PENSAMIENTO JURIDICO 35

ISSN 0122-1108

septiembre-diciembre de 2012 35

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS

R e v i s t aPensamiento Jurídicoseptiembre-diciembre de 2012 No. 35

Constitución y Derechos

REVISTA PENSAMIENTO JURÍDICO No. 35

Título del número: “Constitución y Derechos”Publicación cuatrimestral Lugar y fechas: Bogotá, Septiembre- Diciembre de 2012Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y SocialesUniversidad Nacional de Colombia

ISSN 0122-1108

Dr. Prof. José Ignacio Mantilla Prada (Rector General)Dr. Prof. Genaro Alfonso Sánchez Moncaleano (Decano de la Facultad)Dr. Prof. Alejo Vargas Velásquez (Vicedecano de Investigación y Extensión)

Instituto UNIJUSProf. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Director)Carlos Erin Quesada Tovar (Coordinador Académico)Andrea Castro Latorre (Coordinadora Administrativa)

Director de la RevistaProf. Dr. Gregorio Mesa Cuadros

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Pares evaluadoresAndrés Abel Rodríguez Villabona (Universidad Nacional, Colombia)Diego Eduardo Araque Moreno (Universidad de Medellín, Colombia)Diana Rocío Bernal Camargo (Universidad del Rosario, Colombia)Eulises Torres (Universidad Nacional, Colombia)Gloria Amparo Rodríguez (Universidad del Rosario, Colombia)Gregorio Mesa Cuadros (Universidad Nacional, Colombia)Omar Huertas Díaz (Universidad Nacional, Colombia)Roberto Millán Gaviria (Universidad Tecnológica de Pereira, Colombia)

Coordinadora EditorialYazmin Andrea Silva Porras

Correspondencia y SubscripciónDiagonal 40 A Bis No. 15 – 38 Casa Gaitán, Bogotá, ColombiaTeléfono: (571) 287 9044 Ext. 107

Correo electrónico: [email protected]: www.derecho.unal.edu.co/unijus/rpj.html

Portada: Constitución Politica de los Estados Unidos de Colombia, 1863. Constitución del Estado de la Nueva Granada, 1832.

Bogotá, D.C., Colombia, Suramérica

Armada Digital e Impresión: Corcas Editores SASTransversal 24 No. 59 - 34 PBX: 549 [email protected]

ConstituCión y dereChos

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Contenido

Presentación ....................................................................................... 11

Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurídico-político de un Estado alterado. ..................................................... 15 - 64Constitutional legitimacy and validity in the legal and political context of an altered StateErnesto Pinilla Campos

Introducción ............................................................................................................................. 161. Legitimidad, validez y eficacia en el contexto del proyecto jurídico-político de la constitución de 1991 .......................................................................................................... 172. Dinámica del concepto de validez ................................................................................... 19

2.1. El sistema jurídico colombiano y la dinámica de los valores .................................. 212.2. Dinámica de los valores y el principio de validez .................................................... 222.3. Tropiezos de la validez al nacer la Constitución de 1991 ......................................... 25

3. Validez y eficacia en la Constitución colombiana de 1991 .............................................. 314. El contexto sociológico-político nacional y la dinámica del principio de validez ........ 345. Ineficacia del sistema jurídico anterior a 1991 y trascendencia de la Constitución de 1991 ..................................................................................................... 36

5.1. Protagonismo de la jurisdicción constitucional ..................................................... 395.2. Igualdad formal e inequidad manifiesta como principios rectores de las relaciones sociales .....................................................................................................475.3. La captura del Estado ............................................................................................... 54

El discurso de los derechos en Colombia: Un mapa de la cuestión. .............................................................................................. 65 - 85The speech of rights in Colombia: a map of the subjectCarlos Lascarro Castellar, Diemer Lascarro Castellar

Introducción .............................................................................................................................661. Las constituciones como “autopistas” a la guerra ...........................................................672. La Constitución de 1991: el (neo)constitucionalismo .....................................................68

2.1. ¿Emancipación desde el derecho? ........................................................................... 702.2. (Des)apegos del neo-constitucionalismo. ............................................................... 74

2.2.1. Mejía Quintana y algunos ruidos de Wendy Brown frente al peligroso lenguaje de los derechos ................................................................................. 752.2.2. Un corto paréntesis: un pequeño sí a los derechos ........................................ 762.2.3. Otro des-apego: Gilberto Tobón Sanín y el constitucionalismo aparente. ... 78

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Conclusiones .............................................................................................................................81Bibliografía ................................................................................................................................83

Globalización y reforma del Poder Judicial: Los organismos internacionales y las luchas por la administración de justicia en Colombia.............................................................................................. 87 - 124Globalization and the reform of the judiciary: The international organism and the fight for the administration of justice in ColombiaAndrés-Mauricio Guzmán-Rincón

Introducción .............................................................................................................................881. La centralidad de los organismos internacionales en las reformas judiciales ............... 91

1.1. Las peculiaridades de la intervención de los organismos internacionales ............ 931.2. Reformas institucionales, derechos humanos y sostenibilidad democrática ....... 96

2. Reforma a la justicia en Colombia: Nuevas normas jurídicas en los noventa ............... 992.1. Estrategia y programas de reforma financiados por el BID en los noventa ........... 1012.2. Estrategia y programas de reforma en la última década ........................................ 1032.3. Reformas legales ....................................................................................................... 104

3. La articulación con los poderes locales .......................................................................... 1083.1. Altas Cortes y el rol de la Corte Constitucional....................................................... 1103.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado .............................................. 113

Conclusiones ............................................................................................................................. 117Bibliografía ................................................................................................................................ 121

Dignidad humana colectiva como condición previa de los derechos humanos colectivos ........................................................................... 125 - 155Collective human dignity as precondition for collective human rightsJohnny Antonio Dávila

1. Planteamiento del tema .................................................................................................. 1262. Concepto de dignidad humana ........................................................................................ 127

2.1. Su significado ............................................................................................................ 1272.2. El problema de su fundamentación ......................................................................... 130

3. Argumentando a favor de la dignidad humana colectiva ............................................... 1323.1. Argumento moral y argumento ontológico contra la dignidad humana colectiva ..................................................................................................................... 1323.2. La insuficiencia del argumento moral ..................................................................... 1343.3. La insuficiencia del argumento ontológico y el aporte de la ontología social ....... 137

4. Maneras de entender la dignidad humana colectiva ...................................................... 1414.1. Una visión instrumental ........................................................................................... 1414.2. Dignidad humana colectiva y la noción de ubuntu ................................................ 1424.3. Un enfoque unificador .............................................................................................. 1454.4. El enfoque compatibilista ......................................................................................... 146

5. Pueblos indígenas y dignidad humana colectiva. Un ejemplo práctico ........................ 147conclusiones.............................................................................................................................. 151Bibliografía ................................................................................................................................ 153


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Determinación de bienes jurídico-penales, Constitución y política criminal ............................................................................................... 157 - 193Determination of criminal legal goods, Constitution and criminal policyRicardo Antonio Cita Triana

Introducción ............................................................................................................................. 1581. Controversia en torno al bien jurídico ............................................................................. 159

1.1. Adiós al bien jurídico ................................................................................................ 1601.2. Reformulaciones y nuevas perspectivas de defensa del bien jurídico.................... 1651.3. Balance ....................................................................................................................... 171

2. Relaciones entre el bien jurídico y la Constitución ........................................................ 1763. Bien jurídico y política criminal: la importancia de la función crítica ante la criminalización .......................................................................................... 184Conclusiones ............................................................................................................................. 186Bibliografía ............................................................................................................................... 188

Dilemas sobre Biobancos: asuntos éticos y jurídicos .................. 195 - 230Dilemas on Biobanks: ethical and legal issuesGabriel Ricardo Nemogá Soto

Introducción ............................................................................................................................. 1961. Garantía de la dignidad humana e igualdad ................................................................... 2002. Consentimiento Libre Previo e Informado (CPLI) ......................................................... 204

2.1. Consentimiento colectivo ......................................................................................... 2082.2. Revocatoria del consentimiento .............................................................................. 213

3. Privacidad y Confidencialidad ......................................................................................... 2144. Transferencia y acceso a los datos .................................................................................... 216Conclusiones .............................................................................................................................218Agradecimiento ........................................................................................................................220Bibliografía ................................................................................................................................221Anexo .........................................................................................................................................229

La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introducción en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos ......................................... 231 - 252The protection of the right to water in the comparative constitutional law and its introduction in the criteria of international tribunals on human rightsEduardo Mitre Guerra

Introducción .............................................................................................................................2321. Configuración normativa ................................................................................................. 2332. El derecho al agua y su protección judicial ..................................................................... 2343. La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado ................ 236

3.1. Sudáfrica ....................................................................................................................2363.2. India ...........................................................................................................................2383.3. Argentina ...................................................................................................................239

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3.4. Colombia ...................................................................................................................2404. La protección ante tribunales internacionales: casos concretos de la corte interamericana de derechos humanos y la comisión africana de derechos humanos y de los pueblos ................................................................................................ 243Conclusiones .............................................................................................................................249Bibliografía ................................................................................................................................250

La implementación de la protección legal de los bosques nativos en Argentina ............................................................................................ 253 - 278The implementation of the legal protection of native forests in ArgentinaClara María Minaverry, Teresa Gally

Introducción .............................................................................................................................253

2. Situación legal respecto de los recursos forestales en Argentina: .................................. 2563. Hipótesis............................................................................................................................2594. Metodología ......................................................................................................................259

5. La elaboración de los ordenamientos territoriales: ........................................................ 2606. Acceso a la información ....................................................................................................2647. El actual sistema de fomento ........................................................................................... 2688. Actual problemática vinculada con el sistema de fomento de la Ley de bosques nativos .................................................................................................................2719. Normas voluntarias que colaboran con la protección de los bosques nativos .............. 274Conclusión preliminar ..............................................................................................................275Bibliografía ................................................................................................................................277

Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias . 279 - 285Extensión del documento .................................................................................................279Cuerpo del documento ..................................................................................................... 279Normas de citación ...........................................................................................................279Normas generales de presentación ................................................................................... 285

Instructions for citing of primary and secondary sources ...... 287 - 293Extension of the document ............................................................................................... 287Structure of the document ............................................................................................... 287Citation rules .....................................................................................................................287General rules of submission ............................................................................................. 293

Presentación


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Presentación

El presente número de la Revista Pensamiento Jurídico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, desarrolla temáticas relacionadas con la Constitución y los

Derechos. El contenido de la Revista está dirigido a investigadores, docentes, estudiantes y especialistas en las diversas ramas del derecho. A continuación se realiza una breve presentación de cada uno de los artículos:

En primer lugar, se presenta el artículo del profesor de la Universidad Nacional de Colombia Ernesto Pinilla Campos, titulado “Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurídico-político de un Estado alterado”, en este artículo se pretende confrontar los valores y principios consagrados en la Constitución con las realidades políticas, económicas y sociales del país. Para cumplir con este objetivo se toman los conceptos de legitimidad, validez y eficacia, los cuales servirán de paradigma para el análisis jurídico del caso colombiano, en tanto, en el ámbito político se sostiene que el Estado Social de Derecho ha sido alterado por los señores de la guerra, la violencia, el narcotráfico, la corrupción y la cultura clientelar, todo lo cual ha producido la derrota del proyecto del Estado social que se plasmó como fórmula política en la Constitución de 1991.

A continuación, se encuentra el trabajo realizado por los investigadores y egresados del programa de Derecho de la Universidad del Atlántico, Carlos Lascarro Castellar y Diemer Lascarro Castellar, denominado “El discurso de los derechos en Colombia: un mapa de la cuestión”. En este trabajo se problematiza el carácter emancipatorio que ha querido endilgársele, no sin razones, a la Constitución colombiana de 1991 y a las prácticas jurisprudenciales que de ésta se han desprendido, abordando el debate sobre jurisprudencia contra-hegemónica y derecho hegemónico.

Seguidamente, se presenta el articulo elaborado por Andrés-Mauricio Guzmán-Rincón, abogado y Magíster en Derecho, titulado “Globalización y reforma del Poder Judicial: los organismos internacionales y las luchas por la administración de justicia en Colombia”, en el cual se aborda el papel que

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los organismos internacionales han desempeñado en la promoción y difusión de reformas institucionales en los últimos años; por esta razón, desde una perspectiva socio jurídica, se identifican sus peculiaridades, haciendo énfasis en las instituciones financieras internacionales y en las agendas de reforma a la administración de justicia en Colombia. Lo anterior por cuanto, las dinámicas jurídico políticas y económicas en el caso colombiano, permiten identificar con mayor detalle las tensiones en su concepción, principalmente el intento de armonizar la economía de mercado con la democracia, las interacciones entre actores nacionales y trasnacionales y las disputas por el sentido de la función judicial en el contexto de la globalización.

Posteriormente, el abogado y Doctor en Filosofía Johnny Antonio Dávila presenta el artículo denominado “Dignidad humana colectiva como condición previa de los derechos humanos colectivos” el cual ofrece una aproximación filosófica al tema relativo a la dignidad humana de los colectivos, a fin de aportar un argumento que permita legitimar el reclamo de derechos humanos en favor de grupos y colectivos humanos, tomando en cuenta aspectos estrictamente teóricos como aspectos prácticos, pero siempre con una preponderancia del análisis filosófico.

Ulteriormente, Ricardo Antonio Cita Triana, abogado, Especialista en Instituciones Jurídico Penales y Magíster en Derecho, presenta su escrito denominado “Determinación de bienes jurídico-penales, Constitución y Política criminal”, el cual se ubica dentro del actual debate sobre la teoría del bien jurídico, señalando la crisis de ésta como elemento central tanto en la elaboración como en la crítica del Derecho Penal y, al revisar las principales posturas en torno al problema, el trabajo señala algunas posibilidades de superación de las dificultades del bien jurídico a partir de las relaciones que éste puede desarrollar con la Constitución y con la política criminal.

Por su parte, el artículo del profesor de la Universidad de Winnipeg (Canadá) Gabriel Ricardo Nemogá Soto, “Dilemas sobre Biobancos: asuntos éticos y jurídicos”, analiza críticamente cómo la creación incesante de bases de datos genéticos humanos, en cuya operación se colecciona, almacena o transfiere información genética a una escala sin precedentes, pone en tensión la normatividad y los supuestos éticos imperantes; asimismo, se analiza la protección de derechos individuales y colectivos en Colombia frente al establecimiento de bio-bancos genéticos humanos.

A continuación se encuentra el artículo de Eduardo Mitre Guerra, Doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza - España, “La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introducción en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos”, examinando la protección constitucional del derecho al agua en Sudáfrica, India, Argentina y Colombia y

Presentación


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en el cual se observan las líneas trazadas por sus tribunales y las vías de tutela que confirman su operatividad, como también, se abordan las sentencias que han dado inicio a la comprensión del acceso al agua en la jurisprudencia internacional de derechos humanos.

Finalmente, se presenta el artículo titulado “La implementación de la protección legal de los bosques nativos en Argentina” elaborado por la abogada, Magíster en Derecho Ambiental y estudiante de Doctorado en Derecho, Clara María Minaverry y la Ingeniera Agrónoma, Especialista en Calidad, Teresa Gally, el cual analiza el marco legal existente respecto de la protección normativa de los bosques nativos en Argentina en 2007, enfatizando en las herramientas brindadas por la normativa voluntaria que podrían aplicarse a este caso.

De esta forma, presentamos un nuevo número de Pensamiento Jurídico, en espera de servir con contribuciones significativas a los debates necesarios entre el análisis jurídico crítico, las visiones constitucionales, la defensa de los derechos y sus relaciones con las políticas públicas, esperando que los artículos enunciados se erijan como referentes de discusión en la comunidad académica.

GREGORIO MESA CUADROSProfesor Asociado Departamento de Derecho

Director Revista Pensamiento JurídicoDirector UNIJUS

LeGitiMidad y vaLidez constitucionaLes en eL contexto jurídico-PoLítico de un estado aLterado

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Ernesto Pinilla Campos *

Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurídico-político de un Estado alterado.

Constitutional legitimacy and validity in the legal and political context of an altered State

Fecha de recepción: 4 de septiembre de 2012Fecha de aprobación: 5 de marzo de 2013

ResumenEstas reflexiones pretenden con-frontar los valores y principios con-sagrados en la Constitución con las realidades políticas, económicas y sociales del país. Los conceptos de le-gitimidad, validez y eficacia servirán de paradigma para el análisis jurídi-co. En el ámbito político se sostiene que el Estado Social de Derecho ha sido alterado por los señores de la guerra, la violencia, el narcotráfico, la corrupción y la cultura clientelar, todo lo cual ha producido la derrota del proyecto del Estado social que se plasmó como fórmula política de la Constitución de 1991. Metodológica-mente el análisis de lo concreto, en la realidad colombiana, se ha prioriza-do para dar soporte a cada una de la reflexiones jurídico- sociales.

Palabras claves: Estado social, Es-tado Alterado, legitimidad, validez, eficacia, inequidad, narcotráfico, pa-ramilitarismo, justicia material, vio-lencia.

AbstRActThese reflections aim to compare the values and principles enshrined in the Constitution to the political, economic and social realities of the country. The concepts of legitimacy, validity and efficacy are going to serve as paradigm for the legal analysis. In politics is argued that the Social State of Law has been altered by the war-lords, the violence, drug trafficking, corruption and patronage culture, all of which have produced the defeat of the proyect of the social State that was embodied as the political formula of the Constitution of 1991. Methodo-logically the analysis of the concrete, in the situation in Colombia, have been prioritized to support each of the legal and social considerations

Keywords: social State, altered State, legitimacy, validity, efficacy, inequali-ty, drug trafficking, paramilitary ma-terial justice, violence.

* Profesor asociado Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia. Correo Electrónico: [email protected].

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 15-64ernesto PiniLLa caMPos

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IntroduccIón

El Estado social de derecho que nace en la Constitución Política de 1991 se ha visto alterado en su naturaleza, no sólo como consecuencia de las organizaciones armadas al margen de la Ley —cuyas actividades

criminales se agudizaron a partir de la década de 1980 y llegaron a la cima de su desarrollo en el último quinquenio de siglo XX—, sino, igualmente, por agentes del mismo Estado que, desde las propias ramas del poder público, desvirtuaron la esencia de sus funciones y los fines del proyecto jurídico-político que se expresa en el Estado social. Existen variadas investigaciones socio-políticas, de indudable rigor y seriedad conceptuales, que permiten sustentar la hipótesis, según la cual, el Estado Colombiano ha sido alterado y, en consecuencia, se hace imprescindible caracterizar, en el ámbito de la teoría del derecho, la dinámica que han ido adquiriendo los principios de legitimidad, validez y eficacia, como punto de partida para la comprensión del sistema jurídico realmente existente en la sociedad colombiana, después de dos décadas (1991-2011) colmadas de experiencias normativas que han venido desarrollando la filosofía política del Estado social en un contexto nutrido de profundas contradicciones en las cuales confluyen la violación constante de derechos humanos con la idealización de valores y principios que se han dinamizado, formalmente, a través de la jurisprudencia constitucional.

Luigi Ferrajoli1, en el prólogo a la edición española de su obra Derecho y Razón, advertía el insólito papel que había asumido en Italia el derecho penal al haberse convertido en protagonista de “una crisis política e institucional sin precedentes ni parangón en la historia de las democracias modernas”, y exponía, entre otras razones: “la expansión de la ilegalidad en la vida pública que ha afectado, (…) al conjunto de los partidos, a la administración pública, al empresariado (…) y, al mismo tiempo, a extensas capas de la población ligadas al mundo de la política por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por conveniencia o incluso sólo por resignación, en la práctica de la corrupción. Así, tras la fachada del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios códigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradicción con todos los principios de la democracia (…)”. Hace tres lustros, cuando Ferrajoli escribía su prólogo, en Colombia vivíamos una época no imaginada por el ilustre penalista, de la cual podría decirse, con mayor evidencia, que no tiene parangón ni precedentes en la historia de los Estados sociales de derecho, ya que, en Colombia, dicho proyecto jurídico-político, fue proclamado en medio de la precaria legitimidad del Estado, el desplazamiento forzado de miles de personas, la opulencia desafiante de una minoría y la violación sistemática de los Derechos Humanos.

1 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Madrid, Ed. Trotta, 1995, p.9.


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Además, de las circunstancias anteriores, deben añadirse tres fenómenos, de los cuales, dos de ellos (la globalización y el constitucionalismo) han afectado a la gran mayoría de los Estados occidentales y, el otro, que ha sido característico de nuestra historia: la desigualdad manifiesta que ha colocado a Colombia, según análisis recientes, en el tercer lugar de las naciones más inequitativas del mundo, situación que pugna con los valores de justicia e igualdad que posibiliten un orden político, económico y social justo que predica el preámbulo de la Constitución. A los veinte años de vigencia de la Carta Política de 1991, existen circunstancias fácticas y jurídicas que han producido un estado de cosas inconstitucionales que han alterado el proyecto jurídico-político del Estado Social de Derecho creado en la Constitución de 1991.

1. LegItImIdad, vaLIdez y efIcacIa en eL contexto deL proyecto jurídIco-poLítIco de La constItucIón de 1991

En sus reflexiones sobre el poder y el derecho, Norberto Bobbio2 ha indicado que la legitimidad se refiere al título del poder y la legalidad al ejercicio del mismo. La legitimidad del Estado colombiano ha sido objeto de justas críticas, algunas de las cuales provienen de las mismas autoridades públicas, como podría constatarse, por ejemplo, en las sentencias de octubre 9 de 1990 de la Corte Suprema y C-544/92 de la Corte Constitucional. El nivel de legitimidad que se predique de un Estado, obviamente afectará la validez del orden jurídico en su conjunto.

En el ámbito nacional existen muy variadas reflexiones sobre la legitimidad. Guillermo Hoyos V., por ejemplo, en su ensayo: “Ética discursiva, derecho y democracia”, explica como: “Una racionalidad comunicativa, pretende poder avanzar con base en razones y motivos, y lograr acuerdos tanto en lo relacionado con el mundo objetivo, la cultura y la ciencia, como con el mundo social, la moral, la política y el derecho (…) El acuerdo que se logra a través del reconocimiento de las diferencias es el sentido fuertemente positivo de la racionalidad comunicativa y el que da validez y vigencia a las normas que de allí puedan seguirse, y estabilidad a los procesos sociales que se regulen por dicha normatividad”. Y, fundamentado en Habermas, agrega: “Para la democracia sólo pueden reclamar legitimidad las leyes que al establecerse legalmente en un proceso discursivo pueden encontrar acuerdo entre los asociados”3. Se ha predicado que aquellos acuerdos adquieren legitimidad si se han desarrollado en condiciones plenas de libertad de los sujetos hablantes, de

2 Bobbio, Norberto y Bovero, Michelangelo. Origen y fundamentos del poder político, México, Ed. Grijalbo, 1984, p.30.

3 Hoyos Vásquez, Guillermo. Ética discursiva, derecho y democracia, en Motta, Cristina, (editora), Ética y conflicto, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1995, pp. 56,59.


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posibilidades de exponer todos sus argumentos y de controvertir los contrarios. Estas condiciones de legitimidad y validez deben analizarse recurriendo a la interpretación de lo razonable entendida en el sentido expuesto por Recasens Siches4, por cuanto, las condiciones ideales siempre serán esquivas en las controversias político-sociales concretas5. La legitimación quedaría inmersa en un proceso de comunicación en busca del entendimiento, y como discurso práctico “la legitimidad presupone la idea normativa de una argumentación libre de toda coacción externa, en la que se ponga a prueba la validez de los fundamentos del poder”6.

En la situación política y social que ha vivido Colombia en las cuatro últimas décadas se hace evidente la pérdida de legitimidad en el ejercicio del poder y, consecuencialmente, la crisis de validez del orden jurídico en conjunto. La investigación de estos fenómenos debe ser respaldada en situaciones y comportamientos concretos en el contexto de la realidad colombiana.

Tomando como punto de referencia la historia colombiana a partir de la década de 1970, se podrán confrontar las condiciones sociales existentes para la pureza del dialogo y los consensos, y así analizar la legitimidad y validez institucionales en su conjunto. Muy buenos y variados estudios existen sobre el particular, recurro a las investigaciones de Marco Palacios, entre otras, a fin de identificar, en concreto, en la historia de Colombia, las circunstancias pertinentes. De sus investigaciones, acerca de la legitimidad y la violencia, resultan manifiestas las causas que explican la debilidad de nuestras instituciones: violencia persistente, corrupción, ausencia de partidos políticos modernos, cultura política clientelar, etc. Para el período que aquí se estudia, Palacios precisa: “El pacto constitucional [se refiere al Frente Nacional] produjo más apatía y abstención electoral y, ante la ausencia de controversia ideológica y de oposición viable, se refinaron los mecanismos politiqueros y clientelares. La corrupción no fue ajena al desgaste del sistema (. . .) Desde la década de 1970 sobrevino una aguda crisis de legitimidad, agravada en la década siguiente por los escándalos financieros, la emergencia del narcotráfico y el fortalecimiento de la guerrilla”7. En la investigación realizada por la Universidad Nacional, en la cual se analizan los problemas básicos el país, elaborando un detenido análisis respecto a: el subsistema del conocimiento, la descomposición social, la baja cobertura en educación, el atraso tecnológico y científico y los subsistemas políticos, económicos y sociales. En el estudio se precisan las causas de la crisis de legitimidad y gobernabilidad que, en lo sustancial son coincidentes con los

4 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, México, Porrua S.A. 1975, pp. 641-654.5 Serrano Gómez recuerda que: “El propio Habermas afirma que el discurso es una forma de

comunicación infrecuente o rara, por tratarse de un proceso que ha de aproximarse suficientemente a condiciones ideales” Serrano Gómez, Enrique. Legitimación y racionalidad. Weber y Habermas: la dimensión normativa de un orden secularizado, Barcelona, Ed. Antropos, 1994, p.145.

6 Ibíd., p. 1467 Ibíd., p. 240.


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análisis de Marco Palacios8. La Sociedad Colombiana de Filosofía, al reflexionar sobre la crisis que ha venido afrontando el país en las décadas recientes, manifestaba que “los colombianos que trabajamos en el campo de la filosofía sentimos que el país se está hundiendo día tras día en un abismo de violencia, de injusticia y de irracionalidad”. De los diferentes ensayos publicados en “La filosofía y la crisis colombiana”, podría extraerse algunas conclusiones que, sin duda, están relacionadas con la legitimidad: (i) Pervive en la conciencia colectiva un rechazo a la normatividad. “La experiencia histórica de extrañeza frente a la ley se conserva aún hoy en la conciencia ciudadana. Es así como la moral —entendida, en el sentido de Tugendhat, como la capacidad de entendernos moralmente— y el derecho no han podido echar raíces en nuestro medio. Ellas son reemplazadas por la política y a guerra, santa o civil”. “El déficit de legitimidad política del Estado no puede, sin embargo, superarse mediante el déficit de legitimidad política de los grupos armados, así ello intente remediarse mediante la invocación de la importancia de sus fines: la lucha por la justicia social y contra la discriminación y el terrorismo de Estado9” Es decir todos los medios justifican el fin. (ii) El sentido de lo público y del interés general no ha prevalecido en el ejercicio del poder, por ello éste ha perdido legitimidad. Con sus actos de gobierno los elegidos se han alejado de la búsqueda del bien público y general. “La búsqueda del poder se ha concebido abiertamente en Colombia como búsqueda de aumento de la influencia y del patrimonio personales” lo cual ha repercutido “en el desprestigio y deslegitimación de los métodos democráticos para alanzar y ejercer el poder”. Por todo ello, “en Colombia casi nada está ligado a la construcción de la res pública”10 (iii) En la pérdida de legitimidad el fenómeno más deplorable es el conocido como autodefensa. La persistencia y la prosperidad de este fenómeno “son la más clara muestra del fracaso colombiano en la construcción de una res pública”11.Lo dicho en relación con la crisis de la legitimidad, se ampliará con el análisis de situaciones concretas que dan soporte al acápite de la Captura del Estado.

2. dInámIca deL concepto de vaLIdez

Resulta de interés reflexionar sobre la dinámica que ha adquirido el principio de validez en el contexto jurídico-político de una sociedad cuyo Estado ha sido Alterado. Dicha dinámica impone un análisis interdisciplinario: la

8 Amaya Pulido, Pedro José (director proyecto). Colombia un país por construir, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p. 611.

9 Arango, Rodolfo. “La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y política colombiana”. En Sierra Mejía, Rubén y Gómez Müller, Alfredo (editores). La filosofía y la crisis colombiana Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad Colombiana de Filosofía y Taurus, 2002, pp. 17,18.

10 Hoyos, Luis Eduardo. “Violencia” ”. En Sierra Mejía, Rubén y Gómez Müller, Alfredo (editores). La filosofía y la crisis colombiana Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad Colombiana de Filosofía y Taurus, 2002, pp. 95- 97.

11 Ibíd., pp. 97-98.


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teoría jurídica inmersa en los conflictos sociales, políticos y culturales. En el ámbito de lo jurídico se tendrá como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera preferente cuando, al decidir las acciones de tutela, se ha visto obligada a desentrañar conflictos muy concretos de nuestra realidad social, reconociendo, en significativos e innumerables casos, la ineficacia del Estado y la violación recurrente de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En el campo socio-político, en las últimas tres décadas, estudiosos de la realidad colombiana han realizado excelentes investigaciones que brindan sólidas bases que permiten caracterizar las relaciones sociedad-derecho y, en consecuencia, la validez intrínseca del orden jurídico. Se aspira, en todo instante, a realizar el análisis de lo concreto en el período comprendido entre 1980 y 2012.

Como bien se sabe, el concepto de validez ha sido, quizás, el más ampliamente debatido en la teoría del derecho, ya que, en esencia, de lo que se trata es de justificar el por qué la norma jurídica debe ser obedecida, así como, la legitimidad de su primera causa y, por consiguiente, se hace inescindible de la reflexión sobre “el valor que sustenta la validez”, problemática cuyo nacimiento se confunde con el de la filosofía misma. Los límites de este breve ensayo, sólo permiten reflexionar acerca del principio de validez teniendo como punto de referencia la Constitución de 1991, suponiendo, por razones metodológicas, su legitimidad. Aceptamos el sistema jurídico vigente ¿Acaso porque sus destinatarios hicieron parte del proceso de su creación? ¿Podría justificarse por el solo hecho de haber nacido con base en otra norma cuya validez debe suponerse? ¿O porque, sin interesar su origen, el contenido material de dicho orden normativo lo aceptamos como intrínsecamente justo? ¿O bien por qué el comportamiento de la sociedad es coincidente con los fines esenciales del orden jurídico como un todo y, si es así, dicha eficacia es la razón más poderosa que fundamenta su validez? La controversia histórica ha oscilado alrededor de múltiples interrogantes. La validez, como bien se ha analizado en la doctrina, puede ser concebida desde una óptica estrictamente jurídico formal o bien recurriendo a la reflexión filosófica, sociológica o política. Existe, acerca de este particular, amplio consenso en cuanto debe distinguirse la validez formal o estrictamente jurídica, de la sustancial, material o intrínseca. Es imperativo, para lograr dilucidar esta problemática, recurrir al contexto interdisciplinario, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (i) El periodo histórico en el cual se analiza el concepto, (ii) el grado de legitimidad de quien ejerce el poder y su sometimiento real, para el ejercicio del mismo, al principio de legalidad, (iii) las relaciones de mayor o menor coherencia entre el ser social y el deber ser que se expresa, esencialmente, en la fórmula política y en los valores y principios consagrados en la Constitución, es decir, la situación de equilibrio o pugna entre validez y eficacia, (iv) las múltiples modulaciones jurídicas que, de manera inevitable, van burilando la validez en un determinado sistema normativo.


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2.1. El sistema jurídico colombiano y la dinámica de los valores

Ha enseñado la jurisprudencia que la Constitución Política no sólo es un catálogo de reglas sino que ella obedece a una axiología claramente definida de manera especial en su Preámbulo, el cual tiene valor normativo, y en él expresamente se mencionan valores como: el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, la democracia, etc. Es clara pues la existencia de normas que reconocen valores y de normas de principios dentro de nuestra Constitución, cuya ubicación inicial dentro de su texto y la forma abierta de su redacción, no dejan duda acerca de su papel como referente hermenéutico, que determina el sentido en que deben ser interpretadas todas las demás normas del texto superior y del ordenamiento jurídico en general, en cuanto señalan, con diverso grado de concreción, los fines esenciales por los que propende el Estado. Esta realidad ha sido admitida sin ambages por la jurisprudencia12, que en lo que concierne a la fuerza normativa de las disposiciones superiores que consagran valores o principios, ha dicho lo siguiente:

“Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico13 pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política” (C-1287/01).

En la jurisprudencia colombiana no existe duda alguna sobre el valor normativo del preámbulo de la Carta Política y la misión que encarna en la estructura del Estado de derecho, ya que “incorpora los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico” y, por tanto, podría decirse que es el alma hermenéutica del mismo:

“El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas” (…) Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la trasgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan (…) Quitar eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propósito del Constituyente,

12 Sobre la naturaleza jurídica de los valores y principios constitucionales, pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-406 de 1992 y C-546 de 1992, magistrado ponente Ciro Angarita, T- 079 de 1995, C-690 de 1996 y C-126 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez C.

13 R. Dworkin,. Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano, 1985, pp.. 5 y ss


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toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución.

Juzga la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma —sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios” (C-479/92 y C-477/05)

Las reflexiones transcritas de la Corte Constitucional permiten vislumbrar la notable trascendencia que adquieren los valores consignados en el preámbulo para el entendimiento de nuestro sistema jurídico, de manera particular, cuando se pretende hacer un juicio sobre el concepto de validez en el contexto de un Estado social de derecho que ha sido notablemente Alterado, como se explicará en líneas posteriores.

2.2. Dinámica de los valores y el principio de validez

La controversia acerca del concepto de valor se confunde con la historia misma del pensamiento filosófico, el cual ha producido las más variadas y contradictorias tesis sobre el particular. Y en lo atinente a la Teoría del derecho, bien puede decirse que el concepto de validez resulta inseparable del significado de justicia que todo orden jurídico pretende realizar. La distancia infinita entre lo absoluto y lo relativo es el punto neurálgico que separa a los pensadores que han intentado descifrar la problemática del valor por excelencia como es la justicia. El historicismo filosófico, por ejemplo, predica que la verdad y el valor son hijos de su tiempo (veritas et virtus filiae temporis) por lo tanto, la ética, el derecho, las ideologías o la verdad son producto de una determina época, civilización o circunstancias, por consiguiente, ese relativismo conduce a negar la existencia de verdades y valores absolutos y supra-históricos14. En el extremo opuesto estaría la concepción de naturaleza humana universal e inalterable y de un derecho inherente a ella. Pero, desde luego, que el concepto de naturaleza no ha sido ajeno a múltiples interpretaciones. Ese derecho natural, a su vez, ha sido objeto de aguda crítica por el positivismo. Lúcidamente advirtió, que podría objetarse, que la conciencia humana “no se dé por satisfecha con una justificación condicional, es decir, relativa”, sin embargo, la historia de la razón humana nos enseña, “que ésta no puede satisfacer la exigencia de una justificación absoluta que tiene nuestra conciencia, y esto explica la validez de los valores absolutos. El absoluto y los valores absolutos sobrepasan el alcance

14 Stern, Alfred. La filosofía de la historia y el problema de los valores, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp.161 y ss.


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de la razón humana, para la cual sólo cabe una solución condicional y relativa para el problema de la justicia como justificación de la conducta humana”15. El derecho natural teocrático, que prevaleció en la edad media, fue desbordado por los descubrimientos científicos del renacimiento y el impacto de la reforma, según lo recuerda Alfred Stern, quien además precisa que “La restauración de la filosofía estoica en el siglo XVIII puede explicarse por el hecho de que ofrecía un sistema moral universal, un “derecho natural” que todas las sectas y todos los países de Occidente podían aceptar. En esta renovación del estoicismo las ideas de la dignidad humana y de los derechos racionales y naturales del hombre sustituían a los dogmas religiosos”. Es prudente advertir que, ese derecho natural racional, no penetró en igual medida en aquellas naciones que nuca hicieron la revolución científica y que no han tenido la experiencia histórica de la reforma protestante ni de la disidencia religiosa, como sería el caso de la nación colombiana, particularidad que sin duda ha marcado nuestra historia institucional.

El brevísimo bosquejo, antes expuesto, nos permite refrescar aquí la densa polémica que está inmersa en el concepto de validez que nos conduce al interrogante: ¿Y por qué debemos obedecer las normas de un determinado orden jurídico?

Kelsen, en su Teoría General del Derecho y del Estado, precisa: “La validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor moral o político. Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y sólo por ello”. Desde luego que dicho concepto conduce a un círculo vicioso, pues la regla, que da soporte a la creación de la norma, supone implícitamente su propia validez. Esta sería la reflexión más auténticamente positivista, punto en el cual habría coincidencia con el pensamiento de Bobbio. Recuérdese que el notable maestro, autor de la Teoría Pura del Derecho, criticó la posibilidad humana de conocer lo justo en términos absolutos y, por el contrario, fue un sólido y riguroso exponente del relativismo valorativo. La validez que fluye del pensamiento kelseniano es eminentemente formal. La justicia en sentido sustancial estaría ausente en dicha concepción de validez, es decir, el extremo opuesto a la idea rectora que fluye el derecho natural teológico. Cuando la validez se circunscribe, dentro de lo estrictamente jurídico, todo se concreta en establecer si la norma tuvo origen en el órgano previsto en el orden legal de que se trate y con estricto apego a los procedimientos en él establecidos. En la orilla opuesta se encuentran las diversas concepciones naturalistas: biológicas, teleológicas, racionalistas y panteístas, cuya coincidencia, según lo precisa García Maynez, radica en considerar el derecho válido en sí y por sí, es decir, de manera objetiva. La obligatoriedad del derecho radica en el

15 Kelsen, Hans. Qué es justicia?, Barcelona, Ed. Ariel, 2001, p.45


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valor intrínseco de sus preceptos16. Alexy, al reflexionar acerca del “concepto semántico norma”, analiza la vinculación entre las cuestiones semánticas y las de la teoría de la validez, precisando que por ésta “habrá de entenderse una teoría que proporciona criterios para saber cuándo una norma es válida”, lo que conduce a establecer esos tipos que darían lugar a tres teorías: a) la sociológica, en la medida en que se incorporan hechos sociales como la “obediencia habitual, vinculada con un sentimiento de obligatoriedad o la alternativa de la obediencia o la aplicación de una sanción en caso de desobediencia”, b) la teoría jurídica de la validez, “En la medida en que se menciona la imposición por parte de una autoridad autorizada por una norma de grado superior” y c) la teoría ética que se identifica con un fundamento moral, citando como ejemplo una “ley natural”.

En sus reflexiones sobre este mismo particular, Francois Ost y Michel van de Kerchove17, definen la validez “como la cualidad que se imputa a la norma de la que se reconoce, con base en diversos criterios, que tiene los efectos jurídicos que sus autores pretenden atribuirle o que sus destinatarios están de acuerdo en reconocerle”. Y, en seguida hacen esta precisión: “Se dice que es válida la norma de la que se establece, por ejemplo, que se conforma a las exigencias, tanto materiales como formales, fijadas por un sistema jurídico dado: ella debe presentar sus efectos, debe ser ejecutada. Se considera que la orden, la prohibición, el permiso, o simplemente la calificación que ella expresa debe imponerse”. Según los citados autores, en algunas circunstancias la validación se produce, “a pesar de una irregularidad formal, de acuerdo con valores jurídicamente reconocidos”, así, por ejemplo, es viable que se acepte la validez, para garantizar la seguridad jurídica, de los actos emanados de un funcionario de hecho. Dentro de esta concepción se prioriza la relación entre validez y eficacia muchos más que validez como obligatoriedad.

En el denominado realismo jurídico, la validez adquiere un sentido muy distante de los anteriores, pues el concepto de derecho varía en la citada escuela, ya que en ella, el entendimiento que se tiene de “derecho” no se relaciona tanto con norma jurídica como con comportamientos18.

En el ámbito de las teorías “consensual discursivas” este concepto adquiere una dinámica profundamente democrática. Habermas, por ejemplo, ha precisado que “son válidas aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por aquellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”. El propio autor concreta así los términos

16 García Maynez, Eduardo. La definición del derecho, México, Universidad Veracruzana, 1960, pp. 47 ss.17 Ost, Francois y van de Kerchove, Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho, Bogotá,

Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2001, pp. 171-172.

18 Atienza, Manuel. Introducción al Derecho, México, Distribuciones Fontamara, S.A., 2000, p. 22.


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de su pensamiento: Por afectado debe entenderse “a cualquiera a quien puedan concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pueda dar lugar una práctica general regulada por normas”. Y luego, aclara que por “discurso racional” se quiere significar: “toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicación que dentro de un ámbito público constituido y estructurado por deberes ilocucionarios posibiliten el libre procesamiento de temas y contribuciones, de informaciones y razones. (....)”19.

2.3. Tropiezos de la validez al nacer la Constitución de 1991

En el sistema jurídico colombiano, para comprender cabalmente el concepto en estudio, se hace imperativo recurrir al sistema de fuentes, siguiendo las enseñanzas de las Altas Cortes; tarea compleja e incierta debido a los continuos sobresaltos de las condiciones sociales que, como fuentes materiales, determinan el rumbo de la interpretación y aplicación del sistema normativo. Además de lo anterior, son evidentes las constantes reformas a la Carta Política que, junto a la dinámica jurisprudencial, van modificando los referentes de validez del sistema.

En doscientos años, mirados globalmente, hemos tenido numerosas constituciones y cada una de ellas con características tales, en su origen, que no sería posible identificar el proyecto histórico-político de la nación colombiana. En todas ellas se plasmaron valores que nunca llegaron a penetrar las estructuras sociales realmente existentes, es decir, que de aquellos variados proyectos políticos quizá no podría afirmarse que alguno de ellos hubiese logrado tal eficacia que a través de ella hubiere sido posible fundamentar la validez jurídica del mismo.

La jurisprudencia constitucional colombiana, en muy diversas circunstancias, ha tenido la oportunidad de reflexionar acerca del principio citado, siendo prudente advertir que el lenguaje de nuestras Cortes no se ha caracterizado por su claridad, ya que los términos validez, legitimidad y eficacia han sido utilizados con notable imprecisión conceptual.

Por su trascendencia, sea lo primero rememorar las sentencias de octubre 9 de 1990 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Hernando Gómez O. y Fabio Morón D., que estudió los límites del poder constituyente primario y permitió la convocatoria de la Asamblea Constitucional, así como la C-544 de 1992, de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martínez, que en su análisis hizo

19 HABERMAS, JÜRGEN. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, pp. 172-173.


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referencias de singular importancia en relación a la validez de la Carta Política de 1991. Para guardar la máxima fidelidad a lo dicho por las Cortes, se hace imperativa la trascripción textual de aquellos apartes que permiten analizar el principio de validez, objeto de este breve ensayo.

La sentencia de octubre 9 de 1990. Esta sentencia se constituye históricamente en la decisión jurídica más trascendental desde el plebiscito de 1957, por cuanto en ella, la Corte Suprema de Justicia, desplazando las normas que de manera expresa regulaban su competencia, abrió el camino a la Asamblea Constituyente que profirió la Carta Política de 199120. En dicha sentencia se estudió la constitucionalidad del Decreto 1926 de 1990, cuyo artículo 1° decía: “Mientras exista turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, la organización electoral procederá a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional”. Para el cabal entendimiento del concepto de validez que emana de esta providencia, deben resaltarse los siguientes aspectos: (i) El último estado de sitio había sido declarado por medio del Decreto 1038 de 1984, es decir, que el país había completado 6 años en dicha situación que, por su misma naturaleza, debía de ser excepcional y transitoria. Durante el siglo XX el país vivió en estado de sitio durante largos períodos, quizás mucho más extensos que los de precaria normalidad institucional. (ii) sin duda, el país estaba viviendo una década de violencia extrema y el Estado se encontraba al borde del colapso, como lo reconoció el mismo Decreto 1926, antes citado, (iii) La misma Corte Suprema en sentencia de mayo 24 de 1990 había reconocido que “las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tiene que encarar. No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas (...)” (iv) El artículo 218 de la Constitución entonces vigente consagraba de manera expresa e inequívoca que “La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, sólo podrá ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el congreso en sus sesiones ordinarias (...)”. Y el artículo 13 del Plebiscito del 1° de diciembre de 1957 que había ratificado la

20 Para la comprensión de la validez del proceso histórico de la Constituyente, podría compararse el Auto 03 de1991 y la sentencia de octubre 9 de 1991. En el ensayo titulado “¿Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombiana? Se hizo una reflexión similar y se trascribió el citado Auto N° 03 de 1992, providencia en la cual, se rechazaron las demandas que pretendían la inconstitucionalidad de la nueva Carta Política. En la citada providencia se hizo esta afirmación histórica para la comprensión de la norma superior de 1991: “En este orden de ideas, la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano. Su fuerza jurídica era fáctica, pues provino de un hecho político fundacional, más no jurídico. Ella actúo no por orden de la Constitución de 1886 y sus reformas, sino por fuera de ella, contra ella, por disposición directa del pueblo en un período de anormalidad constitucional”. Esta decisión del máximo juez de la Carta Política descalifica la juridicidad de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Sent. No. 138 de oct. 9/90) que consideró ajustado a la Constitución de 1886 el Decreto por medio del cual se convocaba a una Asamblea Constituyente


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norma acabada de transcribir decía: “En adelante las reformas constitucionales sólo podrán hacerse por el congreso, en la forma establecida por el artículo 218 de la Constitución”.

De manera evidente el Decreto 1926 de 1990 era inconstitucional como lo expresó, con irrefutables razones, el salvamento de voto de 12 magistrados de los 26 que conformaban la Corte Suprema. ¿Qué sucedió entonces? ¿Cuáles fueron los argumentos esenciales de la sentencia que declaró constitucional aquel Decreto que por su misma naturaleza no podía servir para dejar sin validez la Carta Política y abrir el camino para un nuevo orden jurídico? ¿Cómo se concibió el concepto de validez? La motivación de la sentencia no es un modelo de claridad conceptual ni de aplicación rigurosa de los principios que nutren las competencias en este tipo de procesos, como sería prioritariamente que dicho control debe hacerse en estricto derecho y de ninguna manera recurriendo a criterios políticos, por convenientes que pudieren llegar a ser en un cierto momento histórico. Dos argumentos parecen conformar la ratio de dicha sentencia. En el primero de ellos, la Corte Suprema cita en extenso a Kelsen, en uno de cuyos apartes se lee: “(…) Por lo tanto un orden normativo pierde su validez cuando la realidad no corresponde ya a él, por lo menos en cierto grado. La validez de un orden legal depende así de su conformidad con la realidad, de su eficacia”. El segundo argumento se expone así:

“Pero el asunto es de mayor calado: El derecho no pertenece al ámbito de lo lógico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad (...) Uno de esos valores es la paz; no sólo reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución, que conforme dice la sentencia No. 51 de mayo 19 de 1988 (...) sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones (...) Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957, sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz (…)”21.

Los argumentos de la Corte Suprema ameritan algunas reflexiones críticas, por la trascendencia que históricamente adquieren, como precedente de

21 El historiador Marco Palacios, al analizar el proceso constituyente dice: “La clase dirigente del Estado estaba literalmente amenazada de muerte” La crisis podría explicarse por la combinación de “urbanización acelerada, “capitalismo salvaje”, corrupción política, venalidad y desgreño administrativos”. Y, agrega: “por último, no menos importante, por la gravitación que aún tenía la violencia en la memoria y en la cultura política en muchos pueblos y veredas del país”. Palacios, Marco. Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, Bogotá, Norma, 2003, p. 334.


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eventual validez de la convocatoria a la Asamblea Constituyente que profirió la Constitución de 1991.

La cita de H. Kelsen, que relaciona el principio de validez con el de eficacia, incluido en la sentencia, debe entenderse que tenía el propósito de convalidar una de las consideraciones que motivaron el Decreto 1926, concretamente cuando expresó: ”(...) No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y ataque no imaginadas siquiera hace pocos años (...)”. Dicho argumento parece conducir a una conclusión absurda dentro del contexto de la sentencia, ya que, si las instituciones habían perdido eficacia, inevitablemente, según la cita de Kelsen, ese orden jurídico habría perdido validez, y de ser así, la misma Corte Suprema, como poder judicial perteneciente a ese orden jurídico, no habría tenido competencia para proferir aquel insólito fallo.

En el segundo argumento se afirma textualmente: “El derecho no pertenece al ámbito de lo lógico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad (...) Uno de esos valores es la paz; (...). Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 1990 es constitucional, no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957, sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz (...)”. Con evidencia, el argumento trascrito desborda con creces el estricto control constitucional en derecho y ya, por fuera de él, puede desestimar el citado artículo 218 que inequívocamente era norma imprescindible para el ejercicio de las competencias del Juez constitucional. La Corte Suprema, una vez que pasa por encima de las normas constitucionales que regían su competencia e invoca un valor como la paz —tan etéreo y tan de fácil manipulación política—, logra ubicarse en el terreno de la simple discrecionalidad y, por conveniencia, decide lo que políticamente consideró como más apropiado y oportuno, desvirtuando la filosofía que debe nutrir el control constitucional. Doce Magistrados salvaron el voto, expresando razones contundentes que analizan con detenimiento las motivaciones de la sentencia; su atenta lectura es indispensable para entender la ilegitimidad de la Asamblea Constitucional, como se la denominó en el Decreto 1926, y que la sentencia la transformó en Asamblea Constituyente, es decir, en un organismo jurídico esencialmente distinto del que figuraba en la pregunta de la séptima papeleta y en el ya citado Decreto 1926. Estos son los precedentes jurídicos de la Constitución de 1991 y el registro histórico de nuestra rememorada tradición jurídica.


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La sentencia C-544 de 1992. Este pronunciamiento de la Corte Constitucional, como el anterior, adquiere notable relevancia por cuanto permite contextualizar históricamente la dinámica del principio de validez en el derecho colombiano.

La demanda que dio lugar a esta sentencia tenía la especial característica que en ella se estaban impugnado las siguientes tres normas de rango constitucional:

“Artículo 380 de la Constitución.- Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación” (D-110).

“Artículo transitorio 59 de la Constitución.- La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno” (D-017, D-051 y D-110).

“Artículo 2° del Acto Constituyente N° 1 de 1991.- Los actos que sancione y promulgue la Asamblea Nacional Constituyente, no están sujetos a control jurisdiccional alguno” (D-017).

En su esencia los demandantes cuestionan la validez de la Constitución. Uno de ellos, exmagistrado de la misma Corte Suprema y reconocido tratadista, argumentó diciendo:

“Se dirá —anota el ciudadano Sáchica— que es absurdo afirmar que el constituyente violó la constitución que él mismo acababa de expedir. Pero así son las cosas en el caso que someto a su juzgamiento. La supremacía y la integridad del sistema constitucional no pueden tener baches (...) Paralizar el funcionamiento de (...) toda una jurisdicción, es un golpe de Estado.”

Otro de los ciudadanos demandantes argumentó sus pretensiones diciendo que:

“la Nación Colombiana tiene derecho a conocer y verificar qué ocurrió en la Asamblea Constitucional (sic). El espectáculo de los últimos días de sesiones en que se aprobaban artículos en serie, la promulgación de un texto inexistente y el deprimente rol del exsecretario de la Asamblea de rescatar artículos e incisos, como un mago de un cubilete... debe examinarse y establecerse a la luz de los hechos (...) Lo anterior no será posible si antes la Honorable Corte Constitucional no retira del mundo jurídico el artículo 59 transitorio.”

La Corte Constitucional fundamentará su decisión recurriendo a la causa y finalidad del poder constituyente y, en consecuencia, proferirá una sentencia inhibitoria. Piensa que el origen de la nueva Constitución está inmerso en un proceso de las últimas cuatro décadas, proceso que tendría su expresión


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final en la denominada séptima papeleta que conduce a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente cuyo soporte concreto fue la votación del 9 de diciembre de 1991.

En bien de la verdad histórica y de la correcta caracterización de nuestro Juez Constitucional, debe advertirse que en su sentencia se omite —imposible que sea por olvido—, el resultado de la votación de aquel 9 de diciembre, ya que, según la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ciudadanos aptos para participar de aquella convocatoria ascendían a catorce millones y medio, y el constituyente primario de que habla la sentencia sólo asistió a las urnas en una escasa cuarta parte del mismo. Un poco más del 75% permaneció en silencio, hecho irrefutable de acuerdo con los archivos oficiales, que dejaba al descubierto el fracaso de aquel singular proceso. Hace ya una década que hicimos reflexiones mucho más detalladas y documentadas sobre este preciso antecedente22. En rebeldía contra esta verdad histórica, nuestro máximo juez constitucional, dirá textualmente que:

“La Constitución tiene como etiología la expresión del Constituyente primario del 9 de diciembre de 1.991, donde todos los colombianos tuvimos oportunidad de decir sí o no a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y además de elegir a los setenta Constituyentes comisionados. La nueva Carta pues, se basa en un amplio consenso pero su legitimidad se concentra en el cumplimiento de la comisión, esto es, la búsqueda de la convivencia nacional (…)” (el énfasis no es del original)

Además, de la notoria inconsistencia histórica que se acaba de señalar, la Corte Constitucional, en la misma providencia, dejará sin piso la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre 9 de 1990, antes comentada. Así se infiere de las siguientes palabras:

“En consecuencia, la intangibilidad de la Constitución Política no es un golpe de Estado, no es una brecha en el Estado de Derecho, ya que si el Constituyente primario es capaz de dar una nueva constitución aún en contra de la anterior, como en efecto ocurrió, a fortiori puede en todo momento establecer cláusulas que garanticen la estabilidad del nuevo ordenamiento, máxime cuando éste es democrático y humanista” (negrillas fuera del texto).

La repercusión más delicada en el ámbito jurídico-político de las dos sentencias comentadas, es que ellas constituyen precedentes históricos de invaluable

22 Pinilla Campos, Ernesto, “¿Es viable el Estado social de derecho en la sociedad colombiana?, en Revista Pensamiento Jurídico No. 15, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Económicas, 2002, pp. 237 y ss.


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significado. En lo jurídico, el principio de validez que se encarna en el control constitucional de las leyes quedó mortalmente herido durante el tránsito de la Constitución anterior y el nacimiento del Estado Social de Derecho. Y en lo atinente a sus consecuencias políticas ¿Sería viable pensar que en cualquier momento de crisis, grupos irregulares podrían invocar para obtener sus fines en el proceso de captura del Estado, que minorías inferiores al 25% del censo electoral fueran reconocidas como constituyente primario legítimo por los jueces constitucionales?

3. vaLIdez y efIcacIa en La constItucIón coLombIana de 1991

Caracterizar el concepto de validez en la Constitución colombiana de 1991 implica una labor notablemente compleja. La primera reflexión necesariamente exige justificar el origen de la misma Constitución. Como se deduce con fluidez, del análisis precedente, no registra la historia que la fuente de dicha Carta Política se hubiese originado en la existencia de un movimiento revolucionario exitoso que hubiera conquistado el poder. Tampoco podría predicarse que se originó respetando claros y perentorios mandatos de la normatividad anterior, es decir, que resultaría acertado afirmar que su existencia fue producto, paradójicamente, de la violación al principio de validez que fluía sin reservas de la normatividad procedimental consagrada en el artículo 218 de la C.P., en relación con el plebiscito de 1957; sin embargo, como ya se explicó con antelación, el Juez constitucional, para llamarlo de alguna manera, consideró que dicha validez había desaparecido en razón a la ineficacia del orden jurídico entonces vigente. Por lo tanto, no queda otra alternativa que aceptar la justificación de ”la fuerza jurídica de lo fáctico” que se concretó en la Asamblea Constituyente, instancia no prevista en ninguna parte del ordenamiento jurídico anterior, y aún si no se hiciera ningún reparo de carácter jurídico formal, en cualquier caso no sería posible, frente a la verdad histórica, afirmar que el pueblo masivamente se pronunció a favor de convocar la tantas veces citada Asamblea Constitucional y muchísimo menos una Asamblea Constituyente que nunca estuvo en los propósitos del pueblo, sino que se originó en la conciencia de los 14 magistrados que, con precarios argumentos, lograron la mayoría. Un verdadero consenso nunca estuvo presente en aquel histórico día.

Las circunstancias descritas, que viabilizaron en nuestro país el tránsito del Estado liberal al Estado social de derecho, constituyen ejemplo sin igual de la compleja relación entre los principios de validez y eficacia, como lo confirma sin duda la historia de la teoría del derecho. En Kelsen, caso de excepcional importancia, por el rigor conceptual que tanto lo preocupó, dicha relación no fue paradigma de claridad. Por el contrario, es uno de los puntos más complejos y oscuros en el contexto de la abundante producción teórica kelseniana. García Amado, estudioso y autorizado investigador de la obra del maestro de


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Praga, comenta sobre este particular: “De este atolladero pretende Kelsen salir mediante una distinción crucial en su obra, la distinción entre condición de validez y fundamento de validez. La eficacia es condición de validez, pero el fundamento de validez de las normas se encuentra en la norma fundamental”23. Y se confirma la complejidad de estos principios recordando que, a sus 83 años, el excepcional pensador de la Teoría Pura del Derecho, reconocería la insostenibilidad de su tesis sobre la norma fundamental que, desde luego, incidirá en el concepto de validez:

“En obras anteriores —dice Kelsen— he hablado de normas que no son el contenido significativo de un acto de violación. En mi doctrina, la norma básica fue siempre concebida como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volición sino que estaba presupuesta por nuestro pensamiento. Debo ahora confesar que no puedo seguir manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla. Pueden creerme, no ha sido fácil renunciar a esta doctrina que he defendido durante décadas. La he abandonado al comprobar que una norma (Sollen) debe ser el correlato de una voluntad (Wollen). Mi norma básica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. En la norma básica se concibe un acto de voluntad ficticio que realmente no existe”24.

La relación entre aquellos dos conceptos (validez y eficacia), se despoja de cualquier duda, cuando se produce el tránsito del Estado liberal burgués al Estado social, ya que, en el primero de ellos, los derechos fundamentales estaban orientados a la libertad o la defensa frente al poder estatal, mientras que, la filosofía inherente a la concepción social del Estado, determina que la textura abierta de las normas consagratorias de derechos fundamentales permita dar cabida no sólo a derechos de defensa sino, de igual manera, a los denominados derechos de prestación, los cuales, obviamente, requieren de la actividad positiva del Estado que se concreta en el principio de eficacia25. Robert Alexy, explicando las objeciones más sobresalientes respecto a los derechos fundamentales sociales, al referirse al argumento formal lo explica así: “(…) si los derechos fundamentales sociales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la política social desde la competencia del parlamento al del Tribunal Constitucional; si no son vinculantes, conducen a una violación de la cláusula de vinculación del artículo 1 párrafo 3 LF. El punto de partida de este argumento es la tesis de que los derechos sociales fundamentales

23 García Amado, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, S.A., 1996, p.62).

24 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, Barcelona, Ed. Ariel, 1978, p. 123.25 En relación con lo dicho, verse: Arango, Rodolfo R. El concepto de derechos sociales fundamentales,

Bogotá, Universidad Nacional de Colombia y Legis, 2005


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no son justiciables o lo son en medida muy reducida26. Y luego, al abordar el argumento de la competencia, destaca la notable importancia del mismo por los efectos financieros que aquellos derechos necesariamente producen. Dice de manera textual: “(…) la existencia de derechos sociales fundamentales amplios judicialmente imponibles conduciría a que la política presupuestaria estaría determinada, en partes esenciales, por el derecho constitucional. Como el Tribunal Constitucional Federal tendría que controlar, la observancia de estas disposiciones, la política presupuestaría quedaría, en gran medida, en manos del Tribunal Constitucional, lo que contradiría la Constitución27. La trascripción anterior era indispensable debido a la enorme importancia que ha adquirido el tema, ya que, la crisis de la Unión Europea queda vinculada a todo el sistema de seguridad social. Entre nosotros, la crisis está en marcha, acompañada del desgreño administrativo, la corrupción y la inequidad del sistema.

En la Constitución colombiana de 1991 la relación entre validez y eficacia parece estar claramente inmersa en los artículos 1° y 2° que hacen parte de los principios fundamentales incorporados en el Titulo I. El artículo 1° al consagrar el Estado social de derecho y el 2° al consignar que: “Son fines esenciales del Estado (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Y luego, en la misma disposición, precisa: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas (…) y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado…”

La jurisprudencia constitucional ha hecho precisiones de notable sentido al vincular, de manera inescindible, el concepto de validez sustancial con la realización de los contenidos materiales de la Carta Política. Sin duda, en la sentencia T-06 de 1992, el máximo juez constitucional logró, con excelente precisión, explicar el sentido y alcance del concepto de validez en el orden jurídico colombiano. Estas son sus palabras:

“18. La consagración en el texto constitucional de principios generales, valores y derechos en favor de las personas, ha enriquecido indudablemente su contenido material. Esto tiene repercusiones de la mayor trascendencia respecto de los actos que realizan los órganos constituidos —Congreso, ejecutivo y jueces— y sus agentes. La Constitución, en efecto, ya no agota su regulación en el sólo diseño de los órganos del estado y en la determinación del método y procedimiento para la creación y aplicación del derecho por parte de éstos. A los criterios de validez y de reconocimiento del derecho como

26 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 490.

27 Ibíd., p. 491.


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derecho estatal, cometido específico de la norma constitucional, se agrega el respeto a los principios, valores y derechos consagrados expresamente por la Constitución. El contenido material de la Constitución se erige en criterio de validez del entero ordenamiento jurídico y del universo de las actuaciones de los poderes constituidos, cuya regularidad y pertenencia al derecho estatal no se cumple solamente satisfaciendo criterios orgánicos y formales. Así las leyes del Congreso, los Decretos del Presidente, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de los demás jueces, entre otros actos del estado, sólo se reconocen como derecho válido del estado si además de reunir los requisitos para su producción y emanación, según criterios formales y orgánicos, respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitución que suministra criterios de fondo para calificar desde este punto de vista la validez de los actos y abstenciones del estado llevadas a cabo por sus órganos y agentes en todos los órdenes y en sus diversas manifestaciones”( T-006/92).

Y en el mismo primer año de su producción jurisprudencial, la Corte predicó en su sentencia T-406/92:

“(…) el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 (“Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”)”.

Las múltiples enseñanzas que fluyen de la jurisprudencia permiten fundamentar la relación entre los principios de validez y eficacia en el ordenamiento jurídico constitucional colombiano. Sin embargo, resulta de mayor trascendencia precisar el sentido y alcance que tienen los valores a partir del texto de la Carta Política de 1991, ya que éstos, seguidos de los principios, se constituyen en el referente por excelencia del control de validez del sistema jurídico en conjunto.

4. eL contexto socIoLógIco-poLítIco nacIonaL y La dInámIca deL prIncIpIo de vaLIdez

Una de las diferencias sustanciales entre la filosofía que nutre el proyecto jurídico-político de un Estado liberal, en comparación con aquella que conforma el núcleo de un Estado social de derecho, está representada por la relación crítica entre el ser social y el deber ser que encarna el derecho. El Estado liberal es ajeno al destino de la persona en cuanto a sus posibilidades de bienestar, las cuales quedan al azar de las dinámicas socio-económicas y, por tanto, el principio de justicia material no está presente en su deber ser. Todo lo contrario acontece en los Estados sociales, ya que en éstos, el valor justicia


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despliega todo su alcance para nutrir la filosofía jurídica y política de su deber ser expresada en el preámbulo y en los derechos fundamentales y sociales, y por ello, la justicia material, por ejemplo, adquiere preeminencia sobre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad real dinamiza toda su fuerza normativa en la decisión de los jueces. La teoría jurídica, en uno y en otro caso, cambia el rumbo de su lógica, ya que las relaciones entre legitimidad, validez y la eficacia adquieren significados diversos.

Los valores y principios que surgen de un determinado sistema normativo están inevitablemente precedidos de tendencias culturales que penetran y determinan su sentido y alcance. En el caso colombiano, la historia de los dos últimos siglos, nos estaría poniendo de presente que la desigualdad, las manifestaciones violentas, el incumplimiento, la ausencia de solidaridad, así como la obsesiva ilusión de modificar la Carta Política y las leyes con la esperanza de lograr un orden justo que no hemos construido con trabajo, investigación y respeto por normas mínimas de convivencia, son fenómenos culturales que, en las últimas tres décadas, se han agudizado por la dinámica que impuso el narcotráfico, que algunos consideran como el factor más determinante en la transformación del Estado que hoy ha sido capturado por actores sociales representantes de una cultura política de origen mafioso que penetró todas las instituciones y las clases sociales28 Desde luego, miles de personas sencillas y laboriosas habitan en todo el territorio, pero su proceder y ejemplo no son los que logran burilar la cultura mayor e incidir en el ejercicio del poder político y económico.

Las características socio-políticas y jurídicas más sobresalientes en el período comprendido entre 1980 y 2012, que es al que se contrae este breve ensayo, son, en nuestro criterio:

a) El reconocimiento oficial de la ineficacia del sistema jurídico anterior a 1991 y la pérdida de su validez, reconocida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 9 de 1990, circunstancia que dará lugar al acontecimiento jurídico más trascendental de los últimos cien años: el proceso que originó a la Constitución de 1991 y su máxima expresión en el Estado social de derecho.

b) El protagonismo de la jurisdicción constitucional al ejercer el control de validez sobre la actividad legislativa, y la defensa de los derechos fundamentales, así como, por la actitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los procesos de la parapolítica.

28 Palacios indica que al narcotráfico “se involucraron colombianos de todas las clases sociales”, hecho que se constata por las personas procesadas y condenas en los tribunales de Europa y Estados Unidos. Palacios Rozo, Marco. Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, Bogotá, Ed. Norma, 2003, p.325.


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c) La igualdad formal y la “inequidad manifiesta” como principios rectores de las relaciones sociales, y que ha dado lugar al reconocimiento que actualmente se ha hecho a Colombia, de haber obtenido la tercera posición entre los países más inequitativos del mundo

d) La captura del Estado. Fortaleza de los grupos insurgentes, de narcotraficantes, guerrilleros y paramilitares y las atroces manifestaciones de violencia protagonizadas por todos ellos y, en casos no excepcionales, toleradas por el Estado o con participación activa de agentes oficiales. Análisis de cada una de las características que se acaban de enunciar.

5. InefIcacIa deL sIstema jurídIco anterIor a 1991 y trascendencIa de La constItucIón de 1991

Con anterioridad se estudió la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (de octubre 9 de 1990), en la cual expresamente se reconoce la invalidez del orden jurídico entonces vigente por haber perdido su eficacia. Varios hechos históricos habían venido socavando la existencia misma del derecho en su conjunto. El Estado de sitio, que consagraba el artículo 121 de la Constitución derogada, era, por su naturaleza, una figura eminentemente transitoria para conjurar circunstancias excepcionales, sin embargo, la citada disposición fue aplicada durante la mayor parte de los últimos 40 años anteriores a 1991, y de manera insólita sirvió de fundamento para proferir el Decreto 2591 de 1990 que viabilizó la Asamblea Constituyente. Resulta esencial reseñar que la Carta Política de 1991 no fue producto de un juicioso consenso, sino de transacciones de los constituyentes elegidos por una minoría que no superó el 25% de quienes tenían el derecho al voto. La Registraduría Nacional del Estado Civil publicó una recopilación de documentos que ilustran históricamente los pormenores del proceso constituyente. Allí aparecen estas palabras el expresidente López Michelsen: “Frente a una minoría que sobrestimó las dimensiones de lo que podía ser el resultado de la Constituyente, se negó a creer que era una panacea y ha castigado a sus promotores con el mayor desdén electoral que haya registrado la historia política de este siglo que termina”29. El antecedente histórico reseñado será de la mayor trascendencia para auscultar los niveles reales de legitimidad del Estado y la cultura democrática en Colombia.

En lo atinente al Estado social de derecho, como el acontecimiento jurídico más trascendental de los últimos cien años, debe decirse que éste nació en nuestro país en críticas circunstancias históricas de carácter político, económico y administrativo. En el mismo Decreto 1926, ya citado, se reseñaron

29 López Michelsen, Alfonso. En La 7ª PAPELETA: El país opinó, y el país la aceptó, Bogotá, Registraduría Nacional del Estado civil, 1990-1991, p. 145.


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los puntos neurálgicos de la crisis y variados estudios así lo confirman30. En lo concerniente a la dinámica científica y tecnológica, no podría sino afirmarse que nos encontrábamos en circunstancias notoriamente precarias, todo lo cual no presagiaba la posibilidad de hacer realidad los valores, principios y derechos cuya validez formal resultaba inalcanzable por nuestro ser social concreto. En un breve escrito (de hace diez años) hicimos esta precisión:

“Un Estado social de derecho —concebido en los términos que lo consagra el artículo 1º. de la Constitución de 1991—, para ser viable requiere por lo menos de estos pilares esenciales: (1) un avanzado nivel de cultura científica que garantice el desarrollo material de la sociedad con alto grado de autonomía y (2) que la relación sociedad-derecho esté enriquecida históricamente por la experiencia de gobernantes y gobernados de haber vivido el Estado derecho en sus manifestaciones esenciales: (a) expresión libre de la voluntad popular (en un contexto de condiciones culturales que así la garanticen), (b) principio de legalidad, (c) división de poderes y (d) control de constitucionalidad”31.

En cuanto al nivel de cultura científica, la historia nos enseña que no poseemos ninguna sólida tradición, como se infiere de muy diversas fuentes, por ejemplo, para el año 2000 en el estudio hecho en la Universidad Nacional: “Colombia un país por construir”, se afirma: “En Colombia la capacidad para generar conocimiento e innovación científica y tecnológica es débil, desarticulada, marginal y dependiente; esto constituye el atraso científico y tecnológico (…) El 98% del desarrollo tecnológico colombiano depende de la tecnología mundial. (…) Colombia no cuenta con las capacidades para seleccionar, evaluar, negociar, adaptar, asimilar incorporar y mejorar el conocimiento que transfiere”32. La Misión de Ciencia, Educación y Desarrollo puso de presente (1994) la crisis en que se encuentra el sistema de ciencia, tecnología y educación33.

Las limitaciones en el campo de la ciencia y la tecnología inciden notoriamente en el principio de validez sustancial en los Estados sociales de derecho, ya que, por ejemplo, la vida digna, la igualdad de oportunidades, el acceso a la salud, y a los derechos sociales requieren de un avanzado desarrollo económico que

30 Leal Buitrago, Francisco. Estructura y coyuntura de la crisis política, en Leal, Buitrago, Francisco y Zamosc, León, editores, Al filo del caos, Crisis política en la Colombia de los 80”, Bogotá, Tercer Mundo y Universidad Nacional de Colombia, 1990, pp. 27-56.

31 Pinilla Campos, Ernesto, “¿Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombiana?”, en Revista Pensamiento Jurídico No. 15, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2002, p. 247.

32 Amaya Pulido, Pedro José, Director proyecto, Colombia un país por construir, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p.65.

33 La misión estuvo conformada por Rodolfo Llinás, Eduardo Aldana, Luis F. Chaparro, Gabriel García Márquez, Rodrigo Gutiérrez, Marco Palacios, Manuel Elkin Patarrollo, Eduardo Posada, Ángela Restrepo y Carlos E. Vasco.


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permita satisfacer aquellos derechos, de lo contrario debemos contentarnos con la validez formal que se expresa en las hojas de papel de las constituciones y que la jurisprudencia predica a diario, con indudable sentido garantista, pero con limitadísimas posibilidades reales de transformar la vida material. La crisis de la Unión Europea nos deja ejemplares enseñanzas.

Aparte de los presupuestos, acabados de citar, que deben darse para que sea viable un Estado Social, se presentan, en el caso concreto de nuestro país, algunas circunstancias que incidían y siguen limitando el éxito del proyecto político-jurídico de 1991. Dichas circunstancias serían: a) El orden público seguía siendo alterado por grupos insurgentes con suficiente poder para desestabilizar al Estado, b) los partidos políticos habían venido perdiendo cualquier viso de legitimidad que hubieren podido tener, y de los procesos electorales sólo podría decirse que no constituían un medio legítimo de expresión democrática34. El clientelismo, como cultura predominante en el ámbito político, administrativo y judicial era y sigue siendo un obstáculo para la organización racional del Estado (García: 2011). c) el atraso científico y tecnológico limitaba las posibilidades de incorporar al país exitosamente en el proceso de globalización que iniciaba su auge en el momento en que surgía el Estado social en Colombia.

