Plagio Constitucional: Sentencias Respectivas Constitucionales de Peru y de Colombia
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{{ COMIENZA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERÚ: págs. 1‐ 58}}
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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116‐2009‐AA.html
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EXP. N.º 03116‐2009‐PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen que se agregan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Cementos Lima S.A. contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 258, su fecha 17 de junio de 2008, que confirmando la apelada declara improcedente, in límine, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de enero de 2008 la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), solicitando que se declare inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º 017‐2007‐EF, modificadas por los Decretos Supremos N.os
091‐2007‐EF y 105‐2007‐EF, para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; y que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda importación con cargo a las sub‐partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem del 12%.
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Alega que la modificación de la tasa de los derechos arancelarios de las sub‐partidas nacionales referidas vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 22 de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por considerar que el proceso de acción popular constituye la vía procesal específica, igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 13 de mayo de 2008, el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas se apersona al proceso y, con fecha 23 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que el decreto supremo cuestionado no vulnera los derechos alegados por la demandante.
La Sala Superior competente confirmó la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
§.1. Procedencia de la demanda
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1. Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que debe recurrirse al proceso de acción popular por constituir la vía procesal específica, igualmente satisfactoria, para ventilar la pretensión, y, por otro, que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
En buena cuenta, corresponde determinar si existe otro proceso judicial para resolver la controversia planteada, y si éste es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo para defender y proteger los derechos constitucionales que se alegan como vulnerados.
2. Sobre el particular, este Tribunal estima que en el presente caso no cabía rechazar in límine la demanda sino admitirla a trámite con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF ha afectado los derechos de la demandante a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
Ello debido a que el artículo 3.º del Código Procesal Constitucional prevé que en el proceso de amparo se pueda demandar la inaplicación de una norma legal de carácter autoaplicativa, como sucede en el caso de autos. Además, por la trascendencia de la controversia planteada el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolverla, porque la dilucidación de la controversia no requiere la actuación de medios probatorios complejos.
3. Teniendo presente ello, este Tribunal estima oportuno precisar, de manera enunciativa y no taxativa, en qué casos un indebido rechazo liminar de la
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demanda no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe ingresarse a evaluar el fondo de la controversia. Así, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los procesos constitucionales, este Tribunal considera que existen determinados supuestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda, resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada, que son los siguientes:
a. Cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos.
b. Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada.
c. Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarado de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarado por la jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de cosas inconstitucionales.
d. Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado como lesiva la acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado vía control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos supuestos (juicio de relevancia) para su inaplicación.
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4. Precisados tales supuestos, este Tribunal estima que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite. No obstante ello, y en atención a lo establecido en el punto b) del fundamento precedente, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.
§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia
5. La Sociedad demandante pretende que se declare inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que toda importación con cargo a las sub‐partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%.
Sostiene que el artículo referido vulnera su derecho a la libertad de empresa porque no la estimula y maximiza y porque la rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, como es su caso, será más baja, afectándose de este modo la libre competencia.
Asimismo, señala que el artículo referido lesiona su derecho a la igualdad ante la ley, debido a que arbitrariamente establece un tratamiento diferenciado que
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resulta erróneo e inútil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en la economía, pues genera la contracción de la demanda del cemento producido en el Perú.
Además, alega que el artículo referido constituye una desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, pues discrimina a las sub‐partidas nacionales correspondientes al cemento con relación a otras sub‐partidas nacionales, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en determinar si el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF vulnera los derechos a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación, así como la libre competencia y el principio‐derecho a la igualdad ante la ley.
§.3. Análisis de la controversia
§.3.1. Libertad de empresa
7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60.º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y de sustento de la economía nacional.
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8. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58.º y 59.º de la Constitución.
Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61.º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
9. De este modo, cuando el artículo 59.° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.
En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de
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igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa.
10. Teniendo presente lo señalado, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.° 03330‐2004‐AA/TC, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación de empresa que tiene derecho la demandante, pues ésta ya es una empresa constituida (sociedad anónima) que tiene por objeto social la fabricación de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial.
b. En segundo término, el artículo cuestionado no incide directa ni indirectamente en la libertad de organización de la empresa, ya sea interna o externa, pues no le impone la variación del objeto social elegido, ni le ordena el cambio de nombre, domicilio, o tipo de sociedad. Tampoco el artículo cuestionado le impone a la demandante una política de precios, créditos, seguros y contratación de personal para fabricar cemento, cal y yeso, ni el modo de realización de su actividad económica.
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En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
c. En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce la afectación de la libre competencia, este alegato será desarrollado in extenso en el fundamento 15.
d. Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime conveniente o salir del mercado. Es decir, que el artículo cuestionado no impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente realizando su actividad económica.
11. Por estas razones, el Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.
§.3.2. Libre competencia
12. Un aspecto fundamental de una economía social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedaría vacío de contenido el derecho a la libertad de empresa.
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Por ello el artículo 61.° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios.
13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción.
Ello debido a que la Constitución en sus artículos 61.º y 65.º, asume la posición de que la libre competencia junto con el derecho a la información, promueven de la mejor manera la satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de bienes y servicios.
14. En este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.º 00018‐2003‐AI/TC ha precisado que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos:
a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso de agentes económicos al mercado.
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b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es decir, la libertad de actuación dentro del mercado.
c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).
15. Pues bien, teniendo presente el contenido y los presupuestos que configuran la libre competencia, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF no contraviene el artículo 61.º de la Constitución, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, el artículo cuestionado no establece una prohibición a las empresas fabricantes de cemento para que sigan desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en que se desarrollan.
Asimismo, tampoco prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos puedan acceder al mercado de la fabricación del cemento, ni establece condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al mercado.
b. En segundo término, el artículo cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que se dedican a la fabricación de cemento, pues no les impone la obligación de invertir por una parte ni la prohibición de invertir por otra. En igual sentido, debe tenerse presente que el artículo cuestionado no elimina ni controla la libertad de formación de los precios en el mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre competencia.
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c. En tercer término, el sentido normativo del artículo cuestionado no produce que el mercado libre, competitivo y transparente de fabricación del cemento se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que no incide directa o indirectamente en la libertad de acción y elección de los consumidores ni elimina la oferta y la demanda del mercado de cemento.
d. Finalmente, porque en autos no se encuentra demostrado que el artículo cuestionado produzca efectos anticompetitivos en el mercado del cemento, pues el acceso a este mercado se encuentra abierto a cualquier agente económico y porque las relaciones comerciales en este mercado no han sido obstruidas.
Asimismo, porque no existen indicios razonables que pongan en evidencia que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento nacional hayan disminuido como consecuencia directa e inmediata del artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, ni que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento importado hayan incrementado como consecuencia directa e inmediata del artículo cuestionado. En buena cuenta no afecta el comercio del cemento ni lo restringe.
16. Por todas estas razones, este Tribunal considera que artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF no contraviene la libre competencia.
§.3.3. Igualdad ante la ley
17. En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, debe recordarse que el inciso 2), del artículo 2.º de la Constitución dispone que toda persona tiene
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derecho a la igualdad ante la ley. De este modo, la Constitución reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho iguales deban ser aplicadas las mismas consecuencias jurídicas.
18. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60º y 63º de la Constitución, en tanto señalan que la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” y que la “inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”.
19. Ahora bien, para que el juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un término suficiente y adecuado de comparación a partir del cual proceder a aplicar el canon de igualdad.
20. Teniendo presente ello, este Tribunal considera oportuno abordar cual es la finalidad constitucional de los aranceles en nuestra economía social de mercado, toda vez que el tema controvertido en el presente caso es la regulación de la tarifa arancelaria de las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
Al respecto, este Tribunal considera que los aranceles como todo tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la realización del deber de contribuir con el gasto público, pero a su vez, en materia económica tiene una finalidad de
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promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio exterior.
Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.
21. En sentido similar, debemos señalar que en los Lineamientos de Política Arancelaria aprobados por la Resolución Ministerial N.º 005‐2006‐EF‐15, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2006, se destaca que una decisión de política arancelaria debe considerar, entre otros elementos, el balance entre el eventual impacto efectivo sobre producción, empleo o recaudación versus aquél sobre la eficiencia en la asignación de recursos y el bienestar de la población.
Por ello, se señala en los lineamientos referidos que desde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite una mayor satisfacción del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las economías de la competencia internacional, beneficiando sólo a algunos sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos productivos.
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22. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es el mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo 63º de la Constitución, la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación, a menos que otro país o países adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional.
23. En este contexto, debe señalarse que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no persigue favorecer la producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales.
24. Ello no quiere decir que el Presidente de la República, se encuentre impedido de reducir las tarifas arancelarias, por el contrario, constitucionalmente tiene la facultad de regular mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (artículo 118º, inciso 20) de la Constitución); sin embargo, dicha regulación no puede afectar el principio de igualdad en materia económica ni desproteger a la inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub‐partidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la reducción a 0% de las tarifas arancelarias de las sub‐partidas nacionales mencionadas, en
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realidad, constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima.
25. En sentido similar, debe señalarse que no se encuentra demostrado que la medida de reducción de las tarifas arancelarias de las sub‐partidas nacionales mencionadas persiga una finalidad constitucional legítima, pues si bien en los considerandos del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF se señala que dicha medida tiene por objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía, en autos no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo. Y es que, no sólo basta invocar o alegar una finalidad constitucional legítima para justificar la medida de tratamiento diferenciado, sino que también, en algunos casos, es necesario demostrar que efectivamente la medida persigue lograr dicha finalidad, supuesto que no sucede en el caso de autos.
26. De otra parte, debe precisarse que con el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, en lo que respecta a las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, se ha beneficiado la importación del cemento, la cual no constituye una actividad económica discriminada o marginada ni un mercado que se halle en circunstancias de debilidad manifiesta que exija medidas de protección especial, como la establecida en el artículo referido.
Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub‐partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera.
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27. En este orden de ideas, resulta válido concluir que en virtud del control difuso reconocido en el artículo 138.° y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene que declararse inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, en lo que respecta a las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
En igual sentido, este Tribunal considera necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo propio de las sentencias de los procesos constitucionales de la libertad, tiene que reponerse las cosas al estado anterior a la violación del derecho a la igualdad producida por la modificación arbitraria de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios de las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás. Como consecuencia de ello, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, por ser éste el estado anterior a la violación.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley.
2. INAPLICABLE el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF
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establecidas en el Decreto Supremo N.º 017‐2007‐EF, modificadas por los Decretos Supremos N.os 091‐2007‐EF y 105‐2007‐EF, para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria que, a partir del día de siguiente de notificada la presente sentencia, no aplique el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, en lo que respeta a las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
4. REPONIÉNDOSE las cosas al estado anterior a la violación constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda regular nuevamente la tasa arancelaria referida conforme al fundamento 24, supra .
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
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ÁLVAREZ MIRANDA
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EXP. N.º 03116‐2009‐PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
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Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 11 de enero de 2008 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economia y Finanzas (MEF) con la finalidad de que se declare la inaplicabilidad del artículo 2° del Decreto Supremo N.° 158‐2007‐EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que modificó el 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en los Decretos Supremos N.° 091‐2007‐EF y N.° 105‐2007‐EF, para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás y se establezcan que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda la importación con cargo a las sub partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%, puesto que con ello se vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
2. El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró improcedente la demanda considerando que existe una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado, conforme lo establece el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. La Sala Superior competente confirmó el auto de rechazo liminar en atención a lo establecido en el inciso 1) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional ya que no se advierte relación entre los hechos expuestos y la afectación a los derechos invocados.
3. Por lo expuesto tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y
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ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del articulo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.”, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4. Es preciso señalar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.
6. En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo he venido expresando en repetidos votos que excepcionalmente podría ingresarse al fondo, para darle la razón al demandante,
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en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando por ejemplo se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante u otro según la evaluación del caso concreto.
7. En el presente caso no tenemos una situación urgente que amerite pronunciamiento por parte de este Colegiado, sino mas bien se advierte que existe una demanda de amparo propuesta por una persona jurídica (sociedad mercantil) habiendo en reiteradas oportunidades expresado mi posición respecto a la falta de legitimidad de éstas para interponer demanda de amparo en atención a que su finalidad está dirigida a incrementar sus ganancias. Es por ello que uniformemente he señalado que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que nuestra legislación expresamente señala que la defensa de los derechos fundamentales es para la “persona humana”, por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales vía proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el proceso constitucional de amparo la forma mas rápida y económica de conseguir sus objetivos, haga uso de este proceso excepcional y urgente, puesto que ello significaría la desnaturalización total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho, ii) que ésta sea evidente y de inminente realización (urgencia) y iii) que ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro. Además debe evaluarse el caso concreto y verificar si existe alguna singularidad que haga necesario el pronunciamiento de emergencia por parte de este Colegiado. Siendo así en este caso solo cabe evaluar de los argumentos esgrimidos en la demanda y de lo actuado en el presente
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proceso constitucional de amparo si existe alguna razón de urgencia para revocar el auto de rechazo liminar y admitir a tramite la demanda, puesto que lo contrario implicaría confirmar el mencionado auto de rechazo liminar.
En el presente caso
8. Se observa que la empresa recurrente interpone demanda de amparo solicitando la inaplicación del Decreto Supremo N.° 158‐2007‐EF, de fecha 13 de octubre de 2007, considerando que éste vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación. Se observa del caso lo siguiente:
a) La empresa actora (sociedad mercantil) denuncia la afectación de derechos constitucionales que dice tener que soportar por la reducción al 0% del derecho arancelario ad valorem CIF a traves de la normatividad que señala.
b) La denuncia de la empresa recurrente de afectación de derechos al empresariado nacional puesto que resulta evidente que por el tratamiento arancelario a favor de las empresas cementeras del exterior, las empresas nacionales obtendrán menores utilidades.
c) La posibilidad de afectación de derechos difusos, puesto que la reducción en este caso del derecho arancelario al cemento traído de otros países podría, finalmente, incidir en el servicio público de Vivienda, necesidad vital en toda sociedad como la nuestra.
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9. Siendo así considero que no obstante tratarse de una sociedad mercantil existe una situación especial en el presente caso que hace necesario que se evalúe el fondo de la controversia, puesto que se denuncia que con la vigencia del dispositivo cuestionado no sólo se estaría afectando a la producción nacional, sino también encontraríamos involucradas a otras áreas como son la Vivienda y Construcción que es una necesidad primordial de nuestra sociedad y que involucra el interés de las familias peruanas necesitadas de viviendas. Es así que el demandante expresa afectaciones directas a sus derechos constitucionales con la emisión del cuestionado decreto, por lo que considero pertinente en este caso excepcional revocar el auto de rechazo liminar y admitir a tramite la demanda para que este Colegiado tenga la posibilidad de tener conocimiento como ultima instancia, del fondo de la controversia y verificar si la vigencia de la norma cuestionada afecta realmente los derechos constitucionales de estas personas y no sólo de la empresa demandante sino también de otras empresas que se encuentren en la misma situación, así como de la sociedad en general y comprometer si la afectación también le alcanza directa o indirectamente, con dichos dispositivos. Cabe señalar que en el caso de autos encontramos por lo expresado en la demanda y del texto del dispositivo cuestionado, que, al parecer, se está exonerando del pago arancelario a empresas extranjeras, sin que la sociedad se hubiese visto beneficiada en la utilización de un cemento extranjero en la edificación de sus viviendas aún mejorando las utilidades para las empresas del exterior, lo que podrá ser pasible de discutirse dentro de un proceso de amparo.
10. Por lo expuesto encuentro suficientes razones que ameritan que este Colegiado admita a tramite la demanda para que ambas partes expresen su posición a fin de que se verifique la existencia de vulneración de derechos constitucionales de la empresa demandante.
En consecuencia mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional y en consecuencia se debe disponer que se REVOQUE el auto de
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rechazo liminar disponiendo se ordene al juez de la causa admitir a tramite la demanda de amparo para dilucidar la controversia en su oportunidad.
SS. VERGARA GOTELLI
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EXP. N.º 03116‐2009‐PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Con el debido respeto por los argumentos vertidos por los votos en mayoría, considero que la demanda de amparo interpuesta debe ser declarada IMPROCEDENTE. La sustentación a la posición asumida se puede encontrar en los siguientes fundamentos:
§1. Sobre un correcto análisis de procedibilidad de la demanda
1. El primer tema a discutir es si realmente el amparo es el tipo de proceso adecuado para dilucidar sobre la pretensión planteada, a la luz de la línea jurisprudencial marcada por este Colegiado.
2. Al respecto, debo partir de la idea que a través del amparo sólo puede cuestionarse la vulneración de derechos o bienes constitucionales realizada a través de ‘hechos’ de acción u omisión [artículo 200º inciso 2) de la Constitución]. Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico
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en su supuesto normativo” [fundamento 3 de la STC N.º 4677‐2004‐PA/TC, siguiendo lo ya señalado en la STC N.º 2308‐2004‐AA/TC, y mantenida en fundamento 4 de la STC N.º 1576‐2007‐PA/TC].
