Poder ConstituyenteRefiere tanto a la facultad o potencia para establecer o alterar la constitución, como a quien lo hace.

OriginarioNo esta sometido a normas jurídicas preexistente de derecho positivo. Se lo puede considerar revolucionario o ilimitado respecto del derecho positivo. Puede ser “fundacional”, cuando dicta que actué sin topes normativos o “posfundacional”, si opera después de haberse creado el estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistente.

DerivadoEs el sometido a reglas jurídicas preexistente de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de remplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra. Para alterar parte o toda una constitución importa ejercer poder constituyente, aunque su ejercicio esté condicionado al cumplimiento de ciertas prescripciones de derecho positivo.

Competencia Jurídico-Política del Poder Constituyente OriginarioEl hecho de ejercer un poder político no impide que simultáneamente se ejerza un poder jurídico, y que, por ende, este sometido al poder constituyente originario también a principios jurídicos. Es acertado marcar límites al poder constituyente originario.

1) Topes Fácticos: como toda obra humana, el poder constituyente originario esta recortado y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país, los factores de poder, las posibilidades económicas, etc.

2) Topes Normativos: el derecho internacional opera también como condicionante del poder constituyente interno.

3) Topes Axiológicos y de Derecho Natural: hay principios jurídicos-políticos que limitan a la potestad del poder constituyente como puede ser los valores de justicia, libertad, igualdad, etc., plasmados muchas veces en reglas y postulados de derecho natural, “previos y superiores a cualquier constitución positiva”, como a los de dignidad del hombre, respeto de la vida, promoción de los más necesitados, etc.

Operadores del Poder Constituyente Originario1) Sistema Monocratico: Cuando el operador del poder constituyente es unipersonal.2) Sistema Múltiple: El operador es plural. Puede serlo una convención o asamblea constituyente

de origen popular; pero también han ejercido el poder constituyente un partido político; gobiernos militares de facto. Es posible que el poder constituyente sea actuado por dos o mas órganos, como una asamblea que redacta la constitución, y después el pueblo mediante un referéndum la aprueba.

Legitimidad del Poder Constituyente OriginarioLa legitimidad de origen nace de métodos legítimos de designación de quien ejerza el poder constituyente: elecciones limpias, cuando se trata de un poder constituyente de base democrática. En los sistemas monárquicos y aristocráticos habrá de estarse al leal cumplimiento de los mecanismos legales vigentes, siempre que cuenten con consenso social, y el supuesto de los regímenes de factos o revolucionarios, al caso de legítimo ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, además del necesario consenso de la comunidad.La legitimidad de ejercicio deriva espacialmente del dictado de una constitución intrínsecamente justa. También requiere que quien ejerza el poder constituyente originario, cumpla, durante las tareas de elaboración de la constitución, con las reglas de procedimiento fijadas por él.

Responsabilidad Interna del Estado Nacional por el ejercicio del Poder ConstituyenteEl poder constituyente no podrá válidamente extinguir derechos naturales básicos del hombre y de la sociedad, pero si así lo hiciera, esos derechos deberían restituirse y de ser imposible, realizar el Estado las indemnizaciones del caso.

Poder Preconstituyente y Poder Constituyente DerivadoMuchas constituciones distinguen un poder preconstituyente, previo al constituyente, y que opera como órgano de convocatoria de este.Ese poder es diverso: alguna veces lo cumple el Congreso ordinaria; otras, un grupo de ciudadanos que puede demandar el funcionamiento del poder constituyente, por iniciativa del Poder Ejecutivo o puede hallarse compartido entre varios sujetos.La importancia jurídico-política del poder preconstituyente deriva no solo de lo indispensable que es su decisión para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino también porque, en algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido.

a) Poder de Declaración: cuando el órgano preconstituyente solo decide abrir el proceso constituyente, habilitando entonces actuación del poder constituyente derivado.

b) Poder de Regulación: además de declarar la necesidad de la reforma, la constitución le confiere al órgano preconstituyente la facultad de disciplinar todo o parte de la gestión del poder constituyente.

Límites de Contenido: una característica del poder constituyente derivado es la existencia de ciertos topes a su actuación.

a) Externos: orden jurídico internacional y trasnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud constituyente de un país.

b) Internos: ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados. Estas son clausulas pétreas de tipo expreso. En otro caso se habla de clausulas pétreas tacitas, producto de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales. Otra manera de establecer límites al poder constituyente es cuando el poder constituyente fija un temario al cuerpo constituyente.

Límites de Lugar: algunas constituciones determinan donde debe sesionar el cuerpo constituyenteLímites de Tiempo: En ciertos supuestos, la constitución establece el lapso de validez del funcionamiento del poder constituyente derivado.Límites de Procedimiento: Pueden existir distintas fuentes de normas de procedimiento para un poder constituyente derivado.