A pesar de las circunstancias adversas, antes mencionadas, es indudable que a partir de 1991 se han producido transformaciones relevantes en la percepción del derecho, esencialmente por el sentido y alcance que ha producido el valor normativo de la Constitución que debe irrigar las actuaciones de los poderes públicos, cuyo ejemplo de mayor importancia, lo ha constituido la acción de tutela que ha hecho llegar el mensaje de los principios y valores constitucionales no sólo al interior de las Ramas del Poder Público, sino de igual manera al ámbito de las relaciones entre particulares. Respecto a la trascendencia de los principios, son oportunas estas palabras de la Corte Constitucional:

“Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado

34 Marco Palacios, en la investigación ya citada, nos dice respecto a los partidos políticos en Colombia “puesto que no hay partidos en el sentido moderno, mucho menos al estilo de los de régimen parlamentario, éstos son sustituidos de hecho por el presidente, y su séquito, (. . .)” Y luego piensa que si llegáramos a entender los partidos “como organizaciones inspiradas por principios defendidos con convicción y lealtad, debemos concluir que no hay partidos en Colombia” ibíd., p. 340.


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y su razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del mañana.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto”. (T-406/92)

1.2. Debe destacarse que otra de las incidencias notables de la constitucionalización del derecho es la de haber repercutido en la enseñanza de las disciplinas jurídicas que, sin duda, ha tenido un giro de singular trascendencia, pero colmado de obstáculos, por cuanto supuso el tránsito del positivismo jurídico a la interpretación y aplicación del orden normativo haciendo penetrar en él los principios de fluyen de la Carta Política. Sin embargo, no todos los operadores jurídicos han participado de esta evolución. Los desencuentros entre la Corte Constitucional y las otras jurisdicciones, se han originado, precisamente, en la manera de entender el valor normativo de la Constitución.

Dentro de esta dinámica, la filosofía del derecho, ha adquirido, formalmente, un estatus significativo. Con el tiempo podrá constarse si este acontecimiento logró permear en esencia las relaciones entre sociedad y derecho o, si sólo, contribuyó a la especulación intrascendente y a la simulación cultural tan arraigadas en nuestro entorno intelectual.

5.1. Protagonismo de la jurisdicción constitucional

No existe duda alguna respecto de la incidencia positiva del valor normativo de la Constitución y de ser el referente para ir tomando el pulso al concepto de validez del sistema jurídico en su conjunto. Cientos de sentencias de control constitucional dan fe de este aserto. La acción de tutela ha sido la conquista más eficaz para lograr, en concreto, la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, el exitoso protagonismo de la Corte Constitucional, ilustra de igual manera los vicios del Congreso al proferir las leyes, las contradicciones en el seno del poder judicial y los hábitos inconstitucionales de los particulares.

En los bien documentados y juiciosos análisis de la investigación socio-jurídica de Rodrigo Uprimny, César Rodríguez G. y Mauricio García, al reflexionar acerca de “La distancia entre realidad y constitucionalismo” nos dice García: “En Colombia, por ejemplo, existen grandes obstáculos para la realización


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de los postulados constitucionales. Uno de ellos es la ausencia de un Estado consolidado y con capacidad para ejercer aquello que Hobbes llamaba el imperium en todo el territorio nacional y respecto de todos los actores sociales”, y más adelante concluye: “La distancia entre el texto constitucional y las realidades sociales continúa siendo demasiado grande como para poder decir que Colombia es un país regido por una constitución35” Esa es nuestra cruda realidad36. Brillan a los ojos las contradicciones, que fluyen con persistencia, cuando se estudian los valores y principios consagrados en la Constitución y se confrontan con la conducta, no excepcional, de los poderes públicos. El Congreso, conformado por gentes sin partidos políticos que representen la voluntad popular, ha sido capturado, en proporción significativa, por políticos vinculados a grupos al margen de la ley y financiados por el narcotráfico. Fenómeno que irá cambiando la estructura constitucional y que lentamente ha ido desdibujando los principios que informaron el Estado social creado en 1991.

5.1.1. Protagonismo de la Jurisdicción Constitucional al ejercer el control de validez sobre el las leyes

En lo atinente al control constitucional de las leyes podrían citarse, como ejemplos significativos, aquellas sentencias que han limitado la tradicional actitud clientelar del Congreso cuando ha pretendido desconocer la filosofía que informa la carrera administrativa, la cual está íntimamente relacionada con el principio de igualdad de oportunidades, la racionalización y eficacia de la función pública: (C-0195 y C-514 de 1994, C-40 y 41 de 1995, T-256 de 1995, C-030 de 1997, SU-086 de 1999). En el ámbito de la función pública, el control que se ejerza respecto a la Carrera administrativa es de los más trascendentales para garantizar la validez sustancial del principio de igualdad en las relaciones de trabajo de los servidores públicos. Por su importancia ilustro lo afirmado recurriendo a algunas doctrinas constitucionales, como las siguientes:

• El Máximo juez constitucional, al estudiar las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consideró que el Congreso había incurrido en omisión legislativa relativa al reducir la competencia de la citada Comisión

35 García Villegas, Mauricio. ¿Justicia pata todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Ed. Norma, 2006, pp. 220-221.

36 Una de las realidades más dolorosas, que sirve de ejemplo para compararla con los postulados constitucionales, está representada por el secuestro: según la revista Semana: el 1º de febrero de 1935, cuando aún no estaba tipificado en el Código Penal, ocurrió el primer secuestro en Colombia en una niña de tres años de edad, Elisa Eder, y tres décadas después, su padre, Harold Eder, fue objeto del mismo infortunio. Este pasaje de la historia del crimen en Colombia, analizado en el contexto de las siete décadas transcurridas desde aquél nefasto 1º de febrero, nos pone de presente la profunda ausencia de raíces éticas en el “alma nacional”. De acuerdo con País Libre, entre 1995 y 2011, 2.683 niños fueron secuestrados en Colombia. Revista Semana No.1562, del 9 al 16 de abril de 2012, Bogotá, p. 36.


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únicamente a la “vigilancia” de las carreras específicas”. Sobre el tema precisó:

“Así las cosas, el propósito de reconocerle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el carácter de ente autónomo e independiente, y asignarle la función específica y general de administrar y vigilar “las carreras de los servidores públicos”, se concreta en excluir o separar del manejo de dichas carreras, en cuanto a su organización, desarrollo y consolidación, a la Rama ejecutiva del Poder Público, para hacer realidad el propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la función pública (…)”(C-1230/05). Esta última alusión es estrictamente correcta en cuanto atañe a la cultura que fluye de un Estado que históricamente no ha conseguido estructurar la administración pública con mínimos de racionalidad. Los mismo vicios nos explican que en la sentencia C-195/94 la Corte Constitucional hubiese rechazado que la pretensión legislativa, en el sentido dejar por fuera de sistema de carrera administrativa a grupos de empleados que los clasifica como de libre nombramiento y remoción, con fines evidentemente clientelares. Dijo la Corte Constitucional “En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra principio de razonabilidad en la disposición acusada, cuando señala que son de libre nombramiento y remoción el “jefe de oficina y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección”. Estos empleos, por su esencia, son totalmente compatibles con el sistema de carrera, y su exclusión no obedece a la naturaleza de las cosas, es decir, no son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remoción, caso en el cual prevalece la carrera administrativa como norma general.

• El ingreso automático para evadir el sistema de carrera. En variadas oportunidades ha pretendido el legislador eludir las normas sobre carrera administrativa, pretendiendo que automáticamente se logre dicha condición. En la sentencia C-030 de 1997 se hizo esta ilustrativa precisión: “En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente (sentencia C-562 de 1996). Una de las tesis básicas de la decisión es esta: “La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como


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el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades”.

• En otras oportunidades, la Rama Judicial del poder público, es la que incurre reiteradamente en la misma conducta cuando ignora las calidades de un candidato para favorecer a otros sin ninguna justificación. Estos comportamientos, en el ámbito judicial, son mucho más graves, ya que los jueces no están investidos del mismo campo de discrecionalidad de que gozan las otras Ramas del poder público. La sentencia de la Corte Constitucional T-591 de 1992, M.P. Jaime Sanín G., entre otras múltiples, precisó: “La circunstancia de cumplir los requisitos legales exigidos para ser nombrado en propiedad como Magistrado por haber obtenido calificaciones satisfactorias de sus servicios por su rendimiento, calidad e interés en el trabajo, y sin embargo, no ser nombrado por la entidad nominadora, es factor suficiente para presumir en principio un trato diferente y discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no está razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por violar el principio de la igualdad”

• Así mismo ha enseñado la jurisprudencia constitucional: “La provisión

de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aun cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell). Un ejemplo notable de las barreras culturales que ha tenido la carrera administrativa se ilustra con la sentencia SU-086 de 1999 en el cual la Corte Constitucional revocó once decisiones de diferentes Tribunales del país, habiendo precisado en aquella oportunidad:


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“Para la Corte, y no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores”. En la misma decisión, se recalcó el criterio según el cual: “el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales”.

Cuando la misma Rama Judicial, que debería ser paradigma de respeto por el principio de igualdad de oportunidades, es la que desconoce los derechos laborales constitucionales de sus propios funcionarios, toda el soporte ético del Estado queda en duda, y el concepto de eficacia se diluye en el capricho de muchos jueces y tribunales, todo lo cual permite afirmar que en la captura del Estado participan también los mismos servidores públicos, haciendo prevalecer intereses particulares sobre el interés general.

5.1.2. El control constitucional en concreto. La acción de tutela y el protagonismo constitucional

En lo pertinente al control constitucional concreto, las decisiones más polémicas, y con mayor incidencia en política-económica y de administración pública, han sido aquellas que tienden a proteger los derechos sociales37, teniendo en cuenta el grado de pobreza y vulnerabilidad de gran parte de la población colombiana. El amparo a los derechos sociales requiere de un presupuesto esencial: la existencia de un Estado altamente organizado y eficiente en su estructura administrativa y sólido en su estructura económica. De no ser así, la lucha por los derechos sociales dará lugar a conflictos entre

37 En la serie de libros de texto Jurídico-Políticos de la Universidad Nacional de Colombia, podrán consultarse las decisiones de tutela relacionadas con los derechos sociales. Torres Corredor, Hernando, compilador, el No.1 dedicado al “Sistema de Seguridad Social Ley Básica, concordancia con jurisprudencia”, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá, Instituto Unidad de

Investigaciones Gerardo Molina —Unijus— 2010.


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el poder judicial, al resolver acciones orientadas a la defensa y efectividad de aquellos derechos, y el poder ejecutivo como garante del orden justo. La tensión entre economía y derecho es palmaria, y aún en sociedades altamente desarrolladas la balanza suele inclinarse a favor de la economía. El en caso colombiano podrían servir de ejemplo típico las decisiones que se plasmaron en las sentencias T-406 de 1992 y SU-111 de 1997. La justicia material triunfa en la primera, dejando a lado la seguridad jurídica, mientras que, en la segunda, la reflexión central se orienta a la racionalidad económica que debe preceder a ley38.

Mauricio García y Rodrigo Uprimny, en su investigación acerca de “La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte?” consideran que hasta 1998 la protección a los derechos sociales no produjo conflictos entre las ramas del poder público. Pero a partir de dicho año la situación varía de manera radical por cuanto las acciones de tutela contra el seguro social, reclamando protección al derecho a la salud, pasaron de 2.999 a 10.771 en 1998“y los costos se multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron 4.793 millones de pesos, en 1999 fueron requeridos 15.878 para responder a la demanda de salud por vía de tutela” y para 1999 el número de estas acciones se calculó en 40.000, según el mismo estudio. La evidente incidencia económica de estas tutelas determinará la reacción de ex ministros de hacienda y de expertos en financias públicas, según lo ilustran con detalle los investigadores citados39. Si los constituyentes crearon el Estado social, lo mínimo que debieron prever era el altísimo costo que ello implicaba y, por tanto, para lograr la eficacia de los derechos sociales, inherente a este tipo de Estados, no existe otra alternativa que una política radical en la distribución del ingreso y en el gasto social, completamente compatible con los valores y principios consagrados en la Constitución. Miles de tutelas protegiendo eficazmente derechos fundamentales de las personas constituyen prueba del propósito de hacer realidad aquellos derechos y de la eficacia jurídico formal de dicha acción pero, al mismo tiempo, por contraste, el desbordante número de acciones de tutela nos está evidenciando hasta donde existe una cultura de amenaza o violación de los derechos humanos que se invocan para su protección y amparo40. Son ejemplo elocuente de tal

38 Una obra extraordinaria, como bien la califica Robert Alexy, es la de: Arango Rivadeneira, Rodolfo: “El concepto de derecho sociales fundamentales”, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia y Legis, 2005.

39 Uprimny, Rodrigo, Rodríguez, César y García, Mauricio. ¿Justicia para todos?, Bogotá, Norma, 2006, pp. 471-530.

40 El representante de Human Rights Watch, en 1997, manifestó: “Desde nuestra perspectiva y con base en experiencias reales podemos afirmar que Colombia, de todos los países del continente, posee actualmente el peor y máximo record de violación a los derechos humanos. Los principales responsables son: agentes del Estado (fundamentalmente los que pertenecen a las fuerzas militares) y con ellos, los grupos privados conocidos como paramilitares que actúan coordinadamente y en complicidad con organizaciones de seguridad facilitadoras de la infraestructura militar en diferentes zonas del país”. Vivianco, José Miguel. Violación de los derecho humanos en Colombia, en Crisis


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contradicción, entre otros muchos, las tutelas: T-025 de 2004 y SU-1150 de 2000, que han protegido, formalmente hablando, a miles de personas desplazadas, cuyos derechos fundamentales han sido lesionados como consecuencia del conflicto armado, la irracionalidad de las políticas públicas y la desidia de las entidades del Estado.

En otras ocasiones, los hechos que han dado lugar a múltiples sentencias de tutela, ponen de presente profundas inconsistencias al interior mismo del orden jurídico, lesionando de manera grave el principio de confianza legítima que protege al ciudadano frente al Estado. Sucede lo anterior, de manera elocuente, cuando se ha presentado la vía de hecho originada en la interpretación o aplicación grotesca del orden jurídico por jueces, tribunales, cortes y autoridades administrativas (T. 006/92, T-231/94, T-1306/01, SU-1185/01, T-254/06, T-430/11, etc.) podrían citarse cientos de casos, algunos de ellos, quizá los más graves, han tenido origen cuando las Altas cortes se acusan mutuamente de la violación del mismo orden jurídico, en tales eventos el concepto de validez queda abandonado al azar de las disputas internas de quienes deberían garantizar, razonablemente, el principio de seguridad jurídica que ha sido objeto de protección constitucional en un sin número de oportunidades. Es siempre necesario advertir que todas las personas deben gozar del derecho fundamental a la integridad de la Constitución. Como ejemplo, de excepcional importancia, debe mencionarse la sentencia T-1306 de 2001, que dejó sin valor una sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en providencia de marzo 19 de 2002 (Rad. 13396), desconoció la orden del Juez constitucional. En uno de sus apartes dice la sentencia de la C.S. de J.: “La proliferación de tutelas contra fallos de casación, proviene de la incomprensión acerca de los cometidos institucionales a que ella corresponde lo que ha sido auspiciado por la propia jurisprudencia constitucional en una aplicación inapropiada y desintegradora del ordenamiento jurídico”. En casos como éste, que han sido muchos, es cuando el concepto de validez queda al azar de las disputas al interior de los máximos jueces del sistema jurídico. La captura del Estado, a que se ha hecho alusión, tiene también su origen en estos desencuentros, pues induce a los mismos ciudadanos al desconocimiento de las leyes41. La sentencia C-543 de 1992 declaró inexequibles, sin condición alguna, las normas del Decreto 2591 que consagraban la posibilidad de acciones de tutela contra providencias judiciales. El salvamento de voto es un documento histórico, ya que de él se deducen con claridad los vicios en que pueden incurrir los jueces constitucionales —en Estados de legitimidad débil— al momento de decidir. Estas palabras son elocuentes y expresan muy bien todas nuestras limitaciones culturales que nos acompañan, aún en el seno del Máximo juez

política, impunidad y pobreza en Colombia, Coordinador, Santana Rodríguez, Pedro, Foro Nacional por Colombia, 1997, p.203.

41 La sentencia de la Corte Constitucional, C-590 de 2005, magistrado ponente Jaime Cordoba T., ilustra en detalle sobre este particular.


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constitucional: “Si al momento de tomar la decisión se hubiera sometido el agregado tardío que se introdujo después al redactar la versión definitiva, los suscritos Magistrados, por lo menos, habríamos manifestado nuestro acuerdo con la mayoría en lo que respecta a la procedencia de la tutela contra sentencias como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, como lo establece la Constitución y la ley. Trátase de un aspecto fundamental del fallo que no ha debido librarse a una simple adición circunstancial sino que merecía ser objeto expreso de debate y votación. La adición de última hora, como ineluctablemente ocurre con los suplementos de su género, introduce contradicciones insalvables con el resto del texto y, particularmente, con la parte resolutiva. En efecto, de ser consecuente la mayoría luego de su inesperado viraje ha debido también modificar la parte resolutiva, declarando la exequibilidad parcial o condicional de los preceptos acusados, dado que ella misma reconoce, así sea tardíamente, la constitucionalidad de la acción de tutela contra sentencias y demás decisiones judiciales como mecanismo transitorio y a fin de evitar un perjuicio irremediable. La ubicación de la morosa reflexión de la mayoría en la parte motiva —y no en la resolutiva que es la que resulta decisiva— muestra que es un gesto irresoluto y desesperado de cara a la tribuna que instintivamente rechazó la sentencia por contrariar la esencia democrática de la nueva Constitución y los derechos fundamentales que en ella son su nervio vital”.

En lo atinente al Poder Ejecutivo y sus relaciones con el Congreso es fácil advertir que el principio de pesos y contra pesos no ha tenido ninguna fortuna. La revocatoria del Congreso por la Asamblea Constituyente en 1991 permite entender la ingenuidad política que acompañó a los constituyentes. Nunca hubo una verdadera renovación del Parlamento. Sin partidos políticos, sin procesos electorales realmente democráticos y con una arraigada cultura clientelar no era viable que las relaciones entre los poderes legislativo y ejecutivo estuviesen precedidas por los pesos y contrapesos ideados para el control político y en bien del sistema democrático. Además, la influencia en la economía y en la política, tanto de la violencia como del narcotráfico, hizo vulnerables los propósitos del Constituyente y, en lugar de control entre poderes, se produjo un intercambio de intereses particulares y de presiones violentas que fueron haciendo prevalecer al poder ejecutivo sobre el caótico Congreso42. El ejemplo más significativo y trascendental se presentó al discutirse la reforma Constitucional para lograr la segunda reelección del Presidente Uribe. Todos los vicios imaginables en el procedimiento que se surtió en el Congreso fueron objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, que, ella sí, con la debida independencia analizó y,

42 En el capítulo noveno: “La concentración del poder en Colombia”, de la cuidadosa investigación sobre Mayorías sin democracia, se precisa sobre el particular: “De esta forma, en los últimos años el Congreso colombiano ha dejado de ser un contrapeso institucional significativo. Esta alianza entre el Ejecutivo y el Legislativo convirtió al Congreso en un espacio de refrendación de las decisiones tomadas por el Ejecutivo, más que un freno o contrapeso institucional”. García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier E. Mayorías sin democracia, Bogotá, DeJusticia, 2009, p. 334.


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consecuencialmente, declaró la inexequibilidad de aquel atropello legislativo. En la actualidad se está tramitando la llamada Reforma judicial constitucional que, según las noticias de prensa, es un verdadero intercambio de favores ajenos al interés general. María Jimena Duzán, analizando los temores que temían las élites políticas y económicas frente a las revelaciones de quienes se acogieron a la ley de Justicia y Paz, considera que “hoy ya se sienten a salvo. Y razones les sobran para estar de plácemes”43, dice la periodista, pensando en la reforma a la justicia que actualmente cursa en el Congreso, la cual posee manifestaciones inequívocas de las transacciones que ha hecho el Gobierno con grupos políticos cuestionados por sus relaciones con el paramilitarismo.

5.2. Igualdad formal e inequidad manifiesta como principios rectores de las relaciones sociales

En el marco de la cultura occidental, nos recuerda Atienza44, la idea de justicia ha estado casi siempre ligada al concepto de igualdad, y el mismo autor considera, con razón, que “En realidad, hasta la época moderna, y especialmente hasta las revoluciones norteamericana y francesa, la idea de igualdad no puede separarse del contexto de un mundo organizado estamentalmente. Es una igualdad relativa a las desigualdades de las posiciones sociales que ocupan los sujetos”. Nuestra cultura parece haber quedado estacionada en la historia, si se piensa que, en la dinámica del mundo capitalista sólo ha interiorizado el sentido formal de la igualdad frente a la ley pero ha permanecido muy distante de la igualdad frente a la vida, como podrá constatarse, más adelante, al analizar casos muy concretos de la realidad colombiana.

A nivel formal, resulta acertado afirmar que la igualdad es el derecho que, por sus contrastes con la realidades sociales, ha adquirido el mayor protagonismo a partir de la Constitución de 1991. Algunos investigadores señalan que, entre 1986 y 1990, el Juez constitucional sólo en nueve oportunidades invocó este principio. Y que el Consejo de Estado, en el mismo período lo hizo en siete decisiones. Mientras que, en vigencia de la Constitución de 1991, más o menos en uno de cada diez casos conocidos por la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad ha constituido el punto esencial en discusión45.

El preámbulo de la Carta Política de 1991, cuya fuerza normativa ha sido reconocida, de manera reiterada, por la doctrina constitucional, consagra la igualdad como un valor junto a la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, el conocimiento, la libertad y la paz. El artículo 13 constitucional establece el

43 Dusan, María Jimena, en Revista Semana, No. 1562, Bogotá, enero de 2012. P. 54. 44 Atienza, Manuel. Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, S.A., 2000, pp. 93-94.45 La información fue tomada del documento preparado por Camilo Borrero, María Clara Galvis, Danilo

Rojas y Rodrigo Uprimny, profesores de la Universidad Nacional, Facultad de Derecho.” La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, revista Pensamiento Jurídico No. 15, Bogotá, 2002, p. 348.


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derecho fundamental a la igualdad ante la ley y prescribe que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. La disposición 53 constitucional establece la igualdad de oportunidades, como principio mínimo fundamental en las relaciones laborales. En el ámbito procesal la igualdad de las partes es un principio inherente al derecho fundamental al debido proceso. En los derechos sociales económicos y culturales, el Constituyente recurrió a la igualdad para nutrir las relaciones familiares (art. 42) y de idéntica manera lo hizo al regular el acceso a la cultura de todos los colombianos “en igualdad de oportunidades” (art. 70). El Código de Procedimiento Civil impone al juez, como uno de sus deberes: “Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso” (art. 37). El Código Sustantivo del Trabajo consagra el principio según el cual: “Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías” y en su artículo 143 reconoce el principio: “A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. La jurisprudencia constitucional46 hace extensivo este principio y predica no sólo la igualdad ante la ley, sino ante la interpretación y aplicación del orden jurídico, principio que a su vez sirve de soporte al precedente judicial y a la de seguridad jurídica. Como es evidente, normativamente hablando, todo lo que pudiera tener relación con la igualdad fue previsto, es decir, que desde una óptica jurídico-formal no debe existir reparo alguno en cuanto al deber ser.

En el ámbito constitucional el principio de equidad adquiere especial relevancia en muy variados aspectos47: el artículo 227 C.P. ordena al Estado promover “la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...)”; al regular lo relacionado con las funciones de la Contraloría General de la República, se precisa que: “la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. Tal vez, la referencia más importante a la equidad es la consagrada en el artículo 363, que con seguridad, no ha tenido ninguna eficacia en los veinte largos años de vigencia de la Constitución de 1991. Reza la citada disposición: “El sistema tributario se funda en los

46 En la sentencia de la Corte Constitucional C-104 de 1993, magistrado ponente Alejandro Martínez, se l precisó: “En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario.

Es por ello que el recurso de súplica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideración del mismo órgano judicial —el Consejo de Estado—, éste se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivación razonable.

La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”

47 La jurisprudencia, tanto constitucional como legal, ha explicado en abundancia el sentido de la equidad. La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992, magistrado ponente Ciro Angarita, hizo importante análisis sobre el particular.


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principios de equidad, eficiencia y progresividad”. Sin embargo, recientemente el Ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverri, reconocido como el mejor ministro de la región, declaró el pasado 20 de mayo, que “el sistema tributario cobra más a los que tienen menos”. Así son las cosas en nuestro Estado Social. Además, la Constitución regula que la Administración de justicia es función pública, y según el artículo 230: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley. Y la equidad, junto con la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La Corte Constitucional, inclusive, precisó. “La tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales”, según las palabras textuales de la sentencia T-046 de 2002. En los conflictos económicos colectivos, regulados por la legislación laboral, cuando son los Tribunales de Arbitramento los que deciden por medio del laudo “la equidad no es tan sólo un criterio auxiliar sino el criterio fundante de la decisión de los árbitros”, según lo dicho por la sentencia de tutela acabada de citar.

5.2.1. Ser y deber ser del principio de igualdad

Toda la normatividad que se acaba de citar conforma un bloque de constitucionalidad de innegable validez formal. Sin embargo, la realidad es bien diferente. Me remito a los expertos que han hecho las siguientes precisiones: el índice Gini es considerado técnicamente como el método más usual para medir la desigualdad. La representación de dicho índice va de “0” equivalente a la “perfecta igualdad” y el “1” significa la inequidad. “En Colombia, en lugar de reducirse, avanza. Pasó de 0.546 en 1991 a 0.578 en 2009. Fácil es deducir de lo dicho, que el principio de igualdad, formalmente consagrado en la Carta política, no ha logrado eficacia material, vistas las relaciones económicas, políticas y sociales en conjunto, sin desconocer casos muy específicos, en los cuales la acción de tutela ha logrado la justicia material. “Según el informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas, Colombia es el segundo país más desigual de la región después de Haití y muy similar a Bolivia”. En la desigualdad y la discriminación es donde radica la esencia del conflicto que vive Colombia y la imposibilidad de vencer la violencia, como característica de nuestra historia política-social. Los ejemplos que dan soporte a esta caracterización de nuestra historia son tan diversos como constantes. Expongo algunos de ellos:

a) La Constitución de 1991, por primera vez en la historia del derecho público en Colombia, consagró principios mínimos fundamentales del Derecho del trabajo. La igualdad de oportunidades, la remuneración mínima vital y móvil y la estabilidad en el empleo, son algunos de ellos, que deben, en todo caso, interpretarse en concordancia el derecho fundamental a la igualdad a que alude el artículo 13 constitucional, que con razón, se ha convertido en el más polémico.


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Inequidad en las relaciones de trabajo. El salario y las prestaciones sociales, como es bien sabido, representan la única fuente de subsistencia para la gran mayoría de la población asalariada. Las relaciones laborales toman el pulso a muy variadas manifestaciones culturales. Algunos ejemplos de nuestras realidades en el campo de las relaciones de trabajo, nos permitirán establecer la eficacia de los principios mínimos consagrados en el artículo 53 constitucional.

Una de las referencias más irónicas y significativas de la inequidad está representada por el sistema pensional. Algunos pocos particulares y altos dignatarios del Estado acceden, con desproporcionalidad evidente, a pensiones que podrían representar entre veinticinco y treinta veces el salario mínimo, cuando, un porcentaje del 80% recibe como máximo dos salarios mínimos. El Director del Departamento Nacional de Planeación reconoce la tremenda inequidad del sistema. En reciente información periodística se denunció que “…los subsidios pensionales, en una gigantesca proporción, están favoreciendo al 20 por ciento más rico de la población”48. Y, además, la cuantificación de inequidad salarial, tomando como referencia los afiliados a fondos de pensiones, está representada así: el 62.40% devenga 570.000 y el 21.78% entre 570.00 y 1.13 millones, es decir que el 84% de dicha población, como máximo, devenga dos salarios mínimos49.

La inequidad en la remuneración al trabajo es absurda, por cuanto, es un secreto a gritos que uno de los problemas de mayor preocupación en el mundo económico actual está representado por la sostenibilidad de los derechos pensionales. Parte significativa de la actual crisis en Europa se ha originado por los costos de esta prestación laboral. Un ejemplo, de singular importancia política, que devela esta problemática lo encarnó el gobierno del Partido Socialista Obrero Español, cuyo Presidente, Rodríguez Zapatero, se vio en la necesidad de disminuir salarios y congelar las pensiones, como uno de los mecanismos para solucionar la profunda crisis en la finanzas de España. En Colombia, país de notoria desigualdad social y de precario desarrollo económico y tecnológico, sucede todo lo contrario: quienes más poder económico y político poseen, más altas prestaciones laborales reclaman, dando un lugar preferencial al monto de las pensiones, casos en los cuales toda la jurisprudencia relacionada con la igualdad y el principio de proporcionalidad dejan de tener valor normativo. Y los controles de pesos y contrapesos se atenúan frente a los altos dignatarios de las tres Ramas del poder público. Quienes más predican la igualdad a nombre del Estado Social nunca se miran como referente vergonzoso de inequidad manifiesta. Estas absurdas políticas sólo pueden explicarse por razones culturales que

48 El Tiempo, mayo 8 de 2012, debes leer, p 1649 El Tiempo, mayo 11 de 2012, debes saber.


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incuban las economías de mercado en comunidades de escaso desarrollo económico, y que tradicionalmente se han caracterizado por la inequidad en sus relaciones sociales. Resulta ilustrativa la reciente noticia, según la cual, la Contraloría General de la República inició investigación contra nueve Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura por nombrar por corto tiempo, funcionarios que se jubilaron con millonarias mesadas.

b) El abuso, tanto por el empleador público como particular, ha producido verdadera transformación en las relaciones de trabajo. Para disminuir costos y flexibilizar al máximo estas relaciones, el contrato de trabajo y la relación legal y reglamentaria han sido sustituidas, en número injustificado, por contratos de prestación de servicios, lesionando los derechos de los trabajadores, tanto en su remuneración como en el Derecho fundamental de asociación: “En las gobernaciones, municipios y entidades descentralizadas departamentales, por cada tres empleados de planta existen cinco en “nóminas paralelas” y en las entidades territoriales hay 100.240 empleados de planta y 170.441 trabajando con OPS (el 63%)50. Para fundamentar con mayor fuerza, ya habíamos citado al Ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverri, al declarar que “el sistema tributario cobra más a los que tienen menos”51. El derecho fundamental de asociación sindical resulta igualmente lesionado, por cuanto las personas vinculadas por contratos de prestación de servicios, pierden sus posibilidades de trabajo, si llegaren a invocar el principio de realidad y, consecuencialmente a solicitar su afiliación a una organización sindical.

Compárense las cifras y porcentajes reseñados con lo dicho por la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 53 de la C.P. y los tratados y convenios internacionales:

“La función pública y los principios mínimos laborales”

La prevalencia de estos principios debe, así mismo, mantenerse en toda relación laboral, incluso en la que surge entre la administración y sus servidores. Esto debe ser así, por cuanto la administración como una de las mayores fuentes de empleo no puede desconocer el valor del trabajo, así como la prevalencia de los principios enunciados en el artículo 53 de la Constitución Nacional”. (T-457/92)

“El aparte normativo del literal b) del art. 23 del C.S.T., es simplemente una norma afirmativa del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor, así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados internacionales

50 El Tiempo, febrero 11 de 2012, debes saber, p. 1551 El Tiempo, mayo de 2012, debes saber, p.20


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sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores. (C-386/00)

c) Las actitudes del poder legislativo han sido, en variadas oportunidades, lesivas a los derechos fundamentales de los trabajadores, dejando huella indeleble, de carácter cultural, en cuanto devela, consciente o inconscientemente, sus convicciones de inequidad y violación de derechos fundamentales. Un ejemplo notable quedó plasmado en el artículo 48 de la Ley 1395 de 2010, ya que, de manera desproporcionada elevó a 220 salarios mínimos legales la cuantía para recurrir en casación en materia laboral. El derecho de acceso a la administración de justicia, la igualdad frente a la ley, el debido proceso y los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la C.P. resultaron lesionados de manera evidente. La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicha norma y al motivar, en una de sus reflexiones, recurrió a las certificaciones del DANE, las cuales, oficialmente, dan fe de la inequidad manifiesta en las relaciones de trabajo. Son estas las palabras textuales del máximo juez constitucional:

“Ciertamente, como se evidencia en las estadísticas allegadas a este proceso por el DANE, los ingresos de los trabajadores colombianos son en promedio muy bajos: al año 2010, el 53,9% de la población ocupada devengaba menos de un salario mínimo y un 6,6% sólo devengaba un salario mínimo. Lo que significa que cerca del 60% de la población ocupada percibe mensualmente un salario mínimo o menos. Además, esta misma entidad certificó que en ese mismo año, el ingreso promedio de la población colombiana ocupada fue $736.000, es decir, menos de dos salarios mínimos. Teniendo en cuenta (i) que la cuantía para acceder a la casación que establece la disposición acusada es 220 salarios mínimos mensuales, (ii) que la cuantía de los procesos laborales tiene relación directa con el valor de los salarios y otras prestaciones de los trabajadores, (iii) que el 60% de los trabajadores tienen ingresos iguales o inferiores al salario mínimo, y (iv) que el promedio salarial del país es $736.000, es decir, menos de dos salarios mínimos, para la Sala es evidente que la gran mayoría de litigios suscitados por los trabajadores colombianos nunca podrán llegar al conocimiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia”(C-372 de 2011)..

Las enseñanzas de la Corte Constitucional, en el campo de las relaciones laborales, han sido, sin duda, protectoras y garantistas, especialmente en la aplicación del principio de primacía de la realidad, así como, en el de igualdad salarial y estabilidad en el empleo. Sin embargo, las realidades sociales, ya ejemplificadas, nos están indicando, históricamente, que el concepto de validez lo encarna la Carta Política en sus valores y principios, pero que, su


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ineficacia material es manifiesta, según lo dicen las investigaciones estadísticas del DANE.

La inequidad en este punto no es nueva. En el Decreto 719 de 1989, la cuantía para recurrir en casación fue reajustada al doble (de 50 salarios mínimos a 100 salarios mínimos), en el año 2001, la Ley 712 lo reformó a 120 salarios. Con la Ley 1395 de 2010 el reajuste era del 83%. He ahí la inequidad históricamente manifiesta. Por todo ello, el Juez constitucional, concluye: en otras palabras, la situación económica de los trabajadores no ha mejorado de la mano con el aumento de las cuantías del recurso.

d) La inequidad en las relaciones de trabajo descritas contrasta con lo dicho en reiteradas ocasiones por la Corte Constitucional:

La Sala Segunda de Revisión, en la sentencia T-143/9552 se refirió al principio a trabajo igual salario igual en los siguientes términos:

“Bajo el entendido de la especial situación de desigualdad que se presenta en las relaciones de trabajo, el legislador ha arbitrado mecanismos que de alguna manera buscan eliminar ciertos factores de desequilibrio, de modo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo”.

“Precisamente, el principio a trabajo igual salario igual se traduce en una realización específica y práctica del principio de igualdad”.

“Constitucionalmente el principio se deduce:

- Del ideal del orden justo en lo social y lo económico, que tiene una proyección en las relaciones de trabajo (preámbulo, arts. 1o, 2o y 25 C.P.)”

“- Del principio del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se manifiesta en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de vida decoroso (arts. 1o, 25 y 53, inciso final C.P.)”.

“- Del principio de igualdad pues la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo, traducida en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan las partes, el suministro de la fuerza de trabajo a través de la prestación del servicio, y la remuneración o retribución mediante el salario, se construye bajo una relación material y jurídica de igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor del trabajo

52 Corte Constitucional, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.


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debe corresponder al valor del salario que se paga por este (art.13 C.P.)”.

“- De los principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no sólo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneración mínima vital y móvil “proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”, e incluso, la “irrenunciabilidad de los beneficios mínimos” establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como contraprestación la acreencia de una remuneración mínima que corresponda o sea equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.)”.

“El art. 143 del C.S.T., que consagra el mencionado principio a nivel legal, es un trasunto fiel de la filosofía recogida en los textos constitucionales de diferentes países y en los convenios y tratados internacionales, que prohíben la discriminación salarial fundada en hechos, circunstancias o situaciones que realmente no correspondan a la consideración objetiva de la calidad y cantidad de trabajo”. (SU-342/95)

Parece evidente, en las relaciones de trabajo, el contraste entre la pretensión de validez de los principios y valores constitucionales y las realidades concretas de las relaciones de trabajo.

5.3. La captura del Estado

Existen muy cuidadosas investigaciones que, consciente o inconscientemente, están orientadas a caracterizar el Estado colombiano desde ópticas muy diversas: política, económica, sociológica, jurídica o filosófica. Del conjunto de dichos estudios se extraen constantes históricas como: legitimidad discutible, legalismo más que juridicidad, ausencia de partidos políticos, violencia extrema, corrupción y clientelismo, crisis de valores, precariedad democrática, inequidad manifiesta, etc., sin embargo, el concepto: Captura del Estado, que sintetiza una multiplicidad de características, como las anotadas, no ha sido objeto de abundantes investigaciones sistemáticas y concretas que se concentren en la realidad colombiana. La profunda agudización de la crisis del país en las últimas tres décadas, por la fortaleza de los grupos alzados en armas, la corrupción, el narcotráfico y la expedición de la Carta Política de 1991, han dado lugar a estudios muy valiosos, que permiten caracterizar la captura del Estado colombiano.


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La captura del Estado (CdE) usualmente se define como “la intervención de individuos, grupos o firmas legales en la formulación de leyes, decretos, regulaciones y políticas públicas, para obtener beneficios propios y perdurables especialmente de índole económica y que, por supuesto, van en detrimento del interés general (…) En este sentido, usualmente se interpreta como una situación típica de CdE aquella que las empresas y los grupos económicos inf luyen, mediante sobornos, en las estructuras legales y regulatorias de los Estados para obtener, por ejemplo, beneficios tributarios, crediticios, regulatorios”53.

La definición transcrita, no resultaría completamente apropiada, ya que existen Estados que no han logrado su plena consolidación como sería el caso colombiano, respecto del cual los politólogos, historiadores y sociólogos del derecho consideran que su legitimidad es precaria, los pesos y contrapesos entre las ramas del poder no han logrado sus objetivos a largo plazo54, el interés particular ha prevalecido sobre el principio básico del interés general, los proyectos constitucionales nunca lograron la consolidación de un Estado de derecho, la violencia y el clientelismo han sido reguladores persistentes de las relaciones sociales y, desde luego, que la inequidad ha permanecido como la constante histórica que mejor caracteriza la dinámica socio-económica de nuestra historia.

Recurriendo a las calificadas reflexiones de Garay, Salcedo y De León55, en circunstancias, como las descritas en el caso colombiano, “es común encontrar una multiplicidad de actores legales e ilegales que se disputan el control de aquellos estamentos e instituciones de decisión pública que conforman esa gran institución que se denomina Estado”. En este contexto, la captura del Estado, podría tener las siguientes características: (i) El interés por capturar el Estado no es exclusivo de grupos legales, (ii) Los intereses de captura no son únicamente de carácter económico, (iii) El soborno no es el único procedimiento de CdE y (iv) Los procesos de CdE no se limitan a influir sobre las decisiones de la rama legislativa del nivel central56. Cuando se dan características de esta naturaleza, los ya citados investigadores, proponen el concepto de reconfiguración cooptada del Estado (RCdE) que ha sido definida como: “La acción de organizaciones legales e ilegales que mediante prácticas ilegítimas, buscan modificar, desde adentro, el régimen político de manera sistémica e influir en la formación, modificación, interpretación y aplicación

53 Garay Salamanca, Luis Jorge, Salcedo, Eduardo y De León Beltrán, Isaac, Redes de poder en Casanare y la Costa Atlántica, en edición de López H, Claudia. Y refundaron la patria. . . De cómo mafiosos y políticos refundaron el Estado colombiano, Bogotá, Corporación Nuevo Arco Iris, 2010. Pp. 217-218.

54 Esta afirmación se relativiza, teniendo en cuenta los diversos análisis de varios investigadores, según se puede consultar en la excelente obra de: García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier Eduardo (codirectores). Mayorías sin democracia, Bogotá, DeJusticia, 2009.

55 Ibíb., p.219.56 Ibíd., pp 219, 220


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de las reglas de juego y de las políticas públicas, para poder obtener beneficios sostenibles y lograr que sus intereses sean validados política y legalmente, así como legitimados socialmente en el largo plazo aunque éstos no obedezcan al interés rector del bienestar social”57. De los variados fenómenos que concurren en la RCdE me referiré, brevemente, al paramilitarismo y a los grupos insurgentes en general, ya que, sus actividades vistas en conjunto permiten entender toda la dinámica de la Reconfiguración cooptada del Estado.

EL Paramilitarismo. Este fenómeno está caracterizado por la relación entre política, clientelismo, mafia y violencia. Para el período que aquí se analiza, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) precisó que, para finales de la década de 1980 y comienzos de 1990, existían “más de 60 grupos paramilitares en todo el país”58 y, por otra parte, se ha establecido que entre 1981 y 1991 se produjeron 14.150 asesinatos políticos59. Al publicar su investigación, en abril de 2010, nos dice Claudia López Hernández60 que, según la Fiscalía, se estaban investigando a “400 políticos de elección popular, de los cuales 102 son congresistas”. Para la misma fecha se investigaban a 324 miembros de la fuerza pública y a 5.766 ciudadanos “involucrados con las actividades criminales del narcoparamilitarismo, (…). Y luego, de elaborar un cuidadoso gráfico, nos ilustra con la siguiente conclusión: “Esas cifras, reveladas por la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, indican que una tercera parte de los Alcaldes, Gobernadores y Congresistas de Colombia de la última década pudieron haber sido promovidos por el narco paramilitarismo y que gobernaron con ellos, y otros con la guerrilla”. El fenómeno para el año 2010 no era nuevo. En el 2002, precisa la misma investigadora citada: “los congresistas electos con el apoyo del narco paramilitarismo obtuvieron el 34% de las curules y más de dos millones de votos, equivalentes al 25% de la votación para el Senado. Ocho de cada diez de esos congresistas entraron a hacer parte de la coalición del presidente Uribe y cogobernaron con él desde entonces”61. Este fenómeno no era nuevo, ya que, en 1982 el más cruel de los narcotraficantes, Pablo Escobar, había logrado su elección, como suplente a la Cámara de Representantes por el Departamento de Antioquia62, y tres lustros antes, se comprobó que el llamado cartel de Cali no sólo había penetrado masivamente el Congreso, sino que, había hecho aportes de millones de dólares a la campaña presidencial del candidato Ernesto Samper63. Es oportuno recordar que la Cámara de Representantes absolvería al Presidente Samper Pizano, hecho que dio lugar

57 Ibíd., p.220.58 Ibíd., En el capítulo: “Injerencia política de los grupos armados ilegales” aparece un listado por

Departamentos con el nombre de los grupos a que se está haciendo referencia. P.10859 Ibíd., p. 109.60 Ibíd., pp.29 a 78.61 Ibíd., p. 33.62 Ibíd., p. 31.63 Ibíd., pp. 31-32.


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a que se denunciara, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a los congresistas que habían votado favorablemente dicha decisión, denuncia que a su vez originó una acción de tutela promovida por la congresista Vivían Morales (quien posteriormente sería la Fiscal General), en la cual se planteó que la Corte Suprema no tenía competencia para juzgar a los congresistas cuando ejercían funciones judiciales, acción constitucional que finalmente dio la razón a la demandante en sentencia SU-047 de 1999, con el salvamento de voto de dos de sus Magistrados, quienes consideraron que se había desconocido la doctrina constitucional. Finalmente, en el momento de escribir estas líneas, la prensa informa que ha sido condenado por paramilitarismo el cuarto presidente de la Cámara de Representes, hecho que pone de relieve el abismo a que nos está llevando la captura del Estado64.

La fortaleza de los grupos insurgentes. Tiene su explicación en la precaria legitimidad del Estado y su evidente ineficacia, en la inequidad manifiesta, característica histórica de la sociedad colombiana, en el auge del narcotráfico, que no sólo aseguró el financiamiento de las actividades criminales, sino, igualmente, por su incidencia en la denominada “cultura mafiosa” que contribuyó a la RCdE y al relajamiento de los valores mínimos necesarios para la convivencia pacífica65.

La crisis política e institucional acaecida en Italia a la que se refiere Luigi Ferrajoli, y que, según sus palabras: permitió el desarrollo de un infraestado clandestino, es una leve contravención si se compara con la tragedia sin nombre que ha vivido Colombia en los últimos treinta años. Su trascendencia, para comprender el binomio sociedad-derecho, es esencial ya que nos aporta incomparables elementos de juicio en lo que concierne a las relaciones entre legitimidad, el concepto de validez y el principio de eficacia y, por consiguiente, para tomar el pulso a la viabilidad del Estado social de derecho en la sociedad colombiana. Me limito a reseñar de manera concreta los hechos de mayor trascendencia, recurriendo para ello a las cuidadosas y densas investigaciones que dieron lugar a obras recientes que —por su seriedad intelectual, el sin número de fuentes documentales que le dan un sólido soporte y la especialidad de sus autores en diferentes disciplinas—, nadie debería dejar de estudiar.

Los grupos insurgentes penetraron todas las esferas del Estado y de la sociedad. Algunos testimonios altamente calificados, por tratarse de personajes claves

64 Ramírez Tobón, William. Las nuevas ceremonias por la paz, en Sánchez, Gonzalo y Peñaranda, Ricardo (compiladores) “Pasado y presente de la violencia en Colombia”, Cerec, Bogotá, 1995, o Los diferentes ensayos del capítulo IV de esta obra ilustran muy bien el conflicto armado y la crisis política en las tres décadas anteriores a la Asamblea Constitucional de 1990.

65 En relación con la crisis moral resulta muy ilustrativo el ensayo de Arango R., Rodolfo. “La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y política colombiana”, publicado en: La filosofía y la crisis colombiana. Sierra Mejía, Rubén y Gómez Müller, Alfredo (editores), Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad colombiana de filosofía, Distribuidora y Editora Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A., 2002, pp. 11-32.


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en el ejercicio del poder político y económico, ilustran con creces las causas que explican la fortaleza de los grupos insurgentes y su penetración en las estructuras del Estado.

En lo atinente a la vulnerabilidad del Estado, Eduardo Posada Carbó, uno de nuestros más sobresalientes historiadores, comenta: “He seguido con especial interés el índice anual de los “Estados fracasados”, desde su primera publicación en la revista Foreing Policy, en el 2005. Entonces Colombia apareció en zona roja: puesto 14, entre los primeros Estados al borde del fracaso cerca de Ruanda, Afganistán y Somalia. Acaba de publicarse el índice del 2011. Hemos salido ya de la zona roja, pero el puesto 44 representa un retroceso frente al año anterior cuando ocupamos el 46. Después de Haiti, el índice nos clasifica como el Estado más vulnerable de toda América Latina66. Por su parte, el exministro Rudolf Hommes, refiriéndose al mismo tema considera que la situación más determinante en dicha vulnerabilidad, es la existencia de grupos desplazados por la violencia67.

En entrevista realizada por María Jimena Duzán al presidente de la Federación Nacional de Ganaderos, José Félix Lafaurie, en lo atinente con la participación de bananeros y ganaderos en la creación y financiación de las AUC, dijo el aludido presidente: “Todos participamos. No solo bananeros y ganaderos: comerciantes, palmeros, incluso empresarios. Luis Carlos Villegas, al ser entrevistado, reconoce también la responsabilidad de todos los sectores”. Luego, se le interroga respecto a: si los empresarios del campo participaron en las financiación de las AUC o si solo fueron extorsionados, a lo cual contesta: “Pero es que haber, María Jimena: no había Estado. Ese vacío fue lo que habilitó que terceros terminaran dándose seguridad por cuenta propia. Que tire la primera piedra aquel sector económico con algún tipo de vinculación en el campo, que no financiara o a la guerrilla o a los paramilitares” y reafirma que “la inmensa mayoría de los ganaderos la única responsabilidad que tiene es la de haber sido unos sujetos pasivos de una guerra ajena causada por la ausencia de Estado”.68

En el reportaje a la revista Semana69, “El cerebro de la paraeconomía”, Raúl Hasbún, miembro de la cúpula de las AUC, al ser interrogado respecto a: qué era peor si hablar de los empresarios o de los políticos, comentó: “a los empresarios nunca les han arrancado procesos. No ha empezado la paraeconomía. En la paraeconomía en Urabá yo involucro a 4.000 personas como poquito”. Y luego,

66 Diario “El Tiempo”, septiembre 16 de 2011, debes leer, p. 21. Y señala otros índices para ilustrar comparativamente nuestra situación: Bolivia 59, Ecuador 62 y Nicaragua 67, 98 Brasil y Chile 153.

67 Diario “El Tiempo”, Septiembre 30 de 2001 debes leer p. 27 68 Revista Semana del 19 al 23 de enero de 2012 edición 1563, p.5069 Hasbún, Raúl. “El cerebro de la paraeconomía” Semana del 2 al 9 de abril de 2012, edición 1561, pp. 20

a 23.


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al responder sobre la participación de empresarios bananeros, indicó que había personas muy importantes dentro de lo político y lo económico: “Yo entregué unos listados a la Fiscalía con 270 bananeros, 400 ganaderos y podrían ser unos miles de comerciantes. La Fiscalía no tiene capacidad para investigar lo que pasó en Urabá”. E involucrando a las autoridades dijo que “la gran mayoría de operaciones en Urabá fueron conjuntas”.

La ineficacia del Estado y sus limitaciones para hacer justicia, en la problemática paramilitar, han sido también objeto de agudas críticas. Me remito a Humberto de la Calle Lombana, quien fuera Vecepresidente de Colombia, exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia, y ministro, cuando se expidió la Constitución de 1991. En su columna del diario El Espectador, reflexionado acerca del “Marco para la paz entre el deseo y la realidad”, comenta que dicho deseo es compartido pero choca con la realidad, dejando al descubierto la ineficacia del Estado, ya que después de cincuenta años de conflicto, en medio de violaciones masivas de derechos humanos “la incapacidad del Estado para aplicar mecanismos tradicionales de justicia es manifiesta. El intento de la Ley de Justicia y Paz es paradigmático: Casi siete años después, tras 340.000 casos denunciados, se han desmovilizado 35.299 paramilitares, pero se han producido apenas siete sentencias, de las cuales sólo dos están en firme”70. Además, de la ineficacia, la cifra de paramilitares desmovilizados permite reafirmar la magnitud de la crisis.

Al ser entrevistado el cinco de mayo de 201271, el Fiscal General de la Nación hizo una radiografía de la justicia penal que, por las altísimas tasas de criminalidad tradicionales en el país, es la de mayor importancia e impacto de la jurisdicción ordinaria, y lo que se diga de ella permite establecer un excelente parámetro del grado de eficacia en la administración de justicia en conjunto. Eduardo Montealegre, el Fiscal General, experto en criminología y Derecho penal, exmagistrado de la Corte Constitucional y experimentado litigante, en sus palabras permite visualizar el estado de la justicia penal y, a través de ella, el de la administración de justicia. Respecto del sistema penal acusatorio indica que: “Hay una gran dispersión en los criterios de interpretación del sistema acusatorio. No solo en la Fiscalía, sino en los jueces de garantías y en los que profieren el fallo. El ciudadano tiene derecho a que exista igualdad en la interpretación, y hasta ahora no se han logrado criterios unitarios de la interpretación de la ley”. Esta afirmación es aplicable a todo el orden jurídico colombiano, lo cual, como es lógico, repercute de manera sustancial en los parámetros que permiten establecer el grado de validez de un determinado sistema normativo. El poder judicial alega a su favor la

70 El Espectador, mayo 13 de 2012 p.42. 71 Entrevista al Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre, en El Tiempo, mayo 5 de 2012, debes

leer, pp. 2-3


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autonomía en el entendimiento de la Constitución y la Ley, la cual, finalmente se impone, frente al derecho en la igualdad en la interpretación y aplicación del orden jurídico, y se impone así sea arbitrariamente, como, por ejemplo, cuando las Altas Cortes producen el choque entre ellas y cada una se ancla en su inalterable posición: se resquebraja de manera notable el concepto de validez. En cuanto a los derechos humanos, nos dice el Fiscal Montealegre: “El conflicto armado ha implicado violaciones sistemáticas y masivas a los derechos humanos. En sólo Justicia y Paz, las víctimas han denunciado más de trescientos mil casos graves de violaciones a derechos humanos”. Frente a tales respuestas se le interroga al Fiscal: ¿Fracasó Justicia y Paz? Hay crisis, dice, “… no ha producido los resultados que se esperaban”. Luego, al abordar el tema de los desmovilizados, se le pregunta: ¿Cuantos desmovilizados hay con su situación en el limbo? “Unos treinta mil”, y hace esta precisión: “A ellos no se les puede dar el tratamiento de un delito político, porque la Corte Suprema, con razón, lo negó. Ni se puede aplicar el principio de oportunidad, porque la Corte Constitucional no lo permite”, lo anterior significa que no hay otra alternativa, que todos tienen que afrontar procesos penales, y dudaría, según el Fiscal “más de 100 años en esas investigaciones”. ¿Qué racionalidad puede ser ésta? ¿Cómo está funcionando realmente la administración de justicia penal? En relación con el narcotráfico y su incidencia en la vida nacional, existen estudios muy variados, y en ellos hay consenso en cuanto a sus nefastas consecuencias en el orden público, económico y político. Para 1990, B. M. Bagley calculó que los carteles de Medellín y Cali controlaban entre el 75 a 80% del tráfico andino de cocaína y consideró que cerca de cien mil colombianos se empleaban alrededor del mismo. “Su dinero, su influencia política y su poderío militar son ahora tan grandes que existen dudas sobre la posibilidad de que el gobierno colombiano logre sostener, (y mucho menos ganar), su guerra cada vez más violenta contra los carteles”72. En su magnífica investigación, Gustavo Duncan afirma que en un principio el poder económico del narcotráfico podía significar unos pocos puntos del PIB, pero que luego se convierte en un verdadero dominio en la economía del país. “Quien controla el narcotráfico con un ejército privado controla además las transferencias y las regalías de las regiones, las actividades delincuenciales, participa en el sector económico lícito como un socio obligado y recibe una extorsión periódica por proteger a los empresarios. Es decir, a partir del control de unos recursos que equivalen a un poco menos del 3 o 4% del producto nacional, los señores de la guerra se hacen al manejo de varias decenas de puntos del PIB”73.

72 Bagley, Bruce.M. Narcotráfico Colombia asediada, en, Leal Buitrago, Francisco y Zamosc, León, Al filo del caos, Bogotá, Tercer Mundo e Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales, Universidad Nacional, 1990, pp. 445-446.

73 Duncan, Gustavo, Los señores de la guerra, Bogotá, Planeta, 2006, p. 86, 87.


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Al terminar este breve ensayo leo las últimas informaciones sobre la reforma constitucional a la justicia, según las cuales: “(…) setenta parlamentarios sub iúdice, a quienes afecta de manera directa la reforma votan en causa propia por conveniencia personal”74. La reforma así lo permite.

Recurro a las propias palabras de la Corte Constitucional, concebidas hace 20 años, en una de sus primerísimas tutelas. En ella, premonitoriamente sentenció:

“La patología de un orden jurídico puede obedecer a causas externas a él y así acaece cuando sus normas comienzan a perder eficacia por razones que tienen que ver con su entorno social, político o económico, y de este modo se resiente paulatinamente el respeto generalizado a las normas por parte de la población. No es infrecuente, sin embargo, el caso de que la quiebra del orden jurídico obedezca a una causa interna y que ésta se atribuya al desconocimiento de la Constitución por uno de los poderes públicos. De ahí la imperiosa necesidad institucional de impedir en este caso que las altas autoridades del estado se aparten, en el ejercicio de sus funciones, de las normas constitucionales. (...)

20. Si bien la Constitución es norma normarum, fundamento de todo el ordenamiento estatal, ello paradójicamente la hace más frágil. La norma constitucional no tiene existencia propia fuera de la realidad. Dado que su validez no puede ser auto-referencial, su único sentido se concreta en llevar a la realidad lo estatuido por ella. El valor normativo de la Constitución no significa por sí mismo la actualización del querer constituyente. Esa pretensión de vigencia a la que se contrae esencialmente su valor normativo precisa tanto su aceptación como su efectiva realización mediante actos humanos de voluntad y hechos concretos de ordenación de la realidad política y social según sus dictados.

Es cierto que la pretensión de ordenar la realidad social y política —mundo de lo fáctico— propia de la Constitución, puede malograrse si sus autores han desatendido condicionantes insalvables de orden cultural, económico, técnico, geográfico o de cualquier naturaleza que impidan e interfieran de manera irresistible el proyecto constitucional. Obrando estas circunstancias, la pretensión de vigencia de la Constitución y su valor normativo no pueden sino sucumbir ante la tozudez de la realidad” (T-406/92, Magistrado Ponente, Ciro Angarita)

74 Samper Pizano, Daniel. Cambalache. El Tiempo, junio 17 de 2012, p.7.


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eL discurso de Los derechos en coLoMbia: un MaPa de La cuestión


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Carlos Lascarro Castellar* Diemer Lascarro Castellar **

El discurso de los derechos en Colombia: Un mapa de la cuestión1.

The speech of rights in Colombia: a map of the subject

Fecha de recepción: 31 agosto 2012Fecha de aprobación: 3 de abril de 2013

ResumenEn el presente trabajo intenta-remos problematizar el carácter emancipatorio que ha querido endilgársele, no sin razones, a la Constitución colombiana de 1991 y a las prácticas jurisprudenciales que de ésta se han desprendido. De esta forma, abordaremos el debate sobre jurisprudencia contrahege-mónica y derecho hegemónico.

Palabras claves: Discurso de los derechos, Derecho como campo de batalla política, Jurisprudencia contrahegemónica, Jurisprudencia emancipatoria, Neo-constitucio-nalismo.

AbstRActIn this paper we will try to proble-matize the emancipatory charac-ter that has been attributed, not without reason, to the Colombian Constitution of 1991 and the legal practices that have evolved from it. In this way, address the debate on law and jurisprudence counter-hegemonic.

Keywords: speech rights, law as political battlefield, counter-hege-monic Jurisprudence, Jurispruden-ce emancipatory, Neo-constitutio-nalism.

* Los autores son investigadores y egresados del programa de Derecho de la Universidad del Atlántico. Co-fundadores del ciclo de conversatorios Debates postergados de Teoría constitucional y filosofía del Derecho. Han escrito artículos en varias revistas nacionales e internacionales y han sido conferencistas en múltiples eventos nacionales. Correos Electónicos: [email protected] y [email protected].

1 Este trabajo constituye una versión de la investigación “Elementos para una crítica constitucional en Colombia” de la cual los autores son investigadores, y está adscrita a la línea de investigación Constitucionalismo y Filosofía del Derecho, perteneciente al grupo de investigación INVIUS.

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 65-85carLos y dieMer Lascarro casteLLar

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IntroduccIón

Nuestra historia constitucional nos empuja por una posición de sospecha, como en una especie de mirada de soslayo, la cual debe ser: políticamente consciente, objetiva y escéptica; y no una “simple

criatura del régimen destinada a generar una aptitud de solidaridad y apoyo hacia las clases dominantes y sus partidos gobernantes” (Valencia Villa: 1987, 36).

Es así como la transformación bélica de nuestro constitucionalismo nos enfrenta directamente a escuchar el estruendo de la batalla en el cielo de las constituciones. Aquí, el Derecho se nos muestra como la autopista a la violencia: “es el mapa del combate, estrategia y tácticas de una batalla perpetua” (Valencia Villa: 1987, 26).

En este contexto, la Constitución de 1991, debido a su amplio catálogo de derechos fundamentales y la creación de un tribunal constitucional, es vista, no sin fundamentos, por supuesto, como la gran escena contemporánea hacia la paz y la democracia. Haciendo surgir con ello toda una expectativa desenfrenada de confianza en la Constitución y de atribuciones indilgadas a esta por parte de varios sectores: una extensa autopista que recorre la idea de emancipación desde el derecho, hasta una verdadera transformación desde este. Aquí, el tribunal constitucional se muestra como reductor de complejidad social.

Con esto en mente, el problema capital del presente artículo se centra en responder un interrogante irritante, seductor (para algunos), y en muchas ocasiones odioso, cínico e incluso falseante: ¿Son los tribunales constitucionales una instancia a la que deben acudir los excluidos para lograr emancipación social? o, ¿se puede revertir el lenguaje hegemónico del derecho? (Uprimny y García: 2004).

Se presentará, entonces: (1.) desde cartas de batalla, un pequeño recuerdo (traumático) de nuestro manicomio constitucional (nuestra historiografía): revelando la forma en que operaron las constituciones como campo de batalla política. Se pasará, inmediatamente, (2.) a mostrar cómo la Constitución de 1991, debido a su amplio catálogo de derechos fundamentales y a la creación de un tribunal constitucional, se le atribuyeron funciones/logros que desembocaron en una esperanza totalizadora de cambio social desde el discurso de los Derechos que esta plateaba (García, Uprimny, Gaviria y otros), y así defender un proyecto, no tradicional, sino de reinvención de la emancipación social, el cual podría conllevar a una defensa de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana.



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Finalmente, (3.) se intentará mostrar algunos desajustes (des-apegos) que, según nuestro criterio, constituyen algunos de los ataques más desestabilizadores al discurso de los derechos en Colombia, el cual podríamos rotular como discurso neo-constitucional. Planteando Preguntas sobre su legitimidad; el contexto político que las generó; las tensiones que se dieron en su interior (Mejía, Tobón, Sanín); adicionado con algunos presupuestos filosóficos (Brown, Williams).

1. Las constItucIones como “autopIstas” a La guerra

En su ensayo histórico crítico, el profesor Hernando Valencia Villa (1987) intenta responder sobre las características reales, no formales, de la historia del constitucionalismo colombiano, desde un enfoque que consulte no solamente las complejidades, sino también las astucias del derecho. Que indague sobre sus funciones reales, más allá de sus apariencias y formulaciones, pues hay que escuchar el estruendo de la batalla en el cielo de las constituciones.

Colombia ha tenido, sostiene Valencia, diez guerras civiles nacionales (1811-1958), quince constituciones y sesenta y siete reformas, además dicho proceso ha estado, desde 1944, hipotecado por una legalidad marciana y un movimiento guerrillero fragmentado pero no derrotado2. Es así como el constitucionalismo ha operado como la provincia de las constituciones, un espacio militarizado para “matar” por la supremacía y el reconocimiento; su energía es el conflicto civil, y ella debe ser vista como canalizadora de la naturaleza intrínsecamente estratégica (de lo social), la cual es, con frecuencia, desordenada y desequilibrada, ya que emana de la rebelde realidad humana.Valencia pretende desnudar el ropaje bélico de la actividad política, que se viste de gala y se presenta con una apariencia de concierto de ideas y búsqueda del orden, cuando en realidad no es nada más que una endemoniada lucha de intereses por el poder. Nos presenta así, el derecho como guerra ritual. Parte de la crisis del consenso (democrático), la cual no permite pensar, ni administrar la sociedad; y el derecho se nos muestra como la autopista a la violencia: “es el mapa del combate, estrategia y tácticas de una batalla perpetua” (Valencia: 1987, 26). Nos enseña cómo en un microcosmos vivientes se encuentran todos los aspectos constitutivos de esa guerra reglada.

El derecho es —como escribe el filósofo peruano Fernando de Trazegnies— “la batalla misma, una batalla que no termina nunca, pues, cualquier desenlace es posible, toda victoria es precaria, toda derrota es reversible” (Valencia: 1987, 31).

2 Recordamos al lector que esta parte del artículo constituye una (breve) introducción al constitucionalismo colombiano, y que desde el texto que se hace (Cartas de batalla) fue escrito en 1987; por lo tanto es necesario aclarar que hacemos referencia, hasta el momento, —obviamente— a dicha época.


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Esto lleva a pensar a Valencia que el objetivo del derecho no es ser una simple artesanía jurídica para la paz, sino “canalizar la energía agresiva y competitiva de la especie para extraer de su ejercicio controlando ciertos efectos de poder y de saber” (Valencia: 1987, 31); él se construye a través de medios rituales, en donde “la ley tiene una textura abierta, es palabra y no escritura, no “es” sino que se “hace”(…)” (Valencia: 1987., 31) él no excluye la violencia.

Muestra una historiografía alternativa de nuestra bélica transformación constitucional. En la cual nuestra posición debe ser: políticamente consciente, objetiva y escéptica y no una “simple criatura del régimen destinada a generar una aptitud de solidaridad y apoyo hacia las clases dominantes y sus partidos gobernantes” (Valencia: 1987, 36) que ignora —bajo una aptitud bien intencionada— la textura de los conflictos sociales, diferencias y expresiones culturales.

El constitucionalismo ha estado, además, en ese sentido, según Valencia Villa, hipotecado por cinco voces irritantes que han hecho eco a lo largo de toda su historia:

(1): El republicanismo: con su apelación al liberalismo —entendido como ideología oficial de las democracias representativas y repúblicas occidentales— para consolidar el estado nacional. (2). El centralismo: como forma de Estado, debido —entre otras— al miedo a la reconquista, a la (re)colonización, como se dio, de hecho, entre 1815 y 1819: una herencia del periodo colonial, burocrático y jerarquizado e impuesto como una guillotina. (3) El presidencialismo: — o mejor, para decirlo con Nino, el hiper-presidencialismo como eje antropocéntrico en el “rey” electo. (4). El confesionalismo: en una especie de lucha intermitente, surgida en 1829, apaciguada en 1853 y retomada inmediatamente, mediante el concordato del Estado con la iglesia. Se logra posesionar al catolicismo como la mirada unidimensional de la sociedad, invocando la protección de dios como fuente suprema, y la religión católica, apostólica y romana como oficial; ello hace que entre —lo que Valencia Villa llama— “un pórtico barroco construido según una arquitectura circular”: el pueblo como nación para dar potestad a los partidos políticos para actuar, y estos devuelven el favor: proclamando la religión católica como oficial. (5) El reconocimiento de algunas libertades públicas: la seguridad, la libertad y el derecho a la propiedad han sido consignadas desde 1811, con algunos altibajos, retrocesos en 1843 y 1886, con los derechistas al mando, y avances, en 1853 y 1863, con los izquierdistas al mando (Valencia: 1987, p 56-78).

2. La constItucIón de 1991: eL (neo)constItucIonaLIsmo

La batalla constitucional, indiscutiblemente, debe re-definirse en términos distintos después de la expedición de la carta de 1991. Si antes giraba en torno a



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“compromisos, arreglos estratégicos de ideologías, fuerzas políticas e intereses en conflicto o hacer del código del Estado un proyecto partidista, y transformar así, todo el debate político en un duelo por una nueva ley de leyes” (Valencia Villa: 1987, 123) , ahora parece girar en torno a la verdad constitucional; entendida como aquella que define, no solamente que es el Derecho, sino como aquella que se centra en términos de lucha dentro del Derecho, de su plausibilidad (o potencial) emancipatorio, el cual es impulsado desde un amplio desarrollo teórico.

Tras ese asfixiante contexto, señalado anteriormente, la Constitución de 1991 debido a su amplio catálogo de derechos fundamentales y la creación de un tribunal constitucional, es vista, no sin fundamentos, por supuesto, como la gran escena contemporánea hacia la paz y la democracia. Esta impulsa —inevitablemente— todo un cambio de paradigmas en términos de interpretación constitucional. Se pasa de la ortodoxia secular (disputa entre iusnaturalistas/iuspositivistas) a la discursividad (neo) constitucionalista; paradigma que parece “enterrar” las cartas de batalla, para dar vía a la autopista que conduce a la paz y a la democracia deliberativa (sea a la Habermas o a la Rawls, con sus respectivos matices). Además trae consigo todo un aparato intelectual sofisticado, que va desde un arsenal de categoremas: como la ponderación (Alexy: 2008), el principio de proporcionalidad (Sánchez: 2008): generando así una especificidad de la interpretación constitucional (Pozzolo: 2003); respuestas correctas a decisiones judiciales (Dworkin: 1998), hasta ciertos “fetiches sedimentados”: como el efecto extremadamente invasor anunciado por Guastini (2003), el cual configura una Constitución extremadamente invasora, y la idea de post-positivismo de Albert Calsamiglia (1998), con el respectivo renacer del derecho natural (Arango: 2007).

La Constitución es vista, por tanto, desde su contenido normativo y sus categorías, no como una estructura cerrada que permite fácilmente sub sumirla (estilo Kelsen o estilo Hart); ahora es necesario, debido a su estructura de principios y valores, un mecanismo sofisticado (en línea anti-positivista) llamado ponderación. Aquí, los derechos ya no son simples metas políticas, sino verdaderas garantías reales (Dworkin: 1998). Dicho mecanismo es accesible, al parecer, sólo a las élites jurídicas: al tribunal constitucional.

Además de ello, es necesario la elaboración de un mecanismo para el manejo jurisprudencial del derecho de los jueces, es decir, sus sentencias y, su carácter vinculante, con ello se establece la parte obligatoria y accesoria de estas; la primera denominándola ratio decidendi, y la segunda obiter dictum. Con esto, los jueces pueden escoger cual es el precedente a aplicar, cuando inaplicarlo, distinguirlo, modificarlo o eliminarlo (López: 2006). Un método, que entre otras, resuelve el fastidioso problema de las fuentes del Derecho. Se llena de esta forma todo un vacío sobre la polémica cuestión de las decisiones judiciales en Colombia, anunciada en el seno de la asamblea nacional constituyente.


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Este amplio desarrollo teórico ha dado como resultado toda una atmósfera cultural que se ha esparcido por la academia y que ha tenido, cada vez más, más adeptos. (García y Carbonell: 2010).

Otros han preferido llamarlo constitucionalismo avanzado o constitucionalismo de los derechos (Sartre Ariza: 2003), mientras que algunos, en España, por ejemplo, se muestran renuentes frente a esta idea; y prefieren confiar —aceleradamente— en la semántica constitucional (no usurpadora de la democracia), antes que apostarle a la subjetividad que implica esta discursividad (García Amado: 2006) que hace imperante, entre otros, la necesidad de una teoría de los valores (Habermas: 1998) para poder concretar dichos contenidos con altas cargas ontológicas (Arango: 2007).

2.1. ¿Emancipación desde el derecho?

En este contexto, e inspirados por este éxtasis teórico, la alternativa de defender un proyecto de reinvención de la emancipación social, podría conllevar a una defensa de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana (García y Uprimny: 2004), que por supuesto está nutrida de los elementos mencionados.

Como podremos notar, la experiencia de la Corte parece tener una relación tímida con lo contra-hegemónico, es así como Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas replanteando, o más bien retomando a Laclau y Mouffe revisan el concepto de hegemonía; visto esta vez, no como algo pre-constituido, sino más bien como un concepto abierto, maleable, construido. Aquí, los autores se preguntan sobre la relación entre Derecho y cambio social, para tomar como premisa: la idea de que la injusticia y la desigualdad es una realidad que debe subsanarse (Encinales: 2011). El derecho funcionaría como producto de la construcción social. En este estudio se abandonan las posturas tradicionalistas frente a la Sociología jurídica, para abordar “los problemas del derecho desde la práctica social, es decir, desde la investigación empírica, pero sin abandonar su dimensión crítica” (Encinales: 2011, 141).

Es así como intentan resaltar algunos casos interesantes de emancipación desde la jurisprudencia progresista, los cuales han incidido en la formación social colombiana, en donde dichas sentencias se muestran como ensayos de nuestra sociedad capaces de realizar una verdadera transformación (Gaviria: 2002a), revelándose, en muchos casos, contra intereses hegemónicos esenciales (Gaviria: 2002b).

Uprimny y García Villegas no niegan el rol ideologizador y dominante de los derechos, sino que ponen su acento en la esquizofrénica y ambigua tendencia de la corte, la cual navega en una “zona fronteriza entre debilidad institucional



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y prácticas sociales emancipatorias” (García y Uprimny: 2004, 463-515). En la primera, se evidencia la manufacturación jurídica con fines dominantes y, en la segunda, tomándose en serio su función y apropiándose del derecho como instrumento de resistencia.

