Política Criminal

Seguridad Pública en México. Una aproximación al holocausto

Por Gabriel Regino

“La delincuencia, si no es excesiva, sirve muy eficazmente a la estabilidad del poder y a su evolución hacia formas crecientemente autoritarias en una sociedad de escasez. Cuando ya no se puede proporcionar al ciudadano los bienes y servicios necesarios, se pretende que demande seguridad, que aspire, al menos, a salvar su integridad física, su tranquilidad. Además, se programa fomentar al ciudadano miedoso o aterrado, porque siempre será mucho más manejable.”  Carlos París. Crítica a la civilización nuclear.

 

1. Introducción.

Hablar de “crisis en materia de seguridad” se ha vuelto un lugar común en la historia patria: Durante  la colonia, el México pos independiente y pos revolucionario, estas crisis se han vuelto sistemáticas, como sistemáticos los empeños en focalizar el asunto, justificarlo y administrarlo políticamente, siempre con funestos resultados[1]. En los últimos años, el término seguridad pública ha escalado posiciones importantes en la agenda gubernamental mexicana y en el de la opinión pública, sin que ello signifique necesariamente que al convertirse en un tema de primer nivel, haya sido atendido de manera adecuada.

Al Estado Mexicano se le ha dificultado dar una respuesta racional a la genuina demanda social de la seguridad,  toda vez que se ha buscado dar una respuesta mediática, de corto plazo y limitada a la actuación de los cuerpos policiales, con la finalidad de acallar la presión que el flagelo del crimen genera en amplios sectores de la sociedad; esto es,  se han dado respuestas de gobierno y no de Estado.

Son varias las razones que han contribuido al fracaso de los planes de seguridad: por una parte, la indefinición del término seguridad pública, que trae como consecuencia a su vez, la indefinición sobre la planeación, estrategia e intervención en la materia, lo que redunda  en una falta de coordinación operativa del Gobierno en su conjunto (incluidos los 3 niveles); la falta de recursos que impide ejercer un mayor presupuesto en el área de seguridad;  el hecho que los asignados no han sido destinados a la remuneración y

capacitación de los elementos así como  el abandono en el que se encuentran miles de policías Municipales y estatales; por otra parte, el entorno económico no permite condiciones que generen expectativas laborales adecuadas para la población en edad productiva y por lo tanto, la emigración, el comercio informal y las conductas delictivas se siguen constituyendo como la principal fuente de ingresos de un importante sector poblacional.

En este ensayo, abordaremos algunos de estos temas, cuyo análisis nos permitirá generar una serie de propuestas.

2. Seguridad. Evolución de su crisis y de su concepto (1994-2007).

Mucho se habla de seguridad, pero poco se explica de su sentido y significado. Es como el caso de El Quijote: todos hablan de él, pocos lo han leído completo y menos son, quienes lo han estudiado. En una primera aproximación, entendemos a la seguridad como la situación de  tranquilidad en un momento determinado[2]. Cuando a éste concepto se le agrega el vocablo de pública, se añade la figura del Estado, porque público es lo que le pertenece y, por tanto, se considera como una función o atribución de esta organización social. El término seguridad pública es de factura reciente y por tanto, se encuentra en proceso de desarrollo, mismo que no esta exento de confusiones y complejidades[3].

Para poder entender el significado que normativamente se le asignó al término, es preciso referirnos al entorno de su creación. Así, la crisis de violencia que se vivió en la década de los noventa, principalmente al final del sexenio del Presidente Carlos Salinas de Gortari (1988-1994), orilló a posicionar el tema de la seguridad en la mesa del debate académico, político y legislativo. Al ambiente de incertidumbre que privaba a finales de 1993, hubo que sumarle la psicosis de inseguridad generada por las principales cadenas de televisión a través de una serie de programas televisivos que hicieron del delito y la violencia, un medio para aumentar sus audiencias y con ello, sus ganancias[4]. Con el mismo morbo que la sociedad mexicana se deleitaba con los crímenes ajenos, surgía el temor de verse involucrado como víctima de los mismos. Así entonces,  la seguridad pública comenzó a tomar un papel de suyo preponderante en la agenda política nacional que motivó su consecuente inserción en el ámbito normativo.

La primera ley que habló de seguridad pública, fue la que en el año de 1992, se expidió en Guerrero bajo el nombre de Ley de Seguridad Pública del Estado de Guerrero. Los artículos segundo y tercero de la misma, establecieron:

“Artículo 2. La seguridad pública es una función principalmente a cargo del Estado y los Municipios con la participación de la comunidad en el ámbito de sus competencias.

Artículo 3. La seguridad pública tiene por objeto salvaguardar la integridad, las garantías individuales y derechos de las personas, preservar sus libertades, el orden y la paz pública, mediante la prevención, persecución y sanción de las infracciones y delitos, así como la readaptación social del delincuente y del menor infractor.”

Esta legislación, pionera en la materia, destacó principalmente que la seguridad pública es una función del Estado con el objetivo de proteger los derechos de las personas. Si bien no reconoció a la seguridad como un derecho, si estableció la obligación del Estado a protegerlos. La condición básica para el disfrute de los derechos y libertades de las personas, es un entorno de seguridad que así lo permita. 

