun hecho por lo menos típico y antijco, cometido por alguien como

autor no puede hablarse de participación ( accesoriedad limitada).No es preciso sin embargo, que el autor sea culpable, ya que la

culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta paracada interviniente en el delito, e incluso faltar en alguno de ellos.

LA PARTICIPACIÓN POR IMPRUDENCIA. La participación solo es punibleen su forma dolosa, es decir, el partícipe debe conocer y querer suparticipación en la realización del hecho típico y antijco de otrapersona, que es el autor. Esto no quiere decir, que una participaciónimprudente en hecho delictivo, doloso o imprudente, ajeno no puedaser a su vez constitutiva de autoría de un delito imprudente.

COOPERACIÓN EN EL DELITO CON ACCIONES NEUTRALES.Ej vender una navaja. Si se realizan de forma dolosa, es decir,sabiendo el uso delictivo que va a hacer de esa ayuda la personafavorecida y , al menos, asumiendo dicho uso, pueden constituircomplicidad o cooperación necesaria, punibles, por tanto, comoformas de participación en el delito.

EL ERROR EN EL PARTÍCIPE.Si existe un error del partícipe, éste debe ser tratado conforme a las

reglas generales; pero, como no cabe la participación imprudente,cualquier tipo de error (vencible o invencible) sobre un elementoesencial del tipo delictivo cometido por el autor excluirá laresponsabilidad del partícipe por su participación en el delito, aunquepuede quedar subsistente su responsabilidad por autoría en un delitoimprudente o como partícipe en otro delito distinto.El error del partícipe sobre ELEMENTOS ACCIDENTALES del delitocometido por el autor solo tiene, en cambio, relevancia en el ámbitode la determinación de la pena, según lo dispuesto en elart 65, esdecir, las circunstancias agravantes o atenuantes de índole personalsolo se apreciarán en aquellos en quienes concurran; las de índole

objetiva, en aquellos que las conozcan.

a) FORMAS DE PARTICIPACIÓN.

1º la inducción.

Citada expresamente en el art 28ª), el legislador a efectos de pena, laequipara a la autoría.La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otrapersona (inducido) la idea de cometer un delito, pero quien decide y

domina la realización del mismo es el inducido, porque, de locontrario el inductor sería verdadero autor mediato.

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REQUISITOS:1º ESTA debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente,desde el punto de vista psíquico con la voluntad del inducido.2º necesaria será la presencia de elementos adicionales quefundamenten y justifiquen su equiparación a la autoría. Esta

exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitaciónrepresente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a losespeciales conocimientos del inductor, un incremento relevante delriesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a laque se le incita.3º que la incitación sea DIRECTA, es decir, debe haber una relaciónpersonal e inmediata entre el inductor y el destinatario de laincitación. Esta exigencia impide la apreciación de la que se conocecomo INDUCCION EN CADENA.4º debe ser además de directa EFICAZ, es decir, es preciso que tengaentidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito ycomience, por lo menos, su ejecución.

El límite mínimo de la inducción lo constituye su diferencia conla simple recomendación o consejo al autor del delito, que en ppio,solo puede servir para fundamentar la responsabilidad a título decomplicidad, si se admite la llamada COMPLICIDAD PSÍQUICA OMORAL.

No cabe inducción por omisión ni tampoco por imprudencia.Especial interés tiene el tema del EXCESO DEL INDUCIDO. Así

por ejemplo quien induce a alguien a matar a su enemigo responde

de la muerte de éste, pero no de la de otras personas que el inducidohaya podido matar por su cuenta.

2º la complicidad.

Artículo 29.Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en elartículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actosanteriores o simultáneos.

Lo que la distingue de las demás formas de participación es su menorentidad material, de tal forma que la calificación de complicidad haceque la cooperación se castigue automáticamente con la pena inferioren un grado a la prevista para los autores del delito ( art 63).

La conducta habrá de tener alguna eficacia causal, aunque seamínima, en el comportamiento del autor y reunir, además una ciertapeligrosidad desde una perspectiva ex ante.Pero será preciso además, que el riesgo de favorecer la comisión deldelito por el autor se traduzca en una efectiva cooperación (nonecesaria) a la realización del mismo.

Si se dan los requisitos mencionados cabe también la complicidadpsíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico (por ejquien explica al autor la forma más fácil de pasar ilegalmente droga

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por una aduana) o en un reforzamiento de la voluntad delictivadebilitada en el autor ( por ej cuando el apoyo moral de un sujeto elque termina por decidir al autor del delito a ejecutarlo). También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempreque existe posición de garante, y quepa afirmar que la omisión

contribuyó en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer lacausación del delito por el autor.

La complicidad como las demás formas de participación, solo espunible en su forma dolosa.

b) FORMAS DE PARTICIPACIÓN INTENTADA.

LOS art 17 y 18 contemplan unas formas de tipicidades autónomaspara castigar, en algunos tipos delictivos graves ( ej 141; 151 ; 477),formas de participación intentada como son la conspiración,proposición y provocación para delinquir.Artículo 17.1. La conspiración existe cuando dos o más personas seconciertan para la ejecución de un delito y resuelvenejecutarlo.2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer undelito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo secastigarán en los casos especialmente previstos en la Ley.

Artículo 18.

1. La provocación existe cuando directamente se incita pormedio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro mediode eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante unaconcurrencia de personas, a la perpetración de un delito.Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, anteuna concurrencia de personas o por cualquier medio dedifusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen oenaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva comoforma de provocación y si por su naturaleza y circunstanciasconstituye una incitación directa a cometer un delito.2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en

que la Ley así lo prevea.Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito,se castigará como inducción.

En los casos en que su punibilidad está expresamente prevista, laconspiración, proposición y provocación se castigan con la penainferior en uno o dos grados a la señalada para el correspondientedelito.Aunque el cp no se refiere a la posibilidad de aplicar la impunidad pordesistimiento voluntario a estas figuras, ello será posible por analogía

in bonam partem con lo dispuesto para la tentativa en el art 16.2 y 3.Si el delito al que se conspiró o que se propuso o provocó llegaa ejecutarse ( se consume o no) la responsabilidad de los

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conspiradores, proponentes o provocadores queda subsumida en lascorrespondientes formas generales de autoría o participación en eldelito.

3. PROBLEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA AUTORIA EN EL AMBITO

DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ECONOMIA EMPRESARIAL.

Se plantea el problema de cómo hacer responsables de los delitosconcretos cometidos a quienes no intervienen directamente en laejecución, que llevan a cabo otros, sino que simplemente los diseñan,los planifican o asumen el control o dirección de su realización.

A) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LACRIMINALIDAD ORGANIZADA DE CARÁCTER ESTATAL O PARAESTATAL.

Para resolver este problema y en relación concretamente con loscrímenes contra la humanidad y genocidios cometidos por losmiembros , altos cargos y funcionarios del aparato de podernacionalsocialista alemán en período de la segunda guerra mundial,Roxin desarrolló un 1963 una teoría que podía fundamentarse en laAUTORIA MEDIATA. Tres son los elements que según Roxin deben darse parafundamentar una autoría mediata de esta clase: el dominio de laorganización por parte de los autores mediatos, la fungibilidad osustituibilidad de los ejecutores y que se trate de aparatos de poder

que actúen como un todo al margen del derecho.

B) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LASORGANIZACIONES CRIMINALES DE CARÁCTER NO ESTATAL: EL TERRORISMO CONTRA EL ESTADO , LAS MAFIAS Y OTRASFORMAS DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA.

Para estos casos, la figura de la COAUTORIA se adapta mejor queotras categorías de autoria y participación a algunas formas derealización del delito en las que el cerebro o principal responsable noestá presente en la ejecución, pero si en inmediata conexión con ella,

controlándola y decidiendo su realización.En estos casos, el fundamento de la coautoría es el llamado

DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO, lo importante no es ya solamentela intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio delhecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque nointervenga en su ejecución estrictamente considerada.

C) LA IMPUTACIÓN DE LA AUTORIA EN EL MARCO DE LASORGANIZACIONES DE CARÁCTER EMPRESARIAL.

En este ámbito los CENTROS DE DECISION son normalmente másimportantes que los CENTROS DE EJECUCIÓN.

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Existe aquí una coautoría de los que en la cúspide de la empresadeciden, organizan o planifican la ejecución de uno o varios delitos,renunciando para ello una vez más al concepto de coautoría comoCOEJECUCIÓN, que es todavía más discutible en el ámbito de ladelincuencia empresarial.

4. LA AUTORIA EN LOS CASOS DE ACTUACIÓN EN NOMBRE DEOTRO.

Artículo 31. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho deuna persona jurídica, o en nombre o representación legal ovoluntaria de otro, responderá personalmente, aunque noconcurran en él las condiciones, cualidades o relaciones quela correspondiente figura de delito o falta requiera para poderser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan enla entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una penade multa al autor del delito, será responsable del pago de lamisma de manera directa y solidaria la persona jurídica encuyo nombre o por cuya cuenta actuó.

5. LA AUTORIA EN LOS DELITOS COMETIDOS PORPROCEDIMIENTOS QUE FACILITEN LA PUBLICIDAD.

Artículo 30.1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios osoportes de difusión mecánicos no responderáncriminalmente ni los cómplices ni quienes los hubierenfavorecido personal o realmente.2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderánde forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con

el siguiente orden:1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido elsigno de que se trate, y quienes les hayan inducido arealizarlo.2.º Los directores de la publicación o programa en que sedifunda.3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora oimpresora.3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la

responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o laresidencia fuera de España, no pueda perseguirse a ningunade las personas comprendidas en alguno de los números del

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apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra lasmencionadas en el número inmediatamente posterior.

CAPITULO XXVIII

CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES.

1. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS ( CONCURSO DE DELITOS)

Sucede a veces que una o varias personas cometen, con una variasacciones, dos o más delitos que son valorados conjuntamente en unmismo proceso. Para estos casos existen en el CP unos preceptos quecontienen las reglas a seguir ( art 73 a 78). (CONCURSO DE DELITOS)

También art 8 contiene una regla de relativo valorinterpretativo, que se refiere a los casos en los que el delito cometidopuede enjuiciado aparentemente, al mismo tiempo, por variospreceptos legales, pero realmente solo uno de ellos es aplicable(CONCURSO DE LEYES).En las reglas especiales para la determinación de la pena del CP seincluyen distintos supuestos que van más allá de la tradicionaldivisión entre concurso real y concurso ideal, que, prácticamente,solo se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos(concurso ideal) y de pluralidad de acciones y de delitos (concursoreal). Junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad dedelito (delito continuado y delito masa) y de pluralidad de acciones yde delitos, pero tratada como si de un concurso ideal se tratase

(concurso ideal impropio).

2. UNIDAD DE ACCION Y DE DELITO.

Hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal yentre acción y resultado.Son otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidadde acción:FACTOR FINAL es decir, la voluntad que rige y da sentido a unapluralidad de actos físicos aislados.FACTOR NORMATIVO: es decir, la estructura del tipo delictivo en cada

caso.Cuando una sola acción realiza un solo tipo delictivo, tenemos

el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizanvarios tipos delictivos, surgen los problemas concursales.

3. UNIDAD DE ACCION Y PLURALIDAD DE DELITOS (EL LLAMADOCONCURSO IDEAL)

Cuando una sola acción infringe disposiciones legales o varias vecesla misma disposición, es decir, cuando con una sola acción se

cometen varios tipos delictivos homogéneos (la bomba del terroristamata a varias personas) o heterogéneos (la bomba mata y producedaños materiales) surge el llamado concurso ideal o formal.

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Supuesto de hecho.El concurso ideal se regula en el art 77.1 del cp y se da “en el caso deque un solo hecho constituya dos o más infracciones”.Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una

misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en untipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar elpresupuestto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realizaciónde varios tipos delictivos., por lo que el hecho voluntario único debeabarcar una pluralidad de fines.

El art 77.1 no solo regula el concurso ideal propio, sin tambiénel IMPROPIO O MATERIAL “cuando una de ellas sea medio necesariopara cometer la otra”. Ej la falsificación de un documento oficial paracometer estafa.Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dosperfectamente diferenciados, pero la conexión íntima entre los delitoscometidos, que es una relación teleológica de medio a fin, hace queel legislador los equipare al concurso ideal propiamente dicho.

La jurisprudencia y la doctrina exigen que este precepto solosea aplicable cuando exista una RELACIÓN DE NECESIDAD, que debeser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo; de tal formaque no bastará el plan subjetivo del autor, sino que será preciso queen el caso concreto un delito no puedas producirse objetivamente sinotro delito, que esté tipificado como tal de forma independiente ( porej falsedad – estafa).

4. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS ( EL LLAMADOCONCURSO REAL).

Se da cuando varias acciones o hechos cada uno constitutivo de undelito autónomo. Cada acción por separado constituye un delito y enppio, el tratamiento penal debe ser el PPIO DE ACUMULACIÓN.

5. PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DELITO: DELITOCONTINUADO Y DELITO MASA.

El DELITO CONTINUADO consiste en dos o más acciones homogeneas,

realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, queinfringen la misma norma jca o normas de igual o semejantenaturaleza. El delito continuado se caracterizas porque cada una delas acciones que lo constituyen representa ya de por síj un delitoconsumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como unsolo delito.Se acoge ene. Art 74 cp. Para la existencia del delito continuado seexigen los siguientes elementos:

- OBJETIVOS: homogeneidad del bs jco lesionado. Homogeneidadde los modos de comisión del delito. Cierta conexión espacial y

temporal.- SUBJETIVOS: La presencia de un dolo conjunto o designiocriminal común a las diversas acciones realizadas.

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Uno de los requisitos del delito continuado exigidos por la jurisprudencia tradicional era el de la UNIDAD DE SUJETO PASIVO.

El DELITO MASA, según el cual, cuando exisdte en las

defraudaciones una pluralidad de sujetos indiferenciados, personasanónimas, público en general, de las que el sujeto activo pretendeextraer diversas cantidades de dinero con un propósito unitario deenriquecimiento, debe estimarse un solo delito por el importe globalde lo defraudado.El art 74 exige tres requisitos básicos para valorar como un solo delitodiversas acciones:

- existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento deidentidad de ocasión.

- Pluralidad de acciones u omisiones.- Infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o

semejante naturaleza.

6. CONCURSO DE LEYES.

ART 8 CP “Los hechos susceptibles de ser calificados conarreglo a dos o más preceptos de este código, y nocomprendidos en los art 73 a 77, se castigarán observando lassiguientes reglas:1º el precepto especial se aplicará con preferencia al general.2º el precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del

principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad ,ya sea ésta tácitamente deducible.3º el precepto penal más amplio o complejo absorberá a losque castiguen las infracciones consumidas en aquél.4º en defecto de los criterios anteriores, el precepto penalmás grave excluirá los que castiguen el hecho con penamenor”.

1º el primero de estos requisitos es el de ESPECIALIDAD. Así por ej elasesinato contiene junto a las características generales del homicidiootra específica : las circunstancias agravantes del art 139.

2º segundo criterio es el de SUBSIDIARIEDAD. Este ppio es una formade evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sinsanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado porotro precepto que no exige esos requisitos. Ej el abandono de unrecién nacido puede ser calificado como abandono de menores (229)siempre que el abandono del menor no se haya producido con ánimode matarlo, pues en este caso existiría homicidio o asesinato.3º el tercer criterio es el de CONSUNCIÓN. Ej el delito de lesiones enel delito consumado de homicidio doloso o de asesinato, el tipo básicode agresiones sexuales en el agresión sexual cualificada por acceso

carnal…4º cuando el problema del aparente concurso de leyes no puede serresuelto con los criterios anteriormente señalados, hay que acudir

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simplemente al precepto que imponga al hecho una pena más grave.Este es el cuarto criterio, llamado de ALTERNATIVIDAD.

CAPITULO XXIX

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

1. TEORIA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

A) CONCEPTO Y RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL DELITO.

Las circunstancias modificativas son , pues, situaciones que rodean(circuí-stare: estar alrededor) a la realización del hecho o quesuponen especiales condiciones del autor, determinando lamodulación de la pena aplicable.CIRCUNSTANCIAS GENERICAS , arts 21 22 y 23 pueden operar sobretodos los delitos.CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS están establecidas concretamente enalgunos tipos penales ( art 139 en el asesinato).

Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias seclasifican en ATENUANTES (ART 21); AGRAVANTES ( ART 22) Y MIXTA( ART 23).Las reglas del art 66 toman en consideración a las circunstancias paraelegir una pena mayor o menor dentro del marco penal.

B) NATURALEZA.

Además de la clasificación que atiende a sus efectos, se ha utilizadodoctrinalmente la distinción entre circunstancias OBJETIVAS YSUBJETIVAS atendiendo a su naturaleza, esto es, a si suponen,respectivamente , una modulación del injusto o de la culpabilidad.

B) EFECTOS.

Los efectos generales de las circunstancias modificativas se recogenen art 66.1 cp,, por el que se establecen diversas reglas que seestudian en el ámbito de la determinación de la pena.

Por otra parte los efectos especiales se establecen en el art 68.

d) PROBLEMAS ESPECIFICOS.

a) Comunicabilidad.

El art 65 establece las reglas para determinar la aplicabilidad de lascircunstancias concurrentes en un delito a los distintos intervinientesen el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partícipes: “Artículo 65.1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan

en cualquier causa de naturaleza personal agravarán oatenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes

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concurran. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre . (subjtivas o personales2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o enlos medios empleados para realizarla, servirán únicamentepara agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan

tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o desu cooperación para el delito. (objetivas o materiales)3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario noconcurran las condiciones, cualidades o relaciones personalesque fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces otribunales podrán imponer la pena inferior en grado a laseñalada por la Ley para la infracción de que se trate.( Apartado añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 denoviembre . (participación en delitos especiales)

b) Inherencia.

El art 67 recoge la inaplicabilidad de las circunstancias atenuantes yagravantes en determinados supuestos, que por lo que se refiere alas agravantes, se deriva básicamente del ppio “non bis in idem”: lascircunstancias agravantes inherentes a determinados delitos nopueden aumentar además la pena correspondiente porque ellosupondría valorar dos veces el mismo hecho, con doble consecuenciasancionatoria (constituyendo la tipicidad y agravando la pena).En el caso de las atenuantes INHERENTES se plantea aquí unproblema de CONCURSO DE LEYES.

En las circunstancias modificativas “que la ley haya tenido en cuentaal describir o sancionar una infracción” ( art 67 primer inciso) seproduce la denominada INHERENCIA EXPRESA.El segundo inciso del art 67 incluye la denominada INHERENCIA TÁCITA.

C) Compatibilidad.

La jurisprudencia ha establecido criterios de los que se desprende lacompatibilidad o incompatibilidad de determinadas circunstancias,reconducibles genericamente al siguientes ppio: de un mismo hecho

no pueden derivarse varias circunstancias, ni pueden apreciarsecomo tales las que se hallen ligadas entre sí de tal forma que laexistencia de una presuponga necesariamente la coexistencia de lasotras.

2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.

A) LAS EXIMENTES INCOMPLETAS.

ART 21.1 1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior,

cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios paraeximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

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EL art 21.1 se refiere a las causas del capitulo anterior, no esconvertible en incompleta la minoría de edad contenida en el art 19,puesto que se trata de una situación indivisible y no graduable.

Al fundamento material de las eximentes incompletas, exige para su

estimación que se encuentren presentes los requisitos esenciales dela eximente, de modo que solo si el requisito ausente no es esencial,podrá aplicarse la correspondiente atenuación.En las circunstancias eximentes que afectan a la culpabilidad(anomalia psíquica, trastorno mental transitorio) la conversión eneximente incompleta se produce cuando se dan situaciones dedisminuciones de la capacidad intelectiva y volitiva sin la suficienteentidad como para llegar a anularla.