Es difícil disimular , y ello tampoco es nuestra pretensión, frente a esta zona fronteriza el tan agitado activismo judicial, que más que necesario es, en términos, Habermasianos, fácticamente inevitable, pero no por ello deja de ser normativamente dudoso, que ha sido inspirado en una serie de fracturas y estancamientos políticos que encapsulan los problemas sociales, como si las fuerzas políticas hubieran renunciado a desarrollar la Constitución (García y Uprimny: 2004, 515); y, entre otros motivos, en el debilitamiento de las fuerzas constituyentes: creándose un insoportable vacío, que debe ser llenado, según los autores, por el tribunal constitucional.

Algunos actores sociales frenados por un contexto de violencia, ven reducidas sus prácticas contestatarias a estériles e impotentes manifestaciones, lo cual los hace acudir a la instancia constitucional y no a la movilización política. En donde el activismo judicial de la Corte ha creado una “especie de alianza contra-hegemónica tácita entre [esta] y ciertos sectores sociales excluidos y atropellados, para desarrollar los valores emancipatorios en la carta de 1991” (García y Uprimny: 2004, 478-515).

Esta idea, en cierta forma, podría servir, en apariencia, de puente para concebir la interpretación constitucional como otra de las instancias de resistencia popular (Sanín: 2009); la cual no puede ser medida en términos exclusivamente de adeptos, como si fuera un reality; ni tampoco —expresamente— en términos de lenguaje constitucional. Bien la advertencia de Ricardo Sanín: todo “no depende de matrices lógicas y derivaciones, de 23 sub-reglas que desarrollan sub-principios”, (Sanín: 2009, 87) en síntesis, todo (el discurso), como veremos más adelante, no se puede encarcelar dentro del bunker de la democracia constitucional y lo que ésta puede ofrecernos3.

García y Uprimny, a pesar de ello, empiezan presentando y evaluando el potencial emancipatorio que el derecho puede tener para algunos movimientos sociales y grupos minoritarios desde la jurisprudencia constitucional. Tal es el caso de grupos indígenas, como los U’WA, en donde la Corte a través de su jurisprudencia ha hecho efectiva algunas reivindicaciones, como por ejemplo, limitaciones a multinacionales (OXY) con respecto a la minería, defendiendo así el concepto sagrado de tierra en esas comunidades; respeto por algunos castigo físicos impuestos por la justicia especial indígena —frente, por ejemplo, a las normas del bloque de constitucionalidad—.

3 Véase en este punto: Lascarro Carlos, Lascarro Diemer y Martínez Leonel (2012)


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Otro caso particular es de los sindicalistas, en donde la Corte, si bien, no puede imponer cambios estructurales, si puede frenar, por lo menos parcialmente la arremetida del Estado contra los derechos de estos. En este caso, la Corte funcionaria como un símbolo circunstancial, limitado, pero no insignificante, que acude solo en casos de indefensión. Aquí, la lucha política, insisten Uprimny y García Villegas, debe ser articulada con la jurídica a través de la acción de tutela: la cual es el dialogo entre excluidos, oprimidos y jueces. Podría ser la forma de escuchar a las voces ocultas.

En los movimientos homosexuales, las decisiones de la Corte, en general, han sido consideradas como avanzadas, pues, han logrado incluso “haber trascendido el campo jurídico, en la medida en que han fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales” (García y Uprimny: 2004: 486): un efecto simbólico plausible en la jurisprudencia, que desafortunadamente ha sido reducido perversamente por las manifestaciones de discriminación hacia estos grupos. Aquí la lucha se centra en un reconocimiento cultural, mucho más que en una lucha política (abordada, como refieren García y Uprimny, desde los canales del Derecho).

Desvelándose por los efectos de las sentencias, y no alucinando por su fundamentación, César Rodríguez y Diana Rodríguez (2010) en su conocido trabajo Cortes y cambios sociales, acentúan la especial relevancia en el discurso de los derechos, que cobra la sentencia T 025 de 2004. En esta, la Corte Constitucional a través de la figura del estado de cosas inconstitucionales hace visible la problemática del desplazamiento forzado en Colombia, en este caso estructural para el constitucionalismo latinoamericano.

La corte mediante el efecto de sus fallos (incluidos los simbólicos y no solamente los directos) pone de manifiesto “el uso del derecho por parte de movimientos sociales”. Se resalta que no es necesario soslayar la imaginación institucional de los jueces para poder lograr transformación social en contextos políticos anquilosados (atrofiados) (Rodríguez C. y Rodríguez D.: 2010).

Ponen de manifiesto, que si bien es cierto, los fallos de un tribunal constitucional no necesariamente producen el exacto cambio esperado, deseado, pero, si “pueden ayudar a redefinir los términos de las disputas entre grupos sociales, tanto en corto como en largo plazo” (Rodríguez C. y Rodríguez D.: 2010, 23). La Corte así, re conceptualiza en el imaginario público problemas trascendentales como el desplazamiento, “que ahora tiende a ser visto como un problema de derechos humanos, antes que una consecuencia del conflicto armado”.

Pero, el caso de más “agresividad” contra-hegemónica es, como manifiestan Uprimny y García Villegas, el de los deudores hipotecarios UPAC (unas 8000 personas de clase media a punto de perder sus viviendas). La Corte aquí frena



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los lineamientos de una economía de mercado, no exenta, por supuesto, de mercenarios ataques desde las engorrosas élites políticas y económicas, ordenando, entre otros, la reliquidación de créditos, vinculación de la UPAC a la inflación, prohibición de la capitalización de los intereses, tendiendo, en general, a proteger a los deudores; suavizando así, la morbosa relación entre derecho y economía.

Se crea entonces, “una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en argumentos constitucionales” (García y Uprimny, 2004, 490), la cual logra articular prácticas sociales emancipatorias, pero desafortunadamente, por algunos obstáculos, dichas “decisiones de la corte [no] se traducen en un mayor acceso a vivienda, en el futuro, por parte de los sectores pobres” (García Y Uprimny: 2004, 491).

Desde esta perspectiva somos empujados a afirmar: cómo la jurisprudencia progresista ha sabido trabajar con el carácter ambivalente (Brown), ideologizador (Mejía Q.), con el constitucionalismo de papel/aparente (Tobón), para atribuir el verdadero rol que cumplen los tribunales, los cuales al parecer operan, no solamente, con funciones hegemónicas, sino que, como se mostró a través del análisis de Uprimny y García Villegas, se da también un “desencadena[miento] de expectativas sociales insospechadas de grupos y movimientos sociales que incorporan la lucha judicial por los derechos como parte esencial de su lucha política” (García y Uprimny: 2004, 492): reactivando así la esperanza colectiva.

En este punto, la jurisprudencia parece preguntarse sobre la relación entre lo jurídico y lo simbólico, para concebir y a la vez saber trabajar, con la idea de que existen estrategias de poder y de dominación que están al servicio del lenguaje jurídico, y que constantemente son utilizadas por este (García Villegas, 1993): se desvanece así la idea de que la ineficacia es algo solamente accidental, para ver como esta es deliberada, planeada: es una visión estratégica del discurso no solamente constitucional (García: 1993): evidenciándose entonces la eficacia simbólica del derecho.

Pero García Villegas va más allá, nos enseña como en el constitucionalismo la eficacia simbólica de la norma constitucional, y esto ya lo había advertido Valencia Villa (1987) e incluso lo reafirma (2010), radica en la potencialidad discursiva (y/o retórica) que tenga esta para generar cambio en la realidad social “más que en su capacidad para imponer, como norma, dicho cambio” (García: 1993, 152). Para decirlo con Žižek (2001), se nos muestra un tumulto espectacular (de normas), las cuales, al parecer, responden al interrogante de qué tenemos que cambiar, para que en última instancia, no cambie nada.


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Retomemos uno de los ataques más contundentes disparados por Uprimny y García Villegas en contra del constitucionalismo crítico, en particular, aunque no solamente, contra Mejía Quintana (como ya veremos): poner de manifiesto cómo “el derecho judicial progresista ha servido más para articular prácticas anticonformistas que para aplacar la rebeldía” (García y Uprimny: 2004, 491). Se aprecia, entonces, una práctica constitucional, contrario a lo que se cree, no debilitando los movimientos contestatarios y críticos, sino fortaleciéndolos: “crea conciencia política emancipatoria [en] algunos grupos sociales excluidos, [además] proporciona estrategias posibles de acción legal y política para remediar la situación de los afectados” (García y Uprimny: 2004, 491). Siembra, a veces, un espíritu anticonformista.

Este potencial emancipatorio no es fácil de manejar en escenarios como Colombia, donde la Corte vive dramáticamente atrincherada por: (1) constantes peligros, que se traducen, en el peor de los casos, en posibles reformas para la eliminación de dicha instancia. (2) para protegerse de ello retorne a una visión conservadora de la Constitución, volver a la ortodoxia secular de la jurisprudencia Colombiana (que, según los neo-constitucionalistas, desapareció a partir de 1991). Y (3) constantes críticas, “insultos” por parte de economicistas y sus hermanos gemelos: las élites políticas, las cuales —al parecer— opacan (y esto hay que ponerlo en suspenso) el apoyo de la opinión pública.

Además, Uprimny y García Villegas consideran que “la realización de las promesas emancipatorias de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los jueces constitucionales”, pues las patéticas cualidades de nuestro entorno social pueden hacer pensar que no es la Corte la que opaca la lucha política, sino más bien, las extremas desigualdades, alojadas junto a la exclusión, y su pariente político: la violencia.

Siguiendo a Uprimny y García Villegas, es posible aceptar que el Estado puede dejar de ser circunstancialmente el ogro filantrópico que nos enseñó Octavio Paz, es decir, una sociedad débil dominada por un estado fuerte (Pérez Luño: 2007), y ser, una sociedad no necesariamente débil defendiéndose, desde un tribunal constitucional, de un Estado (entendido como gobierno/parlamento) insoportablemente fuerte.

2.2. (Des)apegos del neo-constitucionalismo.

Dichos contenidos parecen evaporarse cuando se acude a una teoría alternativa del derecho, visto como campo de batalla política. Para decirlo con Žižek, hay que mirar el trasfondo que genera tales arrebatos, es necesario entonces, mirar al sesgo de estas premisas. Es así como algunos autores cuestionan la forma como se conciben las constituciones:



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2.2.1. Mejía Quintana y algunos ruidos de Wendy Brown frente al peligroso lenguaje de los derechos

Señalan, como el ropaje del derecho en general, y el discurso de los derechos fundamentales en particular; piensan las constituciones como procesos acabados y contra hegemónicos en sí mismos, con ideas elocuentes de contenidos vanguardistas y garantistas (Mejía: 2009a, 132), e incluso progresistas, anti formalistas, que desembocan en un acelerado intento de legitimar la desenfrenada esperanza/ilusión de la conciencia jurídica, por ejemplo —colombiana—, ha consignado en ella: catalogándola como emancipatoria (Gaviria: 2002), sin tener en cuenta, por ser factores de minúscula importancia, “Preguntas sobre su legitimidad, el contexto político que la[s] generó, las tensiones internas que se dieron a su interior” (Mejía: 2002, 2), preguntas que las lapidarias afirmaciones del llamado (neo) constitucionalismo da seguramente por muertas.

La Constitución, en su formación, era ecléptica, por su origen transnacional; analítica (extensa y compleja) y, además, abierta (pues “exige el más amplio desarrollo legal y jurisprudencial”) (Valencia: 2010): permitía un “proceso de cambio de la republica señorial bipartidista a la democracia pluralista”, pero, inmediatamente, anunciaba signos de debilidad, escamoteados por mera opinión pública, ausencia de inclusión, no participación de la sociedad civil, y, por supuesto “partidos políticos, con su hegemonía y prácticas camaleónicas, consegui[endo] que el congreso, aun con la simbólica presencia de la izquierda y las minorías, continúe siendo la caja de resonancia del gobierno” (Mejía: 2005, 30) y no una verdadera oposición de representación popular.

Además, ésta (la Constitución de 1991) desde el optimismo del (neo)constitucionalismo quiso silenciar sus estigmatizantes antecedentes: convirtiéndose en una trampa, la cual logró pasar desapercibida debido a los deseos postergados de una sociedad con hambre de paz y sed de justicia, y lograr así, las elites constitucionalizar la mentira; lo cual dio como resultado la constitucionalización política de la exclusión (de ciertos grupos), que haya sido un acuerdo de mayorías y no un consenso y ello hace, entonces, según Mejía (2006), carecer de justificación moral a la Constitución.

Abandonando y fraccionando irresponsablemente su pasado, la Constitución, bajo la retórica de los derechos, plantea el paraíso de estos y supone, a través de su jurisprudencia, la cual viaja acompañada de las descargas protagónicas de los derechos fundamentales, con ínfulas o pretensiones crítico-emancipadoras, un discurso progresista (liberal-social), el cual, en realidad, no es más que una jurisprudencia ideológica y subjetivizadora, “la cual mimetiza el rol de la corte como instrumento de control y exclusión social de toda la disidencia que no se pliegue a su texto” (Mejía: 2009a, 133).


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Este es el espacio fértil para plantearse, ineludiblemente, dicotomías conflictivas, como libertades individuales/propiedad privada, aquí, seamos sinceros, nos dice Sanín (2009): las primeras terminan siendo mitologías. Se juntan las “dos filosofías” galopantes del constitucionalismo colombiano (Tobón: 2010): neo (o nuevo) constitucionalismo y neoliberalismo. Dejemos de evadir la cuestión quemante y despidamos el cinismo: “una Constitución —escribe Andreas Kalyvas— puede ser más democrática sin ser liberal y un sistema de libertad netamente privada funciona mejor sin democracia” (Sanín: 2009, 70).

Aquí, debemos problematizar, más no resolver “el carácter emancipatorio que ha querido endilgársele a la Constitución del 91, mostrando porque, tras esa apariencia se esconde un proyecto de exclusión hegemónica con el cual las élites Colombianas han perpetuado su esquema histórico de dominación”; debemos cuestionar esta sospechosa pretensión (Mejía: 2003, 1; Mejía: 2012, 202). Por tanto, su camino es, como revela Wendy Brown (2003), en la misma línea que Mejía, un discurso mixto, ambivalente, paradójico, que se alimenta de su fantasmagórico ideal emancipador, pero que puede efectivamente ser “la más hueca de las promesas vacías” (Brown: 2003, 83); en donde los derechos nos confunden: nos emancipan y nos dominan, nos protegen, pero nos regulan. Brown nos invita a preguntarnos por lo que se pierde con los derechos, y, lo que estos pueden ofrecernos; no tomando partido a favor o en contra de estos, o preguntándonos si estos como tal son emancipatorios, lo que la desgasta es “cuestionar las diferentes e inconstantes maneras en que operan los derechos a través de la historia” (Brown: 2003, 83).

Ello la lleva a ver los derechos como significantes multiformes e irresueltos: los cuales varían a través de la historia, operando con y en un idioma ahistórico, acultural y acontextual: la importancia sobre dicho discurso solo cobra relevancias si se tienen en cuenta las condiciones históricas y los poderes sociales dominantes (Brown: 2003). Aquí explicita su posición frente a los derechos, que estos están recortados (son “minusválidos”) como proyecto emancipatorio, cuando más, pueden constituir apenas una etapa de este proyecto, o, ser apenas un registro discursivo.

El discurso de los derechos parece que nos obnubila, nos enceguece. Brown intenta desde Foucault quitarnos la venda, y nos presenta los derechos como aquella máquina discursiva que contempla a los sujetos desde un panóptico: no sólo como posicionados por el poder, sino como efectos del poder, como formados o producidos por él, y simultáneamente padeciéndolo y ejerciéndolo.

2.2.2. Un corto paréntesis: un pequeño sí a los derechos

Patricia Williams, a diferencia de Brown, se muestra más a fin con la lucha política que puede desprenderse del discurso de los derechos, sin



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necesariamente desmembrarse de esta. Considera, por ejemplo, que esta es una forma efectiva para los negros, pues “el vocabulario de los derechos le habla a un establecimiento que valora el disfraz de la estabilidad, y este es el establecimiento del que debe provenir el cambio social hacia lo mejor (ya sea dado, tomado o contrabandeado” (Williams: 2003, 47-73).

Los derechos elevan del estatus del cuerpo humano a ser social, en aquellos excluidos que han sido negados. El problema, para Williams, no radica intrínsecamente en los derechos, pues “no es que el discurso mismo sea restrictivo, sino que existe un universo referencial restringido […es decir…] los peores momentos históricos de este país (refiriéndose a Estado Unidos) no pueden atribuirse a la afirmación de derechos sino a una falla en el compromiso con [estos]” (Williams: 2003, 64).

La autora, defensora de la Critical race theory, no piensa decirle a adiós a dicho discurso, debido a su inutilidad, como señalan, por ejemplo los Critical Legal Studies y en particular Mark Tushnet (Rodríguez: 1999), pues más que ayudar pueden ser perjudiciales, cree que hay que intentar volvernos multilingües en las semánticas para poder conversar con los derechos, para evaluarlos. Ello implica tener en cuenta, entre otros, el uso de las palabras, las experiencias: una percepción múltiple para entrar “en el cuadro” del otro, estirar la imaginación, lo que ella llama una transliteración completa de la experiencia del otro (Williams: 2003); o para decirlo con Rorty (1991): “un nosotros más sensible y abierto”, en donde la Literatura puede, efectivamente, desde la educación, cumplir un rol trascendental en la vida pública (Nussbaum: 2010), en el Derecho (Nussbaum: 2006), y en particular en la interpretación constitucional (Nussbaum: 1997).

Retomando el caso colombiano, Brown, y su preocupación (profundamente Marxista), es reproducida por Mejía Quintana, no solamente frente a la emancipación, sino también frente a lo que parece ser su irritante acompañante, la alienación. Esta se presenta como un perverso síntoma que vehiculiza en lo jurídico y envuelve en el peligroso juego de los derechos a la sociedad, para así, colonizarla. El derecho se presenta con una personalidad de sofisma engañoso que, primero, desarrolla desapercibidamente los procesos de cosificación y subjetivación, y segundo, cataliza la alienación antes que constituir una alternativa de emancipación (Mejía: 2009b, 23).

Lo anterior sirve para poner de manifiesto los contundentes cuestionamientos, un poco menos punzantes que los de Valencia, pero tan ácidos como los de Brown, de Mejía Quintana, acerca del discurso de los derechos y la jurisprudencia progresista. Este reconoce, e incluso insiste, en que su función debe ser reconocida, pues desde allí se pueden lograr determinadas reivindicaciones y constituir una instancia de resistencia inmediata, pero


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lo que demanda como oscuramente problemático es que “no es adecuado atribuirle una función emancipadora […pues] ésta carece de mecanismos para lograr dicho fin” (Mejía: 2009, 133a).

Ésta solo dibuja un rol ideologizador, darle otro distinto conlleva al riesgo de apaciguar los movimientos críticos y contestatarios, transfiriendo lo político a procedimientos institucionalizados (Sanín, 2009). Es por eso la necesidad de darle un estatus de resistencia inmediata a la jurisprudencia liberal-progresista de la Corte Constitucional4 (Mejía: 2009ª).

Los derechos son, entonces, para Mejía Quintana y para la excursión (crítica) que viajó al constitucionalismo: el escudo argumentativo y simbólico para lograr imponer la dominación hegemónica, la cual, a través de la jurisprudencia podría amarrar las potencialidades emancipatorias efectivas y reales, necesariamente políticas y contestatarias, a sencillos pero absolutamente engañosos espejismos jurídicos (Mejía, Q., 2009a); cuya función es subsumida permanentemente por el sistema en su propio favor (Mejía: 2009b, 23).

A pesar de ello, Mejía (2009b) reivindica el papel de la jurisprudencia constitucional, es decir, no niega que algunas prácticas jurisprudenciales generen avances. Lo que le preocupa es denunciar la forma como ha operado el discurso de los derechos (fundamentales), los cuales son presentados (en la versión Uprimny-García, por ejemplo) como instrumentos de resistencia, cuando en realidad dicho discurso (el del neo-constitucionalismo) ha intentado desapercibir el dispositivo hegemónico que yace en ellos.

Para decirlo con Brown, como hace la autora partiendo de Marx, y a través de un registro Foulcaultiano: “los derechos parecen enterrar discursivamente los mismos poderes para cuya contestación fueron diseñados” (Brown: 1995, 11): al parecer, su discurso extiende cada vez más la distancia entre emancipación política y la emancipación social, verdadera, humana.

2.2.3. Otro des-apego: Gilberto Tobón Sanín y el constitucionalismo aparente.

La ideología en el discurso jurídico opera como justificador de dicha discursividad. Esto lo presenta como un discurso represivo y alienante, lo cual, por supuesto, le cercena la posibilidad de abrir una brecha, un espacio de apertura democrática, para poder así, revertir su carácter hegemónico (Tobón: 2002). Los antagonismos se instauran también dentro de la forma jurídica, por consiguiente, ésta es contradictoria. Al intentar revertir dicho carácter

4 “Ojalá que los tribunales estén al servicio de la emancipación social, pero me parece —sostiene Roberto Gargarella— que si alguien está comprometido con la emancipación social, mejor que empiece a mirar más allá de los tribunales”, en Lascarro, Carlos, Lascarro, Diemer y Martínez (2013).



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hegemónico (del discurso jurídico) se puede pensar en la instauración de un desorden y caos frente a la seguridad jurídica de la palabra dicha y del bien ordenado abecedario del derecho (Sanín: 2009), es decir, se puede pensar en un retorcimiento de lo jurídico (el orden, la razón) antes de pensar en un fortalecimiento de lo político.

Es así como Tobón muestra su desconfianza frente al discurso de los derechos, al poner de manifiesto cómo a través de lo que él llama violencia legal se reprimen o congelan las subjetividades políticas, subyugándolas en el “nudo” de lo jurídico, des-potencializándolas, por fracturar, por ejemplo, los límites semánticos que el discurso constitucional plantea. Esta discursividad además, es unidimensional, pues sólo permite ver los gráficos diseñados por la maquinaria jurídica (Tobón: 2002, 20). La tesis central de Tobón es revelar el carácter ideológico del derecho, esto es, como auto-justificador, mistificante de la realidad social, el cual presenta —en palabras de Michael Maile, citado por Tobón— “una falsa transparencia” que cree que “lo real es lo inmediatamente dado” (Tobón: 2002, 21): la norma jurídica.

Es de esta forma como Tobón es escéptico frente a la idea de iusnaturalismo y de positivismo (y a cualquier molde retórico que se inscriba dentro de los causes de la teoría jurídica). Ataca primero al positivismo, desde los disparos de Roland Weyl, quien considera al legalismo como una odiosa forma de oscurantismo: empujándonos a renunciar a la crítica, navegamos así, “en un terreno de falta de preparación, de ineptitud para la crítica” (Tobón: 2002, 22); y segundo, al iusnaturalismo, con su trillada idea de justicia, la cual termina encauzada en la misma dirección ideológica que la anterior: se expresa el aspecto calculador (por no decir el espectáculo calculador) “terriblemente” anunciado —mucho antes por Max Weber—.

Los planteamientos discursivos son ideológicos (acríticos). Razón por la cual la filosofía del Derecho también, según Tobón, es ideológica5. Explica la realidad apuntando a los antagonismos sociales. La ciencia, lo hace desinteresadamente, objetivamente; esto es, para Tobón, un marxismo crítico y no oficial: un marxismo radical en el sentido de que “supone una crítica permanente a toda forma jurídica” (Tobón: 2002, 26), en donde el discurso jurídico se afinca sobre la categoría de sujeto jurídico y sus respectivas connotaciones ideológicas como sujeto libre e igual.

Para decirlo con Pashukanis, el sujeto es el átomo de la teoría jurídica, un sujeto totalmente pre-fabricado, un cyborg (Sanín, 2009) —que flota encantado en una desabrida igualdad y aterriza desencantado en una penosa desigualdad—.

5 Para Tobón la Ideología deviene, como en la crítica tradicional marxista, que Slavoj Žižek (2004) llama lectura sintomal de la ideología, en “falsa consciencia”.


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A pesar de esto, Tobón acepta el carácter mixto (como hace Mejía, Brown y Williams, esta última desde una posición mucho más optimista) del Derecho como realidad opresora y, en cierta dirección emancipatoria, eso sí, “en ciertos casos y dentro de ciertos límites” (Tobón: 1998, 14).

Más recientemente Tobón (2012), como al parecer es usual en él, revuelve las aguas negras, más no se contempla a verlas; las agita y hace aparecer las “pirañas”, en su crítica al constitucionalismo. La desgraciada faceta del constitucionalismo, la cual, como “disfruta” en decir Tobón, sirve para ridiculizar a la sociedad colombiana, que “ha terminado por embrutecerse y corromperse como su clase dirigente, [que] ni siquiera reclama sus derechos… se da [entonces] un círculo infernal de reproducción de las condiciones de atraso, marginalidad y opresión en que vive la mayoría de la población” (Tobón: 2012, 212).

El profesor Tobón, un “oxidante” más de la jurisprudencia progresista y crítico-emancipatoria, considera que las fuerzas sociales en Colombia, engordadas bochornosamente por la democracia gansteril (nutrida del narcotráfico, violencia, etc.), nos llevan hablar de constitucionalismo aparente (termino anunciado mucho antes, ver al respecto: Tobón: 1998, 244), fallido, pues el Estado patrimonial, llamado ahora Estado constitucional, funciona más bien como una hacienda, en donde el presupuesto es el botín de guerra de los partidos de turno, y la caricatura de la democracia, que no es nada más que la “descentralización de la corrupción” y una desafortunada atadura del cordón umbilical del país al latifundismo, hizo, entre otras, que nuestra historia constitucional fuera un simple registro de actas de sectores triunfantes en la contienda militar (Tobón: 2012).

De esta forma la Constitución del 91 —en este panorama— surge y se desarrolla dentro de una filosofía política que navega agitada en un amargo dualismo contingente: ideología social-demócrata y (neo)liberal (Tobón, 2002). En este contexto, más que preguntar por las argumentaciones jurídicas sobre su procedencia, es más importante, e incluso obligatorio, cuestionar cuáles eran los “factores reales de poder” (Lasalle) detrás de la constituyente” para generarla. (Tobón: 2012, 214).

Y frente a su gran defensa, la acción de tutela, como mecanismo protector de derechos fundamentales, es necesario mostrar cómo se refleja cansada, desgatada, sobrecargada, aterrada, como escribe Tobón, en una especie de combate judicial exasperante: atrincherada entre la amenaza, no solamente de reformas para debilitarlas (Tobón: 2012), sino también, ataques como la sostenibilidad fiscal. Es acusada de despilfarrar los recursos de la nación. Es el “disipador” involuntario que necesita tutor. Es el lugar en donde los derechos fundamentales, más que ser pensados como la gran conquista del



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Estado constitucional: otorgándole al ciudadano la posibilidad de gozarlos y disfrutarlos, estos terminan siendo, más bien, una forma más de padecimiento, (Tobón: 1998).

En síntesis, Tobón cree entonces que el Derecho (y su discurso) son una gran conquista, pero son a la vez el mayor medio de sometimiento. El discurso de los derechos puede, a veces, mostrarnos simplemente una cartografía imaginara de nuestro mundo constitucional, pero de manera paralela cercenarnos la posibilidad de contemplar nuestra geografía real.

Es esto lo que hace que de la Constitución (de 1991) cuelgue un aviso publicitario, anunciando que está en riesgo de convertirse en una carta de batalla más, su semáforo está en rojo (el turbulento escenario que la rodea), esperando atentamente para dar vía libre en doble carril a la autopista que conduce a la guerra: el trance de la guerra de los derechos al derecho de la guerra, de la guerra reglada.

concLusIones

Si bien es cierto, el proyecto político colombiano de 1991 significó un ajuste en términos de constitucionalismo: un trance del paradigma positivista (decimonónico) —atosigado, muchas veces, por aditamentos metafísicos de corte iusnaturalista— a la concepción (neo) constitucionalista de los derechos: haciendo posible acudir a la idea de justicia en nombre de la Constitución. Pero lo que parece aún más cierto es la dificultad de sostener (y con ello auspiciar) un proyecto emancipatorio desde el Derecho, en particular desde el tribunal constitucional, pues como vimos es muy tímida su relación con lo contra-hegemónico.

Con un discurso mixto de los derechos, con un constitucionalismo aparente, concluimos, con Brown, de que darles este rol “no es condenarlos, es más bien, negarles cualquier lugar predeterminado en una política de emancipación, e insistir en cambio en la importancia de desestabilizar constantemente ese lugar” (Brown: 2003, 78), ese estatus.

Este discurso, el de los derechos, ejemplificado en el tribunal constitucional como reductor de complejidad social, por un lado, puede constituir una instancia de resistencia inmediata y lograr ciertas reivindicaciones, lo cual, por supuesto, debemos resaltar; pero por otra parte, es necesario problematizar el rol emancipatorio que ha querido endilgársele a la práctica constitucional en Colombia, señalando que la lucha política no puede estar subordinada siempre a rituales jurídicos, pues se podría debilitar con ello, los movimientos críticos y contestatarios y con ello las luchas populares.


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Debemos entonces, principalmente, establecer cuáles son los procesos de resistencia que el derecho vehiculiza (Mejía: 2009b), para en últimas entender que la interpretación y práctica constitucional debe estar encauzada a constituir una instancia de resistencia popular más, contra-hegemónica, pero difícilmente emancipatoria.



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GLobaLización y reforMa deL Poder judiciaL: Los orGanisMos internacionaLes y Las Luchas Por La adMinistración...


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Andrés-Mauricio Guzmán-Rincón*

Globalización y reforma del Poder Judicial: Los organismos internacionales y las luchas por la administración de justicia en Colombia

Globalization and the reform of the judiciary: The inter-national organism and the fight for the administration of justice in Colombia

Fecha recepción: 15 de diciembre de 2012Fecha de aprobación: 19 de marzo de 2013

ResumenLos organismos internacionales han desempeñado un rol protagónico en la promoción y difusión de reformas institucionales en los últimos años, por esta razón desde una perspectiva socio jurídica se identifican sus peculiaridades, haciendo énfasis en las instituciones financieras internacionales y en las agendas de reforma a la administración de justicia en Colombia. Las dinámicas en el caso colombiano, permiten identificar con mayor detalle las tensiones en su concepción, principalmente el intento de armonizar la economía de mercado con la democracia, las interacciones entre actores nacionales y trasnacionales y las disputas por el sentido de la función judicial en el contexto de la globalización.

AbstRActThe international organisms have played a leading role in the promotion and diffusion of the institutional reforms in the last years, therefore from a socio juridical perspective, this paper identifies their peculiarities, emphasizing in the international financial institutions and the strategy of the reform to the justice administration in Colombia. The dynamics in the Colombian case, allows to identify with higher detail, the tensions on its conception, mainly, by trying to harmonize the market economy with the democracy, the interactions between the national and transnational actors and the disputes for the sense of the judicial function in the globalization context.

∗ Abogado y magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá, magister en derechos humanos y democratización de la Universidad Nacional de San Martin de Buenos Aires; docente y consultor independiente. Correo electrónico: [email protected]

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 87-124andrés-Mauricio GuzMán-rincón

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Palabras clave: Reforma judicial, Estado de Derecho, Instituciones Financieras Internacionales, dere-cho y sociedad.

Key words: Judicial reform, Rule of Law, International Financial Institutions, law and society.

IntroduccIón

El reciente intento de reformar la justicia en Colombia por cuenta del gobierno del actual presidente de la República Juan Manuel Santos, culminó en un estrepitoso fracaso. Luego de dos años de negociaciones

con los sectores políticos del país, el gobierno había logrado la aprobación en el congreso de la República del proyecto de acto legislativo que le daba vida; sin embargo algo había fallado, congresistas de la coalición de gobierno y partidarios de su predecesor Álvaro Uribe, durante la conciliación del proyecto luego de surtirse el último debate, incorporaron a su texto nuevas disposiciones que de forma ostensible incrementaban sus intereses personales (y los de los magistrados de las altas cortes) y en buena medida, garantizaba la impunidad de sus colegas que habían sido investigados durante el periodo del gobierno anterior por mantener vínculos con el paramilitarismo. A falta de la sanción presidencial, requisito imprescindible para que el proyecto se convirtiera en una verdadera enmienda constitucional, el gobierno le brindó apoyo a pesar de manifestar cierto descontento con la labor de algunos congresistas durante la conciliación. Sin embargo, debido a que los medios de comunicación pusieron de presente las irregularidades del proceso y alertaron sobre los inminentes peligros que se avizoraban por su aprobación y la creciente indignación ciudadana que por las redes sociales manifestó masivamente su repudio; el presidente de la República, días después en un hecho sin precedentes, objetó el proyecto haciendo uso de una facultad constitucional, para posteriormente, convocar al congreso a sesiones extras con el fin de hundir el proyecto, aduciendo la necesidad de evitar graves inconvenientes en el diseño institucional del país. Días después aunque con algunas resistencias se sepultó la iniciativa. La crisis política parecía haberse superado, aunque persistían cuestionamientos sobre la actitud del gobierno y de los congresistas, así como sobre los magistrados de las altas Cortes quienes guardaron silencio a pesar de las prebendas que el proyecto incorporaba para ellos.

Esta experiencia, evidencia que las reformas judiciales se encuentran atravesadas por múltiples tensiones, debido a que su significado y alcance termina siendo el resultado de las pugnas por el poder entre los actores involucrados, algunos con la intención de lograr cambios, otros con el fin de ejercer resistencia frente a estos o de obtener ciertos beneficios. La discusión política sobre el sentido y el rol que debe cumplir la administración de justicia, se encubre en ocasiones



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con cuestiones de carácter técnico o de ingeniería institucional en un contexto en el que se lucha constantemente por su sentido y configuración.

En el presente texto, se hace una reconstrucción de las agendas de reforma judicial implementadas en Colombia durante la última década, donde se identifican claramente las interacciones con actores transnacionales, que desde los noventa, promueven y difunden transformaciones institucionales orientadas al mercado y al mantenimiento de la democracia liberal. Estas interacciones evidencian una articulación entre la estrategia global de reforma, con la que ha sido desplegada por actores nacionales, principalmente aquella que ha contado con el impulso del poder ejecutivo. Las coincidencias entre proyectos de reforma a la justicia en el ámbito global y local, revelan que más que imposición del centro a la periferia, éstas son el fruto de complejos acuerdos y negociaciones entre las élites y los poderes en el ámbito internacional.

El énfasis aquí adoptado, se centra principalmente en el análisis de las reformas apoyadas por las Instituciones Financieras Internacionales, en la medida en que sus programas han abarcado una gran diversidad temática y desde hace unos años ha prestado apoyo técnico y financiero significativo a iniciativas que desde la aproximación al análisis económico del derecho, promueven el mercado. La caracterización de esta estrategia sirve para identificar algunas tensiones entre el fortalecimiento del mercado y los objetivos de democratización, si se tiene en cuenta que algunas iniciativas de reforma lideradas desde la sociedad civil en materia de derechos humanos, han recibido una menor atención por cuenta de los actores estatales.

Al final de cuentas, el objetivo del artículo, es ofrecer una visión comprensiva de las luchas por el sentido de la administración de justicia a partir de las agendas de reforma existentes. Se espera de esta forma incluir nuevos elementos para el entendimiento de las reformas a la justicia en el país y contribuir a los debates que en este sentido se han suscitado recientemente, teniendo en cuenta además que desde los noventas múltiples iniciativas de reforma a la justicia se tramitan en instancias políticas diversas y que han tenido una incidencia significativa en la transformación de la administración de justicia.

El texto se divide en cuatro partes:

En la primera, luego de contextualizar las discusiones en torno a la génesis de las reformas y a sus dinámicas en el ámbito internacional desde los noventa tras el auge de una nueva etapa del movimiento Derecho y Desarrollo, se señalan algunas herramientas teóricas útiles para la comprensión de este fenómeno desde una aproximación socio jurídica, por esta razón se especifica el rol de los organismos internacionales y específicamente de las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS) en el diseño, promoción y difusión de reformas y


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se identifican las tensiones existentes en las iniciativas de transformación institucional que han liderado.

En la segunda, se contextualizan las reformas a los sistemas judiciales en Colombia desde los noventas, donde se observa que al igual que en otros países latinoamericanos, el proceso que dio origen al nuevo pacto constitucional en 1991, implica que en la carta confluyan tanto los objetivos por lograr resolver los problemas sociales más urgentes como aquellos que pretenden llevar a cabo las transformaciones institucionales que requiere un modelo de mercado. Por esta razón, su coexistencia implica algunas tensiones que se agudizan en un contexto social y político en el que persiste el conflicto armado y ciertas prácticas autoritarias en el funcionamiento del Estado. Estas tensiones se reflejan en el ámbito de las reformas judiciales financiadas por la banca internacional, para lo cual se toman como ejemplo aquellas promovidas y financiadas por el BID.

En la tercera, se identifican algunas tendencias de reforma en la década siguiente a partir de las leyes promulgadas en el país, allí se observa que para el periodo comprendido entre 2000 y 2011, el contenido de éstas tiene relación directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales y mantienen cierta correspondencia con temáticas y tendencias de reforma que se vienen promoviendo en la región desde los noventa, las que primordialmente se enfocan hacia aspectos como la descongestión de los juzgados y tribunales; el fortalecimiento de la conciliación judicial y extrajudicial así como de otros mecanismos de resolución de conflictos, la modernización y mejoramiento del desempeño institucional particularmente en lo concerniente al sistema penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimización de los modelos de gestión y administración de la Judicatura, así como del archivo y publicidad de los fallos. Este marco normativo sin duda posibilita la adopción de los lineamientos de reforma que se vienen gestando en el ámbito global.

Dicha correspondencia permite evidenciar la articulación de los poderes locales con la agenda de reforma a la justicia promovida por organismos internacionales en el país, en la medida en que el conjunto de leyes aprobadas sirve de marco a las reformas promovidas mediante préstamos y cooperaciones técnicas. Asimismo esta articulación va a caracterizar el modus operandi de la cooperación, a través de la expedición de documentos CONPES, en los que se institucionaliza el proceso de financiación de reformas y se ordena que su contenido debe guardar correspondencia con los objetivos trazados en los planes de desarrollo gubernamentales y las agendas estratégicas de la Judicatura. De igual forma los gobiernos van a ser los principales actores, ya que corresponde a estos contraer los empréstitos y fortalecer los consensos necesarios para la puesta en marcha de los programas. Aspectos que se van a abordar en la cuarta parte.



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1. La centraLIdad de Los organIsmos InternacIonaLes en Las reformas judIcIaLes

En las tres últimas décadas, la reforma judicial ha cobrado una gran importancia en las agendas gubernamentales de América Latina y particularmente de las Instituciones Financieras Internacionales1. En efecto, la administración de justicia es considerada como un sector estratégico para el desarrollo económico en el contexto de la globalización del derecho2 (Rodríguez: 2005).

El fenómeno de las reformas judiciales, a pesar de ser un asunto relativamente reciente, tiene sus antecedentes en los años sesenta, período que coincide con el auge del Movimiento Derecho y Desarrollo. Este movimiento concentró sus esfuerzos en los trasplantes institucionales para lograr el desarrollo de los países del tercer mundo, básicamente a partir de la transformación de la educación legal y teniendo plena confianza en las tesis weberianas que destacaban el papel primordial del derecho racional moderno en la consolidación de la sociedad capitalista. Sin embargo, a finales de los setenta, los mismos promotores del movimiento vaticinaron su fracaso ante la ineficacia de las reformas en relación con la consolidación de Estados modernos y al mostrarse escépticos frente al carácter transformador del derecho en el proceso de modernización (Rodríguez, 2005).

A pesar del escepticismo reinante, a comienzos de los noventa, se revitalizaría el interés teórico por establecer las posibles conexiones entre derecho y desarrollo; en este punto, el auge del neoinstitucionalismo como corriente teórica, así como la promoción de programas de reforma por cuenta de las IFIS, fueron aspectos decisivos para iniciar una nueva etapa de dicho Movimiento, que también se inspiraría en los postulados fundamentales de la primera etapa en los sesenta (Uprimny & Rodríguez: 2003).

La revitalización del interés por la reforma judicial ocurre en un contexto muy particular en el que dos acontecimientos transforman la configuración política mundial: la derrota del bloque oriental comunista al término de la Guerra Fría y la transición democrática en América Latina (Carvalho: 2000). Estos hechos dieron lugar a la configuración de un consenso hegemónico que logró expandirse a través de complejas redes transnacionales: la instauración del neoliberalismo como sistema económico materializado en el Consenso de Washington y de la democracia liberal como sistema político (Santos: 2001).

1 Me refiero con esta denominación principalmente al Banco Mundial, al Banco Asiático y al Banco Interamericano de Desarrollo.

2 Sobre el proceso de globalización del derecho ver: Santos (2001).


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En este escenario, las reformas judiciales se conciben como mecanismos para adelantar transformaciones institucionales en los países, en las que confluyen objetivos como la consolidación del Estado de derecho, el impulso de las economías de mercado y el logro de la seguridad. En este proceso complejo de reformas, se revitaliza la idea de concebir al derecho como un instrumento de desarrollo en la que, a diferencia del período de los sesenta, i) se abarca una concepción sistémica de las reformas judiciales, en la medida en que se articulan a procesos de reformas institucionales más ambiciosos que involucran aspectos que van más allá de la educación legal, como, por ejemplo, la reforma del Estado3; ii) se incorpora una concepción restringida del concepto de desarrollo que coincide con los postulados del neoliberalismo, abandonando la vaguedad con la que este concepto había sido asumido en la primera etapa del Movimiento Derecho y Desarrollo (Uprimny & Rodríguez: 2003) y iii) las IFIS adoptan un rol protagónico en la promoción de estas reformas, que en los sesenta habían sido promovidas principalmente por algunas agencias de cooperación, el gobierno de los Estados Unidos y algunas fundaciones.

En consonancia con estas realidades, el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), transformaron sus políticas de intervención en los países a finales de los ochenta para incluir en ellas un componente de reformas institucionales. En estas reformas, el derecho se erige como un componente estratégico, bajo el cual se pretende consolidar el nuevo modelo de desarrollo, en un comienzo mediante la promoción de un nuevo marco legal acorde a éste, posteriormente, mediante la modernización de los sistemas de justicia y la implementación de mecanismos de descongestión, como los métodos de resolución alternativa de conflictos de carácter comercial. A partir de este momento, ambos organismos toman en serio el rol del sistema político en la consecución del desarrollo; por esta razón, el BID promueve la gobernabilidad democrática, mediante la cual se pretende una complementariedad y una articulación entre sistemas democráticos y economía de mercado, para lograr la sostenibilidad del modelo de desarrollo; y, por otra, el BM, al tener restricciones en asuntos políticos sobre su mandato, concibe las reformas judiciales como una herramienta útil para lograr dichas transformaciones institucionales, pero bajo la apariencia de iniciativas de carácter técnico basadas en el mejoramiento de los sistemas judiciales4.

3 Para Hammergren (1999), las reformas judiciales de los noventa adoptan una perspectiva sistémica y relacional en oposición a la perspectiva mecanicista que predominó durante los sesenta.

4 Los estatutos del Banco Mundial le prohíben a este intervenir en los asuntos políticos de los países miembros. Ahora bien, el BM desde los ochenta había diseñado una estrategia de desarrollo orientada al mercado, a la apertura y al fortalecimiento del sector privado, sin embargo, estos objetivos se realizaron parcialmente debido a la ausencia de un marco legal adecuado, es precisamente a partir de este diagnóstico que adopta iniciativas de intervención a las instituciones judiciales; es decir, gracias a esta estrategia, la reforma política que implica la transformación de un entorno institucional específico para el logro de los objetivos de desarrollo, adoptó el ropaje de una reforma de carácter técnico focalizado hacia los aparatos de justicia. Al respecto ver: CAJ: (2000) y Burgos (2000); en este último trabajo, se plantea que tanto la condicionalidad de los préstamos como la asistencia judicial



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1.1. Las peculiaridades de la intervención de los organismos internacionales

El rol protagónico de las IFIS y de las agencias de cooperación como la AID en la promoción de reformas institucionales a los sistemas de justicia se configura a partir de: i) la significativa financiación a programas de reforma en los países mediante préstamos y cooperaciones técnicas5; ii) la elaboración y difusión de marcos analíticos y teóricos para fundamentar las iniciativas de reforma; iii) la mediación entre las elites nacionales y la tecnocracia transnacional para consolidar acuerdos en torno a la necesidad y el carácter de las reformas; y iv) la difusión de experiencias y de saberes para lograr su expansión.

1.1.1. La elaboración y difusión de nuevas teorías para fundamentar las reformas

Como lo anotan Yves Dezalay y Bryant Garth (2002), desde los noventa, se configura una nueva ortodoxia del poder que logra incluir sin mayores traumatismos, en un mismo campo jurídico, los derechos humanos con la economía neoliberal6. Los políticos tecnócratas, pese a que provienen de distintas tendencias, convergen en él gracias a la materialización de cinco procesos: i) la profesionalización de los derechos humanos en EEUU; ii) el giro de la academia hacia un nuevo modelo económico consistente con los principios del neoliberalismo pero que toma en cuenta la importancia de las instituciones y la trayectoria de la historia económica7; iii) el hecho de que este fenómeno haya transformado al Banco Mundial; iv) que haya habido una transformación de la ciencia política, que ayuda a que los economistas sean vistos como figuras clave en la promoción del Estado democrático liberal y v) que los líderes del Sur se hayan articulado a esta estrategia mediante el discurso de los derechos humanos.

La explicación sucinta de estos procesos permitirá comprender cómo las instituciones financieras internacionales participaron en la producción de conceptos y de marcos analíticos para lograr la consolidación de los discursos reformistas, bajo los cuales se promueve la economía de mercado y la democracia liberal. Es importante destacar que el Banco Mundial logró que sus discursos fueran trasplantados a la agenda de otros organismos como el

son componentes de la ampliación de la agenda del BM hacia aspectos político-institucionales del desarrollo económico en los noventa.

5 En el periodo 1997 - 2007, el BID invirtió cerca de 450 millones de dólares para desarrollar la estrategia de reforma a la justicia en América Latina, al respecto: Cordovez (2007.

6 La configuración de este campo, surge como reacción al movimiento de los derechos humanos que surge en la década de los ochenta, el cual tiene pretensiones emancipatorias frente al autoritarismo y la incipiente formación de la ideología neoliberal de los denominados Chicago Boys. Al respecto: Dezalay & Garth (2002).

7 El giro hacia las instituciones desde el enfoque económico da cuenta de la hegemonía de los economistas en el poder. Cfr. Dezalay & Garth (2002).


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BID, con los cuales llega a compartir incluso concepciones similares sobre los sistemas de justicia.

Siguiendo con la línea argumentativa de Dezalay y de Garth (2002), la nueva ortodoxia se construyó a partir de un proceso progresivo de profesionalización de los derechos humanos y de un desplazamiento de los grupos de activistas hacia el Estado, en el momento en que este movimiento había ganado un amplio prestigio y respetabilidad, precisamente por su oposición frente al Estado. A partir de ese momento, las élites jurídicas estadounidenses crecieron de forma considerable en buena medida gracias a inversiones cuantiosas en recursos y esfuerzos para formar a los nuevos profesionales que ahora provenían de las universidades más prestigiosas del mundo. Quienes habían egresado de estas universidades y quienes conocían el tema de los derechos humanos, esperaban liderar la teoría jurídica en estas materias y formar a los futuros líderes de las organizaciones no gubernamentales en derechos humanos; la oferta por primera vez en la historia de la universidad de Harvard de cursos de posgrado en derechos humanos, es un ejemplo de lo anterior. De esta forma ocurre un desplazamiento de la denuncia de “los gobiernos traficantes de influencias” a la redefinición de los “Estados democráticos favorables al mercado” (Dezalay & Garth: 2002).

En el ámbito académico, luego de cierto escepticismo hacia la aplicación de postulados neoliberales, se reformularon las teorías que los sustentaban, para lo cual se comienzan a repensar el derecho y las instituciones como condiciones imprescindibles para el desenvolvimiento de los mercados. Este proceso se vio fortalecido por la significativa influencia de la racionalidad de los negocios en la disciplina jurídica. No en vano, desde la década de los setenta y de los ochenta, numerosos grupos de profesores de derecho se encargaron de incorporar conceptos de la ortodoxia económica hasta desembocar en la perspectiva del análisis económico del derecho. Este proceso, que recibió apoyo principalmente de los sectores conservadores empresariales, en poco tiempo permitió que muchos de los abogados formados en Chicago pasaran a ocupar importantes puestos en la Judicatura a mediados de los ochenta en EEUU. Estos hechos evidencian que el ajuste de las teorías ortodoxas neoliberales de esta nueva élite se explica en buena medida como una forma de realizar cambios pragmáticos para seguir detentando el poder (Dezalay & Garth: 2002).

En el reporte mundial sobre desarrollo del Banco Mundial de 1991, se observa la apropiación y difusión del discurso ortodoxo por cuenta de esta institución. En dicho texto, se le atribuye una mayor importancia a las instituciones y al derecho en consonancia con los últimos acontecimientos mundiales y a las variaciones de las doctrinas neoliberales. Este giro en los documentos del Banco se acentuaría en el reporte de 1996, donde se destaca el énfasis de su acción estrategia en el “desafío de la consolidación” de ciertas reformas en el mercado y en el rol de las instituciones, tesis que se fue fortaleciendo paulatinamente



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tal y como se plasmó en los reportes de 1997 y 1998, en la medida en que se afirma que la adopción de medidas macroeconómicas requieren a su vez de instituciones jurídicas que limiten el rol de los gobiernos en la economía y establezcan un marco de protección a los inversionistas y al sector privado (Dezalay & Garth: 2002).

De forma simultánea, otras IFIS adoptan estos discursos con algunas variaciones y se comienzan a preocupar por las realidades locales para mejorar sus programas, así como en conocer el entramado político doméstico de los países; varían sus áreas de acción, y extienden sus propuestas hacia disciplinas como las relaciones internacionales y la ciencia política. En el caso del BID, es notable la incorporación de los postulados del neoinstitucionalismo económico en la estrategia de reforma del Estado, a partir de los estudios efectuados por sus consultores, especialmente los que pertenecen a la división de sociedad civil y Estado. Además existen intentos por delimitar conceptualmente una aproximación al análisis económico del derecho que oriente la estrategia de reforma a las instituciones de justicia8, y en los programas de reforma se hacen alusiones constantes al rol de las instituciones en el crecimiento económico y a las condiciones que los sistemas jurídicos deben preservar para la consecución de economías de mercado9.

1.1.2. Los procesos de difusión de las reformas institucionales

Estudios recientes han ilustrado que los procesos de reformas institucionales llevados a cabo en América Latina desde los noventa, se caracterizan por la constante interacción entre las élites locales y los organismos internacionales. En este complejo proceso, más que constreñimiento o imposición del centro hacia la periferia, existen acuerdos y criterios de racionalidad que toman en cuenta aspectos como el costo político de las reformas, los intereses coyunturales, la legitimidad frente a la comunidad internacional y en menor medida la racionalidad estratégica. Los tomadores de decisiones y los actores sociales involucrados, constantemente acopian información y adoptan como un elemento decisivo en sus determinaciones y en la elaboración de diseños institucionales, la experiencia de otros países en la adopción de fórmulas políticas. Por eso se afirma que los nuevos modelos de política desarrollados en un país pueden ser implementados exitosamente en toda la región mediante una ola de difusión, ya que paulatinamente y de forma progresiva los países se van transformando a partir de la apropiación de esas experiencias de reforma10 (Weyland: 2006).

8 Como lo efectúa Eyzaguirre, al respecto Eyzaguirre (1996).9 Cfr. Capítulo II y III.10 Uno de los ejemplos abordados por Weyland para ilustrar esta situación es el de la propagación del

modelo privado de los sistemas de seguridad social de Chile hacia Bolivia y el Salvador, resaltando que en este proceso se ignoraron las especificidades de cada contexto social y el nivel de desarrollo de los países receptores: “Last but not least, the pension privatization enacted by Chile in the early 1980s has


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La pregunta que suscita esta constatación, tomando en cuenta además que son los países en vías de desarrollo los que han adoptado modelos políticos de los países desarrollados, apunta hacia la determinación de los mecanismos que subyacen a la difusión y expansión de reformas de un país a otro a pesar de sus diferencias socioeconómicas y de que en muchos casos éstas pueden no ajustarse ni a sus características ni a sus necesidades internas. Parte de la respuesta, radica en que muchos de los formuladores de políticas participan en redes transnacionales logrando influenciar de forma significativa las decisiones adoptadas en el nivel nacional. Además hacen parte de los engranajes más densos de la cooperación internacional e inciden en la realización de normas en el nivel internacional, hecho que se suma al gran número de organizaciones internacionales que buscan persuadir, en algunos casos incluso con artilugios, presionar, o forzar a los gobiernos a adoptar sus programas o las ideas que avocan11 (Weyland: 2006).

Más allá de la complejidad de estos procesos, lo cierto es que este conjunto de intercambios y de influencias en el nivel transnacional, ha dado lugar al avance de la economía de mercado y de los arreglos políticos que lo posibilitan mediante la democracia. Esto ha contribuido a la acentuación del pacto hegemónico que se selló a comienzos de los noventa. De esta forma, el rango de elección en estos procesos se encuentra limitado frente a propuestas políticas y económicas alternativas. Aunque hoy en día se discute permanentemente sobre los márgenes de esos límites, lo cierto es que el neoliberalismo logró expandirse de forma exitosa hacia las políticas públicas de carácter social como la salud y los sistemas de pensiones (Weyland: 2006), la configuración de los sistemas de justicia en general y hacia otras esferas de la vida social.

1.2. Reformas institucionales, derechos humanos y sostenibilidad democrática

Para cerrar este acápite, se plantean algunos elementos que permiten comprender en qué medida los procesos de reforma institucional contemplan tensiones inherentes. Sin embargo, éstas tienen origen en la compleja relación entre democracia, capitalismo y derechos humanos.

spread in Latin America and beyond. Strikingly, even poor countries such as Bolivia and El Salvador have privatized their social security systems although they seem to lack important preconditions for making private pension funds operate successfully. For instance, the formal labor market comprises only a small part of the workforce, severely restricting the coverage of the new social security system” (Weyland, 2006: 1). “Por último, pero no menos importante, la privatización del sistema pensional promulgado por Chile a comienzos de los ochentas fue difundida en América Latina y más allá. Sorprendentemente, incluso países pobres como Bolivia y el Salvador han privatizado sus sistemas de seguridad social aunque ellos parece que le restan importancia a las precondiciones para hacer que los fondos privados de pensiones operen exitosamente. Por ejemplo, el mercado laboral formal comprende solo una pequeña parte de la fuerza de trabajo, lo que restringe severamente la cobertura del nuevo sistema de seguridad social”. La traducción propia.

11 Ver Cap. I Weyland (2006).



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En la actualidad existe un consenso en torno a la idea de circularidad e interdependencia entre los regímenes democráticos y la vigencia de los derechos humanos12, en el que se considera que los primeros son condición para el ejercicio de los segundos y a su vez que éstos se encargan de fortalecer la estabilidad democrática. Sin embargo, la aparente obviedad de esta idea en ocasiones oculta que esta relación siempre ha estado atravesada por tensiones y contradicciones.

Así por ejemplo, Eric Hobsbawm pone de manifiesto algunas dificultades para determinar de forma clara cuándo estamos frente a un régimen democrático; en la medida en que la gran mayoría de los regímenes políticos se esfuerzan hoy en día por ser denominados de esa forma y además porque a pesar de las disimilitudes entre los Estados, todos aquellos que eligen a sus gobernantes apelando a las elecciones, independientemente de su historia y cultura, oficialmente son denominados como democráticos (Hobsbawm, 2007). Es decir, la democracia es un concepto ambivalente e impreciso que es empleado conforme a intereses de distinta índole y con pretensiones de hegemonía cultural y política, en el que la prevalencia de los derechos humanos no se constituye en sentido estricto, en un elemento necesario para su designación como democrático13, más allá de una perspectiva meramente formal.

Esta situación, explica Hobsbawm, se debe a que la democracia se entiende sobre todo como “la democracia liberal”, es decir, aquélla que “alude a un Estado constitucional que ofrece la garantía del imperio de la ley, así como diversos derechos y libertades civiles y políticos, y al que gobiernan sus autoridades, entre las que deben figurar necesariamente asambleas representativas elegidas por sufragio universal y por la mayoría numérica del conjunto de ciudadanos, en elecciones celebradas a intervalos regulares en las que se enfrenten distintos candidatos y organizaciones rivales” (Hobsbawm: 2007: 101).

Esta concepción a su vez alberga una inconsistencia: no existe un vínculo necesario o lógico entre los distintos rasgos que la componen14, por esta razón es que se puede presentar en un “Estado democrático”, la coexistencia entre

12 Por ejemplo la Carta democrática de la OEA establece en su Art. 7: “La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos”.

13 El concepto de democracia es tan equívoco que incluso se denominan como democráticos, los regímenes políticos monárquicos que perduran sobre todo en buena parte de la Unión Europea y en Japón. Al respecto: Hobsbawm (2007).

14 Así por ejemplo, Hobsbawm sostiene que: 1. Podrían existir Estados no democráticos donde impere el Estado de Derecho como sucedió en Prusia y en Alemania imperial, 2. Porque las constituciones eficaces y operativas no tienen que ser democráticas como se desprende de los planteamientos de Tocqueville y de J.S Mill, incluso la democracia se considera una amenaza a la protección de las libertades de las minorías y de la tolerancia que se les profesa. 3. Los regímenes que obtienen el poder mediante un golpe de Estado, pueden continuar ganando el poder de las mayorías a través de sucesivos llamados al sufragio universal, como ocurrió en la época de Napoleón y como ocurrió en Chile y Corea del Sur en las décadas de 1980 y de 1970. Ver: Hobsbawm (2007).


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una institucionalidad basada en la Constitución y en el imperio de la ley y una situación de violencia generalizada en la que a los ciudadanos se les restringen sus derechos fundamentales de forma grave.

De acuerdo con lo anterior, la idea de concebir los derechos humanos como un rasgo fundamental en la sostenibilidad de la democracia, no resulta lo suficientemente fortalecida cuando se adopta una concepción formal y estrictamente liberal de la democracia. Por esa razón se hace necesario adoptar una concepción mucho más amplia que podría denominarse sustancial, bajo la cual se privilegia la búsqueda del goce efectivo de los derechos humanos entendidos en su integralidad.

Sin embargo, es aquí donde se manifiesta la clásica aporía entre “democracia sustantiva” y capitalismo, ya que la conciliación del interés privado con el interés colectivo pasa por la redistribución de los beneficios y de las cargas en la sociedad por cuenta del Estado, para lo cual interviene en el mercado e impone límites al ejercicio egoísta de la actividad comercial: “si bien es cierto que la democracia política surgió y adquirió legitimidad en sociedades capitalistas, la lógica intrínseca del capitalismo creó obstáculos para la expansión y consolidación de la democracia y a menudo, incluso, la subvirtió” (Cavarozzi: 1991: 23).

De allí que la agenda de reformas institucionales promovida por las organizaciones internacionales, y particularmente, aquella relacionada con los sistemas judiciales, no escapa a esta aporía. Por el contrario, la identificación de las tensiones entre democracia y mercado es el punto de partida para la comprensión de la complejidad que encierra este proceso. Autores como Dezalay y Garth, basándose en Miles Khaler, han manifestado que la paradoja del pensamiento ortodoxo transnacional de los noventas consiste en sostener que para que los gobiernos puedan reducir su papel en la economía y de esta forma expandir el juego de las fuerzas de mercado, las instituciones deben fortalecerse, o dicho de otra forma, de acuerdo con esta idea, el Estado debe robustecerse para hacer sostenible su propia privación (Santos: 2001).

Así, por ejemplo, en la estrategia de reforma y modernización del Estado auspiciada por el BID para América Latina a partir de los noventa, se plantea la idea de promover y hacer sostenibles los sistemas democráticos en la región a partir de la consolidación del Estado de Derecho, la vigencia de los derechos humanos y la economía de mercado. Lo característico dentro de la propuesta del BID es que las tensiones mencionadas pretenden resolverse a partir de la emergencia de la “gobernabilidad democrática”, la cual es entendida como concepto articulador y piedra angular, en la medida en que su búsqueda contribuiría a garantizar cierta estabilidad institucional y un orden social propicio a la participación ciudadana, la igualdad y un uso sostenible del



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medio ambiente, y, simultáneamente, a facilitar las condiciones requeridas para la economía de mercado15.

En el caso de las diversas reformas a los sistemas de justicia auspiciadas por las IFIS, también se presentan estas tensiones, en lo que sigue de este texto se harán algunas precisiones para reflexionar en torno a su carácter y dinámicas en Colombia.

2. reforma a La justIcIa en coLombIa: nuevas normas jurídIcas en Los noventa

La Constitución colombiana de 1991 incorpora algunas tensiones en su diseño: por un lado, adopta herramientas para disminuir las deudas sociales y establecer mecanismos de participación (que no logran concretarse en las instituciones por sus altos costos), pero, por otro, implementa un modelo de desarrollo que exige del Estado un estricto reajuste en términos de su forma y funciones para responder a las nuevas condiciones del proceso productivo: reorganizar la política macroeconómica buscando equilibrios, realizar ajustes fiscales que implican recortes sustanciales en las políticas sociales, reordenar y modernizar su institucionalidad en las políticas sociales, reordenar y modernizar su institucionalidad y las estrategias de gestión pública y territorial que implican altos gastos de reorganización y el despido masivo de trabajadores (Novoa: 2005:32).

Es decir, estas tensiones se expresan en el hecho de que el progreso social y político queda supeditado al crecimiento económico, pero, a su vez, la obtención de éste, genera desempleo, pobreza y exclusión, en un contexto donde el Estado ha recurrido a una cierta dosis de autoritarismo para contrarrestar los efectos del conflicto y del narcotráfico (Novoa: 2005).

En este contexto, se plantea una relación de interdependencia entre democracia y crecimiento económico para cerrar la brecha entre la voluntad política y las capacidades institucionales, con el fin de realizar de forma integral los derechos consagrados en la Carta. Sin embargo, por el contrario, tal brecha se amplió debido a que los desarrollos legales para cumplir con las medidas que implicaba asumir “en serio” dicho catálogo de derechos fueron insuficientes y, por lo general, solo tuvieron una eficacia simbólica encaminada a lograr en mayor medida una función de legitimidad política de cara a los ciudadanos que tenían que asumir las consecuencias desfavorables de la implementación de un nuevo modelo de desarrollo (BID: 1996; 2003). En tanto que de forma paralela a la implementación de la nueva Constitución, se emprendieron una

15 Al respecto BID, (1996; 2003).


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serie de reformas para el reacomodamiento institucional, que, en términos generales, asumen la adopción del modelo neoliberal16, mediante la expedición de un buen número de leyes y de decretos proferidos por el Poder Ejecutivo. En efecto, mediante el artículo 20 transitorio de la Constitución se le otorgaron facultades extraordinarias al gobierno, que, en desarrollo de estas, expidió sesenta y dos decretos por medio de los cuales, entre otras acciones, privatizó un gran número de empresas estatales y suprimió y fusionó entidades del orden nacional, con lo cual pretendía lograr los reajustes necesarios para adecuar el Estado a las nuevas condiciones del proceso productivo, que exigían una mayor disciplina fiscal y una mayor participación del sector privado en la economía.

En el ámbito de la justicia, se produjeron varias transformaciones institucionales. Una de las más importantes fue la del sistema penal; temas como la violencia generalizada, las constantes violaciones a los derechos humanos y el incremento de la delincuencia estaban en el centro de los debates políticos. Por esta razón, la creación de la Fiscalía General de la Nación y la implementación del nuevo sistema penal mixto de tendencia acusatoria fueron las medidas adoptadas para resolver dichos problemas. En efecto, la cooperación internacional, particularmente la proveniente de los Estados Unidos, optó por apoyar estas reformas en consonancia con su agenda de seguridad exterior que se basaba en la lucha contra el narcotráfico.

La solución a esos problemas se buscó en la implementación de un sistema penal en el que la Fiscalía, en un comienzo, concentraba funciones tanto judiciales como investigativas, lo que se constituía en un híbrido que conservaba características tanto de los sistemas inquisitivos como de los sistemas acusatorios en los que se podían identificar algunas funciones que podrían dar lugar a prácticas autoritarias principalmente por cuenta del ente acusador. Junto a este sistema “híbrido”, subsistían a su vez otras medidas adoptadas durante la declaratoria del estado de sitio anterior a la Constitución de 1991, que fortalecían los rasgos autoritarios del sistema penal, medidas como la justicia sin rostro, la negociación de penas con narcotraficantes y la jurisdicción especial que restringía garantías procesales consagradas en decretos de excepción, tuvieron vigencia con carácter de legislación permanente luego de la constituyente, a pesar de que la Corte Constitucional les hubiese impuesto algunas restricciones importantes. Asimismo, por esta época, también se despenalizaron algunas

16 Algunos sostienen que a partir de los noventa dicha transformación institucional es la expresión de la adopción del neoliberalismo en Colombia, por ejemplo, mediante la implementación de regímenes que permiten la liberalización de las importaciones mediante una reducción de los aranceles (Ley 7ª de 1991), la privatización del control del mercado de divisas que antes era monopolizado por el Estado a partir de la Ley 9ª de 1991 y el establecimiento de una política de privatización de la explotación portuaria y la imposición de una reforma tributaria en donde prevalecía un incremento a los impuestos indirectos, como el IVA, que es pagado por todos los ciudadanos; como se puede observar, tales medidas fueron adoptadas mediante un nuevo paquete normativo a comienzos de los noventa; al respecto ver: Estrada (2004).



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conductas para que se descongestionaran los despachos, y los delitos leves, para que estos fueran competencia de los inspectores de policía17.

Por otra parte, en el ámbito de la justicia civil, durante la década de los noventa, se empezó a promover la informalidad de la justicia mediante los métodos alternativos de resolución de controversias. A partir de este momento, se adoptaron medidas para fortalecer los centros de conciliación y adelantar una reforma procesal para la implementación del arbitraje y las casas de justicia. El efecto inmediato de este proceso ha sido la desjudicialización de los conflictos que ahora se resuelven en gran medida empleando vías administrativas o mediante instancias sociales de negociación consensual. Si bien la implementación de algunos mecanismos alternativos de resolución de conflictos en Colombia, como la justicia comunitaria o la justicia de paz, son reconocidos por contemplar aspectos que favorecen el acceso a la justicia, el fortalecimiento del tejido social y, en general, las condiciones democráticas, también es cierto que algunos de estos han sido promovidos por algunos sectores con la finalidad principal de descargar al Estado de la función de resolver conflictos. Esto ha implicado una excesiva administrativización de las controversias, lo cual ha conllevado a que los mecanismos impuestos sean más autoritarios y clientelizados, situación que genera la vulneración del derecho al acceso a la justicia de los ciudadanos y de la población más pobre que es excluida del sistema judicial, reservando para esta el conocimiento de los conflictos de las clases medias y poseedoras18, que además cuentan con mecanismos como el arbitraje o la negociación para lograr resolver de forma más expedita sus controversias, específicamente aquellas de carácter comercial (Uprinmy: 2001).

2.1. Estrategia y programas de reforma financiados por el BID en los noventa

En este contexto, el BID implementó su estrategia de reforma judicial en Colombia a comienzos de los noventa; esta priorizó sus acciones en la adopción de medidas para hacer más eficiente el sistema penal a través de la

17 Al decir de Uprimny (2001) estas contradicciones, es decir, el endurecimiento de la política criminal para que el Estado enfrentara a quienes consideraba sus enemigos, pero, por otra parte, introduciendo mecanismos de negociación y finalmente de descongestión de delitos rutinarios, se entiende como la intencionalidad del gobierno por componer un núcleo duro de política criminal que a su vez era flexibilizado por la incapacidad del Estado para imponerse coercitivamente, hecho que asimismo le permitía desmantelar a los narcotraficantes empleando a los “arrepentidos” que se acogían a los beneficios, y finalmente logrando legitimidad frente a la ciudadanía en la resolución expedita de causas rutinarias mediante la descongestión de los despachos judiciales.

18 Marc Galanter (2003) propone un estudio del derecho a partir de los usuarios del sistema jurídico, en donde adopta la siguiente tipología: tipo de litigantes (frecuentes u ocasionales), tipo de abogados (especializados o no), tipo de servicios de la administración de justicia (ágiles o lentos) y tipo de reglas (favorables o desfavorables). Luego de esta caracterización, sostiene como una de sus conclusiones más relevantes que los litigantes frecuentes por lo general siempre ganan los casos que tramitan ante las instancias judiciales y que a los poseedores (del capital jurídico y económico) siempre les aplican las normas más favorables, lo que demuestra la inequidad de los sistemas jurídicos y las dificultades que tienen los desposeídos para tener éxito en sus causas. En el caso de las grandes firmas de negocios o entidades financieras, es evidente que su nivel de organización y de especialización los convierte en una especie de litigantes frecuentes.


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modernización de la Fiscalía General de la Nación (1995)19, generar un ambiente de seguridad mediante la disminución de la violencia a través del programa para la convivencia ciudadana (1995) y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos comerciales por medio del mejoramiento de los tribunales de arbitramento y los centros de conciliación (1995)20, a su vez, los principales objetivos que se perseguían con estas acciones eran disminuir la impunidad, los índices de violencia, y lograr una mayor celeridad en la resolución de los conflictos comerciales, aspectos que, de acuerdo con los fundamentos teóricos de los programas y de los consensos existentes sobre el funcionamiento del sistema judicial en Colombia, tendrían implicaciones positivas en la economía al incrementar la inversión privada y establecer estímulos para las actividades comerciales21.

Por otra parte, mediante la promoción de métodos alternativos de solución de conflictos comerciales, se pretendía construir capacidad institucional para los centros de conciliación y arbitraje mediante el fortalecimiento institucional de centros de arbitramento y de conciliación, proporcionándoles software y manuales de procedimiento; capacitación a árbitros, conciliadores y personal administrativo mediante programas y técnicas especiales dirigidos a las cámaras de comercio y difundir información sobre las ventajas y beneficios de los métodos de resolución alternativa de conflictos comerciales mediante la organización de foros y encuentros con la comunidad de negocios22.

Estos proyectos develan la acción estratégica del BID y de la elite asentada en el gobierno que contrajo los empréstitos; en ambos casos se trata de lograr la seguridad jurídica y política necesaria para los actores económicos, mediante el fortalecimiento de la acción penal y de la conformación de mecanismos especializados y expeditos para la resolución de conflictos de carácter comercial; en ambas iniciativas es evidente la influencia de la aproximación al análisis económico del derecho, específicamente en relación con las condiciones de mercado que pueden propiciar los sistemas jurídicos para el logro del crecimiento económico. Desde esta aproximación el sistema penal es ante todo un mecanismo para salvaguardar la propiedad privada y garantizar los intercambios, los mecanismos de resolución alternativa de conflictos,

19 Al respecto: BID (1995).20 Un análisis de estos dos programas para Colombia se encuentra en: Biebesheimer & Payne, (2001).21 Así por ejemplo en el programa de modernización de la Fiscalía General de la Nación se sostiene

lo siguiente: “El programa propuesto ha sido especialmente diseñado para ayudar a disminuir los niveles de impunidad, que constituyen uno de los principales problemas de la sociedad colombiana, y que están afectando tanto el crecimiento económico del país como la credibilidad en el sistema democrático” (BID: 1995:8).

22 Es llamativo observar en qué medida estas temáticas de reforma van ganando terreno también en el ámbito de la expedición de leyes, así por ejemplo mediante la Ley 446 de 1998, se dictan disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, se reforma al régimen procesal Colombiano con la intención de descongestionar y facilitar el acceso a la justicia, y contar con una justicia eficiente y oportuna. Se modificaron los procesos civiles, laborales, administrativos y de familia, y se introducen importantes regulaciones en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias, en particular sobre la conciliación y el arbitraje; además mediante ésta ley se le otorgó facultades jurisdiccionales a algunas Superintendencias que son entidades de carácter administrativo.



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contribuirían a una mayor celeridad y claridad en la resolución de controversias garantizando el cumplimiento de los contratos y disminuyendo los costos de transacción de los actores económicos.

Ambos proyectos se implementaron en un contexto en el que persistían las tensiones que fueron mencionadas anteriormente. Por una parte, incentivar la eficiencia y modernización de una institución como la Fiscalía General de la Nación, podría acentuar los rasgos autoritarios que persistían en esta institución y por esta vía atentar contra el ejercicio de los derechos humanos y de las libertades mínimas en los procesos penales. En el caso del fomento a la conciliación y el arbitraje comercial, podría incentivarse la restricción a la aplicación de las normas de orden público en casos en los que entren en conflicto los intereses colectivos o el interés público con el interés privado, así como desplazar a la administración de justicia del conocimiento de casos de alto impacto social.