Sin embargo, la referida ley consideró dentro del concepto a estudio, a las esferas de la prevención, persecución y sanción de los delitos e incluso,  la readaptación social del delincuente. La seguridad ya no era una función única y exclusiva de las policías: se ampliaba su margen tanto de responsabilidad como de operatividad a todos las partes del sistema penal. Y este ejemplo normativo, repercutió a nivel federal

Así, la Ley de Seguridad Pública del Distrito Federal, aprobada en el Congreso de la Unión y publicada el 19 de julio de 1993, en su artículo segundo, estableció:

“Artículo 2. La seguridad pública es un servicio cuya prestación, en el marco de respeto a las garantías individuales, corresponde en forma exclusiva al Estado y que tiene por objeto:

I.                     Mantener el orden público;

II.                   Proteger la integridad física de las personas así como sus bienes;

III.                  Prevenir la comisión de delitos e infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía;

IV.                Colaborar en la investigación y persecución de los delitos; y

V.                  Auxiliar a la población en caso de siniestros y desastres.”

Con esta ley, la seguridad se consideró un servicio del Estado, con el fin primero de mantener el orden público, término oscuro e impreciso, en cuya defensa puede ejercerse cualquier tipo de acción, aún en contra de los propios derechos fundamentales[5] los cuales, por cierto, quedaron excluidos de este precepto. Como puede advertirse, esta legislación se abstuvo de dar una definición sobre el concepto de lo que debía entenderse por seguridad pública,

siendo ésta una cuestión fundamental para la operación de las autoridades encargadas de aplicarla.

El entorno criminal de 1994, alcanzó niveles de honda preocupación en todos los sectores sociales[6], mismos que se agravarían posteriormente por factores económicos: en las primeras semanas de la nueva administración federal a cargo de Ernesto Zedillo, la moneda nacional se devaluó y estalló una crisis que afectó a millones de mexicanos, muchos de los cuales perdieron empleo y casa y con ello, años de esfuerzo y sacrificio. Además del tema económico, el de la seguridad continuaba siendo un pendiente agravado y por ello, se enviaron diversas reformas al Congreso de la Unión.

El 31 de diciembre de 1994, se reformó, entre otros, el artículo 21 de la Constitución General de la República, al que se le adicionaron los siguientes párrafos:

“. . . La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública.”

Esta reforma constitucional, no hizo ningún esfuerzo por desarrollar su concepto, perdiéndose así una gran oportunidad para fijar el sentido del término y más aún, la oportunidad  para haberlo reconocido como un derecho fundamental de los ciudadanos, pues no basta con encontrarse previsto en el  capítulo consagrado a las garantías individuales para considerarlo como tal, toda vez que su redacción está dirigida a cuestiones puramente orgánicas y de coordinación.

El 11 de diciembre de 1995, se publicó la Ley   General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que en su artículo 3ª indica:

“Artículo 3. Conforme al artículo 21 constitucional y para los efectos de esta ley, la seguridad pública es la función a cargo del Estado que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos.

Las autoridades competentes alcanzarán los fines de la seguridad pública mediante la prevención, persecución y sanción de las infracciones y delitos, así como la reinserción social del delincuente y del menor infractor.

El Estado combatirá las causas que generan la comisión de delitos y conductas antisociales y desarrollará políticas, programas y acciones para fomentar en la sociedad valores culturales y cívicos, que induzcan el respeto a la legalidad.

La función de seguridad pública se realizará en los diversos ámbitos de competencia, por conducto de las autoridades de policía preventiva, del Ministerio Público, de los tribunales, de las responsables de la prisión preventiva, ejecución de penas y tratamiento de menores infractores, de las encargadas de protección de las instalaciones y servicios estratégicos del país; así como por las demás autoridades que en razón de sus atribuciones, deban contribuir directa o indirectamente al objeto de esta ley.”

Con esta nueva ley, reglamentaria del artículo 21 de la Constitución General de la República, se creo un nuevo concepto de seguridad pública: una función estatal a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en sus respectivas competencias, que comprende todas aquéllas actividades dirigidas a la prevención y persecución de infracciones y delitos; la imposición de las sanciones administrativas; la reinserción social del delincuente y del menor infractor y, en general, todas las que contribuyen a alcanzar los fines superiores de salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicas[7].

A partir de esta legislación, la seguridad pública dejaba de ser un tema propio y exclusivo de las policías preventivas: de ahora en adelante todos los involucrados en el sistema penal eran los nuevos responsables ante la sociedad para otorgarles seguridad; lo mismo policías que jueces, lo mismo Ministerios Públicos que carceleros, habrían de responder dentro de un esquema de comunicación y coordinación, a un mismo fin: crear una imagen de seguridad a través de la producción de reos[8].  Con base en esta legislación, las Secretarías de la Defensa y Marina, pasaban a formar parte de las áreas que contribuirían a esos objetivos.[9] De esta manera, el Estado eludía la responsabilidad de atender los factores de la criminalidad y se limitaba a generar acciones reactivas en el ámbito penal y policial.