B) LAS ATENUANTES ORDINARIAS.

a) Circunstancias que disminuyen la culpabilidad

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a lassustancias mencionadas en el número 2.º del artículoanterior.3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos quehayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasionalde entidad semejante.

b) comportamientos posteriores al hecho delictivo.

4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que elprocedimiento judicial se dirige contra él, a confesar lainfracción a las autoridades.5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el dañoocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquiermomento del procedimiento y con anterioridad a lacelebración del acto del juicio oral.

c) atenuantes análogas.

6.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación quelas anteriores.

3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ( ART 22)

Pueden clasificarse en atención a si suponen:-un incremento de la gravedad objetiva del hecho o- un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a la distinción entreobjetivas y subjetivas.

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a) circunstancias objetivas.

1. suponen una mayor gravedad del mal causado por el delito- el ensañamiento. 5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente

el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientosinnecesarios para la ejecución del delito2. suponen mayor facilidad de ejecución o facilitan la impunidaddel culpable.

1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de losdelitos contra las personas empleando en la ejecuciónmedios, modos o formas que tiendan directa o especialmentea asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudieraproceder de la defensa por parte del ofendido.2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso desuperioridad o aprovechando las circunstancias de lugar,tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensadel ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. (recogelas antiguas circunstancias de nocturnidad, despoblado y cuadrilla).3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa opromesa.6.ª Obrar con abuso de confianza.7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

b) circunstancias subjetivas.

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otraclase de discriminación referente a la ideología, religión ocreencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la quepertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad ominusvalía que padezca.

8.ª Ser reincidente.Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sidocondenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el

mismo título de este Código, siempre que sea de la mismanaturaleza.A los efectos de este número no se computarán losantecedentes penales cancelados o que debieran serlo.(tener en cuenta el art66.1.5 que incrementa los efectos se lareincidencia en el caso de que esta sea cualificada)

4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA .

De la circunstancia mixta de parentesco

Artículo 23. (Artículo redactado de acuerdo a la modificación

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establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 deseptiembre)Es circunstancia que puede atenuar o agravar laresponsabilidad, según la naturaleza, los motivos y losefectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o

persona que esté o haya estado ligada de forma estable poranáloga relación de afectividad, o ser ascendiente,descendiente o hermano por naturaleza o adopción delofensor o de su cónyuge o conviviente.

CAPITULO XXXCLASES DE PENAS

1. CLASIFICACIÓN DE LAS PENASA) CLASES DE PENAS SEGÚN SU NATURALEZA.

Artículo 32.Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código,bien con carácter principal bien como accesorias, sonprivativas de libertad, privativas de otros derechos y multa.B) CLASES DE PENAS SEGÚN SU GRAVEDAD.

Artículo 33.1. En función de su naturaleza y duración, las penas seclasifican en graves, menos graves y leves.

2. Son penas graves: ( Apartado modificado por la LeyOrgánica 15/2003, de 25 de noviembre )a) La prisión superior a cinco años.b) La inhabilitación absoluta.c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cincoaños.d) La suspensión de empleo o cargo público por tiemposuperior a cinco años.e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores por tiempo superior a ocho años.f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por

tiempo superior a ocho años.g) La privación del derecho a residir en determinados lugareso acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo superior a cinco años.i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellosde sus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo superior a cinco años.3. Son penas menos graves: ( Apartado modificado por la Ley

Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )a) La prisión de tres meses hasta cinco años.b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.

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c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores de un año y un día a ocho años.e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas deun año y un día a ocho años.

f) La privación del derecho a residir en determinados lugareso acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellosde sus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.i) La multa de más de dos meses.

j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía.k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.4. Son penas leves: ( Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre )a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores de tres meses a un año.b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas detres meses a un año.c) La privación del derecho a residir en determinados lugareso acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de

sus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellosde sus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.f) La multa de 10 días a dos meses.g) La localización permanente.h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago demulta tendrá naturaleza menos grave o leve, según la quecorresponda a la pena que sustituya.

6. Las penas accesorias tendrán la duración querespectivamente tenga la pena principal, excepto lo quedispongan expresamente otros preceptos de este Código.( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 denoviembre )

C) PENAS ACCESORIAS.

Artículo 54.Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos enque, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare queotras penas las llevan consigo.

143



Artículo 55.La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigola inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para

el supuesto de que se trate.

Artículo 56. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces otribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito,como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:1º Suspensión de empleo o cargo público.2º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.3º Inhabilitación especial para empleo o cargo público,profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otroderecho, si estos hubieran tenido relación directa con eldelito cometido, debiendo determinarse expresamente en lasentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de loprevisto en el artículo 579 de este Código.2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de laaplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Códigorespecto de la imposición de estas penas.Artículo 57. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )

1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto,lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridadmoral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, elderecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, elhonor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo ala gravedad de los hechos o al peligro que el delincuenterepresente, podrán acordar en sus sentencias la imposiciónde una o varias de las prohibiciones contempladas en elartículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si eldelito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de

prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una ovarias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superiorentre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisiónimpuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre unoy cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la penade prisión y las prohibiciones antes citadas se cumpliránnecesariamente por el condenado de forma simultánea.2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primerpárrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contraquien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o

haya estado ligada al condenado por una análoga relación deafectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes,ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad,

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propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores oincapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a lapotestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho delcónyuge o conviviente, o sobre persona amparada encualquier otra relación por la que se encuentre integrada en

el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre laspersonas que por su especial vulnerabilidad se encuentransometidas a su custodia o guarda en centros públicos oprivados se acordará, en todo caso, la aplicación de la penaprevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que noexcederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco sifuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafosegundo del apartado anterior.3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidasen el artículo 48, por un período de tiempo que no excederáde seis meses, por la comisión de una infracción calificadacomo falta contra las personas de los artículos 617 y 620.

2. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Artículo 35. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )Son penas privativas de libertad la prisión, la localizaciónpermanente y la responsabilidad personal subsidiaria porimpago de multa.

A) PENA DE PRISIÓN.Artículo 36. (Modificado por Ley Orgánica 7/2003)1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tresmeses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmentedispongan otros preceptos del presente Código.Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios quesupongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lodispuesto en las leyes y en este Código. ( Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )

2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta seasuperior a cinco años, la clasificación del condenado en eltercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarsehasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado yfavorable de reinserción social y valorando, en su caso, lascircunstancias personales del reo y la evolución deltratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos deterrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXIIdel libro II de este Código o cometidos en el seno deorganizaciones criminales, podrá acordar razonadamente,oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las

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http://www.060.es/canales/legislacion/servicios/disposiciones/26868-ides-idweb.jsp




demás partes, la aplicación del régimen general decumplimiento.

Artículo 38.1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas

empezará a computarse desde el día en que la sentenciacondenatoria haya quedado firme.2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penasempezará a contarse desde que ingrese en el establecimientoadecuado para su cumplimiento

ART 58.4 Las reglas anteriores se aplicarán también respectode las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

B) LOCALIZACION PERMANENTE

Artículo 37. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. La localización permanente tendrá una duración de hasta12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer ensu domicilio o en lugar determinado fijado por el juez ensentencia.2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren,oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podráacordar que la condena se cumpla durante los sábados y

domingos o de forma no continuada.3. Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunalsentenciador deducirá testimonio para proceder deconformidad con lo que dispone el artículo 468.

3. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.

Artículo 39. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )Son penas privativas de derechos:a) La inhabilitación absoluta.

b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público,profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividadesdeterminadas en este Código, o de los derechos de patriapotestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragiopasivo o de cualquier otro derecho.c) La suspensión de empleo o cargo público.d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores.e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.f) La privación del derecho a residir en determinados lugares

o acudir a ellos.

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g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el juez otribunal.h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellosde sus familiares u otras personas que determine el juez o

tribunal.i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.

B) INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES.

Artículo 40. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración deseis a 20 años; las de inhabilitación especial, de tres meses a20 años, y la de suspensión de empleo o cargo público, detres meses a seis años.2. La pena de privación del derecho a conducir vehículos amotor y ciclomotores, y la de privación del derecho a latenencia y porte de armas, tendrán una duración de tresmeses a 10 años.3. La pena de privación del derecho a residir en determinadoslugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años.La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de susfamiliares u otras personas, o de comunicarse con ellas,

tendrá una duración de un mes a 10 años.4. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendráuna duración de un día a un año.5. La duración de cada una de estas penas será la prevista enlos apartados anteriores, salvo lo que excepcionalmentedispongan otros preceptos de este Código.

Artículo 41.La pena de inhabilitación absoluta produce la privacióndefinitiva de todos los honores, empleos y cargos públicosque tenga el penado, aunque sean electivos. Produce,

además, la incapacidad para obtener los mismos ocualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y lade ser elegido para cargo público, durante el tiempo de lacondena.

Artículo 42. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )La pena de inhabilitación especial para empleo o cargopúblico produce la privación definitiva del empleo o cargosobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores

que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad paraobtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de lacondena.

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En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos yhonores sobre los que recae la inhabilitación.

Artículo 43.La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio

al penado durante el tiempo de la condena.

Artículo 44.La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivopriva al penado, durante el tiempo de la condena, del derechoa ser elegido para cargos públicos.

Artículo 45.La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria ocomercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarseexpresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado dela facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.

Artículo 46. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )La inhabilitación especial para el ejercicio de la patriapotestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva alpenado de los derechos inherentes a la primera, y supone laextinción de las demás, así como la incapacidad para obtenernombramiento para dichos cargos durante el tiempo de lacondena. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto

de todos o de alguno de los menores que estén a cargo delpenado, en atención a las circunstancias del caso.

C) TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

Artículo 49. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podránimponerse sin el consentimiento del penado, le obligan aprestar su cooperación no retribuida en determinadasactividades de utilidad pública, que podrán consistir, enrelación con delitos de similar naturaleza al cometido por elpenado, en labores de reparación de los daños causados o deapoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podráexceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:

1ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez deVigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá losinformes sobre el desempeño del trabajo a la Administración,

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entidad pública o asociación de interés general en que sepresten los servicios.2ª No atentará a la dignidad del penado.3ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado porla Administración, la cual podrá establecer los convenios

oportunos a tal fin.4ª Gozará de la protección dispensada a los penados por lalegislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.5ª No se supeditará al logro de intereses económicos.6ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas lasverificaciones necesarias, comunicarán al Juez de VigilanciaPenitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de lapena y, en todo caso, si el penado:a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadaslaborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario porsu parte al cumplimiento de la pena.b) A pesar de los requerimientos del responsable del centrode trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior almínimo exigible.c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiestalas instrucciones que se le dieren por el responsable de laocupación referidas al desarrollo de la misma.d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que elresponsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo enel centro.Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia

Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro,enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma enotro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio paraproceder de conformidad con el artículo 468.

7ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no seentenderá como abandono de la actividad. No obstante, eltrabajo perdido no se le computará en la liquidación de lacondena, en la que se deberán hacer constar los días o

jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que

se le hubiera impuesto.

D) OTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.

Artículo 47.La imposición de la pena de privación del derecho a conducirvehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado parael ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en lasentencia.La imposición de la pena de privación del derecho a la

tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para elejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia.

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Artículo 48. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. La privación del derecho a residir en determinados lugareso acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en

que haya cometido el delito, o a aquél en que resida lavíctima o su familia, si fueren distintos.2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquierlugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio,a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que seafrecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de loshijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, ensu caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta eltotal cumplimiento de esta pena.3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o conaquellos de sus familiares u otras personas que determine el

juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, porcualquier medio de comunicación o medio informático otelemático, contacto escrito, verbal o visual.4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estasmedidas se realice a través de aquellos medios electrónicosque lo permitan.

3. LA PENA DE MULTA.

SISTEMA DE DIAS MULTA

Artículo 50.1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenadode una sanción pecuniaria.2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley dispongaotra cosa, por el sistema de días-multa.3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dosaños. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de25 de noviembre )

4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duraciónpor meses o por años, se entenderá que los meses son de 30días y los años de 360. ( Apartado modificado por la LeyOrgánica 15/2003, de 25 de noviembre )5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente laextensión de la pena dentro de los límites establecidos paracada delito y según las reglas del capítulo II de este Título.Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estascuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la

situación económica del reo, deducida de su patrimonio,ingresos, obligaciones y cargas familiares y demáscircunstancias personales del mismo.

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6. El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pagode la multa dentro de un plazo que no exceda de dos añosdesde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en losplazos que se determinen. En este caso, el impago de dos deellos determinará el vencimiento de los restantes. ( Apartado

modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )

Artículo 51. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )Si, después de la sentencia, variase la situación económicadel penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras ladebida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto elimporte de las cuotas periódicas como los plazos para supago.

Multa proporcionalArtículo 52. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores ycuando el Código así lo determine, la multa se establecerá enproporción al daño causado, el valor del objeto del delito o elbeneficio reportado por el mismo.2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multadentro de los límites fijados para cada delito, considerandopara determinar en cada caso su cuantía, no sólo lascircunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino

principalmente la situación económica del culpable.3. Si, después de la sentencia, empeorase la situacióneconómica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente ytras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir elimporte de la multa dentro de los límites señalados por la Leypara el delito de que se trate, o autorizar su pago en losplazos que se determinen.

IMPAGO DE LA MULTA

Artículo 53.

1. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25de noviembre )Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía deapremio, la multa impuesta, quedará sujeto a unaresponsabilidad personal subsidiaria de un día de privaciónde libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que,tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localizaciónpermanente. En este caso, no regirá la limitación que en suduración establece el artículo 37.1 de este Código.También podrá el juez o tribunal, previa conformidad delpenado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumplamediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este

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caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces yTribunales establecerán, según su prudente arbitrio, laresponsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no

podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración.También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidaddel penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio dela comunidad.3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a loscondenados a pena privativa de libertad superior a cincoaños. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de25 de noviembre )4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extinguela obligación de pago de la multa, aunque mejore la situacióneconómica del penado. ( Apartado modificado por la LeyOrgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

Artículo 80.1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso laejecución de las penas privativas de libertad no superiores ados años mediante resolución motivada.En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a lapeligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia deotros procedimientos penales contra éste. ( Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )

ART 88.3. En ningún caso se podrán sustituir penas que seansustitutivas de otras.

CAPITULO XXXILA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. CONCEPTO, SISTEMAS Y FASES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DELA PENA.

FASES:

a) individualización legal de la pena: es la fase correspondiente allegislador y consiste en el establecimiento del marco penalgenérico que corresponde a cada delito.

b) Individualización judicial: obviamente, es la llevada a cabo porel juez o tribunal sentenciador, concretando el marco penal dela ley hasta la elección de la pena a imponer. En esta fase elórgano enjuiciador lleva a cabo, en primer lugar, la llamadadeterminación cualitativa o elección del grado de la pena. Ensegundo lugar, se procede a la determinación cuantitativa de lapena, consistente en la elección de la extensión o cantidad

concreta de pena a cumplir.c) Individualización ejecutiva: se la conoce también comoindividualización administrativa o bien como individualización

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penitenciaria; aludiéndose con ello a las modificaciones quepuede sufrir la pena de prisión durante su cumplimiento,mediante la aplicación de beneficios penitenciarios, laprogresión en grado penitenciario y la obtención de la libertadcondicional.

2. LA PENA ABSTRACTA Y LA ELECCIÓN DEL GRADO DE PENA.

CAPITULO IIDe la aplicación de las penas

SECCIÓN 1.ª REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS PENAS

Artículo 61.Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la imponea los autores de la infracción consumada.

Artículo 62.A los autores de tentativa de delito se les impondrá la penainferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para eldelito consumado, en la extensión que se estime adecuada,atendiendo al peligro inherente al intento y al grado deejecución alcanzado.

Artículo 63.A los cómplices de un delito consumado o intentado se les

impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley paralos autores del mismo delito.

Artículo 64.Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos enque la tentativa y la complicidad se hallen especialmentepenadas por la Ley.

A) SUPUESTOS.

A) formas imperfectas de ejecución : art 62 ya vistoB) participación: art 63 ya vistoC) concurrencia de la eximente incompleta del art 21.1 :

Artículo 68. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en unoo dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número yla entidad de los requisitos que falten o concurran, y las

circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de laaplicación del artículo 66 del presente Código

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d) casos especiales de concurrencia de atenuantes yagravantes:

Artículo 66. (Artículo redactado de acuerdo a la modificaciónestablecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de

septiembre)1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos,los jueces o tribunales observarán, según haya o nocircunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante,aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley parael delito.

2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, ouna o varias muy cualificadas, y no concurra agravantealguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a laestablecida por la Ley, atendidos el número y la entidad dedichas circunstancias atenuantes.

3ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes,aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Leypara el delito.

4ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes yno concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena

superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitadinferior.

5ª Cuando concurra la circunstancia agravante dereincidencia con la cualificación de que el culpable aldelinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos,por tres delitos comprendidos en el mismo título de esteCódigo, siempre que sean de la misma naturaleza, podránaplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley parael delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenasprecedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán losantecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán lapena establecida por la Ley para el delito cometido, en laextensión que estimen adecuada, en atención a lascircunstancias personales del delincuente y a la mayor omenor gravedad del hecho.

7ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y

compensarán racionalmente para la individualización de lapena. En el caso de persistir un fundamento cualificado deatenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene

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un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la penaen su mitad superior.

8ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior enmás de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunalesaplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a lasreglas prescritas en el apartado anterior.

b) LA PENA INFERIOR O SUPERIOR EN GRADO.

Artículo 70. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la Leypara cualquier delito tendrá la extensión resultante de laaplicación de las siguientes reglas:1ª La pena superior en grado se formará partiendo de la ciframáxima señalada por la Ley para el delito de que se trate yaumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo lasuma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la penasuperior en grado será el máximo de la pena señalada por laLey para el delito de que se trate, incrementado en un día oen un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.2ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la ciframínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo

de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado detal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la penainferior en grado será el mínimo de la pena señalada por laLey para el delito de que se trate, reducido en un día o en undía multa según la naturaleza de la pena a imponer.2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior dela pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, eldía o el día multa se considerarán indivisibles y actuarancomo unidades penológicas de más o menos, según los casos.3. Cuando, en la aplicación de la regla 1ª del apartado 1 deeste artículo, la pena superior en grado exceda de los límites

máximos fijados a cada pena en este Código, se consideraráncomo inmediatamente superiores:1º Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena,con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años.2º Si fuera de inhabilitación absoluta o especial, la mismapena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30años.3º Si fuera de suspensión de empleo o cargo público, lamisma pena, con la cláusula de que su duración máxima seráde ocho años.

4º Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos amotor y ciclomotores, la misma pena, con la cláusula de quesu duración máxima será de 15 años.

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5º Tratándose de privación del derecho a la tenencia y portede armas, la misma pena, con la cláusula de que su duraciónmáxima será de 20 años.6º Tratándose de privación del derecho a residir endeterminados lugares o acudir a ellos, la misma pena, con la

cláusula de que su duración máxima será de 20 años.7º Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima o aaquellos de sus familiares u otras personas que determine el

juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que suduración máxima será de 20 años.8º Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima ocon aquellos de sus familiares u otras personas quedetermine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusulade que su duración máxima será de 20 años.9º Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que suduración máxima será de 30 meses.

Artículo 71. ( Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre )1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueceso tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimasseñaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podránreducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la reglacorrespondiente, sin que ello suponga la degradación a falta.2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anterioresproceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses,

ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto enla sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de lasuspensión de la ejecución de la pena en los casos en queproceda.

3. LA PENA CONCRETA.

A) CUESTIONES GENERALES SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LASCIRCUNSTANCIAS.

Artículo 65.

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistanen cualquier causa de naturaleza personal agravarán oatenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienesconcurran. ( Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre .2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o enlos medios empleados para realizarla, servirán únicamentepara agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayantenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o desu cooperación para el delito.

3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario noconcurran las condiciones, cualidades o relaciones personalesque fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o

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tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a laseñalada por la Ley para la infracción de que se trate.( Apartado añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 denoviembre .Artículo 67.

Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a lascircunstancias agravantes o atenuantes que la Ley hayatenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni alas que sean de tal manera inherentes al delito que sin laconcurrencia de ellas no podría cometerse.

B) REGLAS DE APLACIÓN DE LA PENA EN ATENCION A LASCIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.ART 66 ya visto

a) concurrencia de circunstancias atenuantes: art 661.1ªb) concurrencia de circunstancias agravantes: 66.1.3ªc) concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes: la

compensación racional de circunstancias: 66.1.7ªd) ausencia de circunstancias modificativas: las circunstancias del

hecho y del autor: 66.1.6ª

C) CASOS ESPECIALES: LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA,LAS FALTAS Y LOS DELITOS IMPRUDENTES.

MULTA: 50.5 5. Los Jueces o Tribunales determinaránmotivadamente la extensión de la pena dentro de los límitesestablecidos para cada delito y según las reglas del capítulo IIde este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importede estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamentela situación económica del reo, deducida de su patrimonio,ingresos, obligaciones y cargas familiares y demáscircunstancias personales del mismo.

La pena de las faltas: el art 638 faculta a los jueces y tribunales paraestablecer la pena concreta, dentro de los límites legales, a su

prudente arbitrio y sin sujetarse a las reglas de los arty 61 a 72 cp.

En los delitos imprudentes art 66.2.

4. DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS DE UNIDAD YPLURALIDAD DE DELITOS.

ARTS 73 Y SS

A) LOS CONCURSOS IDEAL Y MEDIAL DE DELITOS. ART 77Artículo 77.

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1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicableen el caso de que un solo hecho constituya dos o másinfracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario paracometer la otra.2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena

prevista para la infracción más grave, sin que pueda excederde la que represente la suma de las que corresponderíaaplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, sesancionarán las infracciones por separado.

B) EL CONCURSO REAL DE DELITOS : ART 75 Y 76.Artículo 73.Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrántodas las penas correspondientes a las diversas infraccionespara su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por lanaturaleza y efectos de las mismas.

Artículo 75.Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a lasdiversas infracciones no puedan ser cumplidassimultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de surespectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, encuanto sea posible.

Artículo 76. (Modificado por L.O. 7/2003)

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximode cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podráexceder del triple del tiempo por el que se le imponga la másgrave de las penas en que haya incurrido, declarandoextinguidas las que procedan desde que las ya impuestascubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.Excepcionalmente, este límite máximo será:a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por doso más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley conpena de prisión de hasta 20 años.b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos

o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley conpena de prisión superior a 20 años.c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por doso más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por laLey con pena de prisión superior a 20 años.d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por doso más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítuloV del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellosesté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20años.

2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayanimpuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión

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o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado enuno sólo.

DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA ART 74

Artículo 74.1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, enejecución de un plan preconcebido o aprovechando idénticaocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones queofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo preceptopenal o preceptos de igual o semejante naturaleza, serácastigado como autor de un delito o falta continuados con lapena señalada para la infracción más grave, que se impondráen su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferiorde la pena superior en grado. ( Apartado modificado por laLey Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, seimpondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio totalcausado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá,motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en laextensión que estime conveniente, si el hecho revistierenotoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad depersonas.3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartadosanteriores las ofensas a bienes eminentemente personales,salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la

libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujetopasivo.En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y delprecepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.( Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 denoviembre )

CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA PENA EN CASOS DEACUMULACIÓN DELITOS.

Artículo 78. (Modificado por L.O. 7/2003)1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en elapartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferiora la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunalsentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios,los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y elcómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a

la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.2. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstosen los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 de

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este Código, siempre que la pena a cumplir resulte inferior ala mitad de la suma total de las impuestas.3. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronósticoindividualizado y favorable de reinserción social y valorando,en su caso, las circunstancias personales del reo y la

evolución del tratamiento reeducador, podrá acordarrazonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, InstitucionesPenitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimengeneral de cumplimiento. Si se tratase de delitos deterrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXIIdel libro II de este Código, o cometidos en el seno deorganizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de laspenas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable:a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumpliruna quinta parte del límite máximo de cumplimiento de lacondena.b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir unaoctava parte del límite máximo de cumplimiento de lacondena.Artículo 79.Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena quelleve consigo otras accesorias condenarán tambiénexpresamente al reo a estas últimas.

CAPITULO XXXIILA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISION

1. LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS Y LOS FINES DE LA EJECUCIÓNPENITENCIARIA.

Se entiende por sistema penitenciario el conjunto de normas queregulan el funcionamiento interno de las prisiones, orientadas a unadeterminada concepción sobre los fines que debe lograr la privaciónde libertad.La mayoría de sistemas penitenciarios actuales se encuadran en losdenominados SISTEMAS PROGRESIVOS. La idea central es laprogresiva preparación del penado para la libertad.

La característica ppal de los sistemas progresivos es elestablecimiento de distintos períodos dentro del cumplimiento de lapena, a través de los cuales la dureza del régimen se mitigaprogresivamente desde el aislamiento hasta alcanzar el últimoperíodo, que se cumple en libertad condicional.La orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación yreinserción social está plasmado en el art 25.2 CE y el art 1 LOPGañade “… así como la retención y custodia de detenidos, presos ypenados”.

2. EL REGIMEN PENITENCIARIOA) EL SISTEMA PROGRESIVO ESPAÑOL.

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La distinción de sucesivos grados en el cumplimiento de la condenatiene su reflejo en los establecimientos de cumplimiento de las penas,que se clasificna en:

- establecimientos de régimen cerrado, destinados a los reclusosclasificados en primer grado.

- Establecimientos de régimen ordinario, destinados a losreclusos de segundo grado y

- Establecimientos de régimen abierto, para reclusos en tercergrado, esto es, situación de semilibertad que permite trabajarfuera de la prisión durante el día.

Junto a los establecimientos de cumplimiento, existen losestablecimientos de PREVENTIVOS, destinados a los detenidos deesta clase, y los establecimientos ESPECIALES, en los que prevalece elcarácter asistencial ( centros hospitalarios, psiquiátricos y deejecución de medidas de seguridad; art 7 y ss LOPG).

b) OTROS ASPECTOS REGIMENTALES.

a) el trabajo penitenciario.

El art 26 LO=PG considera al trabajo penitenciario como un decho yun deber del interno y además, como elemento esencial deltratamiento.El art 25.2 CE recoge entre los dechos fundamentales, el decho de loscondenados a un trabajo remunerado y a los beneficios

correspondientes de la SSSS, cuestión esta última que expresa el ppiode asimilación al trabajo libre que siguen también la mayoría delegislaciones europeas.

b) el régimen disciplinario.c) Los contactos con el exterior.

Los contactos con el exterior más importantes son lascomunicaciones y visitas y los permisos de salida.

3. EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO.

El tratamiento penitenciario se dirige a la intervención terapéuticasobre la personalidad del interno y ello, en la aplicación de una pena,no puede llevarse a cabo de manera coactiva.

4. EL CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN PENAL.

El órgano especializado en el control de la ejecución penal es el JUEZDE VIGILANCIA.Funciones:

-las funciones como juez ejecutor de penas, para la aplicación de lasresoluciones relativas a la privación de libertad, asumiendo las

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funciones que corresponderían a los jueces y tribunalessetenciadores.- las funciones de control de las decisiones adoptadas por la admón.penitenciaria, en la medida en que resuelve los recursos que losinternos le presenten contra las mismas, así como lo relativo a

peticiones y quejas.- funciones decisiorias sobre algunos aspectos regimentales, que sereservan al juez por su especial trascendencia, como la sanción deaislamiento en celda por tiempo superior a catorce días y laautorización de permisos superiores a dos días.- la decisión sobre la libertad condicional y su eventual revocación.

CAPITULO XXXIIILAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

1. La suspensión de la ejecución: la condena condicionala) conceptob) requisitos y efectosc) el supuesto de los drogodependientes2. la sustitución de la pena impuestaa) la sustitución de la pena de prisiónb) el quebrantamiento de la pena sustitutivac) el supuesto de los extranjeros3. la libertad condicional.

SECCIÓN 1.ª DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LASPENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Artículo 80.1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso laejecución de las penas privativas de libertad no superiores ados años mediante resolución motivada.En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a lapeligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia deotros procedimientos penales contra éste. ( Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )

2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para laspenas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tresmeses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueceso Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas lascircunstancias personales del delincuente, las característicasdel hecho y la duración de la pena.3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensivaa la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar lasuspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a

requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado deuna enfermedad muy grave con padecimientos incurables,

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salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera yaotra pena suspendida por el mismo motivo.

Artículo 81.Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la

ejecución de la pena, las siguientes:1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A talefecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas pordelitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayansido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuestoen el artículo 136 de este Código.2.ªQue la pena o penas impuestas, o la suma de lasimpuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en talcómputo la derivada del impago de la multa. ( Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre )3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles quese hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunalsentenciador, después de oír a los interesados y al MinisterioFiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que elcondenado haga frente a las mismas.

Artículo 82. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados losrequisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces otribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la

concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.

Artículo 83.1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siemprecondicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el

juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En elcaso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez otribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá tambiéncondicionar la suspensión al cumplimiento de las obligacioneso deberes que le haya fijado de entre las siguientes:1ª Prohibición de acudir a determinados lugares.

2ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el juez otribunal, o de comunicarse con ellos.3ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez otribunal del lugar donde resida.4ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, oservicio de la Administración que éstos señalen, parainformar de sus actividades y justificarlas.5ª Participar en programas formativos, laborales, culturales,de educación vial, sexual y otros similares.

6ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estimeconvenientes para la rehabilitación social del penado, previa

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conformidad de éste, siempre que no atenten contra sudignidad como persona.Si se tratase de delitos relacionados con la violencia degénero, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso lasuspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes

previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª de este apartado. (Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ypor Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre)2. Los servicios correspondientes de la Administracióncompetente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, almenos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas deconducta impuestas.