Legitimidad del Poder Constituyente Derivado: A los requisitos comunes de legitimidad de origen y de ejercicio del poder constituyente originario se le deben sumar el respeto a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que condicionan su comportamiento.

Responsabilidad Jurídica del Estado por el ejercicio del poder constituyente derivado:a) Reforma Constitucional (Valida): ¿Qué ocurre si una reforma constitucional suprime derechos

constitucionales preexistentes? Si la reforma se ha hecho según el esquema constitucional vigente, y no lesiona los derechos naturales, al ser la constitución fuente del derecho positivo, el afectado carecería de sustento jurídico para plantear su reclamo, ya que la nueva regla no daría base para su pretensión.

b) Reforma Inconstitucional (o contraria al derecho natural): la reforma será inválida o significaría derecho en sentido impropio. Los daños que causar merecería resarcimiento.

Suspensión de la Constitución:a) Constitucional: consiste en la inaplicación transitoria de la totalidad o parte de la constitución.

Concluido el periodo de suspensión, la constitución recobrar vigencia. La suspensión constitucional es la prevista por la propia constitución. Ella nunca puede admitir la suspensión total de su texto, ya que eso implicaría la desaparición transitoria de su autoridad. Se refiere a la no vigencia temporal de ciertos derechos o garantías constitucionales y no de todos ellos.

b) Inconstitucional: es la adoptada en contravención a la constitución, se por autoridades de facto o de iure. Una formula usual de suspensiones inconstitucionales es reputar vigente una constitución en tano no e oponga a las nuevas reglas emitidas por el gobierno en cuestión. Eso significa la suspensión de los tramos de la Constitución relativos a los derechos personales y a la estructura de poder.

Poder Constituyente. Precepto Constitucional.El articulo 30 de la Constitución Nacional dice “La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de su miembros; pero no se efectuara sino por una convención reunida al efecto.La constitución disciplina la actuación del poder constituyente reformador. No reglamente el poder constituyente originario, ni tampoco el poder constituyente ejercido por los gobiernos de facto.

Proceso Constituyente. Etapa del Congreso

1) Forma de Pronunciamiento: Al Congreso de la Nación según el artículo 30 de la CN, le toca declarar la necesidad de reforma, facultad que para muchos autores significa ejercer un poder preconstituyente. El congreso se debe expedir por ley, ya que en todas las reformas de gobiernos de iure así se decidieron. Como toda ley puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.

2) Mayoría: Requiere 2/3 de voto de sus miembros, según el derecho constitucional consuetudinario corresponde a los miembros presentes en la sesión respectivas, una vez conseguido el quórum para funcionar.

3) Puntos de Reforma: El articulo 30 da pie a la tesis amplia: “La constitución puede reformase en el todo o en cualquiera de sus partes”. Del texto de la Constitución, sin embargo, se desprenden algunas frases que permiten suponer que el constituyente ha querido impartir directrices perennes, como borrar para siempre la pena de confiscación de bienes, o la pena de muerte por causas políticas y toda especie de tormentos y azotes. El articulo 33, por su parte, fu sancionado con la idea de que existen derechos naturales de los hombres y de las sociedades, superiores y anteriores a cualquier constitución, que ninguna de ellas puede ignorar o desconoces. Un reforma constitucional, pues no estaría habilitad para rechazar tales derechos o borrar las proscripciones antes mencionada. Entre otras clausulas pétreas, que no podrían dejarse de lado atento el énfasis del texto constitución, figura la drástica y definitiva abolición de la esclavitud y la prohibición de conceder facultades extraordinarias o la suma del poder publico.

4) Regulación del tramite de la Reforma: En rigor del articulo 30 se confiere al congreso un verdadero poder de convocatorio y de regulación, además de un poder de declaración, con facultades de reglamentar, entonces, el proceso constituyente; y la convención o asamblea, como poder constituido, se hala sometido a esa regulación. La Corte Suprema dijo que la Convención debía limitarse a la consideración de los temas para los que fue convocada por el poder legislativo.

Etapa Electoral: El texto constitucional nada impone que la asamblea constituyente sea electa popularmente, pero así ha ocurrido en todos los casos realizados durante gobiernos de iure. Para la reforma de 1994, la ley 24.309 dispuso un número de convencionales igual al total de legisladores que cada provincia y la capital enviaban al Congreso, electo mediante representación proporcional.