Sobre estas reformas, García Ramírez anotó:

“Los temas de seguridad pública suelen asociarse, con mayor o menor razón, a los asuntos de la justicia. Es verdad que la procuración y la administración de la justicia tienen que ver con la seguridad pública, pero no lo es que sean las únicas responsables de ésta. Ni siquiera la policía, instituida para la prevención del delito, puede ser cargada con la tarea, descomunal para ella, de responder por la seguridad pública en las ciudades, el campo, el país entero. Si queremos identificar este problema y aportarle soluciones tan razonables como eficaces, antes – mucho antes – de establecer los deberes de la policía y de confiar todo el trabajo a ésta, sería preciso fijar un catálogo de factores cuya eficacia milita

a favor de la seguridad y cuya deficiencia de la a la sociedad en riesgo. Habrá que referirse, así, a la seguridad pública en función de la economía, de la educación, de la cultura, de la salud, de la democracia, para citar solamente los más importantes factores de seguridad o inseguridad públicas.” [10] 

El 7 de noviembre de 1996, fue publicada la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, con la finalidad de dotar al Ministerio Público de mayores facultades para combatir al narcotráfico, al secuestro y al robo de vehículos entre otros delitos. La apuesta hasta ese momento de la administración zedillista, era reformar y crear leyes que permitieran más laxitud a los órganos represivos del Estado en su lucha por alcanzar la seguridad. El 26 de agosto de 1998, el Presidente Ernesto Zedillo, presionado por el movimiento México Unido Contra la Delincuencia, convocó a una Cruzada Nacional Contra el Crimen y la Delincuencia[11], en cuyos ejes se encontraban:

Crear un verdadero sistema de seguridad pública.

Integrar la comunicación efectiva entre todas las corporaciones policiales, con apoyo de la tecnología.

Crear un registro de delincuentes y de reos.

Registrar a todos los elementos de seguridad del país para su control y evitar ingresos de aquéllos que hubiesen sido dados de baja en otras corporaciones.

Capacitación y mejor salario a los policías.

Establecimiento del servicio civil de carrera en seguridad pública.

Promover la participación Ciudadana.

A 4 años de haberse reformado la Constitución y leyes secundarias para enfrentar a la criminalidad y con 3 años de operación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, el gobierno reconocía con la puesta en marcha de esta Cruzada, que las medidas normativas habían resultado insuficientes. Pero al mismo tiempo reconocía que los encargados de las tareas de seguridad no habían sido eficaces. Los ejes de la Cruzada, son procedimientos internos a los que las áreas competentes se hallaban obligadas a ejecutar y que se encontraban previstos desde el Programa Nacional de Desarrollo del sexenio 1994-2000. Presentarlo a la sociedad a finales de su mandato, como un nuevo intento del Estado en su incansable lucha contra el delito, fue un mero ardid publicitario que la sociedad mexicana no merecía.

A finales de 1998, fue creada la Policía Federal Preventiva, con un esquema de autonomía de operación y con miles de soldados para realizar funciones

policiales. Esta Policía intentó sin éxito, agrupar a todas las corporaciones federales.

La administración 2000-2006 de Vicente Fox, se caracterizó por un incremento en la violencia del crimen organizado y por acciones dispersas y encontradas en la forma de combatirlo. Es importante destacar que tanto en la administración de Ernesto Zedillo como la de Fox, los programas de seguridad siempre estuvieron enfocados al tema del narcotráfico y sus secuelas, así como a la industria del secuestro. La creación de programas de seguridad fueron meramente coyunturales, aparecían siempre como una tardía respuesta a fenómenos delictivos que impactaban en los medios de comunicación. A cada noticia relevante de secuestros, se ordenaban reformas y programas; lo mismo cuando el número de ejecuciones aumentaba. De esta manera, el Estado siempre iba atrás del crimen y de ninguna manera existían acciones eficaces de prevención.

En la administración foxista, fue creada la Secretaría de Seguridad Pública Federal que, entre otras cosas, debería ejercer el mando sobre la Policía Federal Preventiva y coordinar los esfuerzos en la materia, pero la autonomía con la que ésta fue creada, originó severos enfrentamientos entre el titular del despacho y el Comisionado policial, lo cual impidió llevar a buen término los proyectos planteados para generar un área de seguridad. En dicho sexenio hubo 3 Secretarios, lo que definitivamente impactó de manera negativa en el desarrollo de una planeación estratégica.

Por otra parte, la Iniciativa de Reforma al Sistema de Seguridad Pública y Justicia Penal, efectuada el 29 de marzo del 2004, nunca se concretó en el ámbito legislativo y las reformas aprobadas, en nada cambiaron ni coadyuvaron a la búsqueda de la seguridad a que estaban destinadas[12]. 

Por acuerdo del 6 de enero del 2005, se creó el Gabinete de Seguridad Pública Federal, como un nuevo esfuerzo por responder al crimen organizado y así atender los problemas de criminalidad existentes. Sin embargo, en ninguna parte del acuerdo se hizo referencia al Sistema Nacional de Seguridad Pública, que se entiende es el órgano responsable de tal tarea y quien debiera coordinar esos esfuerzos. La creación del Gabinete de Seguridad, era un indicador de la gravedad de la situación, pero obviar al SNSP era a la vez, un indicador de desdeño y de muestra de su ineficacia.