Artículo 84.1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensiónfijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de laejecución de la pena.2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión lasobligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá,previa audiencia de las partes, según los casos:a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún casopueda exceder de cinco años.c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si elincumplimiento fuera reiterado.3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión

por la comisión de delitos relacionados con la violencia degénero, el incumplimiento por parte del reo de lasobligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª delapartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de lasuspensión de la ejecución de la pena. (Apartado modificadopor Ley Orgánica 25/2003, de 25 de noviembre y por LeyOrgánica 1/2004, de 28 de diciembre)Artículo 85. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de lapena.

2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haberdelinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas deconducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará laremisión de la pena.Artículo 86.En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previadenuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunalesoirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes deconceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de lapena.

Artículo 87.

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1. Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª previstasen el artículo 81, el juez o tribunal, con audiencia de laspartes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de laspenas privativas de libertad no superiores a cinco años de lospenados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de

su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2ºdel artículo 20, siempre que se certifique suficientemente,por centro o servicio público o privado debidamenteacreditado u homologado, que el condenado se encuentradeshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en elmomento de decidir sobre la suspensión.El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médicoforense sobre los extremos anteriores. (Apartado modificadopor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juezo Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidadde conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecuciónde la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siemprecondicionada a que el reo no delinca en el período que seseñale, que será de tres a cinco años.4. En el caso de que el condenado se halle sometido atratamiento de deshabituación, también se condicionará lasuspensión de la ejecución de la pena a que no abandone eltratamiento hasta su finalización. Los centros o serviciosresponsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al

juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, ynunca con una periodicidad superior al año, la informaciónprecisa para comprobar el comienzo de aquél, así como paraconocer periódicamente su evolución, las modificaciones quehaya de experimentar así como su finalización. (Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución dela pena si el penado incumpliere cualquiera de las condicionesestablecidas.Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido elsujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se

ha acreditado la deshabituación o la continuidad deltratamiento del reo. De lo contrario, ordenará sucumplimiento, salvo que, oídos los informescorrespondientes, estime necesaria la continuación deltratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente unaprórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior ados años.[arriba]

SECCIÓN 2.ª DE LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS

DE LIBERTAD

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http://www.060.es/canales/legislacion/servicios/disposiciones/7734_2-ides-idweb.jsp#top%23top




Artículo 88. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audienciade las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en

auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penasde prisión que no excedan de un año por multa o por trabajosen beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estaspenas para el delito de que se trate, cuando lascircunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, suconducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dañocausado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reoshabituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotasde multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juezo tribunal podrá además imponer al penado la observancia deuna o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83de este Código, de no haberse establecido como penas en lasentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración dela pena sustituida.Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir pormulta o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, laspenas de prisión que no excedan de dos años a los reos nohabituales, cuando de las circunstancias del hecho y delculpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría defrustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estoscasos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos

requisitos y en los mismos términos y módulos de conversiónestablecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delitorelacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólopodrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de lacomunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondráadicionalmente, además de la sujeción a programasespecíficos de reeducación y tratamiento psicológico, laobservancia de las obligaciones o deberes previstos en lasreglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código. (Modificado por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre )

En estos supuestos, el juez o tribunal impondráadicionalmente, además de la sujeción a programasespecíficos de reeducación y tratamiento psicológico, laobservancia de las obligaciones o deberes previstos en losnúmeros 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de esteCódigo. (Apartado modificado por Ley Orgánica 15/2003, de25 de noviembre)2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de lapena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta seejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que

equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla deconversión establecida en el apartado precedente.

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3. En ningún caso se podrán sustituir penas que seansustitutivas de otras.

Artículo 89. (Apartados 1, 2 y 3 estan redactados de acuerdoa la modificación establecida por la Ley Orgánica 11/2003, de

29 de septiembre)1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis añosimpuestas a un extranjero no residente legalmente en Españaserán sustituidas en la sentencia por su expulsión delterritorio español, salvo que el juez o tribunal, previaaudiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y deformamotivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica elcumplimiento de la condena en un centro penitenciario enEspaña.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del MinisterioFiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorionacional del extranjero no residente legalmente en Españacondenado a pena de prisión igual o superior a seis años, enel caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o unavez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de lacondena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada,aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimientode la condena en un centro penitenciario en España.

La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo

dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo decualquier procedimiento administrativo que tuviera por objetola autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la penaprivativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarsea efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa delibertad originariamente impuesta o del período de condenapendiente.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todocaso, mientras no haya prescrito la pena.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicialde expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren losapartados anteriores será devuelto por la autoridadgubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo deprohibición de entrada en su integridad

4. Las disposiciones establecidas en los apartados anterioresno serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sidocondenados por la comisión de delitos a que se refieren los

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artículos 312, 318 bis, 515.6.º 517 y 518 del Código Penal.(Apartado redactado según Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.)

[arriba]

SECCIÓN 3.ª DE LA LIBERTAD CONDICIONAL

Artículo 90. (Modificado por L.O. 7/2003)1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa delibertad para aquellos sentenciados en quienes concurran lascircunstancias siguientes:a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamientopenitenciario.b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de lacondena impuesta.c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto delos sentenciados un pronóstico individualizado y favorable dereinserción social, emitido en el informe final previsto en elartículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si elpenado no hubiese satisfecho la responsabilidad civilderivada del delito en los supuestos y conforme a los criteriosestablecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley OrgánicaGeneral Penitenciaria.

Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos deterrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXIIdel libro II de este Código, o por delitos cometidos en el senode organizaciones criminales, se entenderá que haypronóstico de reinserción social cuando el penado muestresignos inequívocos de haber abandonado los fines y losmedios de la actividad terrorista y además haya colaboradoactivamente con las autoridades, bien para impedir laproducción de otros delitos por parte de la banda armada,organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectosde su delito, bien para la identificación, captura y

procesamiento de responsables de delitos terroristas, paraobtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo delas organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecidoo con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarsemediante una declaración expresa de repudio de susactividades delictivas y de abandono de la violencia y unapetición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el presoestá realmente desvinculado de la organización terrorista ydel entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales

que la rodean y su colaboración con las autoridades.2. El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional delos penados, podrá imponerles motivadamente la observancia

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de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstasen los artículos 83 y 96.3 del presente Código.

Artículo 91. (Modificado por L.O. 7/2003)1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los

párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, y siempreque no se trate de delitos de terrorismo de la secciónsegunda del capítulo V del título XXII del libro II de esteCódigo, o cometidos en el seno de organizaciones criminales,el juez de vigilancia penitenciaria, previo informe delMinisterio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demáspartes, podrá conceder la libertad condicional a lossentenciados a penas privativas de libertad que hayanextinguido las dos terceras partes de su condena, siempreque merezcan dicho beneficio por haber desarrolladocontinuadamente actividades laborales, culturales uocupacionales.2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previoinforme del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidaslas circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 delartículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podráadelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, laconcesión de la libertad condicional en relación con el plazoprevisto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 díaspor cada año transcurrido de cumplimiento efectivo decondena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de

la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidosen el seno de organizaciones criminales. Esta medidarequerirá que el penado haya desarrollado continuadamentelas actividades indicadas en el apartado anterior y queacredite, además, la participación efectiva y favorable enprogramas de reparación a las víctimas o programas detratamiento o desintoxicación, en su caso.

Artículo 92. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los

sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o lacumplan durante la extinción de la condena, y reúnan losrequisitos establecidos, excepto el haber extinguido las trescuartas partes de aquélla o, en su caso, las dos terceras,podrán obtener la concesión de la libertad condicional.El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico,se trate de enfermos muy graves con padecimientosincurables.2. Constando a la Administración penitenciaria que el internose halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos

anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, conla urgencia que el caso requiera, al Juez de VigilanciaPenitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las

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circunstancias personales la dificultad para delinquir y laescasa peligrosidad del sujeto.3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de suenfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estarasí acreditado por el dictamen del médico forense y de los

servicios médicos del establecimiento penitenciario el Juez deVigilancia Penitenciaria podrá, previa en su caso la progresiónde grado, autorizar la libertad condicional sin más trámiteque requerir al centro penitenciario el informe de pronósticofinal al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere elpárrafo anterior, todo ello sin perjuicio del seguimiento ycontrol previstos por el artículo 75 de la Ley orgánica GeneralPenitenciaria.

Artículo 93. (Modificado por L.O. 7/2003)1. El período de libertad condicional durará todo el tiempoque le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dichoperíodo el reo delinquiere o inobservare las reglas deconducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciariarevocará la libertad concedida, y el penado reingresará enprisión en el período o grado penitenciario que corresponda,sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertadcondicional.2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo de lasección segunda del capítulo V del título XXII del libro II deeste Código, el juez de vigilancia penitenciaria podrá solicitar

los informes que permitan acreditar que subsisten lascondiciones que permitieron obtener la libertad condicional.Si en este período de libertad condicional el condenadodelinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumplieralas condiciones que le permitieron acceder a la libertadcondicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocará lalibertad concedida, y el penado reingresará en prisión en elperíodo o grado penitenciario que corresponda.3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penadocumplirá el tiempo que reste de cumplimiento de la condenacon pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.

[arriba]

SECCIÓN 4.ª DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 94. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, seconsideran reos habituales los que hubieren cometido tres omás delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en unplazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por

ello.Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, elmomento de posible suspensión o sustitución de la pena

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conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisiónde aquellos delitos que fundamenten la apreciación de lahabitualidad

CAPITULO XXXIVLAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

1. introducción.2. las medidas de seguridad en el CP español.a) ppios generalesb) estados peligrosos: inimputabilidad y semiimputabilidadc) las medidas y su aplicación. El límite temporal al internamientod) la ejecución de la medida: cese; sustitución y suspensión.3. medidas aplicables a menores.a) ámbito de aplicación.b) Ppios generales contenidos en la LORPMc) Las medidas y los órganos de aplicación.

TITULO IVDe las medidas de seguridad

CAPITULO IDe las medidas de seguridad en general

Artículo 95.