En la década siguiente, la preocupación por aspectos como el logro de un Poder Judicial más eficiente y eficaz, consolidar los mecanismos de resolución alternativa de conflictos y el mejoramiento del sistema penal, continuarán siendo los temas fundamentales en torno a los cuales girará la agenda legislativa, las reformas institucionales y el apoyo de la cooperación internacional. En el caso del BM y del BID, es evidente que sus agendas logran una mayor articulación con la agenda gubernamental y su apoyo estará encaminado a la consolidación de la agenda de reformas iniciada en los noventas. Específicamente el BID financia la modernización del Poder Judicial de las altas cortes y promueve la creación de una agencia nacional de defensa jurídica del Estado. De forma paralela, la agenda de los derechos humanos logra incidir en una transformación de los sistemas de justicia, algunos de los ajustes institucionales requeridos van a recibir el apoyo de organismos como Naciones Unidas, Unión Europea, Fundación FORD y la cooperación de algunos países europeos, mientras que el gobierno de los Estados Unidos a través de USAID continuará prestando apoyo técnico y económico al sistema penal.

2.2. Estrategia y programas de reforma en la última década

Mediante el documento CONPES 3559 del 15 de diciembre de 2008, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, conformado por los órganos del Poder Ejecutivo y encabezado por el presidente de la República, autorizó a la Nación colombiana a contratar empréstitos externos con la banca multilateral hasta por 62 millones de dólares con la finalidad de financiar acciones estatales encaminadas a adelantar un programa de fortalecimiento a los servicios de justicia. Este documento, que también busca proporcionar fundamento jurídico a los procesos de reforma en los que se incorporen recursos de la cooperación internacional y de avanzar en el cumplimiento de las metas formuladas en el plan nacional de desarrollo presentado por el gobierno del ex


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presidente Álvaro Uribe23, logra hacer visible la búsqueda de articulación entre las necesidades e intereses de reforma a los sistemas de justicia manifestados por el gobierno nacional, y por otra parte los que se plantean en la agenda de reformas institucionales que son apoyadas por organismos multilaterales de crédito como el BID o el BM.

Sin embargo, se podría sostener que esta articulación es precedente a la expedición de este documento e incorpora no solo las necesidades e intereses de reforma argüidas por el Poder Ejecutivo, sino también las del órgano encargado de la administración del Poder Judicial, es decir, el Consejo Superior de la Judicatura y en buena medida al Poder Legislativo.

Independientemente de que los objetivos de las acciones de reforma sean el logro del acceso a la justicia de los ciudadanos, la eficiencia y celeridad de la resolución de controversias, principalmente las de carácter civil o comercial, o ambas indistintamente, lo cierto es que temáticas como la descongestión de los juzgados y tribunales, el fortalecimiento de la conciliación judicial24 y extrajudicial así como de otros mecanismos de resolución de conflictos, la modernización y mejoramiento del desempeño institucional particularmente en lo concerniente al sistema penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimización de los modelos de gestión y administración de la Judicatura, así como del archivo y publicidad de los fallos25; son comunes a las agendas de reforma tanto en el ámbito de la agenda presentada por los poderes del Estado, como de la agenda de la cooperación internacional.

2.3. Reformas legales

La producción de leyes en sentido material, es decir, aquellas que se consideran vinculantes por haber sido proferidas por los órganos del Estado autorizados para tal fin mediante los procedimientos y las formalidades establecidos, permiten identificar en el análisis de las reformas institucionales los temas que la agenda legislativa consideraba importante intervenir. Los cambios legislativos son el fruto de complejos acuerdos políticos en el seno de organismos colegiados como el parlamento y que responden a ciertas coyunturas políticas respecto de las cuales se exige la intervención del Estado en asuntos que se consideran problemáticos por cuenta de algunos actores sociales y de la opinión pública.

Si se observa el contenido de algunas leyes que tienen relación directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales en Colombia

23 “El presente documento tiene una doble connotación, por un lado, solicitar una autorización para suscribir dos empréstitos con la Banca Multilateral para financiar parte de las intervenciones que se proponen para fortalecer el sector justicia, tanto a nivel de juzgados como al de Altas Cortes, y por otro establecer una estrategia para fortalecer los servicios de justicia” (CONPES: 2008: 3).

24 El Ministerio del Interior y de justicia desde 2008 cuenta con un plan nacional de conciliación. 25 Estas temáticas son abordadas a partir de los logros que establece el Plan sectorial de la rama judicial

2003-2006.



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durante la última década, se pueden identificar algunas tendencias que sirven como complemento a reformas institucionales, o pretenden fundamentar procesos de reforma posteriores.

Cuadro 1:Reformas legales relativas al funcionamiento de los sistemas judiciales

Temáticas Normas aprobadas

Fortalecimiento y modernización del

sistema penal

Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se introducen cambios a nivel constitucional con el propósito de implementar el Sistema Penal Acu-satorio en Colombia.Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el nuevo Código de Pro-cedimiento Penal, instrumento que materializa la introducción del Sistema Penal Acusatorio en Colombia.Ley 1098 de 2006, conocida como Ley de Infancia y Adolescencia, en virtud de la cual se introduce el sistema de responsabilidad penal adolescente.

Celeridad y descongestión en

la jurisdicción ordinaria y

Actualización del régimen

procedimental

Ley 640 de 2001, por medio de la cual se modifican normas relativas a la conciliación. Consagra el régimen general de la conciliación judicial y ex-trajudicial. Desarrolla el régimen de los conciliadores y el de los centros de conciliación y algunas normas sobre conciliación en las distintas jurisdic-ciones. Por último, uno de los aspectos más relevantes de esta ley es la in-troducción de la conciliación como requisito de procedibilidad3 en algunos asuntos en materia civil, familia y contencioso administrativa (Art. 35 a 41). Su finalidad es disminuir la congestión en el Rama Judicial, buscando que los conflictos se solucionaran antes y evitar acudir a los jueces.Ley 794 de 2003, por medio de la cual se introducen reformas al Código de Procedimiento Civil, con el propósito de propiciar la descongestión en los despachos judiciales de esta especialidad.Ley 1194 de 2008, por medio de la cual se reforma el Código de Procedi-miento Civil, para introducir la figura del desistimiento tácito, medida enca-minada a disminuir los inventarios en los despachos judiciales.Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, con el propósito de estable-cer medidas para agilizar y modernizar el funcionamiento de los despachos judiciales.Leyes 1394 y 1395 de 2010, mediante las cuales se introducen un arancel judicial para ciertos procesos y se establecen medidas en materia de descon-gestión judicial, respectivamente. En cuanto a la ley de descongestión, cabe anotar que introduce reformas al Código Penal, al Código de Procedimiento Penal, a la Ley de Infancia y Adolescencia y a la Ley sobre Extinción de Dominio.Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedi-miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instrumento que busca modernizar el régimen procesal y agilizar el trámite de las causas ante la jurisdicción contencioso administra

Derechos humanos y conflicto armado

Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y paz, cuyo propósito es el establecimiento de un régimen de justicia transicional para el juzgamiento de los miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley.Ley 1448 de 2011, denominada Ley de Víctimas y Tierras, que contiene dis-posiciones sobre medidas administrativas y judiciales en favor de quienes han padecido el conflicto armado.

Fuente: Corporación Excelencia en la Justicia.


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Desde la puesta en marcha de la Constitución de 1991, el sistema penal ha concentrado múltiples esfuerzos por cuenta de la clase política del país. Como se anotó hace un momento, las reformas de los noventa se centran en la adaptación y transformación institucional a los principios de la nueva Constitución, así como en consolidar un sistema eficaz frente a fenómenos como el narcotráfico, el conflicto armado y el crimen organizado. En un comienzo se adoptó un sistema mixto entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio, con el fin de preservar las facultades de carácter represivo que hicieran más eficiente la acción penal.

A partir de 2002, con la consagración de la enmienda constitucional, comienza un nuevo proceso de adaptación y de transformación institucional, en el que se pretende la instauración del sistema penal acusatorio. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 configura un sistema penal de tendencia acusatoria sui generis al consagrar algunos aspectos que no corresponden al modelo anglosajón y al permitir la vigencia paralela del sistema mixto que operaba hasta ese momento.

Para ambos periodos Estados Unidos, a través de las agencias adscritas al gobierno y USAID, ha acompañado los procesos de reforma mediante el fortalecimiento técnico y económico, así como mediante la instauración de procesos de capacitación para la recepción de las técnicas del sistema oral acusatorio. La articulación de estos esfuerzos con la agenda gubernamental se explica por su relevancia en la política exterior estadounidense en materia de lucha contra el narcotráfico y, a partir de 2001, con la política de seguridad antiterrorista.

Las reformas al sistema penal en Colombia se basan en percepciones sobre la desconfianza ciudadana con respecto a la acción penal del Estado, la ineficiencia e ineficacia del sistema, la falta de celeridad asociada con la rigidez de los procedimientos, la falta de recursos técnicos y humanos para la investigación y la sanción penal, y en general como la necesidad de corregir las anomalías del sistema para erradicar la impunidad y disminuir la inseguridad.

Por otra parte, en el ámbito de la justicia civil y procedimental las reformas legales han estado orientadas a una mayor celeridad y descongestión de los procesos, a través de la unificación de los procedimientos y el paso a la oralidad, así como la introducción en los procesos ordinarios de mecanismos de conciliación, el robustecimiento de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos a partir del otorgamiento de facultades judiciales a algunos órganos administrativos, el arbitraje comercial y la conciliación en casas de justicia o mediante otros centros de carácter privado.

Por último, las reformas legales que involucran de forma sensible la aplicación de los derechos humanos se relacionan con el marco jurídico para



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la desmovilización de actores armados, su tratamiento penal y finalmente la reparación a las víctimas del conflicto. En relación con la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y paz, cuyo propósito es el establecimiento de un régimen de justicia transicional para el juzgamiento de los miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley, el movimiento de derechos humanos del país, con el apoyo de algunos organismos internacionales, ha manifestado su preocupación por las condiciones de impunidad que ésta ha propiciado, así como por el incumplimiento de los estándares de la justicia transicional y en general los derechos de las víctimas; por eso las manifestaciones han sido de rechazo y en otros casos de adelantar estrategias para la búsqueda de mecanismos encaminados a armonizar la ley con los estándares en materia de derechos humanos en el ámbito internacional; como la ley involucra procedimientos especiales en el ámbito penal, USAID ha apoyado procesos de capacitación y de fortalecimiento de la Fiscalía General de la Nación.

Finalmente en relación con la recién sancionada Ley 1448 de 2011 o Ley de víctimas, se percibió una mayor aceptación por cuenta del movimiento de derechos humanos en la medida en que recoge en buena medida algunas de las exigencias que en materia de restitución de tierras despojadas en el marco del conflicto y de reparación integral a las víctimas se venían efectuando en los últimos años. Algunos gobiernos europeos han apoyado iniciativas específicas para lograr su efectiva aplicación.

En términos generales, las temáticas que se abordan en la agenda legislativa abarcan una concepción similar acerca del funcionamiento de los sistemas judiciales a la que se plantea bajo la ola reformista en el ámbito internacional. Así, por ejemplo, aspectos como la ineficacia del sistema penal y la necesidad de instaurar sistemas de tipo acusatorio, van a ocupar preponderancia en muchos países latinoamericanos. En el ámbito civil, la descongestión y los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, se constituyen en remedios a la creciente ineficiencia, lentitud y costos de la justicia. Desde los enfoques del análisis económico del derecho, sistemas judiciales eficientes en los que las causas se resuelvan de forma expedita y oportuna, permitirán disminuir los costos de transacción y hacer cumplir los contratos. Además, el fortalecimiento del sistema penal garantiza el intercambio y protege la propiedad privada. Los programas financiados principalmente por el BID en la región abarcaron primordialmente estas temáticas, aunque recientemente se centra en el fortalecimiento técnico del Poder Judicial.

La referencia sucinta a las reformas legales, permite evidenciar el distanciamiento de organismos como el BID o el BM frente a otros procesos de reforma institucional respecto de las temáticas de conflicto armado y derechos humanos, en este sentido son otros organismos los encargados de proporcionar ayuda técnica y económica a estas iniciativas.


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3. La artIcuLacIón con Los poderes LocaLes

El Banco Mundial, a través del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Fomento (BIRF) financió el proyecto “Mejoramiento de la resolución de conflictos judiciales” suscrito con el gobierno colombiano en 2002, por tres millones novecientos mil dólares, el cual contó con una contrapartida nacional por un millón trescientos mil dólares. Su objetivo era diseñar y poner a prueba una estrategia participativa para el mejoramiento de la resolución de conflictos, a partir de la intervención en áreas clave de la organización de los juzgados y de esta forma incidir positivamente en una mayor puntualidad, calidad y productividad del sistema judicial. Específicamente se implementó un nuevo modelo de gestión que abarcó setenta y tres juzgados civiles del circuito de cinco de las ciudades más importantes del país, a partir de la conformación de equipos de cambio judicial (ECJ) y de la generación de incentivos en especie. Para el alcance de sus componentes en el marco del proyecto, se llevó a cabo un diagnóstico sobre aspectos culturales y una estrategia para promover valores de liderazgo que impulsara el nuevo modelo de gestión; se adelantaron procesos de capacitación de actualización normativa y jurisprudencial para potenciar las habilidades necesarias para mejorar la eficiencia y la implementación de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; se promovieron cambios en la estructura organizacional para separar las funciones judiciales de las administrativas; se implementaron mecanismos de gestión de casos a partir del empleo de la tecnología informática y se dotó de infraestructura y otros recursos físicos necesarios a los despachos y a las instalaciones de justicia; finalmente se elaboró una estrategia de comunicación para percibir las opiniones ciudadanas y se adoptaron mecanismos de monitoreo y evaluación del proyecto (CONPES: 2008).

De acuerdo con los evaluadores del proyecto éste tuvo los siguientes efectos positivos:

“(i) La mejora de la legitimidad social del sistema judicial y de su capacidad de responder de manera eficaz a las necesidades de la sociedad (en particular, la percepción del sector privado, puesto que las empresas son los principales usuarios de los juzgados civiles de circuito en términos de número de casos y montos de las demandas); (ii) La creación de incentivos internos para la oportuna resolución de conflictos; y, (iii) El cumplimiento más eficaz y económico de los contratos, como lo demuestran las mejoras de los índices de evacuación y congestión” (CONPES, 2008: 10).

Como se puede apreciar, la valoración positiva de los efectos del programa se describe en términos del mejoramiento de las condiciones de mercado y de los requerimientos que exigen los actores privados a la justicia tales como el



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cumplimiento de los contratos, la eficiencia y la celeridad. Naturalmente, el éxito de la iniciativa se establece en función de los objetivos que se había propuesto.

Por otra parte, en el año 2005, el gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura, suscribieron otro acuerdo con el BIRF encaminado a la realización de estudios técnicos que sirvieran como diagnóstico a la preparación de un proyecto sobre el desarrollo del sector justicia. Los estudios se efectuaron gracias a una donación del gobierno japonés que ascendía a los 750 mil dólares. En el marco de este proyecto se contrataron los servicios de la organización no gubernamental Corporación Excelencia en la Justicia, especializada en estos temas, el centro de investigación de política económica y social Fedesarrollo y las universidades Externado de Colombia y Rosario, para que adelantaran diagnósticos encaminados a evaluar las necesidades del sector justicia, establecer la priorización de la inversión y adoptar directrices para la solución de los problemas identificados (CONPES, 2008).

Sobre la base de la información de estos estudios, el CONPES estableció un plan de acción en el que se detallan los ejes estratégicos de intervención que sirven como fundamento a la elaboración de dos proyectos de modernización de la justicia: uno dirigido a la jurisdicción ordinaria, especialidades civil, de familia y laboral, y el otro dirigido a las altas cortes (CONPES, 2008).

El primero incluía los componentes de: fortalecimiento a la gestión judicial, disminución de la acumulación de expedientes, sistema de comunicaciones, disminución de tiempos procesales, mejora en la capacitación de funcionarios y acceso a la justicia. El proyecto fue pensado para tener una duración de cinco años y sus costos fueron estimados en 40 millones de dólares, posteriormente se suscribió un convenio con el Banco Mundial quien finalmente financió su realización mediante un empréstito26.

El de fortalecimiento a las altas cortes de justicia adoptaba los componentes de fortalecimiento a la gestión judicial, mejoramiento de la calidad de la información jurídica, comunicación al ciudadano, apoyo al ordenamiento de la información normativa, gerencia y administración. Al igual que el proyecto destinado a la jurisdicción ordinaria, su duración se estimó en cinco años y

26 De acuerdo con información disponible en la página web del Consejo Superior de la Judicatura, el convenio tenía como objetivo realizar una consultoría para revisar y ajustar los modelos de gestión para las especialidades civil, laboral y de familia orientado a la oralidad a nivel nacional, que abordara el fortalecimiento de las capacidades de talento humano, las funciones de los cargos, los procesos, la organización y la naturaleza de los operadores judiciales para lograr fortalecer la atención eficiente de los asuntos que son puestos en conocimiento de los despachos judiciales, otorgando herramientas de planeación, ejecución y control. La implementación del modelo de gestión orientado a la oralidad, se realizó en la Fase I en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Cartagena. Fuente www.ramajudicial.gov.


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su costo en aproximadamente 22 millones de dólares. Posteriormente este proyecto contó con la financiación del Banco Interamericano de Desarrollo.

La incorporación de los programas de reforma en un documento del CONPES, que a su vez retoma algunos diagnósticos efectuados para tal fin en los que se detallan las necesidades y componentes de la reforma, tienen como fundamento el plan nacional de acción del gobierno, las metas que en el sector han adoptado el Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio del interior y de justicia. Esto evidencia al menos un intento por institucionalizar el proceso de financiación de las reformas institucionales en el sector y de adoptar una estrategia clara frente a los organismos de crédito, y en general, frente a la cooperación internacional. En dicha estrategia se resalta la articulación entre los objetivos de reforma en el plano local y los que adoptan la agenda de los organismos internacionales27.

3.1. Altas Cortes y el rol de la Corte Constitucional

Como se sostuvo en el apartado anterior, el documento CONPES del año 2008 es el antecedente más importante del programa de modernización de las altas cortes de justicia financiado por el BID en 2009; dicho programa, que se encuentra en proceso de implementación, adopta medidas de asistencia técnica, para aliviar la descongestión, modernizar la infraestructura, mejorar los sistemas de información judicial, racionalizar la producción de leyes y lograr su adecuada sistematización28. Es importante recordar que antes de la aprobación de este programa, es decir en 2007, el BID publicó un breve diagnóstico del sistema judicial en Colombia con el fin de generar insumos para la propuesta de préstamo que finalmente se aprobó. En este estudio se sostuvo que era necesario corregir las asimetrías entre los fallos judiciales y las metas de competitividad y de ajuste fiscal del Estado, mediante, por ejemplo, la asesoría a las altas cortes en la resolución de casos de alto impacto social, ya que se consideraba preocupante que algunas decisiones adoptadas por la Corte Constitucional impusieran cargas adicionales y desproporcionadas tanto al Estado como al sector privado en asuntos de gran importancia social y económica, que no se compadecían precisamente con la política fiscal del

27 A la firma de los convenios de empréstito el 12 de febrero de 2012, asistieron el representante en Colombia del Banco Interamericano de Desarrollo, Rodrigo Parot; la Directora del Banco Mundial para Colombia y México, Gloria Grandollini, y el representante del Banco Mundial en Colombia, Eduardo Somensato. Asimismo, asistieron el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, magistrado Jaime Arrubla Paucar; del Consejo de Estado, magistrado Luis Fernando Álvarez Jaramillo; del Consejo Superior de la Judicatura, magistrada María Mercedes López Mora, y de la Sala Administrativa, magistrado Jorge Antonio Castillo Rugeles, También estuvo presente el ministro del interior de la época Fabio Valencia Cossio. La representación del Poder Judicial y del gobierno nacional en este acto simboliza la confluencia interinstitucional en torno al carácter de la reforma y respalda la financiación de la banca en este proceso (Ministerio del Interior, 2012).

28 Al respecto: BID (2008).



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Estado y la consiguiente necesidad de generar condiciones de seguridad jurídica y estímulo a la inversión privada29.

“Este organismo (la Corte Constitucional) juzga, con una interpretación estricta del precepto según el cual Colombia es un Estado social de derecho, supuesto que a veces es inconsistente con el impacto fiscal buscado. Como resultado, las políticas fiscales son poco adaptables, sobre todo cuando la economía enfrenta necesidades de ajustes ante choques externos” (BID, 2007: 12).

Es importante mencionar que en Colombia, la Corte Constitucional ha sido un órgano que ha tenido un gran protagonismo en el reconocimiento de los derechos civiles y políticos pero también de los derechos sociales, múltiples fallos que resuelven acciones de tutela no solo han tenido efectos entre las partes involucradas, sino que han ordenado acciones específicas de los demás poderes del Estado para superar escenarios de vulneración de derechos y el mejoramiento o el diseño de políticas públicas para que los individuos o sujetos colectivos puedan ejercer efectivamente sus derechos. De allí que asuntos como el desplazamiento forzado de las víctimas del conflicto armado, o la vulnerabilidad sistemática de las personas privadas de la libertad, hayan sido asuntos tratados por la Corte, que mediante sus sentencias ha impuesto una serie de obligaciones principalmente al Poder Ejecutivo que necesariamente implican la destinación de rubros para el diseño e implementación de políticas públicas30.

La preocupación del BID por el impacto fiscal de los fallos de alto impacto proferidos por la Corte Constitucional, en cierta medida explica porqué el proyecto de reforma suscrito en 2009 se centró específicamente en la modernización de las altas Cortes de justicia. Aunque de forma explícita el

29 Por lo menos esto se infiere de algunos diagnósticos preliminares efectuados por el BID sobre el estado de la justicia en Colombia, con el fin de proponer iniciativas de reforma judicial; en efecto, en el documento de estrategia de país, se sostiene que algunas veces el sistema jurídico se ha convertido en un obstáculo para el crecimiento económico; tal postura se fundamenta en que, por ejemplo, la Corte Constitucional, en el ejercicio de sus funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de revisión de recursos de amparo de derechos fundamentales en la solución de casos de gran impacto social, al interpretar de forma estricta el precepto según el cual Colombia es un Estado social de derecho, ha sido inconsciente con la disponibilidad fiscal del Estado y con las metas que al respecto se han trazado en la estrategia de desarrollo. Asimismo, se considera que, por otra parte, aspectos como el incremento de los casos de tutela que deben resolver los jueces, la procedencia de la tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, así como la contradicción entre las altas cortes en relación con la solución de un mismo caso, se constituyen en aspectos que desembocan en inseguridad jurídica y desestimulan la inversión privada en el país. Para el Banco, la defensa estricta del Estado social de derecho por cuenta de la Corte Constitucional es interpretada como un factor que incide en el incremento de los costos de las transacciones en el mercado; de igual forma, se sostiene que fenómenos como el incremento de los gastos sociales del Estado, tales como remuneraciones, el cumplimiento de regímenes prestacionales, como el pago de pensiones, y, por otra parte, el cumplimiento estricto del régimen de transferencias de recursos a las entidades territoriales de las regiones de acuerdo con lo contemplado en la ley, son aspectos que conjuntamente restringen la capacidad discrecional del Poder Ejecutivo para neutralizar desbalances presupuestarios y que imprimen rigidez a su margen de maniobra, lo que en conjunto afecta de forma considerable las metas de equilibrio fiscal del Estado. Al respecto: BID (2007).

30 Por ejemplo sentencia T-025 de 2004, o Sentencia T-053 de 1998.


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programa aprobado no incorpora un componente específico en relación con este asunto, el logro de la eficacia del Poder Judicial y la necesidad de fortalecer la seguridad jurídica, principalmente por la supuesta incertidumbre que generan algunos fallos de estas corporaciones, y entre ellas específicamente de la Corte Constitucional, se convierten en sus principales objetivos:

“El objetivo general del proyecto es apoyar el fortalecimiento de la seguridad jurídica y el Estado de Derecho en Colombia, mediante el mejoramiento de los servicios de justicia para que estos proporcionen soluciones oportunas, eficientes, eficaces y de calidad a las controversias de los ciudadanos. Los objetivos específicos del proyecto en las Altas Cortes y en la Jurisdicción Administrativa son: (i) la agilización de los procesos judiciales en las Altas Cortes y en la jurisdicción administrativa; (ii) el mejoramiento de la calidad de la información jurídica; (iii) el mejoramiento de los servicios que las Altas Cortes presta al ciudadano; y (iv) la sistematización del ordenamiento normativo nacional (a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia)” (BID: 2009: 6).

De igual forma, aspectos relacionados con la eficiencia y eficacia del Poder Judicial siguen siendo centrales, en este caso la congestión, la demora, la poca confianza ciudadana en la justicia y la inestabilidad normativa o la que genera el cambio de jurisprudencia se consideran factores que inciden en la falta de predictibilidad en términos económicos:

“Colombia es un país de importante tradición jurídica, donde el Estado ha realizado grandes esfuerzos para que la conducta de los ciudadanos se guíe principalmente por el Derecho y en el que se han conseguido significativos avances tanto en el fortalecimiento de la Rama Judicial, como en el afianzamiento de su independencia y autonomía. A pesar de ello, todavía persisten deficiencias institucionales manifestadas, principalmente, en situaciones de demora procesal, significativa percepción de inestabilidad del Derecho y falta de confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia” (...) “Respecto a la estabilidad de las normas, un 67% de los encuestados por WBES considera que el Derecho (en Colombia) es impredecible. Por otra parte, el Índice de Estabilidad Política (Fedesarrollo, 2005) ubica a Colombia por debajo de la media regional. Un factor que contribuye a esta sensación de inestabilidad es la insuficiente claridad de la jurisprudencia como fuente del Derecho, sin perjuicio de los efectos que tienen las peculiaridades del proceso legislativo. En efecto, las Altas Cortes no cuentan con mecanismos adecuados para organizar y consultar sus propias decisiones, lo cual facilitaría unificar criterios jurisprudenciales y reducir significativamente la volatilidad del sistema. Esta situación abre la posibilidad de contradicción entre la jurisprudencia de las distintas corporaciones convirtiéndose en



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una fuente adicional de inestabilidad en el ordenamiento jurídico” (BID: 2009b: 5).

En el programa de reforma de 2009 también son recurrentes las tesis que consideran que las instituciones estatales son imprescindibles para el crecimiento económico, sin embargo también se reconoce que el Estado de Derecho no solo cumple con la labor de posibilitar ciertas condiciones de mercado sino la de garantizar ciertas libertades civiles:

“La consolidación del Estado de Derecho es una condición fundamental para el crecimiento sustentable y equitativo. El Estado de Derecho facilita la inversión privada nacional e internacional, al garantizar la seguridad jurídica de bienes, contratos y obligaciones, y consolida los derechos de los ciudadanos, al afirmar el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley. Una de las premisas indispensables para el correcto funcionamiento del Estado de Derecho es la existencia de un Poder Judicial independiente, transparente y eficaz, así como de un sistema normativo ordenado, predecible y accesible” (BID: 2009 b: 2).

3.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

De nuevo, la articulación entre la agenda del BID con el gobierno (en esta oportunidad del actual presidente de la República Juan Manuel Santos), para la promoción y financiamiento de reformas al sector justicia, desembocó en la creación a comienzos de 2012 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, adscrita al Ministerio de Justicia.

De acuerdo con el presidente Santos, el objetivo de la Agencia es lograr un orden cohesionado y racionalizado en la representación jurídica del Estado en las instancias nacionales e internacionales:

“Con la Agencia buscamos unificar las políticas de defensa e información y, además, coordinar —y en determinadas ocasiones ejecutar- la defensa del Estado en casos de interés estratégico, mejorando nuestro desempeño en los estrados judiciales” (El Heraldo: 2012).

La Agencia, que se creó haciendo uso de las facultades extraordinarias que el Congreso de la República confirió al gobierno para modificar la estructura de la administración pública en el sector justicia, contó con la asesoría de un equipo multidisciplinario del gobierno nacional adscrito al Ministerio de Justicia, el


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acompañamiento del BID durante aproximadamente un año y recursos por 10 millones de dólares, gracias a un préstamo suscrito con este organismo31.

De acuerdo con las normas expedidas para su creación32, la entidad se compone de un Consejo Directivo, conformado por el Ministro de Justicia, quien lo preside; y los ministros de Hacienda, Relaciones Exteriores y Comercio, así como el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República y dos asesores externos. El Consejo Directivo deberá formular los lineamientos generales en materia de defensa de la Nación, y determinar los criterios que hacen obligatoria la intervención de la Agencia Jurídica en determinados casos. El director general es el encargado de ejecutar las líneas generales dadas por el Consejo Directivo, que cuenta con un Consejo Asesor conformado por tres abogados expertos de las más altas calidades, quienes recomendarán la formulación de políticas de prevención del daño de la Nación, así como los perfiles de los abogados a contratar y las estrategias a seguir en casos específicos que sean de interés para el Estado. Además cuenta con tres direcciones: de Defensa Jurídica, de Políticas y Estrategias de Defensa Jurídica y de Gestión de la Información. Hay también un subdirector de Acompañamiento a los Servicios Jurídicos, que deberá impulsar el proceso de mejora de la gestión de los servicios jurídicos de las entidades.

Se estima que en la actualidad existen 260.000 procesos instaurados contra el Estado, que tienen pretensiones económicas por cerca de 1.000 billones de pesos colombianos (Diario El Tiempo 2012); aproximadamente cuatro veces el presupuesto nacional.

De acuerdo con las declaraciones del presidente de la República, la Agencia pretende incrementar el número de casos conciliados y ahorrar costos y contingencias en los procesos largos33.

Uno de los asuntos estratégicos de la Agencia es el control y la coordinación de los casos adelantados ante organismos y tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia de La Haya. En la práctica, del funcionamiento de esta agencia, dependerá en buena medida la implementación del derecho internacional en el ámbito local, así como la eficacia de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales. Es importante mencionar que las condenas al

31 Las palabras pronunciadas por el presidente Santos fueron las siguientes: “Hemos trabajado por más de un año, con el acompañamiento del Banco Interamericano de Desarrollo —que nos dio un crédito de 10 millones de dólares para la puesta en marcha de la agencia— y con un equipo multidisciplinario del Gobierno liderado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, para diseñar no sólo la entidad sino el sistema de defensa judicial de la Nación”. (El Heraldo: 2012).

32 Ley 1444 de 2011, Decreto Ley 4085 del 1 de noviembre de 2011, Decreto Ley 4085 de 2011 y Decreto 689 de 3 de abril de 2012.

33 “Y será una agencia que nos evitará, hacia el futuro, el pago de más impuestos, y que —si es eficaz— nos puede significar más recursos, muchos más recursos, para la educación, para la vivienda, para la salud de los colombianos que más lo necesitan”. (El Heraldo, 2012).



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Estado colombiano ante organismos internacionales por violaciones a derechos humanos han servido para promover políticas públicas en estas materias y han permitido en el ámbito político, el posicionamiento de problemas y de mecanismos de exigibilidad de derechos humanos por cuenta de la sociedad civil.

En este sentido, le preocupa al gobierno nacional el detrimento patrimonial del Estado cuando ha sido condenado ante instancias internacionales debido a los costos que implica el acatamiento de medidas de reparación integral, los cuales pueden incrementarse cuando el Estado no asume de forma técnica, organizada y efectiva, la defensa de sus intereses34.

De igual forma, corresponde a la Agencia, el ordenamiento y sistematización de la información disponible de todos los casos adelantados en contra de la Nación colombiana, con lo que se pretende hacer un seguimiento a los procesos adelantados directamente por las entidades del sector central y plantear políticas de prevención del daño antijurídico (El Heraldo: 2012).

El modus operandi del BID (y de organismos como el Banco Mundial)35 consiste en lograr una articulación con los actores sociales involucrados en las reformas, particularmente de los gobiernos nacionales como ha ocurrido en Colombia. Esto le permite lograr consensos y obtener el respaldo político suficiente para la consecución de los programas que financia. Sin embargo, esta articulación puede ser problemática en términos de legitimidad, cuando los gobiernos no manifiestan un compromiso o éste es solo aparente en relación con el mantenimiento de los valores democráticos y el fortalecimiento de las políticas de derechos humanos. Así por ejemplo, los gobiernos pueden aprovechar los procesos de reforma institucional y obviamente los recursos de la cooperación internacional, para restringir o deshacerse de algunos controles que les pueden resultar incómodos, incluso de forma soterrada: Precisamente, la búsqueda de la supremacía del Estado de Derecho, siempre se ha fundamento en la idea de imponer límites y ejercer controles institucionales sobre el ejercicio del poder de los gobiernos, que no en pocas ocasiones tienden a desbordarse.

Aunque es muy prematuro hacer un análisis sobre el impacto que ha tenido la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al menos se pueden identificar algunas tensiones entre los intereses del gobierno del presidente Santos con su creación y por otra parte con el fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

34 “Situaciones insólitas, como las recientes revelaciones de víctimas falsas que se enriquecieron —con sus abogados— con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la masacre de Mapiripán, no hacen más que confirmar la importancia de este control”, expresó el presidente de la República sobre el particular, al respecto: (El Heraldo: 2012).

35 Por razones de espacio en este trabajo no se hace una caracterización rigurosa de las iniciativas de reforma judicial financiadas por el Banco Mundial o de otros organismos internacionales.


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El presidente de la República Juan Manuel Santos, desde que se posesionó en 2010, en sus alocuciones siempre se ha mostrado como un líder político comprometido con los derechos de las víctimas del conflicto armado y de las instituciones de derechos humanos. Sin embargo, como es de público conocimiento, en la Asamblea General de la OEA que se celebró en Bolivia a comienzos de junio de 2012, por intermedio de la canciller María Ángela Holguín, respaldó la propuesta de reforma a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que principalmente fue promovida por los presidentes Rafael Correa, Hugo Chávez y Daniel Ortega.

En términos generales, la propuesta de reforma ha sido polémica36, debido a que ésta es interpretada por la sociedad civil como un intento deliberado de algunos gobiernos por limitar las facultades de la Comisión y en general debilitar el sistema interamericano, ya que en términos generales pretende restarle autonomía y financiación a la Relatoría de Libertad de Expresión, que ha documentado y denunciado la persecución contra los medios de comunicación en Ecuador, Venezuela y otros países; impedir que la Comisión interamericana de Derechos Humanos en sus informes resalte la grave situación de derechos humanos en países como Colombia, e imponer límites y restricciones a las medidas cautelares en situaciones de urgencia y gravedad37.

Con esta decisión, se evidencia que el gobierno de Juan Manuel Santos mantiene una posición de recelo frente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una postura contradictoria frente a sus discursos ante la opinión pública ya que en buena medida las políticas de derechos humanos se sustentan en la jurisprudencia y recomendaciones que ha proferido este organismo.

Es evidente que la política exterior del Estado colombiano tiene como jefe máximo el Presidente de la República y que estos asuntos son competencia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado desde marzo de 2012, en la medida en que ésta incluye una estrategia de defensa del Estado frente a los organismos internacionales, incluidas las instituciones del sistema interamericano.

36 A mediados de 2011 se creó el Grupo de Trabajo de Reflexión sobre el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que tiene origen en el Consejo Permanente de la OEA, el cual elaboró un informe en el que se consignan algunos reparos de los Estados y la opinión de la sociedad civil en relación con el funcionamiento del Sistema Interamericano y efectúa una serie de recomendaciones encaminadas a su reforma. Dicho grupo se conformó luego de que el gobierno brasilero mostrara su inconformidad con la resolución que otorgó medidas cautelares a favor de las comunidades indígenas que habitan el río Xingu debido a la posible afectación de sus derechos si se construía una represa hidroeléctrica en el Estado de Pará caso conocido como el de la represa de Bello Monte; el gobierno brasilero decidió retirar a su embajador ante la OEA y suspender los recursos anuales destinados a este organismo hasta tanto este no haya sido reformado.

37 Al respecto: Rodríguez Garavito (2012).



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Con el transcurrir del tiempo se podrá establecer si dicha Agencia, a la par de fortalecer técnicamente la defensa jurídica del Estado Colombiano, también permite de forma paralela un cumplimiento efectivo de los estándares internacionales en el orden interno y la vigencia de sus mecanismos. O si, por el contrario, su accionar se encamina en la dirección de debilitar o de contrarrestar el poder del derecho internacional en el orden interno, a partir del impulso político del gobierno en eventos coyunturales y mediante estrategias de acción disímiles a los discursos oficiales que plantean el respaldo y compromiso decidido a los derechos humanos y a sus mecanismos de protección internacional.

En este último caso, sería a su vez paradójico que un organismo creado con recursos del BID, que a su vez hace parte de la OEA, contribuya en el orden interno al debilitamiento de otro organismo de la OEA, como sería el caso del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

concLusIones

El rol de los organismos internacionales, principalmente el de las IFIS, en la promoción de reformas institucionales desde la década de los noventa, se agrupa en aspectos como la significativa financiación a programas de reforma en los países mediante préstamos y cooperaciones técnicas; la elaboración y difusión de marcos analíticos y teóricos para fundamentar las iniciativas de reforma; el papel de mediación entre las elites nacionales y la tecnocracia transnacional para consolidar acuerdos en torno a la necesidad y el carácter de las reformas; y finalmente la difusión de experiencias y de saberes para lograr su expansión.

A partir de la configuración de estos procesos, se pone de relevancia la incidencia del discurso del Banco Mundial, que acentúa la acción estratégica de estos organismos hacia la consolidación de las políticas de mercado en los noventas a partir de la reforma del Estado y del rol preponderante de las instituciones. Asimismo, el giro de la academia hacia el análisis económico del derecho y el neoinstitucionalismo económico, son algunas de las manifestaciones de la elite transnacional que ahora detenta el poder para conservar el predominio que logró configurar desde finales de los ochenta.

En ese complejo conjunto de intercambios y de influencias entre los poderes transnacionales y locales, donde más que imposición del centro a la periferia, se encierran acuerdos y criterios de racionalidad que toman en cuenta aspectos como el costo político de las reformas, los intereses coyunturales, la legitimidad frente a la comunidad internacional y la racionalidad estratégica, ha habido un avance de la economía de mercado y de los arreglos políticos que lo posibilitan


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en sistemas democráticos, lo que ha contribuido a blindar el pacto hegemónico que se selló a comienzos de los noventa. Los modelos de política desarrollados en un país han sido implementados exitosamente en toda la región a través de “olas de difusión”, mediante las cuales de forma progresiva estos se van transformando a partir de la apropiación de experiencias de reforma que se muestran atractivas para los actores sociales locales, principalmente los gobiernos. Estos elementos permiten comprender las dinámicas de reforma en los países.

La adopción de nuevas constituciones en Colombia y en varios países latinoamericanos durante la década de los noventa, coincide con la revitalización de una segunda etapa del Movimiento Derecho y Desarrollo, bajo la cual, principalmente la banca internacional, promueve reformas institucionales ambiciosas con el fin de adaptar los Estados de Derecho a un modelo de desarrollo basado en economías de mercado y en el fortalecimiento de los sistemas democráticos, proceso que se encuentra atravesado por muchas tensiones.

En Colombia, estas tensiones podían percibirse en el contexto en el cual se promulgó la Constitución de 1991, ya que esta surge como el mecanismo para realizar de forma integral los derechos sociales, pero a su vez como catalizador del nuevo modelo de desarrollo que exige la transformación del Estado al nuevo modelo de economía de mercado. En este escenario, las IFIS han venido financiando varias iniciativas de reforma, por ejemplo, el BID implementó programas de reforma encaminados al fortalecimiento del sistema penal a través de la modernización de la Fiscalía General de la Nación, el apoyo a los centros de conciliación y arbitraje de conflictos comerciales y la eficiencia institucional de la rama judicial. Estas reformas se dan en un contexto complejo en el que la política criminal aún conservaba muchos rasgos autoritarios y algunos mecanismos alternativos de resolución de conflictos conllevaban la negación del acceso a la justicia de los menos favorecidos, debido a que se pensaban más como un mecanismo para descongestionar la justicia y preservarla para las clases poseedoras.

De igual forma, para la década siguiente, es decir para el periodo comprendido entre 2000 y 2011, se observa que el contenido de algunas leyes aprobadas por el Congreso de la República colombiano que tienen relación directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales en Colombia, tienen cierta correspondencia con temáticas y tendencias de reforma que se vienen promoviendo en la región desde los noventa, y que primordialmente se enfocan hacia aspectos como la descongestión de los juzgados y tribunales; el fortalecimiento de la conciliación judicial y extrajudicial así como de otros mecanismos de resolución de conflictos, la modernización y mejoramiento del desempeño institucional particularmente en lo concerniente al sistema



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penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimización de los modelos de gestión y administración de la Judicatura, así como del archivo y publicidad de los fallos.

Dicha correspondencia permite evidenciar la articulación de los poderes locales con la agenda de reforma a la justicia promovida por las IFIS en el país, específicamente del BID y del BM, en la medida en que el conjunto de leyes aprobadas sirven de marco a las reformas promovidas mediante préstamos y cooperaciones técnicas. Asimismo esta articulación va a caracterizar el modus operandi de la cooperación, a través de la expedición de documentos CONPES, en los que se institucionaliza el proceso de financiación de reformas y se ordena que su contenido deben corresponder con los objetivos trazados en los planes de desarrollo gubernamentales y las agendas estratégicas de la Judicatura. De igual forma los gobiernos van a ser los principales actores, ya que corresponde a estos contraer los empréstitos y fortalecer los consensos necesarios para la puesta en marcha de los programas.

A partir del estudio de las iniciativas de reforma, se identificaron las tensiones que se originan en la medida en que la búsqueda de eficiencia de las instituciones judiciales puede propiciar la acentuación de sus rasgos autoritarios o incluso la denegación de justicia frente a los sectores desfavorecidos. El fortalecimiento de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos comerciales puede propiciar la privatización de la justicia, o el debilitamiento de las Cortes frente al conocimiento de controversias de importante connotación social. De igual forma la defensa jurídica del Estado en el contexto en el que fue expuesto, podría potencializar los esfuerzos que existen por contrarrestar el avance de algunas decisiones judiciales en el ámbito internacional que favorecen el fortalecimiento de las políticas públicas en derechos humanos. Es decir, el impacto de las reformas debe a su vez analizarse de acuerdo al contexto sociopolítico en el que han sido emitidas teniendo como perspectiva de análisis una aproximación que evalúe sus riesgos y potencialidades.

La mirada aquí expuesta, abre un panorama poco explorado por las investigaciones socio jurídicas, se trata de reconstruir las interacciones entre actores locales y transnacionales en los procesos de transformación institucional a los sistemas judiciales, aunque en este texto se hizo énfasis en el rol de las IFIS, se espera que desde esta aproximación se contribuya a otros trabajos en los que se clarifique el rol de otros organismos internacionales en estos procesos con el fin de avanzar en su comprensión en el ámbito regional y nacional, así como en el establecimiento de su impacto, identificando sus principales retos y limitaciones, así como las posibles potencialidades que se desprenden de la amplitud de los lineamientos de acción propuestos, en los cuales si bien es cierto existe una preocupación fundamental por promover los aspectos que permitan robustecer las condiciones del mercado, también se


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adoptan medidas para promover la gobernabilidad democrática. Contar con este tipo de diagnósticos podría ser útil para adoptar mecanismos de supervisión y seguimiento a estas reformas, así como para la promoción de la participación de la sociedad civil en sus diferentes etapas. Además permite sentar las bases para estudios futuros que adopten una perspectiva comparativa y critica frente a la administración de justicia y su rol en el contexto de la globalización.



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diGnidad huMana coLectiva coMo condición Previa de Los derechos huManos coLectivos


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Johnny Antonio Dávila*

Dignidad humana colectiva como condición previa de los derechos humanos colectivos

Collective human dignity as precondition for collective human rights

Fecha de recepción: 4 de noviembre de 2012Fecha de aprobación: 4 de marzo de 2013

ResumenLa noción de dignidad humana normalmente se asocia con los in-dividuos, y a la vez suele emplear-se como la base conceptual sobre la que se erigen los derechos hu-manos. No obstante, este artículo pretende ofrecer una aproximación filosófica al tema relativo a la dig-nidad humana de los colectivos, a fin de aportar un argumento que permita legitimar el reclamo de de-rechos humanos en favor de los co-lectivos. El estudio toma en cuenta tanto aspectos estrictamente teóri-cos como aspectos prácticos, pero siempre con una preponderancia del análisis filosófico.

Palabras clave: derechos huma-nos, dignidad humana, colectivos, ontología social, constructivismo.

AbstRActThe notion of human dignity is usually associated with individuals, and at the same time human dignity is used as the conceptual basis on which human rights are based. Nevertheless, in this paper I attempt to provide a philosophical approach to the issue related to the human dignity of collectives, for the purpose to bring forward an argument that makes it possible to legitimize the claim of human rights for collectives. The study takes into account both strictly theoretical and practical aspects, but with a preponderance of philosophical analysis.

Keywords: human rights, human dignity, collectives, social ontology, constructivism.

* Abogado de la Universidad de Los Andes (Venezuela), estudio complementario de filosofía en la Eberhard-Karls-Universität Tübingen (Alemania), doctor en filosofía de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y asistente de investigación en esta última. Correo Electrónico: [email protected].

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 125-155johnny antonio dáviLa

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1. pLanteamIento deL tema

Si desde un inicio concedemos razón al planteamiento según el cual la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos, resulta pertinente formularse la siguiente pregunta: ¿poseen dignidad humana

los colectivos cuyos derechos humanos se exige que sean reconocidos y respetados? La razón de la pregunta es evidente: dando por sentado que la dignidad humana sirve de fundamento de los derechos humanos, es indispensable determinar si los colectivos tienen dignidad humana, en caso de que se quiera propugnar la tesis de la existencia de derechos humanos colectivos. Junto a esto, la pregunta también encuentra sentido con motivo de que normalmente asociamos los derechos humanos y la dignidad humana sólo con los individuos, pero no con grupos o colectivos. Dicho con otras palabras, aquí nos preguntamos por la existencia de la dignidad humana colectiva.

La filosofía contemporánea asume el debate en torno a esta temática, ya que no sólo se trata de una pregunta relevante para la vida diaria, sino también para la denominada filosofía práctica. Para algunas personas puede parecer irrelevante la discusión filosófica en torno a la dignidad humana de los colectivos y sus respectivos derechos humanos, en razón de que estos derechos están contenidos en diversos documentos normativos1. Sobre esta posible objeción se deben decir dos cosas: primero, la filosofía práctica no opera de esa manera, es decir, no busca respuestas que están expresamente contenidas en las normas jurídicas o de otro tipo. Ella se ocupa más bien de aspectos fundamentales de la justificación y legitimación racional, moral y política de nuestras acciones y normas, tanto en el ámbito público como en el privado, y consiguientemente no excluye temas por el hecho de que haya, por ejemplo, disposiciones jurídicas sobre ello. Segundo, desde la perspectiva de la filosofía práctica, los derechos humanos no son derechos jurídicos, aunque ellos puedan estar contenidos en normas jurídicas. Desde esta perspectiva, los derechos humanos son derechos morales, derechos cuya existencia depende de que hayan sido concedidos por la comunidad moral2. Estos derechos, claro está, existen independientemente de las normas jurídicas. Por lo dicho, una objeción como la planteada carece de poder persuasivo, desde el ángulo de la filosofía.

Como recién se expresó, el núcleo del presente estudio es la noción de dignidad humana colectiva. El tratamiento del tema se llevará a cabo de la siguiente

1 A manera de ejemplo, véanse: Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, art. 3.1 (1989); Directriz Operacional 4.20 del Banco Mundial, punto 6 (1991); Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. 1 (2007).

2 Para más detalles sobre la concepción de los derechos humanos como derechos morales, véanse Feinberg: (1973: 85-97); Nino (1989, cap. 1); Tugendhat (1993, 336-363); Pogge (2011, 70-93).



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manera: para comenzar, se realizará una determinación conceptual de la dignidad humana, que al mismo tiempo persigue establecer la base teórica del tema en cuestión. En segundo lugar, se realiza un análisis de posibles argumentos contra la noción de dignidad humana colectiva. Seguidamente, se plantean alternativas o modelos filosóficos sobre cómo asumir el tema de la dignidad humana colectiva. Para finalizar, y a manera de ejemplo, se ubicarán en el contexto jurídico-político real nuestras apreciaciones teórico-filosóficas, y se hará especial referencia a los pueblos indígenas. Sin querer decepcionar al lector, debe decirse que nada de lo que aquí se expone debería considerarse concluyente; se trata solamente de una aproximación al tema.

2. concepto de dIgnIdad humana

2.1. Su significado

Discurrir sobre la idea de la dignidad humana colectiva amerita disponer de una noción o concepto de dignidad humana que nos sirva de piedra de toque, a fin de probar la plausibilidad teórica y práctica de tal idea. Sin lugar a dudas, este tema abraza una cantidad considerable de subtemas que ameritan ser analizados. No obstante, a efectos de la temática aquí tratada, se hará referencia concisamente a dos aspectos que conforman —quizá— el núcleo de toda discusión en torno a la dignidad humana: qué se debería entender por dignidad humana y cómo es posible su fundamentación. Ambos asuntos pueden ser examinados por separado, aunque siempre teniendo en mente que se encuentran conceptualmente unidos y que uno remite inevitablemente al otro.

Para establecer el sentido de la dignidad humana, empecemos diciendo que la palabra dignidad no es nueva en nuestro vocabulario, y tiene su origen en la palabra latina dignitas, que fue empleada originariamente por los romanos. Ella hacía referencia a una alta consideración social, estatus o rango que las personas (por ejemplo, los senadores romanos) podían adquirir en el transcurso de su vida, en virtud de determinadas actividades que habían realizado o estaban realizando. La dignidad, vista como la entendieron los romanos, no era inherente a los seres humanos (Pöschl: 1992, 638) y, además, implicaba una marcada diferenciación en relación con quienes no la poseían. La dignitas expresaba, pues, desigualdad. Ahora, la palabra dignidad también es entendida de otras formas. Ella es empleada para denotar cargos, especialmente si son públicos. Ejemplo de lo dicho es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo artículo 6 establece que “todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.” Este sentido de dignidad sigue existiendo modernamente. Así, en algunos momentos suele hablarse,


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por ejemplo, de dignidades, para aludir a los integrantes de la nobleza. Un punto destacable es que aquí dignidad, de una u otra forma, también implica diferencia, ya que tales cargos no pueden ser ocupados por cualquier persona. Y, de igual manera, siempre está presente la noción de un rango o estatus que se ocupa.

Pero con la palabra dignidad también se apunta a algo que no es ni la concesión de un trato especial debido a labores ejecutadas ni cargos. Con ella se busca poner de relieve aspectos esenciales de la vida que —se supone— son comunes a todos los seres humanos. Visto desde la filosofía moral, es el ser humano en un sentido mucho más sustancial y, si se quiere, trascendental —en el sentido kantiano— lo que aquí se tematiza, y no cuestiones que están sujetas a contingencia, como sucede en las dos acepciones antes mentadas. Y es precisamente esta alusión a algo moralmente sustancial y trascendental lo que se tiene en mente cuando se habla de dignidad humana. Hasta el momento, todo lo dicho ha servido sólo para abrir brecha, pero aún permanece latente la pregunta por el sentido de la dignidad humana. Sin embargo, podemos ver que un primer elemento conceptual ha comenzado a emerger: la igualdad. Ciertamente, si se afirma que la dignidad humana es algo que toma en cuenta aspectos comunes a todos los seres humanos, significa que todos poseemos ese algo o dignidad humana y, en consecuencia, no existe distinción de ningún tipo, en cuanto a su posesión. La dignidad humana, a diferencia de las acepciones anteriores de dignidad, remite a igualdad (Waldron: 2009, 2; Guskar: 2011, 3; Toscano: 2011, 14)3.

Es menester decir que aunque la igualdad le es connatural a la dignidad humana, ello no significa que ésta siempre sea conceptualizada de la misma manera. La dignidad humana es concebida básicamente de dos formas diferentes: como valor y como estatus4. Comprendida como valor, se quiere decir que moralmente no existe nada cuya estima pueda igualarse a la de un ser humano, y constituye a la vez la base del respeto mutuo. Esta es la noción de dignidad humana más difundida, y en el transfondo palpitan claramente las ideas de Immanuel Kant, para quien el ser humano tiene un valor interno o dignidad (Würde) y no un precio, como es el caso de las cosas (Kant: 1785, 61).

3 La idea de igualdad como elemento conceptual de la dignidad humana se remonta básicamente a las posiciones de Cicerón (44 a. C.), Pico della Mirandola (1486) y Kant (1785).

4 Una tercera perspectiva de este asunto estriba en representarse la dignidad humana siendo un derecho, que es precisamente el planteamiento de Peter Schaber (2003, 124-125) y Gan Shaoping (2009, 381). Para ambos, la dignidad humana es un derecho moral a no ser humillado, y más que ser el fundamento de los derechos humanos está a la par de ellos (Shaoping: 2009, 382), es decir, la dignidad humana sería un derecho humano. La interrogante que uno plantearía a esta posición es la siguiente: si la dignidad humana no es el fundamento de los derechos humanos, ¿cuál es el fundamento de dichos derechos? Ninguno de los dos autores ofrece una respuesta, y no tienen por qué hacerlo necesariamente, si su interés se limita únicamente a sustentar que la dignidad humana es un derecho. La pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos, no obstante, queda en suspenso, y creo que realmente no hay una respuesta adecuada, debido a que es muy difícil encontrar un concepto más elemental y con tanto o mayor peso moral como el de dignidad humana.



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A esta visión de la dignidad humana suele oponerse la concepción de estatus. Prominente representante de esta posición es Jeremy Waldron, quien parte de la arriba mencionada noción de dignidad como estatus o puesto relevante que se ocupa (Waldron: 2009, 2), y niega que la idea kantiana sea plausible. Para Waldron (2009, 14, 17), aunque no se puede negar que los seres humanos tenemos el valor aludido por Kant, sólo puede afirmarse que en virtud de ese valor ocupamos un puesto que nos hace dignos de respeto y nos otorga un estatus, que es la dignidad humana. El valor sería la razón para poseer dignidad humana, pero no es la dignidad humana. Se puede decir que Waldron recurre al significado originario de la palabra dignidad y lo trasplanta a la dignidad humana.

Proponer que la dignidad humana sea vista como un estatus, no es algo que en sí contradiga nuestras nociones morales básicas. Por el contrario, ello es compatible con tales nociones. Pero la propuesta de Waldron es cuestionable, en razón precisamente a ese carácter esencialísimo que tiene el valor moral lo convierte en un elemento constitutivo de la dignidad humana, y no podemos hablar de ella sin conectarla conceptualmente con el valor del ser humano. Lo que se acaba de decir presupone, además, que el valor no es el fundamento de la dignidad humana, sino que lo es algo diferente de él. Esta conclusión es lógica, por cuanto que si se habla del valor como elemento constitutivo, no puede hablarse luego del valor como fundamento. Ser lo que fundamenta algo y ser un elemento conceptual, son cosas diferentes que no deben confundirse. Lo que se impone realmente es, entonces, asumir una posición compatibilista de la dignidad humana: ella denota tanto valor como estatus (Guskar: 2011, 6-15). A los efectos de este artículo, se asumirá la dignidad humana como un estatus que se ocupa y denota el alto valor moral que se posee, y que sirve de base o fundamento de los derechos humanos.

Es necesario aclarar que la igualdad connatural a la dignidad humana no significa que todos los seres humanos son exactamente iguales. Ello significa más bien que todos ocupan el mismo estatus y tienen el mismo valor, sin ser todos iguales. Por esto, el desarrollo de una noción adecuada de dignidad humana debe respetar ciertas diferencias, y admitir que muchas de esas diferencias son fundamentales e irrenunciables para ciertos individuos. Esta tesis acarrea una consecuencia relevante: aunque existen ciertos derechos humanos que son comunes a todos los seres humanos, no todos los seres humanos poseen los mismos derechos humanos. Un ejemplo de lo que se acaba de mencionar es el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de la llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos y que establece, entre otros, el derecho humano de los miembros de minorías lingüísticas a emplear su propia lengua. Para poseer este derecho es


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necesario ser miembro de una minoría lingüística, lo que implica que no todo ser humano es titular de tal derecho humano5.

2.2. El problema de su fundamentación

En lo atinente a la pregunta por la fundamentación de la dignidad humana se han ofrecido múltiples respuestas. Desde el punto de vista religioso, Dios es la razón por la cual se posee dignidad humana: él concede a los seres humanos ese estatus y valor, ya que han sido creados a su imagen y semejanza (Jüngel: 2008, 173). El inconveniente de esta visión es que ella sólo es válida, primero, para quienes creen en Dios y, segundo, para quienes forman parte de la correspondiente religión. El alcance de este argumento es muy limitado. Por su parte, la concepción kantiana sostiene que la autonomía es la base de la dignidad humana (Kant: 1785, 63): el ser humano es racional y puede auto legislarse moralmente, pero siempre de acuerdo con la máxima que uno pueda querer que llegue a ser ley universal (Kant 1785, 45). Esta postura muestra mayor plausibilidad, pero ¿y qué sucede con aquellos que por ciertas razones no pueden alcanzar —y de hecho no alcanzan— ese grado de autonomía como, por ejemplo, personas enfermas?, ¿no poseen ellos dignidad humana? Para los partidarios de la teoría del rendimiento, como lo es Niklas Luhmann, la dignidad humana no es algo inherente, sino algo que el ser humano va constituyendo en el transcurso de su vida, y depende del éxito que obtenga en la ejecución individual del rol social que debe ejecutar (Luhmann: 1965, cap. 4). Según esta teoría, lo primordial es el reconocimiento que se obtenga de los otros y el respeto dispensado, así como la consciencia personal de quien es objeto del reconocimiento. La objeción que se le puede hacer a Luhmann es obvia: aquí está ausente la igualdad que, como se dijo arriba, caracteriza lo que es la dignidad humana, lo que significaría que, siendo consecuentes con las ideas de Luhmann, no todo ser humano dispone de dignidad humana.

Una cuarta y última propuesta proviene de Jeremy Waldron. Para éste, la dignidad humana es una idea desarrollada, contenida y constituida por la ley (Waldron: 2009, 3), es decir, la ley sería el fundamento de la dignidad humana. No obstante, como se expuso anteriormente, Waldron (2009, 14) también afirma que el valor del ser humano es la base de la dignidad. De esta manera, es obvio que la posición de Waldron es contradictoria o, como mínimo, poco clara. Pero no es difícil tender a pensar que Waldron se inclina realmente por una concepción legalista, ya que él afirma que la noción de dignidad ha sido

5 Estoy consciente de que este punto es bastante controversial y merece mayor profundización. Sin embargo, sólo me limitaré, por razones de espacio, a indicar que los derechos humanos están directamente conectados con el concepto de necesidades fundamentales (Galtung: 1994, cap. 3), y que ellas pueden presentar variaciones relativas, por ejemplo, a la cultura. Así, diferentes necesidades fundamentales implican diferentes derechos humanos. Por supuesto, queda abierta la pregunta acerca de cuáles necesidades catalogaremos como fundamentales. A mi parecer, la respuesta más adecuada es que ello únicamente es posible por medio de un proceso intersubjetivo y dialógico.



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importada del derecho a otros campos, y que el hogar de la dignidad es la ley (Waldron 2009, 3). Siendo así, se corre el riesgo de que, en última instancia, la idea de igualdad implícita en la dignidad humana se deje de lado, pues las leyes jurídicas pueden variar de Estado en Estado. Además, se obvia que las leyes que aluden a la dignidad humana no han creado dicha noción; es la noción de dignidad humana la que ha fomentado la existencia de tales leyes.

Los puntos débiles de las posturas mencionadas hacen necesario replantear el asunto de la fundamentación de la dignidad humana, y por ello se propone que la vía más adecuada para ello es a través de un enfoque que puede denominarse constructivismo moral igualitarista6. Con ello se quiere dar a entender que la dignidad humana no es algo originariamente inherente, sino que su posesión depende del hecho de que nos ha sido concedida7 por la comunidad moral universal a la cual pertenecemos. Que sea concedida por la comunidad moral no significa que ésta se encuentre necesariamente en un nivel jerárquico de superioridad frente a los individuos. Ello significa que la dignidad humana es concedida por un nosotros, y no por un yo, un ellos o un eso. Somos nosotros los seres humanos quienes damos vida, fundamento y razón de ser a la dignidad humana, y no un ente no humano o un elemento que implica una capacidad humana (como la razón o la autonomía), pero que está muy lejos de representar la totalidad de lo humano y, en consecuencia, muy lejos de servir de soporte de esa noción moral que ha llegado a ser un aspecto básico de lo humano. Los discursos que parten de la idea de que con motivo de la naturaleza, Dios, la razón o algo por estilo poseemos dignidad humana, son ficciones que intentan silenciar el hecho cierto de que la noción de dignidad humana es en realidad más frágil de lo que quisiéramos.

La comunidad moral concede la dignidad humana en virtud de que se considera que ella es un constructo útil para nuestra vida social: que los seres humanos tengamos dignidad humana por ser seres humanos se debe a que así lo hemos aceptado. Las razones por las cuales la concesión de la dignidad humana tiene lugar pueden ser múltiples, pero destaca especialmente el hecho de que ha sido el resultado de cientos de años de lucha, en la cual se reclama la erradicación del trato desigualitario injustificado. Aquí se destaca, como es evidente, la lucha social, la cual, a su vez, ha estado impulsada por ideas morales igualitaristas. Es el sufrimiento, la humillación y la muerte de millones de inocentes lo que nutrió, nutre y —por desgracia— seguramente seguirá nutriendo la lucha por la dignidad humana (Habermas: 2010, 8).

6 Eva Guskar (2011) es partidaria de una posición similar.7 Es innegable que las tesis sostenidas por Waldron y Luhmann son constructivistas. Sin embargo,

Luhmann deja de lado el carácter igualitarista de la dignidad humana, mientras que Waldron reduce la temática en torno a la fundamentación de la dignidad humana a lo legal, como ya se expuso. En ninguno de los dos casos se trata de un constructivismo moral igualitarista.


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No se ignora ni se pasa por alto que todos los puntos anteriormente tratados son dignos de ser profundizados. Sin embargo, aquí la intención principal es ofrecer solamente una determinación conceptual de la dignidad humana con la cual podamos operar posteriormente. Para concluir esta sección, es de remarcarse lo siguiente: primero, la fundamentación de la dignidad humana supone intersubjetividad y diálogo, en el sentido de que su fundamentación no es arbitraria, sino argumentada. Segundo, la dignidad humana es un constructo que nos hemos ideado, con motivo de acontecimientos sociales y políticos relevantes (Forst: 2009, 150), impregnados por determinadas ideas morales. En este sentido, si las causas o razones que dan origen a la dignidad varían, es lógico que esta noción pueda variar. El punto al que se quiere llegar es que no creo que sea del todo acertado considerar la noción de dignidad humana como una noción monolítica. Por el contrario, se plantea que entendamos tal noción como algo que puede experimentar variación (Edgar: 2004, 89; Sandkühler: 2007, 64-66). Tercero, la crasa importancia que tienen el estatus y el valor que envuelve la dignidad humana da pie a que se pueda exigir que nuestros intereses y necesidades más elementales sean respectivamente protegidos y satisfechos, lo que se busca esencialmente por medio de los derechos humanos. La dignidad humana comprende un componente normativo que le permite ser señalada como la base de los derechos humanos8. Más adelante se verá cuál es la importancia de tener en mente lo que se acaba de destacar.

3. argumentando a favor de La dIgnIdad humana coLectIva

3.1. Argumento moral y argumento ontológico contra la dignidad humana colectiva

Como se expuso al principio, hay autores y grupos políticos que defienden la idea de la existencia de derechos humanos colectivos, es decir, ellos defienden la tesis de que hay colectivos que poseen derechos humanos. En este orden de ideas, habiéndose mostrado que hay una relación de causalidad entre la dignidad humana y los derechos humanos, es natural que nos preguntemos si los colectivos poseen dignidad humana. Una respuesta negativa obligaría a los defensores de la tesis de la existencia de los derechos humanos colectivos ya sea a aceptar que esos derechos no son factibles, o bien a buscar otro fundamento adicional para los derechos humanos en general. Lo último significaría modificar en gran parte nuestra comprensión actual de los derechos humanos,

8 Que la dignidad humana ejerza de fundamento de los derechos humanos no significa que éstos se obtienen deductivamente de la dignidad humana (Menke, Pollmann: 2007, 151). La determinación específica de cuáles son los derechos humanos comprende también una actividad dialógica en la que se requiere acuerdo sobre el contenido de los derechos humanos. Por otra parte, los derechos humanos no son el único instrumento para proteger la dignidad humana, aunque son el instrumento más destacado.



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ya que de existir otro fundamento de los derechos humanos, no podríamos decir que la dignidad humana es el fundamento de tales derechos, sino que es uno de los fundamentos. Una respuesta positiva también conlleva importantes cambios para determinadas nociones morales, debido a que normalmente no suele hablarse de la dignidad humana asociada con colectivos. En lo subsiguiente, veremos cómo puede ser abordada esta temática.

Una primera postura estriba en negar que exista la dignidad humana colectiva. La razón sería básicamente que, incluso en aquellas culturas donde predomina una identidad social y colectiva bastante fuerte, lo que verdaderamente importa y se protege, al fin y al cabo, es el ser humano considerado como individuo. Para esta postura, la dignidad humana sólo puede y debe ser entendida en términos de individualidad; no hay una vía alternativa al individualismo comprendido en la dignidad humana individual (Ignatieff: 2003, 163)9. Si se observa con cuidado, se nota que aquí están contenidos implícitamente dos argumentos: uno de tipo moral y otro de orden ontológico. El argumento moral afirma que sólo el individuo tiene un estatus y una importancia moral que lo hacen portador de dignidad humana. Se trata aquí de una visión individualista que encuentra sus raíces más profundas en la doctrina del liberalismo filosófico, conforme con el cual el individuo tiene una prioridad absoluta frente a todo aquello que esté impregnado de colectividad. Por su parte, el argumento ontológico asume como cierto que los colectivos, aunque de verdad existen, no son más que una simple suma de individuos. Las actuaciones de los colectivos son, en última instancia, actuaciones de los individuos: son los individuos los que deciden actuar y efectivamente actúan (Narveson: 2002, 182). Es decir, no se puede hablar de que haya realmente colectivos como entes que existen de manera autónoma y, como corolario, sería absurdo aceptar que algo que no existe pueda poseer dignidad humana.

Lo que se discute en relación con la dignidad humana colectiva es sobre todo un asunto moral y no uno ontológico. Pero puede deducirse fácilmente que ambos argumentos expuestos se complementan mutuamente, a pesar de que, desde una perspectiva lógica, el argumento ontológico es previo al argumento moral. Ello es así por el hecho de que la no existencia autónoma de los colectivos hace imposible que dichos entes puedan poseer dignidad humana. Ambos argumentos son importantes y cada uno tiene su peso específico. Así y todo, ninguno de los argumentos es absolutamente convincente. Por el contrario, ambos están lastrados con ciertas debilidades que minimizan su alcance considerablemente y que se mencionarán seguidamente.

9 También Jack Donnelly (1993, 131). es de este parecer, cuando afirma que si los derechos humanos se poseen en virtud de la dignidad humana, entonces sólo los individuos pueden ser sus titulares


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3.2. La insuficiencia del argumento moral

En cuanto al argumento moral, éste parte de la premisa de que el individuo, el yo, es lo único que la moral toma en cuenta y reduce lo moralmente relevante a lo individual. Pero ello no es así. En nuestra vida diaria nos vemos confrontados con experiencias que constantemente nos plantean asuntos que traspasan la esfera de lo individual. Allí no sólo no nos enfrentamos al yo ni al nosotros o a los otros como una simple adición de individuos, sino a algo que va más allá. Cuando, por ejemplo, las unidades militares de una nación atacan injustificadamente a otra nación, no solemos decir que los militares agresores, en tanto, individuos, actúan inmoralmente. Realmente asumimos que es el colectivo que ellos representan (la nación) el que ha obrado mal. Indudablemente, a veces asignamos una responsabilidad especial a tal o cual militar, pero la idea moral que primero planea en nuestra cabeza es la responsabilidad moral colectiva, sin excluir otro tipo de responsabilidad. Y si vemos el asunto desde la perspectiva de la víctima, también llegamos a la misma conclusión general: la nación atacada injustamente la vemos como víctima, y no sólo a los individuos que la conforman. Nuestras nociones morales básicas, por determinadas razones, suelen concederle a algunos colectivos relevancia moral. Cierto es que damos una cierta preferencia moral al individuo, pero ello no es un argumento suficiente para afirmar una primacía absoluta de lo individual sobre lo colectivo. Moralmente es posible concebir y hablar de colectivos y asumirlos como entes con relevancia moral.

Esta no es idea novedosa en la filosofía, y de hecho Kant y Rawls —decididos valedores de la autonomía individual— han defendido la trascendencia moral de los colectivos o grupos. Kant nos ofrece un ejemplo valioso de ello en Hacia la Paz Perpetua. Según él, los Estados no pueden ser tratados como simples cosas, pues, por una parte, ellos configuran una sociedad de hombres sobre la cual nadie puede disponer, salvo ella misma y, por otra parte, son personas morales (Kant: 1795, 52). De aquí se pueden derivar múltiples conclusiones, pero en el marco del asunto aquí tratado cabe resaltar únicamente dos: primero, se le concede al Estado en tanto colectivo un estatus moral relevante, el cual lo convierte en objeto de nuestras nociones y reflexiones morales. Segundo, aunque el estatus moral del Estado se cimenta sobre la concurrencia de los individuos, se admite que el Estado en tanto colectivo no es algo que puede reducirse a la simple suma de individuos. El Estado es un ente que tiene existencia propia. La clave para darse cuenta de esta idea presente dentro de la filosofía kantiana es percatarse de que el propio Kant opina que es “la misma sociedad” de hombres la que dispone de sí misma, y no los individuos, además de afirmar expresamente que el Estado en sí es una persona moral, o sea, tiene su propia existencia moral. Kant no se limita a establecer que existen colectivos que merecen nuestra consideración y respeto en virtud de su estatus y valor morales, sino que también expresa que hay colectivos, como los pueblos,



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que tienen ciertas obligaciones, siendo su principal obligación respetar a los demás pueblos (Kant 1795, 64-68). Estas consideraciones de Kant coinciden plenamente con lo que se dijo en el párrafo anterior: la relevancia moral que otorgamos a los colectivos se muestra, por una parte, en el hecho de que los consideramos dignos de respeto y, por otra parte, porque solemos asignarles responsabilidades10.

El ejemplo que se acaba de exponer tal vez no sea aplicable a todos los casos en los cuales se discierne sobre los colectivos, pero es un ejemplo que muestra con claridad que es errado el presupuesto de que lo moral abraza exclusivamente lo individual, así como también muestra que es posible concebir ideas que propicien la coexistencia de lo individual y lo colectivo en el ámbito de la moral. Y precisamente ello es otra debilidad del argumento moral en contra de la dignidad humana colectiva: se presentan como inevitables antagonistas ámbitos de la vida humana que en realidad no son necesariamente antagonistas. Sería deshonesto no admitir que entre individualidad y colectividad de hecho se generan tensiones y conflictos importantes, pero no es cierto que ambas esferas no puedan coexistir. Lo cierto es que lo colectivo puede fomentar el bienestar de lo individual y viceversa.

Hay otro reproche importante contra el argumento moral. En la sección anterior se explicó que la dignidad humana es un constructo humano que ha tenido su razón de ser en múltiples causas, que son tanto de orden práctico (acontecimientos políticos, sociales, etc.) como de orden teórico (ideas filosóficas, ideas estrictamente morales, etc.). Con ello se dio a entender que la dignidad humana no es una noción monolítica. Muy por el contrario, ella experimenta cambios con el paso del tiempo y puede adaptarse a nuevos acontecimientos e ideas. Pues bien, el argumento moral contra la idea de dignidad humana colectiva parte precisamente de una idea totalmente opuesta a la que se acaba de mencionar, y asume que únicamente el individuo puede poseer dignidad humana, cerrando la puerta a cualquier modificación en la noción de dignidad humana. El argumento moral parece aferrarse obcecadamente a una noción histórica que se desarrolló justificadamente teniendo al individuo como centro, pero que está lejos de abarcar y exponer de manera representativa las diferentes facetas de lo humano. No se debe caer en el error de pensar que aquí se afirma que la noción de dignidad humana debe variar necesariamente por el hecho de tratarse de un constructo humano. La idea central es que ella puede variar, si las condiciones que le dan origen varían. El reproche, entonces, que se formula contra el argumento moral es que deja de lado que la noción de dignidad humana no es monolítica, sino dinámica.