3. Por el contrario, el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar las normas autoaplicativas, “(...) aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada” [artículo 3º del Código Procesal Constitucional]. Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación” [fundamento 4 de la STC N.º 4677‐2004‐PA/TC]. Así, esta norma debe tener eficacia inmediata, esto es, que su aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación normativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia [STC N.º 1535‐2006‐PA/TC].
4. Lo que cabe, entonces, determinar es si el Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF en sí importa una violación de derechos fundamentales y por lo tanto, plausible de ser cuestionado por intermedio del amparo. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional en materia de normas autoaplicativas de carácter tributario, ha sido uniforme al expresar que ellas deben incidir en ‘forma directa’ en el ámbito subjetivo de los demandantes, máxime si como se vio, este tipo de normas se exhiben como una excepción al ‘amparo contra normas’. En este marco, por
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consiguiente, es admisible y constitucional que se hayan considerado fundadas demandas de amparo que atacaban normas que imponían una determinada tasa [STC N.º 0606‐2008‐PA/TC o STC N.º 2724‐2007‐PA/TC]; que imputaban requisitos previos a cualquier acotación al pago [STC N.º 1576‐2007‐PA/TC]; o, que vinculaban al demandante con un tributo al ser sujeto pasivo del mismo [STC N.º 2302‐2003‐AA/TC]. Quien estaba obligado al pago de dicho tributo, encontraba en dichas normas una afectación directa al mandato constitucional que lo afectaba directamente, por lo que era viable plantear el amparo.
5. En el caso concreto, la norma impugnada está reduciendo el porcentaje ‐y el pago‐ de un determinado arancel tributario sobre la importación de cemento. Son los importadores de cemento a quienes se les aplica la nueva tasa, pero antes que violentados en su derecho, se encuentran favorecidos con la emisión del decreto supremo, por lo que tiene sentido que no hayan presentado demanda alguna. Quien la ha interpuesto no es quien se ve afectado ‘directamente’ por el mencionado decreto supremo. Por el contrario, es una empresa que únicamente como correlato de la aplicación de la norma a dichos importadores, se siente afectada, insisto, no de forma directa, como se requiere en las autoaplicativas, sino de manera indirecta. Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente.
6. En el caso concreto, aparte de no contar con tal legitimidad, ni siquiera la norma es autoaplicativa. No se puede desdibujar el concepto de norma autoaplicativa, en vista que su supuestamente afectación recién podría producir al momento de realizarse una determinada importación. La naturaleza de la norma autoaplicativa ya explicada importa que su utilización deba realizarse sólo cuando corresponda de manera excepcional, en virtud del modelo ilustrado en el artículo 200º, inciso 2) de la Constitución, y desarrollado en el artículo 3º del
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Código Procesal Constitucional, que en principio deniega la posibilidad del ‘amparo contra normas’.
7. Todo proceso constitucional importa el cumplimiento de dos fines: protección de la primacía de la Norma Fundamental y tutela de derechos fundamentales [artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional], pero no puede equivocarse un Tribunal en calibrar lo que está proponiéndose en un proceso de control concreto, cuando en estricto se refiere a uno de control abstracto. Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría. Reitero que el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC N.° 2308‐2004‐AA/TC, que el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución no contiene una prohibición para cuestionar, mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación que pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley. En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.
8. A propósito, mal hacen los juzgadores constitucionales de primer y segundo grado que declaran la acción popular como vía igualmente satisfactoria, como también están errados los votos en mayoría cuando estipulan que ella no lo es (fundamento 2 in fine). El uso de la terminología prevista en el artículo 5º, inciso 2) del Código Procesal Constitucional no atañe a la situación planteada. Este dispositivo está referido a plantear al amparo ‐y otros procesos constitucionales
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de tutela de derechos fundamentales‐ como un proceso subsidiario, esto es, que tras la determinación de la posible vulneración de un específico derecho, no exista proceso ordinario alguno capaz de tutelar de la misma forma la pretensión planteada, sobre la base de un contenido constitucionalmente protegido. Como uno se puede dar cuenta, la acción popular no tiene correspondencia alguna con el concepto de vía igualmente satisfactoria, al no versar directamente sobre una tutela concreta de derechos fundamentales, sino en línea de principio al análisis abstracto de validez normativa. La demanda entonces tiene que ser calificada como improcedente, porque no tiene asidero invocar la causal alegada.
9. De otro lado, es llamativo que la pretensión se restrinja únicamente a la inaplicación de una norma, a través de un control difuso constitucional, y que ésta no esté vinculada con una pretensión referida a la tutela de derechos líquidos y concretos del accionante. En el marco de un proceso de amparo, es válido realizar el control difuso, el cual “(...) constituye un poder‐deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental” [fundamento 16 de la STC N.º 1383‐2001‐AA/TC], siendo un acto complejo en la medida que significa preferir la aplicación de una norma, tras la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional; que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso; que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución.
10. Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular ‐o en su caso, la inconstitucionalidad‐ por un proceso de tutela de derechos fundamentales ‐específicamente, el amparo‐, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las
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sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no‐pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional.
11. Asimismo, en el supuesto negado que no sea procedente la demanda planteada, tampoco comparto los criterios vertidos por los votos en mayoría (fundamentos 3 y 4) que repite los argumentos del voto singular de un magistrado en la STC N.º 2364‐2008‐PHC/TC, referido al ingreso al fondo de la controversia constitucional pese a la existencia de una improcedencia in limine. Para tal caso debería aplicarse la jurisprudencia ya existente por este Colegiado, según el cual es válido ingresar al fondo del asunto cuando se evidencia que: (a) en primer lugar, que existen todos los recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo; (b) en segundo lugar, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados; y, (c) por último, es innegable la importancia y trascendencia del caso por las cuestiones que el conlleva [fundamento 21 de la STC N.º 4587‐2004‐AA/TC]. Pese a ello, el estudio sobre el tema se presenta bastante limitado, sin interpretar con consistencia, por qué ingresar al fondo del asunto en el caso concreto. Es más, podría declararse nulo todo lo actuado, y remitir los actuados al juez de primer grado para que admita la demanda y corra traslado de la misma.
12. Siguiendo también con la hipótesis negada de la validez de considerar la norma como autoaplicativa, atañe revisar el cumplimiento del plazo para interponer la demanda hubiera sido de sesenta días hábiles de producida la afectación [artículo 44º del Código Procesal Constitucional] . La norma incoada fue publicada el 13 de octubre de 2007 y la demanda interpuesta el 11 de enero de 2008, por lo que han transcurrido más de 60 días (en octubre de 2007, 13 días;
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en noviembre de 2007, 21 días; en diciembre de 2007, 20 días; en enero de 2008, hasta el 10, 7 días más). Por ello, en virtud del artículo 5º, inciso 10) del Código Procesal Constitucional, existe otro motivo de peso más para rechazar el pedido realizado. En caso de considerarse la vulneración continua, y por lo tanto no plausible de ser declarada prescrita la acción, mal haría este Colegiado en no explicar los fundamentos de por qué hacerlo, y simplemente asumir como válida esta supuesta explicación, a mi entender, no del todo sustentable.
13. De lo argumentado, es más que claro que la demanda debe ser declarada improcedente por no reunir los presupuestos necesarios del amparo, al no haberse demostrado afectación subjetiva directa de una norma autoaplicativa, y por haber prescrito la acción. No obstante, y en vista de la forma en que se ha decidido en el fallo en mayoría, considero válido dejar sentadas algunas cuestiones de fondo sobre el asunto, pese a que quien le tocaría dilucidar la cuestión sería al juez constitucional del Poder Judicial a través de la acción popular.
§2. Sobre la afectación constitucional que pudiese existir
14. En virtud de la naturaleza objetiva y subsidiariamente subjetiva del control de constitucionalidad abstracto [fundamento 2 de la STC N.º 0002‐2005‐PI/TC] y tomando en cuenta sus funciones de pacificación, valoración y ordenación [fundamento 47 de la STC N.º 0019‐2005‐PI/TC], por ser una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural [fundamentos 2 y 3 de la STC N.º 0048‐2004‐PI/TC y fundamento 10 de la STC N.º 5854‐2005‐PA/TC], asume situaciones concretas a la hora de analizar la validez constitucional de una norma como la que se cuestiona.
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15. Los votos en mayoría centran su análisis en la supuesta violación abstracta de derechos, no obstante que no correspondería realizar tal examen a través del amparo, según he expuesto, tampoco han logrado acreditar violación líquida y concreta alguna de derechos. Ahora, si bien es lógico argumentar que la norma cuestionada puede tener incidencia en derechos fundamentales, algo muy distinto es pretender que la afectación alegada puede significar un control vía el proceso de amparo. En primer lugar, consideran la inexistencia de la afectación de la libertad de empresa (fundamentos 7, ss.) y de la libre competencia (fundamentos 12, ss.), ambos derechos fundamentales de contenido económico íntimamente relacionados y reconocidos en los artículos 59º y 60º de la Constitución respectivamente. Frente a ello, razonan que sí ha existido una vulneración del derecho a la igualdad [artículo 2º, inciso 2) de la Constitución], básicamente porque el decreto supremo impugnado no ha cumplido con la finalidad constitucional de los aranceles, cual es favorecer y promover la industria nacional (básicamente, fundamento 23).
16. La forma en la que se está llegando en dichos votos a dicha conclusión, parece referirse, antes que a un control concreto, a uno abstracto de constitucionalidad, abonándose aún más a la posición que he señalado supra de la improcedencia de la demanda. Basta revisar que han considerado que el Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF se exhibe como desproporcional al constituir “(...) un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima” (fundamento 24), además de no poder demostrarse una finalidad legítima, esto es, si bien “(...) se señala que dicha medida tiene por objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía, en autos no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo” (fundamento 25). Pero lo señalado, ¿es correcto? Para responder tal interrogante, dejaré sentada algunas consideraciones.
17. La industria del cemento en el país, tal como ha quedado demostrado en el expediente, está dividida entra la producción nacional, tal como es la empresa
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demandante, y la importación de bienes extranjeros. El análisis que realizan los votos en mayoría se centra en la situación de desigualdad que estaría produciéndose al anularse el arancel aduanero, lo cual favorecería a esta última actividad. Pese a que la industria nacional y extranjera están obligados a encontrarse en una situación de igualdad [artículo 63º de la Constitución], el análisis que corresponde al caso concreto debió centrarse en el examen del tipo de producto que ingresa al país, con independencia del lugar de origen de la inversión o el tipo de empresa que realiza la actividad empresarial, bajo la lógica de un test de igualdad [Vid. STC N.º 0045‐2004‐AI/TC]. Por cuanto, quizás una empresa comercializadora nacional puede importar cemento extranjero, y la norma constitucional lo está favoreciendo; quizás la empresa productora en el país tenga capitales extranjeros y también se ve favorecida por la norma constitucional; quizás capitales peruanos se instalan en el extranjero, produciendo cemento, y luego ‘exportan’ el producto hacia el Perú, y es ahí donde la norma con más razón debería aplicarse. La posibilidad de crear un tertium compariatonis no es tan inmediato ni directo, como está planteado en los votos en mayoría, al no quedar expresado en ninguna parte de sus votos entre quienes se estaría realizando la comparación. Al no definirse si se refiere al tipo de empresa involucrada (productores, comercializadores o importadores), los argumentos de la mayoría parten de un error insalvable y por eso no pueden avanzar lógicamente; tan cierta es esta afirmación que ni siquiera se pudo realizar el test de igualdad, por más que hayan hecho una tímida referencia al análisis de la finalidad constitucional legítima (fundamento 25).
18. Creo que el examen de constitucionalidad no debió partir de forma alguna de la igualdad. Aseverar su violación, como lo hacen los votos en mayoría, implicaría la imposibilidad de realizar cualquier cambio arancelario a otros productos, máxime si dicho bien o producto ya existe en el país, según se observa de la estructura de arancel de aduanas en el Perú [http://www.sunat.gob.pe/arancelSivep/index.html]. Además, por la globalización de los mercados y siguiendo la tendencia mundial, una drástica reducción arancelaria también se ve posibilitada gracias a la firma de acuerdos de
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integración comercial, tales como la Organización Mundial de Comercio – OMC, la Comunidad Andina de Naciones – CAN (a través de un Arancel Externo Común, en evolución desde 1995), el Mercado Común del Sur – MERCOSUR, el Área de Libre Comercio de las Américas – ALCA, los Tratados de Libre Comercio, entre otros [Resolución Ministerial N.º 005‐2006‐EF‐15]. En la lógica de los votos en mayoría, sería viable que una empresa peruana, sabiendo que existe arancel del 0% para el bien que produce pueda plantear una demanda de amparo a fin que se elimine este nuevo arancel, sin acreditar una supuesta violación de la igualdad, lo cual desvirtuaría el modelo de la Economía social de mercado y la intervención reguladora del Estado en ella.
19. Es más, este Colegiado no puede ser ajeno al rol que debe cumplir el Estado dentro de la Economía social de mercado: actúa ante una falla del mercado corrigiéndola, pero también cuando se desea promover actividades económicas específicas, así como si debe brindar “(...) oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)” [artículo 59º de la Constitución]. Sobre esta base debe analizarse la reducción del porcentaje del arancel aduanero sobre la importación de cemento, y así determinar si realmente el Estado, con el decreto supremo está cumpliendo su fin constitucional.
20. En conclusión, el análisis a partir del derecho a la igualdad no es el correcto. Más adecuado parece ser el estudio de la norma arancelaria, sobre la base de la permisión para su utilización desde el punto de las funciones constitucionalmente asignadas. Los aranceles, entendidos como tributos al comercio exterior de bienes de importaciones o exportaciones, se regulan mediante decreto supremo [artículo 74º de la Constitución], mandato reiterado para el Presidente de la República [artículo 118º, inciso 20) de la Constitución], específicamente para su Ministro de Economía y Finanzas, quien se encarga de planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política arancelaria [artículo 25º del Decreto Legislativo N.º 560, Ley del Poder Ejecutivo y artículo 5º del Decreto Legislativo N.º 183, Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas].
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En tal sentido, la emisión de estas normas deben respetar los bienes, valores y principios constitucionales desde el punto de vista material como formal, razón por lo cual es válido que el Poder Judicial pueda analizar en la acción popular una alegada infracción constitucional de las normas infralegales por la forma como por el fondo [artículo 75º del Código Procesal Constitucional].
21. Justamente para complementar el precepto constitucional de emisión normativa en el caso de los aranceles aduaneros, los jueces del Poder Judicial, al resolver la acción popular, pueden utilizar normas adicionales que se exhibirían como una forma especial del bloque de constitucionalidad [artículo 79º del Código Procesal Constitucional]. Así, el parámetro de constitucionalidad “(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la regulación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido” [STC N.° 007‐2002‐AI/TC y STC N.° 0041‐2004‐AI/TC]. En esta línea, considero que la Resolución Ministerial N.º 005‐2006‐EF‐15, del año 2006, que aprueba los Lineamientos de Política Arancelaria, nombrada en los votos en mayoría, no siendo una norma legal formalmente, es imprescindible para analizar la compatibilización constitucional del decreto supremo cuestionado.
22. Dicha norma asevera que “Tratándose de una economía en desarrollo pequeña, en el sentido de no poder influir sobre sus precios, al Perú le conviene reducir gradualmente aranceles, porque ello reduce los costos del funcionamiento de la economía y eleva el nivel de bienestar de la población”, lo cual debe hacerlo a través de menores costos para consumidores y productores y un manejo
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simplificado y transparente. Por lo tanto, “Mientras que los niveles de protección nominal (el nivel de tasas arancelarias por producto) influyen sobre el patrón de consumo (el consumidor directo de bienes finales, insumos o bienes de capital definen su consumo observando precios afectados por el arancel, ver cuadro N.º 1), los niveles de protecciones efectivas influyen sobre el patrón de producción (es decir sobre la decisión de qué producir y comerciar) y constituyen un mejor indicador del manejo discrecional del arancel en los dos últimos años y de la dispersión de rentabilidades relativas entre sectores productivos”. De lo señalado se extrae que la política arancelaria nacional junto con la progresiva liberalización comercial constituyen los instrumentos del diseño de la política de negociación comercial que deberían incluir los siguientes elementos: ser parte de acuerdos de libre comercio con los principales socios comerciales; incluir una cobertura muy amplia de temas; incluir mecanismos de amortiguación de la apertura; prever los costos fiscales; trabajar paralelamente en reformas; y, consistencia entre los Acuerdos Comerciales, la Política Arancelaria en la Comunidad Andina y la liberalización unilateral.