1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez oTribunal, previos los informes que estime convenientes, a laspersonas que se encuentren en los supuestos previstos en elcapítulo siguiente de este Código, siempre que concurranestas circunstancias:1ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto comodelito.2ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujetopueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro querevele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito

cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunalsentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de lasmedidas previstas en el artículo 96.3. (Apartado modificadopor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)Artículo 96. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer conarreglo a este Código son privativas y no privativas delibertad.2. Son medidas privativas de libertad:

1ª El internamiento en centro psiquiátrico.2ª El internamiento en centro de deshabituación.3ª El internamiento en centro educativo especial.

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3. Son medidas no privativas de libertad:1ª La inhabilitación profesional.2ª La expulsión del territorio nacional de extranjeros noresidentes legalmente en España.3ª La obligación de residir en un lugar determinado.

4ª La prohibición de residir en el lugar o territorio que sedesigne. En este caso, el sujeto quedará obligado a declararel domicilio que elija y los cambios que se produzcan.5ª La prohibición de acudir a determinados lugares oterritorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitarestablecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.6ª La custodia familiar. El sometido a esta medida quedarásujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe yque acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el

Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de lasactividades escolares o laborales del custodiado.7ª La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores.8ª La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.9ª La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos desus familiares u otras personas que determine el Juez oTribunal.10ª La prohibición de comunicarse con la víctima, o conaquellos de sus familiares u otras personas que determine el

Juez o Tribunal.11ª La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o

establecimientos de carácter socio-sanitario.12ª El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

Artículo 97. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)Durante la ejecución de la sentencia, el juez o tribunalsentenciador adoptará, mediante un procedimientocontradictorio, previa propuesta del Juez de VigilanciaPenitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.

b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridadimpuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal delsujeto.c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime másadecuada, entre las previstas para el supuesto de que setrate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y elsujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efectola sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención alresultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no

superior al que reste hasta el máximo señalado en lasentencia que la impuso.La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no

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delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto sinuevamente resultara acreditada cualquiera de lascircunstancias previstas en el artículo 95 de este Código.A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estaráobligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de

mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medidade seguridad de la pena privativa de libertad impuesta.Artículo 98.Para formular la propuesta a que se refiere el artículoanterior el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar losinformes emitidos por los facultativos y profesionales queasistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, elresultado de las demás actuaciones que a este fin ordene.

Artículo 99. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003,de 25 de noviembre)En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridadprivativas de libertad, el juez o tribunal ordenará elcumplimiento de la medida, que se abonará para el de lapena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez otribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran enpeligro los efectos conseguidos a través de aquélla,suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazono superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de lasmedidas previstas en el artículo 96.3.Artículo 100. (Artículo modificado por la Ley Orgánica

15/2003, de 25 de noviembre)1. El quebrantamiento de una medida de seguridad deinternamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene elreingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubieseevadido o en otro que corresponda a su estado.2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podráacordar la sustitución de la quebrantada por la deinternamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto deque se trate y si el quebrantamiento demostrase sunecesidad.3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por

el quebrantamiento.[arriba]

CAPITULO IIDe la aplicación de las medidas de seguridad

SECCIÓN 1.ª DE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Artículo 101.1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad

criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le podráaplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento paratratamiento médico o educación especial en un

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establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteraciónpsíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidasprevistas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento nopodrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativade libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y

a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límitemáximo.2. El sometido a esta medida no podrá abandonar elestablecimiento sin autorización del Juez o Tribunalsentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97de este Código.

Artículo 102.1. A los exentos de responsablidad penal conforme al número2.º del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, lamedida de internamiento en centro de deshabituaciónpúblico, o privado debidamente acreditado u homologado, ocualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 delartículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo quehabría durado la pena privativa de libertad, si el sujetohubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez oTribunal fijará ese límite máximo en la sentencia.2. El sometido a esta medida no podrá abandonar elestablecimiento sin autorización del Juez o Tribunalsentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97de este Código.

Artículo 103.1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidadconforme al número 3.º del artículo 20, se les podrá aplicar, sifuere necesaria, la medida de internamiento en un centroeducativo especial o cualquier otra de las medidas previstasen el apartado tercero del artículo 96. El internamiento nopodrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativade libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y,a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límitemáximo.

2. El sometido a esta medida no podrá abandonar elestablecimiento sin autorización del Juez o Tribunalsentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97de este Código.3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo97 de este Código deberá hacerse al terminar cada curso ogrado de enseñanza.

Artículo 104.En los supuestos de eximente incompleta en relación con los

números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podráimponer, además de la pena correspondiente, las medidasprevistas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la

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medida de internamiento sólo será aplicable cuando la penaimpuesta sea privativa de libertad y su duración no podráexceder de la de la pena prevista por el Código para el delito.Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.Cuando se aplique una medida de internamiento de las

previstas en el apartado anterior o los artículos 101, 102 y103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al ministeriofiscal, con suficiente antelación, la proximidad de suvencimiento, a efecto de lo previsto por la disposiciónadicional primera de este Código. (Apartado añadido por laLey Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)[arriba]

SECCIÓN 2.ª DE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Artículo 105. (Artículo modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre)En los casos previstos en los artículos 101 a 104, el juez otribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, odurante la ejecución de la misma, podrá acordarrazonadamente la obligación de que el sometido a la medidaobserve una o varias de las siguientes medidas:1. Por un tiempo no superior a cinco años:a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos oestablecimientos de carácter sociosanitario.b) Obligación de residir en un lugar determinado.

c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que sedesigne. En este caso, el sujeto quedará obligado a declararel domicilio que elija y los cambios que se produzcan.d) Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios,espectáculos deportivos o culturales, o de visitarestablecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedarásujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe yque acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el

Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividadesescolares o laborales del custodiado.

f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,educativo profesional, de educación sexual y otros similares.g) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de susfamiliares u otras personas que determine el juez o tribunal, ode comunicarse con ellos.2. Por un tiempo de hasta diez años:a) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.b) La privación del derecho a conducir vehículos a motor yciclomotores.Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de

las medidas previstas en este artículo, el juez o tribunalsentenciador deberá valorar los informes emitidos por losfacultativos y profesionales encargados de asistir al sometido

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a la medida de seguridad.El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de laAdministración correspondiente informarán al juez o tribunalsentenciador.Artículo 106.

En los casos previstos en el artículo anterior, el Juez oTribunal sentenciador dispondrá que los servicios deasistencia social competentes presten la ayuda o atenciónque precise y legalmente le corresponda al sometido amedidas de seguridad no privativas de libertad.

Artículo 107.El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida deinhabilitación para el ejercicio de determinado derecho,profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por untiempo de uno a cinco años, cuando el sujeto haya cometidocon abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un hechodelictivo, y cuando de la valoración de las circunstanciasconcurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva acometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que nosea posible imponerle la pena correspondiente porencontrarse en alguna de las situaciones previstas en losnúmeros 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20.

Artículo 108. (Artículo redactado de acuerdo a la modificaciónestablecida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de

septiembre)1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente enEspaña, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previaaudiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional comosustitutiva de las medidas de seguridad que le seanaplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia delMinisterio Fiscal, excepcionalmente y deforma motivada,aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimientoen España.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de

cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objetola autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medidade seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse aefecto, se procederá al cumplimiento de la medida deseguridad originariamente impuesta.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10años, contados desde la fecha de su expulsión.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicialde expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los

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apartados anteriores será devuelto por la autoridadgubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo deprohibición de entrada en su integridad.

4. MEDIDAS APLICABLES A MENORES.

LO 5/2000 DE 12 DE ENERO reguladora de la responsabilidad penalde los menores (LORPM).

a) AMBITO DE APLICACIÓN.

La LORPM se aplica básicamente a los sujetos de edad comprendidaentre los 14 y los 18 años. Sin embargo, esta ley puede aplicarsetambién a los mayores de 18 y menores de 21 que hayan cometidodelito menos grave sin violencia, intimidación ni riesgo para laspersonas, no hayan sido condenados por hechos posteriores a sumayoria de edad y presenten una circunstancias que lo aconsejen( art 4 en concordancia con el art 69 cp).

Los menores de 14 años que cometan ilícitos penales no sonacreedores de ningún tipo de responsabilidad, por entenderse quesolo procede una intervención educativa y asistencial. Les aplicaránlas disposiciones del cc en esta materia ( art 3 LORPM). Todas lasedades mencionadas en la ley se entienden referidas a la que tuvierael menor en el momento de comisión de los hechos.

b) PPIOS GENERALES CONTENIDOS EN LA LORPM.

1. PPIO DE RESPONSABILIDAD. Tratándose de una ley deresponsabilidad penal del menor, solo se aplica cuando éste ha

cometido hechos descritos como delito ofalta en el CP o lasleyes especiales ( art1).

2. PPIO DE PROPORCIONALIDAD. Pese a que la exposición demotivos de la LORPM afirma que se rechazan finalidadesesenciales del decho penal de adultos como la proporcionalidad, lo cierto es que se aplica a los menores algunos criterios deproporcionalidad.

Por un lado la utilización de violencia o intimidación en laspersonas o generación de grave riesgo para su vida o integridadfísica aparece frecuentemente como concepto objetivo que incide

en la graduación de la respuesta y aplicación de las medidas.Por otra parte los art 11 y ss lorpm incorporan reglas relativas alconcurso de infracciones, infracción continuada y acumulación de

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medidas que, pese a no equivaler exactamente a las del cp serigen por ppios predominantemente proporcionalistas.3. PPIO DEL PREPONDERANTE INTERES DEL MENOR. Puede decirse

que aunque el menor es tratado como responsable penal, lafinalidad sancionadora es secundaria respecto al interés por

favorecer su evolución personal.

C) LAS MEDIDAS Y LOS ORGANOS DE APLICACIÓN.