10 Sobre las reflexiones de John Rawls, véase A Theory of Justice (1971), en la cual la importancia moral de los grupos está presente a lo largo de toda la obra, y The Law of Peoples (1999), que se centra exclusivamente en la relevanccia político-moral de los colectivos en tanto pueblos.


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En defensa de la posición exclusivamente individualista de la dignidad humana alguien podría argumentar que no es forzoso hablar de dignidad humana colectiva. Si lo que se quiere hacer es asignar derechos humanos a ciertos colectivos, ¿por qué no hacer referencia a otra noción como fundamento de tales derechos colectivos? A primera vista, la proposición es indudablemente viable. Sin embargo, creo que el principio de la navaja de Occam es aplicable en esta situación, y habla en contra de tal propuesta: si ya se dispone de una elaboración teórico-conceptual adecuada, ¿para qué vamos a elaborar nuevas teorías que realmente no ofrecen una mayor ventaja que la ya existente? Con ello se quiere decir que el establecimiento de una nueva noción, idea, teoría, etc. no necesariamente ofrece más ventajas que las preexistentes e inclusive puede dar a lugar a complicaciones innecesarias. Por supuesto, el fondo del asunto está en que se pueda mostrar que la noción de dignidad humana es una elaboración teórico-conceptual adecuada para fundar los derechos humanos colectivos. En lo que a mí se refiere, pienso que efectivamente la noción de dignidad humana es apta para la empresa planteada, por las siguientes razones: en primer lugar, existe una asentada y exitosa argumentación filosófica, consolidada especialmente en el siglo XX, que ha mostrado excelentes frutos en su intención de presentar la dignidad humana como el fundamento de los derechos humanos. En segundo lugar, la dignidad humana es la noción moral más esencial de la que disponemos actualmente, de tal forma que parece demasiado difícil poder recurrir a otra noción con igual o más fuerza moral argumentativa. En tercer lugar, y ya en referencia específica a los colectivos, se ha visto que en efecto solemos otorgarle a algunos de ellos un determinado estatus y valor moral que los convierten en objeto de nuestras reflexiones morales y nos conducen a asumir una actitud de respeto hacia ellos, precisamente a cuenta de su estatus y su valor morales. En vista de lo expuesto, se asevera que el conjunto de estas tres razones hace posible manifestar que la dignidad humana ciertamente es una noción adecuada para fungir como base de los derechos humanos colectivos.

No se pretende negar que, desde una perspectiva moral, pueda haber justificadas reservas en contra de la noción de dignidad humana colectiva. Me refiero específicamente al temor de que la dignidad humana colectiva sea utilizada para someter al individuo y coartar sus libertades y derechos, a cuenta de que se considera que el colectivo tiene una preeminencia jerárquica frente a los individuos. Quien se opone a esta situación y emplea argumentos morales que defienden el valor del individuo, no carece de razones históricas para ello. Yo también estoy de acuerdo con defender el valor del individuo y su no sometimiento ante un colectivo que desprecia su dignidad humana. Lo que se ha tratado de mostrar al analizar el argumento moral contra la noción de dignidad humana colectiva es que ésta y la dignidad individual no se encuentran necesariamente en oposición. Por el contrario, ambas parecen



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complementarse, ya que obedecen a diferentes esferas de la vida humana que, al fin y al cabo, pueden encontrar puntos de contacto.

3.3. La insuficiencia del argumento ontológico y el aporte de la ontología social

El segundo argumento en contra de la noción de dignidad humana es, como se dijo, de orden ontológico, y niega que los colectivos puedan ser portadores de dignidad humana porque, al fin de cuentas, los únicos que existen son los individuos que conforman los colectivos; los colectivos no existen en sí, no son entes autónomos. No sería equivocado llamar a este criterio individualismo ontológico, en el sentido de que afirma que lo único humanamente existente son las personas físicas, y que todo lo que provenga de lo social no son más que simples ficciones jurídicas, morales, políticas, metafísicas, etc. (Calera: 2000, 161).

El individualismo ontológico no es del todo desacertado, en la medida en que intenta destacar la importancia de la vida individual: si no hubiera vida individual, ningún yo, no habría ningún colectivo. Es decir, sin la existencia del individuo carecería de sentido hablar de naciones, etnias y pueblos: el individuo es el elemento originario para todo lo que refleja la vida humana. A pesar de lo dicho, su error radica en considerar que lo individual es el último y único ámbito de la vida humana. La vida humana comienza indudablemente en el ámbito individual, en el cual los individuos nos diferenciamos de los demás, en tanto entes particulares, pero la vida humana se desarrolla más allá de lo estrictamente individual, y alcanza una esfera en la cual el yo se agota y se inicia un nosotros que es más que la pura concurrencia de individuos. En este nivel, la vida humana no puede ser entendida ni realizada, si nos ubicamos tan sólo en el campo del individuo, del yo. No se debe obviar que el nosotros o lo colectivo tiene diferentes grados de cohesión, así que no es lo mismo hablar de un grupo de vendedores de libros que de una etnia o un pueblo. El nosotros al que se alude en estas páginas como ente con existencia autónoma exige un altísimo grado de cohesión.

Pero, ¿cómo explicar que un colectivo puede existir en sí mismo, es decir, como algo que es autónomo? La falla del individualismo ontológico tiene su génesis en que no es consciente de que los individuos son capaces de dar existencia a cosas que no son estrictamente físicas, y que pueden dar lugar a cosas que no son meras ficciones. El individualismo ontológico parece no querer aceptar que existen cosas que no son estrictamente físicas, pero la verdad es que tales cosas existen en tanto hechos sociales. Y existen porque nosotros pensamos, creemos y estamos profundamente convencidos de que existen, y como tal las aceptamos. Por ejemplo, un pueblo, en tanto ente que tiene existencia autónoma, existe no porque uno pueda tocarlo, verlo, olerlo


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o por la suma de las acciones individuales de sus miembros; un pueblo no es algo que podamos percibir por medio de nuestros sentidos. Es la profunda y compartida convicción, además de la aceptación por parte de los individuos de que el pueblo como un ente colectivo existe, lo que constituye su realidad como ente autónomo. Esta faceta de la ontología, la cual da pie a que estemos en posición de poder aceptar la existencia autónoma de colectivos y va más allá del individualismo ontológico, la denominaremos, en conexión con John Searle (2006, 13), ontología social.

La ontología social no pretende expresar que todo colectivo o grupo debe ser visto como un ente autónomo. Ella únicamente da entender que determinados colectivos pueden existir autónomamente, siempre que, como ya se dijo, el colectivo sea asumido como algo con realidad propia y que haya una aceptación de tal hecho social. De esta manera, no hay obstáculos para decir que en el fondo los colectivos son clasificados en dos tipos: colectivos sin existencia autónoma (un grupo de estudiantes) y colectivos con existencia autónoma (nación, pueblo, etc.). La ontología social, por otra parte, no es un planteamiento que dé cabida a la aparición arbitraria de colectivos con existencia autónoma, es decir, ella no propone que la simple intención de dar vida a un colectivo como ente autónomo sea suficiente para que dicho colectivo sea catalogado como tal. Aunque el núcleo de la propuesta contiene un alto grado de convencionalismo, aquí no se trata de negar que detrás de la aceptación de la existencia del colectivo se encuentre una considerable cantidad de razones de diferentes tipos, las cuales precisamente conducen a que se dé tal aceptación. Así, se acepta que los colectivos autónomos son el resultado de factores o elementos sociales, políticos, económicos, etc. que han convergido para darles vida. Pero la ontología social no se centra en analizar detalladamente estos elementos que se acaban de mencionar, ello queda para otros campos del saber como la sociología, la filosofía política, etc. Su empeño se centra en tratar de mostrar que hay hechos sociales que tienen existencia autónoma, y entre ellos se incluyen algunos colectivos.

En la filosofía contemporánea hay enfoques de otros pensadores que encuadran bien dentro del marco de lo que es la ontología social, y entre ellos se destacan las posiciones de Larry May y David Copp. Para May (1987, 14), los colectivos son individuos en relación. Este autor, sin embargo, no aclara cuáles son las relaciones que dan nacimiento a los colectivos, y tampoco expresa claramente qué entiende por relación. Lo más importante de resaltar aquí es que, siempre según May (1987, 23), lo colectivo tiene como soporte ciertas relaciones que gozan de una realidad propia y, como consecuencia, de un estatus ontológico diferente del que detentan los individuos. Por su lado, Copp es de la opinión conforme con la cual los colectivos son una suma mereológica de la vida de los individuos (Copp: 1984, 252). Es decir, se trata de una suma de partes o segmentos de la vida de los individuos, pero no se habla de cualquier parte o



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segmento de vida, sino de aquellos que denotan relaciones que van más allá de lo individual. Lo que se desea destacar aquí, al igual que en el caso de la propuesta de May, es que Copp parece admitir la posibilidad de que existan colectivos en sí mismos, es decir, en tanto algo que no puede reducirse a la sola suma de los individuos, ya que él declara que su intención es desarrollar una propuesta conforme con la cual los colectivos, en lo que se refiere a su naturaleza, no son menos concretos de lo que pueden serlo los individuos (Copp: 1984, 252)11.

Esta exposición es demasiado somera para llegar a resultados concluyentes sobre las ideas de Copp y May, pero es de agregar que la propuesta de John Searle da la impresión de ser más adecuada que la de ambos autores, pues Searle destaca un elemento subjetivo que abarca dos aspectos esenciales para la existencia de los colectivos como entes autónomos: la convicción por parte de los individuos de que los colectivos existen en sí mismos y su aceptación. May y Copp no se oponen a este elemento subjetivo, pero tampoco recibe una mayor atención de su parte.

Ha quedado suficientemente demostrado que ni el argumento moral, ni el argumento ontológico que se plantean contra la noción de dignidad humana colectiva tienen la suficiente fuerza persuasiva para refutar dicha noción. Lo que se ha examinado en esta sección tiene importancia capital, ya que, a diferencia de lo que los argumentos aquí cuestionados exponen, se ha hecho patente que desde el ángulo de la moral y de la ontología sí es posible dar fundamento teórico a la noción de dignidad humana colectiva. Aquí lo preponderante no ha sido el hecho de encontrar respuestas morales y ontológicas definitivas sobre el tema, algo que de hecho no se ha alcanzado ni pretendido. Pero sí ha sido significativo el mostrar que nos enfrentamos a un tema que no debe ser analizado ni discutido desde una visión unidimensional, que es la manera como lo proponen los argumentos aquí discutidos.

Sin embargo, hay otro aspecto de esta sección que no debe soslayarse y que es teóricamente aún más importante, y es que en este momento se pone de manifiesto que la dignidad humana colectiva es conceptualmente concebible, sólo si se asume como se hizo en la primera sección, esto es, si se le contempla desde una perspectiva constructivista. Efectivamente, los planteamientos que aquí se han hecho en favor de la dignidad humana colectiva desde la perspectiva de la moral y de la ontología, en primer lugar, tienen como punto de partida la exclusión de una visión monolítica de la dignidad humana. Puesto en otras palabras, se asume como cierta la posibilidad de que la noción de dignidad humana pueda experimentar variación, a consecuencia de que ella es un constructo socio-moral que apunta a los aspectos más fundamentales de la vida

11 Para profundizar sobre las ideas de Copp, véase Copp (1995; 2010).


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humana que, a su vez, no pueden ser entendidos de manera rígida o estática. Nuestra noción de lo que es fundamental para la vida humana no sólo alcanza lo individual, sino también lo colectivo, y la asunción de la gran importancia que muchos de ellos tienen propicia que se pase de una noción individualista de la dignidad humana a una más amplia, en la cual lo individual y lo colectivo estén contenidos. Adviértase que no se está diciendo que las consideraciones morales y ontológicas que se han expuesto en favor de la dignidad humana colectiva en esta sección den lugar al carácter no monolítico de la dignidad humana. Esto último —repito— tiene que ver con que la dignidad es un constructo socio-moral que atiende a aspectos elementales de la vida humana, y con que ella se origina en razón de acontecimientos políticos y sociales trascendentales que pueden tomar formas muy variadas. De igual forma, tampoco se dice que en épocas anteriores de la humanidad no se haya otorgado un estatus y un valor moral destacado a los colectivos. La filosofía política y moral de Aristóteles y el pasaje de Hacia la Paz Perpetua que se comentó anteriormente son ejemplos pertinentes que evidencian cuán alta es la valoración moral que se puede tener y se ha tenido de lo colectivo. No se niegan estos hechos. Tan sólo se intenta aludir a la circunstancia cierta de que ha existido una corriente de pensamiento dominante que sostiene que los únicos titulares de dignidad humana son los individuos.

En segundo lugar, la circunstancia de que los colectivos sean vistos como poseedores de un estatus y valor moral porque nosotros así lo consideramos, equivale a que la dignidad que le corresponde a esos colectivos obedece a que nosotros se la asignamos, al igual como pasa con la dignidad humana individual. Visto de esta manera, los colectivos no son entes que poseen dignidad por el simple hecho de existir, lo que está en consonancia con la noción de dignidad humana que se delineó en la primera sección. La dignidad humana colectiva es un constructo socio-moral que implica nuestra aceptación de que determinados aspectos fundamentales de la vida humana tienen carácter colectivo.

En tercer lugar, una argumentación en pro de la existencia de la dignidad humana colectiva como la que aquí se presenta conlleva aceptar también el carácter normativo que le es ínsito a la dignidad humana en general. Aquellos colectivos que son considerados poseedores de dignidad humana pueden exigir, con motivo de su dignidad, que aspectos esenciales de su existencia, en tanto existencia humana, sean protegidos. Para materializar esta protección se puede recurrir a múltiples medios, pero aquí sólo se mencionará la posibilidad de que se le concedan derechos humanos a los colectivos. Con otras palabras, las reflexiones de esta sección bien pueden conllevar a admitir la posibilidad de que la dignidad humana colectiva sea base de derechos humanos colectivos. Cuáles serían esos derechos, es un tema que se dejará abierto. En estas páginas únicamente se desea elucubrar sobre la existencia de la dignidad humana colectiva.



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En cuarto lugar, se ve que nos encontramos ante una concepción igualitarista de la dignidad humana, puesto que se admite que ciertos colectivos detentan, al igual que los individuos, un valor y estatus morales que considera deben ser respetados. Este igualitarismo predica que todo colectivo con existencia autónoma que sea moralmente relevante debe ser protegido, sin tomar en cuenta las diferencias que pueda presentar en relación con otros colectivos. Esto es compatible con el elemento igualitarista que se le asignó a la dignidad humana en la primera sección.

4. maneras de entender La dIgnIdad humana coLectIva

Ahora, una vez que hemos visto que muchas cosas hablan en favor de la noción de dignidad humana colectiva, también es importante representarse de qué manera es posible asumir o entender tal noción. En ello se enfoca la presente sección.

4.1. Una visión instrumental

Un primer punto de vista sobre la constitución de la dignidad humana de los colectivos nos dirá que la dignidad humana de estos pueblos es estrictamente derivativa. Con lo que se quiere decir que ellos no poseen realmente una dignidad que sea ínsita o autónoma. La dignidad humana de los colectivos sería más bien el resultado de tomar en cuenta la suma total de las dignidades de los miembros individuales que componen el colectivo. El reconocimiento de la dignidad humana de estos colectivos tiene como meta admitir que existen situaciones sociales y políticas en las que el colectivo tiene un papel primordial, pero sólo para garantizar la protección de la dignidad humana individual. La dignidad humana colectiva sería entendida como una consecuencia necesaria para proteger a los individuos o, mejor dicho, como un instrumento útil que los individuos tendrían a su disposición para, en última instancia, asegurar la satisfacción de las necesidades fundamentales individuales. Junto con Waldron (2008, 76), esta concepción la llamaremos service-account, en el sentido de que la dignidad humana del colectivo se encuentra al servicio de la dignidad humana individual. Así, la dignidad humana colectiva tendría una función instrumental.

Los cimientos conceptuales de esta concepción provienen de Joseph Raz (1986), quien no se ha centrado específicamente en el tema de la dignidad humana colectiva, sino que ha desarrollado una teoría liberal de los derechos colectivos que, por medio de una interpretación extensiva conceptual, puede ser aplicada al tema de la dignidad humana colectiva. Para Raz, el interés colectivo que se puede tener en determinado bien público realmente es un interés que sirve a los intereses de los individuos (Raz: 1986, 208). Traspasado este pensamiento a la


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dignidad humana, ello quiere decir, como ya se expresó antes, que la dignidad humana colectiva tiene razón de ser, siempre y cuando la veamos desde el ángulo del individuo12. Esta concepción está motivada en gran medida por el miedo —no injustificado— que despierta el posicionamiento jerárquico superior del colectivo sobre el individuo, lo que podría llevar a la violación de determinados derechos humanos individuales. Pero también se sostiene sobre el siguiente argumento pragmático: reconocer la dignidad humana derivativa de la que son poseedores estos colectivos es una manera de evitar acciones excluyentes en contra de sus miembros, sin que ello signifique admitir que el colectivo es el verdadero poseedor de dignidad humana.

Si se observa con atención, resulta que el planteamiento del service-account vendría a ser en verdad un ajuste del pensamiento liberal estrictamente individualista a las demandas expuestas por colectivos que reclaman el reconocimiento y respeto de su dignidad, así como de sus derechos humanos colectivos. Es decir, a fin de cuentas no se estaría hablando propiamente de una dignidad humana colectiva, sino de una manifestación colectiva de la dignidad humana individual. Dando por acertada esta crítica, luce lógico reconocer que además este enfoque incurre en una falacia reduccionista de tipo ontológico, al pensar que todo colectivo es reducible a la suma de sus miembros individuales. Este reproche es especialmente cierto desde la perspectiva de colectivos como, por ejemplo, determinados pueblos indígenas que poseen una identidad y una cultura que entienden al individuo dentro de una concepción holística del mundo. Por todo lo dicho, la tesis del service-account luce inadecuada para una noción de dignidad humana colectiva, en el sentido como se ha expuesto aquí.

4.2. Dignidad humana colectiva y la noción de ubuntu

Desde una segunda perspectiva, nos percatamos de que la noción de dignidad humana colectiva presenta considerables similitudes con una noción moral que se ha desarrollado desde tiempos remotos en la cultura surafricana. Hablo de la noción de ubuntu. Definir y conceptualizar lo que es ubuntu no es una tarea fácil, y ello exige un estudio separado. Pero no se está lejos de lo correcto, si aceptamos que la idea más elemental de ubuntu es que un ser humano es ser humano en razón de los otros seres humanos (Mokgoro: 1998, 15), o que una persona es una persona por medio de las otras personas (Metz: 2011, 536). La diferencia de la primera formulación con respecto a la segunda es que ésta emplea la palabra persona, pero visto en el contexto en que se presenta, la palabra realmente denota ser humano. Esto es algo a tomar en cuenta, aunque no es lo más sobresaliente.

12 En su artículo National Self-Determination, escrito junto con Avishai Margalit y publicado en 1990, Raz emplea ciertamente la expresión dignidad de los grupos (Margalit, Raz: 1990, 451, 460), pero en dicho artículo no es del todo claro si se acepta la existencia de una dignidad colectiva que tiene más que una función estrictamente instrumental.



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Lo más destacable de las formulaciones antes expuestas son dos puntos. Primero, ellas nos dan a entender que aquí predomina una visión de la vida humana que rompe por completo con el modelo que el liberalismo estrictamente individualista ofrece como manera única de entender la vida humana. La noción de ubuntu expresa que el valor moral individual que se posee está conectado de forma inseparable con la vida en comunidad, y se rechazan los comportamientos individualistas que ponen en peligro al grupo, al colectivo (Mokgoro: 1998, 16). En segundo lugar, es evidente que ubuntu presupone la existencia de una relación de causalidad entre la vida colectiva y el valor moral que se tenga. La obtención de valor moral o ubuntu sólo es posible por la vía de las relaciones comunales (Metz: 2011, 537). Tales relaciones comunales se entienden primariamente en el sentido de que las personas deben ayudarse mutuamente para alcanzar un estado de bienestar, en el cual las necesidades de los individuos son satisfechas y sus intereses protegidos. Dicho de otra manera, es admisible decir que poseer ubuntu depende de la cooperación, compasión, solidaridad y del respeto al otro.

Una vez visto lo anterior, es conveniente centrarse en las ideas de Thaddeus Metz, quien ha propuesto entender la dignidad humana a partir de la noción de ubuntu13. La meta de Metz es proponer una concepción de dignidad humana menos individualista y más colectivista. Para ello, el autor comienza rechazando la concepción kantiana, que se caracteriza por colocar su acento en la autonomía del individuo (Metz: 2011, 542). Metz no explica cuál es la razón por la cual la concepción kantiana es puesta de lado, aunque es posible deducirla del contenido de su escrito. Los seres humanos —siempre según el autor en cuestión— tienen dignidad humana en la medida en que tienen una naturaleza comunal o colectiva, o sea, en la medida en que tienen la capacidad innata de mostrar identificación y solidaridad para con los otros (Metz: 2011, 544). Siendo ello así, lo lógico es que haya una resistencia ante la postura kantiana, ya que ésta destaca sólo la naturaleza individual del ser humano. Metz parte de un punto de vista opuesto al de los kantianos, y allí radica la razón de la confrontación.

La noción de dignidad humana a partir de ubuntu no pone en tela de juicio que haya un valor y estatus morales —léase dignidad humana— estrictamente individuales. Ella propone más bien que ese valor y estatus morales encuentran su fundamento último en la capacidad innata de los seres humanos para la vida colectiva. Nótese que se trata de la existencia de una capacidad innata, cuestión por la cual el ejercicio efectivo de dicha capacidad no debería ser el supuesto para

13 No todos los autores que se ocupan con este tema asimilan la noción de ubuntu específica y exclusivamente con la noción de dignidad humana. Por ejemplo, Justice Mokgoro (1998, 17) defiende una noción mucho más amplia de ubuntu, que no es empleada como sinónimo de dignidad humana, sino que abarca otras nociones morales que son de suma importancia para la cultura africana. Entre otras nociones morales, se mencionan compasión, conformidad, solidaridad colectiva, respeto, orientación humanista y unidad colectiva, además de la dignidad humana.


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poseer dignidad humana o ubuntu, como el mismo Metz (2011, 544) lo afirma. Sin embargo, en oposición a la unidad lógica de su propuesta, el autor da luego un giro conceptual importante, y sostiene que hay un porcentaje mínimo de seres humanos que carecen de capacidad para la vida colectiva (Metz: 2011, 545), a pesar de que antes había manifestado que se trata de una capacidad innata, es decir, a pesar de que anteriormente había aceptado implícitamente que todo ser humano posee la capacidad para la vida colectiva y, consecuencialmente, que todo ser humano posee dignidad humana. Si la base para tener ubuntu o dignidad humana es la capacidad connatural para la vida colectiva, y si algunos seres humanos carecen de esa capacidad, la conclusión obvia es que no todos los seres humanos poseen dignidad humana. Esto no representa una dificultad para Metz, y de hecho asevera expresamente que algunas personas, que realmente serían una minoría, no poseen dignidad (Metz: 2011, 544). Si se es consecuente con su concepción y con su argumentación, debemos admitir que la consecuencia práctico-moral más resaltante consiste en que hay ciertos seres humanos que no son titulares de derechos humanos, puesto que ellos no poseen ubuntu o dignidad humana, que es la base de los derechos humanos, según el propio Metz (2011, 534).

De esta propuesta se derivan otras conclusiones importantes, y puede ser sometida a múltiples críticas. No obstante, en esta oportunidad se centrará la atención exclusivamente en lo que ella representa para la dignidad humana colectiva. ¿Es la noción de ubuntu adecuada para conceptualizar eso que se entiende por dignidad humana colectiva? Debemos ser honestos intelectualmente y admitir que todavía no tenemos una idea absolutamente clara sobre la dignidad humana colectiva, y que tal vez no la alcancemos en estas páginas, las cuales tienen por fin servir de aproximación filosófica a esta temática. Pero sí tenemos ciertas pinceladas o trazos que nos dan una orientación en esta materia. Tenemos ya la certidumbre conceptual de que la dignidad humana colectiva no es la dignidad de los seres humanos considerados individualmente, ni tampoco una simple suma de la dignidad particular de cada de ellos. La idea de dignidad humana colectiva parece orientarse al colectivo considerado como un ente con existencia autónoma. En la noción de ubuntu prevalece, sin duda, el aspecto colectivo de la vida humana y nuestras relaciones con el colectivo, con el grupo. A pesar de esto, ubuntu no alude al valor y estatus morales que el colectivo tiene como ente en sí, sino que es una noción moral cuyo núcleo es el ser humano individual. Quien posee ubuntu no es el colectivo, sino el individuo que forma parte del colectivo. No se discute la plausibilidad de la noción de ubuntu, y es factible creer, sin obviar ciertas reservas, que realmente es una idea con alto grado de plausibilidad y que es muy atractiva. Ello se debe a que la noción de ubuntu nos da una interpretación de la dignidad humana que es una alternativa válida frente a la visión estrictamente individualista. Pero el problema es que la noción de ubuntu no nos otorga un marco conceptual apropiado dentro del cual pueda



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ser insertada la dignidad humana colectiva. En pocas palabras: la noción de ubuntu no es compatible con la noción de dignidad humana colectiva.

4.3. Un enfoque unificador

Una tercera posición, que está en franco contraste con las dos anteriores, afirma que la dignidad humana de los colectivos existe en sí misma como algo independiente de la dignidad que puedan tener los miembros que forman el colectivo. Robert Clinton se ha referido a este tema de manera incidental, mientras se ocupa de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Según Clinton (1990, 742), la dignidad humana de los pueblos indígenas deriva de principios básicos del respeto mutuo que existe entre los individuos que conforman determinado pueblo o colectivo y los restantes colectivos existentes. Ello quiere decir que los pueblos indígenas sí conciben al ser humano individual, aunque siempre dentro del marco del colectivo. Esta aseveración es importante, ya que constituye una premisa argumentativa que le permite a Clinton darle base a su afirmación de que debido a esa íntima —o intrínseca— unión entre lo colectivo y lo individual, los derechos de autonomía que un individuo tiene no son vistos como derechos frente o contra el grupo, sino como un derecho que se tiene porque se pertenece al grupo. Como resultado, los derechos humanos individuales y los colectivos no son excluyentes, sino complementarios. Los derechos colectivos, concluye Clinton (1990,741), son tan importantes para proteger la dignidad humana, al igual como lo son los derechos individuales. La importancia de lo que se afirma es notoria, en virtud de que para él la dignidad humana individual de los miembros del pueblo indígena se encuentra ubicada en un segundo plano con respecto a la dignidad colectiva. Es más, si analizamos con mayor detenimiento las reflexiones de Clinton, nos damos cuenta de que para él existe una sola dignidad humana, la cual no puede ser dividida en colectiva e individual, en el caso de los pueblos indígenas.

El planteamiento de Clinton se encuentra considerablemente imbuido en el comunitarismo, y parte de la premisa cierta de que se debe respetar cualquier manera de concebir el mundo. Pero esta concepción presenta una marcada tendencia hacia un predominio tal del grupo, que tiende a despertar reservas, pues es como si lo miembros del grupo tuvieran dignidad humana únicamente en la medida en que pertenecen al colectivo. Teóricamente —y la experiencia histórica así lo confirma—, el riesgo que se corre es que se puede dar espacio a la imposición de la voluntad absoluta de un grupo sobre los individuos que lo componen. Una propuesta como ésta, que en la práctica pudiera tener el efecto de descuidar al individuo, contradice nuestra noción de derechos humanos. Uno esperaría que una concepción como la que se acaba de exponer haga mención a determinados límites que no deben sobrepasarse. En este caso, me refiero a que debería advertirse que el respeto a la dignidad humana


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colectiva no debería significar que en la práctica se lesione la dignidad humana individual, pero ello no ocurre con este planteamiento. La fusión que plantea Clinton tiende a borrar de forma casi absoluta la línea divisoria entre el valor del individuo y el del grupo, y allí yace el principal problema de esta concepción.

Es de tener en cuenta —una vez más— que las opiniones de Clinton conciernen solamente a los pueblos indígenas, y debido a ello tenemos una limitación conceptual en el empleo extensivo de sus reflexiones porque él excluye expresamente otros tipos de colectivos (minorías étnicas y religiosas, naciones, etc.) y sus particularidades. Pero sea como sea, se muestra como un imperativo objetar posicionamientos que evidentemente minimizan de manera considerable la dignidad humana individual. Aceptar que hay colectivos con una existencia y una dignidad propia irreducibles a una mera suma, es un paso adelante. Pero no es admisible que la vía adecuada para promover la defensa de la dignidad humana colectiva sea debilitar la dignidad humana individual, como acontece con la propuesta que se acaba de analizar.

4.4. El enfoque compatibilista

Si somos partidarios de defender y promover la vida humana en sus diferentes facetas, lo que abarca naturalmente la lucha por el reconocimiento y el respeto tanto de la dignidad humana individual como de la dignidad humana colectiva, se nos impone el ser creativos en la teoría y en la práctica, de tal manera que emerjan ideas, modelos, etc. que sean capaces de conciliar lo colectivo y lo individual. Es necesario generar una o múltiples propuestas que permitan lograr un equilibrio entre la dignidad humana individual y la colectiva. Propuestas que asuman que la dignidad humana individual y la colectiva no son una misma cosa, pero que asuman también que entre ellas existen vínculos que dan lugar a relaciones de complementariedad. En esta dirección apuntan, por ejemplo, las cavilaciones de William Felice y Michael Freeman. Para Felice, los derechos humanos colectivos son tan necesarios como los individuales, si realmente se quiere proteger la dignidad humana (Felice: 1996, 5). De esta manera, la dignidad humana es fuente de derechos individuales y derechos colectivos, lo que denota un respeto tanto por las diferencias humanas como por la conexión que existen entre la esfera colectiva y la individual. Felice, no obstante, se limita a hablar de la dignidad humana en general, y no hace mayores precisiones sobre la circunstancia de si es conceptual y moralmente viable hablar de una dignidad humana colectiva, en tanto algo diferente de la dignidad humana individual. Sus opiniones sobre esta materia quedan abiertas a interpretaciones.

Freeman, por su parte, sostiene la existencia de una dignidad humana colectiva y la necesidad de su promoción, lo que incluye la promoción de los derechos humanos colectivos. Todo esto con la intención de fomentar la defensa de



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determinados colectivos que han sido víctimas de ataques que tienen como objetivo principal afectar al colectivo, antes que a los individuos considerados en sí (Freeman: 1995, 33). Punto remarcable es que sus ideas no defienden la supremacía ni de lo colectivo ni de lo individual, sino que hacen un llamado para que ambas esferas sean tomadas en cuenta por la teoría general de los derechos humanos. La senda escogida por Freeman es la correcta, debido a que ella toma en cuenta los elementos conceptuales que se han señalado en las páginas precedentes. Así, se asume la existencia autónoma de algunos colectivos y la considerable significación moral que ellos tienen para nuestra vida. De igual forma, defiende la coexistencia de lo individual y lo colectivo, sin hacer hincapié en que alguna de ambas esferas tenga primacía absoluta sobre la otra. Pero lo más importante, en el marco de este artículo, es que se admite la existencia de la dignidad humana colectiva. En relación con este punto, quedan muchas preguntas abiertas. Por ejemplo, Freeman no discurre acerca de cómo es posible que haya una dignidad humana colectiva, es decir, no hay referencias acerca de cómo los colectivos obtienen dicha dignidad. Para mí, siendo consecuente con la argumentación que se ha expuesto aquí, la respuesta es relativamente clara: se trata de una dignidad que le ha sido asignada o concedida a los colectivos. Pero hay otras preguntas de gran importancia que merecen tratamiento, y que tienen que ver con el titular de la dignidad humana colectiva. En este orden de ideas, uno se pregunta: ¿qué colectivos son o pueden ser portadores de dignidad humana? y ¿qué determina que sean esos colectivos y no otros? Como se acaba de decir, la importancia de estas preguntas es indiscutible, pero aquí no se entrará a considerarlas, pues ello requiere un estudio separado. La intención fundamental en las presentes líneas es sobre todo ofrecer una aproximación filosófica a la noción de dignidad humana colectiva y mostrar que ella es posible.

5. puebLos Indígenas y dIgnIdad humana coLectIva. un ejempLo práctIco

La filosofía es ante todo una actividad teórica, lo que no significa que ella está separada de lo práctico. Por el contrario, la filosofía tiene como punto motivador lo práctico, la realidad que nos rodea en el día a día, y no en pocas ocasiones encuentra su confirmación en la práctica. Esta última sección se centra en un aspecto práctico del tema que aquí se trata. En este sentido, se hará una exposición somera del aspecto jurídico-político, especialmente en lo referido a los pueblos indígenas. La idea es mostrar que la dignidad humana colectiva está presente en nuestra vida diaria, y más de lo que solemos pensar. Con ello no se quiere decir que la dignidad humana colectiva se constituye sobre la base de las normas jurídicas, sino que estas normas son indicios que permiten ratificar la presencia y fuerza de ciertas nociones morales. En este caso, la fuerza y existencia de la noción de dignidad humana colectiva. Siendo


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este un asunto global, se hará mención ineludible del campo internacional, aunque habrá preeminencia del escenario latinoamericano. No se pretende realizar un estudio exhaustivo, ni jurídico ni político, sino más bien mostrar el panorama general dominante.

No es nuevo el empeño de los pueblos indígenas por el reconocimiento y respeto de su cultura, sus tradiciones, identidad y normas, en fin, por el respeto y reconocimiento de lo que son en sí, en tanto manera válida de vida que existe junto a otras formas de vida igualmente válidas. Aquí estamos frente a un asunto de dimensión global, que actualmente se ve reflejado especialmente en la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en el 2007, la cual reconoce a los pueblos indígenas derechos humanos de tipo colectivo e individual. Entre otros temas, los derechos mencionados se refieren al ejercicio de su autonomía, la tenencia y administración de sus tierras y la protección de su cultura. Pero, además, reconoce expresamente en los artículos 15 y 43 la dignidad de los pueblos indígenas14. Por supuesto, el marco internacional político-normativo en el que se reconoce a los pueblos indígenas como sujetos político-jurídicos es mucho más amplio, e incluye, por ejemplo, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (más conocido como Convenio 169 de la OIT) del año 1989. En este contexto, cabría mencionar también el artículo 8 (j) del Convenio sobre Diversidad Biológica, que reconoce y establece el respeto a las prácticas culturales y conocimientos indígenas que cooperan a mantener la biodiversidad, incluyendo el derecho a participar equitativamente de los beneficios comerciales que se deriven del uso comercial de tales prácticas y conocimientos, cuyo empleo haya sido autorizado debidamente.

Además de la esfera estrictamente jurídica, hay otros ámbitos en los cuales se observa el espacio que han ganado los pueblos indígenas. El Banco Mundial, por ejemplo, dictó en 1991 la Directriz Operacional 4.20 sobre poblaciones indígenas, que en su punto 6 reconoce explícitamente la dignidad de los pueblos indígenas y sus derechos humanos15.

En América Latina, la situación ha pasado a ser de capital importancia en la arena jurídico-política. Dentro del derecho interno de los Estados, el aspecto más sobresaliente lo encontramos en el tratamiento constitucional que se le ha

14 Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 15: 1. “Los pueblos indígenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educación pública y los medios de información públicos.” Artículo 43: “Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo.”

15 Directriz operacional 4.20 del Banco Mundial, punto 6: “El objetivo general del Banco, respecto de las poblaciones indígenas, así como de todos los habitantes de sus países miembros, es garantizar que el proceso de desarrollo propicie el pleno respeto por su dignidad, sus derechos humanos y su singularidad cultural.”



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otorgado a los derechos de los pueblos indígenas. La Constitución colombiana de 1991, además de reconocer la diversidad étnica y cultural de la nación, y la protección que se les debe (art. 7), también reconoce, por ejemplo, el derecho de los pueblos indígenas a gobernar sus territorios de acuerdo con el uso y costumbre de sus comunidades (art. 330), o el derecho a ser representados políticamente en el Senado (art. 171). El capítulo II de la sección tercera de la Constitución vigente de Guatemala se titula Comunidades Indígenas, y reconoce derechos básicos para los pueblos indígenas, como la protección legal de las tierras que poseen de manera colectiva (art. 67). El capítulo VIII de la Constitución venezolana se centra exclusivamente en los derechos de los pueblos indígenas, y reconoce, por ejemplo, el carácter oficial de los idiomas indígenas (art.9), siempre que sean empleados por indígenas, así como el derecho colectivo sobre sus tierras, que son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 119). El capítulo V de la Constitución paraguaya también se enfoca exclusivamente en los derechos de los pueblos indígenas, y reconoce el derecho a la propiedad comunitaria (art. 64), el derecho a exigir que se preserve su identidad étnica y a aplicar su derecho consuetudinario (art. 63), entre otros.

La Constitución ecuatoriana de 2008 también reconoce derechos a los pueblos indígenas que existen dentro del territorio del Estado. Así, contempla, por ejemplo, el derecho que tienen los pueblos indígenas a aplicar sus normas consuetudinarias a la resolución de los casos que se presenten dentro de su comunidad (art. 171) o el derecho a poseer y conservar la propiedad sobre sus tierras y territorios ancestrales (art. 56, numerales 4 y 5). La Constitución peruana también regula los derechos de los pueblos indígenas en el título III, capítulo VI, aunque emplea el término comunidad nativa en lugar de población indígena. El capítulo IV de la Constitución boliviana vigente se dedica íntegramente a los derechos de los pueblos indígenas, además de contener menciones directas en otros artículos, destacándose el artículo 9, numeral 2, que alude a la dignidad de los pueblos, aunque sin aclarar expresamente si se refiere también a los pueblos indígenas. En cuanto a la Constitución mexicana, ésta abarca una amplia regulación y reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas. De dicha regulación sobresale el artículo 25, que reconoce la dignidad de los grupos, a pesar de que no se diga expresamente cuáles grupos. Otras constituciones latinoamericanas como las de Honduras y Brasil contienen menciones muy vagas sobre los derechos de los pueblos indígenas, pero su legislación interna no carece de normas que reconozcan derechos a los pueblos indígenas, en especial porque estos Estados han ratificado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, al igual como lo ha hecho la mayoría de los países antes mencionados. En cuanto a Chile, su Constitución no reconoce derechos a los pueblos indígenas asentados en su territorio, pero en el 2008 ratificó el Convenio 169 de la OIT sin reservas.


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Si retomamos ahora lo que se dijo sobre el aspecto conceptual de la dignidad humana, vemos que esta exposición del contexto jurídico-político muestra signos evidentes de que hay una tendencia a asumir que los pueblos indígenas poseen dignidad humana. Ciertamente ha habido la tendencia histórica de adscribir dignidad humana sólo a los individuos, pero al comienzo se propuso entender la dignidad humana como una noción cambiante o no monolítica, ya que dicha noción ha estado sometida a acontecimientos políticos y sociales que la han determinado de una forma u otra. Esa naturaleza no monolítica de la noción de dignidad humana nos faculta para afirmar que ella puede ampliarse hasta el punto de que englobe a los pueblos indígenas. Esta propuesta no se fundamenta sobre un mero deseo de quien escribe. Muy por el contrario, el marco jurídico-político real al que se hizo mención no sólo secunda esta opinión, sino que también la muestra como algo que es una consecuencia o resultado necesario de un proceso existente.

En este contexto, se debe tener claro que nada de lo mencionado sería posible si los pueblos indígenas no hubiesen decidido reclamar el respeto de su identidad cultural, si no hubiesen decidido movilizarse en favor de sus reivindicaciones. En Latinoamérica tenemos una amplia gama de ejemplos —casi incontables— que nos revela la toma de conciencia y la existencia del sentimiento de autoestima de los pueblos indígenas. La amplia existencia de grupos indígenas organizados para canalizar sus exigencias representa un signo de lo que acabamos de decir. Vemos, así, que a lo largo de estos últimos años han aparecido, entre otras, organizaciones como el Consejo Indio de Sud América, el Consejo Nacional Indio de Venezuela, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica, el Parlamento de la Nación Aymara (abarca las comunidades indígenas aymaras que habitan Perú, Chile y Bolivia), la Organización Nacional de las Comunidades Indígenas MAYANGA de Nicaragua, el Consejo Nacional de Pueblos Indígenas de Chile, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador. Estas organizaciones, y otras tantas, ejemplifican esa toma de conciencia de la valía y estatus morales por parte de los pueblos indígenas, que no es que antes no los hayan tenido, sino que ahora la expresan de forma coordinada y más efectiva. Estos son, a todas luces, acontecimientos políticos y sociales que apuntan a la defensa y constitución de la dignidad humana colectiva de los pueblos indígenas.

El marco jurídico-político comentado no debería ser entendido de otra forma, sino sólo como la manifestación de reconocimiento de ese valor y estatus morales fundamentales que poseen los pueblos indígenas, es decir, como la manifestación del reconocimiento de su dignidad humana. Es menester tener claro que el reconocimiento de la dignidad humana colectiva no requiere un pronunciamiento expreso, puesto que el sólo hecho de dictar normas o establecer instancias que procuren la protección de los pueblos indígenas se entiende como una aceptación de la misma. Vale agregar que también ha



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quedado en evidencia el componente normativo que caracteriza la dignidad humana. Ciertamente, el reconocimiento de la dignidad humana de los pueblos indígenas sitúa a aquellos que la reconocen en la posición moral y jurídica de respetarla. Dicho con otras palabras, quedan en situación de obligados frente a los pueblos indígenas, pues el respeto que se dispensa al otro pasa a ser un respeto que se debe moral y jurídicamente, con motivo del reconocimiento. Desde la perspectiva de los pueblos indígenas, el reclamo de su respeto supone la exigencia de que se les reconozcan derechos y que se respeten esos derechos, ya sean morales o jurídicos. Cuando ambas situaciones (la constitución del derecho y su exigibilidad) convergen en un momento y espacio determinados, se tiene como resultado una situación normativa, en la cual existe un sujeto que posee derechos y otro que posee deberes.16

concLusIones

La propuesta constructivista aquí presentada no constituye más que una especie de esbozo, y en tanto tal requiere una mayor profundización conceptual. Ella, sin embargo, ofrece un punto de partida racional y plausible para el espinoso tema de la dignidad humana colectiva, tema al cual deberíamos dirigir nuestras reflexiones de una manera más enfática, ya que estamos en un contexto real, político, social, cultural y moral que así nos lo exige desde hace muchísimo tiempo. Proponer una visión constructivista de la dignidad humana no es algo que agrade a muchos, y tal vez despierte más resquemores y dudas, antes que atraer acólitos a sus filas. Aunque bien vista constituye la opción más adecuada para dar cuenta tanto de la dignidad humana en general como de la colectiva en específico, pues es muy difícil asegurar que pueda existir algo o un ente que pueda tener un mayor interés del que tenemos nosotros los seres humanos en que se nos respete como individuos y, al mismo tiempo, se respeten las manifestaciones colectivas más importantes de la vida humana. El enfoque constructivista está más cerca de la realidad individual y colectiva.

16 Con ello no se quiere expresar que los pueblos indígenas no posean deberes. Estos pueblos tienen deberes frente a sus miembros, deberes que consistirían básicamente en no violar sus derechos humanos individuales, y también poseen deberes frente a otros grupos, que consistirían, por ejemplo, en respetar la autonomía y la cultura de otros colectivos. Esta relación entre grupos se aproxima, en mayor o menor medida, a lo que Kymlicka ha denominado inter-group relations o external protection, que consiste en el tipo de relaciones existentes entre grupos que ameritan de una regulación, a fin de garantizar, dentro de lo posible, a los grupos más débiles su protección frente a los grupos más fuertes (Kymlicka: 1996, 35-42). Por mi parte, considero conveniente asumir una comprensión más amplia sobre lo que Kymlicka llama inter-group relations, ya que él pasa por alto las relaciones intergrupales que se pueden presentar entre grupos iguales, es decir, se obvian posibles relaciones entre grupos que son —política y culturalmente— igual de fuertes. Ambos tipos de relaciones intergrupales, tanto las que implican desigualdad como las que implican igualdad, deberían ser reguladas, y la base político-moral de tal regulación debe ser el respeto mutuo. Como se ve, se trata de una propuesta meramente estipulativa que no se opone al hecho de que en las relaciones intergrupales desiguales se proteja al más débil, cuando ello sea necesario. Aquí sólo se plantea una corrección o —mejor— una ampliación conceptual de la idea expuesta por Kymlicka.


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Lo dicho no nos debe inducir a ocultar la siguiente realidad: predomina en el campo estrictamente teórico de la filosofía una especie de incertidumbre concerniente a la dignidad humana colectiva. Esta incertidumbre ha sido bien reflejada por Jeremy Waldron en su artículo The Dignity of Groups (2008). Luego de exponer las maneras diferentes de asumir la dignidad humana colectiva, este autor manifiesta que para él la situación no es del todo clara, y que encuentra argumentos para sostener la posición que defiende la dignidad humana colectiva como algo que los colectivos en tanto entes autónomos poseen, así como también halla argumentos de peso para sustentar la tesis de quienes se oponen a esa manera de entender la dignidad humana (Waldron: 2008, 83). A decir verdad, no constituye ninguna sorpresa que Waldron no sea concluyente, ya que su posición está en consonancia con sus ideas elementales relativas a los derechos humanos colectivos, frente a los cuales siempre ha tenido una actitud de recelo, que él llama cautelosa (Waldron: 2002, 214). Pero aquí se ha expuesto con suficiente claridad que hay elementos conceptuales en el ámbito de la filosofía que nos autorizan para asegurar que la noción de dignidad humana colectiva es teóricamente factible, y así superar el escepticismo que Waldron exterioriza. La clave de todo yace en entender y aceptar, en primer lugar, que la dignidad humana en general es un constructo socio-moral y que su posesión no es inherente o connatural, sino que ella es concedida. En segundo lugar, se requiere admitir la existencia autónoma de ciertos colectivos. Los argumentos en favor de este último punto no son escasos, y la ontología social se nos presenta como una vía adecuada por la cual transitar. En pocas palabras: se plantea la pretensión de insistir en que una visión constructivista es esencial para la noción de dignidad humana colectiva.

Ahora, también en detrimento del escepticismo que aparenta reinar en el ámbito filosófico, si damos unos pasos más allá del ámbito estrictamente teórico, se nota que en la práctica existe un marco jurídico-político que presta atención a la dignidad humana colectiva. Ese marco no se agota en los derechos humanos de los pueblos indígenas, que fue el ejemplo al que se hizo alusión en este escrito. El marco es mucho más amplio y abarca, por ejemplo, el derecho humano de los pueblos a la autodeterminación o su derecho humano a disponer libremente de sus recursos naturales. A pesar de estos ejemplos que provienen del campo eminentemente práctico, es posible que para algunas personas todavía no sea apropiado hablar de la implantación de la noción de dignidad humana colectiva. Pero esas personas —tal vez a su pesar— deben admitir, como mínimo, que nos encontramos frente a una dignidad humana colectiva in statu nascendi. La consecuencia última de todo lo expuesto anteriormente es de indiscutible trascendencia para la teoría y para la práctica: siendo la dignidad humana colectiva plausible, son plausibles los derechos humanos colectivos. El debate, claro está, permanece abierto.



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deterMinación de bienes jurídico-PenaLes, constitución y PoLítica criMinaL


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Ricardo Antonio Cita Triana*

Determinación de bienes jurídico-penales, Constitución y política criminal1

Determination of criminal legal goods, Constitution and criminal policy

Fecha de recepción: 25 de octubre de 2011Fecha de aprobación: 3 de noviembre de 2012

Resumen El presente documento se ubica dentro del actual debate sobre la teoría del bien jurídico, en el cual se ha señalado la crisis de ésta como elemento central tanto en la elaboración como en la crítica del derecho penal. Al revisar las prin-cipales posturas en torno al pro-blema, el trabajo señala algunas posibilidades de superación de las dificultades del bien jurídico a par-tir de las relaciones que éste puede desarrollar con la Constitución y con la política criminal.

Palabras clave: bien jurídico, po-lítica criminal, derecho penal cons-titucional, configuración democrá-tica del derecho penal, límites del ius puniendi.

AbstRActThis paper refers the current debate about “legal good” theory, in which points up its crisis as central element in both the elaboration and criticism of the criminal law. In reviewing the main positions on the issue, the paper points out some possibilities for overcoming the difficulties of the “legal good” from the relationships that it can develop with Constitution and crime policy.

Key words: legal good, crime policy, constitutional criminal law, democratic design of criminal law, boundaries of ius puniendi.

* Abogado, especialista en instituciones jurídico penales y magíster en derecho, con profundización en derecho penal, de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá. Investigador del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas (CISJUC) de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: [email protected].

1 Artículo resultado del proyecto de investigación “Determinación de bienes jurídico-penales, Constitución y política criminal”, financiado en el segundo semestre del 2011 por la Universidad Católica de Colombia y desarrollado en el Grupo Conflicto y Criminalidad, adscrito a la línea de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la misma universidad.

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 157-193 ricardo antonio cita triana

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IntroduccIón

En la reflexión en torno a la cuestión criminal, uno de los mayores y permanentes debates suscitados es el de la teoría del bien jurídico, el cual se vincula estrechamente con la discusión misma sobre la

justificación del derecho penal en las sociedades democráticas. A través del bien jurídico, se ha buscado fijar tanto contenidos como límites a la actividad criminalizadora estatal y con ello, que las normas penales protejan algo más allá de su misma observancia.

Mucho se ha escrito sobre el origen y la evolución del bien jurídico consolidándolo como un elemento importante del “arsenal conceptual”2 para la teoría del delito y la política criminal. Con posterioridad a la II Guerra Mundial, se profundizó el entendimiento de éste como un límite que evitara la implementación autoritaria y moralista del derecho penal con miras a que se constituyera en una herramienta cuyo uso, de extrema ratio, dirigido por una finalidad de contribuir a la convivencia humana, sin que esto significara una negación innecesaria de la libertad y la dignidad de los ciudadanos. Sin embargo, con el desarrollo de nuevas tendencias en el derecho penal la posición dominante que el bien jurídico sostuvo en el derecho penal empieza a cuestionarse de nuevo, al punto que hoy se declara la crisis de la teoría y se buscan alternativas de reemplazo o de reelaboración.

El presente trabajo pretende revisar las principales posiciones del debate actual y con ello señalar la importancia que tiene el bien jurídico para el derecho penal, así como sus debilidades, a las cuales se intentará hacer frente a través de las relaciones entre éste con la Constitución y con la política criminal.

Para desarrollar lo anterior, la presentación se divide en cuatro partes. En la primera se exponen las principales posiciones del debate y también se discute con ellas, haciendo un balance con el fin de fijar una posición de defensa del bien jurídico. En la segunda parte, se explora la relación del bien jurídico con la Constitución, señalando las posibilidades y dificultades que la Carta política presenta para la determinación de las criminalizaciones primarias. En la tercera, se señala la importancia de la relación del bien jurídico con la política criminal en el marco del Estado Social de Derecho. Finalmente, en la última parte, se presentan unos comentarios conclusivos que recogen la importancia del bien jurídico y sus relaciones con la Constitución y con la política criminal.

2 Regis Prado, Luiz. Bien jurídico-penal y constitución. Lima, ARA, 2010, p. 23.



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1. controversIa en torno aL bIen jurídIco

En el desarrollo del derecho penal el bien jurídico logró establecerse como un discurso central para la limitación del poder punitivo. La existencia del principio de protección de bienes jurídicos exige una racionalidad específica que excluye usos abusivos de tendencia autoritaria y/o moralista y que, actualmente, la vincula con el respeto de las libertades y garantías derivadas del reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. De este modo, el bien jurídico se constituyó como el objeto de protección del derecho penal y como concepto crítico de la actividad legislativa en materia de criminalización de conductas.

De acuerdo con lo anterior, la evolución de la teoría del bien jurídico hasta nuestros días3 reconoce dos dimensiones fundamentales. De un lado, se ubica la dimensión interna, inmanente, neutral4 o dogmática, referida al vínculo entre el bien jurídico y la norma, que permite establecer una función sistemática interna (lege lata) de determinación y jerarquización de los objetos tutelados. Por otra parte, una dimensión externa, crítica o normativa5, que establece un punto de vista político-criminal6 acerca de lo que merece ser protegido por el derecho penal (lege ferenda), de acuerdo con los momentos históricos de configuración sociopolítica y cultural de la sociedad.

La diversidad de autores que han participado del debate en torno al bien jurídico se pueden clasificar de manera general —dado los matices que cada uno presenta—, a partir de la forma en que asumen las dos dimensiones indicadas. De esta manera, hay quienes aceptan una teoría inmanente al sistema (preponderancia de la primera dimensión), quienes acogen un concepto crítico como posibilidad de una fundamentación material del contenido del objeto de protección y de la limitación de la actividad legisladora (combinación de las dos dimensiones con marcado acento en la segunda) y quienes cuestionan la

3 El objeto de este trabajo no apunta a reconstruir tal evolución, por tal razón, quien quiera ocuparse de este aspecto puede ver la amplia literatura que se ha producido al respecto. Véase, por ejemplo, Hormazábal Malarée, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (el objeto protegido por la norma penal) . Santiago de Chile, Ed. jurídica Cono Sur, 1992; Velásquez, Fernando. Manual de derecho penal. Medellín, Comlibros, 2009, pp. 109-127; Regis Prado, Luiz. Bien jurídico-penal…, op.cit., pp. 31-62; Fiandaca, Giovanni y Musco, Enzo. Derecho penal. Parte general. Bogotá, Temis, 2006, pp. 30-48; Angioni, Francesco. Contenuto e funzione del concetto di bene giuridico. Milán, Dott. A. Giuffré Editore, 1983.; Tavares, Juarez E. X. Bien jurídico y función en derecho penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp. 16-44; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte General. Tomo III. Buenos Aires, Ediar, 1998, pp. 229-250.

4 Así, Balcarce, Fabián. “Breve relato sobre la ineficacia de la función político criminal del bien jurídico penal”, en Ramírez, Andrés y Cote, Gustavo, eds. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Derecho penal. Tomo III. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Temis, 2010, p. 329.

5 Así, Prieto Sanchís, Luis, “una perspectiva normativa del bien jurídico”, en Revista Nuevo Foro Penal, No. 65, Medellín, Universidad EAFIT, 2003, p. 63.

6 Velásquez, Fernando. Manual…, op.cit., p. 121.


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centralidad de la teoría del bien jurídico, ya sea para reelaborarla de acuerdo con otros enfoques y principios, o bien para rechazarla de plano.

Como punto de partida para analizar las posiciones del debate, es importante señalar las observaciones críticas que permiten configurar cada una de las tendencias. La primera resalta que la pluralidad de definiciones está ahogando la centralidad del bien jurídico en las aguas de la indeterminación semántica. Así, Fabián Balcarce afirma: “[e]l cáncer que aqueja al bien jurídico se denomina polisemia y se propaga de manera escandalosa”7 y agrega que “[l]a muerte del concepto se producirá en el preciso momento en que su extrema vaguedad lo prive de toda valencia semántica”, entretanto, “[s]u agonía transcurre por la pérdida paulatina de consistencia conceptual”8. Sin el tono tremendista, consecuente con su reformulación del debate en este aspecto, Gerhard Seher reconoce que “[e]l dilema de la discusión es (…) semántico: aparentemente el debate gira sobre todo en torno al concepto de bien jurídico, pero realmente se trata de divergencias de contenido acerca de cuál deba ser el alcance legítimo del Derecho penal”9. La segunda observación central se relaciona con la función crítica, externa, del bien jurídico como criterio de limitación y determinación de los objetos merecedores de tutela, es decir, de la “legitimación de criminalizaciones concretas”10, apuntando a que tal función es un fracaso evidente dada la poca o nula observancia que el legislador hace de ésta al momento de efectuar las criminalizaciones. En varias ocasiones cuando se invoca la protección de bienes jurídicos en la discusión legislativa, quedan reducidos a una asignación nominal requerida en el trámite, lo cual invierte y desactiva la lógica de la función crítica, estableciendo primero la criminalización y luego, sin mayor dificultad, vinculándola con determinado interés.

1.1. Adiós al bien jurídico

El rechazo más significativo del bien jurídico como objeto de protección lo ha formulado Günther Jakobs. Desde su comprensión funcionalista del derecho penal, reconoce que la tarea fundamental de éste es la protección de las expectativas normativas institucionalizadas en la sociedad a través de normas jurídicas. En tanto que la sociedad es comunicación, las normas son

7 Balcarce, “Breve relato…”, op. cit. p. 348.8 Ibíd., p. 349.9 Seher, Gerhard, “La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico”, en

Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos? Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 77.

10 Feijoo Sánchez, Bernardo, “Sobre la crisis de la teoría del bien jurídico. Recensión a Roland Hefendehl (ed.): “La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos? Editorial Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2007-a, 478 páginas”, en Revista Indret, Ed. 2 de 2008 Publicación digital en la página web www.indret.com/es/, Barcelona, http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/124256/172229 (26.09.2011), p. 3.



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las estructuras que permiten el desarrollo del tráfico comunicativo del sistema social11. De esta manera, la función del derecho penal es la estabilización contrafáctica de las expectativas defraudadas por el ciudadano infractor, a través de la sanción penal orientada a la prevención general positiva12. La idea de la estabilización de las expectativas normativas hace que el objeto de protección del derecho penal sea “la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica”13.

Esta reconsideración ubica la función tutelar del derecho penal en el plano comunicativo, asignándole la misión de “garantizar la identidad de la sociedad”14. Por tanto, lo relevante son los ámbitos de configuración (contexto) de los comportamientos humanos y, por esta vía, los roles asignados a los ciudadanos, en función de las expectativas existentes en el sistema social. De acuerdo con Jakobs, la cuestión central, a propósito de la protección de bienes jurídicos, es que el derecho penal garantiza “la expectativa de que no se produzcan ataques”15 a tales bienes. El asunto que preocupa al derecho penal no es la salvaguarda de bienes jurídicos, concebidos como objetos de los cuales los ciudadanos son titulares, sino el ataque al que estos se ven sometidos eventualmente. Tal ataque se identifica más con el desafío a la configuración del sistema social que con la destrucción de objetos valiosos previos al derecho penal.

A partir de esta consideración, la centralidad de los bienes jurídicos como exigencia para el establecimiento de la función tutelar del ius puniendi pierde centralidad. En primer lugar, porque los bienes jurídicos pueden perecer de modo natural, lo que hace que el derecho sólo los tenga en cuenta en la medida en que las personas deban respetarlos. En segundo lugar, porque al reconocer la sociedad como comunicación, la imagen de un orden social configurado a partir de la acumulación de sujetos poseedores de bienes resulta incompleta, haciendo necesario la redefinición de éste a través de la caracterización de los roles de las personas. De esta manera, en cuanto a la función del sistema jurídico, Jakobs afirma que “el derecho no es un muro colocado alrededor de los bienes, sino (…) la estructura de la relación entre personas. Por lo tanto, el

11 Jakobs, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, en Montealegre Lynett, Eduardo, coord. El funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 49-50.

12 Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Segunda edición, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 9-19. Para una crítica de tal modelo véase Baratta, Alessandro. “Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistemática”, en Él Mismo. Criminología y sistema penal: compilación in memoriam. Montevideo, Editorial B de F, 2004, pp. 1-30 y Schünemann, Bernd. “Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva”, en Silva Sánchez, Jesús-María, ed. Política criminal y nuevo derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1997. pp. 89-100.

13 Jakobs, Günther. Derecho penal…, op.cit., p. 58.14 Ibíd., pp. 44-47.15 Jakobs, Günther, “¿Qué protege…”, op.cit., pp. 42-43.


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derecho penal como protección de bienes jurídicos significa (¡en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”16.

El vínculo funcionalista entre sistema social y derecho, que ubica en el plano central la lesión de la vigencia de la norma, le permite a Jakobs formular una crítica a las pretendidas bondades de la teoría del bien jurídico. Las líneas centrales apuntan a una reconsideración de su potencial crítico y a su relación con la política legislativa. Al referirse a los cambios en la diferenciación de las sanciones morales y penales Jakobs propone el ejemplo de la sexualidad. Afirma que el hecho de que determinadas infracciones sean consideradas (es decir, sancionadas) en el ámbito penal o en la esfera moral, no se debe a la posibilidad de diferenciación crítica establecida de acuerdo con la protección de bienes jurídicos. Por el contrario, la decisión del legislador acerca de la penalización del adulterio o la homosexualidad, por ejemplo, está relacionada con las exigencias de mantenimiento del sistema social:

Cuando las condiciones de producción —de la pequeña burguesía, de los artesanos, de los campesinos, en parte también de los obreros— están configuradas de tal modo que una persona sola difícilmente puede participar de ellas, y además la crianza de los hijos por personas solas es difícil o imposible, una sexualidad libre y sin vínculos necesariamente es indeseada, y el matrimonio es un bien. Que bajo las actuales condiciones de la sociedad occidental postindustrial —producción en abundancia, contracepción segura, etc.— este bien necesariamente hubo de degenerar desde un bien a reconocer jurídicamente hasta convertirse en un residuo valorativo de carácter moral era tan inevitable como era obligada su antigua posición en cuanto bien jurídico. La situación no es distinta en lo que se refiere a la homosexualidad. Una sociedad configurada por la jerarquía de hombres, como, por ejemplo, el ejército prusiano, no puede permitirse que se reconozca una relación que por principio tiene el carácter de quebrar las jerarquías —y ésta es la relación sexual— sea reconocida generalmente, y ello menos en una época que canaliza incluso las actividades heterosexuales hacia el matrimonio. Además, una sociedad en la que el rey aún reina por la gracia de Dios y la bendición de Dios es considerada por amplios sectores como poderosa ha de declarar un bien a su vez la moral impuesta por la religión; pues de acuerdo con esta concepción su infracción puede comportar desventajas sociales concretas17.

16 Ibíd., p. 44. 17 Ibíd., p. 48.



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No se trata de la consideración por parte del legislador de que en la actividad criminalizadora no se haga un uso moralista o autoritario, sino que la penalización de determinados comportamientos depende de las exigencias de las estructuras que soportan el sistema social vigente, relacionadas con las condiciones de producción. Orientado por tal premisa, Jakobs no reconoce el potencial crítico diferenciador del bien jurídico porque, por ejemplo, nunca habrá una protección de la moral por sí misma, sino a través de su conexión con la exigencia de mantenimiento de la estructura de la sociedad. En la actualidad, por tanto, la descriminalización de la homosexualidad (condición que aún genera discusiones morales) se debe a que en las sociedades occidentales pos industriales, la defraudación que puede generar comportamientos relacionados con ellas se relacionan con un tipo diferente de expectativas, distintas a las normativas, es decir, a las que permiten la realización de la comunicación.

De otro lado, ante la afirmación de que la protección de bienes jurídicos le impone al legislador un límite relacionado con la legitimidad de sus criminalizaciones, es decir, que desarrolla un punto de vista crítico de la actividad legislativa, de acuerdo con principios de intervención mínima y de lesividad, Jakobs reacciona afirmando que tal perspectiva no existe: “no existe lo que no puede perderse”18. Insiste en que al cambiar el punto de partida, estableciendo como decisivo la protección de las normas, se puede llegar al mismo resultado de protección de libertades en el marco de un sistema social concreto si se acoge como principio político. Sin embargo, en tanto principio político es ajeno a la construcción científica del derecho penal y por tanto ajeno a la labor de la ciencia del derecho penal.

Como se puede notar, la relevancia de la vigencia de la norma como objeto de protección del derecho penal está conectada con la concepción de Jakobs de la labor científica. La dogmática jurídico-penal desde una perspectiva funcionalista trabaja a partir de la observación del subsistema jurídico con el fin de entender su complejidad, estableciendo que “[l]os conceptos jurídicos penales tienen que ser configurados normativamente en correspondencia con la estructura normativa de la sociedad, como conceptos en el contexto de la estabilización de la validez de las normas”19. La negación, entonces, de la perspectiva crítica se manifiesta en que esta no se corresponde con la actividad científica en torno al derecho penal, por ser política. A diferencia de lo que sostiene Jakobs, sobre tal diferenciación y exclusión sí hay mucho que mencionar20.

18 Ibíd., p. 53.19 Jakobs, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid,

Thomson-Civitas, 2004, p. 21. 20 Desde puntos de partida funcionalistas, varios autores han expresado su rechazo ante esta postura a la que

llega Jakobs. En Colombia, Henao, siguiendo la crítica de Zúñiga Rodríguez, destaca que la negación de la perspectiva crítica absolutiza el criterio funcional y revela una falacia normativista, consistente en establecer que el deber ser es tal y como es el ser. Henao Cardona Luis Felipe. “¿El derecho penal puede y debe


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Otras tendencias que, desde distintas perspectivas teóricas, ponen en duda la importancia del bien jurídico resaltan como problema principal el alto grado de indeterminación conceptual. Para Stratenwerth, lo central en los procesos de criminalización es la protección de determinados valores de acción que hacen parte de la comunidad a través de la cual se constituye la identidad social de los seres humanos. A través de una crítica que acentúa las modernas materias objeto de regulación, ha insistido de manera constante en la imposibilidad de establecer el contenido de protección a través de un concepto de bien jurídico que sintetice las valoraciones esenciales de la sociedad, dada la misma imposibilidad de establecer un orden universalmente válido21. Así, la decisión penalizadora no tiene que ver con la consideración de bienes jurídicos, con pretensión de concepto omnicomprensivo22, sino con “la desatención de una de las normas de conductas fundamentales para el consenso normativo fundamental de la sociedad”23. En últimas, la determinación de la protección se establece desde el punto de vista de la valoración de los ámbitos culturales24.

Por otro lado y por el fuerte vínculo con la tradición angloamericana, se ha ido consolidando una línea de pensamiento que, al revisar el rendimiento del bien jurídico como concepto central para el análisis de las criminalizaciones, propone la introducción de principios suprapositivos como el principio del daño (Harm principle). Andrew Von Hirsch es uno de los principales exponentes de esta perspectiva. Recogiendo los aportes que se derivan de los trabajos del filósofo Joel Feinberg, bajo la idea de que “existe razón suficiente para la criminalización cuando la conducta en cuestión es lesiva para otros (harmful to others)”25 evalúa la limitación que el concepto de bien jurídico tiene para dar una respuesta satisfactoria a las preguntas que se plantean en al ámbito de la criminalización. Con ello, reconoce que por sí sola la teoría del bien jurídico

transformar radicalmente sus contenidos de protección?”, en Revista Estudios Socio-jurídicos, No. 6-2, julio-diciembre de 2004, p. 509.

21 Méndez Rodríguez, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid, Universidad Complutense, 1993, p. 13.

22 Seher, “La legitimación…”, op.cit. pp. 74-75. 23 Wohlers, Wolfgang. “Las jornadas desde una perspectiva de un escéptico del bien jurídico”, en Hefendehl,

Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 407.24 Reforzando su argumento al presentar el caso de la configuración jurídica de una comunidad que se basa en

los presupuestos religiosos del Islam comenta que “la realidad vital debe ser comprendida y desarrollada en su globalidad a partir de él y no del principio de autoafirmación del individuo, lo que significa: sólo con vista a la a la protección de los intereses de la comunidad religiosa”. Con ello, concluye que “el sistema de normas y valores representativos de nuestro consenso básico, que tenemos por no traicionable, está conectado a nuestra tradición cultural y de ningún modo puede reivindicar validez universal. Incluso la visión liberal del mundo se apoya sobre una decisión a favor de una concreta pauta básica de comportamiento que no se puede inferir de nada más”. Stratenwerth, Günter. “La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colectivos”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., pp. 367-368.

25 Von Hirsch, Andrew. “El concepto de bien jurídico y el «principio del daño»”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 39.



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no puede ofrecer respuestas claras aunque la posibilidad de establecer criterios jurídicos más allá de este está aún por ser establecida26.

1.2. Reformulaciones y nuevas perspectivas de defensa del bien jurídico

Otras tendencias, que en el actual debate se han perfilado, apuntan a vincular la teoría del bien jurídico con otros criterios que reduzcan el déficit de su dimensión crítica de cara a la actividad legislativa. Sin descartarla de plano, como proponen Jakobs, Stratenwerth y Von Hirsch, los autores que se concentran en esta perspectiva buscan un acercamiento con otros criterios externos al derecho penal, como el principio de proporcionalidad y el principio del daño.

A pesar del panorama de crisis, la teoría del bien jurídico ha encontrado defensores, en distinto grado, que aún no renuncian a éste como concepto para desarrollar una crítica a las criminalizaciones concretas. Como ha insistido Feijoo Sánchez, gran parte de las objeciones que declaran el estado de crisis en torno al bien jurídico se concentran en la imposibilidad de existencia de una función externa al derecho penal. En efecto, un sector importante de la doctrina considera que no hay mayores inconvenientes en sostener un concepto inmanente que permita la sistematización de la parte especial del derecho penal, pero sí asume con gran escepticismo que pueda desarrollar una reflexión lege ferenda que ofrezca criterios materiales que limiten las decisiones del legislador cuando hace uso del ius puniendi. Con todo, es claro que sostener un concepto de bien jurídico sin atender las críticas presentes resultaría contraproducente y por tal razón los defensores de la teoría han explorado nuevos vínculos que permitan superar la indeterminación conceptual y también mantener la función crítica.

Así, Gerhard Seher, después de reconocer las dificultades del bien jurídico lo acepta como concepto central pero señala la necesidad de ayuda externa que repotencialice su función crítica27. El diagnóstico ante la crisis del bien jurídico ha desembocado, según Seher, en tres respuestas fundamentales: la primera, la renuncia a la función crítica y sostener solamente una idea de “bienes jurídicos protegidos únicamente en el contexto de la interpretación

26 Ibíd., p. 52. De otra parte, en la jurisprudencia colombiana se pueden encontrar ejemplos de la incorporación del Harm Principle al análisis de la antijuridicidad. La tesis sostenida por la Sala de Casación penal es que tal principio se puede sumar sin contradicciones al principio de lesividad para la evaluación de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal. Al respecto, véanse los siguientes pronunciamientos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas, No. de proceso 31531, sentencia del 8 de julio de 2009. Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, magistrado ponente Julio Enrique Socha Salamanca, No. de proceso 31362, sentencia del 13 de mayo de 2009. Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/.

27 Seher, “La legitimación…”, op.cit. p. 70.


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del Derecho vigente”28, posición que comparte Hans-Joachim Hirsch29. La segunda, la circunscripción de la teoría del bien jurídico al ámbito del derecho penal nuclear, desactivando su función como criterio de legitimación del conjunto de normas penales. La tercera, el abandono completo del “dogma” y su reemplazo por concepciones como el principio de lesividad social o la apuesta por la protección de la vigencia normativa. Sin embargo, considera que la teoría del bien jurídico puede buscar ayuda en principios elaborados por el discurso angloamericano como el principio del daño y el de la ofensividad30.

La razón primordial de ello es que el debate en torno al bien jurídico, más que por establecer un concepto, se ha desarrollado a propósito del contenido legítimo del derecho penal31, es decir, sobre cuáles son los alcances que puede tener el Estado al configurar el ius puniendi. Pero lo anterior es algo que esta teoría no puede lograr sola, principalmente porque no puede dar cuenta de todas las exigencias de criminalización existentes en una sociedad. Por ejemplo, ante las criminalizaciones de nuevos fenómenos efectuadas por el derecho penal existente (in action), la propuesta personalista de Hassemer está obligada a calificarlos como ilegítimos porque no se acoplan con el esquema conceptual que propone. De este modo, es imposible la protección al ambiente desarrollada principalmente a través de la técnica de los delitos de peligro abstracto, no porque se puede evaluar como ilegítima sino porque tal elaboración conceptual no permite abordarla.

Por tal razón, si se desea mantener el bien jurídico, es preciso acercarlo a otros principios, concretamente los que provienen de la tradición angloamericana que se han desarrollado para la legitimación de las normas penales. Este “discurso basado en principios”32, de un lado, al recomponer el sentido de la discusión permite afirmar que el bien jurídico deja de ser un instrumento de legitimación, para ubicarse como el producto de esa misma legitimación realizada en otro plano, el de los principios externos. De otra parte, como lo reconoce el propio Seher33, falta aún más profundización en dicha propuesta, pero por lo menos un discurso de este tipo aumenta el nivel argumentativo para la valoración de las criminalizaciones al brindar buenas razones para la incriminación, aunque siguen siendo principios discursivamente abiertos y carentes de un fundamento teórico autónomo.