Las acciones resultantes del Gabinete de Seguridad, no fueron en ningún momento ir a las causas del fenómeno delictivo; por el contrario, se creó un nuevo programa denominado México Seguro, consistente en el despliegue policíaco-militar en los Estados de Tamaulipas, Sinaloa, Michoacán y Guerrero y ciudades como Tijuana, para efectos de patrullaje, presencia y puntos de revisión, dando como resultado el incremento en eventos delictivos asociados

a la delincuencia organizada en las plazas a donde se pretendía dar mayor seguridad[13]  Las razones de este fracaso, fueron la falta de una coordinación operativa eficiente entre las corporaciones participantes, que eran la Secretaría de Marina, la Secretaría de la Defensa Nacional, el Centro de Investigación y Seguridad Nacional, la Procuraduría General de la República, la Secretaría de Seguridad Pública Federal, la Policía Federal Preventiva y la Agencia Federal de Investigaciones; así como la ausencia de una planeación adecuada. Si los medios destacaban ejecuciones en algún Estado, allá se enviaba el operativo.

De esta manera la concepción de la seguridad pública como una atribución del Estado se fue consolidando en un enfoque represivo, más que preventivo[14]. Muestra de ello fueron los desastrosos operativos federales en la huelga de SICARTSA, en Michoacán; la intervención en el conflicto de San Salvador Atenco en el Estado de México y la disolución de la Asamblea Popular de los Pueblos de Oaxaca, donde la operación policíaco-militar, sustituyó a la ausencia de talento político y se empleó indebidamente la fuerza para resolver conflictos de naturaleza social. Aunado a lo anterior, y con motivo del proceso electoral del 2006, las agencias de seguridad del Estado fueron distraídas a objetivos políticos, lo que motivó también una severa crisis que culminó con la renuncia del Procurador General de la República, desgastes en las figuras institucionales y una clara tendencia autoritaria.

El primero de diciembre del 2006, en medio de una crispación social derivada de un proceso electoral cuestionado en su legalidad y en un repunte de la violencia criminal, Felipe Calderón anunció una Cruzada Nacional contra la delincuencia y, tal vez para poner un sello distintivo, haciendo uso de la facultad de disponer de la totalidad del Ejército, lo envío a las calles de los Estados azotados por la delincuencia organizada a efectuar labores netamente policiales. Además, 10 mil militares se sumaron a las Fuerzas Federales de Apoyo, el brazo fuerte de la Policía Federal Preventiva.

Los efectos mediáticos fueron positivos: durante las primeras semanas de su gobierno, recibió elogios de Gobernadores, Senadores, Diputados y hasta del Gobierno de los Estados Unidos de América. La necesidad de mostrar una apariencia de un gobierno firme y decidido, llevó al Presidente a uniformarse militarmente, a hacer del Ejército su principal aliado para legitimar su mandato y a utilizarlo como ariete en una lucha que se creyó ganada con esa apuesta.

El tiempo dio la razón a todos los especialistas que se mostraron escépticos con tales medidas. Tan sólo en el primer trimestre del 2007, las ejecuciones vinculadas con el crimen organizado duplicaron las acaecidas en el 2006 en el mismo período[15]. La violencia se incrementó precisamente en aquéllos Estados en donde los diversos operativos fueron aplicados.

Por su parte, la Secretaría de Seguridad Pública Federal presentó un nuevo programa para combatir el delito. Sus ejes fueron los siguientes:  1) el establecimiento de la Plataforma México, para la comunicación tecnológica de todas las policías; 2) la operación territorial para la recuperación de los espacios; 3) Programa de prevención del delito y participación ciudadana; 4) desarrollo institucional con la implementación del servicio civil de carrera; 5) replanteamiento del sistema penitenciario para el control de los internos; 6) combate  a la corrupción con la creación de un Centro Nacional de Evaluación y Control de Confianza, y, 7) desarrollo de indicadores para la evaluación del trabajo.

Las similitudes entre este programa  y la Cruzada Nacional contra la Delincuencia de 1998 son absolutas. Huelga decir que al repetirse prácticamente el programa, existirían en el camino muchas interrogantes respecto a qué se dejó de hacer desde aquélla época, como para volver a relanzar un programa con los mismos objetivos, 9 años después. De nueva cuenta se pretendió inducir a la sociedad en la falsa creencia de que las obligaciones internas de una dependencia, se convertían en un programa que solventaría el problema de la inseguridad.

De este breve recorrido podemos extraer.

a)      Que los diferentes gobiernos han insistido en considerar al problema criminal, como un asunto de estricta intervención legal y policial; y,

b)      Que tales administraciones han tomado al Ejército como una opción para alcanzar la seguridad, con todos los riesgos que ello implica.

Abordaremos tales campos en los siguientes puntos.

 

3.  Entre la Seguridad Pública y la Seguridad Ciudadana. Un cambio de rumbo. 

El problema de la limitada visión gubernamental sobre el tema de seguridad, podría modificarse atendiendo a una concepción distinta del término. Alcanzar la tranquilidad a que todos aspiramos, ciertamente no es una tarea sencilla ni de corto plazo. Pero los cimientos de una política racional, deberán partir de este punto para alcanzar un cambio de rumbo. Para varios autores expertos en el tema, el concepto de seguridad pública es el adecuado y no ven razones para redefinirlo ni mucho menos para cambiarlo. A nuestra consideración, el  término es caduco, confuso e inoperante. Somos partidarios del término seguridad ciudadana por las razones que enseguida se exponen.