23. De lo expresado se podría concluir que la tendencia de la norma que define la política arancelaria del Estado procura una reducción moderada de aranceles, la misma que debe ser examinada en su coherencia con lo postulado en el Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, que disminuye drásticamente el arancel aduanero para la importación de cemento de 12% a 0%, después de producido el terremoto de 7,9 grados en la escala de Richter o escala de magnitud local (ML) con epicentro en Pisco – Ica el 15 de agosto de 2007, casi dos meses antes de la emisión de la norma cuestionada, toda vez que determina “Modificar las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º 017‐2007‐EF, modificadas por los Decretos Supremos N.º 091‐2007‐EF y N.º 105‐2007‐EF, para las subpartidas nacionales comprendidas en el Anexo I, el cual forma parte del presente Decreto Supremo. La tasa del derecho arancelario ad valorem CIF aplicable a estas subpartidas nacionales será de 0%” [artículo 2º]. Es en este punto donde debe centrarse el análisis constitucional de la materia
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planteada en la demanda, no en el tema de la violación del derecho fundamental a la igualdad de la empresa demandante.
§3. Sobre los efectos de la sentencia en mayoría
24. Señalé supra que no puede plantearse como pretensión principal el control difuso de una norma, toda vez que ello significaría desconocer la idoneidad de los procesos de control abstracto. En el supuesto que se plantease una demanda contra una norma autoaplicativa, el mandato de la sentencia sólo podrá incluir una inaplicación como mecanismo para lograr un fin específico, cual es la cesación de un acto lesivo a un derecho fundamental.
25. Desde este punto de vista, me distancio de los votos en mayoría cuando no sólo declaran como parte principal del fallo, el control difuso del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, sino aún más cuando señalan que, ante el supuesto agravio, las cosas tienen que reponerse al estado anterior de la violación, “(...) se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2525 29 00 00 los demás (...)” (fundamento 27, reiterado en punto 4 del fallo).
26. Es decir, la utilización del amparo para comprobar la validez constitucional de una norma autoaplicativa no sólo tendría un efecto cercano a las del control abstracto (si bien no expulsa la norma del ordenamiento, le quita validez y eficacia), sino que incluso su uso podría tener consecuencias más amplias y gravosas. Con independencia de la acción popular, cuyas sentencias fundadas podrían, pero no necesariamente, determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas, las inconstitucionalidades prima facie no tienen tal efecto [artículo 81º del Código Procesal Constitucional], más aún si normativamente se ha dejado sentada el siguiente enunciado: “Por la declaración
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de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado” [artículo 83º in fine del Código Procesal Constitucional].
27. Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017‐2007‐EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución.
Por estas consideraciones, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda planteada.
S.LANDA ARROYO
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EXP. N.º 03116‐2009‐PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, disiento de su opinión, por las razones que a continuación expreso
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FUNDAMENTOS
1. La empresa recurrente pretende que se declare inaplicable el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐ EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF1[1] (coste, seguro y flete), para las sub‐partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que toda importación con cargo a las sub‐partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%; por considerar que vulnera sus derechos constitucionales a la libertad de empresa, a participar en la vida económica de la Nación, a la libre competencia y el principio‐derecho a la igualdad ante la ley.
v Consideraciones previas
Del apersonamiento del demandado al proceso
2. El demandado con fecha 6 de marzo de 2008 fue notificado con el concesorio de apelación, habiéndose apersonado al proceso a través de su Procurador Público el 13 de mayo de 2008, y presentando escrito negando y contradiciendo los hechos expuestos en la demanda el 23 de junio de 2008; por tal motivo debe considerarse que, para efectos del presente pronunciamiento, resulta plenamente garantizado su derecho de defensa.
1[1] Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en el contrato de compraventa internacional, que la transferencia del riesgo sobre la mercancía al importador se realiza una vez que esta se encuentra cargada sobre la borda del buque, en las condiciones y plazo que se hayan pactado, incluyendo el pago del coste de transporte y del seguro correspondientes hasta su destino a cargo del exportador. www.iccwbo.org/index_incoterms.asp.
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Sobre la idoneidad del proceso constitucional de amparo para evaluar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐ EF
3. El Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, se constituye como una norma que modificó las tasas por derechos arancelarios ad valorem CIF para un significativo grupo de sub‐partidas nacionales. En el artículo 2º se modificó las tasas de los derechos arancelarios ad‐ valorem CIF a 0% de las sub‐partidas nacionales comprendidas en el Anexo 1. En el caso concreto, las sub‐partidas nacionales de interés son la 2523 10 00 00 “cemento sin pulverizar” (<clinker>) y 2523 29 00 00 “los demás”. Dichas sub‐ partidas nacionales se encontraban antes afectas al pago de una tasa de derechos arancelarios ad valorem CIF de 12%, según Decreto Supremos N.º 091‐2007‐EF y N.º 105‐2007 EF.
4. Por la jerarquía la norma y el contenido del artículo 2º del Decreto Supremo Nº 158‐2007‐EF, podría argumentarse que el amparo no es la vía adecuada para darle solución a la controversia o que el recurrente debió acudir al proceso contencioso administrativo, ya que el órgano jurisdiccional tiene la facultad de inaplicar una norma que contraviene la Constitución, realizando control difuso de constitucionalidad de las normas legales, facultad contemplada en los artículos 51º y 138º de nuestra Constitución.
5. No obstante ello, en anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional, como órgano especializado para el control de la Constitución, ha optado por realizar el control difuso en aplicación de los principios contenidos en la norma III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, por lo que considero que, habiéndose garantizado el derecho de defensa del demandado, debe resolverse el asunto expidiéndose un pronunciamiento de fondo.
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Amparo contra normas autoaplicativas
6. En el presente caso resulta pertinente exponer lo que en reiterada y constante jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, sí procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283‐2003‐AA/TC, se infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales.
7. El Decreto Supremo N.º 158‐2007‐EF, desde su entrada en vigencia ha tenido efectos de forma inmediata en el comercio e industria cementera interna, al modificar el arancel a la importación del cemento de 12% a 0%, además para la aplicación de la nueva tasa de derechos arancelarios ad valorem CIF (arancel 0% al cemento), no se necesitará de otra norma que la reglamente o disponga sus alcances.
8. En esta medida para considerarse a una norma como autoaplicativa debe hacerse con respecto a los efectos de la misma siendo que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra normas autoaplicativas, y teniendo en cuenta que el Decreto Supremo N.º 158‐2007‐ EF califica como tal, aunado a lo preestablecido en el fundamento 5, seguidamente analizaré el fondo de la pretensión.
v Análisis de la controversia
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Con relación a la libertad de empresa
9. En reiterada y uniforme jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 ‐ libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras ‐, cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones con base a una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución) y la Economía Social de Mercado (artículo 58 de la Constitución).En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, juntos con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemete con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional. (STC 01963‐2006‐AA/TC).
10. En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económico de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la Constitución.
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Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
11. De este modo, cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizado a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.
En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa.
12. Teniendo presente lo señalado, considero que el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158‐2007‐ EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.º 03330‐2004‐AA/TC, por las siguientes razones:
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a) En primer término, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación de empresa a que tiene derecho la demandante, pues ésta ya es ya es una empresa constituida (sociedad anónima) y vigente, que tiene por objeto social la fabricación de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial.
b) En segundo término, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone que tipo de cemento cal y yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
c) En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y yeso. No obstante ello, y porque la
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demandante aduce la afectación de la libre competencia, este alegato será desarrollado in extenso en el fundamento 15.
d) Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime conveniente o salir del mercado. Es decir, que el artículo cuestionado no impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente realizando su actividad económica.
13. Por estas consideraciones, estimo que el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 158‐2007‐EF no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.
Con relación a la libre competencia
14. El artículo 61º de la Constitución prescribe que “El estado facilita y vigila la libre competencia”. Ésta se puede definir como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.
15. Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes: (STC 0018‐2003‐AI/TC)
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.
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b) La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).
c) La igualdad de los competidores ante la ley.
16. En relación al lo expresado sobre el contenido de este derecho, la norma cuestionada no establece una prohibición de las empresas fabricantes de cemento para que sigan desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en el que se desarrollan. De igual manera, no prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos puedan acceder al mercado de la fabricación de cemento, ni establece condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al mercado.
17. Por otro lado, el artículo cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que se dedican a la fabricación del cemento, pues no les impone la obligación de invertir por una parte ni la prohibición por otra. En igual sentido, debe tenerse presente que la norma no elimina ni controla la libertad de formación de los precios en el mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre competencia.
18. En cuanto al sentido normativo del artículo bajo análisis no produce que el mercado libre, competitivo y transparente de fabricación del cemento se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que no incide directamente o indirectamente en la libertad de acción y elección de los consumidores ni elimina la oferta y la demanda del mercado de cemento.
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19. Además de lo expresado en cuanto a los lineamientos jurisprudenciales que desarrollan la libre competencia y sus requisitos de cumplimiento cabe hacer referencia que la demandante acudió ante el INDECOPI, que cuenta con las facultades para evaluar y determinar en cada caso si los hechos o las conductas que son puestos en su conocimiento constituyen prácticas contrarias a la libre competencia, a fin de que en esa oportunidad declararse la existencia de precios dumping (precio menor al que corresponde a la misma mercancía cuando esta se destina a su mercado de procedencia) en relación con la empresa CEMEX (competidora extranjera) por importaciones de cemento Pórtland gris originarias de República Dominicana (adjuntada como medio probatorio por la administración tributaria a fojas 15 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) en el que se declaró infundada la solicitud y se concluye, entre otras cosas, que:
a) Se observa que pese a las crecientes importaciones objeto de dumping, las solicitantes (demandante) ha evidenciado una favorable evolución en sus indicadores económicos y financieros e incluso cifras récord de ventas.
b) Debido a la reducida participación de las importaciones en el consumo interno del mercado nacional en el período de análisis, y considerando que entre el cuarto semestre del 2007 y el segundo semestre del 2008 dicha participación no experimentó cambios importantes, no es posible afirmar que las importaciones denunciadas podrían causar un daño importante a la demandante en el futuro si dichas condiciones se mantienen. Ello en atención a que el análisis mostrado en la sección previa respecto de la evolución de la empresa Cementos Lima S.A. en el período posterior al ingreso de las importaciones muestra que, con una participación de mercado reducida, las importaciones objeto de dumping no le causan daño.
c) Cementos Lima y Cemento Andino representaron en el año 2006 el 73.25% de la producción nacional de cemento de acuerdo con la estadística proporcionada por PRODUCE y las propias empresas solicitantes con lo cual se cumple el requisito de representatividad establecido en el Acuerdo Antidumping.
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20. En consecuencia, también debe desecharse la imputación de violación de los alcances del artículo 61º de la Constitución.
Con relación a la igualdad ante la ley
21. La igualdad es un principio derecho reconocido por el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución, el que dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. De este modo, se reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas similares consecuencias jurídicas.
22. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60º y 63º de la Constitución, señalando por una parte que, “la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” y por otro, que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan las mismas condiciones”… La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos‐ personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos‐ realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumo, equipos, etc. (STC 0018‐2003‐AI/TC).
23. En cuanto a la potestad tributaria en materia aduanera la Constitución de 1993 ha dispuesto que la materia arancelaria se excluya del ámbito de la reserva de ley tributaria, al otorgarle al Poder Ejecutivo la potestad de regular dicha
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materia mediante Decreto Supremo, conforme a lo establecido en sus artículos 74º y 118º, inciso 20.
24. Con esto no se debe entender que los tributos internacionales están exentos del cumplimiento de los principios constitucionales tributarios sino, por el contrario, son de aplicación en materia aduanera pero con los particularidades y marices que impone su propia naturaleza (08078‐2006‐AA/TC).
25. En ese sentido el Constituyente ha previsto que de acuerdo con el principio de legalidad, es el Decreto Supremo la norma que regula los aranceles, entendidos como aquellos impuestos establecidos en el arancel de Aduanas a las mercancías que ingresen o que sean importados al territorio aduanero en relación además, con el artículo 118º, inciso 20 de la Constitución, el cual atribuye al Presidente de la República la potestad de regular las tarifas arancelarias, según lo establecido en anterior jurisprudencia (STC 0012‐2003‐AI/TC). El hecho que la Constitución haya previsto ello tiene su fundamento constitucional indudable, en primer lugar, en la complejidad y especialización de la materia aduanera; o en segundo lugar, en la fluidez con que en ocasiones deben regularse y establecerse dichos aranceles.
26. Entonces podríamos decir que el arancel aduanero es el impuesto que los Estados aplican al traslado de mercancías que cruzan sus fronteras, generalmente, en el escenario de un intercambio internacional. (TLC Perú‐ Estados Unidos: contenido y aplicación, UPC, Lima 2008, p. 69).
27. Una vez establecido este marco constitucional aplicable a los aranceles aduaneros resulta interesante revisar la exposición de motivos de la norma cuestionada (Decreto Supremo 158‐2007‐EF) que en conclusión señala que, “a través de la reducción del promedio y de la dispersión arancelaria se reducen
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costos de producción y los precios del consumidor lo que propende a la eficiencia en la asignación de recursos y la elevación en el bienestar de los consumidores.
28. Igualmente puede el verse el Informe de Impacto Normativo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a fojas 18 del cuadernillo del TC, de fecha 10 de octubre de 2007, en el que se puede evidenciar como objetivo una política de reducción de aranceles y la justificación de la necesidad de un cambio en el marco legal vigente en ese entonces.
29. Ahora bien, la demandante sostiene que con la aplicación del Decreto Supremo 158‐2007‐EF, se le está dando un trato discriminatorio en relación a sus competidores. Sin embargo, cabe establecer que la citada norma no sólo establece reglas de juego relativas al mercado del cemento, sino una nueva y generalizada política arancelaria para el Perú señalando:
a) Reducción de aranceles en un total de 4148 subpartidas nacionales.
b) Reducción de arancel de 12% a 9% para un grupo de 2678 subpartidas nacionales.
c) Reducción de arancel de 12% a 0% para un grupo de 364 subpartidas nacionales (materiales de construcción, bienes de capital, insumos de confecciones, etc.).
30. Tradicionalmente los aranceles han tenido efectos recaudatorios o de barrera para importación de algunas mercancías. Sin embargo, con la globalización y la tendencia a la libre circulación de las mercancías y apertura comercial el objetivo es la eliminación progresiva de los aranceles a las importaciones.
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31. Tal y como refiere René Villarreal, en las últimas dos décadas, América Latina ha venido profundizando un proceso de reformas estructurales que han tenido como objetivo cambiar el funcionamiento y operación del sistema económico, de una economía estatista, cerrada y sobrerregulada a una economía privatizada de mercado libre y abierto a la competencia internacional en un nuevo mundo globalizado. (Economía y Constitución, Valadés Diego, UNAM, México 2001).
32. En ese sentido la potestad tributaria y la política aduanera se constituyen de manera flexible, lo cual está reconocido en la propia Constitución al no constitucionalizarse ni este ni ningún otro tributo. Esto quiere decir, que el hecho de que los aranceles se hayan mantenido en un porcentaje invariable por un período de tiempo no significa que no puedan reducirse o que deba hacerse necesariamente de forma gradual. Ello dependerá de quién ejerce la potestad tributaria con los límites que ofrece el marco constitucional tributario en el artículo 74º.
33. No debe dejarse lado que la reducción en la recaudación arancelaria es un acto dependiente de la potestad tributaria del Estado (Poder Ejecutivo en este caso) que en todo caso genera una pérdida en las arcas fiscales del Estado acorde como se explicó en los fundamentos precedentes con una política de liberalización de los mercados mundiales y no representa relación directa con los derechos de la demandante.
34. Es decir, el Tribunal Constitucional no puede permanecer aislado de los procesos económicos que viva el país y el mundo y uno de ellos es precisamente el de apertura comercial que debe verse como una forma constitucionalmente válida de asignar eficientemente la producción y elevar el nivel de vida de los consumidores y usuarios.
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35. Debemos tener en cuenta que la normativa tendente a la desprotección de la industria nacional, vía apertura a la competencia internacional a través de la liberalización comercial y financiera, así como la inversión extranjera directa no implica en sí misma la lesión o amenaza de derechos constitucionales y mucho menos si de autos se puede observar el posicionamiento como líder de la empresa demandante en el mercado y las significativas utilidades y ganancias que viene generando a pesar de la vigencia de la norma acusada de inconstitucional.
Por las razones expuesta, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.