28 Ibíd.29 Hirsch, Hans-Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”,

Publicación digital en la página web del Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México D.F., http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/260/pr/pr9.pdf (26.09.2011), p. 335.

30 Seher, “La legitimación…”, op.cit. pp.78-87. 31 Ibíd., p. 77.32 Ibíd., pp. 78-88.33 Ibíd., p. 90.



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Al contrario de Seher, Michael Kahlo señala los inconvenientes de la relación bien jurídico-principio del daño. Este principio, bajo la premisa de que determinados comportamientos humanos son punibles sólo cuando implican un daño para terceros (harm to persons other than the actor)34, no permite establecer una razón ni suficiente ni necesaria para la criminalización estatal, y por tanto no ofrece una alternativa plausible ante la señalada crisis de la función crítica del bien jurídico. Kahlo objeta además los presupuestos metodológicos de quienes, como Feinberg, presentan el principio del daño como criterio de criminalización, dado que permiten la incorporación de distintos fenómenos penales controversiales sin ningún tipo de objeción, como es el caso de la técnica de tipificación de los delitos de peligro abstracto35. Concluye su crítica diciendo: “la mera distinción entre conductas relevantes para terceros y relevantes para uno mismo y su relación con un concepto de interés carente de mayor profundización en el ensayo sobre la libertad no puede trazarse una delimitación entre la ética, el Derecho y el Derecho penal”36.

Descartando de este modo el principio del daño, reivindica la teoría del bien jurídico a partir del vínculo con la teoría de la imputación objetiva, el cual se establece a partir de una concepción relacional del bien jurídico que supera la perspectiva causalista que define al delito como una agresión, lesión o puesta en peligro, de estos bienes. Al separarlo de una dimensión conceptual naturalista, lo redefine como un menoscabo de la realidad de una vinculación37. Por lo tanto, los bienes jurídicos son “vínculos reales posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las prácticas sociales)”38. La imputación objetiva, señala Kahlo, ofrece criterios más confiables de aprehensión de la realidad, dirigidos a establecer cuándo la causalidad personal derivada de la libertad tiene un efecto lesivo de bienes jurídicos39.

La reciente participación de Feijoo Sánchez40 tiene algunos puntos de contacto con Kahlo. Al partir de una perspectiva funcionalista, el profesor

34 Kahlo, Michael. “Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 60.

35 Ibíd., p. 61.36 Ibíd., p. 63.37 “Comprende, así, una relación considerada como positiva, valiosa, (…) entre una «realidad» y un

sujeto; carecería ciertamente de sentido una relación jurídica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de sí mismos” y continúa Kahlo: “Si el bien jurídico no es un «objeto» propio de la naturaleza entonces su lesión o puesta en peligro no puede derivarse de la categoría de la simple causalidad, sino que debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto, sino lesión o puesta en peligro de una relación”. Kahlo, Michael. “Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., pp. 55 y 66, respectivamente.

38 Ibid., p. 56.39 Ibid., 66.40 Feijoo Sánchez, Bernardo. “Funcionalismo y teoría del bien jurídico”, en Mir Puig, Santiago y Queralt

Jiménez Joan J., dirs. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. Valencia,


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español resalta la necesidad de mediatizar el bien jurídico y lo hace colocando en primer plano la estabilización de las normas, dado que tal situación “no significa que no sea posible con este punto de partida tratar la legitimidad de las normas penales”41. Así, sólo a partir de la estabilización de las expectativas normativas es posible proteger los bienes jurídicos.

Tal propuesta entraña una reacción ante la elaboración fáctica del bien jurídico, que se remonta a los trabajos de Von Liszt, en tanto esta representa un olvido de la juridicidad (expresada como dimensión comunicativa) al privilegiar un propósito de mantenimiento de la indemnidad de los bienes. Sin embargo, resalta Feijoo, un aseguramiento en tal sentido sólo podría lograrlo el derecho penal de las medidas de seguridad42, lo cual entraña un contrasentido al exigirle al derecho penal algo que, a través de la pena, no puede lograr.

Para superar una visión del ordenamiento jurídico penal como maximizador de bienes, propone reorientarlo como maximizador de libertades que permite centrar la mirada en la juridicidad. De esta manera, la función de la pena de estabilización normativa puede asegurar la protección de bienes jurídicos al reforzar las expectativas y directrices de comportamiento que permite el ejercicio de las libertades de los ciudadanos. Con esta propuesta, y este es el punto coincidente con Kahlo, la imputación objetiva cobra especial relevancia al permitir distinguir entre usos ilegítimos de la libertad, no coincidentes con las pautas sociales que regulan el comportamiento de los seres humanos en el marco de un sistema social concreto (v.gr. delitos), y los que sí lo son. El acercamiento, entonces, hace que la teoría de la imputación objetiva se convierta en una teoría de la lesividad social que pueda cumplir con mayor efectividad la función externa del bien jurídico43.

Por otra parte, también se han presentado acercamientos del bien jurídico con el principio de proporcionalidad. Entre ellos se desataca el de Sternberg-Lieben quien parte de una crítica al concepto personal de bien jurídico y evalúa la contribución del principio de proporcionalidad como criterio orientativo y de análisis de la legitimidad de las normas penales. Reconoce que la limitación del bien jurídico, entendido como condición de desarrollo personal, emerge cuando no hay criterios claros para la determinación de las situaciones y objetos que tienen tales calidades. Por tal razón, un bien jurídico estructurado de esa manera no permite ni denunciar las normas que no protegen esas cualidades,

Tirant to Blanch, 2010. pp. 163-230. 41 Ibíd., p. 176.42 Ibíd., p. 178.43 “(…) la imputación objetiva no es básicamente una teoría sobre la imputación de resultados lesivos o de

peligro de una conducta, sino una teoría sobre la delimitación entre conductas socialmente permitidas o no permitidas”. (subrayado fuera de texto). Ibíd., p. 179.



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ni saber cuáles de estas, que no están contempladas jurídicamente, pueden ser protegidas de manera legítima a través del derecho penal.

El acercamiento del derecho penal con el derecho constitucional, a través del principio de proporcionalidad, podría de alguna manera cerrar ese círculo de indeterminación al evaluar las criminalizaciones (tanto primarias como secundarias) como las intervenciones más intensas en los derechos fundamentales de los ciudadanos, exigiendo así una mayor justificación evaluable a través de esta herramienta de argumentación. Sin embargo, Sternberg-Lieben, al igual que otros44, reconocen la limitada capacidad evaluativa de la actividad criminalizadora a través de este principio que, en todo caso, se ubica en una matriz institucional que debe respetar el principio de configuración democrática del derecho penal, una expresión de la división de poderes. Por tal razón, para que la propuesta sostenida sea plausible más allá del nivel teórico45, es necesario proponer una mayor exigencia de racionalidad de la actividad —eminentemente política— del legislador46.

A diferencia de Sternberg-Lieben, quienes defienden todavía una perspectiva primordialmente personal del bien jurídico, como es el caso de Roxin47, Schünemman48, Hassemer49 y Hefendehl50 reconocen que en tanto el bien jurídico apunta a una interpretación liberal y valoración del derecho penal, exigir una delimitación precisa y omniabarcante es imposible y representaría un esfuerzo similar al de buscar la cuadratura del círculo. Por tal motivo, el

44 En el mismo sentido, véanse Bunzel, Michael. “La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de información”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., pp. 147-176; Böse, Martin. “Derechos fundamentales y derecho penal como “derecho coactivo”. en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., pp.137-146; Lopera Mesa, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2006, pp. 553-608; y Mir Puig Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal”, en él mismo y Queralt Jiménez Joan J., dirs. Constitución y principios… op.cit., pp. 91-98.

45 Sternberg-Lieben, Detlev. “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 125.

46 En ese mismo sentido se ubica la exigencia de Arocena y Lopera Mesa. Véanse Arocena, Gustavo. “La racionalidad de la actividad legislativa penal como mecanismo de contención del poder punitivo estatal”, en Ramírez Moncayo, Andrés Fernando y Cote Barco, Gustavo Emilio, eds. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Derecho penal. Tomo III, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Temis, 2010. pp. 311-328 y Lopera Mesa, Gloria Patricia. “Posibilidades y límites del principio de proporcionalidad como instrumento del control del legislador penal”, en Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez Joan J., dirs. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. Valencia, Tirant to Blanch, 2010, pp. 125-137.

47 Roxin, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 443.

48 Schünemann, Bernd. “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 199.

49 Hassemer, Winfried. “¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?”, en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 97.

50 Hefendehl, Roland. “De largo aliento: El concepto de bien jurídico. O qué ha sucedido desde la aparición del volumen colectivo sobre la teoría del bien jurídico”. en Hefendehl, Roland, ed. La teoría del bien jurídico… op.cit., p. 461.


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segundo de los autores referidos apunta a reconstruirlo como una directriz normativa51 que permita aclarar el contenido semántico a través de los principios generales relacionados con el derecho penal, la mayoría de ellos contenidos en las Constituciones, y con la finalidad que a éste se le asigna dentro de un marco estatal concreto, en este caso el del Estado social de Derecho52. De este modo, confirma Hassemer, el bien jurídico se plantea principalmente como un principio negativo53 que establece límites a las posibilidades de criminalización a través de su potencial evaluativo político criminal, ya que “una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de Estado”54.

Sin embargo, hasta este momento no se ha sellado completamente la apertura conceptual del bien jurídico, aunque sea de modo negativo. Por tal razón, Roxin ha señalado algunas pautas que pueden servir para esa tarea. Bajo la pregunta de “¿cuáles son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal concepto, liberal, personal y crítico con la legislación?”, el profesor alemán señala las siguientes55:

1. Son ilegítimas aquellas normas penales exclusivamente motivadas por la ideología o que atentan abiertamente contra los derechos humanos y fundamentales.

2. La mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye todavía un bien jurídico.

3. La ilicitud moral no basta para justificar una disposición penal.

4. La lesión de la propia dignidad no supone la lesión de un bien jurídico.

5. La protección de ciertos sentimientos sólo puede considerarse protección de bienes jurídico cuando se trate de sentimientos de inseguridad.

6. Ni la autolesión consciente ni su posibilitación o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena.

7. Las leyes penales simbólicas no sirven para la protección de bienes jurídicos.

8. Los tabúes no son bienes jurídicos56.

51 Schünemann, Bernd. “El principio de protección…”, op.cit., pp. 200-202.52 Al respecto, Roxin afirma que “en un Estado democrático de Derecho, que es el modelo de Estado que

tomo por base, las normas penales sólo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacífica, garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos humanos. Roxin, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos…”, op.cit., p. 447.

53 Hassemer, Winfried. “¿Puede haber delitos…”, op.cit., p. 98.54 Ibíd., p.103.55 Roxin, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos…”, op.cit., 449-452.56 Esta pauta es claramente una oposición a las propuestas de Stratenwerth, basadas en la centralidad la

protección de las valoraciones sociales compartidas.



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9. Los objetos de abstracción inaprensible tampoco pueden ser considerados bienes jurídicos.

1.3. Balance

El corto recorrido planteado hasta el momento muestra la persistencia de una fuerte tendencia de defensa de la teoría del bien jurídico. Las nuevas reflexiones permiten establecer que hay poca discusión acerca de la función interna y que el mayor campo del debate se circunscribe a la función crítica. Las distintas propuestas hacen evidente que el bien jurídico, entendido en el mejor de los casos como directriz normativa, establece sólo una delimitación negativa y que por sí solo no puede lograr pautas materiales de definición. A pesar de ello, muestran que la consecuencia no es descartarlo inmediatamente sino buscar la relación con otro tipo de operaciones que permitan establecer la conexión de los bienes jurídicos protegidos con la realidad social, donde pueden llenarse de contenido.

Algo en común que presentan las posiciones de defensa es la consideración de que al derecho penal no le basta con sistematizar y establecer una racionalidad formal del sistema normativo. El control de la legislación penal es también una preocupación fundamental de la labor de la ciencia del derecho penal que, evidentemente, implica un compromiso por la profundización de la democracia y el respeto de los derechos humanos y fundamentales. De este modo, el programa epistemológico que desarrolla en torno a la cuestión criminal, donde los procesos de criminalización juegan un papel fundamental, no puede cerrarse a una preocupación exclusiva de análisis de la normatividad.

Lo anterior lleva a considerar las posiciones de rechazo del bien jurídico que sostienen Jakobs y Stratenwerth. La orientación básica que ha desarrollado el primero de estos desde un horizonte funcionalista se ha concentrado en la validez57 del sistema jurídico-penal, de ahí que afirme que no hay mucho que decir sobre la dimensión crítica del bien jurídico en la medida en que se configura como una perspectiva política, no científica. La fundamentación política no le interesa a la ciencia del derecho penal porque la pena, entendida en los términos sistémicos propuestos por Jakobs, cumple la misma función en todas las sociedades. Tales posibilidades explicativas para todos los sistemas sociales contemporáneos, sin embargo, genera evidentes objeciones dadas

57 Recientemente Feijoo señaló que Jakobs ubica en el exterior de la reflexión penal la legitimidad ya que esta depende del espíritu del tiempo (el famoso recurso alemán al Zeitgeist, en el que se puede notar una vez más la atracción de Jakobs y Hegel) transformado en derecho a través de la actividad del legislador, lo cual tiene como resultado la coincidencia (ideal) del sistema normativo con la realidad que deviene real y legítimo. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Funcionalismo…”, op.cit., pp. 170-171, nota 13. Véase también, Feijoo. “La normativización del derecho penal: ¿Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?”, en Él mismo. Normativización del derecho penal y realidad social. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 75-77.


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las diferentes formas de configuración social que se presentan en la realidad. De este modo, una aspiración científica como la de Jakobs, se muestra completamente apática a las mismas distorsiones que emergen del desarrollo del sistema penal: selectividad, violencia estatal, violaciones de derechos fundamentales como efecto colateral de la aplicación de las sanciones penales. En fin, todo el cúmulo de circunstancias y dimensiones propias de la creación y la determinación de los contenidos de las normas penales quedan excluidas de la reflexión jurídico penal, la cual se concentra de manera exclusiva en la interpretación y sistematización de las normas. Esto, como ya lo había indicado Velásquez58, muestra que la propuesta de Jakobs termina en una posición de inmanencia al sistema, sólo que desde presupuestos distintos, similar a la de Karl Binding, en tanto que carece de cualquier significado por fuera del derecho.

Si el problema de Jakobs es la racionalidad enteramente formal, el de la propuesta de Stratenwerth es el del peligro de la irracionalidad59. Al dejar abierta las formas que adopta el derecho penal a las configuraciones culturales y éticas de la comunidad, establece un criterio de legitimidad que no permite evaluar las normas penales más allá de la verificación de su existencia. “Lo que aparece es bueno, lo que es bueno aparece” diría Guy Debord al señalar la constitución del espectáculo como algo indiscutible60. Parece que esta idea se puede usar para describir la consecuencia de la alternativa de Stratenwerth al bien jurídico. Sin embargo, la indiscutibilidad de las normas penales es algo inadmisible para la legitimación del derecho penal como discurso democrático, como límite al uso del poder punitivo. Puede que muchas prohibiciones y mandatos jurídico-penales coincidan con los acuerdos fundamentales de los integrantes de la comunidad, pero esto no es extensible a toda la colección de criminalizaciones, ni porque en la elaboración normativa el espíritu del legislador pudiera conocer de forma infalible las necesidades y sentimientos de la comunidad.

Así pues, rechazar la teoría del bien jurídico y reemplazarla por alguna de estas alternativas no es algo plausible en este trabajo. Ahora bien, es momento de centrar la atención en las propuestas que mantienen el bien jurídico y construyen puentes para establecer conexiones con otras operaciones y principios.

58 “[E]l concepto de bien jurídico es relegado a un segundo nivel para poner en primer plano la validez de la norma; lo importante, entonces, es la desobediencia de la norma —recuérdese que también para Binding, es fundamental este concepto aunque llega a conclusiones diversas—, el sistema. Las personas en consecuencia, no importan porque están al servicio de un rol”. Velásquez, Fernando. Manual… op.cit., p. 120.

59 En el mismo sentido, Hirsch. “Acerca del estado…”, op.cit., p. 332.60 Debord, Guy. “La sociedad del espectáculo”, en Revista Observaciones filosóficas, 1967, Publicación

digital en la página web de la revista, Madrid, http://www.observacionesfilosoficas.net/download/sociedadDebord.pdf (01.10.2011), p. 4.



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En tal sentido, Seher busca la ayuda externa el principio del daño, propuesta que critica Kahlo de manera acertada. En efecto, los parámetros de determinación material que ofrece esta alternativa resultan tan difusos como la misma situación que pretende superar. La estructura del principio del daño no ofrece criterios precisos de limitación a la actividad criminalizadora del legislador y, por el contrario, le sirve de base para la legitimación de nuevas técnicas sancionatorias como los delitos de peligro abstracto, lo cual se debe principalmente a que en la lógica del interés protector (harm to the others) puede ubicarse no sólo “daños”, sino también la mayoría de “riesgos” que se desarrollan en el seno de las sociedades contemporáneas. De este modo, la huida hacia el derecho penal en la que la incertidumbre ante los riesgos de los nuevos tiempos desarrolla un papel determinante, puede quedar justificada a través del principio del daño y, por esta vía, en lugar de reforzarla, invertir la carga de la dimensión externa del bien jurídico, configurándola como una función expansiva más que limitadora del poder punitivo.

A su vez, el punto de contacto entre Kahlo y Feijoo propone un refuerzo a través del vínculo con la teoría de la imputación objetiva y una delimitación del bien jurídico como una relación (basada en el ejercicio de la libertad), más que como un objeto concebido naturalísticamente. Frente a esto cabe mencionar que es acertado concebir el bien jurídico como una relación, dado que permite aclarar aún más la diferencia entre el bien jurídico como objeto de protección del derecho penal y el objeto del delito. Sin embargo, situados en el análisis de las posibilidades de determinación material de los bienes jurídicos a través de la imputación objetiva, esta sólo podría aclarar la conexión, a partir de pautas objetivas, entre el comportamiento y la afectación de las “relaciones” pero no ofrece criterios de valoración de la legitimidad concreta. En tal sentido, la propuesta de Feijoo de entender la imputación objetiva como una teoría de la lesividad social a lo que apunta, principalmente, es a identificar la legitimidad a partir de su coincidencia con la configuración normativa del sistema social61. Así, el acercamiento con la imputación objetiva, que intenta superar la inmanencia al sistema, solo reelabora, integrando la dimensión político criminal, una perspectiva de análisis funcional (“reformulación institucional de la problemática”, diría Müssig)62 de tendencia expansiva del poder punitivo, que se ve reflejado en el cambio de enfoque de “lo que protege la norma” a “lo que la norma castiga”63.

61 Este aspecto muestra la coincidencia entre Feijoo y la propuesta desmaterializadora de Müssig, quien afirma que el cometido de la política criminal moderna ha de estar, también, en la caracterización normativa de las esferas del sujeto en un mundo complejo”, en tanto de lo que se trata “es de mostrar la existencia de una funcionalización de intereses personales en el contexto de unas regulaciones concretas, contraponiendo a esa funcionalización (…) una configuración de la sociedad” en clave de la conservación de la autonomía del individuo. Müssig, Bernd. Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría crítica del bien jurídico hacia el sistema. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 68 y 67 respectivamente.

62 Ibíd., p. 49.63 Feijoo Sánchez, Bernardo. “Funcionalismo…”, op.cit., p. 229.


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De otro lado, Sternberg-Lieben se centra en el análisis de las posibilidades de acercamiento constitucional a través del principio de proporcionalidad y advierte que, a pesar de la necesaria vinculación entre el derecho constitucional y el derecho penal, este principio queda limitado por su propio carácter relacional que obliga al intérprete a analizar las medidas penales de acuerdo con las líneas de racionalidad instrumental que traza el legislador y el constituyente, concediéndole a éste último casi por completo la delimitación de la racionalidad valorativa (división de poderes como límite del juicio de constitucionalidad), lo cual da como resultado que la delimitación de la actividad criminalizadora se establece en función de los eventos de desproporcionalidad evidente. En temas de normas penales sustantivas que establecen criminalizaciones, por lo tanto, el riesgo del principio de proporcionalidad es que el juez puede quedar reducido, como señala Lopera Mesa, a extirpar exabruptos64.

Teniendo en cuenta las observaciones realizadas hasta el momento, es posible afirmar que la ubicación del bien jurídico en el derecho penal hace que este sea el puente de conexión entre la elaboración estrictamente jurídica, identificada con la interpretación de las leyes penales vigentes, y la actividad legislativa que imprime una perspectiva de valoración político criminal. En ese sentido, el bien jurídico está atravesado tanto por la política como por el derecho65 y expresa claramente la tensión entre las competencias institucionales reconocidas en materia de elaboración de leyes penales y la defensa de los derechos de los ciudadanos que precisan no ser limitados de manera arbitraria e innecesaria.

Llegados a este punto vale la pena aventurarse por una caracterización del bien jurídico. Para ello, es importante recoger los comentarios críticos que apuntan a que la noción de “bien” está muy vinculada con una forma naturalista de ver la sociedad, lo cual puede llevar a equívocos. En primer lugar, el bien jurídico resulta ser una valoración que se concreta en una decisión política de protección a través del derecho penal. En segundo lugar, “bien” no es simplemente sinónimo de “cosa”, sino que abarca otro tipo de manifestaciones que no están vinculadas directamente con un objeto natural. En ese sentido, el bien jurídico es principalmente relacional, producto de una valoración que considera determinada relación social digna de ser mantenida y protegida. En tercer lugar, en tanto que las realidades sociales pueden cambiar, necesitan de un margen que permita tal movilización y que se expresa claramente en la disposición de libertad de configuración legislativa. Así, del mismo modo

64 Lopera Mesa, Gloria. “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales”, en Carbonell, Miguel, ed. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 297.

65 Al respecto Juan Bustos señaló que “[e]l problema está pues en que las raíces del bien jurídico no están en el campo del derecho, como decía Von Liszt, y frente a ello hay la alternativa de buscar presupuestos —categorías— en el campo de la metafísica o en el de la realidad social” “…lo que le interesa proteger al Derecho penal son las relaciones sociales determinadas y por tanto, las posiciones que en ellas tienen los individuos y su intermediación con objetos y entes con las interacciones que surgen entre ellos”. Bustos Ramírez, Juan. Derecho penal. Control social y sistema penal. Tomo II, Bogotá, Leyer, 2008, pp. 107-108.



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que el legislador tiene un margen de acción para la criminalización, el derecho penal también tiene uno para analizar críticamente tales movimientos. Por último, no todos los bienes jurídicos merecen protección penal, de ahí que sea importante mantener la idea de bien jurídico-penal.

En la medida en que el bien jurídico-penal encierra una dimensión político-jurídica básica, que a su vez permite una función fiscalizadora, éste se desarrolla a partir de la antinomia existente entre el poder estatal y los ciudadanos66, a través de la cual se exige una discusión abierta para la definición de lo penalmente relevante y, de esta manera, poder suprimir tendencias autoritarias presentes en la elaboración de las normas penales al considerar variables como la alienación, la manipulación y la justiciabilidad de los principios político-criminales que modelan un tipo específico de derecho penal para la democracia, estableciendo de esta manera “una política penal fundada en la protección de bienes jurídicos como posibilidad de realización material del hombre, titular de libertad y dignidad y como sujeto participativo en los procesos sociales”67.

De esta manera, el plano de la definición del contenido del bien jurídico-penal se sitúa en el ámbito dinámico de la realidad social, de los conflictos sociales, lo cual hace que el concepto no sea estático. Así, al hacer frente a los problemas sociales, el bien jurídico busca dar una respuesta jurídica a tales conflictos, permitiendo abrir una dimensión crítica sobre qué criminaliza el Estado y cómo lo hace. Por tanto, siguiendo a Bustos, el bien jurídico resulta ser una síntesis normativa dinámica frente a una relación social conflictiva68, que gravita en la protección del ser humano como fin, ya que la defensa de sus necesidades derivadas de su propia naturaleza humana permite su realización.

Tal configuración de tránsito entre las dos esferas trae consecuencias importantes. De un lado, no resulta conveniente reducir a una expresión inmanente el bien jurídico, mucho menos descartarlo de la reflexión a propósito del derecho penal para sostener en su lugar la vigencia de la norma o las valoraciones ético-culturales fundamentales. Sin embargo, es clara la necesidad de vincular el bien jurídico con otro tipo de operaciones que refuercen su dimensión externa, pero tal acercamiento no puede hacerse de manera exclusiva con principios como el del daño o el de proporcionalidad, dada las limitaciones expresadas. Por tal

66 Hormazábal Malarée, Hernán. Bien jurídico y estado social …op.cit., p.139 67 Ibíd., p.169.68 Sobre este aspecto Cristina Méndez Rodríguez señala: “… no hay que olvidar que el derecho protege

relaciones sociales dando respuesta a «conflictos sociales». El derecho ante relaciones sociales conflictivas actúa juridificando una solución determinada a ese conflicto. Al Derecho Penal no le interesa cualquier relación social, no le interesa proteger cualquier posición de los sujetos determinados, sino solamente regular y dar una solución jurídica a aquéllas que son conflictivas. Es la idea de relación social y de relación social conflictiva la que nos da la dimensión dinámica del bien jurídico y nos permite abarcar bajo un mismo concepto dos realidades con ámbitos distintos pero con un mismo contenido: el bien jurídico individual y el colectivo”. Méndez Rodríguez, Cristina. Los delitos de peligro…op.cit., p. 25.


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razón, los siguientes apartados intentarán mostrar que si se desea mantener la centralidad del bien jurídico, las relaciones de éste con la Constitución y con la política criminal permitirán ofrecer criterios para evaluar el contenido concreto de los bienes jurídicos protegidos a través de las normas penales que establece el legislador.

2. reLacIones entre eL bIen jurídIco y La constItucIón

2.1. Posibilidades y dificultades de la determinación de los bienes jurídico penales a través del texto constitucional

Sobre este tema hay algo obvio y aceptado por todos: las normas penales han de corresponder con el marco constitucional. Tomando entonces lo anterior como presupuesto, lo que viene ahora es establecer qué importancia tiene la Constitución para la determinación de bienes jurídico-penales.

Este tipo de acercamientos no son nuevos. De hecho, existe desde hace tiempo toda una línea de argumentación que alimenta tal perspectiva. Las tendencias constitucionalistas del bien jurídico tuvieron un amplio desarrollo en el contexto italiano que, como lo señala Massimo Donini, se debió fundamentalmente a la permanencia del código penal (Código Rocco), que desde la década de los 30 del siglo no se ha cambiado69, a diferencia de lo que aconteció en otros contexto europeos, como la Alemania de postguerra.

Las dos manifestaciones principales de las teorías constitucionalistas se basan en la forma en que asumen el texto constitucional. Los modelos fuertes o estrictos reconocen que la Constitución contiene el catálogo de bienes jurídicos merecedores de protección penal cuando esto resulte necesario70. Francesco Angioni, exponente de este modelo, reconoció que, a pesar de restarle función crítica, la íntima conexión entre el bien jurídico y la Constitución, al mismo tiempo, ubica la reflexión en el terreno del derecho positivo y, por tanto vinculante71. La carta política bajo esta perspectiva, asume un carácter

69 Precisa Donini: “El código de 1930, en gran medida, ya no es el originario y, además, ha vivido la mayor parte de su existencia bajo la República y no bajo el fascismo. Pero todavía es preciso, sobre todo en relación con la parte especial, una revisión completa de todo el cuadro de valores del código. (…) Ante esta situación es lógico, por tanto, que la ciencia penal italiana haya depositado sus esperanzas en un mecanismo institucional más fuerte que el legislativo: el control constitucional de las leyes”. El derecho penal frente a los desafíos de la modernidad. Estudios de derecho penal. Lima, ARA Editores, 2010, pp. 304-305.

70 Ibíd., p. 339.71 “In linea de principio l´approccio costituzionale presenta una virtù essenziale: con esso si batte

la strada della funzione critica, ma si resta nel contempo sul terreno del diritto positivo e dunque vincolante”. Angioni, Francesco. Contenuto e funzione del concetto di bene giuridico. Milán, Dott. A. Giuffré Editore, 1983, p. 153.



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sustancialista72 que configura una imagen de ésta como cantera para la extracción de los mandatos de criminalización que finalmente terminan tipificados en la legislación penal. Por tanto, la Constitución no sólo presenta límites a la actividad legislativa, sino a su vez contiene un programa criminalizador vinculante tanto para el legislador como para el tribunal constitucional. Así, Donini73 reconoce que la Constitución no sólo adquiere un valor descriptivo (razón suficiente74/ ratio cognoscendi), sino también uno de tipo prescriptivo (razón suficiente y necesaria75/ ratio essendi).

De este modo, la idea de Constitución/programa de criminalización es la que subyace a la argumentación que los tribunales constitucionales realizan basados en el principio de proporcionalidad, en su empleo como prohibición de defecto (Untermaßverbot).

De otra parte, se presentan los modelos débiles o amplios que se desarrollan a partir de la consideración del texto constitucional como un marco general de referencia suficientemente amplio para que el legislador desarrolle políticas criminales y penales. A diferencia del modelo anterior, la Constitución constituye un límite verificador de lo que no se puede criminalizar. La apuesta, por tanto, se configura a partir de la idea de un sistema “más abierto y con menos vínculos”76 que permite una valoración más amplia al momento de la determinación de los bienes jurídico penales, los cuales se concretan, de acuerdo con Rudolphi77, a partir de las siguientes pautas: «1) Que el legislador no es libre en su decisión de elevar a la categoría de bien jurídico cualquier juicio de valor, estando vinculado a las metas que para el Derecho Penal son derivadas de la Constitución. 2) Que con lo anterior solamente se señaló el punto de vista valorativo para determinarse el contenido material del bien jurídico, quedando aún para ser desarrolladas las condiciones y funciones en que se basa esta sociedad dentro de un marco constitucional. 3) Que un tipo penal sea portador de un bien jurídico claramente definido no significa ya su legitimación; es necesario, aún, que sea protegido, frente a acciones que puedan realmente lesionarlo o ponerlo en peligro». Al igual que el anterior modelo, se puede establecer la resonancia que tiene en el principio de proporcionalidad, en este caso empleado como prohibición de exceso (Übermaßverbot).

72 Lopera Mesa, Gloria Patricia. “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas (una aproximación a su empleo en la justicia constitucional colombiana)”, en Revista Nuevo Foro Penal, No. 67, Medellín, Universidad EAFIT, enero-junio de 2005, p. 23.

73 Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafíos… op.cit., p. 342.74 Prieto Sanchís, Luis, “una perspectiva…”, op.cit., p. 68.75 Ibíd.76 Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafíos…op.cit., p. 344.77 Citado en Regis, Luiz. Bien jurídico-penal… op.cit., pp. 62-63.


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En cuanto a la discusión en torno a la teoría del bien jurídico, los dos modelos de Constitución que se derivan de lo anterior tienen importantes consecuencias. La Constitución/programa de criminalización, en primer lugar, es la expresión de un refinamiento de la dogmática jurídica situada ahora en el plano constitucional. Al realizar la tarea de establecer el sentido jurídico penal de determinados comportamientos humanos, el modelo estricto apela a los valores y principios constitucionales para determinar el contenido de los bienes jurídicos. Metafóricamente, el legislador baja esos frutos del árbol constitucional y los protege penalmente. La actividad criminalizadora, entonces, se basa en la deducción de los mandatos de criminalizados contenidos en la constitución para reformularlo en forma de prohibiciones, mandatos y sanciones penales para los ciudadanos. De acuerdo con este modelo, el código penal está cifrado en la norma superior y, por tanto, la función legislativa se basa en el esfuerzo por conocer el programa de criminalización para luego recodificarlo en la forma de ley penal.

La Constitución/programa de criminalización es un círculo cerrado. La imposición de restricciones constitucionales, en la medida en que todo está contenido, es realmente una imposición insostenible. Implica, por ejemplo, considerar la existencia de un poder constituyente omnicomprensivo que a priori puede conocer todo lo que merece ser sancionado a través de las normas penales, en una especie de teología constitucional. También implica que el conocimiento exigido al legislador se corresponde con el conocimiento y la voluntad de ese poder constituyente. En últimas, que su libertad política sería coincidente, en todos los casos, con un motivo primario.

Tales implicaciones, sin embargo, no son admisibles. La elaboración de las normas penales precisa de una constatación empírica, por lo menos, de la existencia del problema que pretenden resolver a través de la amenaza estatal, que no está verificada en ningún mandato de criminalización. Por otra parte, tal modelo realmente es una camisa de fuerza, porque niega que el legislador tenga una voluntad autónoma respecto del mandato omnicomprensivo del poder constituyente y, en el caso que se le reconociera, no sería sino para establecerla como voluntad para conocer el mandato criminalizador. Es además, una camisa de fuerza que el legislativo se quita fácilmente: el ejemplo colombiano ilustrativo es la intención populista de reformar la Constitución para imponer la cadena perpetua en materia de agresiones sexuales especialmente graves.

Además, el examen de los textos constitucionales puede mostrar la inexistencia de mandatos generales de criminalización. Es evidente que, por ejemplo, los derechos fundamentales no sólo se reconocen constitucionalmente, sino también se protegen y se busca que sean respetados, pero de ello no se puede establecer que para su protección y respeto se tenga que emplear el derecho penal. Al revisar la Constitución colombiana se encuentra que sólo contiene



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de manera expresa un mandato de este tipo. El artículo 97 exige juzgar y penar como traidor al colombiano, aunque haya renunciado a la nacionalidad, que actúe contra los intereses nacionales en una guerra exterior contra Colombia78.

En los casos de los textos constitucionales de Italia y Alemania, por ejemplo, sucede algo parecido. La Constitución italiana sólo contiene un mandato expreso en casos de violencia sobre personas sometidas a privación de la libertad79 y la Ley fundamental alemana establece uno caso, artículo 26.1, relativo a la penalización de actos dirigidos a la perturbación de las relaciones pacíficas de los pueblos, en especial los de preparación de una guerra de agresión80.

Con lo anterior, por tanto, se puede establecer la improcedencia de este modelo fuerte de relación. De ahí que en el vínculo entre el bien jurídico y la Constitución sea necesario mantener la idea de bienes jurídico-penales como un criterio de diferenciación entre los bienes que merecen tutela penal de los que no. La Constitución/programa de criminalización no permite hacer tal distinción, lo cual se manifiesta en la posibilidad de expandir el derecho penal para la protección de todos los bienes y valores, ignorando que el uso del ius puniendi no es el único medio de establecimiento de mandatos y prohibiciones.

Por su lado, el modelo débil reconoce un punto de partida obvio para el derecho penal en la actualidad, la necesaria correspondencia entre éste y la estructura constitucional. Sin embargo, de esta perspectiva vale la pena recoger la idea de que la Constitución se establece como un marco para la actividad legislativa. De este modo, la libertad política del legislador, el principio de configuración democrática, se relativiza al establecerse límites que señalan el alcance del establecimiento de las conductas punibles y las penas, a través del respeto por los derechos fundamentales y las garantías penales. En ese sentido, la Constitución sólo permitiría una definición negativa de los bienes jurídicos, es decir, de lo que no puede criminalizar el legislador.

78 El código penal, en consonancia con ese mandato, establece en el artículo 456 el delito de hostilidad militar, ubicado en el capítulo de los delitos de traición a la patria: El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado Colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años. Si como consecuencia de la intervención, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.

79 “È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà” (Es punible toda violencia física y moral sobre las personas sometidas a cualquier manera de restricción de la libertad). La Costituzione della Repubblica Italiana, http://www.governo.it/Governo/Costituzione/1_titolo1.html (03.10.2011).

80 “Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten, sind verfassungswidrig. Sie sind unter Strafe zu stellen” (Las acciones aptas y dirigidas a perturbar las relaciones pacíficas de los pueblos, especialmente las de preparación de una guerra de agresión, son inconstitucionales. Serán castigadas con pena). Subrayado fuera de texto. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, http://www.bundestag.de/dokumente/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_02.html (03.10.2011).


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De la manera en que se ha planteado, la configuración democrática del derecho penal, entonces, encuentra un marco de libertad relativa. El legislador no está supeditado a un programa de criminalización previo, pero tampoco se encuentra en la posibilidad de criminalizar cualquier conducta de los ciudadanos. La Constitución, por tanto, es un marco que contiene criterios para evaluar la legitimidad de las decisiones de criminalización, es decir de la determinación de los bienes jurídico-penales.

Sin embargo, la Constitución como marco jurídico evaluativo, al ser empleado por los tribunales constitucionales para el análisis de constitucionalidad de las normas penales sustantivas, ha mostrado sus limitaciones para evaluar la legitimidad de los bienes jurídicos. De acuerdo con los trabajos de Lopera Mesa, la razón principal de ello es que la división de los poderes públicos hace que el papel de estos tribunales sea el del análisis de la validez constitucional de las normas demandadas y al trasladar las herramientas argumentativas empleadas en esa tarea, como el principio de proporcionalidad, para analizar la legitimidad externa no se logra un resultado satisfactorio81. Con ello, el legislador continúa teniendo un amplio margen y el bien jurídico continúa adoleciendo de una considerable indeterminación.

De algún modo, Donini llama la atención sobre este aspecto. En este nivel, señala una perplejidad a la cual hay que hacer frente: la elaboración del derecho penal se fundamenta en un principio de subsidiariedad, que hace que sea un sistema jurídico secundario (una ultima ratio), pero su control constitucional se activa a partir de otros distintos, como el de igualdad, proporcionalidad, racionalidad. Así, la subsidiariedad es un “principio no justiciable”82, con lo cual se admite la existencia de incriminaciones violatorias de la ultima ratio y, sin embargo, constitucionales.

2.2. El principio de configuración democrática del derecho penal: su control por parte del juez constitucional

En una reciente sentencia, la Corte Constitucional colombiana señaló que el derecho penal es una “valoración social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse”83, la cual elabora el

81 Lopera, Gloria. “Posibilidades y límites…”, op.cit., 2010, pp. 124-125.82 Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafíos…op.cit., 349.83 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-442/2011, magistrado ponente Humberto Antonio

Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-442-11.htm (10.10.2011). Véanse también sentencia C-291/2007, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-291-07.htm (10.10.2011) y sentencia C-364/96, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39983 (10.10.2011).



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legislador en virtud del principio de configuración democrática del derecho penal.

Este hace referencia a la competencia general que posee el Congreso para elaborar las leyes penales, respaldada por la división de poderes (artículos 111 y 150) y por el reconocimiento de la soberanía popular (artículos 1 y 3) que hacen de esta institución el foro deliberativo y abierto en el que participan las fuerzas políticas representativas de la sociedad. En un Estado social de Derecho, sin embargo, la configuración democrática del derecho penal se desarrolla dentro de unos cauces establecidos.

La actividad legislativa se encuentra, pues, condicionada por la Constitución tanto en la finalidad como en los medios empleados para realizarla. Estos límites prohíben, por ejemplo, la aplicación de la pena de muerte o la imposición de castigos basados en la aplicación de tratos crueles e inhumanos, de acuerdo con los artículos 11 y 12. También se puede considerar en tal sentido la obligación, contenida en el artículo 29, de respeto a las garantías del debido proceso, lo que impide el establecimiento de protecciones violatorias de principios como el de la carga de la prueba y el de la culpabilidad. Pero el marco constitucional no sólo señala la limitación de los medios, sino que también condiciona la elaboración del derecho penal a la consecución de fines constitucionalmente válidos y a la garantía de efectividad de los principios y derechos fundamentales84.

Así pues, el legislador concreta en la realidad social el poder punitivo, estableciendo la protección de bienes jurídico-penales a través de las leyes, y el juez constitucional controla esta actividad de acuerdo con un marco constitucional existente:

El Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal, como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos punitivos85.

De tal modo, la configuración del control sobre la razón punitiva empleada por el legislador establece un programa de evaluación que pretende evitar tutelas y sanciones desproporcionadas, de acuerdo con los principios constitucionales.

84 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-329/2003, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-329-03.htm (10.10.2011).

85 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038/1995, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. Disponible en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/1995/c-038_1995.html (10.10.2011).


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Con esto se tiene que la Corte Constitucional verifica las criminalizaciones estatales a fin de que estas no superen los límites reconocidos, esto es, que no violen la prohibición de exceso, como dimensión del principio de proporcionalidad.

En la sentencia C-205 de 2003, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 477-A del Código penal que criminalizaba una conducta relacionada con el comercio de autopartes86. Encontró que la redacción del tipo, al señalar que sería sancionado quien comercializara tales elementos y no demostrara su procedencia lícita, violó los principios constitucionales de legalidad y presunción de inocencia, por cuanto incluyó en la descripción típica del delito un ingrediente normativo que presupone partir de la culpabilidad de quien es acusado e invertir la carga de la prueba, estableciendo de tal modo una prohibición a los ciudadanos y una tutela desproporcionada:

La Corte ha entendido (…) que el principio de proporcionalidad implica un juicio sobre la idoneidad del tipo penal, en el sentido de que este último realmente apunte a la protección de un bien jurídico constitucionalmente garantizado. Así las cosas, todos los poderes públicos se encuentran constitucionalmente obligados a respetar el principio de idoneidad, en tanto que subprincipio de aquel de proporcionalidad, en la creación o aplicación de la normatividad que permita la restricción de los derechos fundamentales y especialmente si se trata de asuntos criminales, incluso en mayor medida que en otras materias, ya que los tipos penales deben ser considerados desde la perspectiva de su funcionalidad, esto es, desde el punto de vista de los fines que persiguen.

En el caso concreto, debido a la inexistencia de un bien jurídico tutelado, por cuanto, se insiste, si el simple comercio de autopartes usadas de vehículos automotores no lesiona bienes constitucionalmente garantizados, la medida penal resulta ser manifiestamente desproporcionada, porque permite sancionar a un ciudadano que realiza una conducta socialmente adecuada (vender autopartes usadas de procedencia lícita es un riesgo permitido) que por cualquier circunstancia no logra demostrar la procedencia lícita de los bienes. Es decir: se podría sancionar penalmente a quien comercia lícitamente con un bien, pero incumple el deber de demostrar su procedencia87.

86 El texto del artículo establecía: “Quien comercie con autopartes usadas de vehículos automotores y no demuestre su procedencia lícita, incurrirá en la misma pena del artículo anterior” (subrayado fuera de texto).

87 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-205/2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-205-03.htm (10.10.2011).



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Sin embargo, este control constitucional presenta una dificultad debido al poco peso que le otorga al principio de intervención mínima. La revisión de las decisiones de constitucionalidad sobre los tipos penales demuestra el valor casi sofístico que se le otorga al momento de la evaluación, aun cuando se reconoce su carácter esencial en el derecho penal del Estado social de Derecho, tal como se puede notar en la referencia a la sentencia C-038 de 1995 realizada líneas arriba88. Es más, de acuerdo con Lopera Mesa89, la posición autorrestrictiva del tribunal constitucional se suspende en el momento de considerar que la cobertura del tipo no es lo suficientemente constitucional, haciendo uso de la prohibición por defecto para modificar la estricta legalidad, y cuando reconoce la posibilidad de establecer leyes penales en el estado de conmoción interior por parte del Gobierno Nacional. A este nivel, el reconocimiento de la configuración democrática del derecho penal, se cambia por la necesidad de realizar un mandato de tutela, expandiendo el ius puniendi al controlar los “excesos” punitivos.

Un ejemplo ilustrativo de ello es la decisión de la Corte de considerar como conducta constitutiva de delito de prevaricato por acción90 el comportamiento del servidor público cuando desconozca en sus decisiones la jurisprudencia de las Altas Cortes. De esta manera, el tribunal constitucional reinterpretó el contenido del bien jurídico tutelado por la norma penal ampliando el sentido de la expresión “manifiestamente contrario a la ley” para incluir en esta a la jurisprudencia, a partir del reconocimiento del carácter vinculante del precedente:

De igual manera, la creación de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jurídico de origen romanista, legislado y tradición continental europea como el colombiano, no sólo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jurídica indispensables para las transacciones económicas, sino que además asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el carácter normativo de la Constitución, en la medida en que, dada (sic) el carácter abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales contentivas de aquéllos, se precisa de la existencia de un entramado de precedentes que precisen el sentido y alcance de aquéllas.

(…)

88 Véase supra nota 86.89 Lopera Mesa, Gloria. “El principio de proporcionalidad en el control…”, op.cit., pp. 23-24. 90 El artículo 413 del Código penal establece: El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.


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Corolario de lo anterior es que cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente. La anterior afirmación se ajusta a los dictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias están sometidos “al imperio de la ley”.91

Por tal razón, a pesar de que la Constitución sea un importante límite para la criminalización primaria realizada por el legislador, en la determinación de los bienes jurídicos con relevancia penal sigue teniendo cabida muchas posibilidades. El límite constitucional necesita combinarse con un ámbito que permita establecer un escenario para la determinación positiva. Este, como se verá, puede ser el que se abre con la política criminal debido a las restricciones que presenta el control realizado por el juez constitucional a la configuración del derecho penal desarrollada por el legislador.

3. bIen jurídIco y poLítIca crImInaL: La ImportancIa de La funcIón crítIca ante La crImInaLIzacIón

Como se había mencionado con anterioridad, el bien jurídico transita entre el derecho y la política. La primera esfera manifiesta en el orden normativo la decisión que se adopta en la segunda y, con ello, el bien jurídico se puede entender como “síntesis normativa dinámica frente a una relación social determinada”92. El problema, entonces, es que si se desea controlar críticamente la legislación, no puede hacerse con una reflexión desarrollada de manera exclusiva en la dogmática penal. Por tanto, un aspecto esencial en la determinación de los bienes jurídico-penales es la ubicación del plano de la decisión. Juan Bustos Ramírez ya había resaltado este aspecto cuando pedía no confundir el bien jurídico con sus presupuestos. La ubicación en el plano de la decisión significa salir del universo normativo existente para centrar la atención en los procesos de definición de las conductas punibles. Con esto es más clara la relación entre el bien jurídico y la política criminal.

Ahora bien, por política criminal es posible entender el conjunto de respuestas frente a la cuestión criminal, en las que se analiza las múltiples posibilidades para resolver los problemas vinculados con esta cuestión. Las decisiones político-criminales emplean un marco más amplio para la elaboración de lineamientos de tratamiento de los problemas, mientras que la política penal

91 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-335/2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-08.htm (10.10.2011).

92 Bustos, Juan y Hormazábal, Hernán. Lecciones de derecho penal. Volumen II. Madrid, Trotta, 1999, p. 332.



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actúa a través de la pena. En ese sentido, la política criminal también es un discurso crítico de la legislación penal, en tanto que busca de manera constante que el uso del ius puniendi sea realmente la última alternativa de control social, la respuesta a la cuestión criminal cuando otras instancias de control fracasan.

En este tema, sin duda, los puntos de partida en un Estado Social de Derecho son el respeto por los derechos fundamentales, el reconocimiento de la división de las competencias institucionales entre los jueces y el legislador y, finalmente, el carácter subsidiario del derecho penal como agencia de control social formal. Los dos primeros tienen una amplia correspondencia con la constitucionalización del derecho penal, el tercero con la profundización de la perspectiva político criminal.

Tales consideraciones hacen que la relación del bien jurídico con la política criminal se plantee en unos términos precisos como ámbito de discusión sobre el contenido de éste. El actual debate permite mostrar que la definición del contenido del objeto de protección del derecho penal tiene que ver con el valor que se le asigna a la dimensión crítica bien jurídico, es decir, con el punto de contacto exterior al mismo derecho penal. Además, el reconocimiento de la libertad legislativa muestra la inutilidad de buscar un concepto omniabarcante de bien jurídico porque, en últimas, el contenido del bien jurídico es lo que decide el legislador dentro del marco preciso para ello. Pero esta afirmación, en el contexto de este trabajo, no implica que tal aspecto no sea de interés para el derecho penal, ni reconocer que dentro de los límites impuestos el legislador puede otorgar el status de bien jurídico a cualquier tipo de relación social considerada como valiosa. Implica, más bien, reconocer la necesidad de configurar de otra forma el ámbito de definición, de acuerdo con la Constitución, los principios dogmáticos y político-criminales desarrollados a propósito del bien jurídico. Es a este nivel que la teoría del bien jurídico necesita nutrirse de otros elementos.

En ese sentido, la política criminal, permite integrar, de un lado, en la determinación del objeto de protección una mayor discusión de las criminalizaciones, lo cual significa exigir una mayor correspondencia con los modelos de democracia reconocidos, como el de la democracia deliberativa. Hace necesario, por esta vía, combinar una racionalidad orientada de forma valorativa con una orientada a las consecuencias, que exija una mayor motivación de las normas penales. De otro lado, la combinación de estas dos racionalidades trae como consecuencias que principios político-criminales, elaborados como parte integrante de un discurso de limitación al poder punitivo, sean exigibles en la criminalización primaria realizada por el Estado, es decir, que puedan ser, en un mayor grado, justiciables. De este modo, compartiendo la afirmación de


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Donini, es posible tomarse en serio el carácter secundario del derecho penal93 como instancia jurídica de control formalizado.

concLusIones

Hasta el momento se ha tratado de mostrar la existencia de posibilidades para mantener la centralidad de la teoría del bien jurídico en el interior del derecho penal. A través de la profundización de las relaciones con la Constitución y con la política criminal es posible superar tanto el grado de vaguedad semántica como los ataques a la función crítica, al ver el bien jurídico como una relación social que su protección jurídico penal se discute y determina políticamente.

Lo anterior supone renunciar a que con el bien jurídico se establezca a priori una definición que agote el sentido de todas las hipótesis posibles. El bien jurídico no es el Aleph de las criminalizaciones que puede efectuar el Estado, es, más bien, el resultado de la determinación y evaluación de las relaciones sociales que merecen protección penal. Producto, que a su vez, cambia de acuerdo con las dinámicas de configuración de las propias relaciones sociales. Por esta vía, busca un acoplamiento crítico del derecho penal con la realidad social, de acuerdo con las finalidades que se le reconocen como discurso de control social institucionalizado.

Establecer qué puede y debe ser criminalizado, sin embargo, no se logra sólo a través de la teoría del bien jurídico. El doble carácter sobre el cual se ha insistido exige que en tal determinación se incluya tanto la Constitución, como la política criminal, en los términos en que se ha indicado.

Con la Constitución, porque esta ofrece un marco jurídico, principalmente negativo, de obligatoria observancia para el legislador, lo cual a su vez permite un control judicial a través del análisis de la validez constitucional de las normas penales. Sin embargo, tal control se desarrolla sobre una decisión ya realizada, lo cual evidencia su limitación como posible criterio de valoración de la legitimidad de la incriminación concreta, de acuerdo con una fórmula de reconocimiento de la diferenciación de competencias institucionales, existente entre quienes formulan las leyes penales y quienes guardan la integridad del texto fundamental.

Con la política criminal, en tanto esta permite llenar el espacio no ocupado por el control constitucional. En la medida en que la política criminal se establece como el ámbito para la determinación del contenido del bien jurídico-penal, permite valoraciones, no ya sobre, sino en el momento de la decisión, con lo cual se abre la posibilidad de analizar la legitimidad de las criminalizaciones.

93 Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafíos…op.cit., p. 354.



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En este punto cobra importancia, la dimensión crítica del bien jurídico que se vincula con los principios dogmáticos, político-criminales y constitucionales que configuran la finalidad del derecho penal en las sociedades democráticas. Principios que requieren superar el simple valor argumental e insertarse en la discusión como exigencias de consecuencias verificables.

Así pues, la teoría del bien jurídico, está lejos de jubilarse del “arsenal conceptual” del derecho penal. Es, más bien, el puente de conexión entre el derecho y la política que puede exigir que el ius puniendi guarde sus proporciones como ultima ratio.


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diLeMas sobre biobancos: asuntos éticos y jurídicos


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Gabriel Ricardo Nemogá Soto *

Dilemas sobre Biobancos: asuntos éticos y jurídicos1

Dilemas on Biobanks: ethical and legal issues

Fecha de recepción: 3 de marzo de 2012Fecha de aprobación: 13 de marzo de 2012

ResumenEl avance en el conocimiento de la genética y la tecnología para inter-pretar, multiplicar y utilizar mate-rial e información genética ofrece nuevas opciones para entender la etiología y el tratamiento de enfer-medades. La genética también ha tenido aplicaciones en investiga-ciones orientadas a determinar los orígenes y tendencias migratorias de grupos humanos al igual que responsabilidades individuales en casos judiciales. Estos múltiples usos subyacen a la creación ince-sante de bases de datos genéticos humanos, en cuya operación se colecciona, almacena transfiere in-formación genética a una escala sin precedentes. Esta tendencia tecno-científica pone en tensión la nor-matividad y los supuestos éticos imperantes. En este documento se analiza la protección de derechos individuales y colectivos en Co-lombia frente al establecimiento de biobancos genéticos humanos.

AbstRActAdvances in genetics and its te-chnology to interpret, multiply, and use material and genetic in-formation offer new options for understanding the etiology and treatment of diseases. But gene-tics also has applications in human population studies regarding the origins and migration patterns of human groups as well as investi-gations for individual responsibi-lities in court cases. These many uses explain the incessant creation of human genetic databases, who-se operation implies the collection, storage and transference of ge-netic information to an unprece-dented scale. This techno-scien-tific trend questions the existing regulations and prevailing ethical assumptions. This paper analyzes the protection of individual and collective rights in Colombia given the establishment of human gene-tic biobanks.

* Profesor Asociado, Programa de Gobierno Indígena. Universidad de Winnipeg. Canadá. Previamente Profesor Asociado, Instituto de Genética, Universidad Nacional de Colombia. Actualmente investigador Grupo de Investigación en Política y Legislación sobre Biodiversidad, Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional (PLEBIO). www.plebio.unal.edu.co e-mail: [email protected]

1 Para la consulta de una versión extensa de este estudio ver Nemogá Soto, G. R., Investigación Genética y Política sobre Biodiversidad: Espacios para el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Colección resultados de investigación. Bogotá: Ibañez Editores. 2013.

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 195-230GabrieL ricardo neMoGá soto

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Keywords: Biobanks, human gene-tic data, UNESCO, Colombia, scien-ce and technology, fundamental rights, collective rights.

Palabras claves: Biobancos, datos genéticos humanos, UNESCO, Co-lombia, Ciencia y tecnología, derechos fundamentales, derechos colectivos.

IntroduccIón

En el presente siglo la culminación en el desciframiento del genoma humano inauguró nuevos escenarios para estudiar los orígenes, la estructura y funcionamiento genético de la especie humana2. La

disponibilidad del genoma humano ha propiciado avances sustanciales sobre la compleja etiología genética de algunas enfermedades. Al mismo tiempo, la escala sin precedentes para el procesamiento electrónico de información hace viable el almacenamiento y manejo de grandes volúmenes de datos genéticos y fenotípicos asociados a muestras biológicas. Hoy en día la investigación biomédica supone la disponibilidad y manejo de datos personales tales como datos genéticos, información clínica y hábitos personales que permiten examinar la correlación entre genes, ambiente y enfermedades.

Adicionalmente, la tecnología computacional hace posible almacenar y comparar genomas individuales, buscar evidencia de migraciones humanas en patrones genéticos, estudiar variaciones genéticas en grupos poblacionales de diferentes contextos culturales (por ejemplo, el proyecto sobre Diversidad del Genoma Humano3, el Proyecto Genográfico4 o el International HapMap5). También resultan incontables los biobancos humanos existentes orientados a investigar enfermedades de rara ocurrencia, a resolver preguntas sobre procesos migratorios y poblacionales, a facilitar el desarrollo de aplicaciones comerciales, e incluso a la identificación de víctimas de delitos de Estado6.

2 El surgimiento de biobancos está asociado al desarrollo de tecnologías de secuenciamiento que tuvieron un punto culminante en el 2003 con el genoma humano de disponibilidad pública. El Comité Científico en Ciencia y Tecnología del Reino Unido lo describió agudamente al justificar la creación del biobanco inglés: “El Biobanco es un proyecto excitante y nosotros recomendamos los esfuerzos del MRC para asegurar que el Reino Unido tome el liderazgo en cosechar los frutos del genoma humano” Select Committee on Science and Technology (SCST), Third Report: The Work of the Medical Research Council, London, 2003, p. 35. Mi traducción.

3 http://hsblogs.stanford.edu/morrison/human-genome-diversity-project/ (11.06.2011)4 https://genographic.nationalgeographic.com/genographic/lan/en/index.html (11.06.2011)5 http://hapmap.ncbi.nlm.nih.gov/thehapmap.html.en (11.06.2011)6 Como ilustración de la diversidad de iniciativas sobre biobancos se puede mencionar que en 1996 se establece

el Cancer Genome Anatomy Project bajo los auspicios del Instituto Nacional de Cáncer de los Estados Unidos; en 1998 el parlamento de Islandia autorizo a la empresa privada deCODE crear una base de datos genéticos con todo los registros médicos de los habitantes de ese país; en 2002, un consorcio de intereses públicos y privados inicio el proyecto Internacional HapMap al cual se aportan muestras colectadas en Nigeria, Japón, China y los Estados Unidos para el estudio de variaciones genéticas comunes, bajo el auspicio económico de agencias de estos 4 países, además de Canadá y el Reino Unido; en 2005 se inicia el proyecto de Diversidad Genómica de la Población Mexicana con el objetivo principal de determinar variaciones genéticas comunes en la población mestiza; en el 2010 Taiwán introdujo legislación para establecer un biobanco nacional para investigación biomédica; e igualmente, en el 2010 se aprobó en Colombia la ley 1408 sobre el banco



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Estos hechos plantean dilemas bioéticos y legales que la sociedad colombiana está en mora de resolver.

En el campo de la bioética los principales parámetros para responder a las cuestiones suscitadas por el manejo y disponibilidad de muestras y datos genéticos humanos se asumen predominantemente desde las declaraciones sobre ética médica en investigación y tratamientos médicos. Sin embargo, las diferentes iniciativas sobre bancos de datos genéticos en torno a enfermedades específicas, las iniciativas de países por establecer sus propios biobancos nacionales, los requerimientos para el avance de estudios epidemiológicos, el surgimiento y proliferación de proyectos y bases de datos internacionales, y el uso de perfiles genéticos para establecer responsabilidades en procesos judiciales suscita cuestiones que tensionan las consideraciones éticas precedentes.

En el campo del derecho la situación tiene matices diferentes pero los retos no son menores. No se ha desarrollado un cuerpo sistemático de regulaciones sobre la investigación genética en humanos, no existen organizaciones internacionales con jurisdicción en estos temas y los asuntos emergentes por la colección, el almacenamiento y la disponibilidad de muestras y bases de datos genéticos motiva la revisión de los potenciales conflictos a la luz del derecho a la investigación y la protección de los derechos fundamentales.

Tanto en el derecho como en la ética los esfuerzos se han encaminado a buscar normas y principios de validez universal. Se olvida que la ética y el derecho son expresiones histórico-sociales y que por tanto corresponden a las condiciones de la sociedad cuyos comportamientos pretenden normalizar. Una condición histórico-social de la humanidad cada vez más relevante es el conocimiento y la capacidad tecnológica de intervención en la reproducción humana, transferencia de características genética y el control de sus expresiones fenotípicas. Es evidente entonces que la sociedad colombiana se enfrenta a dilemas éticos y jurídicos sustanciales, derivados del avance de la genética y sus aplicaciones tecnológicas; este es el problema de investigación que se aborda en este trabajo. Para resolver los dilemas éticos y jurídicos en torno a los biobancos no basta con encontrar referentes internacionales; los parámetros éticos clásicos para investigación en humanos y el derecho internacional pueden orientar la tarea pero resultan insuficientes para analizar las cuestiones suscitadas por la operación de biobancos en un país determinado7.

de Perfiles Genéticos de Desaparecidos para facilitar la identificación plena de las víctimas del delito de desaparición forzada.

7 En este sentido Lysaght rechaza la principal conclusión en la obra de Elger “Ethical Issues of Human Genetic Databases “en cuanto a que el enfoque centrado en principios y en la autonomía individual sirva de guía bioética en países como China, Singapur, Indonesia, o en países africanos con una historia socio-cultural


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Hasta ahora los fundamentos en el campo de la bioética han encontrado asidero en el pensamiento liberal que posiciona los derechos individuales como punto de partida8. Las garantías construidas sobre el consentimiento previo, libre e informado (CPLI), la confidencialidad y la privacidad por ejemplo, se elaboraron en torno a la capacidad de decisión autónoma de individuos. Sin embargo, la complejidad de las preguntas de investigación científica, el desarrollo de proyectos que desbordan las fronteras nacionales, los cambios cruciales en la investigación sobre genoma humano y las características particulares de los datos genéticos —comparadas con las características de órganos, tejidos y fluidos— desbordan los supuestos previos. Los alcances de los resultados de investigación, el carácter colectivo de la información genética y las plataformas tecnológicas para realizar investigación sobre enfermedades, cuestionan que el sujeto individual continúe siendo el centro de las reflexiones éticas y de los derechos que merecen protección.

De un lado, los objetivos propios de la investigación colisionan con las garantías de confidencialidad y privacidad individual. Las medidas sobre la confidencialidad consistente en desvincular las muestras y los datos genéticos de la identidad de los participantes para garantizar su privacidad contrarían la necesidad de mantener contacto con el participante en investigaciones longitudinales a largo plazo. Al eliminar la identificación de las muestras, los participantes no pueden revocar su consentimiento, cambiar las condiciones de su participación, ni recibir los resultados particulares de los análisis genéticos.

De otro lado, el establecimiento de biobancos y el almacenamiento de datos poblacionales exigen que se tenga en cuenta el interés público y colectivo, más allá del interés individual. Los estudios sobre variación genética tienen repercusiones no sólo para el individuo sino para el grupo familiar o la comunidad indígena o étnica a la que pertenezca. Así los resultados en estudios de poblaciones pueden afectar no sólo a quien aporta una muestra sino a “grupos identificables contra los cuales se puede generar estigmatización o discriminación”9. En suma, la caracterización genética individual sobre susceptibilidad a ciertas enfermedades puede tener implicaciones no sólo para el ámbito de decisiones del individuo en materia de salud, sino también de la

diferente. Similares argumentos pueden presentarse respecto a las limitaciones de un enfoque que se centra en las libertades individuales para resolver cuestiones bioéticas en las naciones latinoamericas cultural y étnicamente diversas. Ver Lysaght, T, “Book review”, en Asian Bioethics Review No. 3(2), 2011 sobre el libroElger, B. Ethical Issues of Human Genetic Databases: A Challenge to Classical Health Research Ethic? Aldershot, UK: Ashgate Distribution Services, 2010.

8 Kant, I. Groundwork of the Metaphysics of Moral. ReadaClassic U.S.A, 2009; Locke, J. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Bogotá: Alianza Editorial, 2004; Hegel, G. F. Elements of the Philosophy of Right. (Título original Grundlinien der Philosophie des Rechts). Berlín, 1821. Ver también las reflexiones desde la ética para la sociedad colombiana en Mesa, D. Estado, Derecho, Sociedad: Seminario sobre la Filosofía del Derecho de Hegel. G.R. Nemogá y Gómez L.T. (eds.) Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Nacional de Colombia, 1993.

9 Sentencia C-334 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.



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familia, de la colectividad, e incluso del Estado1. De esta manera, los avances en el conocimiento del genoma humano y las posibles aplicaciones de la genética bajo criterios de inversión privada llegan a cuestionar el énfasis en los derechos individuales clásicos.

El establecimiento de biobancos no ha sido inmune al contexto socio-económicos orientado por la inversión privada2. La disponibilidad de biobancos y de la información asociada en iniciativas de rentabilidad económica puede llegar a trasladar a las juntas directivas de las empresas farmacéuticas o de diferentes empresas de salud, las decisiones sobre qué investigaciones realizar, qué enfermedades tratar, qué drogas desarrollar y, en últimas, bajo qué condiciones la población puede acceder a los tratamientos médicos de base genética. Asimismo, en países rezagados tecnológicamente, con una privatización creciente del sistema de salud y con un sistema socio-económico moldeando para atraer la inversión extranjera, la investigación científica y tecnológica puede ponerse al servicio del capital privado en busca de rentabilidad antes que de resolver problemas de salud3.

La capacidad de almacenamiento, manejo, uso y disposición de información sobre la identidad genética y variables asociadas a las personas tiene el potencial de generar beneficios para la salud individual y colectiva, pero sin regulaciones y compromisos éticos apropiados tal capacidad despierta justificadas preocupaciones. Es posible que la creación de un biobanco para investigar las enfermedades más recurrentes en un país contribuya a definir una estrategia preventiva más eficaz, a reducir costos en el sistema de salud, y así lograr un mayor bienestar de la población. Pero en una sociedad que se estructura bajo el imperativo de la ganancia económica, donde la salud tiende a ser un negocio sin parámetros éticos4, el potencial beneficio de la disponibilidad de análisis genético, corre el riesgo de tener consecuencias contrarias. Por ello es

1 Chien Ta y Wan-Shiuan ofrecen la explicación para el predominio del interés público en caso del Biobanco de Taiwán: “El establecimiento del Biobanco de Taiwán puede contribuir al entendimiento de los mecanismos que subyacen a las enfermedades comunes en Taiwán, al mejoramiento del tratamiento médico o de la estrategia preventiva, y a la reducción de los costos médicos, todo para alcanzar el objetivo de mejorar la salud de la población” (Mi traducción).

Chien Ta, F. y L. Wan-Shiuan, “The Legalisation of Ethical Governance in Taiwan Biobank Development”, en Asian Bioethics Review, No. 3(2), 2011.

2 Steinsbekk KS, Solberg B, Myskja BK, “From Idealism to Realism: Commercial Ventures in Publicly Funded Biobanks”, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, eds., K Dierickx, P Borry, Portland, Intersentia, 2009.

3 Donoso (2008), de la Universidad de Chile declaró esperanzadoramente: “(…) si demostramos ser un país seguro en materia de regulación de biobancos podremos atraer inversiones extranjeras en materia de investigación médica de interés nacional, por ejemplo, en las enfermedades que se dan con mayor frecuencia en nuestro país.” Donoso, L, “U. de Chile Estudia Propuestas para Regular Bancos de Material Biológico.” 25 de julio de 2008, http://www.filosofia.uchile.cl/?_nfpb=true&_pagelabel=not&url=46645 (30.06.2011).

4 En Colombia esta situación ya ha ilustrado los criterios sobre los cuales puede llegar a manejarse la salud favorecida por políticas de privatización como lo ilustra la nota “Saludcoop en lío por $627.000 millones que tiene que devolver”, en El Espectador, febrero 19 de 2011

http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo188677-saludcoop-lio-627000-millones-tiene-devolver (30.06.2011).


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urgente la consideración de parámetros éticos y legales para el funcionamiento de biobancos en Colombia. El uso de información personal, confidencial, o sensible puede atentar contra la intimidad, la confidencialidad y, en suma, menoscabar la dignidad humana de individuos y grupos de población5.

Este análisis tiene como objetivo ofrecer elementos de análisis para resolver dilemas éticos y jurídicos sustanciales, derivados del avance de la genética y sus aplicaciones tecnológicas en la sociedad colombiana. Varias organizaciones internacionales han elaborado parámetros o guías éticas para la investigación y el funcionamiento de biobancos (Cuadro No. 1). Metodológicamente en este estudio se toma preferencialmente la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos -2003 (en adelante la Declaración), por ser el instrumento específico que los Estados han estado dispuestos a suscribir a nivel internacional sobre muestras biológicas y datos asociados. A pesar de que se trata de derecho blando, es decir que no es exigible jurídicamente, la Declaración evidencia la vaguedad y generalidad característica de los consensos internacionales en estas materias6. Alrededor de las materias previstas en la Declaración se examinarán las cuestiones éticas y jurídicas relacionadas que están siendo planteadas en la literatura, entre ellos, dignidad humana e igualdad; consentimiento previo, libre e informado (CLIP); privacidad y confidencialidad. Para este análisis se realizó una revisión de la literatura, de las directrices de la Declaración en los temas tratados, de la legislación vigente en Colombia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con cada uno de los temas.

En este análisis se entenderá que biobanco, en un sentido general, es una colección de muestras de material biológico humano y sus secuencias de ADN, que puede incluir datos sobre el origen de las muestras y de los aportantes7. Las muestras tomadas del cuerpo humano para extraer ADN pueden consistir de sangre, piel, células óseas o incluso saliva.

1. garantía de La dIgnIdad humana e IguaLdad

Los vínculos entre la identidad genética y la dignidad humana pueden considerarse desde dos ángulos. Primero, la recolección y obtención de

5 Bergel ante el desarrollo de la biología y de las ciencias médicas plantea la necesidad de “’un estatuto del cuerpo humano’ con el fin de evitar que el cuerpo desintegrado en su estructura y funcionalidad se convierta en una mercancía más que ingresa al mercado, y pueda ser sometido a sus leyes. Es un imperativo no sólo jurídico sino esencialmente ético”. Bergel, D, “Bioética, Cuerpo y Mercado.”, en: Revista Colombiana de Bioética, No. 2(1), 2007, p. 141.

6 Algunas de las declaraciones internacionales relacionadas con estos temas son: WMA-World Medical Association (Declaración de HelsinkI-1964-2008-); HUGO (Human Genome Organization: Statement on Benefit Sharing -2000-, Statement on Human Genomic Databases -2002-); UNESCO, Declaración Universal sobre Genoma Humano y los derechos humanos -1997-, Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos -2003-, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos -2005-.

7 Adaptado de Capron A, A Mauron, B Elger, A Boggio, A Ganguli-Mitra, N Biller-Andorno, “Ethical Norms and the International, Governance of Genetic Databases and Biobanks: Findings from an International Study”, en Kennedy Institute of Ethics Journal No. 9(2),2009, pp. 103.



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información podría realizarse sin el conocimiento y consentimiento de las personas o aprovechándose de sus condiciones de minusvalía física o intelectual atentando contra la integridad personal. La información genética puede revelar susceptibilidad a enfermedades y particularidades propias de la privacidad e intimidad. Si la información revelada se usa con criterios discriminatorios o excluyentes se desconoce el principio de igualdad de las personas (Art. 7, Declaración UNESCO). Desde este ángulo el acceso, manipulación y uso de los datos genéticos individuales puede constituir desconocimiento de la dignidad personal ya que la identidad genética es parte esencial y sensible de la identidad personal.

Segundo, la información genética no equivale a la persona en sí misma. La Declaración comienza por indicar que su objetivo es “velar por el respeto de la dignidad humana” (Art. 1. a.). Hay acuerdo en que la persona humana es más que su información genética. En este sentido la Declaración señala que: “la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad.” (Art. 3.)

Ahora bien, las consideraciones sobre la dignidad humana permanecen en un plano abstracto de la ética y del derecho porque los esfuerzos se han orientado a encontrar referentes universales ahistóricos. Estos referentes son los que se acogen en instrumentos a nivel internacional. La Declaración puede ilustrar este punto. Como trasfondo de la Declaración los considerandos recuerdan selectivamente algunos de los instrumentos internacionales aprobados por las Naciones Unidas y sus organismos especializados en materia de derechos humanos. Y aunque se recuerdan convenciones sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y contra la discriminación racial, la Declaración tiende a permanecer dentro de referentes conceptuales sobre los derechos humanos de validez universal. El objetivo de la Declaración es “velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales” (Art. 1).

Los referentes universales ahistórico están anclados en la reflexión filosófica liberal sobre dignidad humana y derechos correlativos provenientes de pensadores como J. Locke, I. Kant y Hegel, que la crítica feminista ha identificado como la filosofía de la Ilustración del Hombre. Desde este énfasis feminista, la aproximación clásica sobre la ética es masculina, blanca y europea8. Este enfoque señala que la tradición filosófica occidental conceptualizó la mujer, “desde Aristóteles hasta Hegel (…) como un suplemento

8 Rawlinson, M. C., y A. Donchin, 2005. “The Quest For Universality: Reflections on the Universal Draft Declaration on Bioethics and Human Rights”, en Developing World Bioethics. 2005.


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de la agencia ‘del hombre’, disminuida en su autoconciencia y en su capacidad racional para desplegar actividades autónomas y autodirigidas.”9 La crítica contra la versión de dignidad humana del pensamiento clásico liberal, que excluye a las mujeres, la diversidad étnica y a las poblaciones de países empobrecidos10 es un llamado a introducir la diversidad humana en el concepto de ´dignidad humana´. La dignidad humana no puede ser un postulado que acepte en la práctica un trato discriminatorio11 y desigual contra grupos de población por su color de piel, pertenencia étnica, género o preferencia sexual, entre otros; la reflexión contemporánea sobre la bioética no puede evadir el reto de incluir la diversidad cultural y social en la noción de dignidad humana y los imperativos para superar las inequidades subyacentes.