Se trata de un término reciente y relacionado directamente con la democracia. Su aspecto esencial es que se le considera como un derecho de las personas y

no como una atribución estatal. En varios países así se reconoce en sus Constituciones. Veamos dos ejemplos:

Constitución de Bolivia

Artículo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:

a)       A la vida, la salud y la seguridad[16]

Constitución Española

Artículo 17.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.

En los textos referidos, el Constituyente de esos países reconoce a la seguridad como un derecho fundamental de los gobernados lo cual es básico para el modelo de actuación policial imperante.

Avilés Farré, haciendo alusión a la Constitución de España, sostiene:

 “En línea con la doctrina de los derechos humanos, que se remonta al siglo XVIII y se universaliza con la Declaración de las Naciones Unidas de 1948, la democracia española concibe la seguridad como un derecho fundamental de la persona. Este es el principio de mayor categoría en la jerarquía de valores en que ha de basarse toda reflexión sobre el futuro de la seguridad.[17]”

Por su parte, Lledó Real anota:

“El concepto de seguridad, tal y como se emplea en la mayoría de nuestras Constituciones, es un concepto completo, eminentemente socio-político y que se puede definir como aquella situación social que se caracteriza por un clima de paz, de armonía, de convivencia entre los ciudadanos, que permite y facilita el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales, así como el normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas.

Así, no es el Estado, sino el ciudadano y su libre desarrollo quien ocupa el espacio central en el ámbito de la seguridad, que pasa a convertirse en un elemento básico e imprescindible de la calidad de vida, del bienestar, del desarrollo y del progreso social.

La seguridad ciudadana desde un punto de vista democrático, es una situación social que posibilita el desarrollo de la libertad y de los derechos humanos y que no depende únicamente de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni de la seguridad privada, sino más bien de la cohesión social y de la solidaridad que de manera real y efectiva exista en una sociedad determinada, en un momento preciso y de la existencia de un orden jurídico, económico y social justo.”[18]

Como se advierte, hablar de la seguridad como un derecho de las personas, conlleva a aludir al término de seguridad ciudadana, radicalmente contrapuesto al de seguridad pública. La discusión semántica no es menor. Para los autores nacionales, la seguridad pública es el conjunto de políticas y medidas coherentes y articuladas que tienden a garantizar la paz general a través de la prevención y represión de los delitos y las faltas contra el orden público, mediante el sistema del control penal y la policía administrativa[19].  Para la doctrina española, la seguridad ciudadana es una situación social en la que no existen riesgos o peligros para los ciudadanos, es decir, que éstos pueden ejercitar libremente sus derechos y libertades sin que exista obstáculo para ello. En definitiva, se trata de una situación que debe garantizar a los ciudadanos el libre y pleno ejercicio de todos y cada uno de los derechos y libertades que ostentan, tanto individuales como colectivos, en el marco de la Constitución.[20]

La categorización de la seguridad como un derecho individual, permitiría exigir al Estado la creación de las condiciones necesarias para su disfrute y cambiaría el paradigma de su visión[21]. Sin embargo, a pesar de las crisis recurrentes de los últimos 13 años, el concepto continúa sumido en la indefinición y su observancia reducida a una frustración social.

La voz seguridad pública alude aún hoy en día, más a la seguridad del Estado que la del ciudadano, por más esfuerzos que algunos tratadistas intenten hacer a favor del mismo. Referirlo como derecho, colocaría al Estado Mexicano  y a sus cuerpos de seguridad, en una tarea nada sencilla: velar por el respeto del ejercicio de los derechos y forzaría a una visión democrática del tema, Sin embargo, es una realidad que nuestras agencias de autoridad, durante décadas, ha sido utilizadas para el control político, más que para el control social democrático.[22] Consideramos que toda reforma debería partir de este punto. Pero posiblemente una modificación de esta naturaleza, no sería cómoda para quien ejerce el poder.

 

4. La militarización de la seguridad. 

El fracaso de las policías en la prestación del servicio de seguridad, no es una falla de la que se deba responsabilizar directamente a los ciudadanos que escogieron esa actividad y que en encontraron en la de policía, una manera de escapar de la exclusión social. Las razones de ese fracaso ha sido la errática conducción de las corporaciones, la falta de interés en capacitar a los elementos, pero sobre todo, la ausencia de un régimen de seguridad social que les dé a ellos la seguridad básica de subsistencia y así, estar en condiciones de

proveernos de la seguridad que requerimos[23]. Pero en lugar de atender estas carencias, el Estado las ha acallado y suplido con la militarización.

La incursión de militares en los mandos medios de las corporaciones policiales, se ha incrementado en los últimos años así como el nombramiento de Generales retirados a cargo de las policías estatales. Con ello, se ha pretendido introducir disciplina y lealtad, que son las características más destacadas del Ejército Mexicano, pero no es la única opción para ello. Militarizar a ciudadanos uniformados, implica severos riesgos.