Sr.CALLE HAYEN
{{ FIN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ}}
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==================================================================================================================================== {{ COMIENZA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA : paginas 59‐117}}
SE PUEDE ENCONTRAR EL LA SIGUIENTE DIRECCIÓN DE INTERNET :
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C‐798‐04.htm
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Sentencia C‐798/04
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR EN MATERIA DE TARIFAS ARANCELARIAS‐Conocimiento del concepto previo del Confis para variación
TARIFA ARANCELARIA‐Proceso decisorio mediante el cual se modifican
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ARANCELES‐Condiciones para modificación por el Gobierno/TARIFA‐Razones por las cuales el Gobierno adopta una modificación
TARIFA ARANCELARIA‐Potestad del Gobierno en materia de modificación según la jurisprudencia constitucional
ARANCELES, TARIFAS Y DISPOSICIONES CONCERNIENTES AL REGIMEN DE ADUANAS‐Modificación “por razones de política comercial”
TARIFA ARANCELARIA‐Alcance de la limitación de objetivos por los cuales el Gobierno puede modificarlas a aquellos de política comercial
La Constitución, al limitar los objetivos por los cuales el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias a aquellos de política comercial (i) prohibe que estas medidas, al no ser adoptadas por el Congreso, estén determinadas por “finalidades impositivas”, tengan un “carácter fiscal”, es decir, que se utilicen como “fuente de exacción fiscal” y persigan de manera “primera, principal [o] preponderante” objetivos de orden fiscal, en especial el “recaudo de ingresos para el Estado”; y en sentido contrario, (ii) permite que dichas medidas consulten diversos objetivos de carácter económico relacionados de alguna manera directa o indirecta con el comercio exterior tales como “favorecer la producción nacional [,] promover la estabilidad económica [a través del] aumento o disminución de los aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones [que] pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda”, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión, controlar los precios domésticos, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.
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CONSEJO NACIONAL DE POLITICA FISCAL‐Funciones y características principales
TARIFA ARANCELARIA‐Razones de política comercial en que se funda el Gobierno para decidir acerca de la variación/TARIFA ARANCELARIA‐Decisión sobre variación no prohibe recibir información sobre aspectos fiscales
Las razones de política comercial en que ha de fundarse el Gobierno para decidir acerca de la variación de tarifas arancelarias no implican una prohibición de que se reciba información sobre otros aspectos económicos como los fiscales, que guarden relación con el significado y las consecuencias de la decisión a tomar, habida cuenta de que la política de comercio internacional se inscribe dentro de la política económica general.
TARIFA ARANCELARIA‐Temas que incluye “razones de política comercial” para variación
La Corte definió que dentro de las razones de política comercial estaban incluidos temas relacionadas con la política económica en general, tales como “lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo”, “apoyar y facilitar la iniciativa privada”, “otorgarle..una protección adecuada a la producción nacional” y “coordinar las políticas … en materia de comercio con las políticas arancelaria, cambiaria, monetaria y fiscal”. De otro lado, también se advirtió que era contrario al artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución que las razones de la variación de la tarifa arancelaria fueran “principal” o “preponderantemente” fiscales, en especial de “recaudo de ingresos para el Estado”.
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ECONOMIA‐Variables están interrelacionadas/POLITICA COMERCIAL Y ECONOMIA FISCAL‐Interrelación
VARIABLES COMERCIALES RESPECTO DE ASUNTOS FISCALES‐Incidencia
ECONOMIA‐Vínculos de los campos comercial y fiscal
COMERCIO INTERNACIONAL‐No separación completa de las demás materias económicas
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR EN MATERIA DE MODIFICACION DE TARIFAS ARANCELARIAS‐Distinción entre información relevante y razones que sustentan la decisión
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR EN MATERIA DE TARIFAS ARANCELARIAS‐Dentro del proceso decisorio para variación pueden recibirse diversos elementos de juicio
Dentro del proceso decisorio en el Consejo Superior de Comercio exterior relacionado con este asunto pueden recibirse diversos elementos de juicio con miras a adoptar las medidas que mejor promuevan el interés general (artículos 1 y 2 C.P.), como por ejemplo el concepto del Confis; pero la decisión que finalmente se adopte ha de fundarse en “razones de política comercial”. Por lo tanto, el conocimiento de un concepto previo del Confis durante el procedimiento para modificar las tarifas arancelarias no es contrario al artículo 150 numeral 19 literal c de la Carta.
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ARANCEL DE ADUANAS‐Carácter de tributo
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional el arancel de aduanas es un tributo, específicamente una especie de los impuestos indirectos. En efecto, en la sentencia C‐510 de 1992, la Corte señaló que “[e]l arancel de aduanas es una especie de prestación pecuniaria exigida a los particulares por el Estado, sin contraprestación alguna, para atender a las necesidades del servicio público. El arancel reúne a cabalidad los caracteres distintivos de los impuestos y de ahí que en la literatura especializada se lo conozca con el nombre de impuesto de aduanas. Las dos formas del arancel, sobre las importaciones o las exportaciones, revelan en todo caso la presencia de un impuesto, por lo general indirecto en cuanto que como tributo tiende a desplazarse a los consumidores del producto en el mercado doméstico.”
TARIFA ARANCELARIA‐Competencia para modificación/TARIFA ARANCELARIA‐Razones de política comercial para modificación por el Gobierno no son completamente ajenas a las materias en el concepto del Confis
La doctrina constitucional ha indicado que, en virtud al artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución, el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias siempre y cuando dicha decisión esté comprendida dentro de la órbita de “razones de política comercial”. En dicho apartado se puso de presente que las “razones de política comercial” exigidas por la Constitución para que el Gobierno decida las modificaciones de tarifas arancelarias no son completamente ajenas a las materias que pueden ser relevantes en el concepto del Confis como, por ejemplo, las atinentes a los principios de procurar el “desarrollo económico”, la “modernización y eficiencia de la producción local”, la “protección de la industria
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nacional” y el “apoyo a la iniciativa privada”. Estas tienen, entre otras, una dimensión fiscal, sin que ello implique que la modificación de una tarifa arancelaria se funde en razones primordialmente fiscales, que le competen al Congreso Nacional. Por esto, la exigencia de conocer dicho concepto no implica que el Gobierno esté tomando decisiones cuya competencia radica en cabeza del Congreso.
LEY ORGANICA‐Ambito de regulación
LEY MARCO‐Normas generales del comercio exterior
LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTO‐No limita competencia del Congreso en un ámbito material ajeno a lo presupuestal
Referencia: expediente D‐5069
Actor: Gabriel Ibarra Pardo
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3 del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991.
Magistrado Ponente:
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Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil cuatro (2004)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Gabriel Ibarra Pardo presentó demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3º del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS El texto de la disposición objeto de la demanda, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial N° 39631, es el siguiente (se subraya el enunciado demandado):
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Ley 7ª de 1991
(Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones)
Artículo 14.‐ Son funciones del Consejo de Comercio Exterior:
1. Recomendar al Gobierno Nacional la política general y sectorial de comercio exterior de bienes, tecnología y servicios, en concordancia con los planes y programas de desarrollo del país.
2. Fijar las tarifas arancelarias.
3. Asesorar al Gobierno Nacional en las decisiones que éste debe adoptar en todos los organismos internacionales encargados de asuntos de comercio exterior.
4. Emitir concepto sobre la celebración de tratados o convenios internacionales de comercio, bilaterales o multilaterales y recomendar al Gobierno Nacional la participación o no del país en los mismos.
5. Instruir a las delegaciones que representen a Colombia en las negociaciones internacionales de comercio.
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6. Proponer al Gobierno nacional la aplicación de tratamientos preferenciales acordados en forma bilateral o multilateral, en particular cuando se sujeten al otorgamiento de reciprocidad entre las partes.
7. Determinar los trámites y requisitos que deban cumplir las importaciones de bienes, tecnología y servicios, sin perjuicio de las funciones que en materia de inversión de capitales colombianos en el exterior y de capitales extranjeros en el país competen al Consejo de Política Económica y Social, Conpes, o las demás que las mismas materias estén específicamente asignadas a otras dependencias del Estado.
8. Sugerir al Gobierno Nacional el manejo de los instrumentos de promoción y fomento de las exportaciones acorde con la política de zonas francas, los sistemas especiales de importación‐exportación, los fondos de estabilización de productos básicos y la orientación de las oficinas comerciales en el exterior, sin perjuicio de lo relacionado con otros mecanismos de promoción de exportaciones.
9. Recomendar al Gobierno Nacional, para su fijación, los niveles del Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por producto y mercado de destino.
10. Examinar y recomendar al Gobierno Nacional la adopción de normas para proteger la producción nacional contra las prácticas desleales y restrictivas de comercio internacional.
11. Analizar, evaluar y recomendar al Gobierno Nacional la expedición de medidas específicas y la realización de proyectos encaminados a facilitar
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el transporte nacional e internacional y el tránsito de pasajeros y de mercancías de exportación e importación, teniendo en cuenta las normas sobre reserva de carga a las cuales deban sujetarse las empresas de transporte internacional de carga que operen en el país.
12. Expedir las normas relativas a la organización y manejo de los registros que sean necesarios establecer en materia de comercio exterior, con inclusión de los requisitos que deben cumplir, el valor de los derechos que haya lugar y las sanciones que sean imponibles por la violación de tales normas.
13. Reglamentar las actividades de comercio exterior que realicen las sociedades de comercialización internacional de que trata la Ley 67 de 1979 y las normas que la modifiquen o sustituyan.
14. Expedir su propio reglamento.
15. Las demás funciones que le asignan a la junta de comercio exterior los Decretos 444 y 688 de 1967, o las normas que los sustituyen y demás disposiciones vigentes sobre la materia, así como las que se determinen en desarrollo de la ley marco de comercio exterior.
Parágrafo 1. Las anteriores funciones se ejercerán por el Consejo Superior de Comercio Exterior sin perjuicio de la atribución constitucional que al Presidente de la República confiere el numeral 20 del artículo 120 de la Constitución Nacional.
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Parágrafo 2. Cuando se trate de la toma de decisiones relacionadas con las funciones indicadas en los numerales 3 a 6 del presente artículo, se escuchará previamente el concepto del Ministro de Relaciones Exteriores.
Parágrafo 3. Igualmente, cuando quiera que hayan de variarse las tarifas arancelarias, se escuchará al Ministro de Hacienda y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal.
Parágrafo 4. Cuando se trate de aplicar el sistema de aranceles variables el Consejo Superior de Comercio Exterior atenderá los criterios objetivos que para su adecuada y automática operación fije el Ministerio de Agricultura.
III. LA DEMANDA El accionante considera que la norma acusada viola los artículos 150 numeral 12 y numeral 19 literal c, 151 y 338 de la Carta. 1. Según el actor, el literal C del numeral 19 del artículo 150 de la Carta dispone que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse este último, para modificar “los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”. La norma superior señala que el Gobierno sólo puede decidir acerca de dichas modificaciones con base en “razones de política comercial”. Por esta razón, el demandante estima que “la Constitución Política prohibe de manera expresa al ejecutivo manejar el arancel de aduanas con criterios, fundamentos o razones de naturaleza fiscal”2. Según el demandante, la norma acusada contradice lo establecido en la
2 Folio 4 del expediente.
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Constitución pues el parágrafo dice que el Presidente de la República debe tomar en cuenta, de manera previa a la variación de tarifas arancelarias, el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal ‐ Confis, el cual, según las normas que rigen dicho Consejo (Decreto 411 de 1990 y Decreto 111 de 1996), cumple “funciones eminentemente fiscales y presupuestales”. Adicionalmente el demandante señala que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado “reconoce que el impuesto de aduanas no se ha de utilizar como fuente de exacción fiscal, sino como instrumento de política económica.” Al respecto el demandante cita la sentencia C‐510 de 19923. En palabras del accionante,
“[L]a aplicación del parágrafo que se demanda implicaría que en asuntos de comercio exterior, y en particular la modificación de la tarifa del impuesto de aduana, deben tenerse en cuenta consideraciones de carácter fiscal, lo que es contrario a la Carta. Por otro lado, ello podría llevar a que en determinados casos el Confis sin tener en cuenta la política comercial en los términos de la Constitución, podría negar modificaciones al arancel por razones fiscales, contrariando abiertamente el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. (…) Queda claro entonces que el concepto del Confis no puede ser tenido en cuenta para tomar decisiones relacionadas con los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas, aun si esa decisión implica un costo fiscal(…).”4
2. El ciudadano Ibarra Pardo estima que si el Consejo Superior de Comercio Exterior toma decisiones de modificaciones arancelarias con base en el concepto del Confis, se vulnera el principio de legalidad del tributo consagrado en los artículos 150‐12 y 338 de la Carta.
3 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. También cita la sentencia del Consejo de Estado proferida el día 15 de mayo de 1997 por la Sala de lo Contencioso Administrativo ‐ Sección Primera, CP Juan Alberto Polo. 4 Folios 8 y 9 del expediente.
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El demandante considera que, en virtud de dichas normas constitucionales, el Congreso es el único órgano competente para regular el “tema de tributo de comercio exterior”. De esta manera, dado que el asunto de los ingresos fiscales debe ser tratado por el Congreso, la modificación de las tarifas por Gobierno no puede estar relacionada con estos motivos.
3. Por último el accionante señala que la disposición acusada también desconoce el artículo 26 de la Ley Orgánica del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), el cual establece las funciones del Confis.
El demandante sostiene que en el Estatuto Orgánico del Presupuesto no se establece la potestad de emitir conceptos relacionados con la modificación de los aranceles: “Desde este punto de vista, el parágrafo demandado al atribuir una nueva función al Confis, quebranta la Constitución, toda vez que el mencionado mandato modifica una disposición de la Ley Orgánica de Presupuesto, modificación que sólo podría realizarse a través de una ley de igual naturaleza, es decir orgánica, o por medio de una ley del presupuesto, tal como lo indica el Estatuto Orgánico”. Por lo tanto, el demandante concluye que la norma acusada es contraria al artículo 151 de la Carta, según el cual las leyes ordinarias no pueden ser contrarias a las orgánicas.
4. Por último, el demandante afirma que el Comité de Asuntos Aduaneros Arancelarios y de Comercio Exterior ha tomado decisiones acerca del nivel de tarifas arancelarias con fundamento en conceptos emitidos por el Confis basados en argumentos de tipo fiscal. En particular, el demandante afirma que el Comité mencionado ha negado solicitudes de “diferimiento arancelario” en consideración al eventual “sacrificio fiscal” generado.5
5 Al respecto, el demandante relaciona varios documentos suscritos por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y el Confis.
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IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS. 1. Intervenciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El Ministerio de Hacienda, envió a la Corte dos intervenciones, suscritas por diferentes personas, solicitando la exequibilidad de la norma acusada. La Corte resume ambas intervenciones:
1. A través de Antonio Granados Cardona, funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el Ministerio argumentó lo siguiente:
1.1.1. Los asuntos fiscales hacen parte importante de la política comercial y por ende es normal que los distintos organismos estatales coordinen y cooperen entre sí para tener una visión integral del tema. Por ejemplo, con el objetivo de determinar si existen incompatibilidades entre un acuerdo comercial y un convenio tributario, es relevante la opinión de un “órgano especiali[zado] en el ámbito fiscal, como lo es el Consejo Nacional de Políticas.”6
1.1.2. Tanto las funciones fiscales, como las relacionadas con asuntos de comercio exterior tienen un “fundamento esencial [que] viene a ser la economía. Así, en concordancia con el artículo 209 superior según el cual las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”, es legítima la cooperación de los distintos órganos del Estado para asegurar un adecuado desarrollo económico. 1.1.3. La norma acusada, a pesar de haber sido adoptada con anterioridad a la Constitución de 1991, constituye un “adelanto en materia de comercio 6 Folio 36 del expediente.
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internacional” pues, incluye aspectos relacionados con las materias “financiera, bursátil y aseguradora” en las decisiones de política comercial, los cuales son inescindibles de ella. 1.1.4. Específicamente, en relación con los cargos esgrimidos por el demandante, el interviniente considera: (i) En cuanto al cargo según el cual se viola el literal c del numeral 19 del artículo 150 de la Carta, el demandante estima que “no existe coherencia alguna entre el cargo propuesto y el contenido del parágrafo acusado, puesto que el demandante no define cuáles serían entonces las razones de política comercial sobre las que quisiera que legislara el Congreso [7], toda vez que incluso las sentencias interpretativas que cita, se referían a un caso muy diferente como lo era el concerniente al saneamiento de bienes ingresados al país, reglamentado por un decreto.”8 (ii) La norma acusada no viola los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución porque:
“La función de establecer contribuciones fiscales y (…) parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley, no impiden al Congreso en ningún momento atender conceptos de un organismo especializado como lo es el Confis, máxime cuando se trata de materias afines, pero que requieren fijación estricta de sus límites en acatamiento a las reglas de especialidad. (…) Señala el ordenamiento fundamental que en tiempo de paz, sólo el Congreso, las asambleas departamentales y los consejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. No concreta en este punto el demandante, la razón del cargo (…) puesto que no estamos frente a un decreto reglamentario, ni frente a una norma que
7 La Corte constata una confusión del interviniente al interpretar la norma acusada. A lo largo de su escrito el funcionario de la DIAN señala que esta disposición establece que el Congreso debe tener en cuenta exclusivamente las razones de política comercial para modificar las tarifas arancelarias. Sin embargo, de la lectura del parágrafo demandado se concluye a primera vista que éste se refiere a las funciones del Consejo de Comercio Exterior y no del Congreso. 8 Folios 37 y 38 del expediente.