La pretensión universalista de la noción liberal de dignidad humana pierde mayor asidero cuando se ponen de presente relaciones de inequidad y de explotación socio-económica. La actual organización social sujeta a miles de personas bajo condiciones que les impiden el pleno desarrollo y ejercicio de sus capacidades humanas, especialmente si pertenecen a países dominados o a pueblos cuyos ancestros fueron esclavizados, discriminados y sus culturas estigmatizadas como salvajes o incivilizadas.

Con tales exclusiones, se ve que el concepto de dignidad humana, como noción abstracta y general, corresponde a la concepción de derechos fundamentales que impulsó el pensamiento liberal propio de la expansión del capitalismo en el siglo XVII. Esa noción abstracta de dignidad ha sido recogida en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) que a su vez inspira la concepción subyacente en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003), y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).

De esta concepción universalista y esencial no escapa el ordenamiento jurídico colombiano vigente. La Constitución Política por ejemplo consagra en el Titulo II De los Derechos, las Garantías y los Deberes, el Capítulo I De los Derechos Fundamentales que corresponden a los derechos clásicos del individuo según la concepción liberal decimonónica. Sin embargo, es fundamental tener presente que al mismo tiempo la Constitución establece entre los principios de

9 Ibíd. p. 260. Mi traducción.10 Mosquera Rosero-Labbé C, LC Barcelos (eds), Afro-Reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia

Reparativa para Negros, Afrocolombianos y Raizales, 2007, Unibiblos/Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, http://www.revistatabularasa.org/numero:seis/gomez.pdf (25.03.2011).

11 En el manejo de bases de datos genéticos la práctica usual de eliminar toda relación entre las muestras, los datos genéticos y la persona a quien pertenecen, conservando los datos de filiación étnica podría aumentar el riesgo de estigmatización y discriminación contra grupos humanos. Por ejemplo, si se revela una tendencia predominante en el registro de un factor herencial de enfermedad mental en un grupo poblacional, sus miembros, aunque no expresen genotípicamente esta característica, corren el riesgo de ser estigmatizados y discriminados.



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la organización política la diversidad étnica y cultural de la nación (Art. 7. C. P.) reconociendo el proceso histórico al que convergen distintas perspectivas y visiones culturales.

Fundar la Nación en su carácter multicultural implica que no hay una única comunidad de valores y creencias a partir de la cual se pueda definir la “dignidad humana”, con validez universal. Esta situación llama a un intenso diálogo intercultural en el que participen en pie de igualdad diversas visiones culturales sobre la vida, la dignidad humana, la autonomía y la igualdad. Por la misma razón, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en Colombia es referente obligatorio para discutir los dilemas éticos asociados a la investigación en genética humana, y en particular al manejo y uso de datos genéticos humanos12.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional refleja un avance en la aplicación del concepto de dignidad humana expresado en las múltiples manifestaciones del ser humano, en su autonomía, libertad, identidad, privacidad. En diferentes sentencias se ha enfatizado que el ser humano no puede ser cosificado o instrumentalizado para la investigación médica13. Igualmente la Corte se ha pronunciado para establecer cómo la actuación en contra de la autonomía de las personas constituye un desconocimiento de la dignidad humana. En un pronunciamiento de profundo significado para la protección de la autonomía de las mujeres la Corte Constitucional expresó: “La dignidad humana denota la absoluta posibilidad de que el individuo disponga de sí mismo y en correspondencia la imposibilidad absoluta de que otros individuos dispongan sobre él. Por ende, el mecanismo innato de garantía de dicha dignidad se circunscribe exactamente a la protección de la autonomía de la persona”14. En la sentencia que legalizó el aborto en circunstancias excepcionales, la Corte señaló que “la dignidad humana se constituye en el límite de la potestad de configuración del legislador en materia penal”15 y por motivo de dicha dignidad no se podrá cosificar a la mujer considerándola y convirtiéndola en un simple instrumento de reproducción de la especie humana, menoscabando así la salud física, biológica y psicológica de la mujer, aun cuando sea en procura de preservar el interés general, menos aun cuando lo que se pretende es salvaguardar los intereses y creencias de terceros16. La Corte Constitucional se ha referido al carácter de información reservada de las muestras biológicas y los datos genéticos en la sentencia C-334 de 2010 como se explicará luego17.

12 Gonzalez de Cancino, E. El Genoma Humano: Genes y Derecho. La Plenitud del Ser Humano No Se Agota, Ni en el Mapa, Ni en las Leyes, Bogotá, Panamericana Editores, 2001.

13 Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 14 Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández15 Ibíd.16 Ibíd.17 Sentencia C-336 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver adelante subtítulo sobre Privacidad y

Confidencialidad


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La Corte Constitucional también ha dado pasos hacía el reconocimiento de la dignidad humana en el contexto de la diversidad étnica y cultural de Colombia. Se ha reconocido a los pueblos indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales18. En una decisión de la Corte sobre la protección de la diversidad religiosa y espiritual del pueblo Arahuaco y citando las sentencias T-428 /92 y T-496/96 la Corte señaló: “(…) la Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura.”19 Y agregó más adelante reiterando conceptos de la sentencia T-380/93 “[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural”20.

2. consentImIento LIbre prevIo e Informado (cpLI)

En la tradición ética de la investigación médica, el requerimiento del CLPI ha sido incorporado en protocolos y marcos regulatorios para prevenir prácticas atroces y discriminatorias. Su inclusión se afirmó al final de la Segunda Guerra Mundial como un rechazo a los procedimientos de investigación médica del régimen nazi en Alemania, dando origen el Código de Núremberg en 1947. Este requerimiento se afirmó luego al conocerse los métodos del Servicio de Salud Pública de los Estados Unidos asociados con el estudio clínico sobre sífilis realizado entre 1932 y 1972 en la población negra de Tuskegee, Alabama. Durante 40 años los médicos optaron por no informar a sus pacientes sobre la enfermedad que padecían y no suministrarles medicamentos, incluso después de que la penicilina se introdujo como parte rutinaria del tratamiento21. Como resultado, el CPLI ha sido incorporado como obligatorio en diversos instrumentos legales, nacionales e internacionales22.

18 Sentencia T-380/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-001/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 19 Sentencia T-510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Ibíd.21 Acosta Sariego, J.R., “El laberinto bioético de la investigación en salud.” Publicación digital de

la Revista Cubana Salud Pública Ed. 32(2) de 2006, http://scielo.sld.cu/scielo.php?pid=S0864-34662006000200009&script=sci_arttext (30.06.2001). Recientemente la Comisión de ética acuso a científicos de EE.UU. de la muerte de 83 guatemaltecos, usados hace 65 años en un experimento en el que se inyectaron cepas de enfermedades. El Espectador, 31 de agosto de 2011.

22 Declaración Universal sobre bioética y Derechos Humanos de 2005 artículo 6º, Constitución Política de 1991 artículo 16, Ley 23 de 1981 artículos 14, 15 y 16, Resolución 8430 de 1993 artículo 6º literal e), Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.



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El consentimiento supone que quien acepta participar en una investigación médica es un individuo, que luego de comprender la información clara y precisa sobre el objetivo de la investigación y las posibles implicaciones de su participación, puede decidir en forma libre y autónoma. El consentimiento informado es otorgado mediante un documento en el que consta que el sujeto recibió la información sobre la investigación y que su participación es voluntaria, libre e informada (Art. 6, d, Declaración). El consentimiento puede ser otorgado por el tutor o persona autorizada si se trata de persona sin capacidad de firmar legalmente, sea el caso de menor o de persona que no puede otorgar un consentimiento válido.

Las ideas básicas del CPLI se han extendido en la práctica para la toma de muestras biológicas destinadas a investigaciones que prevén en su metodología la sistematización, el almacenamiento y el análisis genético de las mismas. Esta extensión suscita complejos problemas que no tienen una solución fácil.

Cuando se trata de colecta de biomuestras para un proyecto de investigación con duración fija y con preguntas puntuales como susceptibilidad a una enfermedad específica, los problemas no son mayores. Básicamente se sabe qué se quiere responder y no se requieren usos adicionales. En este caso se facilita determinar qué comprende la información clara, objetiva, suficiente y apropiada a suministrar. Pero garantizar el cumplimiento del CPLI se hace más complejo con la creación de biobancos nacionales como reservorio para estudiar problemas de salud a largo plazo, con la proliferación de iniciativas internacionales de investigación biomédica, con el desarrollo de plataformas de redes para facilitar el acceso a información genética humana, con el fácil envío transfronterizo de datos genéticos y muestras, y con la disponibilidad de herramientas tecnológicas para realizar de búsqueda de datos genéticos. Asimismo, al momento de establecer un biobanco nacional o una investigación en un área (por ejemplo genética de poblaciones), es imprevisible la utilidad que puede tener el material colectado para el estudio de enfermedades específicas.

Se presentan entonces usos secundarios de datos cuando las muestras y los datos genéticos derivados quedan disponibles luego de cumplido el objetivo inicial para el cual se obtuvieron. En ambos casos, el CPLI inicial resulta insuficiente pues una persona puede estar motivada a aportar sus muestras para investigación en cáncer, por ejemplo, pero rechazar la idea de que sus muestras se puedan usar también para estudiar enfermedades mentales o preferencias sexuales. Algunos autores señalan que el CPLI para usos secundarios puede resultar imposible y particularmente costoso de lograr23. Las soluciones que se han propuesto para garantizar la observación del CPLI van desde obtener un consentimiento en blanco hasta prever notificaciones sobre usos adicionales.

23 Elger, B. Ethical Issues of Human Genetic Databases: A Challenge to Classical Health Research Ethic? Aldershot, UK: Ashgate Distribution Services, 2010, p. 84. .


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Pero difícilmente podrá aceptarse que una autorización general para eventuales investigaciones indeterminadas y futuras cumpla la condición de información suficiente y apropiada24.

En la dirección de flexibilizar los requerimientos, la Asociación Médica Mundial (AMM 2002, Principio 14) contempla que sea un comité especial de ética el que decida si el consentimiento del paciente es necesario o si es aceptable usar la información para un nuevo propósito sin consentimiento adicional25 . Esta solución se aparta de la Declaración (Art. 16, a), y no atiende el mayor grado de vulnerabilidad proveniente de la disponibilidad de información genética de las personas. Esto sin tener en cuenta que el uso de la información genética de una persona puede tener consecuencias sobre la familia o una comunidad más extensa, aspecto que hace más compleja la situación.

La Declaración prevé que el consentimiento debería ser obtenido para “recolectar datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos o muestras biológicas, sea o no invasivo el procedimiento utilizado, y para su ulterior tratamiento, utilización y conservación (...)” (Art. 8. a.) Igualmente prevé casos en que sea el representante legal quien otorgue el CPLI, de conformidad con la legislación interna (Art. 8, b.) En la sección sobre utilización la Declaración indica que las muestras y los datos no deben ser usadas para “propósitos diferentes que resulten incompatible con el consentimiento original” a menos que se tengan motivos de interés público (Art. 16, a). Qué significa “incompatible”, como lo ha anotado Knoppers26 y quien define el “interés público” resulta completamente incierto. La Declaración también admite el uso para otros propósitos si en el derecho interno se dispone “que la utilización propuesta responde a motivos importantes de interés público y es compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos” (Art. 16, a.). En el caso de biomuestras almacenadas, la Declaración incluye una excepción al CPLI, esta vez por la importancia que pueda tener el material para investigación médica y científica (Art. 17, a.).

24 El siguiente precedente ilustra las posibles implicaciones: En abril de 2010, las muestras de sangre tomadas del pueblo Havasu ´Baaja o Havasupai (la gente de las aguas aguamarina), pueblo del Gran Cañon, fueron retornados a la comunidad como resultado de la demanda judicial interpuesta por este pueblo Indígena contra la Universidad Estatal de Arizona (ASU) y contra tres de sus profesores por usar las muestras en estudios que estaban por fuera del propósito consentido cuando las muestras fueron colectadas años antes. La Universidad debió devolver las muestras y pagar una indemnización al pueblo Havasupai. La demanda había sido instaurada en el año 2004, Havasupai Tribe et al. v. Arizona State University et al., Case No. CV-20040146 (D. Ariz. 2004). Macintosh C, “Indigenous Self-Determination and Research on Human Genetic Material: A Consideration of the Relevance of Debates on Patents and Informed Consent, and the Political Demands on Researchers”, en Health Law Journal, No.13, 2005, Nota 9.

25 Vayena, E., Ganguli-Mitra, A., Biller-Adorno N. “Guidelines on Biobanks: Emerging Consensus and Unresolved Controversies”, en Ethical Issues in Governing Biobanks. Global Perspectives Elger, B. et al. (eds). Ashgate Publishing Company, England, 2008.

26 Knoppers, B. M, “Biobanking: International Norms.”, en Journal of Law, Medicine, and Ethics, No. 33, 2005.



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La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido al consentimiento otorgado para intervenciones médicas y manipulación de componentes o sustancias extraídas de pacientes. En estos casos la Corte Constitucional diferencia situaciones en las que el CPLI se puede expresar directamente por el paciente27 de aquellas en que no esté en condiciones de decidir en forma autónoma y razonada28. En estas circunstancias el CPLI se expresa en forma indirecta o sustituta y constituye el “presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo”29. En ningún caso, so pretexto de razones médicas o razones ajenas a la salud del paciente, podrá ser válido un consentimiento a nombre de otra persona para procedimientos médicos que atenten contra la dignidad humana30. Adicionalmente, como se ha anotado en relación con el consentimiento y los fines de la investigación y tratamiento médico, la Corte Constitucional expresó que el ser humano no puede ser cosificado e instrumentalizado para fines de investigación ni experimentación: “En temas médicos la manifestación libre del consentimiento se vincula con el deber en cabeza del médico de: (…) ii. Asegurarse que en el evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y no se la cosifique aplicándole tratamientos que solo son benéficos en apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraños al bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la consecución de fines ajenos a su bienestar”31.

La norma colombiana sobre consentimiento no prevé situaciones relacionadas con biobancos. La Ley 23 de 1981 lo restringe al consentimiento para tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicos (Art. 15). La Re solución 8430 del año 1993 del entonces Ministerio de Salud que contempló las normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud y la Resolución 2378 de 2008 del Ministerio de Protección Social sobre investigación con medicamentos en seres humanos, coinciden en que se trata de una autorización del sujeto en la cual manifiesta libre y voluntariamente su deseo de participar con pleno conocimiento en una investigación32. Como se verá en seguida, las limitaciones de las normas vigentes son mayores cuando se trata de consentimiento colectivo, como en el caso de pueblos indígenas.

27 T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.28 SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-850 de 2002 M.P. Rodrígo Escobar Gil. 29 T-560A de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 30 T-1019-06 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-492 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-850 de

2002. M.P. Rodrígo Escobar Gil 31 Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto32 Re solución 8430 del año 1993 del entonces Ministerio de Salud y Resolución 2378 de 2008 del Ministerio de

Protección Social.


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2.1. Consentimiento colectivo

El consentimiento colectivo se ha considerado en relación con grupos de personas que comparten una o varias características como etnicidad, cultura, religión, profesión, enfermedad, entre otras33. Más frecuente es la referencia a la necesidad de consentimiento colectivo en relación con un grupo familiar o un grupo de la misma filiación étnica. Dado que la información genética de un individuo refleja características hereditarias generacionales, su consentimiento puede comprometer la autonomía y la libertad de decisión de otros familiares o de los otros miembros de su comunidad étnica. Reconociendo las implicaciones de la investigación genética, por ejemplo, cuando se trabaja con muestras biológicas extraídas de miembros de diversas culturas, Bowman y Smith34 identifican posibles riesgos para las comunidades.

Aunque los autores se refieren a investigación biomédica internacional, los riesgos que analizan sirven para examinar las implicaciones de la investigación genética humana en Colombia y otros naciones pluriétnicas y multiculturales. El aspecto primordial en esta perspectiva es comprender y respetar la cultura de cada persona para garantizar que la participación de miembros de pueblos con diferentes cosmovisiones y estructuras sociales de organización sea ética, y en el caso colombiano, como se mostrará más adelante, para que sea legal. Bowman y Smith puntualizan la relevancia contemporánea de la investigación en otras culturas señalando que “(…) existe una tendencia creciente por parte de algunas compañías multinacionales e investigadores para realizar pruebas en países en desarrollo, como una forma de sobrepasar las leyes más estrictas en sus países de origen”35. Sin una aproximación ética adecuada, la condición jurídica especial de un pueblo en su conjunto, sus derechos sobre el territorio, su cultura y formas de organización social pueden llegar a ser menoscabada irreversiblemente por prácticas que lesionen su integridad cultural o por la divulgación de resultados de investigación genética que contraríe su cosmovisión.

En este contexto, los autores identifican cinco riesgos potenciales sobre poblaciones de diferentes culturas. El primer riesgo es contra la identidad y la persona misma. En culturas indígenas la integridad e identidad de una persona puede verse amenazada con el solo hecho de tomar muestras si sus miembros saben (no necesariamente en términos genéticos) que cada parte de su cuerpo como cabello, piel o sangre contiene su identidad. En segundo lugar están los

33 Weijer C, G Goldsand, EJ Ezekiel, “Protecting Communities in Research: Current Guidelines and Limits of Extrapolations”, en Nature Genetics, No. 23, 1999.

34 Bowman K, M J Smith, “Culture, Identity and Genomic Research”, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, Eds, K Dierickx, P Borry, Portland, Intersentia, 2009.

35 Ibíd., p. 68.



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conflictos en torno a la identidad colectiva de un pueblo, cuando dicha identidad se vincula con una historia de origen que sustenta el sentido de pertenencia, las pautas de organización, las formas de solución de conflictos y los compromisos de los miembros con la comunidad. Los resultados de la investigación genética pueden desafiar la veracidad de las historias de origen de un pueblo llevando a cuestionar completamente su organización y estructura social. El tercero, es la amenaza contra la armonía social establecida, debido a que las relaciones sociales y la organización social pueden estar fundadas en supuestos sobre la homogeneidad genética de la población o de líneas de descendencia que el resultado de una investigación puede contradecir. Cuarto, es el riesgo de resquebrajar la autoridad moral de la comunidad en su conjunto, lo cual se presenta cuando los investigadores desconocen las estructuras colectivas para toma de decisiones e imponen modelos individuales de CPLI. Similar amenaza se presenta si el investigador opta por obtener solamente la autorización de los líderes o miembros de la autoridad, sin tener en cuenta la participación de la comunidad en la decisión. Finalmente, el asunto que presenta mayor reto en investigación genética intercultural, como lo ven Bownan y Smith es asegurar el fundamento de un consentimiento válido, para lo cual “(…) se debe identificar y respetar el modelo explicativo de la enfermedad en la otra cultura, y establecer un plan que debe ser negociado entre los dos modelos explicativos.” Desde este punto de vista, el consentimiento no cumplirá el requisito de ser “informado” “si los participantes no entienden y aprecian la naturaleza, el propósito y la utilidad de la investigación.” 36 En esta materia se manifiesta claramente la tensión entre el sistema de garantías a la libertad individual propio del enfoque liberal y el reconocimiento a la diversidad e integridad cultural reconocido igualmente en la Constitución.

En una sociedad como la colombiana, establecida constitucionalmente sobre el fundamento de la diversidad étnica y cultural, con al menos ochenta y siete pueblos indígenas reconocidos oficialmente37 y con comunidades negras y raizales, el CPLI colectivo es relevante. Los estudios guiados por preguntas antropológicas o investigaciones biomédicas que involucren datos genéticos de estas comunidades deben reconocer la estructura comunitaria y las autoridades tradicionales a través de las cuales se toman decisiones.

A nivel internacional dentro del Proyecto de Diversidad Genética Humana, el Comité Regional de Norteamérica recomendó en 1997 que se obtuviera el consentimiento colectivo, cuando fuera viable. Esta respuesta no resolvió el principal cuestionamiento ético consistente en que el proyecto justificaba

36 Ibíd., p.7237 Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), Colombia una Nación Multicultural:

Su Diversidad Étnica, 2007, Bogotá, DANE Dirección de Censos y Demografía. p. 5. http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf (30.06.11)


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invertir sustanciales recursos económicos para colectar muestras en poblaciones indígenas en riesgo de extinción pero no manifestaba preocupación alguna en torno a la desaparición misma de grupos humanos enteros. Sin embargo, con esta respuesta se reconocía que el CPLI individual no protegía la integridad ni los intereses de las comunidades en las que se colectaran muestras38 y, de paso, se evidenciaba que la obtención del consentimiento colectivo no era un procedimiento rutinario.

En Colombia la “Expedición Humana”39 suscitó una profunda controversia y provocó el rechazo de líderes indígenas por desconocer las estructuras colectivas de decisión pues no se desarrollaron procesos de consulta previa, y por omitir los requerimientos del CPLI de los miembros de comunidades de quienes se tomaron muestras biológicas para la investigación y para el envío de muestras fuera del país40. Lo cierto es que los pueblos indígenas no obtuvieron una respuesta satisfactoria ni una indemnización por sus reclamos a pesar del ofrecimiento de la institución académica concerniente41. El precedente que sentó esta investigación en las comunidades indígenas y negras es un legado con el que los investigadores en genética de poblaciones todavía se enfrentan42.

La Declaración reconoce que los datos genéticos humanos pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para personas o grupos, y pueden tener consecuencias para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para todo el grupo (considerandos y art. 4, ii). Y que tales datos pueden conllevar la estigmatización y discriminación de una familia o grupo (Art. 7, a); recuerda que se debe dar debida atención a las conclusiones de los estudios de genética de poblaciones y de genética del comportamiento (Art. 7, b). En otros artículos la Declaración menciona grupos identificables a partir de sus datos genéticos, aunque evita hacer referencias a comunidades o grupos étnicos (art. 4 y 14). Estas consideraciones, sin embargo, no llevaron a incluir dentro de la Declaración una directriz específica en la sección dedicada al CLPI sobre las situaciones en que fuera necesaria la autorización o intervención por la colectividad o grupo (Art. 8).

38 Weijer C, G Goldsand, EJ Ezekiel, “Protecting Communities in Research: Current Guidelines and Limits of Extrapolations”, op. cit.

39 La Expedicion Humana fue un proyecto institucional de la Universidad Pontificia Universidad Javeriana bajo la dirección del genetista Jaime Bernal Villegas, que durante 10 años ha recolectado muestras de 22 pueblos indígenas y 5 comunidades negras en el país para investigaciones sobre enfermedades y genética de poblaciones. http://www.javeriana.edu.co/Humana/humana.html y http://www.javeriana.edu.co/Humana/comunidades.html (30.06.11)

40 Ramos García C. Controversia en torno al proyecto “Expedición Humana.” Tesis, Departamento de Sociología, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2004

41 Carta Dr. JAIME ALVARADO BESTENE M.D. Decano Académico de la Facultad de Medicina. Pontificia Universidad Javeriana. Disponible http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=w--1--&x=20154750 (30.06.11)

42 Usaquén W, “Genética Humana y Pueblos Indígenas”, en Naciones Indígenas en los Estados Contemporáneos. Cátedra Jorge Eliécer Gaitán, ed. G. R. Nemogá, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011.



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Es relevante anotar que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas de 2007, adoptada finalmente por el gobierno colombiano, garantiza la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que afecten sus derechos a través de sus propias instituciones (Art. 18). Igualmente establece el artículo 33, 1, que “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones (…)”

En relación con las implicaciones sobre los derechos de los pueblos indígenas es notorio que la Declaración de la UNESCO sobre Datos Genéticos Humanos (2003), no mencione explícitamente el Convenio 169 de 1989 de la OIT entre los instrumentos en materia de derechos humanos. Si se argumentara que este Convenio de la OIT no trata sobre temas pertinentes para la investigación genética humana y datos genéticos, ¿cuál sería entonces la razón para que la Declaración sí incluya explícitamente el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) como un instrumento en materia de derechos humanos? Paradójicamente en la Declaración sí se menciona el Convenio de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación núm. 111), de 25 de junio de 1958. La explicación a esta inconsistencia se encuentra en la misma Declaración ya que su contenido revela como referente conceptual la ideología liberal sobre “los derechos humanos y las libertades fundamentales”, así como la necesidad de diseñar un instrumento dentro de “la creciente importancia de los datos genéticos humanos en los terrenos económico y comercial”.

Por su parte, el ordenamiento jurídico colombiano establece un marco general que tiene relevancia en relación con el CLPI colectivo, con frecuencia omitido por los investigadores, los comités de ética y las agencias financiadoras cuando se proyectan investigaciones en comunidades indígenas y negras43. Además del reconocimiento constitucional y legal de los derechos de los pueblos indígenas y negros, Colombia ratificó el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante Ley 21 de 1991. Normas de la Constitución Política sobre participación (Art. 40-2 C.P.), y sobre consulta obligatoria a los pueblos indígenas (Art. 330, parágrafo) y del Convenio 169 de 1989 (Arts. 5, 6. 7 6, 7, 15, numeral 2, 16, numeral 2, 17, numeral 2, 22, numeral 3, 27, numeral 3, 28, numeral 1) obligan a la realización de consulta previa cuando se trate de proyectos que pueden afectar la integridad cultural, social o territorial de las comunidades. Con mayor razón la obligatoriedad se deriva de los derechos garantizados a los pueblos indígenas, como el derecho de consulta

43 Uso el término Indígena en la acepción del Convenio 169 de 1989 de la OIT (Artículo 1). Uso igualmente el término negro teniendo en cuenta el reclamo de las propias comunidades que critican el uso del término “afrodescendiente” por acentuar el carácter foráneo de sus ancestros identificando los orígenes africanos solo en la población de color negro. Por su parte, los habitantes de las Islas de San Andrés y Providencia rechazan ser identificados como afrodescendientes o negros y reclaman su identidad como raizales.


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previa tutelado como un derecho fundamental colectivo. Adicionalmente en Colombia el Convenio 169 de 1989 forma parte del bloque de constitucionalidad, es decir forma parte integral de los derechos constitucionales observables en materia de derechos humanos en virtud del artículo 93 y 94 de la Constitución Política.

A nivel de decisiones en los tribunales se ha reconocido la conexidad entre los impactos que se pueden derivar para el individuo y para su grupo más extenso como la familia o la comunidad étnica por el indebido manejo y disposición de los datos genéticos. La Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2010, indicó: “(…) en materia de datos genéticos, la doctrina ha reconocido que los sujetos de protección de los mismos, no son sólo el individuo de quien proceden. Como “sujetos biológicos” del dato genético, también se encuentran la especie humana, el grupo étnico, la familia biológica y el individuo”44.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-769/09 sobre la protección del derecho a consulta previa45 distinguió este derecho del consentimiento previo libre e informado. La Corte se basó en un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos46 y en un concepto del Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas47. Luego del análisis señalo que “(…) esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones”48.

Debido a que el impacto de los proyectos sobre el territorio “pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes,

44 Sentencia C-334/2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez45 La Corte Constitucional ha tutelado el derecho de consulta previa reconociéndolo como un derecho

colectivo fundamental para preservar la integridad cultural y física de las comunidades indígenas y negras. Entre otras sentencias las siguientes SU-039/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652/98 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-634/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-383/03 M.P. Álvaro Tafur Gálvis; T-154/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-129/11 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de noviembre 28 de 2007.

47 Citado en Sentencia T-769/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla48 Ibíd.



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debido al grave nivel de afectación que les acarrea”49. Aunque la sentencia se suscitó por la concesión para la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y de comunidades negras, resulta relevante la mención explícita del CPLI como parte de las relaciones y los acuerdos que deben establecerse con las comunidades en caso de proyectos que puedan afectar su integridad territorial o cultural.

2.2. Revocatoria del consentimiento

La revocatoria del consentimiento otorgado para aportar muestras y participar en una investigación es una extensión del ejercicio de la autonomía de la voluntad generalmente reconocida. En la investigación médica este principio fue substanciado adicionalmente con la idea de que tal revocatoria no debería acarrear efectos negativos en la salud de quien se retira ni limitar las posibilidades de beneficiarse de los resultados de la investigación. La permanencia de un participante bajo el temor de no ser beneficiario de los resultados sería un vicio en la libertad y autonomía del consentimiento. La pertinencia del derecho a revocar el CPLI es evidente cuando las condiciones del aportante varían por voluntad propia o por cambios en su condición de vida (por ejemplo, cuando la persona cumple la edad a partir de la cual se le reconoce plena capacidad jurídica).

Con el surgimiento de los biobancos la garantía establecida sobre revocatoria del consentimiento presenta limitaciones prácticas. Cuando las muestras se han transformado bajo líneas celulares y se han clonado y distribuido, resulta imposible garantizar el ejercicio del derecho a retirar las muestras. También los datos asociados a la muestras pueden haber sido utilizados para el desarrollo de productos puestos en el mercado. En algunos proyectos de investigación el retiro de muestras y de participantes puede afectar la viabilidad de los objetivos mismos del proyecto, por ejemplo en estudios a largo plazo que impliquen el seguimiento de las variables analizadas. Según la Declaración los datos genéticos, los datos proteómicos o las muestras biológicas humanas con fines de investigación médica y científica deberán dejar de ser utilizados cuando una persona revoque su consentimiento (Art. 9, b) a menos que hayan sido irremediablemente disociados del individuo. En caso de revocatoria se debe respetar la decisión de la persona en cuanto al destino de las muestras y los datos, y si la decisión no es clara, las muestras y los datos se deben disociar o destruir (Art. 9, c). La Declaración enfatiza que la revocatoria del consentimiento no debe estar asociado a perjuicios o sanciones para quien ejerza esta opción (Art. 9, a; Art. 6, d.).

49 Ibíd. Posteriormente en la sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte amplía sus consideraciones en torno al consentimiento libre, previo e informado frente a las medidas de intervención en territorios étnicos en función del reconocimiento constitucional especial de la diversidad étnica y cultural de la Nación.


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3. prIvacIdad y confIdencIaLIdad

Las garantías sobre la privacidad de la persona y la confidencialidad de su información genética pueden ser comprendidas como extensiones del derecho a decidir en forma autónoma quién y bajo qué condiciones está autorizado para acceder a la información personal. Sobre confidencialidad, la Declaración prevé que los datos genéticos y las muestras biológicas de una persona identificable no se den a conocer a terceros, en especial “empleadores, compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y familiares de la persona en cuestión, salvo por una razón importante de interés público” (Art. 14, b.). Los datos genéticos han sido reconocidos como parte de la información sensible personal que merece especial protección50. En esta dirección se ha confiado en mecanismos de codificación, doble codificación y anonimización para garantizar la privacidad.

La identificación de los datos de una persona se elimina borrando o destruyendo toda vinculación entre los datos y el individuo del que provienen. Sin embargo, algunas investigaciones sobre la etiología y frecuencia de enfermedades serían inviables con datos completamente anónimos pues se requiere correlacionar información genética con datos de historias clínicas y estilos de vida individuales. Para proteger la confidencialidad se asignan códigos a las muestras y se restringe el acceso a los códigos a personas autorizadas. La posibilidad de identificar los participantes con sus datos se puede dificultar cada vez más asignando códigos intermedios y restringiendo el acceso. Pero lo cierto es que todo diseño técnico se enfrenta al hecho de que la información genética de una persona es en sí misma identificación individual51 y que por tanto la garantía del completo anonimato en una base de datos depende del nivel de desarrollo de herramientas bioinformáticas y de la disponibilidad de bases de datos adicionales para cruzar y analizar datos anónimos y no anónimos52.

50 Sentencias C-336 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-1011 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

51 Zika, E, T. Schulte, in den Baumen, J. Kaye, A. Brand y D. Ibarreta, “Sample, Data Use and Protection in Biobanking in Europe: Legal Issues.” Pharmacogenomics, No. 9(6), 2008. La identificación genética como identidad única de la persona es la idea que subyace en la incorporación del perfil genético en la cédula de ciudadanía. Esta iniciativa fue experimentada en Colombia y las primeras cédulas fueron elaboradas con conocimiento de la Registraduría por el Laboratorio de Genética Médica de la Universidad Tecnológica de Pereira. http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/article-134265.html (25.03.11)

52 Lin, Z, A. Owen y R. B. Altman. “Genetics: Genomic Research and Human Subject Privacy”, en Science No. 305(5681), 2004; Lin, Z, A. Owen y R. B. Altman. “Ethical Issues in Tissue Banking for Research: The Prospects and Pitfalls of Setting International Standards”, en Theoretical Medicine and Bioethics No. 25(2), 2004a, pp. 143-55.; Fobelets, G. y H. Nys, “Evolution in Research Biobanks and its Legal Consequences”, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, Dierickx K. y Borry P. (Eds). Portland, Intersentia, 2009. Aún bajo muestras y datos genéticos anónimos, la información personal como lugar de nacimiento y residencia, hábitos e historia clínica y familiar pueden facilitar la identificación individual. Igualmente, siendo posible a partir del ADN del participante obtener su tipo de sangre, género, color de piel, desórdenes genéticos, etc., su puede lograr la identificación personal.



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En este sentido, la Declaración en sus considerandos reconoció que “el creciente volumen de datos personales recolectados hace cada vez más difícil lograr la verdadera disociación irreversible de la persona de que se trate.” Al precisar el término muestra biológica, la Declaración lo definió como “sustancia biológica (por ejemplo sangre, piel, células óseas o plasma sanguíneo) que albergue ácidos nucleicos y contenga la dotación genética característica de una persona;” (Art. 1). Esa dotación genética característica es propia y particular de cada individuo (Art. 3). Como guía para proteger la privacidad y la confidencialidad, la Declaración indica que por regla general, “los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas obtenidos con fines de investigación científica no deberían estar asociados con una persona identificable.” (Art. 14, c.) Seguidamente la Declaración plantea que en investigación médica y científica los datos podrán seguir excepcionalmente asociados con una persona identificable cuando sea necesario para la investigación, a condición de que privacidad y la confidencialidad sean protegidas conforme al derecho interno (Art. 14, d.). Al prever casos excepcionales en legislaciones nacionales, la Declaración menciona que se debe tener en cuenta el reconocimiento de que “los datos genéticos humanos son singulares por su condición de datos sensibles (…)” y por tanto requieren protección especial. La Declaración prevé que la colección de datos genéticos en procesos judiciales, incluida “la extracción de muestras biológicas, in vivo o post mortem” sólo debería efectuarse de conformidad con el derecho interno y el derecho internacional sobre derechos humanos (Art. 1, c. y Art. 12). Con similar carácter general se plantea que el CPLI debiera ser indispensable para el cruzamiento de datos “a menos que el derecho interno disponga lo contrario por razones poderosas y compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.” (Art. 22).

En Colombia la protección especial de los datos genéticos se puso en cuestión con ocasión del artículo 245 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) pues establecía por vía excepcional, un control posterior en el cotejo de información en la toma de muestras de ADN al indiciado o al imputado fijando un término de treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo. El artículo demandado fue declarado parcialmente inconstitucional mediante sentencia C-334 de 2010 y se reiteró el carácter de información reservada a la información genética. La jurisprudencia se había referido al tema de información genética en diferentes sentencias relacionadas con el manejo y administración de bases de datos53. Estas sentencias acogían una clasificación de la información en pública, semi-privada, privada y reservada, incluyendo la información genética en la última categoría.

53 C-336 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-729 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-692 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra


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La Corte señaló que a pesar del ius punendi del Estado que requiere la extracción de la muestra que reposan en bases de datos, no puede desconocerse el derecho a la autonomía de las personas sobre sus datos personales y su información. Ratificando la clasificación de la información genética como reservada señaló que esta información “por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular —dignidad, intimidad y libertad— se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones”54. Por ello, la Corte declaró que en estos casos la revisión de legalidad que corresponde al juez de garantías, debe hacerse de manera previa55 porque representa una injerencia radical a los derechos fundamentales del habeas data y la autodeterminación informativa del inculpado, y porque su utilización puede llegar a afectar los derechos de los familiares del procesado.

4. transferencIa y acceso a Los datos

El acceso y transferencia de datos genéticos son prácticas cotidianas en la investigación genética. La viabilidad tecnológica del acceso a bases de datos remotas y la participación en proyectos internacionales de investigación son algunas de las actividades que entran en tensión con los requerimientos de CLPI, confidencialidad y privacidad. Adicionales cuestionamientos éticos se suscitan cuando investigadores de países con menos infraestructura tecnológica participan en iniciativas de investigación planeadas, definidas y financiadas por instituciones internacionales, particularmente si la metodología implica el envío de muestras y/o datos genéticos asociados fuera del país de origen.

Generalmente estas iniciativas están cubiertas con protocolos que prohíben o restringen el envío a terceras partes por fuera del consorcio de investigadores o de las instituciones participantes así como el suministro de datos a entidades gubernamentales, empleadores o empresas aseguradoras. Pero la dinámica y características de la investigación genética vinculada a corporaciones privadas, proyectos internacionales, o a laboratorios y universidades que aplican políticas de propiedad intelectual sobre los resultados de investigación similares a las empresas privadas, suscitan preocupaciones éticas frente a la promoción del

54 C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.55 En relación al control previo de constitucionalidad de las normas del CPP demandadas, la sentencia

C-334 de 2010 declaró que: “El inciso 2º del artículo 245 del Código de Procedimiento Penal será declarado exequible condicionalmente, bajo el entendido de que “el cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros”, deberá adelantarse siempre y cuando exista autorización previa del juez de control de garantías”



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libre flujo, del acceso e intercambio de datos genéticos como condición para la participación en proyectos de investigación56.

La Declaración reconoce como un hecho el flujo transfronterizo de datos genéticos (Art. 6, c. y Art. 18). Por ello promueve el acceso equitativo a los datos y la protección adecuada de los mismos por el país que los reciba (Art. 18, a.) En esta materia la Declaración no solo invoca a los Estados, sino a los investigadores a hacer esfuerzos para “…alentar la libre circulación de datos genéticos humanos y datos proteómicos humanos con objeto de fomentar el intercambio de conocimientos científicos, siempre y cuando las partes interesadas observen los principios enunciados en esta Declaración.” (Art. 18, c.) En un lenguaje ambiguo la Declaración llama a los investigadores a esforzarse “…por publicar cuando corresponda los resultados de sus investigaciones.” (Art. 18, c. cursiva fuera del texto). Se ignora que cuando se trabaja en conglomerados o iniciativas de investigación financiados por corporaciones, las decisiones sobre publicar o no dependen del interés corporativo por la explotación monopólica de los resultados mediante patentes o secretos industriales.

En Colombia no se cuenta con normas sobre control y uso de muestras bioló gicas y datos genéticos asociados. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos de las personas en cuanto a la disponibilidad y manejo de su información personal en bases de datos. Los datos genéticos hacen parte de la información personal sensible y podría entenderse que los criterios elaborados en torno a la autodeterminación informática o habeas data pueden aplicarse analógicamente en conflictos relacionados con datos genéticos57.

Según la jurisprudencia de la Corte se ha establecido que el núcleo esencial del habeas data está integrado por el derecho a la autodeterminación informática58. La autodeterminación informática es la facultad reconocida a las personas para autorizar la conservación, uso, circulación y permanencia de datos personales en bases de datos, de conformidad con las regulaciones legales59. En virtud de la autodeterminación informática una persona tiene el derecho de decidir libremente sobre el destino y uso de sus datos personalísimos.

56 La Organización Genoma Humano (HUGO) por ejemplo, argumenta que debido a que los resultados de investigación benefician a la humanidad, resulta esencial el libre flujo, acceso e intercambio de datos. Se debe facilitar la cooperación y la coordinación entre países industrializados y países en desarrollo.” HUGO Ethics Committee - Statement on Human Genomic Databases. Recomendación 3, a. Mi traducción. http://www.eubios.info/HUGOHGD.htm (30.06. 2011)

57 Nemogá Soto, G. R, “Marco Jurídico de la Investigación Científica y Tecnológica Sobre Genoma Humano en Colombia”, en Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y el Caribe, A. Saada y D. Valades, (Coordinadores), México, UNESCO, 2006. http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2265/9.pdf. (15.04.2010).

58 Sentencias SU-082/95 M.P. Jorge Arango Mejía y SU-089/95 M.P. Jorge Arango Mejía.59 Sentencia T-284 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.


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concLusIones

La disponibilidad de tecnologías de investigación genética humana y la aplicación de sus resultados llegan a cuestionar los conceptos previamente aceptados sobre dignidad de la persona humana y la garantía de sus derechos. No se trata solo de instrumentos técnicos para avanzar preguntas científicas sobre correlaciones entre genes, ambiente y enfermedades, sino de procedimientos y metodologías que generan resultados sofisticadamente invasivos permitiendo captar, revelar y disponer de información sobre la identidad de las personas. En este tema las preocupaciones por la vulnerabilidad de los derechos fundamentales individuales no se originan de la hipotética determinación genética del comportamiento humano, ni de la supuesta capacidad de modificarlos; provienen de que las muestras y la información genética almacenada en biobancos puede ponerse al servicio de objetivos de investigación opuestos a las creencias personales (culturales, espirituales y políticas) de quien las aporta, e incluso ser objeto de transacciones contrarias a la voluntad de las personas.

En ese contexto las garantías constitucionales sobre derechos humanos individuales y colectivos carecen de un marco reglamentario de protección. Actualmente la solución de conflictos que se originen por el manejo y disposición de muestras biológicas y datos genéticos tendrían que surtirse a partir de la aplicación analógica que regula casos similares. Al mismo tiempo, la actividad de investigación sobre genoma humano y los bancos de biomuestras y datos asociados operan en un ámbito de incertidumbre e inseguridad jurídica. La falta de certeza en el marco regulatorio representa un riesgo no solo para la integridad y respeto de los derechos humanos y colectivos fundamentales, sino también para la generación de iniciativas sobre proyectos de investigación de gran envergadura60 e incluso para la participación en programas internacionales de investigación.

Los grandes retos que se plantean desde la ética sobre biobancos y datos genéticos son dilemas urgentes que no dan espera para mirar como lo resuelven otros países. Existen biobancos en Colombia, se desarrollan proyectos de investigación y se participa en iniciativas transfronterizas sin que los investigadores tengan un marco de referencia ético claro contra el cual ponderar las decisiones que implican tales programas. La responsabilidad parece pasarse a los Comités de ética y al nuevo Comité Nacional de Ética. Mientras tanto los investigadores e instituciones acuden a referentes internacionales, muchas veces sin reconocer

60 Veloza Cabrera LA, C Wiesner Ceballos, M Serrano López, N Peñaranda Correa, A Huertas Salgado, “Consideraciones Eticas y Legales de los Biobancos para Investigación”, en Revista Colombiana de Bioética, No. 5(1), 2010.



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la disonancia de esas guías e instrumentos con las condiciones particulares del país.

La falta de parámetros éticos sólidos y pertinentes es un serio obstáculo para construir la confianza que fundamente la participación de la población en investigaciones. La injerencia del sector privado en la salud, las manifestaciones de corrupción en dicho sector así como los antecedentes negativos de proyectos de investigación en comunidades indígenas, negras y locales generan un clima adverso para el avance del conocimiento y el funcionamiento de biobancos. En este contexto, ignorar las implicaciones que puede tener la investigación genética sobre la integridad cultural y social de las comunidades indígenas resulta cuestionable éticamente y deriva en prácticas ilegales en el contexto colombiano. Apoyarse en el CPLI de algunos de los miembros de la comunidad, ignorando la estructura colectiva de toma de decisiones, resulta contrario a lo preceptuado en el derecho vigente. La realización de consulta previa es el mecanismo legal para garantizar y proteger el interés y derechos de la comunidad como sujeto titular de derechos colectivos; el CPLI es el mecanismo para garantizar los derechos de los miembros de la colectividad como titulares de derechos humanos fundamentales. La fluidez y complementariedad entre una y otra dependen de las condiciones de la cultura y de la organización social de cada pueblo que deben ser reconocidas en los protocolos de investigación caso a caso. Sujetar los estudios de genética de poblaciones a parámetros éticos y legales no son retos insuperables como lo ilustran recientes proyectos de investigación en este campo en la Universidad Nacional de Colombia61.

En la perspectiva de corregir la anomia existente, resulta básico reconocer que la investigación genética humana y el establecimiento de biobancos pueden tener impacto sobre los individuos y sus comunidades en escalas no anticipadas. Pretender que la investigación genética en general, o la investigación orientada a establecer la frecuencia de genes de interés particular en una comunidad indígena no tendrá implicaciones para la integridad cultural y social de dicha comunidad, o que las relaciones y sentidos de pertenencia comunitaria no corren el riesgo de ser alterados por los resultados de una investigación genética, o ignorar la estructura colectiva de toma de decisiones y apoyarse en el consentimiento individual de algunos de los miembros, sería una expresión de evidente analfabetismo bioético. Los resultados de una investigación genética pueden servir de fundamento para acciones discriminatorias contra el grupo o incluso poner en cuestión los derechos colectivos sobre un territorio reconocidos a una comunidad.

La libre y amplia circulación de los datos y el fácil acceso apoyados en una ingenua actitud altruista que supuestamente beneficia a todas las partes interesadas, a investigadores y usuarios en todo el mundo, ignora que la

61 Usaquén W, “Genética Humana y Pueblos Indígenas” op. cit.


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distribución de beneficios en una sociedad estructurada bajo la ganancia económica está vinculada a derechos de propiedad. Cabe preguntarse si ¿es legítimo que los datos genéticos y los resultados de investigación puedan ser vendidos o transferidos comercialmente luego de haber sido obtenidos como donación gratuita y por razones altruistas? En la práctica, los derechos de propiedad intelectual y particularmente las patentes sobre genes asociados a enfermedades o sobre fragmentos del genoma humano requerido para diagnóstico genético son variables de control monopólico que limitan el desarrollo de la investigación.

Lo cierto es que el Estado colombiano no provee una protección clara y segura sobre biomuestras y datos genéticos humanos. La ausencia de protocolos éticos claros y de normas legales ciertas, disminuye el acceso a biomuestras y datos genéticos asociados. Colombia carece de parámetros específicos y apropiados a las realidades culturales de la nación en cuanto al uso de muestras bioló gicas y datos asociados con fines de investi gación. Esta situación es propicia para que los investigadores colombianos tengan más probabilidad de participar irregularmente en proyectos internacionales como simples proveedores de muestras biológicas y datos asociados antes que como pares científicos trabajando en la frontera del conocimiento y con observación de parámetros éticos coherentes con la diversidad étnica y cultural de la nación.

agradecImIento

Trabajo realizado con el apoyo de la División de Investigaciones de Bogotá bajo el proyecto Identificación de problemas éticos y legales en el manejo de datos genéticos humanos en Colombia, Código 9664; del Instituto de Genética de la Universidad Nacional de Colombia y del Programa de Gobierno Indígena de la Universidad de Winnipeg. Agradecimiento al profesor Alejandro Chaparro por la lectura de la versión inicial y al revisor anónimo; a Diana Marcela Moreno y a los estudiantes de la Maestría en Biociencias y Derecho Paola Paz, Iván Dario Vargas, Sandra P. Santos y Viviana Hincapié por el apoyo brindado en diferentes etapas de las actividades de investigación.



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Ley 23 de 1981 por lo cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica, Diario Oficial No. 35.711, del 27 de febrero de 1981.

Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, Diario Oficial No. 45.658.

Ley 1374 de 2010 por medio de la cual se crea el Consejo Nacional de Bioética y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010.

Ley 1408 de 2010 por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación, Diario Oficial No. 47.807 de 20 de agosto de 2010.

Decreto 1571 de 1993 Por el cual se reglamenta parcialmente el Título IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia, Diario Oficial No. 40.989, del 12 de agosto de 1993.



227

Resolución 8430 de 1993 por la cual se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud, http://www.dib.unal.edu.co/promocion/etica_res_8430_1993.pdf.

Resolución 2378 de 2008 por la cual se adoptan las Buenas Prácticas Clínicas para las instituciones que conducen investigación con medicamentos en seres humanos, Diario Oficial 47033 de junio 27 de 2008.



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anexo

Cuadro No 1. Declaraciones y Propuestas sobre BioBancos y Derechos Humanos

Instrumento Organización o Institución Año

Guías de la OECD sobre Base de Datos de Investigación Genética y Biobancos OECD 2009

Declaración Internacional sobre Bioética y Derechos Humanos UNESCO 2005

La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos UNESCO 2003

Bases de Datos Genéticos – Evaluación de los Beneficios y del Impacto sobre los Derechos Humanos y sobre los Derechos de los Pacientes

OMS 2003

Propuesta para un instrumento sobre el uso en investigación biomédica de materiales biológicos humanos archivados (CDBI/INF 2002).

CDBI-CE296 2002

Pautas Éticas Internacionales para la Investigación Biomédica en Seres Humanos COICM 2002

Declaración sobre Bases de Datos del Genoma Humano HUGO 2002

Propuesta de Guías Internacionales sobre Aspectos Éticos en Medicina Genética y Servicios Genéticos OMS 1998

Declaración sobre el muestreo de ADN: Control y HUGO 1998

Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina: Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina

Consejo de Europa 1997

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos UNESCO 1997

Directiva 95/46/CE. Relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea

1995

Nota: Cuadro ampliado y actualizado de Veloza et. al. 2010.62

1. OECD. Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo

62 Documento preparado por Imogen Evans y Henriette Roscam Abbing a solicitud del Consejo Directivo sobre Bioética (CDBI) del Consejo de Europa


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2. UNESCO. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

3. COICM. Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas

4. HUGO. Organización del Genoma Humano

5. OMS. Organización Mundial de la Salud

6. CDBI-CE Consejo Directivo sobre Bioética (CDBI) del Consejo de Europa

La Protección deL derecho aL aGua en eL derecho constitucionaL coMParado y su introducción en Los criterios...


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Eduardo Mitre Guerra*

La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introducción en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos 1

The protection of the right to water in the comparative constitutional law and its introduction in the criteria of international tribunals on human rights

Fecha de recepción: 30 de noviembre de 2012Fecha de aprobación: 12 de febrero de 2013

Resumen Este trabajo examina la protección constitucional del derecho al agua en Sudáfrica, India, Argentina y Colombia; se observan las líneas trazadas por sus tribunales y las vías de tutela que confirman su operatividad. Así también, se abordan las sentencias que han dado inicio a la comprensión del acceso al agua en la jurisprudencia internacional de derechos humanos.

AbstRActThis paper examines the constitutional protection of the right to water in South Africa, India, Argentina and Colombia; there are the lines drawn by its courts and tracks of guardianship that confirm its effectiveness. Also, addresses the judgments that have launched the understanding water access in the international human rights jurisprudence.

* Doctor en Derecho (programa de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) y Máster en Derecho de Aguas por la Universidad de Zaragoza. Actualmente, se desempeña como Asistente de Magistrado en la Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia de Panamá y es Investigador Asociado en el Centro del Agua del Trópico Húmedo para América Latina y el Caribe (CATHALAC). Correo Electrónico: [email protected].

1 Este trabajo, en parte, pertenece a la investigación galardonada con el X Premio Académico Luis Portero de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Granada, patrocinado por el Ayuntamiento de Granada. Agradezco, por tanto, a los profesores de la Universidad de Zaragoza que apoyaron su elaboración, y a los miembros del tribunal que falló el premio por sus valiosas observaciones.

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 231-252eduardo Mitre Guerra

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Palabras clave: derecho al agua, protección constitucional, dere-chos humanos y derecho interna-cional.

Keywords: right to water, constitutional protection, human rights and international law.

IntroduccIón

Las crisis de agua, los fenómenos de escasez y de cambio climático y los agitados problemas de acceso y distribución que recurrentemente se aprecian (PNUD: 2006), con mayor o menor intensidad en determinados

países, han obligado que la ciencia jurídica intervenga en un terreno hasta hace poco vedado a ésta. La complejidad de la cuestión ha determinado que el derecho sea parte en la búsqueda de soluciones, sobre todo con la intención de reorientar y controlar la relación del ser humano y su desarrollo con respecto al aprovechamiento de los recursos hídricos. En ese sentido, se propugna con razón, la necesidad de que los países adopten políticas y legislaciones de aguas que se correspondan con las exigencias medioambientales actuales, así como se impulsa como valor supremo el reconocimiento de un derecho humano que sirva de referente para la universalización del acceso al agua y la protección ambiental de los recursos hídricos.

Es así como el derecho al agua se presenta como uno de los temas jurídicos más relevantes y controversiales en la actualidad, ya que, por un lado, aparece en medio de una nueva generación de derechos que buscan responder a las necesidades del individuo moderno frente a las amenazas de este tiempo (Rodríguez Palop: 2002), pero que al mismo tiempo requieren para su concreción, pasar de la mera proclamación a su ejecutabilidad. Es decir, constituirse en verdaderos derechos; lo que para el caso de derecho al agua, debe valer para acometer la tarea de optimizar pretensiones jurídicas a través de políticas públicas (Bourquain: 2008) y proteger bajo principios de calidad, equidad y sostenibilidad, figuras asociadas con el abastecimiento de poblaciones y el servicio de suministro de agua y saneamiento (Embid Irujo: 2006, Pinto: 2008), esto es, garantizar el acceso al agua potable.

Ahora bien, como advertimos, si bien es cierto, la constatación normativa del derecho al agua es hoy más que nunca una realidad, su reconocimiento no pasaría de ser una declaración semántica de no verificarse su auténtica protección judicial. En otras palabras, de no ser exigible se trataría de un derecho de papel (Guastini: 1999), cuyas nobles intenciones se quedarían en sólo eso.

Así, el propósito principal de este trabajo es examinar el grado de protección constitucional que posee el derecho al agua y sustentar su efectiva exigibilidad



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(Mitre Guerra: 2012). Para este fin, nos apoyaremos en el derecho comparado y en el derecho internacional. De ahí que estudiamos, por un lado, la experiencia que se confirma en países como Sudáfrica, la India, Argentina y Colombia; los cuales de forma diferenciada pero mediante una progresiva y decidida actividad tienden a amparar esta importante pretensión jurídico-social con arreglo a la interacción de los derechos constitucionales y los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y su ponderación racional (Alexy: 2007). Y por el otro, estudiamos las decisiones que han sido adoptadas en ciertos tribunales internacionales de derechos humanos, en cuyo seno se aborda la cuestión del acceso al agua. En otras palabras, este trabajo tiene por objeto presentar las principales líneas que en la actualidad delimitan el contenido y alcance del derecho al agua y permiten su defensa judicial.

1. confIguracIón normatIva

El Derecho al agua ha quedado consignado como tal en la Observación No. 15 de 2002 (OG. 15) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité de DESC)2 y su confirmación en el marco del Derecho internacional ha resultado de la Resolución 64/292 de 28 de julio de 2010 de la Asamblea General de Naciones Unidas, ratificada por la Resolución15/9 de 2010 del Consejo de Derechos Humanos, por medio de la cual se declaró que el derecho al agua potable y el saneamiento constituye un derecho humano esencial para el disfrute de la vida y de todos los derechos humanos3. La OG 15 de 2002 ha definido bajo esta rúbrica que el acceso al agua constituye “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Es decir, que comporta un derecho de prestación y como tal “tiene un rol importante en la configuración de un servicio público que asistiría a determinadas categorías sociales o en distinto tipo circunstancias (para determinados usos y en determinados lugares, etc.), mediante la contemplación de precios reducidos en el ámbito de los abastecimientos urbanos (Embid Irujo: 2006, 53)”4.

De acuerdo a su finalidad, se salvaguarda el agua de consumo humano, prioritariamente; pero también otros usos asociados a la satisfacción de necesidades básicas (higiene personal y ambiental, alimentación y agricultura de subsistencia). En tanto que, para los efectos de su operatividad, esta

2 OG. 15 de 2002, “Derecho al Agua. Doc. E/C.12/2002/11. Adoptada por el Comité de DESC interpretando el artículo 11 y 12 del PIDESC, en el 21ª periodo de sesiones.

3 Declaración que ha sido, recientemente, introducida a nivel regional interamericano por medio de la Resolución AG/RES. 2760 (XLII-O/12) de 5 de junio de 2012 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.

4 Entre la doctrina del Derecho al agua, vid. Embid Irujo: 2007; Pinto: et al, 2008; García Morales: 2008; Menéndez Rexach: 2010; y Mitre Guerra: 2012.


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proclamación presupone obligaciones de carácter positivo y negativo que procuran entablar un nexo de conducta y resultado5, es decir, la garantía de la prestación del servicio de suministro de agua y la protección ambiental de los recursos hidráulicos de acuerdo a criterios de calidad, equidad y sostenibilidad.

En esa línea, la OG 15 impone tres tipos de obligaciones específicas a los poderes públicos del Estado que suponen deberes de acción y deberes de omisión. Estas son: la obligación de respetar, que implica un deber de omisión consistente en la garantía de que el Estado no vulnerará el derecho; la obligación de —proteger—, que involucra un deber de acción —protección— de que el derecho al agua no será lesionado por un tercero o un agente externo al Estado; y la obligación de —cumplir—, que presupone también un deber de acción y una garantía de naturaleza positiva.

2. eL derecho aL agua y su proteccIón judIcIaL

Si bien se podría inferir que, dada su caracterización, el derecho al agua es de aquellos de dudosa reclamación; lo cierto es que el argumento que insiste en la operatividad de los derechos fundamentales de acuerdo al grado de subjetividad, ha empezado a ser rebatido con mucha fuerza más allá del plano teórico, en la práctica judicial y sobre todo a partir de la incorporación de ciertos criterios de interpretación que han flexibilizado la garantía de los derechos fundamentales.

Es así que, en el derecho constitucional comparado y en el derecho internacional existe una progresiva tendencia de aceptación de la noción de garantía como un todo, es decir, la garantía integracionista de los valores, principios y derechos constitucionales. Como se sabe, bajo el concepto de “garantía” se refiere a aquellos métodos, mecanismos o dispositivos, que sirven para asegurar la efectividad del derecho (Ferrajoli: 1995). Se trata de instrumentos para que el derecho declarado en el papel se convierta en un derecho operable, ejecutable y exigible. Por tanto, de acuerdo a la tesis que defiende la no discriminación de los derechos fundamentales, se intenta absolver la protección de derechos hasta ahora débiles, mediante técnicas de protección cruzada que involucran toda una diversidad de variantes (Martín-Retortillo: 2005, 11-34): como la interconexión de fuentes del derecho (Martín-Retortillo: 2006, 128), la interacción de derechos, mediante la asunción de vías de interpretación menos formalistas (principio de protección efectiva) (García Roca: 2005, 55 y ss), y

5 Comité de DESC, OG 3 de 1990, “La índole de las Obligaciones de los Estados Partes (art. 2.1 del Pacto)”, Doc. E/1991/23 (1990).



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más recientemente, a través del control convencional de los derechos humanos a nivel interamericano (Hitters: 2009, 109-128)6. Como no puede ser de otra forma, este proceso de interacción o de convergencia, se ha beneficiado en gran medida de la recepción formal y material del derecho internacional en los sistemas nacionales y en consecuencia de la incorporación de los estándares internacionales en el razonamiento judicial nacional relativo a derechos fundamentales. De ahí, que la misma concepción del Estado de Derecho, ahora, deba entenderse de forma distinta, pues, estamos en presencia de una nueva idea del Estado de Derecho Democrático que no se amolda a los estándares tradicionales desarrollados ni por el Estado legislativo de derecho, ni por el Estado constitucional de derecho, sino que se acerca a una nueva concepción de democracia constitucional que incorpora elementos tanto del constitucionalismo nacional como del derecho internacional de los derechos humanos (Nash Rojas: 2009, 111)7.

La doctrina del bloque de la constitucional, es un buen ejemplo de los efectos concatenados que hacemos referencia (Hoyos: 1998). De acuerdo con el bloque de constitucionalidad, determinados instrumentos de derecho internacional constituyen normativa integradora de los derechos y garantías reconocidos en el constitucionalismo nacional. Al mismo tiempo, su concepción tiende a considerar la —jurisprudencia internacional— como fuente de interpretación de los derechos fundamentales, lo que pone de relieve otra vía de recepción en los sistemas nacionales de las corrientes jurídico-internacionales. En

6 La doctrina del control de convencionalidad surge a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrs. 123 a 125). Desde entonces, esta doctrina ha sido continuada en el ámbito interamericano en un número plural de sentencias; entre ellas, vid. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128; Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 173; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 79; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 208, nota 307; Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 311; Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 234; Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 202; Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 287; Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 106; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, supra nota 1, párr. 225. Además, consúltese el expresivo Voto Razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 de noviembre de 2010.

7 Como señala Claudio Nash, la recepción del derecho internacional en los sistemas nacionales en el ámbito de la justicia constitucional como en otras jurisdicciones, es un proceso que en Latinoamérica, la jurisprudencia de Argentina, Costa Rica y Colombia ha llevado adelante de forma significativa.


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la actualidad, no cabe duda que las normas de derecho internacional y las corrientes que en su seno se desarrollan son más que nunca influyentes para el juez nacional a la hora de afrontar la interpretación de normas; de allí la creciente construcción jurisprudencial de los derechos implícitos8.

En definitiva, en el contexto de la interacción de la normativa internacional con los sistemas nacionales, debe entenderse la consecuente recepción de los criterios que garantizarían la protección judicial del derecho al agua, tal como lo ejemplifica la experiencia de tribunales de distintos Estados nacionales que en adelante examinamos.

3. La proteccIón deL derecho aL agua en eL derecho constItucIonaL comparado

Establecido lo anterior, examinamos las normas que dan vida al derecho al agua en el derecho positivo de Sudáfrica, India, Argentina y Colombia y el amparo constitucional que posee de acuerdo con la experiencia de los tribunales de justicia de los países seleccionados. Éstos, hay que mencionar, son pioneros en la protección del derecho al agua y responden además a sistemas jurídicos distintos, lo que hace aún más relevante su estudio; esencialmente, porque constatan la vigencia y operatividad de este derecho en medio de un planteamiento heterogéneo, en la que su tutela se beneficia, contrario a la posición tradicional (García de Enterría: 2000, 143), del creciente constitucionalismo de los derechos humanos, caracterizado por decisiones judiciales que aplican una hermenéutica constitucional flexible y muy distinta a la que ha prevalecido, es decir, como sostiene Zagrabelsky, basada en normas constitucionales abiertas de “textos normativos comprensivos” e idóneos para situaciones constitucionales pluralistas (Zagrabelsky: 2008, 249-268).

3.1. Sudáfrica

En la Carta de Derechos de Sudáfrica (Bills of Rights) se establece en la sección 27.1.b (salud, alimento, agua y seguridad social) que todos gozan del derecho de acceso a agua suficiente. De acuerdo con la Sentencia de 8 de octubre de 2009

8 Por supuesto que lo hasta aquí planteado no es aceptado por las corrientes más ortodoxas basadas en el orden kelseniano del derecho. En ese sentido, se tacha, por tanto, que un ejercicio excesivo de estas herramientas puede dar lugar a una suerte de activismo judicial o bien a la intervención del juez en lo legislativo. No obstante, si bien es cierto la decisión judicial no debe basarse más que en el ordenamiento jurídico, es decir, obedeciendo el principio de estricta legalidad, se sostiene con Alexy que, “Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” (ALEXY: op. cit., 456).



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emitida por la Corte Constitucional de Sudáfrica en el Caso Lindiwe Mazibuko y otros vs. Ciudad de Johanesburgo y otros, el derecho al agua se dispone dentro del catálogo de derechos individuales, pero como es natural se establece con un carácter prestacional (párr. 40.) que condiciona al Estado, pues, según el numeral dos de la misma sección, este “debe adoptar medidas razonables, de carácter legislativo o de otro tipo, dentro de sus recursos disponibles, para conseguir la realización progresiva de cada uno de estos derechos”.

La Constitución sudafricana dispone que ya sean derechos civiles y políticos o socioeconómicos, todos los derechos recogidos en la Carta de Derechos (Cap. 2) conllevan obligaciones negativas y positivas y, de conformidad con la sección 7.2 el “Estado debe respetar, proteger, promover y cumplir los derechos que se recogen en la Declaración de Derechos”, en clara influencia del derecho internacional.

Del mismo modo, desde el preámbulo de Ley de Aguas de 1998 (National Water Act) se reconoce que el derecho de acceso a un suministro básico de agua y saneamiento es necesario para garantizar agua suficiente y un medioambiente no perjudicial para la salud y el bienestar; y que la existencia de este derecho obliga a todas las esferas del Gobierno en el aseguramiento de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento en condiciones de eficacia, equidad y sostenibilidad, lo cual, es además, necesario para la subsistencia y una actividad económica sostenible. Por su parte, en su art. 3.1 se establece taxativamente que “toda persona tiene el derecho de acceso al suministro básico de agua y saneamiento básico”.

Si bien es cierto el derecho reconocido en Sudáfrica no deja de representar expectativas positivas para el Estado, esto no se ha opuesto a su justiciabilidad (Lienberg: 2006, 54). De hecho el carácter justiciable de este tipo derecho socioeconómico es una de las más importantes características de la carta constitucional sudafricana, la cual ha acogido esta tendencia de inspiración en el judicial review anglosajón con miras a ponerle veto a las marcadas diferencias sociales y raciales existentes en Sudáfrica antes de alcanzar la democracia. (Magaziner: 2008, 519). Es decir, señala la Corte Constitucional en la Sentencia de 4 de octubre de 2000 emitida en el caso Grootboom que:

Estos Derechos son, al menos en alguna medida, posibles sujetos de control constitucional. Como se ha dicho en párrafos anteriores, muchos de los derechos civiles y políticos asegurados por la Constitución tienen implicaciones presupuestarias sin que éstas comprometan su justiciabilidad. El hecho de que los derechos socioeconómicos involucren, inevitablemente, erogaciones presupuestarias, no constituye, en nuestra opinión, un límite para su justiciabilidad. Como mínimo, los derechos socioeconómicos deben ser protegidos negativamente.


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Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional sudafricana, en sus interpretaciones ha desarrollado una jurisprudencia —de transformación social— en línea con los fundamentos que encumbran la dignidad humana (lo que recuerda el art. 1 de la Ley de Bonn) (García Morelos, 2007, 175-188), la igualdad y libertad; siguiendo los avances del Derecho internacional (sección 38). Así, puede advertirse que en el caso Grootboom, la Corte Constitucional subrayó que la función de “los derechos socioeconómicos” […] “expresamente incluidos en la Declaración” […] “no puede ser únicamente la de constar sobre el papel…”, “la cuestión, no es si éstos tienen carácter jurídico bajo nuestra Constitución o no, sino cómo hacer que se cumplan y respeten en cada caso”. En ese sentido, desde la sección 33 de la Constitución se establece que todos tienen derecho a recibir un trato administrativamente justo, legítimo, razonable e igualitario en lo que a procedimientos y trámites se refiere”. Y, más en concreto, el numeral 3 de la misma sección dispone que “la legislación nacional ha de elaborarse de tal forma que haga posible la realización de estos derechos”.

En efecto, los casos Groottboom y Treatment Action Campaign (Sentencia de 5 de julio de 2002, Ministerio de Salud vs. Treatment Action Campaign), dan cuenta que, los derechos socioeconómicos recogidos en el Bill of Right de Sudáfrica, efectivamente pueden ser tutelados. De este modo, la Corte Constitucional en el caso Lindiwe Mazibuko, al resolver la apelación interpuesta contra la decisión de casación del Tribunal Supremo, dentro de la demanda de cinco residentes de la popular localidad de Phiri en Soweto, Sudáfrica, considero que el acceso al agua constituye un derecho perfectamente protegible. En este caso se establecieron dos aspectos que valen la pena mencionar:

1) La Corte señaló que a nivel sustantivo definir el mínimo básico del derecho es una tarea poca objetiva así como problemática dado que la situación de cada grupo social es diferente como también lo son sus necesidades. Para ese tribunal tal definición no es una tarea que le corresponda a la justicia constitucional sino a las autoridades legislativas y ejecutivas, responsables de establecer los objetivos alcanzables con relación a los derechos socioeconómicos.

2) La Corte señaló que el artículo 26 de la Constitución no obligan al Estado a poner en marcha políticas de efecto inmediato, sino que supone que está obligado a adoptar medidas legislativas razonables, de forma progresiva y de acuerdo a los recursos disponibles para la realización del derecho de acceso al agua suficiente.

3.2. India

Contrario a la explicita mención constitucional del derecho al agua en Sudáfrica, en la Constitución de la India (1949) no existe tal referencia. No



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obstante, si se determina el derecho a un medio de vida adecuado (art. 39.a) y el art. 48.a prevé la protección y mejora del medio ambiente; ambas normas, como principios rectores de las políticas estatales y como tales no exigibles ante los tribunales (art. 37).

Mientras tanto la situación es otra en el contexto de la jurisprudencia emitida por los tribunales de justicia de este país; éstos aun cuando no han podido apoyarse en una norma que expresamente contemple el derecho de acceso al agua, han entendido que esta es una garantía implícita al derecho a la vida (art. 21).

En el art. 15.1 de la Constitución India se dispone que las formas de discriminación por razones de religión, raza, casta, y procedencia, son prohibitivas y, que por tanto, a las personas no se le podrá censurar, incapacitar o restringir el acceso al uso de pozos, tanques y balsas de baño. Con base en la no discriminación y el derecho a la vida el Tribunal Supremo de la India ha creado importantes criterios jurisprudenciales que tienden al reconocimiento y protección del derecho al agua en acuerdo a un enfoque ambiental. Básicamente, lo que ha dicho el Tribunal Supremo es que del derecho a la vida emanan obligaciones positivas para el Estado con respecto a una serie de necesidades básicas de la población.

Además, el Tribunal Supremo en el caso Subhash Kumarque, interpretando el derecho a la vida con arreglo al art. 21 ha señalado que para disfrutar plenamente de la vida se precisa del disfrute de un medio ambiente libre de contaminación del agua y el aire. Esta jurisprudencia, seguida en casos como Charan Lal Sahu v. India (de 1990) y Subhash Kumar v. Estado de Bihar y otros (de 1991), ha hecho extensiva la posibilidad de exigibilidad y tutela del derecho al agua en la India (Muralidhar: 2006, 65 y ss).

3.3. Argentina En este caso la demanda de tutela del derecho al agua se ha decantado por lo que la doctrina denomina “control de convencionalidad”. En el derecho positivo argentino de acuerdo al art. 75. 22 del texto fundamental se entiende que los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Argentina gozan de estatuto constitucional y que como tales deben entenderse complementarios a los derechos expresamente en ella garantizados. Esto ha generado significativos cambios en cuanto al modo y el alcance de la protección jurisdiccional de los derechos reconocidos en dichos instrumentos internacionales, y es que a través de tales convenios se ha hecho posible su defensa ante la vía jurisdiccional.


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La complementariedad de los instrumentos internacionales de derechos humanos con respecto al derecho positivo argentino, hace posible que normas como el art. 24 de la Convención de los Derechos del Niño (derechos del niño al suministro de agua potable salubre), el art. 14.2.h del Convenio contra toda forma de Discriminación de la Mujer (abastecimiento de agua a las mujeres en condiciones de una vida adecuada) y el art. 11 y 12 del PIDESC sean parte del texto constitucional. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que los tribunales internos deben seguir las interpretaciones autorizadas de los órganos de tratados de Naciones Unidas en la interpretación convencional; entre ellas, la interpretación del Comité de DESC en cuanto al derecho al agua en la OG. No. 15 de 2002 (Fairstein: 2006, 107).

Los tribunales argentinos han entendido, entonces, que para la tutela de derechos originados en el derecho internacional, como es el de acceso al agua, es preciso conectar la pretensión con el derecho al medio ambiente sano (del mismo modo lo hace, p. ej. la Sala Constitucional de Costa Rica) que se recoge en el art. 41 de la Constitución Política. Con la reforma constitucional de 1994, que incorporó el citado art. 41, se estableció el derecho al ambiente sano de forma amplia, el cual adoptó la corriente ius internacionalista referente a la formulación de un derecho-deber de todos los habitantes de gozar y proteger el medio en el que viven.

Así, la doctrina como la jurisprudencia argentina reconoce que “el derecho al agua, viabiliza la consecución de un ambiente sano, apto para el desarrollo, hace posible las actividades productivas y permite preservar la integridad de las generaciones futuras” (Mathus: 2007, 229). De allí que a través de esta vía la jurisprudencia argentina haya avanzado en la consagración y protección judicial del derecho al agua. Tal protección se surte, específicamente, a través de la acción de amparo que el art. 43 del texto fundamental argentino dispone contra todo acto u omisión de las autoridades públicas y particulares para proteger, entre otras cosas, el medio ambiente. También se reconoce la exigibilidad de este derecho en asocio con el art. 42 que consagra la protección de los derechos de los usuarios y consumidores. Al margen de estos supuestos, sin embargo, es preciso señalar que la doctrina argentina en la actualidad sostiene que el derecho al agua, en lo menos, puede considerarse como un “principio de la política hídrica del derecho argentino de aguas” (Martín: 2010, p. 51), que compromete fuertemente la responsabilidad interna y externa del Estado, operando como condicionante de la planificación hidrológica.