Por otra parte, a nivel federal como se expuso anteriormente, se han sumado miles de soldados a la Policía Federal, en tanto que en la actualidad, se ha dejado al Ejército la responsabilidad de patrullar las calles de aquellas ciudades azotadas por la violencia, sustituyendo en algunos casos prácticamente a las policías civiles.

Este esquema de intervención militar en tiempos de paz, es opinable. Si bien es cierto que la Constitución autoriza la disponibilidad de la Fuerza Armada para la seguridad interior, también lo es que dicha facultad se engloba en la posibilidad y riesgo de invasiones que pongan en peligro la soberanía nacional. 

El artículo 129 de la Carta Federal dispone:

Artículo 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Solamente habrá comandancias militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan del Gobierno de la Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones estableciere para la estación de las tropas.

Desplegar territorialmente al Ejército, envía muchos mensajes: 1) Rotundo fracaso de la sociedad civil en el tema criminal; 2) Un cogobierno cívico-militar militar civil; y, 3) Una alineación estratégica con el vecino del Norte[24].

Uno de los riesgos que implica esta decisión, es que en lugar e aproximarnos hacia una visión de la seguridad ciudadana, nos dirigimos a una peligrosa fusión de la seguridad pública con la seguridad nacional. Nadie puede poner en duda la institucionalidad del Ejército y nadie puede desconocer que el único aparato que ha funcionado de manera altamente efectiva en la lucha contra el narcotráfico ha sido precisamente el Ejército, por medio de su Sección de Inteligencia Militar. Como toda corporación humana ha tenido sus momentos de oscuridad por elementos nocivos. Pero, el riesgo no está en la institución, sino en el manejo político-autoritario[25] que del mismo se pretenda hacer[26].  1968 fue una dolorosa lección para todos los mexicanos. Exponer al Ejército en una tarea de esta naturaleza, traerá más saldos negativos que

positivos. Era, nuestra última instancia. Al inicio de la administración, la han agotado. ¿Qué seguirá?[27]

 

5. Un Holocausto.

La seguridad no es el área responsable de prever y evitar la criminalidad. Esta se halla inherente a todo grupo social y sus causas inmediatas son la falta de educación, democracia efectiva, inequidad social, falta de empleo, entre otras. El Gobierno debería buscar en sus entrañas las razones y soluciones de este fenómeno complejo, pero atendible y solucionable.

No será con una sobre reacción de los cuerpos policiales como se logre frenar el fenómeno de violencia que actualmente se padece en México. La violencia es resultado de una inequidad social extrema.[28] Se requiere tomar decisiones de largo plazo, que políticamente no son rentables y una de ellas pasa por la Reforma Policial que se ha vuelto inaplazable. La Reforma Policial no se agota en la unificación policial, sino en la atención de lo básico que es la crisis en que se hallan la mayoría de los elementos dedicados a éstas tareas. Primero que se resuelva esa crisis. Y al hacerlo, se estará caminando para enfrentar la otra, esa, que seguirá cobrando miles de vidas en una especie de holocausto. Al tiempo.

 

Notas:

[1] Sobre estos temas, véase Cruz Barney, Oscar. La suspensión de garantías constitucionales a salteadores y plagiarios. ¿Un tribunal de la acordada en 1871? Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2389/10.pdf; González Vidaurri, Alicia y otros. Control Social en México D.F. Criminalización primaria, secundaria y derechos humanos. Páginas 47 a 63. Universidad Nacional Autónoma de México, 1998. Picatto, Pablo. La construcción de una perspectiva científica: miradas porfirianas a la criminalidad. El Colegio de México.http://historiamexicana.colmex.mx/pdf/13/art_13_1867_15980.pdf; Speckman Guerra, Elisa. Los jueces el honor y la muerte. Un análisis de la Justicia. (Ciudad de México, 1871-1931) Colegio de México. http://historiamexicana.colmex.mx/pdf/13/art_13_2088_18222.pdf;

[2] “En general, seguridad significa la cualidad de seguro; es decir, está ligado a las nociones de garantía, protección, defensa, libertad, salvedad y tranquilidad ante las amenazas. Como señalé, el término seguritas deriva del

adjetivo securus y éste, a su vez, del verbo curare, por lo que remite a la idea de cuidarse en toda la extensión de la palabra, la seguridad entonces supone un concepto mucho más amplio que la protección, la protección es la acción propiamente de auxiliar y/o socorrer, en cambio la seguridad además de auxiliar es también prever y restablecer.” Garza Salinas, Mario. Políticas públicas y seguridad en el marco de la acción del Estado. Artículo publicado en el libro Los Desafíos de la Seguridad Pública en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. 2002. Página 110.

[3] “Una de las primeras complicaciones al estudiar la seguridad pública es que no hay una definición única y precisa acerca de lo que es. Cada autor, cada dependencia gubernamental tiene una definición distinta, dependiendo de sus funciones, objetivos, intereses e inclinación política. Sin embargo, es posible hacer ciertas generalizaciones. Por ejemplo, cuando se habla de seguridad cada quien la percibe de distintas maneras: esto se debe a la naturaleza dual de este término. Tiene tanto una connotación objetiva, como una subjetiva, es decir, al hablar de seguridad, cualquier tipo de seguridad, no sólo se hace referencia a la realidad palpable, sino también a una percepción individual o colectiva sobre el tema.” Pérez García, Gabriela. Diagnóstico sobre la seguridad pública en México. Fundar, Centro de Análisis e Investigación. Abril, 2004.Página 10.