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imponga contribución alguna, ni frente a un procedimiento. Se trata sólo de escuchar al Ministro de Hacienda y de conocer con antelación, el Concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal, cuando quiera que hayan de variarse las tarifas arancelarias. Actividad ésta que no deslegitima la actividad del Congreso, ni resta méritos a su función, toda vez que fue él mismo quien señaló esa pauta y es el propio Congreso quien profiere las leyes orgánicas.”
(iii) Por último, en relación con el cargo según el cual la disposición acusada desconoce el artículo 151 superior:
“Las leyes orgánicas, contrario a lo que opina el demandante, no tienen el rango de normas constitucionales, porque no constituyen sino que organizan lo ya constituido por la norma de normas. || Por tanto, la Ley Orgánica como lo afirma la doctrina, no es el primer fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella sino por la misma Constitución. Extraña entonces el abismo que imagina el demandante, entre las funciones del Congreso.”
1.2. A través de Mario Andrés Soto Angel, asesor del Ministerio de Hacienda, este organismo señaló lo siguiente: 1.2.1. Primero, el interviniente hace un resumen de los antecedentes de la norma acusada, dentro de los que se destacan los siguientes: (i) En la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, se señaló que las funciones del Consejo Superior de Comercio exterior incluían “formular políticas generales y sectoriales de comercio exterior de bienes, tecnología y servicios y coordinarla con las políticas arancelarias, cambiara, monetaria y fiscal. Con el propósito (…) de unificar la posición colombiana en los distintos foros y
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negociaciones internacionales (…).”9 (ii) En la ponencia para primer debate se consideró que “[e]l comercio exterior afecta a todas las variantes macroeconómicas y su dirección por consiguiente no debe estar encomendada a una agencia estatal cuyas funciones específicas son contrarias en múltiples circunstancias y ocasiones al manejo global y neutral que aquel requiera.”10 De lo anterior se concluye que la voluntad del legislador al expedir la norma acusada fue la de dotar al Consejo Superior de Comercio Exterior de funciones que “recog[ieran] una serie de temas relacionados con el comercio exterior, que hacen parte de la nueva concepción de la política comercial en el mundo, la cual no deberá entenderse en la actualidad como un concepto absoluto y único sino por el contrario en un sentido amplio y complementado por diferentes disciplinas.”11 Por esta razón la norma acusada no viola el artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución. 1.2.2. Segundo, el Ministerio afirma que “la norma demandada complementa y no se contrapone a la Ley Orgánica del Presupuesto y demás normas concernientes a las funciones del Confis.”12 En concordancia con los artículos 7 y 26 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el artículo 2º del Decreto 568 de 1996 (por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación.) y el artículo 56 del decreto 246 de 2004, la norma acusada establece “en cabeza del Confis una labor de seguimiento permanente de la situación fiscal del país, sin que por ello adquiera la facultad de cambiar los aranceles. || La definición de políticas arancelarias y fiscales no se altera y en el análisis constante de la situación e impacto de tales políticas debe involucrarse la conveniencia de la ejecución de tales medidas. sin que por ello el Confis sea la última instancia de decisión, como erradamente pretende hacerlo ver el demandante.” 1.2.3. En cuanto al cargo formulado por el demandante según el cual la norma
9 Anales del Congreso 79/90 de 3 de octubre de 1990, citado por el Ministerio de Hacienda, Folio 71 del expediente. 10 Anales del Congreso 117/90 de 13 de noviembre de 1990, citado por el Ministerio de Hacienda, Folio 72 del expediente. 11 Folio 71 del expediente. 12 Folio 73 del expediente.
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acusada viola el principio de legalidad, el Ministerio de Hacienda considera que “los aranceles son impuestos”, y que “al constituirse los aranceles aduaneros en un ingreso corriente de la Nación, las decisiones de modificación de los mismos, directamente afectan las fuentes de ingresos del plan financiero, el cual es aprobado, modificado y evaluado por el Confis.”13 El interviniente afirma que “las modificaciones al arancel de aduanas que persiguen objetivos de recaudo fiscal prioritariamente sobre las razones comerciales, necesariamente deben ser tramitadas ante el Congreso de la República, ya que exceden las facultades constitucionales otorgadas al Gobierno Nacional.”14 Adicionalmente, el Ministerio indica que, en virtud del artículo 150‐19 y el artículo 189 superiores, la política arancelaria se maneja de manera “compartida” entre Congreso, quien señala las normas generales, y el Gobierno, quien “desarrolla sus facultades correspondientes, atendiendo oportunamente circunstancias y hechos reales que gocen de plena actualidad”, en concordancia con los parámetros reseñados por el Legislador en la Ley Marco.15 2. Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Martha Lucía Casas, actuando como apoderada del Ministerio Comercio, Industria y Turismo, intervino en el presente proceso solicitando la exequibilidad de la norma acusada, por las siguientes razones:
2.1. No se viola el numeral 19 literal c del artículo 150 de la Constitución, pues la exigencia establecida por la norma demandada de escuchar al Ministro de Hacienda y de conocer previamente el concepto del Confis “de ninguna manera (…) tiene el alcance de que la variación de las tarifas arancelarias, por parte del Gobierno Nacional, es la consecución de recursos fiscales.”16
13 Al respecto el interviniente cita la sentencia C‐510 de 1992, según la cual el arancel de aduanas tiene una doble naturaleza, fiscal y económico. También cita la sentencia C‐353 de 1997. Folio 75 del expediente. 14 Folio 76 del expediente. 15 Al respecto, cita las sentencias C‐805 y C‐1110 de 2000. 16 Folio 45 del expediente.
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Para el interviniente, el Gobierno Nacional decide acerca de los “diferimientos arancelarios” exclusivamente por motivos de política comercial, en aplicación al ordenamiento vigente, en especial el ordenamiento aduanero y los acuerdos comerciales.
2.2. El cargo según el cual la norma demandada es contraria al principio de legalidad no debe prosperar, pues el establecimiento de un “diferimiento arancelario” no implica crear un tributo “ni modificar la tarifa del impuesto a la aduana”17, por lo que no es cierto que el órgano que regula dicha materia sea el legislador.
2.3. También es controvertible el tercer cargo, de acuerdo al cual la disposición demandada viola el Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues los conceptos del Confis están relacionados con el impacto fiscal de un “diferimiento arancelario”, con el objetivo de determinar la viabilidad de la medida dentro de todo el contexto macroeconómico, sin que lo anterior signifique que dicho criterio es el preponderante.
3. Intervención del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Claudia Viviana Ferro Buitrago, actuando como apoderada del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, intervino en el presente proceso para solicitar la exequibilidad de la norma demandada. Se fundamenta en los siguientes argumentos:
17 Folio 46 del expediente.
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3.1. La norma acusada no desconoce el literal c del numeral 19 del artículo 150 superior. Esto por que (i) “las razones de política comercial no excluyen el impacto fiscal que [la variación de las tarifas] genera”. En este sentido, no se puede desconocer que el arancel de aduanas, tiene, a la vez, una “naturaleza fiscal, que contribuya a darle la connotación de instrumento de recaudo de ingresos” y una naturaleza económica, “que le confiere un papel importante en la protección de la producción nacional, al manejo de la oferta y demanda de bienes y el desarrollo económico del país.”18 De esta manera, existe una relación estrecha entre la política fiscal y la modificación de las tarifas arancelarias, la cual así mismo incide en consideraciones en materia comercial. (ii) De la jurisprudencia de la Corte, específicamente de la sentencia C‐510 de 1992, no se concluye una prohibición para que sean considerados aspectos fiscales dentro de los análisis relacionados con la política comercial. Según la sentencia precitada, si bien las modificaciones arancelarias no pueden tener como fundamento “principal o preponderante” los aspectos fiscales, estos últimos si pueden influir en ellas, “dada su incidencia comercial”19.
3.2. Tampoco se desconoce el principio de legalidad pues “la injerencia del Confis no consiste en establecer o modificar un arancel sino de estudiar y evaluar el impacto fiscal de las razones de política comercial que soportan las modificaciones hechas en esta materia, en armonía con los principios que rigen el Estado Social de Derecho. || En el evento en que el objeto de la modificación del arancel de aduanas sea fiscal o de recaudo, el Confis juega un papel importante en el análisis del proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso, sin que signifique ello que este consultor esté interfiriendo con el ejercicio de sus funciones, con las facultades otorgadas por la Constitución y la Ley al legislativo en la expedición de leyes.”20.
3.3. Por último, la norma demandada no modifica las funciones del Confis, ya que 18 Folio 61 del expediente. 19 Folio 61 del expediente. 20 Folio 62 del expediente.
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éstas “incluyen la (…) de asesorar al Gobierno en las materias relacionadas con política fiscal, lo cual contempla, como se ha reiterado (…) la conceptualización previa para la modificación de la política arancelaria.”21 Se citan al respecto los artículos 7 y 26 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el artículo 2º del Decreto 568 de 1996 y el artículo 56 del Decreto 246 de 2004. De otra parte, el Ministerio afirma que “el Confis no es un órgano separado del ejecutivo, por cuanto hace parte integrante de él, al igual que los miembros que lo conforman, que resultan ser parte del Comité de Asuntos Aduaneros Arancelarios de Comercio Exterior y del Consejo Superior de Comercio Exterior.”22 4. Intervención del Consejo Superior de Comercio Exterior.
De manera extemporánea, Juanita Borrero Parra, Secretaria del Consejo Superior de Comercio Exterior, intervino para solicitar a la Corte que declarara la exequibilidad de la norma acusada. En resumen, la interviniente consideró que los “diferimientos arancelarios” no pueden ser calificados como aspectos distintos a la política comercial, sino como la aplicación de la misma. Por esto, cuando se somete a consideración del Confis un “diferimiento arancelario" ello no tiene como efecto que la política comercial dependa de consideraciones fiscales, “sino que [se] está sujetando las dispensas que prevé el Acuerdo de Cartagena a la disponibilidad de recursos públicos”. De esta manera, no sería acorde a la Constitución que el Gobierno sujetara a consideraciones fiscales decisiones tales como la suscripción de acuerdos comerciales o el incremento de los niveles arancelarios, “pero es muy distinto pretender que la suspensión temporal del cobro de los aranceles debe ser independiente y ajena a la disponibilidad de recursos del Estado.” 23 V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador solicita que la norma acusada sea declarada inexequible y dividió su exposición en dos partes:
21 Folio 64 del expediente. 22 Folio 65 del expediente. 23 Folio 85 del expediente.
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1. Primero, el Procurador se muestra en desacuerdo con el argumento esgrimido por el demandante en el sentido de que las funciones del Confis deben estar enunciadas en la Ley Orgánica de Presupuesto, o en su defecto, en las leyes anuales de presupuesto. Señala que, en virtud del principio democrático, no es contrario al principio de unidad de materia que una ley distinta de las precitadas asigne funciones adicionales a dicho organismo. 24 El Procurador afirma que
“[i]ndependientemente que el literal i) del artículo 17 de la Ley 38 de 1989, reiterado por el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994, señale como funciones del Confis las demás que establezca la Ley Orgánica de Presupuesto, sus reglamentos o las leyes anuales de presupuesto, no significa que en virtud del principio de unidad de materia no se puedan consagrar otras funciones en otras leyes.
La Ley 7ª de 1991 tanto en su título como en su contenido es una ley general o marco encargada de regular en su momento el comercio exterior. Allí se creó el Consejo Superior de Comercio Exterior como órgano asesor del Gobierno. Esta norma, expedida al amparo de la Constitución Política de 1886, permitía sin distinción alguna un trato fiscal o de política comercial en relación con las variaciones arancelarias por parte del Gobierno.
Por eso resultaba razonable y proporcionado que en dicha ley introdujera la función de concepto previo del Confis para efectos de analizar la variación de las tarifas arancelarias, sin necesidad de recurrir a norma
24 Al respecto, cita la sentencia C‐170 de 2001.
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específica presupuestal para tal efecto. La competencia legislativa para la expedición de leyes se debe analizar de acuerdo con la norma constitucional vigente, que para el presente caso era la de 1886.”
2. La Vista Fiscal solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la expresión “y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal” contenida en la norma acusada. Esto por las siguientes razones: 2.1. La Constitución de 1991 introdujo un cambio en la manera como se introducían modificaciones a las tarifas de aduanas. De una parte, las variaciones que se realicen con objetivos fiscales deben ser introducidas por el legislador a través de una ley de iniciativa gubernamental. En cambio, la función de modificar las tarifas por “razones comerciales” fue asignada por la Constitución al Gobierno Nacional, labor que debería ser desarrollada dentro de los parámetros de la Ley Marco correspondiente. La norma acusada fue expedida bajo el régimen constitucional anterior – ante el cual no existía ninguna incoherencia, pues en él no se distinguía entre las diferentes razones que podrían llevar a modificar las tarifas mencionadas. Sin embargo, al confrontar la disposición bajo análisis con la Constitución actual, se observa la existencia de una inconstitucionalidad sobreviniente. Esto, pues las funciones del Confis son exclusivamente de índole fiscal y presupuestal, lo que excluye un concepto de parte de dicho órgano en el proceso gubernamental de decisión respecto de la modificación de tarifas por razones de política comercial. En palabras del Procurador,
“[E]s claro que existe una inexequibilidad sobreviniente en la exigencia del concepto previo del Confis frente al mandato de la Constitución de 1991 que permite modificarla , vía ley marco, únicamente por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. Si las modificaciones son por
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razones fiscales o presupuestales, se deben tramitar directamente por el Congreso mediante iniciativa gubernamental, donde sí ayudan tales conceptos.”25
El concepto previo referido, así no obligue, es influyente en grado sumo en el aspecto fiscal y presupuestal, lo que va en contra de las razones comerciales que deben incidir en este tipo de decisiones para variaciones arancelarias (…).”26
Adicionalmente, el Procurador estima que con la obligación de escuchar al Ministro de Hacienda, la norma ya prevé que sean tenidos en cuenta aspectos diversos de la política macroeconómica al momento de decidir sobre las variaciones de las tarifas aduaneras. Por esta razón se hace innecesario el concepto previo del Confis.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política.
25 Folio 104 del expediente. 26 Folio 105 del expediente.
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2. Cuestión previa. La Corte se pronunciará de fondo únicamente respecto de la expresión “y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal” contenida en la disposición acusada.
El demandante subraya como acusado todo el parágrafo 3º del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991, el cual dispone lo siguiente:
Igualmente, cuando quiera que hayan de variarse las tarifas arancelarias, se escuchará al Ministro de Hacienda y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal.
Sin embargo, todos los cargos elevados recaen exclusivamente sobre la expresión según la cual el Consejo Superior de Comercio Exterior debe conocer previamente el concepto del Confis. El demandante cita las normas que regulan las funciones de dicho organismo y con base en ello concluye que dicha norma viola los artículos 150, 151 y 338 de la Carta.
Así, la Corte estima que el accionante, a pesar de haber subrayado la totalidad del parágrafo 3º, sólo demandó por inconstitucional la expresión “y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal”. Por lo tanto, sólo se pronunciará de fondo respecto de dicho enunciado.
3. Problemas jurídicos.
Pasa la Corte a formular los problemas jurídicos que resolverá en la presente sentencia. Cada uno de ellos corresponde a uno de los tres cargos elevados por el actor.
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(i) ¿Viola el literal c del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, según el cual el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias en consideración a “razones de política comercial”, una norma que obliga al Consejo Superior de Comercio Exterior a conocer un concepto del Confis antes de decidir acerca de la variación de las tarifas referidas? Esta pregunta será resuelta en el apartado 4 de esta sentencia.
(ii) ¿Desconoce los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución, específicamente el principio de legalidad del tributo, que una norma legal ordene que el Consejo Superior de Comercio Exterior modifique las tarifas arancelarias sólo después de haber conocido un concepto del Confis al respecto? Este problema se solucionará en el apartado 5.
(iii) Por último, ¿es contrario al artículo 151 de la Constitución, que establece que las leyes ordinarias no pueden ser contrarias a las orgánicas, que el parágrafo acusado, contenido en una ley marco, asigne al Confis la función de conceptuar ante el Consejo Superior de Comercio Exterior acerca de la variación de las tarifas arancelarias? A este problema se dará respuesta en el apartado 6.
4. Primer cargo. La expresión acusada no desconoce el literal c del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución.