3.4. Colombia

En la Constitución colombiana de 1991, está previsto de manera general el derecho a la salud (art. 49) y al medio ambiente sano (art. 79) y se establecen



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responsabilidades para el Estado con correlación al suministro de agua potable y el saneamiento básico (art. 366).

Pese que a tales disposiciones no establecen explícitamente el derecho en cuestión, en el art. 36 de la Constitución colombiana, referente a la —actividad social del Estado y de los servicios públicos—, se establece que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado. Además, se expresa que dentro de los objetivos fundamentales de su actividad están la solución de, entre otras, las necesidades de saneamiento ambiental y de agua potable”. En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que: “[D]el mandato constitucional consagrado en el artículo 79, se colige que es responsabilidad del Estado atender y garantizar la prestación efectiva del servicio público de saneamiento ambiental, conforme a los principios de universalidad y solidaridad. Todas esas obligaciones están dirigidas a la preservación, conservación y protección del medio ambiente, a fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aseguramiento del bienestar general, según lo determina el artículo 366 de la Carta Fundamental” (Molina Higuera: 2005, 53).

En el derecho positivo colombiano, el derecho al agua parte de la base del art. 93 de la Constitución (Sentencia T-270/07, de 17 de abril de 2007), y se considera en conexidad, por una parte, con respecto al art. 79 que consagra el derecho colectivo de todas las personas a gozar de un ambiente sano, y por la otra, como un derecho asociado a la prestación del servicio de suministro de agua potable.

Del primero de los supuestos se infiere que para la protección del derecho al agua se precisa entonces de la acción positiva de proteger. Así, el art. 79 establece 1) la obligación positiva del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, así como la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación para alcanzar estos objetivos de protección, y 2) que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlos. Del mismo modo, establece en el art. 80 otras obligaciones de carácter positivo. Así, se dispone 1) que el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; y 2) que deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, e imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En cuanto al segundo supuesto, es decir, la consideración del derecho al agua en cuanto a servicio público, es de mencionar que esa ha sido la posición mayormente aceptada y seguida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En sentencia T-410 de 2003, la Corte reconoció que el suministro de agua potable constituye un servicio público domiciliario, de carácter esencial para la vida, que cuenta con un espacio propio en la configuración constitucional


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de nuestro Estado social de derecho” (Corte Constitucional colombiana, T-410 de 2003 de 22 de mayo de 2003), y sujeto a las condiciones de derecho público que aseguren la prestación del servicio en condiciones de calidad, regularidad, inmediatez y continuidad (Corte Constitucional colombiana, Sentencia T-410 de 2003).

En ese contexto, el art. 365 de la Constitución consagra la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del país. El texto fundamental dispone que estos servicios tienen una estrecha relación con el Estado Social de Derecho, y por tanto, son inherentes a su finalidad social.

Por su parte, el art. 367 establece que los servicios públicos domiciliarios, de acueducto, alcantarillado y el servicio de aseo, se prestarán por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. Tal prestación se dará en acuerdo a un régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

La responsabilidad que se genera a partir de la vulneración de este derecho, es posible exigirla judicialmente mediante la acción de tutela de los derechos constitucionales (amparo en sentido amplio) de acuerdo con el art. 86. No se olvide que en el articulado de la Constitución colombiana no existe tal derecho al agua y que, por tanto, su exigibilidad depende de la conexidad con otro derecho justiciable. Así, por una parte, los derechos fundamentales encuentran un importante apoyo en el art. 93 que dispone que los derechos y deberes establecidos en el texto constitucional se interpretaran conforme a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Pero, por la otra parte, no es posible pretender la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales (Cap. 2 del Tít. II) puesto que no tienen la misma protección que el resto de derechos fundamentales (Cap. 1 del Tít. II) y por consiguiente adolecen de los beneficios de la acción de tutela.

Sin embargo, de acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia el derecho al agua si es susceptible de protección judicial (como decimos por conexidad) por intermedio del derecho al medio ambiente, de los intereses colectivos y por conducto de los derechos de los consumidores (art. 88), es decir, por conexidad con otros derechos fundamentales de inmediata aplicación (art. 85) (Sentencia T-406/92). La acción de tutela establecida en el art. 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o



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amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Nótese que esta acción “sólo procederá, entonces, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, el cual, procede incluso, en contra de los particulares encargados de la prestación de un servicio público.

En Colombia, en suma, se concibe el derecho al agua “como un servicio público, cuya prestación se rige por los principios de eficiencia y solidaridad social. No obstante, la interpretación de su alcance está dada por los tratados internacionales que versan sobre la materia de acuerdo a la figura del bloque de constitucionalidad, lo cual ha permitido que se considere como un derecho social autónomo, y excepcionalmente, que como derecho social tiene conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela, cuando se vea vulnerado un derecho fundamental” (Huertas Díaz, et al: 2008, 331).

4. La proteccIón ante trIbunaLes InternacIonaLes: casos concretos de La corte InteramerIcana de derechos humanos y La comIsIón afrIcana de derechos humanos y de Los puebLos

Como ya se avanzó, la consolidación de los tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, es responsable de que en la actualidad exista un amplio número de sentencias de importantes connotaciones en la protección de derechos y libertades. Las decisiones que en los últimos años se han emitido en el seno de dichos tribunales, han tendido al abandono de criterios en extremo rigurosos para dar pie a aportaciones que se reflejan tanto en autos como en sentencias (Martin-Retortillo: 2008, 1-26), basadas en la interpretación evolutiva y teológica de la normativa convencional concatenada con los instrumentos básicos de derecho internacional y en razón al entorno sociológico en el que ocurre la violación del derecho. El principal valor de estas sentencias es que su naturaleza interpretativa favorece la concreción y delimitación tanto de conceptos como de derechos. En ese sentido, son ya apreciables las orientaciones referentes a la consideración jurídica del acceso al agua, habidas a partir de la resolución de reclamaciones relacionadas a —derechos de los pueblos indígenas y tribales— y supuestos asociados a éstos, como sus —tierras ancestrales, el derecho de propiedad y los medios tradicionales de subsistencia— que dependen del acceso y buena salud de los recursos naturales.

En esa línea, nos interesa examinar algunas de las decisiones más representativas, pero sobre todo, pioneras en esta materia, emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).


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Para empezar, podemos referirnos al caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay9. Este es un caso paradigmático de la Corte IDH, en el que de forma indirecta se tutelan pretensiones que hoy asociamos con el derecho al agua, como lo es la prioridad de acceso al agua potable10. Se trata, principalmente, de un precedente en el que queda ostensiblemente expuesto el ejercicio que el juez desarrolla ponderando la relación entre derechos a objeto de ser lo más garantista y congruente con el corpus juris de derechos humanos.

En este caso, el proceso contencioso inició con la demanda interpuesta por la Comisión IDH en la que directamente se alegaba la violación de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (garantías judiciales y protección judicial), con relación a los arts. 1.1 y 2 del mismo texto interamericano. Los hechos de la demanda dan cuenta que en la década de los noventa el Estado paraguayo procedió con la venta de una serie de territorios (a través de la Bolsa de Valores de Londres) que tradicionalmente han pertenecido a la comunidad Yakye Axa y en los que habitaron los Enxet en el Chaco americano. La venta de estos territorios y los desplazamientos que consecuentemente tuvieron lugar constituyen los motivos facticos de la demanda que, indirectamente discutía la violación del derecho a la propiedad (a la tierra en el asunto indígena) y a la vida.

La Corte IDH con base en el art. 24 (igualdad ante la ley) y 1.1 (obligación de respetar los derechos), determinó que el análisis del asunto no podía ser indiferente a las “características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural” (Caso Yakye Axa, párr. 51) y al corpus juris internacional sobre la protección especial que requieren los miembros de las comunidades indígenas (Caso Yakye Axa, párr. 163)11. Así, el razonamiento de la Corte, no se limitó a la determinación a secas de la violación o no de las normas alegadas, sino que valoró el alcance y contenido del abanico de derechos que integra la materia indígena y de los territorios ancestrales. Entró a evaluar, por tanto, “si el Estado generó condiciones que agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna a los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto, adoptó las medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligación”.

9 En similar sentido, Corte IDH, Caso Sawhoyamaxa v. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146; y el Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, op. cit.

10 En el mismo sentido, p.ej el Caso Zander v. Suecia (TEDH, Serie A, núm. 279-B, de 25 de noviembre de 1993).

11 Es decir, a la luz del artículo 4 de la Convención, en relación con el deber general de garantía contenido en el artículo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la misma, y de los artículos 10 (Derecho a la salud); 11 (Derecho a un ambiente sano); 12 (Derecho a la alimentación); 13 (Derecho a la educación) y 14 (Derecho a los beneficios de la cultura) del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT.



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Así, la Corte IDH asoció la violación de los derechos invocados en la demanda con el derecho a la salud y con base en esa relación se pronunció en torno a la prioridad del acceso al agua. La Corte señaló que “Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural (Caso Yakye Axa, párr. 167). Basado en lo anterior se refirió de forma concreta sobre el vínculo del asunto principal (de los territorios indígenas) con el acceso al agua limpia, al referirse en los siguientes términos:

En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales, que en ellas se encuentran, están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia. Al respecto, el citado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia (CIDH, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay).

En línea con los argumentos esgrimidos, la Corte concluyó que, en efecto, el Estado de Paraguay no le otorgó la debida protección judicial a la comunidad indígena al excederse notablemente en la resolución de los asuntos aquejados. Por tanto, reconoció, en primer lugar, que el Estado vulneró el derecho a la propiedad de las tierras ancestrales de la comunidad. En segundo lugar, reconoció que se dejó en total desamparo económico-social y sanitario a la comunidad Yakye Axa, violándose así, entre otros, el derecho a una vida digna de los miembros de la Comunidad, “ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades. Y en tercero lugar, destacó que el Estado no adoptó las medidas positivas necesarias que hubieran permitido a los miembros de la Comunidad Yakye Axa, asegurar las condiciones de vida compatibles con su dignidad; esto a pesar de que el 23 de junio de 1999, el Presidente del Paraguay emitió el Decreto No. 3.789 que declaró en Estado de emergencia a la Comunidad (Caso Yakye Axa, párr.168)”.

A los efectos que nos interesan resaltar aquí, parece claro advertir que la Corte IDH a partir de la demanda directa de dos derechos individuales, reconoce la interacción de estos con el resto de derechos humanos y a partir de un análisis tuitivo señala que “no son admisibles enfoques restrictivos al derecho a la vida”, pues, “en esencia, este derecho comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho


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a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna” (Caso Yakye Axa, párr.161).

En esa línea de pensamiento, también se ha pronunciado la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, al reconocer que la privación del acceso del pueblo indígena Endorois a las tierras ancestrales cercanas al lago Bogoria en el Valle del Rift, constituyen una violación del derecho al desarrollo (caso Endorois Welfare Council vs. Kenia). En este caso, se discutía la violación ocurrida a partir de que en la década de 1970 el pueblo Endorois fue desalojado de las tierras que ocupan, bajo la promesa de obtener una compensación adecuada y justa. Como señala la Comisión, en este sentido, el Estado de Kenia desoyó buena parte de su obligación, y aun cuando no cumplió con lo anterior, tampoco permitió que el pueblo Endorois volviera a ocupar dichas tierras so pretexto de la creación de un área de caza turística en el lugar.

La Comisión comprobó que las acciones emprendidas por las autoridades públicas fueron desproporcionales (Ibíd., párr. 248), pues, no garantizaban el desarrollo socioeconómico de las personas de la población, la cual fue destinada a vivir en una región semiárida carente de todo tipo de acceso a servicios, a los recursos que permitían su supervivencia y en abandono de su sistema (integrado) de creencias, valores, normas, costumbres y tradiciones entorno al lago (CADHP, Endorois Welfare Council vs. Kenia, párr. 250-251). En consecuencia, la CADHP decidió que a efectos de que se mejorase el bienestar de la comunidad, se debía restituir sus tierras y facilitar la recuperación de su sistema de vida para lo que, entre otras cosas, se debía asegurar el libre acceso al lago Bogoria y sitios periféricos que eran utilizados para el pastoreo y cultos religiosos (Ibíd., recomendación 1.b).

En otro asunto de similares características, la CADHP en el caso COHRE v. Sudán, referente a los desalojos forzados del pueblo indígena negro de Darfur en medio del conflicto armado iniciado en el año 2003, reconoció que los desalojos y la destrucción de viviendas producidas de manos de las milicias Janjaweed, supusieron la violación de distintos derechos con relación al derecho a la integridad de las personas (art. 4 de la Carta) y a la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 5 de la Carta).

Al respecto, la Comisión constató que las milicias involucradas contaban con el consentimiento del Estado, por lo que consideró que las autoridades públicas no cumplieron con las obligaciones de respetar, cumplir y proteger los derechos humanos. En particular, concluyó que en este caso no solamente se dio la violación de derechos individuales en sentido estricto, sino que acciones como el desplazamiento forzado de la población, destrucción de viviendas y el envenenamiento de las fuentes de agua y pozos, supusieron graves riesgos para la vida y la salud de las personas. Así pues, la Comisión concluyó que se



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violó la garantía de protección de la familia y el hogar dispuesto en el art. 18 de la Carta Africana de Derechos Humanos, que en conexión con los preceptos del derecho internacional, representan la violación del derecho a una vivienda adecuada, así como la violación del derecho a la salud (art.16 de la Carta), que con base a los elementos explicados por el Comité de DESC en la OG. No. 14 de 2000 (sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud) además suponen la vulneración del derecho al agua, y la violación del derecho de todas las personas a su desarrollo económico, social y cultural (art. 22).

Por su parte, la Corte IDH en la sentencia de 24 de agosto de 2010, referente al caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, se remite expresamente a la OG. No. 15 del Comité DESC al conectar el acceso y calidad del agua con el derecho a la vida establecido en el art. 4.1 de la CADH para resolver la responsabilidad internacional derivada de la violación del derecho a la propiedad ancestral demandado por la Comunidad Indígena; la cual alegaba haber sido privada de los medios de subsistencia tradicionales y de los servicios básicos en el espacio territorial de 310.700 hectáreas, que forman parte de sus territorios ancestrales.

La Corte reconoció, que la vida de los miembros de la Comunidad fue condicionada por las restricciones derivadas de la propiedad privada y la expropiación de la tierra. Por consiguiente, considero probado que desde el año 2003 los miembros de la Comunidad no tenían servicio de distribución de agua, sino que tal prestación, a partir de abril de 2009, en virtud del Decreto No. 1830, se hizo a los miembros de la Comunidad asentados en “25 de Febrero” en las siguientes cantidades: 10.000 litros el 23 de abril de 2009, 20.000 litros el 3 de julio de 2009, 14.000 litros el 14 de agosto de 2009 y 20.000 litros el 10 de agosto de 2009” (caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay., párr.194).

En este caso, la Corte reconoce, que a partir de la adopción del Decreto 1830, el Estado adoptó medidas con vistas a paliar la situación, no obstante, señala la sentencia que las gestiones realizadas en ese sentido no fueron suficientes, ya que el agua suministrada por el Estado durante los meses de mayo a agosto de 2009, no se adecuaba a los estándares internacionales que establecen como mínimo 7,5 litros de agua por persona por día para satisfacer el conjunto de las necesidades básicas, que incluye alimentación e higiene. Es decir, que las acciones adoptadas no fueron suficientes “para proveer a los miembros de la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecuada, lo cual los expone a riesgos y enfermedades” (caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, párr.195-196).

En otro asunto de distinto matiz a los vistos, la Corte IDH se pronunció sobre el derecho al agua de las personas privadas de libertad. Así en el caso Vélez Loors


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vs. Panamá, referente a la detención del señor Vélez Loors en Panamá, debido a la ilegalidad de su estatus migratorio, la Corte observó, entre otras cosas, que el problema de suministro de agua (y sus consecuencias sanitarias) que afectó por 15 días a la población carcelaria y en particular al demandante, quien fuera recluido en el Centro Penitenciario La Joyita, constituyen “una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas que se encuentran bajo su custodia” (Corte IDH casoVélez Loors vs. Panamá, párr. 216), pues, estos “deben adoptar medidas para velar porque las personas privadas de libertad tengan acceso a agua suficiente y salubre para atender sus necesidades individuales cotidianas, entre ellas, el consumo de agua potable cuando lo requiera, así como para su higiene persona” (caso Vélez Loors vs. Panamá, párr. 215).

En consecuencia, la Corte reconoció la vulneración del art. 5 de la CADH sobre el derecho a la integridad personal —con respecto a las obligaciones de garantizar y respetar los derechos y obligaciones contenidas en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura—, en acuerdo a la OG. No. 15 del Comité de DESC y teniendo en cuenta las prescripciones del derecho internacional humanitario y las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (caso Vélez Loors vs. Panamá, párr. 215).

En resumen, como se ha podido observar, estos precedentes, aunque limitados a determinados supuestos, aportan según sus características, nuevas fórmulas que abren el camino al planteamiento cruzado de derechos que al mismo tiempo afecten la protección del derecho al agua. De momento, como se ha podido observar, en estos el derecho al agua ha sido sujeto de ponderación por medio de reclamaciones colectivas, y ha sido relacionado en la mayoría de veces con la protección de derechos que salvaguardan la supervivencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales en virtud de la dependencia que la vida tradicional les supone con respecto a los usos de los recursos naturales. No obstante, es evidente que tal relación no es estanca, por el contrario, las decisiones aludidas ponen de relieve la conexión del acceso al agua con derechos de distinta categoría o generación, lo que hace suponer que su eficacia multidireccional permita su protección en conexión con derechos de libertad, derechos sociales, y en asocio con derechos colectivos.

Hay que tomar en cuenta que la consagración positiva de este derecho en el seno de la comunidad internacional, determina a través de vías como las expuestas, la posibilidad de mayor protección convencional contenciosa y no contenciosa (Pajin: 2004, 1181-1210), ya que, como se sabe, decisiones como estás, no solamente constituyen obligaciones inter partes sino también erga omnes12; por tanto, criterios doctrinales como los que hemos puesto de manifiesto,

12 Así se deduce de lo establecido por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), sentencia de 5 febrero de 1970, párr. 33-34.



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tienden a establecer líneas doctrinales determinantes para el entendimiento (y cumplimiento) de las obligaciones internacionales con respecto a los derechos humanos.

concLusIones

Parece incuestionable que a pesar de las dificultades que ha presentado la construcción en el ámbito de la dogmática jurídica, el derecho al agua va consolidándose como un derecho reconocido tanto en el derecho internacional como en el derecho positivo de diversos países; esto además, aun cuando su base normativa no es de derecho duro. A pesar de todo, el proceso de constatación del derecho al agua se ha visto fortalecido con la progresiva construcción de un contenido jurídico que en algunos casos es ya exigible, como hemos podido observar en los casos de Sudáfrica, India, Argentina y Colombia. Así pues, aunque no se puede desconocer que todavía se mantienen ciertas reservas, paulatinamente, las autoridades públicas avanzan hacia la aceptación de este derecho mediante su adopción normativa o bien a través de su incorporación vía jurisprudencial en el plano nacional e internacional. Este proceso, se está viendo beneficiado, sin lugar a dudas, del progresivo entendimiento de la garantía pro homine de los derechos fundamentales. De ahí que sea más que razonable considerar que los precedentes examinados aunque limitados, aportan según sus características, nuevas fórmulas que abren el camino a la protección efectiva del derecho al agua.


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La iMPLeMentación de La Protección LeGaL de Los bosques nativos en arGentina


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Clara María Minaverry*Teresa Gally **

La implementación de la protección legal de los bosques nativos en Argentina

The implementation of the legal protection of native forests in Argentina

Fecha recepción: 3 de diciembre de 2012Fecha de aprobación: 21 de marzo de 2013

ResumenEn el presente trabajo se analizará profundamente el marco legal existente respecto de la protección de los bosques en Argentina, en especial de los nativos (dictada en 2007).A su vez se analizarán las herramientas brindadas por la normativa voluntaria que podrían aplicarse a este caso.

Palabras clave: Bosques, nativos, fomento, protección, Argentina.

AbstRActAt the present study we will analyze the actual legal frame for the protection of forests in Argentina, especially natives (which was enacted in 2007).Also, we will analyze the tools given by the voluntary regulations which could be applied to this case.

Key words: Forests, native, promotion, protection, Argentina.

IntroduccIón

En el siglo pasado se ha perdido aproximadamente el setenta por ciento de los bosques nativos de Argentina: las zonas más afectadas fueron las provincias

* Abogada, Magíster en Derecho Ambiental y Doctoranda en Derecho, Profesora de grado y posgrado Derecho Ambiental y de Responsabilidad Social (Universidad Nacional de Luján, Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional Tecnológica, Universidad Católica Argentina), Investigadora del CONICET, [email protected].

** Ingeniera Agrónoma, Especialista en Calidad, Profesora Adjunta del Departamento de Tecnología de la Universidad Nacional de Luján y de la Universidad Nacional Tecnológica, [email protected]

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 253-278cLara María Minaverry, teresa GaLLy

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del Noroeste, los bosques chaqueños y la Selva de Yungas (en Salta, Jujuy, Tucumán y Catamarca).

Concretamente se estima que a principios del siglo pasado existían unos cien millones de hectáreas de bosques nativos, y que actualmente presenta una superficie de treinta y un millones de hectáreas de bosques nativos distribuidos mayormente entre unas seis ecoregiones: Bosques Patagónicos, Chaco Seco, Chaco Húmedo, Selva Paranaense, Yungas y Espinal, de características ecológicas, productivas y sociales muy disímiles1.

La Ley N° 26.331 de presupuestos mínimos para la protección de los bosques nativos fue dictada a finales del año 2007, pero fue reglamentada recién en Febrero de 2009.

Esta normativa incorporó un nuevo sistema de fomento que no existía con anterioridad para esta clase de bosques, lo cual permite que luego de cuatro años desde su sanción se pueda realizar un primer balance sobre su eficiencia en la práctica.

Sin embargo todavía existen provincias que no han finalizado la elaboración de su ordenamiento territorial (más allá de que el plazo se encuentra vencido desde el año 2008) a pesar de que revisten mucha importancia, porque a través del mismo se categorizan los bosques de acuerdo a su valor ambiental.

El control estatal resulta clave para que la aplicación sea exitosa, y se traduce a través de la supervisión que realizan los diferentes organismos que representan al Estado, respecto del cumplimiento de las obligaciones legales que le competen.

El sistema de monitoreo también plantea un desafío para garantizar la eficiencia del sistema de asignación y utilización de los fondos forestales, a través del diseño eficiente de determinados organismos de control.

De todas maneras existen otras cuestiones como el acceso a la información, que son claves para la aplicación de la normativa.

Estado de los bosques nativos en Argentina:

El sector forestal posee mucha importancia económica en el país.

De acuerdo a los datos obtenidos en 2002, se estima que el sector agropecuario representa el once por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) y que el sector forestal tiene el dos por ciento.

1 Información disponible en Fundacion Proyungas, www.proyungas.org.ar.



255

A su vez, dentro de este último los destinos industriales de la madera registrados son los siguientes:

• Cincuenta por ciento: Producción de pastas y papeles.• Cuarenta por ciento: Madera aserrada.• Diez por ciento: Tableros de fibras y partículas, compensados, chapas,

laminados, leña y durmientes2.

Además se estima que el sector posee gran potencialidad para lograr un mayor desarrollo en el futuro. Esto es así porque actualmente existen veinte millones de ha de suelos con aptitud forestal y cinco millones de ha no compiten con otros usos agropecuarios.

A continuación pueden apreciarse la diversa y gran cantidad de regiones forestales que se encuentran en Argentina, y respecto de las cuales se les aplica toda la normativa vigente que será analizada en el siguiente apartado.

Mapa 1Mapa de regiones forestales

2 Información disponible en Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, www.ambiente.gov.ar.

Fuente: Unidad de manejo del sistema de evaluación forestal (UMSEF)


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Las industrias se abastecen en un ochenta y cinco por ciento de los bosques cultivados, y un quince por ciento de nativos (estos últimos principalmente para aserrados y laminados). Se estima que en el futuro los bosques nativos no podrán abastecer a las industrias, y los proyectos se deberán basar necesariamente en bosques implantados3.

Mapa 2Potencialidades forestales en Argentina

Fuente: Unidad de manejo del sistema de evaluación forestal (UMSEF)

2. sItuacIón LegaL respecto de Los recursos forestaLes en argentIna:

Es importante aclarar que con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.331 de protección de bosques nativos en la República Argentina, se ha dictado diversa normativa relacionada con la protección de este recurso natural.

3 Sánchez Acosta, Martín; Vera Luis, Situación foresto-industrial de Argentina al 2005. Memorias del III Simposio Ibero-americano de gestión y economía forestal, Ubatuba, San Pablo, Brasil, 2005, página 1.



257

En primer lugar, se encuentra la Ley N° 13.273 de defensa de la riqueza forestal, siendo que el Decreto N° 710/95 aprobó su texto ordenado luego de haber sufrido diversas modificaciones. Esta normativa protege a los bosques en general, definiéndolos como toda formación leñosa natural o artificial.

En términos generales, esta ley otorga a las provincias el beneficio de poder participar en la ayuda federal afectada para obras de forestación y de reforestación, y en el régimen de crédito agrario hipotecario o especial destinado para iguales fines.

Por otro lado, también le genera obligaciones a las provincias, siendo que en principio éstas deben crear un organismo provincial de aplicación de la presente Ley, y también un fondo provincial de bosques.

Asimismo, las provincias deben aplicar el régimen federal forestal, conceder exenciones impositivas, coordinar actividades por parte de los organismos locales con la autoridad forestal federal, planes de forestación, reforestación y la explotación de bosques fiscales, provinciales o comunales.

Además, prohíbe la devastación de bosques de manera irracional, y si se llegasen a explotar los mismos deberá realizarse de conformidad con la autoridad forestal.

Luego, la Ley N° 24.688 declara de interés nacional la preservación y la conservación de los bosques nativos andino-patagónicos, y promueve su reforestación con las mismas especies.

La Ley N° 24.857 establece que toda actividad forestal así como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el régimen de la Ley N° 13.273 de defensa de la riqueza forestal, gozarán de estabilidad fiscal por el término de treinta años contados a partir de la fecha de aprobación del proyecto respectivo.

La Ley N° 25.080 afirma que debe instituirse un régimen de promoción para las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos forestales, y en las ampliaciones de los bosques existentes. Además, menciona que podrán ser beneficiarios de dicho régimen, las personas físicas o jurídicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley.

Luego, la Ley N° 25.509 manifiesta que debe establecerse un régimen en donde exista un derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros, por parte de los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura.

Por último, el Decreto N° 1.332/2002 crea el Programa Social de Bosques (PROSOBO), y su Reglamento y organización de acuerdo a la Resolución N°


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613/2007 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la República Argentina:

“El Programa está dirigido a favorecer a comunidades rurales concentradas y dispersas, contribuyendo a evitar su desarraigo, y asegurando la sustentabilidad de las actividades que promueve, mediante la autogestión, la organización y la participación comunitaria”4.

Asimismo, es importante destacar que en la Constitución Nacional se establece que los tratados internacionales que se aprueben de acuerdo al artículo 75 inciso 22, tienen jerarquía superior a las leyes. Asimismo, se han incorporado a este artículo tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional (funcionando de manera complementaria). En el caso particular de la República Argentina, ésta ha suscrito dos tratados internacionales que se relacionan con la temática del presente análisis, que son el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Convención sobre Cambio Climático, que son obligaciones reales para este país.

En otro orden de ideas, tal como lo establece el investigador Guillermo Donoso:

“Los bosques nativos del sur de Chile proveen de importantes servicios ecosistémicos, tales como la biodiversidad, protección de cuencas, captura de carbono, regulación del clima, producción de agua (cantidad y calidad).” … “… bajo un escenario de cambio climático global, el abastecimiento de agua en cantidad y calidad se convierte en una de las principales funciones ecosistémicas de los bosques. Sin embargo, se han realizado escasas investigaciones sobre el impacto que representa el cambio de coberturas vegetales sobre el rendimiento hídrico al nivel de pequeñas y/o grandes cuencas y, en general, estos se han realizado principalmente en Estados Unidos y Europa”5.

Por lo tanto es fundamental que se tome conciencia que también, al cuidar los recursos forestales, y especialmente los bosques nativos, estamos preservando y generando más recursos hídricos.

Toda la normativa anterior indudablemente sentó las bases para el dictado de la Ley N° 26.331 publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 26 de Diciembre de 2007, y que ha entrado en vigencia a partir del día 4 de Enero de 2008. Esta normativa significó un gran avance en la protección mínima de este recurso natural que anteriormente se encontraba amenazado y dañado,

4 Información disponible en Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible, www.ambiente.gov.ar.5 Donoso, Guillermo, “Valoración de los servicios ecosistémicos”, en Revista Ambiente y Desarrollo de

CIPMA, Volumen XX / N° 3 – Volumen XXI / N° 1, Santiago de Chile, Chile, 2004, página 96.



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debido a que es la primera ley para la protección de los bosques nativos que se dictó en la República Argentina.

La estructura de la presente normativa se encuentra plasmada en cuarenta y cuatro artículos y un Anexo, por lo que puede considerarse con una extensión adecuada.

3. hIpótesIs

Desde la sanción de la primera ley para la protección de los bosques nativos en Argentina se han producido algunos inconvenientes en la aplicación práctica de la norma (obligatoria y voluntaria), los cuales se vinculan con diversas áreas y que podrían ser superadas.

4. metodoLogía

Las etapas metodológicas serán divididas en tres partes:

Fase exploratoria:

Se recopiló toda la normativa y la jurisprudencia nacional vigente vinculada con la protección de los recursos forestales en Argentina.

Fase descriptiva:

La información recogida en la etapa anterior fue clasificada y categorizada, a fin de facilitar su análisis en una etapa posterior.

De ello obtendremos información relevante para caracterizar cada una de estas variables así como para medir dos indicadores que fueron seleccionados, los cuales se desarrollarán más adelante.

Fase analítica:

El análisis de los documentos vinculantes y no vinculantes recogidos en la fase exploratoria tiene por objeto poder detectar fortalezas y debilidades, para luego realizar algunos aportes tendientes a mejorar la situación.

Desde el punto de vista metodológico se utilizará el método de observación documental y, desde el punto de vista cuantitativo se analizarán específicamente cuadros y proyecciones estadísticas realizadas por organizaciones y organismos especializados del ámbito nacional e internacional, lo cual nos dará certidumbre respecto de la autoridad de la fuente.


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5. La eLaboracIón de Los ordenamIentos terrItorIaLes:

Es importante manifestar, que tal como esta nueva ley establece beneficios y avances en la protección de los bosques nativos en la República Argentina, la misma genera nuevas obligaciones para las diferentes jurisdicciones (provincias y municipios).

Específicamente, en su artículo sexto afirma que se otorga un plazo de un año a partir de la sanción de la Ley, para que cada jurisdicción realice un ordenamiento de los bosques nativos existentes en su territorio, de acuerdo a los criterios de sustentabilidad que figuran en el Anexo. La Autoridad Nacional brindará la asistencia técnica, económica y financiera para poder materializar esta obligación.

Cabe aclarar que en el tiempo que transcurra entre la confección del ordenamiento de los bosques nativos y de la sanción de la Ley, no pueden autorizarse desmontes.

Por otro lado, en el artículo noveno se fijan tres categorías de conservación, que deben tomarse en cuenta por todas las jurisdicciones al momento de realizar el ordenamiento de los bosques mencionados.

La Categoría I (rojo), se refiere a los sectores de bosques de máxima conservación que de ninguna manera deben transformarse. En esta sección quedarían incluidas las reservas que poseen un valor biológico sobresaliente, y que pueden utilizarse para realizar tareas de investigación científica.

La Categoría II (amarillo) son los sectores de mediano valor de conservación, que con una adecuada restauración podrían ser utilizados como lugares turísticos, de recolección de recursos y también de investigación científica.

En último lugar la Categoría III (verde), son los sectores de bajo valor de conservación que pueden transformarse parcialmente o en su totalidad, siempre siguiendo los criterios establecidos por la normativa de análisis.

Por otra parte, se debe avanzar y definir adecuadamente quién será la autoridad de aplicación de la Ley de Protección de los Bosques Nativos6.

6 Minaverry, Clara, La ley para protección de bosques nativos en la República Argentina, III Congreso Chileno de Derecho Forestal – Ambiental, Facultades de Ciencias Forestales y Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Valdivia y Corporación Nacional Forestal (CONAF), Valdivia, Chile, 19 y 20 de Noviembre de 2008, páginas 4 y 5.



261

Actualmente veinte de veintitrés provincias argentinas han finalizado su ordenamiento territorial; sin embargo, una de las Provincias más importantes, la de Buenos Aires, todavía no lo han terminado, a pesar de haber realizado diversas Audiencias Públicas y haber avanzado en la elaboración de diversos proyectos de ley7.

Esto es fundamental, porque las Provincias que todavía no han finalizado con este documento sus propietarios no pueden acceder al sistema de fomento analizado, dificultando la protección de los recursos forestales.

Por su parte, las Provincias que elaboren y aprueben por ley el ordenamiento territorial de sus bosques nativos, recibirán anualmente fondos para compensar a los titulares de las tierras que conserven los bosques nativos, a través de un aporte no reintegrable que se abonará por hectárea.

Otra temática central de la presente normativa es la relativa a la instrumentación de los desmontes en las diferentes jurisdicciones, que es de mucha importancia para las autoridades de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.

La regla general que se establece en la ley es la de que todo desmonte o manejo sostenible de bosques nativos, requerirá necesariamente autorización de la Autoridad Nacional de la jurisdicción a la que corresponda.

Además, se manifiesta que de ninguna manera podrán autorizarse desmontes de bosques nativos correspondientes a las categorías I y II, al igual que la quema a cielo abierto de los residuos derivados de los desmontes.

Sin embargo, se deja abierta la posibilidad para que las personas físicas y jurídicas soliciten autorización para realizar un manejo sostenible de bosques nativos de las categorías I y II. Sin embargo, éstos deberán sujetar su actividad a un Plan de Manejo Sostenible de Bosques Nativos.

También los que soliciten autorización para realizar desmontes de bosques nativos ubicados en la categoría III, deberán adecuar su actividad a un Plan de Aprovechamiento del cambio de uso del suelo.

Asimismo, la Ley de Protección de Bosques Nativos incorpora algunos instrumentos administrativos de política ambiental, que colaboran para lograr una mayor preservación de los bosques nativos.

7 Información disponible en Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, www.ambiente.gov.ar.


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El primero es el instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental, siendo que representa un ejercicio de predicción y prevención de una incidencia no deseada en el ambiente, y por ende, en la sociedad de una acción futura llevada a cabo a través de un procedimiento jurídico y administrativo. Es un proceso destinado a mejorar el sistema de toma de decisiones, sobre la base de considerar si los proyectos, programas o políticas pretendidos, resultan ambientalmente sustentables8.

El procedimiento abarca desde la presentación de un proyecto por su proponente hasta la declaración, por parte de la autoridad ambiental, de los impactos ambientales de la actividad propuesta.

Luego, otra herramienta muy novedosa que ha sido incorporada por la presente normativa es la de la Audiencia Pública. Esta consiste en la realización de oportunidades de encuentro entre ciudadanos, y quienes tienen la responsabilidad de tomar decisiones. Su finalidad es que las personas se involucren de manera directa, en aquellas decisiones susceptibles de afectarlas. Esta institución es de carácter no vinculante9.

Actualmente, las Provincias en donde se han finalizado los ordenamientos territoriales son:

8 Martínez, Adriana Norma; Rosenfeld, Adriana, “Guía temática de Derecho Ambiental”, Carrera de Licenciatura en Información Ambiental, asignatura Derecho Ambiental, publicación digital en la página web de la Universidad Nacional de Luján, www.unlu.edu.ar, 2008, (8.12.2012).

9 Martínez, Adriana Norma; Rosenfeld, Adriana, “Guía temática de Derecho Ambiental”, Carrera de Licenciatura en Información Ambiental, asignatura Derecho Ambiental, publicación digital en la página web de la Universidad Nacional de Luján, www.unlu.edu.ar, 2008, (8.12.2012).

• Catamarca• Chaco• Chubut• Córdoba• Corrientes• Formosa• Jujuy• La Pampa• Mendoza• Misiones• Neuquén

• Río Negro• Salta• San Juan• San Luis• Santa Cruz• Santa Fe• Santiago del Estero• Tierra del Fuego• Tucumán



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Mapa 3

Luego las tres Provincias faltantes son:

• Buenos Aires• La Rioja• Entre Ríos

Sin embargo, a pesar de que la mayoría de las Provincias ya han finalizado con la elaboración de sus ordenamientos territoriales, se debe destacar que ha surgido otra dificultad en la aplicación práctica de la normativa.

Fuente: Blog de Geografía Argentina


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Esta ha consistido en que se han realizado diversas presentaciones judiciales solicitando y habiéndose otorgado medidas cautelares, principalmente como consecuencia de incumplimientos en relación con la elaboración de los ordenamientos territoriales.

Algunos de estos casos son los que se detallan a continuación:

Cuadro 1:

Provincia Medida cautelar Situación actual

Salta

Fallo: Dino Salas solicitaron y se decretó la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta de las

autorizaciones otorgadas para desmontes.

La Corte Suprema devolvió la causa la Provincia, porque

consideró que le correspondía por el dominio originario de sus

recursos naturales2. Actualmente se está esperando que se resuelva

la cuestión de fondo.

Jujuy

El recurso fue presentado por comunidades y

pequeños productores de Palma Solda, y

solicitaron suspender desmontes, e informaron

sobre irregularidades en la confección del

ordenamiento territorial.

En Junio de 2012 se ha revocado la cautelar y se está esperando que se resuelva la cuestión de

fondo.

Corrientes

El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Corrientes confirmó la nulidad del decreto 1439/09 que empleó

para aprobar un plan de Ordenamiento de los

Bosques Nativos viciado y que atendía a intereses

particulares.

El Tribunal consideró que el ordenamiento territorial no

respondía al estado de derecho, no había sido construido con la participación de los actores

interesados, no tenía adecuados fundamentos técnicos y

hasta había desoído diversas instituciones convocadas en su

confección.

Fuente: Elaboración propia

6. acceso a La InformacIón

El derecho de acceso a la información pública es la prerrogativa que tiene toda persona de solicitar y obtener, en tiempo y forma adecuado, información que sea considerada de carácter público y que se encuentre en poder del Estado.



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Esto surge del artículo 124 de la Constitución Nacional Argentina: Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

La necesidad de contar con información confiable, consistente, oportuna y de calidad es esencial para el proceso regulatorio. Uno de los lineamientos más básicos, aunque no siempre entendido, es la necesidad de mejorar el acceso a la información, dado que los marcos regulatorios que sólo se basan en abstracciones teóricas no pueden superar el problema básico de asimetría de información que la práctica rotundamente se encarga de enrostrar una y otra vez10.

Es importante destacar que los países que están en la peor situación en cuanto a índices de “calidad de vida” son también los de peor situación en términos de la cantidad y la calidad de información, de la habilidad de procesamiento de información, de la “inteligencia” en el sentido psicológico, y, consecuentemente, de la ignorancia y la incertidumbre11.

Toda la información debería estar disponible en Internet y periódicamente debería darse a conocer en los principales medios de difusión (escritos, orales y televisivos) una síntesis de la misma, incluyendo la mención de la disponibilidad de más datos en el sitio web correspondiente12.

Actualmente la normativa vigente que debe ser tenida en cuenta para aplicarse al sistema de fomento analizado en el presente trabajo es la que se describe a continuación:

10 Hantke-Domas; Michael; Jouravlev, Andrei, “Lineamientos de política pública para el sector de agua y saneamiento”, Colección documentos de proyectos, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), publicación digital en la página web de la CEPAL, www.cepal.org/publicaciones, Santiago de Chile, 2011 (8.12.2012), página 31.

11 Klitgaard, Robert. Controlando la corrupción, La Paz, Bolivia, Fundación Hanns Seidel, Editorial Quipos SRL, 2° edición en castellano, Depósito Legal: 4-1-571-90, 1992, páginas 248 y 249.

12 Ordoqui Urcelay, María Begoña, “Servicios de agua potable y alcantarillado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina: factores determinantes de la sustentabilidad y el desempeño”, Serie Recursos naturales e infraestructura, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), publicación digital en la página web de la CEPAL, www.cepal.org/publicaciones, ISSN: 1680-9025, Santiago de Chile, 2007, (8.12.2012), página 65.


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Cuadro 2

Fuente legal Ley 25.831 Ley 104

Período de tiempo

2003Reformada en 1998, 2004

y 2007 (que fue recién reglamentada)

Ámbito espacial

Nacional CABA

Derecho otorgado

Acceso información ambiental (pública y privada).

Plazo: 30 días hábiles desde la presentación.

Acceso información ambiental (pública y privada). Plazo 10 días hábiles + 10 adicionales.

Instancia de apelación

Si existe: obstrucción, falsedad, ocultamiento, falta de respuesta

en el plazo establecido o la denegatoria injustificada a

brindar la información solicitada, y todo acto u omisión que, sin

causa justificada, afecte el regular ejercicio del derecho que esta ley.

Si una vez cumplido el plazo, la demanda de información no se hubiera satisfecho o si la respuesta a la requisitoria

hubiere sido ambigua o parcial, se considera que existe

negativa en brindarla.

Mecanismo institucional

acceso información

Quedará habilitada una vía judicial directa, de carácter

sumarísima ante los tribunales competentes

Queda habilitada la acción de amparo ante el fuero

contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.

Fuente: Elaboración propia.

Cabe destacar que la Ley Nº 25.831 es una norma de presupuestos mínimos ambientales13, por lo que es esperable que las provincias dicten su normativa provincial a los fines de cumplir con el artículo 41 de la Constitución Nacional.

13 Ley Nº 25.675, artículo 6: Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.



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Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Sin embargo al día de la fecha esta norma no fue reglamentada, lo cual dificulta su aplicación.

Actualmente existe el Decreto Nº 11.720/03 que se denomina como “reglamentario” de la Ley Nº 25.831 en donde se aprobaron los Reglamentos Generales de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional, para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, para la Elaboración Participativa de Normas, del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional y de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los servicios públicos, los formularios de inscripciones, registro y presentación de opiniones y propuestas. Además se estableció el acceso libre y gratuito vía Internet a la edición diaria del Boletín Oficial de la República Argentina.

La primera limitación la encontramos al haberse dictado la norma con la estructura de una ley de presupuestos mínimos, la cual debe ser necesariamente complementada por cada provincia. Esta clase de normas siempre resulta tener parámetros y conceptos muy generales y amplios, por lo que constituyen un primer paso en relación con el avance de esta temática, pero indudablemente no resulta ser suficiente para que se logre un resultado exitoso, ya que le faltan herramientas y procesos.

Para el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 104), puede definirse como una norma muy corta y escueta, lo cual puede justificarse en el hecho de que fue dictada antes de que exista la norma de presupuestos mínimos ambientales.

Además es importante destacar que Argentina actualmente no cuenta con una ley nacional para el acceso a la información pública.

Desde el año 2009 se han presentado ante el Congreso Nacional diversos proyectos de ley, pero hasta la actualidad ninguno ha prosperado pudiendo llenar esta laguna jurídica. Catorce, en la Cámara de Diputados y seis, en la Cámara de Senadores. La mitad de los proyectos se presentaron en 2009 y la otra mitad, en lo poco que va de 2010, un dato que revela el interés de los legisladores en sancionarlo14.

14 Información disponible en Asociación por los derecho civiles, www.adc.org.ar.


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La escasa capacidad y la falta de conciencia sobre el problema impiden a los ciudadanos y a las organizaciones no gubernamentales de muchos países exigir un cambio15.

7. eL actuaL sIstema de fomento

La Ley de Protección de los Bosques Nativos (artículos 30 y 31), estableció la creación del Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos, con el objeto de compensar a las jurisdicciones que conservan los bosques nativos, por los servicios ambientales que éstos brindan.

El Fondo estará integrado por:

a) Las partidas presupuestarias que le sean anualmente asignadas a fin de dar cumplimiento a la presente ley, las que no podrán ser inferiores al cero coma tres por ciento del presupuesto nacional;

b) El dos por ciento del total de las retenciones a las exportaciones de productos primarios y secundarios provenientes de la agricultura, ganadería y sector forestal correspondientes al año anterior del ejercicio en consideración;

c) Los préstamos y/o subsidios que específicamente sean otorgados por Organismos Nacionales e Internacionales;

d) Donaciones y legados;

e) Todo otro aporte destinado al cumplimiento de programas a cargo del Fondo;

f) El producido de la venta de publicaciones o de otro tipo de servicios relacionados con el sector forestal;

g) Los recursos no utilizados provenientes de ejercicios anteriores.

Lo más importante es que el Fondo Nacional para la Conservación de los Bosques Nativos será distribuido anualmente entre las jurisdicciones que hayan elaborado y tengan aprobado por ley provincial su Ordenamiento de Bosques Nativos.

15 Transparency International, Informe global de la corrupción 2008. Corrupción en el sector del agua, publicación digital en la página web de Transparency International, www.transparency.org, 2008, página 4.



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La Autoridad Nacional de Aplicación juntamente con las autoridades de aplicación década una de las jurisdicciones que hayan declarado tener bosques nativos en su territorio, determinarán anualmente las sumas que corresponda pagar, teniendo en consideración para esta determinación:

a) El porcentaje de superficie de bosques nativos declarado por cada jurisdicción;

b) La relación existente en cada territorio provincial entre su superficie total y la de sus bosques nativos;

c) Las categorías de conservación declaradas, correspondiendo un mayor monto por hectárea a la categoría I que a la categoría II.

Luego, la Ley N° 26.331 (artículo 35) establece que los fondos para la protección de los bosques nativos fueron creados para la protección de bosques nativos, y serán aplicados de la siguiente manera:

a) El setenta por ciento para compensar a los titulares de las tierras en cuya superficie se conservan bosques nativos, sean públicos o privados; y

b) El treinta por ciento a la Autoridad de Aplicación de cada Jurisdicción, que lo destinará a desarrollar y mantener una red de monitoreo y sistemas de información de sus bosques nativos y a la implementación de programas de asistencia técnica y financiera, para propender a la sustentabilidad de actividades no sostenibles desarrolladas por pequeños productores y/o comunidades indígenas y/o campesinas.

La autoridad que implementa la aplicación del sistema de fomento es la Dirección Nacional de Bosques que se encuentra dentro de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Ver Cuadro 3.

Cabe destacar que en cada provincia se crearon diversas modalidades de autoridades de aplicación de las normas de protección de los bosques nativos provinciales.

Luego, antes de dictarse la Ley para la Protección de Bosques Nativos ya existía otra normativa que funcionaba con otros sistemas de fomento desde hacía mucho tiempo.

En primer lugar, la Ley N° 24.857 (estabilidad fiscal para la actividad forestal), establece que toda actividad forestal así como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el régimen de la Ley N° 13.273 (defensa de la riqueza forestal),


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gozarán de estabilidad fiscal por el término de treinta años contados a partir de la fecha de aprobación del proyecto respectivo.

Cuadro 3Organigrama de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable

(Argentina)

Fuente: Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, 2012.

A su vez, se le otorgan otros beneficios como créditos otorgados con condiciones especiales y algunos subsidios.

La Ley N° 25.080 (inversiones para bosques cultivados) instituye un régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes, del que podrán ser beneficiarias las personas físicas o jurídicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la ley. El régimen es de aplicación en las provincias que adhieran expresamente al mismo.

La Ley N° 25.509 crea el derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura.



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8. actuaL probLemátIca vIncuLada con eL sIstema de fomento de La Ley de bosques natIvos

En el mes de octubre de 2012, algunas organizaciones ambientalistas, asociaciones de productores y de la industria foresto-industrial enviaron una carta dirigida a los jefes de bloques del Congreso de la Nación.

En la misma han manifestado su preocupación frente a la insuficiente partida prevista en el proyecto de Ley de Presupuesto 2013 presentado por el Poder Ejecutivo Nacional para la conformación del Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos.

El actual Proyecto de Ley de Presupuesto asignó al fondo menos del diez por ciento de lo estipulado por la Ley de Bosques.

En este sentido, las organizaciones firmantes plantearon a los miembros del Congreso la necesidad de proveer con lo establecido por la Ley 26.331, art. 31, incisos a) y b): en donde se establece una partida no menor del cero como tres por ciento del Presupuesto Nacional, y una asignación específica del dos por ciento de las retenciones a las exportaciones de productos primarios y secundarios provenientes de la agricultura, ganadería y sector forestal, y que ocasionan severos daños a la conservación de los bosques nativos en el territorio, y deja a las provincias en una situación vulnerable en relación a su capacidad para implementar lo estipulado en la norma16.

Es interesante destacar que la participación civil ha sido siempre relevante en relación con esta Ley de protección de los bosques nativos, desde su sanción (en donde se había convocado a la ciudadanía que firme un petitorio) hasta actualmente con el seguimiento de su aplicación. Ver Cuadro 4.

Por su parte, los servicios ambientales han sido incorporados en el artículo 1 de la Ley N° 26.331 de protección de bosques nativos en Argentina:

“La presente ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos.”

16 Información disponible en Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), www.farn.org.ar.


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274

Sin embargo a lo largo del texto normativo no se toman en cuenta este concepto dentro del sistema de fomento legal de la ley. No existe un sistema de fomento puntual destinado a regular y a llevar a la práctica éste para la protección y defensa de los servicios ambientales.

9. normas voLuntarIas que coLaboran con La proteccIón de Los bosques natIvos

En Argentina se está avanzando mucho en la incorporación del concepto de “valor agregado” a los productos forestales, de hecho existen diversas políticas nacionales y provinciales que tienen esos objetivos como los que se mencionarán a continuación.

La definición que resulta clave en esta cuestión es la de “Certificación Forestal”, que ha aparecido en la década de los noventa. Esta fue definida como un instrumento que contribuye a la conservación de los bosques, pero que implica que también se realice un buen manejo de los mismos para poder disfrutar de otros beneficios ambientales y sociales que impactan en la comunidad17.

La Certificación Forestal también fue definida como una herramienta útil para estimular y verificar formalmente la utilización sostenible de recursos forestales, realizada por el propietario del predio que cumple con diversos estándares como es el caso de la “etiqueta ecológica”.

En nuestro país las entidades responsables para la formación de auditores independientes que se dediquen a dicha actividad (de acuerdo a la norma IRAM 39.803), el otorgamiento, la suspensión y la modificación de la certificación es CERFOAR, (Asociación Civil para la Administración de la Certificación de bosques en Argentina)18.

Por su parte, el Organismo Argentino de Acreditación (OAA) estableció recién en el año 2011 que los documentos y los procedimientos para la evaluación y acreditación de las entidades que podrán certificar a estas organizaciones, deberán cumplir con la norma 352 IRAM que es equivalente a la norma ISO /IEC Guía N° 65.

En síntesis, en nuestro país y con este marco legal existente hasta el momento es que algunas organizaciones se encuentran avanzando en el diseño de “Principios de manejo sustentable de los bosques”. Esto ha generado un gran

17 Minaverry, Clara; Gally, Teresa. Forest Certification updates in Argentina, 2012 IUFRO Conference Division 5 Forests Products, Estoril, Portugal, Lisboa, Portugal, 8 al 13 de Julio de 2012, página 1.

18 Ibíd., página 1



275

interés en los productores forestales debido a que tienen la intención de obtener buenas calificaciones, las cuales les permitirán competir en mercados más exigentes.

concLusIón preLImInar

Sin duda, la Ley 26.331 representa una nueva oportunidad de contribuir, desde el sector de los bosques nativos, a potenciar el desarrollo sustentable de nuestra sociedad y, por lo tanto, las instituciones del sector científico deben asumir con la máxima responsabilidad un rol activo para contribuir al logro de los objetivos establecidos por la Ley.

En este sentido puede confirmarse la hipótesis planteada, ya que a lo largo de este trabajo se ha podido demostrar que han existido inconvenientes en la aplicación práctica de la Ley de bosques nativos, los cuales corresponden a diferentes ámbitos y que deben ser atacados multisectorialmente.

Luego, la incorporación de esta norma al Presupuesto del Estado Nacional correspondiente al año 2009 y consiguientes, constituye un nuevo avance que señala el sentido de las políticas de Estado tendientes a la planificación de las actividades forestales. Esto posibilitará la elaboración de más políticas y programas nacionales de protección, conservación, recuperación y utilización sustentable de los bosques.

El concepto de servicios ambientales conforme al diseño normativo y a la aplicación práctica no está funcionando adecuadamente como herramientas protectora de los mismos. Por eso se recomendaría que esto tenga su refuerzo legal para que su protección pueda ser efectiva.

Por su parte, el incumplimiento del otorgamiento de la totalidad de los fondos para fomento genera severos daños a la conservación de los bosques nativos en el territorio. Además deja a las Provincias en una situación vulnerable en relación a su capacidad para implementar lo estipulado en la norma.

La inexistencia de la figura de los “fiscales ambientales” sumado a la existencia de un marco jurídico relativamente débil, implica una cuestión atendible para mejorar su desarrollo.

A su vez, deben intensificarse las tareas de cualquier organismo vinculado a la protección de los bosques nativos que se dedique a controlar el funcionamiento específico del sistema de fomento, y que además difunda dicha información de manera periódica.


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Además, los sistemas de fomento existentes en las normas forestales que protegen otra clase de bosques tampoco han demostrado ser más eficientes que el nuevo de bosques nativos.

Sin perjuicio del innegable progreso que significa contar con estas normas, el grado de implementación de la legislación ambiental en general es bajo. Consideramos que se requiere todavía un mayor grado de ins titucionalización y organización de estructuras de gobierno que puedan hacer frente a la interdisciplinariedad y dificultades que presentan las cuestiones ambientales19.

La difusión y apoyo a la participación civil y a la educación ambiental son siempre dos pilares que deben apuntalarse constantemente, debido a que son claramente los cimientos para el cambio a favor de mayor protección de los recursos naturales de un país.

La normativa voluntaria cumple una función muy importante en la protección de los bosques debido a que complementa el control legal vinculante, y/o subsana cualquier falla que pudiese surgir en el mismo.

Sin embargo cabe destacar que en Argentina este proceso se encuentra en un estado incipiente, y es fundamental que el mismo siga avanzando para poder brindar una protección efectiva a los recursos forestales.

19 Juan Rodrigo Walsh; Daniel Sabsay, Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, Buenos Aires, Argentina, Editorial La Ley, ISSN: 100778280 2003, pp. 67- 82.



277

bIbLIografía

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Walsh, Juan Rodrigo; Sabsay, Daniel. Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, Buenos Aires, Argentina, Editorial La Ley, 2003.

instrucciones a Los autores


279

Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias

EXTENSIÓN DEL DOCUMENTO

Entre 15 y 35 páginas a espacio sencillo en Times New Roman, letra 12.

CUERPO DEL DOCUMENTO

Sin falta debe estructurarse en tres partes fundamentales:

1. Contenido: Estructura mínima con tres subtítulos.

2. Conclusión preliminar.

3. Bibliografía: Debe dar cuenta de un panorama representativo de los expertos de la temática tratada.

Es responsabilidad del autor o los autores señalar y referenciar claramente cualquier fragmento que sea tomado de la obra de otro autor, en la construcción de su trabajo. Si no se hace así, se considerará como plagio y el trabajo será descartado para publicación.

NORMAS DE CITACIÓN

Debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1. Nombre del artículo en español e inglés

PensaMiento jurídico, no. 35, sePtieMbre-dicieMbre, boGotá, 2012, PP. 279-293instrucciones de Los autores

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2. Nombre del(os) autor(es) con un asterisco el cual indicará a pie de página la filiación del autor, en la que se indicará la formación académica y cargo o campo de desempeño en 2 o 3 líneas y el respectivo correo electrónico.

3. Resumen en español e inglés (máximo 50 palabras).4. Palabras clave en español e inglés (de 5 a 8).

5. Títulos. En todos los casos aparecerán marginados a la izquierda, con numeración según la tabla de contenido sin tabulado, respetando las siguientes normas:

a. Títulos principales en negrita, tamaño 12, Times New Roman.

b. Títulos secundarios en negrita, tamaño 10, Times New Roman.

c. Subtítulos en itálica, tamaño 10, Times New Roman.

6. Números:

a. Los números de pies de página deben aparecer como superíndices ANTES de un punto o de una coma si lo hubiese.

b. La escritura de números deberá corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeración deberá llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los números decimales se escribirán con coma (,).

Ejemplo:

1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 9,1; 10,5 o 100,0 para los decimales.

Cuando el número designe una enumeración se escribirá en letras.

Ejemplo:

En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas…

7. Notas al pie de página. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citación. Solo podrán hacer uso de uno de ellos en sus textos:

SISTEMA 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artículo se pondrá simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el año, y la(s) páginas consultadas (si es el caso), datos que irán entre



281

paréntesis. Este sistema se recomienda p. ej. para artículos de las ciencias políticas y de la filosofía.

Ejemplo:

(López Medina: 2006, 234-236)

Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de página. Basta con poner la referencia entre paréntesis (autor: año) en el texto.

Ejemplo:

(Nemogá Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)

SISTEMA 2. Se usan notas a pie de página. Las mismas deberán estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El número debe aparecer en el texto con superíndice antecediendo al signo de puntuación. Deben aparecer de la siguiente forma:

a. Cuando se refiera a un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, Bogotá, Ed. Aurora, 2002, p. 232.

b. Cuando se cite un conjunto de páginas de un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, Bogotá, Ed. Aurora, 2002, pp. 232-234.

c. Cuando se refiera a un artículo publicado en una revista científica:

Alcántara, Cynthia Hewitt, “Usos y abusos del concepto de gobernabilidad”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogotá, Unesco, 2000, pp. 5 - 56

d. Cuando se cite un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos:

Rodríguez Giavarini, Adalberto, “Hacia la integración latinoamericana”, en La Nación, agosto 30 de 2000, pp. 17-23

e. Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos:

“El congreso buscará un acuerdo para el despeje”, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 3A y 5B.


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f. Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado:

Ibíd., p. 23

g. Cuando se cite a alguien anteriormente citado, pero no inmediatamente:

Roth Deubel, Políticas Públicas, op. cit. p. 176.

h. Para otras fuentes, véase el apartado bibliográfico.

8. Elementos gráficos.

Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento gráfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se deberán tener los recaudos necesarios para su correcta interpretación. Tonos grises contrastados o utilización de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificación.

Las ilustraciones

a. Los cuadros, tablas, fotos, mapas u otros (con su respectiva numeración, escalas, títulos y/o epígrafes) podrán enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicación de cada uno de ellos. En el texto se harán las remisiones a las ilustraciones que correspondan.

b. Los símbolos incluidos deberán ser claros y estar bien diferenciados entre sí. En lo posible utilizar figuras geométricas planas.

c. En todos los casos el título y la fuente de la información aparecerá de la siguiente manera:

Ejemplo:Cuadro 1

(Centrado, tamaño 10, Times New Roman)

Algunos indicadores educativos, República Mexicana1a. Población de 6 a 14 años que asiste a la escuela

(% de la población total)(Centrado, en negrita e itálica, tamaño 10, Times New Roman)

Asisten a la escuelaAño 1990 1995 1997 1997 1997

Edad (años) Hombres Mujeres6-14 85,81 92,15 92,23 93,1 91,4

Fuente: Informe de Labores 1998-1999 de la SEP, México.



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Los mapas

a. Presentar los mapas que incluyan solamente los elementos imprescindibles, evitando que estén excesivamente recargados de dibujo o de texto.

b. En cada mapa deberá constar en un recuadro ubicado en el ángulo superior o inferior derecho, la ubicación del sector a nivel regional/providencial/ y del país.

c. Recordar que estas imágenes se imprimen en blanco y negro.

Los gráficos

a. Los gráficos y diagramas deberán tener una adecuada calidad original. Se recomienda que en todos los casos se utilice un programa de gráficos para computadora. No utilizar colores en los diagramas.

b. Definir claramente, en el caso de las tablas, las columnas y filas que encabezan los ingresos a los valores interiores de las mismas.

Tener en cuenta que no se admitirán agregados ni modificaciones

una vez iniciado el proceso de edición y posterior composición gráfica del documento.

9. Bibliografía. Toda la bibliografía citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: año), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios:

a. Cuando se refiere a un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, 1° Ed., Bogotá, Ed. Aurora, 2002.

b. Cuando se refiere a un artículo publicado en revista:

Alcántara, Cynthia Hewitt, “Usos y abusos del concepto de gobernabilidad”, en Revista internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogotá, UNESCO, 2000, pp. 4-67.

c. Cuando se cite un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos:

Rodríguez Giavarini, Adalberto, “Hacia la integración latinoamericana”, en La Nación, agosto 30 de 2000, p. 7


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d. Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos:

“El congreso buscará un acuerdo para el despeje”, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 8-12.

e. Documentos electrónicos:

Aguilera Peña, Mario, “Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953”, en Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, Publicación digital en la página web de la Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009).

f. Legislación histórica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en itálica, luego seguida de una coma, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilación normativa, y la tercera, una fuente electrónica disponible en internet.

En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itálica; luego el de los autores, en versalita; seguido el título de la obra en itálica; luego el país, la editorial y el año de la edición. Estos datos estarán separados por comas.

Ejemplo:

Constitución cubana de 1895 de Jimaguayú, en Lazcano y Mazón, Andrés y Fraga, Manuel (Eds.), Las constituciones de Cuba, Historia y texto de las constituciones de la República de Cuba, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1952, pp. --

Estatuto Real para la convocación des las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834, en Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).

Constitución de Cundinamarca de 30/03/1811, Santafé de Bogotá, Imprenta Patriótica de D. Nicolás Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.), “Constitutional Documents of Colombia 1793-1853”, en Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).



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g. Sentencias judiciales:

Ejemplo:

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-325/1996, magistrado ponente Carlos Gaviria. Disponible en (páginas de Internet, libros, etc.) (20.04.2009)

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, magistrado ponente Alejandro Bonivento, Gaceta Judicial No…., fecha…. Disponible en (página de Internet, libro, etc.) (20.04.2009)

U.S. Supreme Court, Marbury versus Madison, 5 U.S. 137 (1803), en Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009).

BVerfGE 7,198, sentencias de la Corte Constitucional Federal de la República Federal Alemana, en http://www.bundesverfassungsgerichst.de/entscheidungen.html (20.04.2009)

Nota: En el apartado bibliográfico los libros, artículos y ponencias empleadas en el artículo, deben aparecer ordenados alfabéticamente en orden ascendente según el apellido. En este listado bibliográfico no se citan las páginas consultadas, sino solo las páginas iniciales y finales de los artículos de revistas, periódicos o capítulos de una obra colectiva (de varios autores).

NORMAS GENERALES DE PRESENTACIÓN:

Al momento de presentar una postulación de un documento el autor o autores deberán completar y firmar una “carta de compromiso” en la que se declara que el artículo no ha sido publicado y que no será presentado de manera simultánea a otra revista mientras permanezca en el proceso de arbitraje.

Todos los autores deberán remitir un archivo adicional con los datos completos de su formación académica, filiación institucional, correo electrónico (institucional y personal) y listado de publicaciones recientes.

Todos los textos serán remitidos al Comité Editorial, el cual designará los árbitros especialistas que realizarán la evaluación académica de los materiales, quienes no conocerán las identidades de los autores. Una vez evaluados y aprobados los artículos, la revista se comunicará con los autores, y luego iniciará el proceso de corrección de estilo y puesta a punto del material seleccionado.



287

Instructions for citing of primary and secondary sources

EXTENSION OF THE DOCUMENT

Between 15 and 35 single-spaced pages in Times New Roman, font size 12.

STRUCTURE OF THE DOCUMENT

Without fail, the document has to be structured into three main parts:

1. Content: minimum structure with three subtitles.

2. Preliminary conclusion.

3. Bibliography: It must realize of a representative panorama of the experts of the treated subject matter.

It is responsibility of the author or authors to indicate and cite clearly any fragment that is taken from the work of another author, in the construction of his work. If it does not become like that, it will be considered a plagiarism and the work will be rejected for publication.

CITATION RULES

It must be noted the following criteria:

1. Article name in Spanish and English


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2. Name of author (s) with an asterisk that at footnotes indicates the academic affiliation of the author, the academic formation and field of study in 2 or 3 lines and the respective email.

3. Abstract in Spanish and English (maximum 50 words).

4. Keywords in Spanish and English (from 5-8).

5. Titles. In all cases, they will appear marginalized to the left, numbered according to the table of contents without tabulating, respecting the following rules:

a. Main Titles in bold, size 12, Times New Roman.

b. Secondary Titles in bold, size 10, Times New Roman.

c. Subtitles in italics, size 10, Times New Roman.

6. Numbers:

a. The numbers of the footers must appear as superscripts BEFORE a period or a comma if there are.

b. Writing numbers should correspond with Castilian standards, i.e., the numbering must bear a period (.) and comma (,) for numbers indicating thousands and millions. Meanwhile decimal numbers will be written with a comma (,).

Example:

1,000, 10,000, 100,000 or 1,000,000 for the thousands and millions. 52.7, 9.1, 10.5 for 100.0 for decimals. When the number designates an enumeration will be written in letters.

Example:

In 1990 twenty people visited the site, eight of them...

7. Footnotes. The journal offers to the authors, two alternative citation systems. They must use only one of them in their writings:

SYSTEM 1. When citing an author or document in the body of the article will write simply the author’s name, followed by a colon, the



289

year, and page(s) consulted (if it is the case), these data will appear into brackets. This system is recommended for example for articles of political sciences and philosophy.

Example:

(López Medina: 2006, 234-236)

When citing two authors, it does not require a footnote. Simply put the reference in parentheses (author: year) in the text.

Example:

(Nemogá Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)

SYSTEM 2. They use footnotes. They will be consecutively numbered (1, 2, 3, etc.). The number must appear in the text with superscript before the punctuation. Should appear as follows:

a. When referring to a book:

Deubel Roth, André-Noël. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogotá, Ed Aurora, 2002, p. 232.

b. When referencing a set of pages of a book:

Deubel Roth, André-Noël. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogotá, Ed Aurora, 2002, p. 232-234.

c. When referring to an article published in a scientific journal:

Alcantara, Cynthia Hewitt, “Uses and abuses of the concept of governance”, in International Social Science Journal, No. 155, Bogotá, UNESCO, 2000, p. 5-56

d. When citing an article (opinion column) published in newspapers:

Giavarini Rodriguez, Adalberto, “Towards Latin American integration,” in The Nation, August 30, 2000, p. 17-23

e. When citing an article (type news) published in newspapers:

“Congress will seek a clearance agreement” in Vanguardia Liberal, June 21, 2002, p. 3A and 5B.


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f. When citing someone immediately quoted above:

Ibid., P. 23

g. When citing someone previously mentioned, but not immediately:

Roth Deubel, Public Policy, op. cit. p. 176.

h. For other sources, see bibliography.

8. Graphic elements.

Keep in mind that the inside is printed in black and white, so for the graphic elements (illustrations, maps, charts, tables, etc...) must take reasonable steps to correct interpretation. Gray tones contrasted or utilization of striped or dotted that allow a clear reading or identification.

The illustrations

a. The charts, tables, photos, maps or other (with their respective numbers, scales, titles and / or epigraphs) may be sent separately, indicating in the text the location of each of them. In the text, references will be made to the illustrations that correspond.

b. The symbols should be clear and distinct from each other. In the possible, the author(s) have to use plane geometric figures.

c. In all cases the title and source of the information must appears as follows:

Example:Table 1

(Centered, size 10, Times New Roman)

Some education indicators, Mexico Population 6-14 years attending school

(% of total population)(Centered, bold and italic, size 10, Times New Roman)

Attending school

Year 1990 1995 1997 1997 1997

Age (years) Men Women

6-14 85,81 92,15 92,23 93,1 91,4

Source: Report of Work 1998-1999 SEP, Mexico



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The maps

a. Presenting maps that include only the essentials elements. Avoiding maps excessively loaded of drawing or text.

b. In each map must be recorded in a box located in the upper or lower right, the location of the sector at regional/province and country level.

c. Remembering that these images will be printed in black and white.

The graphics

a. Graphs and diagrams must have an adequate original quality. It is recommended that in all cases the author uses a computer graphics program. Do not use colors in the diagrams.

b. Defining clearly, in the case of tables, columns and rows that head up the income to the interior values of the same ones.

Note that neither attachés nor modifications will be allowed once initiated the process of edition and following graphical composition of the document.

9. Bibliography.

All references cited in the text using system 1 (author: year), or system 2 must be referenced the end of the article, respecting the following criteria:

a. When referring to a book:

Deubel Roth, André-Noël. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogotá, Ed Aurora, 2002, p. 232.

b. When referencing a set of pages of a book:

Deubel Roth, André-Noël. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogotá, Ed Aurora, 2002, p. 232-234.

c. When referring to an article published in a scientific journal:

Alcantara, Cynthia Hewitt, “Uses and abuses of the concept of governance”, in International Social Science Journal, No. 155, Bogotá, UNESCO, 2000, p. 5-56


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d. When citing an article (opinion column) published in newspapers:

Giavarini Rodriguez, Adalberto, “Towards Latin American integration,” in The Nation, August 30, 2000, p. 17-23

e. When citing an article (type news) published in newspapers:

“Congress will seek a clearance agreement” in Vanguardia Liberal, June 21, 2002, p. 3A and 5B.

f. Electronic documents:

Aguilera Pena, Mario, “For the first time, women had the right to vote in 1953”, Journal Credential History, Ed 163 2003 digital publication on the website of the Luis Angel Arango Library of the Republic Bank, Bogotá, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009).

g. Historical legislation (primary sources): The author must first write the name of the norm in italics, followed by a comma then the source where it is, existing 3 options. The first, book. The second, a normative gazette or other normative compilation. And the third, an electronic source available in the internet.

In case of a book, first the author must write the name of the norm in italics, then the authors, in small capitals, followed by the title of the work in italics, then the country, publisher and year of publication. These data are separated by commas.

Example:

Constitution of Cuba of 1895 of Jimaguayú in LAZCANO And MAZON, ANDREW AND Fraga, MANUEL (Eds.), The Constitutions of Cuba, History and Text of the Constitutions of the Republic of Cuba, Madrid, Editions Hispanic Culture, 1952, p. –

Royal Charter for the convening of the General Cortes of the Kingdom, sent obey by SM Queen Governor on the 10th instant, 1834, in Madrid Gazette, No. 55 of April 16, 1834, p. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04 2009).

Constitution of Cundinamarca 30.03.1811, Bogota, Printing Patriotic D. Nicholas Calvo and Quijano, 1811. Location: Luis Angel Arango Library of the Republic Bank, Bogota, Room of Rare Books and Manuscripts. Ed By: Marquardt, Bernd (Ed.), “Constitutional Documents of Colombia from 1793



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to 1853”, in Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http :/ / modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).

h. Judicial sentence:

Example:

Constitutional Court of Colombia, Sentence T-325/1996, judge rapporteur, Carlos Gaviria. Available in (websites, books, etc...) (20.04.2009)

Supreme Court, Civil Chamber, judge rapporteur Alejandro Bonivento Judicial Gazette.... No, date.... Available in (website, book, etc...) (20.04.2009)

U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), in Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009).

BVerfGE 7,198, Sentence of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany, in http://www.bundesverfassungsgerichst.de/entscheidungen.html (20.04.2009)

Note: In the bibliographical section the books, articles and papers used in the article must appear in ascending alphabetical order by last name. This list does not name the pages consulted; only the initial and final pages of articles from magazines, newspapers or chapters of a collective work (various authors).

GENERAL RULES OF SUBMISSION:

At the time of presenting a postulation of a document, the author must complete and sign a “letter of commitment” in which he declares that the article has not been published and will not be simultaneously submitted to another journal while it is in the arbitration process.

All authors must send an additional file with full details of their academic formation, institutional affiliation, email (personal and institutional) and list of recent publications.

All text will be send to the Editorial Committee, which will appoint the arbitrators specialists, who will evaluate the academic materials, the arbitrators will not know the identities of the authors. Once reviewed and approved the articles, the journal will contact the authors, and then begins the process of proofreading and tuning of the selected material.


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