[4] “En la televisión la programación de más alto raiting en los últimos años ha sido la que expone la violencia en la pantalla. En los años noventa estuvieron al aire los programas de contenido delictivo más impactantes de la historia de la televisión mexicana. Entre 1996 y 1997 los ejemplos más sintomáticos fueron programas como Ciudad Desnuda, Expediente, Cámara y Delito y Primera Edición transmitidos por TV Azteca; así como Cerezo Rojo, A través del video, Duro y Directo y Fuera de la Ley, producciones de Televisa. El retiro de estas emisiones se debió a la encendida polémica que provocaron entre amplios sectores de la población y a las numerosas críticas que recibieron al ser consideradas como apología de la violencia criminal. Sin embargo, especialmente en las noticias de TV Azteca y Televisa, aún resalta el carácter amarillista y sensacionalista en cuanto al tema de la seguridad.” Wondstrachke, Claudia. Seguridad Ciudadana y Medios de Comunicación en México. Centro de Competencia en Comunicación para América Latina. Ciudad de México, 2005. Página 8.http://www.c3fes.net/docs/seguridadmexicopaper.pdf

[5] “El orden público y el interés social se perfilan como conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realiza la valoración.” Góngora Pimentel, Genaro. La

Suspensión en Materia Administrativa. Editorial Porrúa. México, Segunda Edición, 1993. Página 55.

[6] Los casos que ocupaban el interés público, eran el levantamiento del EZLN, los pronunciamientos del Sub Comandante Marcos, el homicidio de Luis Donaldo Colosio, las dudas respecto al trabajo de las Fiscalías encargadas del caso, los secuestros del banquero Alfredo Harp Helú y del empresario Angel Losada y posterior liberación, el homicidio de José Francisco Ruiz Massieu, la desaparición del Diputado Manuel Muñoz Rocha, presunto involucrado, en ese crimen, entre otros.

[7] Sandoval Ulloa, José. Introducción al Estudio del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Segunda Edición, Marzo 2000. México. Pàgina 41.

[8] “Nadie gobierna la máquina penal. El Ministerio de Justicia de los Países Bajos, hizo una película para mostrar cómo funciona la justicia represiva desde el momento en que una persona es arrestada hasta aquél en que la puerta se cierra tras ella. Se la seguía a través de todo el dédalo: la detención, la prisión preventiva, los interrogatorios, el proceso, la entrada en el establecimiento penitenciario, la salida de la cárcel . . . ¡Qué revelación! Se veía hasta que punto las diferentes intervenciones de los agentes del sistema están fraccionadas y divididas en compartimientos estancos. Al llegar el detenido al puesto de la policía, por ejemplo, un agente se informaba de la identidad de la persona detenida, otro le tomaba las huellas digitales, un tercero le quitaba los cordones de los zapatos . . . Apenas llegado al ámbito de la policía, ya nadie podía sentirse personalmente responsable de lo que le sucediera a ese hombre. Paradójicamente, esa película, que quería presentar el sistema en su aspecto más favorable, no lograba suscitar sino una impresión de mecanización y frialdad. En aquella suerte de puesta al desnudo podía verse una práctica denigrante. Ninguno de os gentes del sistema parecía experimentar, en cuanto persona, sentimientos de oprobio respecto del detenido, ni hacía nada para humillarlo, pero el papel asignado a cada uno y la sucesión de los papeles creaban una práctica extraña a su propia conciencia, que no podía ser sino degradante para la persona afectada. Esta película hacía aparecer igualmente la inexorabilidad del proceso del encierro. Ninguno de los agentes del sistema parecía querer lo peor para el inculpado. A todos ellos (diferentes agentes de la policía, este juez, aquel otro, el procurador, el director de la prisión, los guardias) se les hacía aparecer en una relación que mostraba algún grado de humanidad hacia el inculpado. Cada uno parecía tratar de comprender su situación y estar deseoso de evitarle el encarcelamiento. Todo inducía a pensar que los funcionarios que intervienen en la maquinaria penal no son, por sí mismos, necesariamente represivos; que muchos en el fondo, lamentan tener que castigar; que probablemente no creen en el sistema . . . Pero, por desgracia, el sistema existe: a ellos se les paga para que hagan pasar los asuntos de una fase a otra. Es como una cadena

sobre la cual avanza el imputado, cada uno de los encargados aprieta, por ende, su respectivo perno, y al final de la cadena sale terminado el producto del sistema: una vez de cada cuatro, un preso.” Hulsman, Louk. Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa. Editorial Ariel, Barcelona 1984. Páginas 48 y 49.

[9] Ello motivó la acción de Inconstitucionalidad promovida el 6 de enero de 1996 por integrantes de la Quincuagésima Sexta Legislatura de la Cámara de Diputados.