El demandante y el Procurador consideran que la expresión “se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal” viola el artículo 150 de la Constitución numeral 19 literal c, pues obliga al Consejo Superior de Comercio exterior a tener en cuenta la opinión de un órgano de funciones eminentemente fiscales y presupuestales para decidir sobre la modificación de las tarifas de los aranceles, la cual es una función que el Gobierno sólo puede cumplir con base en “razones de política comercial”. Los demás intervinientes
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estiman que, en resumen, la función en cabeza del Gobierno de modificar las tarifas arancelarias “por razones de política comercial” incluye consideraciones fiscales, que son relevantes para tomar cualquier decisión en el ámbito macroeconómico. Según los intervinientes, el concepto del Confis no significa que las decisiones acerca de modificaciones de tarifas arancelarias sean adoptadas por razones fiscalistas, sino que el Gobierno considera las distintas variables económicas, que por su naturaleza se encuentran interrelacionadas.
Para abordar el cargo se (i) hará una breve descripción del contexto normativo en el que se inscribe la norma demandada, (ii) examinará la jurisprudencia constitucional relevante para solucionar el problema y (iii) analizará el caso específico relativo al alcance de la expresión “razones de política comercial”.
4.1. Contexto jurídico dentro del cual se inscribe la norma acusada.
La Ley 7ª de 1991, expedida el 16 de enero de 1991, contiene las “normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país”27, creó el Ministerio de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Comercio Exterior y determinó su composición y funciones. El artículo 2º de la Ley 7ª estableció los principios bajo los cuales debía regirse el Gobierno al regular el comercio internacional:
27 El artículo 1º de dicha Ley dice: “Las disposiciones aplicables al comercio exterior se dictarán por el Gobierno Nacional conforme a las previsiones del numeral 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional en armonía con lo dispuesto en el numeral 22 de su artículo 76 y con sujeción a las normas generales de la presente Ley. Tales reglas procurarán otorgar al comercio exterior colombiano la mayor libertad posible en cuanto lo permitan las condiciones de la economía.”
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1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.
2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones.
3. Estimular los procesos de integración y los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales que amplíen y faciliten las transacciones externas del país.
4. Impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competitividad internacional y satisfacer adecuadamente las necesidades del consumidor.
5. Procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales del comercio internacional.
6. Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior.
7. Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal.
8. Adoptar, sólo transitoriamente, mecanismos que permitan a la economía colombiana superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país.28
Por su parte, el Capítulo II de la Ley 7ª de 1991 se ocupa de crear y de regular el Consejo Superior de Comercio Exterior, definido “como organismo asesor del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionen con el comercio
28 Adicionalmente, el artículo 2º dispuso que “Los anteriores principios se aplicarán con arreglo a los criterios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que orientan las actuaciones administrativas.”
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exterior del país” y el cual está integrado por el Presidente de la República, varios ministros del despacho y el Gerente General del Banco de la República entre otros.29 El artículo 14 de la Ley estable que las funciones del mencionado Consejo incluyen, según el numeral 2º “fijar” las tarifas arancelarias”30. En este
29 El artículo 12 de la Ley 7ª de 1991 dice: “Créase el Consejo Superior de Comercio Exterior, como
organismo asesor del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionen con el comercio exterior del país. || El Consejo Superior de Comercio Exterior estará integrado por los siguientes miembros: || ‐El Presidente de la República de Colombia, quien lo presidirá. || ‐El Ministro de
Desarrollo Económico. || ‐El Ministro de Comercio Exterior. || ‐El Ministro de Relaciones Exteriores. || ‐El Ministro de Hacienda y Crédito Público. || ‐El Ministro de Agricultura. || ‐El Ministro de Minas y Energía. || ‐El Jefe del Departamento Nacional de Planeación. || ‐El Gerente General del Banco de la
República. || ‐El Presidente del Banco de Comercio Exterior de Colombia, el Director General de Aduanas y los Asesores del Consejo Superior, tendrán derecho a voz sin voto. || Parágrafo. En ausencia del Presidente de la República, el Consejo Superior de Comercio Exterior será presidido por el Ministro
de Comercio Exterior. || Los miembros restantes del Consejo Superior podrán delegar su representación solamente en los viceministros. A las sesiones del mismo podrán asistir, con voz pero sin voto, los funcionarios públicos que el Consejo Superior de Comercio Exterior considere conveniente invitar para
la mejor ilustración de los diferentes temas en los cuales él mismo deba tomar decisiones y formular recomendaciones. || Los documentos que sirvan de base para las deliberaciones del Consejo Superior
de Comercio Exterior deberán ser elaborados y presentados por sus asesores a solicitud de cualquiera de sus miembros y por intermedio del Ministro de Comercio Exterior.” Así mismo, el artículo 13 señala: “Los asesores del Consejo Superior de Comercio Exterior en número de dos (2) serán de libre
nombramiento y remoción por el Gobierno Nacional. || Su designación recaerá en personas de reconocidas calidades y experiencia en materia económica, en especial en comercio internacional y en integración económica. Sus funciones serán las de prestar asesoría en forma permanente al Consejo
Superior de Comercio Exterior y recibirán el soporte necesario del Ministerio de Comercio Exterior. || El Secretario del Consejo Superior de Comercio Exterior será designado por dicho consejo, a iniciativa del Ministro de Comercio Exterior.”
30 Las funciones del Consejo son, en virtud del artículo 14, las siguientes: “1. Recomendar al Gobierno
Nacional la política general y sectorial de comercio exterior de bienes, tecnología y servicios, en concordancia con los planes y programas de desarrollo del país. || 2. Fijar las tarifas arancelarias. || 3. Asesorar al Gobierno Nacional en las decisiones que éste debe adoptar en todos los organismos
internacionales encargados de asuntos de comercio exterior. || 4. Emitir concepto sobre la celebración de tratados o convenios internacionales de comercio, bilaterales o multilaterales y recomendar al Gobierno Nacional la participación o no del país en los mismos. || 5. Instruir a las delegaciones que
representen a Colombia en las negociaciones internacionales de comercio. || 6. Proponer al Gobierno nacional la aplicación de tratamientos preferenciales acordados en forma bilateral o multilateral, en particular cuando se sujeten al otorgamiento de reciprocidad entre las partes. || 7. Determinar los
trámites y requisitos que deban cumplir las importaciones de bienes, tecnología y servicios, sin perjuicio
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sentido, el parágrafo 3º de dicho artículo, cuya expresión demandada se subraya, dispuso que “cuando quiera que hayan de variarse las tarifas arancelarias, se escuchará al Ministro de Hacienda y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal.”31
de las funciones que en materia de inversión de capitales colombianos en el exterior y de capitales extranjeros en el país competen al Consejo de Política Económica y Social, Conpes, o las demás que las
mismas materias estén específicamente asignadas a otras dependencias del Estado. || 8. Sugerir al Gobierno Nacional el manejo de los instrumentos de promoción y fomento de las exportaciones acorde con la política de zonas francas, los sistemas especiales de importación‐exportación, los fondos de
estabilización de productos básicos y la orientación de las oficinas comerciales en el exterior, sin perjuicio de lo relacionado con otros mecanismos de promoción de exportaciones. || 9. Recomendar al Gobierno Nacional, para su fijación, los niveles del Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por
producto y mercado de destino. || 10. Examinar y recomendar al Gobierno Nacional la adopción de normas para proteger la producción nacional contra las prácticas desleales y restrictivas de comercio internacional. || 11. Analizar, evaluar y recomendar al Gobierno Nacional la expedición de medidas
específicas y la realización de proyectos encaminados a facilitar el transporte nacional e internacional y el tránsito de pasajeros y de mercancías de exportación e importación, teniendo en cuenta las normas sobre reserva de carga a las cuales deban sujetarse las empresas de transporte internacional de carga
que operen en el país. || 12. Expedir las normas relativas a la organización y manejo de los registros que sean necesarios establecer en materia de comercio exterior, con inclusión de los requisitos que deben cumplir, el valor de los derechos que haya lugar y las sanciones que sean imponibles por la violación de
tales normas. || 13. Reglamentar las actividades de comercio exterior que realicen las sociedades de comercialización internacional de que trata la Ley 67 de 1979 y las normas que la modifiquen o
sustituyan. || 14. Expedir su propio reglamento. || 15. Las demás funciones que le asignan a la junta de
comercio exterior los Decretos 444 y 688 de 1967, o las normas que los sustituyen y demás disposiciones vigentes sobre la materia, así como las que se determinen en desarrollo de la ley marco de comercio exterior.” (Subraya fuera de texto)
31 A su vez, el artículo 27 del Decreto reglamentario 2553 de 1999 (por el cual se modifica la estructura
del Ministerio de Comercio Exterior y se dictan otras disposiciones) estableció lo siguiente: “Consejo Superior de Comercio Exterior. El Consejo Superior de Comercio Exterior es un organismo asesor del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionen con el comercio exterior y la
competitividad de las empresas del país. || Son funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior: || 1. Recomendar al Gobierno Nacional la política general y sectorial de comercio exterior de bienes, tecnología y servicios, de inversión extranjera y de competitividad en concordancia con los planes y
programas de desarrollo del país. || 2. Recomendar los lineamientos de las políticas arancelaria, aduanera, de valoración, de los regímenes aduaneros y de los procedimientos de importación y exportación. || 3. Asesorar al Gobierno Nacional en las decisiones que éste debe adoptar en los
organismos internacionales encargados de asuntos de comercio internacional. || 4. Emitir concepto,
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En este punto, la Corte advierte lo siguiente respecto de la norma acusada:
(i) El enunciado subrayado del parágrafo 3º indica que el Consejo Superior de Comercio Exterior debe “conocer” el concepto previo del Confis, de lo cual se excluye que el legislador haya optado por darle un carácter obligatorio a la opinión de este organismo acerca de la modificación de las tarifas. Por lo tanto, el concepto del Confis es sólo uno de varios elementos de juicio al alcance del Consejo Superior de Comercio Exterior.
(ii) La norma acusada tampoco exige que dicho Consejo “considere” el concepto del Confis ni que le otorgue un valor determinado. Una vez conocido el concepto del Confis, el Consejo ejerce sus funciones con plena autonomía respecto de la variación de las tarifas arancelarias.
previa consulta al Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre la celebración de tratados o acuerdos internacionales de comercio, bilaterales o multilaterales y recomendar al Gobierno Nacional la participación o no del país en los mismos. || 5. Formular directrices para las negociaciones
internacionales de comercio. || 6. Sugerir al Gobierno Nacional la política aplicable a los instrumentos de promoción y fomento de las exportaciones. || 7. Examinar y recomendar al Gobierno Nacional la adopción de normas generales sobre prácticas desleales y restrictivas de comercio internacional y
salvaguardias. || 8. Emitir concepto sobre la adopción de medidas de salvaguardia arancelaria y cuantitativa. || 9. Analizar, evaluar y recomendar al Gobierno Nacional medidas y proyectos encaminados a facilitar el comercio y el transporte nacional e internacional de pasajeros y de
mercancías de exportación e importación. || 10. Expedir las directrices para la organización y manejo de los registros de comercio exterior, con inclusión de los requisitos que deben cumplir y las sanciones que sean imponibles por la violación de tales normas. || 11. Expedir su propio reglamento. || Parágrafo.
Cuando las modificaciones a las tarifas arancelarias conlleven un costo fiscal, se conocerá previamente el concepto del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis.” Subraya fuera de texto.
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(iii) Por último, la Corte subraya que la disposición bajo análisis únicamente hace referencia al proceso decisorio mediante el cual se modifican las tarifas arancelarias
Ahora bien, el artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución establece lo siguiente:
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) || 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) || c) Modificar, por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; (…).
A su vez, el numeral 25 del artículo 189 superior señala:
Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) || 25. 25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
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aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.32
Según estas disposiciones constitucionales, el Gobierno puede modificar los aranceles bajo dos condiciones: (i) que se siga lo dispuesto en la Ley Marco al respecto, y (ii) que las razones de dicha decisión sean atinentes a la política comercial. La Corte advierte que esta disposición constitucional únicamente se refiere a las “razones” por las cuales el Gobierno adopta una modificación tarifaria, y no hace alusión a los diferentes documentos o estudios que pueden ser conocidos durante el proceso para llegar a la respectiva decisión con miras a disponer de elementos de juicio adecuados, pertinentes y suficientes para ejercer sus funciones.
Ahora bien, el accionante y el Procurador opinan que el parágrafo 3º del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991, y la norma superior precitada son incompatibles, pues la disposición constitucional impide que al momento de decidir acerca de la modificación de la tarifa arancelaria, el Gobierno tenga en cuenta razones que no sean de “política comercial”. Por lo tanto, el problema a resolver radica en determinar si el concepto del Confis puede ser considerado como un criterio de decisión que sea compatible con las razones de política comercial. La Corte pasa a resumir la jurisprudencia que interpreta el literal c mencionado, y específicamente la expresión “razones de política comercial”.
4.2. La jurisprudencia constitucional permite que las razones de política comercial abarquen aspectos adicionales a los exclusivamente atinentes al intercambio internacional de bienes y servicios.
32 Subraya fuera de texto.
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El alcance de la expresión “razones de política comercial” contenida en el literal c del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución ya ha sido delimitado por la Corte Constitucional. En efecto, mediante sentencia C‐510 de 199233 la Corte declaró inexequible el Decreto 2183 de 1991 por medio del cual el Presidente, en uso de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso, modificó el régimen de saneamiento aduanero. La Corte consideró que el Gobierno no tenía competencia para regular una materia de naturaleza impositiva tal como el régimen de saneamiento aduanero a través de un decreto ley expedido en virtud de facultades extraordinarias. Ahora bien, los fundamentos del demandante radicaban en que el Decreto acusado era de naturaleza reglamentaria por haber sido expedido en virtud del literal c numeral 19 del artículo 150 superior. Por ello, esta Corporación consideró necesario diferenciar la materia del saneamiento aduanero –regulada en el Decreto declarado inexequible, con la modificación del régimen de aduanas por razones de política comercial ‐ artículo 150 de la Constitución ‐.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional definió la potestad del Gobierno en materia de modificación de tarifas de aranceles a partir de los siguientes criterios:
Primero, estableció que una de las características de las materias que el Gobierno puede regular dentro de los postulados de las leyes marcos es: “que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad.”
33 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; AC Fabio Morón Díaz.
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Segundo, al referirse acerca del literal c del numeral 19 del artículo 150 precitado, la Corte afirmó:
“El actual texto del artículo 150‐19‐c, difiere del anterior texto de la Constitución (artículo 76‐22) en cuanto supedita expresamente a razones de política comercial las modificaciones que el Gobierno, de conformidad con las pautas generales de la ley marco respectiva, puede introducir en los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. La restricción a la competencia gubernamental, inexistente en el régimen anterior, se encuentra suficientemente explicada en los antecedentes de su establecimiento, como se demostrará a continuación. Si bien la exposición de los Constituyentes se refiere a las diferentes leyes marco, las alusiones más precisas se formulan respecto de las que se ocupan del tema aduanero. En esta precisa materia se advierte que el contorno de la competencia del Gobierno no puede, en ningún caso, trascender de lo puramente administrativo, debiéndose impedir que se ingrese en la órbita de lo político y "de las cuestiones de fondo y fundamentales" que por afectar los intereses de la Nación en su conjunto, corresponde al Congreso tratarlas y regularlas. (cfr Ponencia sobre la Función Legislativa, ib p. 4).”
Al analizar distintas intervenciones ante la Asamblea Constituyente la Corporación concluyó que las funciones de regulación gubernativa en materia de aranceles aduaneros no le permitían “arrogarse funciones reservadas por la
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Constitución a otras ramas del poder como por ejemplo utilizando algunos instrumentos de política comercial con finalidades impositivas (…)”.34
Tercero, la Corte destacó la doble naturaleza del arancel de aduanas. Al respecto, dijo:
“Los autores coinciden en destacar el doble carácter o función de estos impuestos: fiscal (instrumento de recaudo público) y económico (instrumento de desarrollo y estabilidad económicas). Estos dos elementos normalmente van unidos y dependiendo de la época histórica
34 La Corte citó los siguiente apartes de intervenciones en la Asamblea Constituyente: "...Pensamos que el Jefe del Estado en ejercicio de lo preceptuado debería limitarse a complementar los ordenamientos de la ley marco aprobada por el Congreso y abstenerse de ensanchar el fondo de horizontes. Lo anterior en razón de que al desarrollar las pautas generales debe guardar la debida correlación con la función puramente administrativa que le asigna el artículo 120 numeral 22. Y a ello se debería atener el Ejecutivo para evitar entrar en pugna con los principios jerárquicos del orden superior. Sin embargo, la práctica muestra que, en algunos casos, por la vía reglamentaria se han establecido cargas para el Estado o se han asumido obligaciones que afectan directa o indirectamente su patrimonio y, en consecuencia el de los particulares. || " Por ejemplo, respecto del tema de los aranceles y las tarifas cabría hilvanar reflexiones de diversa naturaleza. A la luz de la técnica fiscal se trata de contribuciones que exclusivamente compete establecer a los órganos de representación ciudadana. Hunden sus raíces en el principio universalmente reconocido y acatado de que no hay impuesto sin representación (...) || " De manera que en el desarrollo de la norma constitucional se ha ido mucho más lejos que lo previsto y de la filosofía que la inspira (...) Sin ir más lejos nos limitamos a citar la Ley 07 de este año por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país (...) Pero al recorrer su articulado se observa que se habilita al Ejecutivo para establecer los aranceles, sobretasas aplicables a las importaciones y subsidios. Y, también al amparo y dentro del contexto de una ley marco se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias (...)"La rama legislativa al mismo tiempo que impulsa y otorga una cierta libertad a la acción del Estado, orienta y guía al Ejecutivo en su función de regulación (el informe se refiere a las leyes cuadro). Pero, sin que esa habilitación lo autorice a arrogarse funciones reservadas por la Constitución a otras ramas del poder como por ejemplo utilizando algunos instrumentos de política comercial con finalidades impositivas, o con objetivos de política macroeconómica, tales como el control de la inflación (...) Así se desprende de la sustancia de las materias asignadas a dicha técnica, las cuales involucran intereses fundamentales de la nación, en su conjunto"(Ponencia sobre la Función Legislativa, Gaceta Constitucional No. 51, martes 16 de abril de 1991, pág. 7).