Las medidas aplicables y su contenido se recogen en el art 7 lorpm:a) internamiento en régimen cerradob) internamiento en régimen semiabiertoc) internamiento en régimen abiertod) internamiento terapéuticoe) tratamiento ambulatoriof) asistencia a centro de diag) permanencia de fin de semanah) libertad vigiladai) convivencia con otra persona, familia o grupo educativo j) prestaciones en beneficio de la comunidadk) realización de tareas socioeducativasl) amonestaciónm)privación del permiso de conducir ciclomotores o

vehículos de motorn) inhabilitación absoluta

Por último, las medidas son aplicadas por el juez de menores tras unproceso en el que rige el decho de defensa y las sentencias sonrecurribles ante la sala de menores del tribunal superior de justicia.En el ámbito administrativo la ejecución de las medidas escompetencia de las CCAA aunque se encuentra sometida al control judicial del juez de menores que haya dictado la sentencia ( art 44 y45 LORPM).

CAPITULO XXXVLA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO YLASCONSECUENCIAS ACCESORIAS A LA PENA.

1. concepto y naturaleza de la responsabilidad civil2. extensión de la responsabilidad civil derivada de delito3. personas civilmente responsables

a) responsabilidad civil en caso de determinadas eximentesb) responsables civiles principales y subsidiarios

4. la reparación del delito, una pena alternativa ¿5. las consecuencias accesorias.

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6. excurso : la cancelación de antecedentes delictivos.

TITULO VDe la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y delas costas procesales

CAPITULO IDe la responsabilidad civil y su extensión

Artículo 109.1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito ofalta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes,los daños y perjuicios por él causados.2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir laresponsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.

Artículo 110.La responsabilidad establecida en el artículo anteriorcomprende:1.º La restitución.2.º La reparación del daño.3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Artículo 111.1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien,con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o

Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque elbien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquiridolegalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho derepetición contra quien corresponda y, en su caso, el de serindemnizado por el responsable civil del delito o falta.2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero hayaadquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidospor las Leyes para hacerlo irreivindicable.

Artículo 112.La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar,

de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal estableceráatendiendo a la naturaleza de aquél y a las condicionespersonales y patrimoniales del culpable, determinando si hande ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a sucosta.

Artículo 113.La indemnización de perjuicios materiales y moralescomprenderá no sólo los que se hubieren causado alagraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus

familiares o a terceros.Artículo 114.

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Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a laproducción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces oTribunales podrán moderar el importe de su reparación oindemnización.

Artículo 115.Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia deresponsabilidad civil, establecerán razonadamente, en susresoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de losdaños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propiaresolución o en el momento de su ejecución.[arriba]

CAPITULO IIDe las personas civilmente responsables

Artículo 116.1. Toda persona criminalmente responsable de un delito ofalta lo es también civilmente si del hecho se derivaren dañoso perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito ofalta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que debaresponder cada uno.2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de surespectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes alos demás responsables.

La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, enlos bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidadsolidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición delque hubiere pagado contra los demás por las cuotascorrespondientes a cada uno.

Artículo 117.Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de lasresponsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotaciónde cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando,

como consecuencia de un hecho previsto en este Código, seproduzca el evento que determine el riesgo asegurado, seránresponsables civiles directos hasta el límite de laindemnización legalmente establecida o convencionalmentepactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quiencorresponda.

Artículo 118.1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en losnúmeros 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20, no comprende

la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme alas reglas siguientes:

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1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son tambiénresponsables por los hechos que ejecuten los declaradosexentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo supotestad o guarda legal o de hecho, siempre que hayamediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la

responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a losimputables.Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa lamedida en que deba responder con sus bienes cada uno dedichos sujetos.2.ª Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en elsupuesto del número 2.º3.ª En el caso del número 5.º serán responsables civilesdirectos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal,en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fueraestimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunalestablezca según su prudente arbitrio.Cuando las cuotas de que deba responder el interesado nosean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, nisiquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad seextienda a las Administraciones Públicas o a la mayor partede una población y, en todo caso, siempre que el daño sehaya causado con asentimiento de la autoridad o de susagentes, se acordará, en su caso, la indemnización en laforma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.4.ª En el caso del número 6.º, responderán principalmente los

que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los quehayan ejecutado el hecho.2. En el caso del artículo 14, serán responsables civiles losautores del hecho.

Artículo 119.En todos los supuestos del artículo anterior, el Juez o Tribunalque dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrenciade alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijarlas responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresareserva de las acciones para reclamarlas en la vía que

corresponda.

Artículo 120.Son también responsables civilmente, en defecto de los quelo sean criminalmente:1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causadospor los delitos o faltas cometidos por los mayores dedieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y quevivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa onegligencia.

2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales,periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o decualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por

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los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los quesean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212de este Código.3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitoso faltas cometidos en los establecimientos de los que sean

titulares, cuando por parte de los que los dirijan oadministren, o de sus dependientes o empleados, se hayaninfringido los reglamentos de policía o las disposiciones de laautoridad que estén relacionados con el hecho puniblecometido, de modo que éste no se hubiera producido sindicha infracción.4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquiergénero de industria o comercio, por los delitos o faltas quehayan cometido sus empleados o dependientes,representantes o gestores en el desempeño de susobligaciones o servicios.5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículossusceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos ofaltas cometidos en la utilización de aquellos por susdependientes o representantes o personas autorizadas.

Artículo 121.El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, elmunicipio y demás entes públicos, según los casos, respondensubsidiariamente de los daños causados por los penalmenteresponsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos

sean autoridad, agentes y contratados de la misma ofuncionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funcionessiempre que la lesión sea consecuencia directa delfuncionamiento de los servicios públicos que les estuvierenconfiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonialderivada del funcionamiento normal o anormal de dichosservicios exigible conforme a las normas de procedimientoadministrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse unaduplicidad indemnizatoria.Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil dela autoridad, agentes y contratados de la misma o

funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirsesimultáneamente contra la Administración o ente públicopresuntamente responsable civil subsidiario.

Artículo 122.El que por título lucrativo hubiere participado de los efectosde un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa oal resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

CAPITULO IIIDe las costas procesales

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Artículo 123.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a loscriminalmente responsables de todo delito o falta.

Artículo 124.Las costas comprenderán los derechos e indemnizacionesocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siemprelos honorarios de la acusación particular en los delitos sóloperseguibles a instancia de parte.[arriba]

CAPITULO IVDel cumplimiento de la responsabilidad civil y demásresponsabilidades pecuniarias

Artículo 125.Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantespara satisfacer de una vez todas las responsabilidadespecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia alperjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según suprudente arbitrio y en atención a las necesidades delperjudicado y a las posibilidades económicas del responsable,el período e importe de los plazos.

Artículo 126.

1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsablecivil subsidiario se imputarán por el orden siguiente:1.º A la reparación del daño causado e indemnización de losperjuicios.2.º A la indemnización al Estado por el importe de los gastosque se hubieran hecho por su cuenta en la causa.3.º A las costas del acusador particular o privado cuando seimpusiere en la sentencia su pago.4.º A las demás costas procesales, incluso las de la defensadel procesado, sin preferencia entre los interesados.5.º A la multa.

2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo puedenperseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas delacusador privado con preferencia a la indemnización delEstado.[arriba]

TITULO VIDe las consecuencias accesorias

Artículo 127. (Artículo modificado por la Ley Orgánica

15/2003, de 25 de noviembre)1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolososllevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos

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provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que sehaya preparado o ejecutado, así como las gananciasprovenientes del delito o falta, cualesquiera que sean lastransformaciones que hubieren podido experimentar.Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que

pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable deldelito que los haya adquirido legalmente.2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso delos bienes señalados en el apartado anterior, se acordará elcomiso por un valor equivalente de otros bienes quepertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en losapartados anteriores de este artículo aun cuando no seimponga pena a alguna persona por estar exenta deresponsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, eneste último caso, siempre que quede demostrada la situaciónpatrimonial ilícita.4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícitocomercio, aplicándose su producto a cubrir lasresponsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otracosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se dispongareglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán

Artículo 128.Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícitocomercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o

gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfechocompletamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez oTribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.

Artículo 129.1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en esteCódigo, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 delmismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulareso de sus representantes legales podrá imponer,motivadamente, las siguientes consecuencias:a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con

carácter temporal o definitivo.La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa,fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder decinco años.d) Prohibición de realizar en el futuro actividades,operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos encuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto eldelito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o

definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo deprohibición no podrá exceder de cinco años.

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e) La intervención de la empresa para salvaguardar losderechos de los trabajadores o de los acreedores por eltiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo decinco años. (Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre)

2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y lasuspensión señalada en el subapartado c) del apartadoanterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor tambiéndurante la tramitación de la causa.3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículoestarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividaddelictiva y los efectos de la misma.

CAPITULO IIDe la cancelación de antecedentes delictivos

Artículo 136.1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidadpenal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, deoficio o a instancia de parte, la cancelación de susantecedentes penales, previo informe del juez o tribunalsentenciador. (Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre)2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitosindispensables:1º Tener satisfechas las responsabilidades civiles

provenientes de la infracción, excepto en los supuestos deinsolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador,salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el casoprevisto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halleal corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sidoseñalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste,garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada.2º Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, lossiguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos añospara las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas

por delitos imprudentes; tres años para las restantes penasmenos graves; y cinco para las penas graves. (Apartadomodificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel enque quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriesemediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenidala remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al díasiguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena sino se hubiere disfrutado de este beneficio.En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de

la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento dela suspensión. (Apartado modificado por la Ley Orgánica15/2003, de 25 de noviembre)

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4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintasSecciones del Registro Central de Penados y Rebeldes noserán públicas. Durante su vigencia sólo se emitiráncertificaciones con las limitaciones y garantías previstas ensus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley.

En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces oTribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas,haciendo constar expresamente, si se da, esta últimacircunstancia.5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitosestablecidos en este artículo para la cancelación, bien porsolicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de

Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal,acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y notendrá en cuenta dichos antecedentes. (Apartado modificadopor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)

Artículo 137.Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestasconforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyespenales serán canceladas una vez cumplida o prescrita larespectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en lascertificaciones que el Registro expida con destino a Jueces oTribunales o autoridades administrativas, en los casosestablecidos por la Ley.

penal1 resumen muñoz conde parte general

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