Etapa Convencional: Transcurre a partir de la instalación de la convención o asamblea constituyente. Esta como todos los poderes del Estado, tiene poderes explícitos e implícitos, propios de cualquier órgano de poder. Salvo en lo contemplado en la ley de convocatorio la asamblea dicta su reglamento, fija el tipo y el lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y quórum, las remuneraciones, elige autoridades, etc.Según la Constitución, es la Convención la que efectúa la reforma constitucional, de tal modo que puede negarse a cambiar algún punto que le haya sometido la ley de convocatoria.

Promulgación y Publicación de la Reforma: la convención tiene facultad para promulgar y publicar por si la reforma, salvo que la ley de convocatoria hubiera dispuesto otra cosa.

Judiciabilidad de la Reforma Constitucional: La reforma puede resultar inválida si ha violado la Constitución y las normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la enmienda, o por haber infringido la constitución y sus reglas complementarias. Si el defecto es grave y manifiesto, la impugnación por inconstitucionalidad es pertinente ante la judicatura.

Poder constituyente provincial

Artículo 114 Constitución Santa Fe: “Esta Constitución no puede ser reformada sino en virtud de una ley especial, sancionada con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, que declare la necesidad de la reforma; y si fuere vetada, su promulgación requiere la insistencia legislativa por igual mayoría.La ley determina si la reforma debe ser total o parcial y, en este último caso, los artículos o la materia que hayan de reformarse.La reforma se hará por una Convención compuesta de diputados elegidos directamente por el pueblo en número igual al de los miembros del Poder Legislativo.Para ser convencional se requieren las mismas calidades que para ser diputado a la Legislatura. El cargo de convencional es compatible con cualquier otro nacional, provincial o municipal.Los convencionales gozan de las mismas inmunidades y remuneración de los legisladores, mientras ejerzan sus funciones.”

Artículo 115 Constitución de Santa Fe: “La ley especial que declare la necesidad de la reforma debe determinar, asimismo, las bases fundamentales de la elección, instalación y término de la Convención Reformadora. Queda reservada a ésta todo lo concerniente a su ordenamiento interno. La Convención puede prorrogar el término de su duración una sola vez y por la mitad del plazo fijado por la ley.Si vencido el plazo legal de duración la Convención no se hubiera expedido sobre todos los puntos susceptibles de reforma, se entenderá que ésta no se ha producido en parte alguna.En los casos de reforma parcial la Convención no puede pronunciarse sino sobre los artículos o la materia designados por la ley.La Convención no está obligada a modificar o suprimir las disposiciones de la Constitución si considera que no existe la necesidad de la reforma declarada por la ley.”

CUADRO COMPARATIVO PODER REFORMADOR:

CONSTITUCION NACIONAL CONSTITUCION PROVINCIAL

Base constitucional del sistema Art.30 Art. 114/115

Órgano reformador Convención Constituyente Convención reformadora. También es factible decir convención constituyente

Numero de convencionales No precisa, lo fija la ley que declara la necesidad de reforma

Igual que el nº de miembros del PL. Actualmente 69 (50 diputados, 19 senadores)

Condiciones requeridas Los requisitos van a ser fijados por ley

Las mismas que para ser diputado. (Art. 33 C.N)

Sistema de elecciones Elección popular Por el pueblo

Evidencia de autonomía No lo prevé, la costumbre fija que es autonomía porque puede designar sus propias autoridades, se da su reglamento, la convención puede como no reformar, y puede ser total o parcial

Queda reservada a la convención lo concerniente a su ordenamiento interno, además se evidencia en la posibilidad de designar las autoridades y de promover, etc.

Incompatibilidad No lo prevé. En la costumbre es amplia

Amplia. No lo prevé, la costumbre ha hecho que se puedan establecer los magistrados judiciales adheridos a un partido político.

Iniciativa de la reforma PE (solo el presidente), PL, un legislador o grupo de legisladores

PE (solo el presidente) PL (cualquiera de las cámaras presentadas por sus miembros)

Forma Necesidad declarada por el congreso. Tradicionalmente forma de ley

Ley especial que declare la necesidad de la reforma

Materia Lo determina la ley del congreso Lo que disponga la ley (total, parcial, de determinado articulo, de determinada materia)

Amplitud En todo o en cualquiera de sus partes

Total o parcial (detallado)

Mayorías necesarias 2/3 del Congreso 2/3 de cada Cámara. Si fuese vetada su promulgación requiere la instancia legislativa por igual mayoría

Prerrogativas En principio no posee ya que si no esta fijado no existe

Mitad del plazo fijado por ley, solo por una sola vez

Plazo Lo determina la declaración, debe estar fijado

Lo fija la ley

Lugar No dice nada. Por costumbre lo fija la ley

No dice nada. Por costumbre esta fijado por ley, generalmente se realiza en santa fe

Garantías Fijadas por ley Las mismas inmunidades y remuneraciones de los legisladores mientras ejerzan sus funciones