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uno ha prevalecido sobre el otro. Por el aspecto fiscal el impuesto de aduanas provee ingresos fiscales al Estado y obra en su exclusivo beneficio. Por el aspecto económico, el impuesto de aduanas, no se utiliza como fuente de exacción fiscal sino como instrumento de políticas orientadas a favorecer la producción nacional (gracias a su capacidad para discriminar mediante la manipulación de la tarifa y el régimen entre la producción nacional y la extranjera) y promover la estabilidad económica (el aumento o disminución de los aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones, pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda).”
A su vez, respecto del contenido de la expresión “política comercial” la Corte señaló:
“[L]a existencia de razones de política comercial, obligan (…) a excluir la posibilidad de que a través de los decretos que desarrollen la ley marco respectiva se puedan alcanzar finalidades de orden fiscal reivindicadas en favor del Congreso en virtud de la mencionada restricción. Si a través del arancel de aduanas, ya se trate de su establecimiento o modificación, se busca de manera primera y principal un objetivo fiscal o de recaudo de ingresos para el Estado, ello sólo se podrá hacer por ley y en ejercicio de la competencia tributaria del Congreso (CP artículo 150‐12). La ley marco en esta materia debe necesariamente circunscribirse a dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar ‐ no regular originariamente dado que el presupuesto de la facultad de "modificación" es su previo establecimiento legal ‐ por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.
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Correlativamente, el ámbito del decreto se mueve en el marco del régimen de aduanas ‐ de origen legal ‐ para cuya modificación queda habilitado el Gobierno siempre que sea necesario hacerlo por razones de política comercial.
(…)
“La Constitución al autorizar el empleo de leyes marco y de los decretos que las desarrollen, en lo tocante a la modificación del régimen de los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas, cuando utiliza la expresión "por razones de política comercial" está limitando el campo de esta técnica normativa a los aspectos económicos del arancel de aduanas y está consecuentemente excluyendo que mediante la misma, de manera principal o preponderante, se adelante una política fiscal o se persigan objetivos de esta estirpe. A este respecto la Ley 6ª de 1971, ilustra correctamente el sentido y alcance que puede tener la competencia que se ofrece al Gobierno en desarrollo de la ley marco. La citada ley luego de fijar las normas generales conforme a las cuales el Gobierno puede actualizar la nomenclatura, reestructurar los desdoblamientos de las posiciones de la misma, adecuar los procedimientos de valoración de las mercancías, restringir o derogar exenciones de derechos, advierte que las variaciones de la tarifa, tendrán los siguientes objetivos:
“‐ Estimular el crecimiento económico del país.
‐ Otorgar una razonable y adecuada protección a la industria nacional.
‐ Regular las importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de las disponibilidades de divisas.
‐ Promover la sustitución de las importaciones.
‐ Promover las inversiones.
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‐ Servir de instrumento de control en la política de precios internos que adelante el Gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramiento de la posición competitiva de los productos colombianos.
‐ Atender las obligaciones del país contempladas en los tratados y convenios internacionales, especialmente las relativas a los programas de integración económica.”35
De los párrafos citados se puede concluir que la Constitución, al limitar los objetivos por los cuales el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias a aquellos de política comercial (i) prohibe que estas medidas, al no ser adoptadas por el Congreso, estén determinadas por “finalidades impositivas”, tengan un “carácter fiscal”, es decir, que se utilicen como “fuente de exacción fiscal” y persigan de manera “primera, principal [o] preponderante” objetivos de orden fiscal, en especial el “recaudo de ingresos para el Estado”; y en sentido contrario, (ii) permite que dichas medidas consulten diversos objetivos de carácter económico relacionados de alguna manera directa o indirecta con el comercio exterior tales como “favorecer la producción nacional [,] promover la estabilidad económica [a través del] aumento o disminución de los aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones [que] pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda”, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión,
35 Este precedente ha sido reiterado en varias ocasiones. por ejemplo, En la sentencia C‐1111 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo), la Corte declaró exequible el artículo 1 de la Ley 6 de 1991, el
cual establecía algunas reglas a las cuales debía ceñirse el Gobierno para efecto de modificar el arancel de aduanas. En dicha ocasión, el demandante manifestó que la norma acusada violaba el literal c del numeral 19 del artículo 150 superior, pues las reglas dispuestas en ella omitían limitar la capacidad del
Presidente de modificar los aranceles a las razones de política comercial. La Corte reiteró la doctrina jurisprudencial iniciada en por la sentencia C‐510 de 1992.
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controlar los precios domésticos, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.36
De acuerdo a estos criterios de interpretación del artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución, pasa la Corte a determinar si se ajusta a ellos el parágrafo 3º del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991, al exigir que previa la decisión de modificar las tarifas arancelarias se conozca un concepto del Confis al respecto.
4.3. Caso concreto. Las razones de política comercial han de ser las preponderantes al decidir sobre la modificación de la tarifa de un arancel lo cual no impide que se conozcan los aspectos fiscales que puedan ser abordados en los conceptos del Confis.
La Corte analizará si la previsión de un concepto previo del Confis acerca de las modificaciones de las tarifas arancelarias se ajusta a las reglas establecidas por la Corte Constitucional al interpretar el literal c precitado. Para ello, (i) se resumirán las funciones del Confis, y (ii) se determinará si existe un vínculo entre ellas y las razones de política comercial por las cuales el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias.
4.3.1. Las funciones y características principales del Consejo Nacional de Política Fiscal – Confis están descritas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996, en adelante EODP). Según el artículo 25 del EODP, el Confis “será el
36 Como los objetivos fijados en las leyes de comercio exterior no han sido demandados en este proceso, la Corte no se pronunciará sobre ellos.
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rector de la Política Fiscal y coordinará el Sistema Presupuestal.”37 Por su parte, el artículo 2638 enumera las funciones del Consejo, las cuales son las siguientes:
1. Aprobar, modificar y evaluar el Plan Financiero del Sector Público, previa su presentación al CONPES y ordenar las medidas para su estricto cumplimiento.
2. Analizar y conceptuar sobre las implicaciones fiscales del Plan Operativo Anual de Inversiones previa presentación al CONPES.
3. Determinar las metas financieras para la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja del Sector Público.
4. Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, previa consulta con el Ministerio respectivo.
37 La totalidad del artículo 25 dice: “Artículo 25. Naturaleza y Composición del Consejo Superior de
Política Fiscal. El Confis estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, será el rector de la Política Fiscal y coordinará el Sistema Presupuestal. || El Confis estará integrado por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público quien lo presidirá, el Director del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, el Consejero Económico de la Presidencia de la República o quien haga sus veces, los Viceministros de Hacienda, los Directores Generales de Presupuesto Nacional, Crédito Público,
Impuestos y Aduanas, y del Tesoro (Ley 38 de 1989, art. 18, Ley 179 de 1994, art. 11).”
38 Adicionalmente, la disposición citada dice: “El Gobierno Nacional reglamentará los aspectos necesarios para desarrollar estas funciones y lo relacionado con su funcionamiento. En todo caso, estas funciones podrán ser delegadas. La Dirección General del Presupuesto Nacional ejercerá las funciones de Secretaría Ejecutiva de este Consejo (Ley 38 de 1989, art. 17, Ley 179 de 1994, art. 10).”
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5. Las demás que establezca la Ley Orgánica del Presupuesto, sus reglamentos o las Leyes Anuales de Presupuesto.39
39 Por su parte, el Decreto reglamentario 411 de 1996 (por el cual se reglamenta la ley normativa del Presupuesto General de la Nación en lo referente al Consejo Superior de Política Fiscal ‐ Confis) establece en su artículo 1º que dicho Consejo es “el organismo responsable de la dirección,
coordinación y seguimiento del Sistema Presupuestal”. Por su parte el artículo 2º dispone que los objetivos del Confis son: “a) Desarrollar las medidas de carácter fiscal necesarias para asegurar, en concordancia con los planes y programas y la política macroeconómica, el cumplimiento de las
prioridades y metas establecidas por el Gobierno en materia de ingresos y gastos públicos; || b) Hacer compatible con la política fiscal, la programación presupuestal y financiera de los organismos y entidades que conforman el Presupuesto General de la Nación, de las empresas industriales y
comerciales del Estado, de las sociedades de economía mixta que se rijan por el régimen de dichas empresas y de las entidades privadas que administren fondos públicos del orden nacional, en lo que respecta a la utilización de estos fondos; || c) Evaluar la gestión de los organismos y entidades a que se
refiere el literal anterior, con el fin de lograr una eficaz y eficiente utilización de los recursos públicos.” Por último, el artículo 3º enuncia las funciones del Confis de la siguiente manera: “a) Emitir concepto sobre el proyecto de Plan Financiero del Sector Público, antes de remitirlo al Consejo Nacional de
Política Económica y Social, CONPES, para su estudio y aprobación; || b) Aprobar los planes de desempeño que acuerden sus asesores con las entidades descentralizadas, con el fin de garantizar los
objetivos consagrados en los literales b) y c) del artículo anterior. || Para el efecto, el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, constituirá Comités de Planes de Desempeño en los cuales participará el Ministro o Jefe de Departamento Administrativo titular de la cartera a la cual se encuentren adscritas o
vinculadas las entidades descentralizadas objeto de cada plan; || c) Determinar aquellos proyectos de inversión que adelanten las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo seguimiento deba hacer el Banco de Proyectos de Inversión Nacional del Departamento Nacional de Planeación, como
requisito para conceptuar sobre sus presupuestos. Para este propósito, las entidades deberán suministrar al Banco de Proyectos de Inversión Nacional, toda la información que éste requiera para hacer dicho seguimiento; || d) Evaluar la ejecución del Plan Financiero del Sector Público y del
Presupuesto General de la Nación con base en los estudios que efectúen el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación y ordenar los correctivos del caso; || e) Determinar las entidades a que se refiere el literal d) del artículo 17 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación, así como establecer las fechas y el nivel de desagregación con el cual deben presentar sus proyectos de presupuesto; || f) Verificar la compatibilidad y coherencia de los presupuestos presentados por las entidades de que trata el literal anterior, con el Plan Financiero y, en
caso de no ajustarse, devolverlos para que se efectúen las correcciones del caso; || g) Aprobar metodologías que permitan el análisis de la eficiencia en la gestión pública; || h) Emitir concepto favorable sobre la cuantía y oportunidad de las emisiones de títulos del Gobierno o de tesorería de que
trata el artículo 81 de la Ley 38 de 1989; || i) Autorizar los contratos que comprometan más de una
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Estas normas asignan al Confis funciones encaminadas a coordinar la política fiscal y el sistema presupuestal. Esto incluye labores tan diversas como la evaluación de los planes financieros del sector público y del presupuesto general de la Nación, la aprobación de metodologías de análisis de la eficiencia de la gestión pública, la aprobación y modificación de los presupuestos de ingresos y gastos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta y la determinación de las metas financieras del Programa Anual Mensualizado de Caja del Sector Público.
4.3.2. Las razones de política comercial en que ha de fundarse el Gobierno para decidir acerca de la variación de tarifas arancelarias no implican una prohibición de que se reciba información sobre otros aspectos económicos como los fiscales, que guarden relación con el significado y las consecuencias de la decisión a tomar, habida cuenta de que la política de comercio internacional se inscribe dentro de la política económica general. Esto, por las siguientes razones:
4.3.2.1. Como se señaló en el apartado 4.2. de esta sentencia, la Corte definió que dentro de las razones de política comercial estaban incluidos temas relacionadas con la política económica en general, tales como “lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo”, “apoyar y facilitar la iniciativa privada”, “otorgarle..una protección adecuada a la producción nacional” y “coordinar las políticas … en materia de comercio con las políticas arancelaria, cambiaria, monetaria y fiscal”. De otro lado, también se advirtió que era contrario al artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución que las razones de la variación de la tarifa arancelaria fueran “principal” o “preponderantemente” fiscales, en especial de “recaudo de ingresos para el Estado”.
vigencia fiscal || j) Dictar su propio reglamento y fijar la remuneración de los asesores y del personal que requiera para su cabal funcionamiento.”
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El análisis acerca de los efectos de los aranceles en una economía resulta de una ponderación del impacto positivo o negativo del arancel sobre diversos sectores, tales como los consumidores, los productores, la actividad específica eventualmente protegida y las finanzas estatales, sin perjuicio de los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. A lo anterior en ocasiones se añaden variables no económicas, pero que pueden resultar importantes para los sectores mencionados, como por ejemplo el valor cultural de la producción de un determinado bien o servicio.40 De esta manera, para la decisión de modificar las tarifas arancelarias resultan relevantes una multiplicidad de factores y elementos de juicio de los que se derivan implicaciones no sólo sobre la economía en general sino sobre otros aspectos de la vida nacional.
4.3.2.2. De otra parte, la Corte tiene de presente que las variables de la economía están interrelacionadas, por lo que no es correcto referirse a la política comercial pretendiendo que este es un tema autónomo e impermeable a otros fenómenos que en términos abstractos pertenecen a otros campos, tales como la economía fiscal o las políticas industriales o agrarias.41
40 Peter H. Lindert, Economía Internacional, Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1994, capítulos 6 y 7. 41 La Corte ya ha puesto de presente que las variables económicas están interrelacionadas y que no es
posible diferenciar completamente entre las distintas materias que incluye la política económica. Por ejemplo, en la sentencia C‐489 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte estableció que la función del Banco de la República de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la
moneda, no le permitía a dicho organismo desconocer “los objetivos de desarrollo económico y social previstos por la Carta”. La Corte, consideró que “la alta interrelación de los sistemas económicos, que explica que el manejo de una variable económica puede afectar sensiblemente a otras, de manera
negativa o positiva. Así, las decisiones monetarias, que corresponden al Banco, pueden tener efectos muy importantes sobre el empleo y el crecimiento económico, en especial en el corto plazo, mientras que, la política fiscal, que corresponde esencialmente al Gobierno, puede a su vez tener una gran
influencia sobre la estabilidad en los precios. A su vez, la tasa de cambio, que se encuentra fuertemente influida por las decisiones del Banco, como autoridad cambiaria que es, constituye una variable estratégica, no sólo en relación con los fenómenos monetarios y la inflación, sino que tiene también un
influjo decisivo sobre las estrategias de desarrollo, y en especial sobre la evolución de la balanza
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Así, la Ley 7 de 1991, en su artículo 2, consagra como principios de la regulación del comercio internacional la coordinación de “las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal” y el logro de un “ritmo creciente y sostenido de desarrollo económico”. La norma prevé una relación entre la política comercial y asuntos de orden económico tales como el fiscal. De igual manera, así como las variables fiscales pueden incidir de manera importante en el comercio internacional, también las variables comerciales pueden incidir en los asuntos fiscales tanto del lado de los ingresos, dado que un arancel genera recursos fiscales, como del lado de los gastos, dado que las decisiones comerciales específicas sobre un sector económico o generales sobre acuerdos de integración comercial repercuten de diferentes maneras y en distintos grados en el nivel o en la orientación del gasto público.
4.3.2.3. Por su parte, el artículo 2º de la Ley Marco dispone que uno de los principios que rigen la regulación del comercio exterior es el de “estimular los procesos de integración y los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales que amplíen faciliten las transacciones externas del país”. En este mismo sentido, se observa que los vínculos económicos descritos anteriormente han provocado que exista una tendencia a coordinar internacionalmente las políticas fiscales de los países que tienen relaciones comerciales estrechas, habida cuenta de los vínculos entre los campos comercial y fiscal de sus economías. Por ejemplo, en el Tratado de Maastricht perfeccionado en 1992, que versa sobre la integración
comercial y de la dinámica de endeudamiento externo. Así, una sobrevaluación de la moneda disminuye la competividad de las exportaciones, estimula las importaciones y favorece a quienes se encuentran
endeudados en divisas, mientras que las devaluaciones tienen el efecto contrario: favorecen las exportaciones, desestimulan las importaciones y hacen más gravosa las deudas en divisas. Finalmente, el nivel de la tasa de interés, que se ve fuertemente condicionado por las decisiones de la Junta del
Banco de la República, tiene también efectos muy importantes sobre las dinámicas de inversión, por lo cual su impacto sobre el crecimiento y el empleo es también considerable.”
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comercial y económica en Europa, los estados de la Unión Europea asumieron el compromiso consistente en que si el déficit fiscal o la deuda pública de estos últimos superaba un nivel del 3% y del 60% de su Producto Interno Bruto respectivamente, dichos estados podían ser objeto de sanciones por parte de los organismos competentes de la Unión Económica.42
4.3.2.4. Por último, la Ley Marco también señala que son principios que debe seguir el Gobierno al regular el Comercio Internacional, “apoyar y facilitar la iniciativa privada”, “procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada”, “impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local” y “satisfacer las necesidades del consumidor”. En relación con estos mandatos legales, el intercambio comercial puede llevar a que el Gobierno o el Congreso decidan, en el ámbito de sus competencias, dentro del respeto a los tratados internacionales ratificados por Colombia, dar ayuda a sectores socioeconómicos. Esto, a su vez, puede implicar gastos o menores ingresos futuros, que pueden ser analizados al momento de decidir las variaciones en los niveles de las tarifas. A manera de ejemplo, el Gobierno puede considerar que un descenso de las tarifas aduaneras de un producto determinado puede beneficiar a los consumidores y a la economía colombiana en general, pero significar un impacto negativo para el correspondiente sector productivo.
4.3.2.5. Los ejemplos anteriores muestran que las distintas materias económicas están interrelacionadas y que no es posible separar completamente el área del comercio internacional de las demás materias económicas distintas al flujo de bienes, servicios y capital. Por lo tanto, la Constitución no ordena que las decisiones acerca del nivel de las tarifas de los aranceles estén completamente desligadas de aspectos económicos relativos al nivel de ingresos y gastos fiscales
42 Un acuerdo parecido se logró en la V reunión del Consejo Asesor de la Comunidad Andina celebrada
en junio del 2001. En ella se aprobaron restricciones fiscales de los países miembros en el siguiente sentido: (i) “a partir del año 2002, el déficit del sector público no financiero no excederá del 3% del PIB; transitoriamente durante el período 2002 –2004 el indicado límite podrá alcanzar hasta el 4% del PIB”;
(ii) “el saldo de la deuda pública (externa e interna) del sector público consolidado, no excederá del 50% del PIB al final de cada ejercicio económico.” Al respecto ver la página de red de la Comunidad Andina.
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en el periodo correspondiente o a otros elementos de juicio que el órgano competente estime relevantes.
Las consideraciones relativas a los ingresos y gastos fiscales, al igual que las atinentes a otras áreas de la economía43, y a otros aspectos de la vida nacional, podrían llegar a ser relevantes, a juicio del órgano competente, para estimular el crecimiento económico, proteger la producción nacional, incentivar las importaciones, controlar los precios y estimular la competitividad del sistema productivo nacional, todas ellas finalidades que puede perseguir el Gobierno Nacional al tomar decisiones por razones de política comercial.
Estos asuntos, a su vez, guardan correspondencia con los principios que según la ley marco citada rigen el comportamiento del Gobierno al regular el comercio internacional, como el “desarrollo económico”, el “estímulo a los procesos de integración”, la “modernización y eficiencia de la producción local”, la “protección de la industria nacional” y el “apoyo a la iniciativa privada”.
4.3.2.6 Finalmente, es importante distinguir entre información relevante para adoptar una decisión y razones que sustentan la misma decisión. En efecto, si bien de lo expuesto anteriormente se concluye que el literal c del numeral 19 del artículo 150, en concordancia con el artículo 189 numeral 25 de la Constitución no prohíbe que el Gobierno, y en particular el Consejo Superior de Comercio Exterior, conozcan información que pueda complementar los elementos de juicio que han de orientar sus decisiones en materia de modificación de tarifas arancelarias, ello no significa que las razones en que se funden estas decisiones no deban ser las ordenadas expresa y específicamente por la Constitución, es decir, “razones de política comercial”. Como lo ha dicho la Corte y, ahora se
43 Por ejemplo, también existe relación entre las variables de política monetaria y las razones de política comercial. Por esa razón el Gerente General del Banco de la República es una de las personas que conforma el Consejo Superior de Comercio Exterior (artículo 12 de la Ley 7ª de 1991).
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reitera, el fundamento principal o preponderante de las decisiones tendientes a “modificar los aranceles” así como “las tarifas” han de ser las “razones de política comercial”. Por lo tanto, esto excluye que el Gobierno invoque razones preponderantemente fiscales para justificar la modificación de las tarifas arancelarias.
De tal manera que dentro del proceso decisorio en el Consejo Superior de Comercio exterior relacionado con este asunto pueden recibirse diversos elementos de juicio con miras a adoptar las medidas que mejor promuevan el interés general (artículos 1 y 2 C.P.), como por ejemplo el concepto del Confis; pero la decisión que finalmente se adopte ha de fundarse en “razones de política comercial”.
Por lo tanto, el conocimiento de un concepto previo del Confis durante el procedimiento para modificar las tarifas arancelarias no es contrario al artículo 150 numeral 19 literal c de la Carta.
5. Segundo Cargo. La norma acusada no viola el principio de legalidad.
Pasa la Corte a dar respuesta al segundo cargo elevado por la demanda de inconstitucionalidad. El accionante y el Procurador opinan que, dado que el Confis únicamente cumple funciones fiscales y presupuestales, la norma acusada permitiría al Gobierno tomar decisiones de modificación de tarifas de aranceles, con fundamentos concernientes a los ingresos públicos. Esto, a su vez, sería contrario al principio de legalidad del tributo según el cual las decisiones tributarias deben ser tomadas por el órgano legislativo. La Corte tiene de presente que el principio de legalidad corresponde a la definición de los elementos del tributo y no a los fines o razones de la decisión tributaria. Sin embargo, en concordancia del principio pro actione, la Corte estima que el cargo
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elevado por el demandante se refiere a que la búsqueda de un objetivo fiscal en la decisión de modificar la tarifa arancelaria tendría obvia incidencia en uno de los elementos del tributo arancelario, desconociendo así el principio de legalidad ya que sería el Gobierno y no el Congreso el que adoptaría dicha decisión.
En sentido contrario, los intervinientes consideran que en caso en que la modificación del arancel persiga fines principalmente de recaudo fiscal éstos deben ser decididos por el Congreso. Sin embargo, la exigencia de un concepto del Confis no significa obligatoriamente que las decisiones del ejecutivo acerca de la variación de los aranceles tengan de manera prioritaria o preponderante el objetivo de aumentar o preservar los ingresos fiscales. Por lo tanto, la norma no vulnera el principio de legalidad.
De acuerdo a lo anterior, la Corte resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución, específicamente el principio de legalidad del tributo, que una norma legal ordene que el Consejo Superior de Comercio Exterior modifique las tarifas arancelarias, sólo después de haber conocido un concepto del Confis al respecto?
Para solucionar este problema, es relevante señalar que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional el arancel de aduanas es un tributo, específicamente una especie de los impuestos indirectos. En efecto, en la sentencia C‐510 de 1992 anteriormente citada, la Corte señaló que “[e]l arancel de aduanas es una especie de prestación pecuniaria exigida a los particulares por el Estado, sin contraprestación alguna, para atender a las necesidades del servicio público. El arancel reúne a cabalidad los caracteres distintivos de los impuestos y de ahí que en la literatura especializada se lo conozca con el nombre de impuesto de aduanas. Las dos formas del arancel, sobre las importaciones o las exportaciones, revelan en todo caso la presencia de un impuesto, por lo general
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indirecto en cuanto que como tributo tiende a desplazarse a los consumidores del producto en el mercado doméstico.”
Surge entonces la cuestión acerca de cuándo es el Gobierno, y cuándo el Congreso, quien decide variar la tarifa del arancel. Como se ha señalado, en esta sentencia dicho problema también fue solucionado por la Corte. En la sentencia C‐510 de 1992 esta Corporación dispuso que son competencia exclusiva del Congreso aquellos asuntos que ingresen “en la órbita de lo político”, persigan “finalidades impositivas”, tengan un “carácter fiscal”, es decir que se utilice como “fuente de exacción fiscal” y busquen de manera “primera, principal [o] preponderante”, objetivos de estirpe fiscal o el “recaudo de ingresos para el Estado.”
Así mismo, en la sentencia C‐348 de 199744 la Corte declaró inexequible una norma legal que facultaba al Consejo Superior de Comercio Exterior para establecer exenciones tributarias sobre algunas mercancías importadas45. Al respecto se señaló:
“La Corte estima que, si bien lo que toca con la política comercial arancelaria debe ser objeto de la regulación a través del mecanismo de leyes marco y, en consecuencia, en aspectos concretos la función gubernativa tiene un amplio campo de potestad reglamentaria, no puede desconocerse que la materia propiamente tributaria, es decir la
44 MP José Gregorio Hernández Galindo. 45 El inciso segundo del artículo 37 de la Ley 383 de 1997 (por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando) declarado inexequible en aquella ocasión decía: "Cuando la producción Subregional Andina sea altamente insuficiente, el Consejo Superior de
Comercio Exterior podrá establecer exenciones sobre mercancías mencionadas en este artículo, caso en el cual dichos beneficios tendrán el tratamiento establecido en el artículo 6 de la Ley 218 de 1995”
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decisión acerca de la imposición de gravámenes a través del arancel y la consagración, reforma y supresión de exenciones, son temas del exclusivo resorte del Congreso y se encuentran incluidos dentro del ámbito propio de la etapa legislativa del proceso de regulación referido en los artículos 150, numeral 19, y 189, numeral 25, de la Constitución.”
En el mismo sentido, en la sentencia C‐194 de 199846 la Corte estimó que:
“[E]n el nuevo ordenamiento superior la expedición de las normas y leyes ‐así como su derogación, que implica la modificación del estatuto aduanero, y el establecimiento de impuestos‐ concernientes al saneamiento de mercancías, aprehensión y decomiso de las mismas, entre otras materias, es competencia del Congreso y no del Ejecutivo. Igualmente, las previsiones ajenas a los elementos comerciales del régimen de aduanas, como ocurre con la penalización del contrabando, son atribuciones del resorte del legislador ordinario.
“[L]as normas acusadas no constituyen una modificación al régimen de aduanas, cuya competencia corresponde al Gobierno, sino que por el contrario, son un desarrollo de la función legislativa otorgada al Congreso por el literal c) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política.”
46 MP Hernando Herrera Vergara. En esta sentencia, la Corte declaró exequible una serie de normas que establecían sanciones a comportamientos relacionados con el delito del contrabando.
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En este orden de ideas, la doctrina constitucional ha indicado que, en virtud al artículo 150 numeral 19 literal c de la Constitución, el Gobierno puede modificar las tarifas arancelarias siempre y cuando dicha decisión esté comprendida dentro de la órbita de “razones de política comercial”. En dicho apartado se puso de presente que las “razones de política comercial” exigidas por la Constitución para que el Gobierno decida las modificaciones de tarifas arancelarias no son completamente ajenas a las materias que pueden ser relevantes en el concepto del Confis como, por ejemplo, las atinentes a los principios de procurar el “desarrollo económico”, la “modernización y eficiencia de la producción local”, la “protección de la industria nacional” y el “apoyo a la iniciativa privada”. Estas tienen, entre otras, una dimensión fiscal, sin que ello implique que la modificación de una tarifa arancelaria se funde en razones primordialmente fiscales, que le competen al Congreso Nacional.
Por esto, la exigencia de conocer dicho concepto no implica que el Gobierno esté tomando decisiones cuya competencia radica en cabeza del Congreso. Lo expuesto es suficiente para considerar que el segundo cargo elevado por el actor no está llamado a prosperar.
6. Tercer cargo. La expresión acusada tampoco desconoce el artículo 151 superior.
Procede la Corte a resolver el tercer cargo expuesto en la demanda. Según el accionante, la disposición acusada desconoce el artículo 26 de la Ley Orgánica del Presupuesto, el cual establece las funciones del Confis, sin incluir la de emitir conceptos relacionados con la modificación de las tarifas de los aranceles. A su vez, el artículo 26 no permite que normas distintas a las leyes anuales del presupuesto y sus decretos reglamentarios asignen al Confis funciones adicionales.
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Por su parte, los intervinientes afirman que la norma demandada complementa, la Ley Orgánica del Presupuesto y no es contraria a ella. Por ejemplo, el Ministerio de Hacienda cita los artículos 7 y 26 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el artículo 2º del Decreto 568 de 1996 (por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación.) y el artículo 56 del decreto 246 de 2004 para señalar que el Confis tiene una función “de seguimiento permanente de la situación fiscal del país”, que incluye analizar el impacto fiscal de las variaciones arancelarias. Por último, el Procurador sostiene que en virtud del principio democrático no es contrario a la Carta que una ley distinta a la orgánica asigne funciones adicionales al Confis.
La Corte responderá entonces a la siguiente pregunta: ¿es contrario al artículo 151 de la Constitución, que establece que las leyes ordinarias no pueden ser contrarias a las orgánicas, que el parágrafo acusado, contenido en una ley marco, asigne al Confis la función de conceptuar ante el Consejo Superior de Comercio Exterior acerca de la variación de las tarifas arancelarias? El análisis se orientará a delimitar el ámbito de aplicación de la ley orgánica mencionada.
En efecto, en virtud del artículo 151 de la Constitución las leyes orgánicas regulan ámbitos materiales expresamente definidos, como los son el reglamento del Congreso, el Plan Nacional de Desarrollo, la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y, finalmente “las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones.”47 A su vez, los artículos 1º y 2º del Decreto 111 de 1996
47 Articulo 151 de la Constitución: “El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de
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establecen que dicho Estatuto contiene “las disposiciones en materia presupuestal”, “a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política”48 y consagra la regulación del “sistema presupuestal”, específicamente de “la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social.”49
Por lo tanto, el ámbito de aplicación de las disposiciones contenidas en el Estatuto descrito, y en especial las funciones de organismos públicos que sean asignadas en él, están directamente relacionados con asuntos y temas de orden presupuestal. Ese es su ámbito material específico.
Sin embargo, la Ley Marco 7ª de 1991 en la cual está contenida la norma demandada en la presente ocasión y que fue descrita anteriormente en esta sentencia, corresponde a un ámbito material distinto al presupuestal. En
competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su
aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara.
48 El artículo 352 de la Constitución se refiere a la Ley Orgánica del Presupuesto de la siguiente manera: “Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la
Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.”
49 Los artículos 1º y 2º citados dicen: Articulo 1°: “La presente ley constituye el Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal.” Artículo 2°: “Esta Ley Orgánica del
Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de
contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.”
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concordancia con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, dicha Ley dicta las normas generales del comercio exterior. Por lo tanto, por medio de la mencionada Ley 7ª, bien puede el Congreso, dentro del ámbito de sus competencias, asignar al Confis funciones que considere convenientes en relación con la regulación del comercio exterior, en este caso, atinentes al aporte de los elementos de juicio fiscales o presupuestales que hayan de ser conocidos por el Gobierno al modificar las tarifas arancelarias por razones de política comercial.
En el apartado 4 de esta sentencia la Corte concluyó que el literal c del numeral 19 del artículo 150, al establecer que la variación de las tarifas arancelarias debe obedecer a razones de política comercial no prohibe que se conozca el concepto del Confis al respecto. De la misma manera, ni la Constitución ni mucho menos la Ley Orgánica del Presupuesto impiden que el Congreso le asigne al Confis la función de utilizar sus conocimientos técnicos en materia fiscal o presupuestal para que el Gobierno cuente con elementos de juicio adicionales al modificar las tarifas arancelarias por razones de política comercial, siempre que se respete lo señalado en el apartado 4.3.2.6. de esta sentencia.
Así, la ley Orgánica del Presupuesto no puede limitar la competencia del Congreso Nacional en un ámbito material ajeno a lo presupuestal, como lo es su competencia específica para expedir una ley marco de comercio exterior. Por lo tanto, la Corte concluye que la norma acusada no es contraria al artículo 151 de la Constitución.
VII. DECISION
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En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la expresión “y se conocerá, previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Fiscal” contenida en el parágrafo 3º del artículo 14 de la Ley 7ª de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
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MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
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MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
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IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
{{ FIN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA }}
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