[10] García Ramírez, Sergio. Poder Judicial y Ministerio Público. Editorial Porrúa. México, 1996. Página 237

[11] “Hemos escuchado aquí testimonios, como muchos otros que, por desgracia, se han hecho muy comunes en las conversaciones de los mexicanos. Ya son muchos, muchísimos las mexicanas y los mexicanos que han sido víctimas de la delincuencia que se ha desatado sobre México. Cuando uno mismo no ha sido víctima de algún delito, lo ha sido algún familiar, algún amigo o algún conocido. Como a todos aquí, me ha conmovido profundamente el relato de una madre que ha perdido, de la manera más cruel e injusta, lo más valioso que se puede tener en la vida, que es un hijo. Como padre de familia, entiendo muy bien el profundo dolor que siente una madre, que siente un padre cuando alguno de sus hijos es víctima de una bárbara agresión criminal. Como ciudadano y como Presidente, comparto la angustia y el coraje de la trabajadora y el trabajador que pierden su salario en un asalto a mano armada en un microbús.Cuando una fábrica, un comercio o un taller laboran acosados por la delincuencia, se ponen en riesgo fuentes de sustento para las familias de los trabajadores y oportunidades de fortalecer la economía. La sociedad vive atemorizada por hechos como estos, que se repiten todos los días y que han llegado a convertirse en noticias de primera plana de los diarios y en las notas más importantes de los programas informativos de la radio y la televisión. Yo comparto la indignación de todos los mexicanos por la ineficacia de los cuerpos de seguridad y por la corrupción que, con demasiada frecuencia, existe en ellos, y que también con demasiada frecuencia es el origen de la impunidad. Vivimos el resultado de muchos años de negligencia en el reclutamiento de los cuerpos de policía. En varios sentidos, vivimos el resultado de muchos años de descuido y de simulaciones y de reformas legales que han sido, con mucho, rebasadas por los hechos. Los agentes del Ministerio Público y los jueces se encuentran, en muchos casos, con que las leyes actuales no son suficientes para retener a los criminales o para aplicarles castigos acordes con los delitos que cometen. Trabajando con el Poder Legislativo hemos realizado reformas legales que, sin embargo, debemos reconocerlo, han sido claramente insuficientes. Por eso, en diciembre pasado propuse al Honorable Congreso de la Unión nuevas iniciativas para reformar 5 artículos de la Constitución, 3 Leyes

y dos Códigos. En términos generales, estas iniciativas buscan reducir los espacios que aprovechan los delincuentes para evadir la acción de la justicia. Tengo confianza en que el Honorable Congreso de la Unión concluirá satisfactoriamente su trabajo legislativo en esta materia tan sensible para todos.” Palabras de Ernesto Zedillo Ponce De León, Presidente de México, al presentar la referida Cruzada Nacional.

[12] Entre las propuestas se hallaba la unificación de todas las policías, la creación de la Secretaría del Interior en lugar de la Secretaría de Seguridad Pública y la transformación de la Procuraduría General de la República en una Fiscalía General de la Nación.

[13] El operativo México Seguro sólo dejó en Tijuana magros resultados y polémicas. La Jornada. Sábado 18 de junio de 2005. http://www.jornada.unam.mx/2005/06/18/010n1pol.php

[14] “Por tal razón, el término seguridad pública no puede ser reducido a la confrontación de los hechos delictivos, a su prevención o castigo. El generar un concepto tan reducido aparta el ideal democrático de edificación del Estado moderno, y se avanza en el sentido del estado absoluto, donde el poder es el centro de las acciones de gobierno y los soberanos (gobernados) los destinatarios, sin que los postulados de protección de esos valores fundamentales de la sociedad sean recogidos por el poder totalitario”. Gudiño Galindo, Julián Jesús. Política Criminal y Seguridad Pública.

[15] A principios del mes de abril del 2007, el número de ejecutados en todo el país por parte del crimen organizado se contabiliza en cerca de 700. De acuerdo con medios de comunicación, tan sólo en el año 2005 se registraron 1,500 muertes violentas, asociadas a la delincuencia organizada. De continuar con este ritmo, 2007 alcanzaría la cifra de más de 3 mil ejecutados.

[16] Y es referencia específica a la seguridad de su persona en el entorno. La seguridad social se consagra en el mismo artículo, apartado k)

[17] Avilés Farré, Juan. Por un concepto amplio de seguridad. El Derecho a la Seguridad. Reporte de Valladolid. 2004. Página 77

[18] Lledó Real, Pilar. La seguridad como proceso de legitimación democrática. Ponencia publicada en el libro Violencia y Seguridad Pública. Una propuesta institucional, coordinado por Jiménez Ornelas, René. Universidad Nacional Autónoma de México. 2006, Página 22.

[19] González, Samuel; López, Ernesto y Yañez, José Arturo. Seguridad Pública en México: problemas perspectivas y propuestas. Universidad Nacional Autónoma de México. 1994. Página 5.

[20] Alonso Pérez, Francisco. Seguridad Ciudadana. Marcial Pons Editor. Madrid, 1994. Página 14

[21] “En este sentido, la seguridad pública, como sostiene Gerardo Pisarello, es un derecho positivo de realizar actos, afirma: Si se acepta que la finalidad del Estado es garantizar la igual libertad de las personas, debe admitirse que el ejercicio efectivo de la libertad puede violarse no solo por acción, como pretenden Nozick, y otros autores conservadores, sino también por omisión. En ese sentido, al vínculo entre la libertad negativa y la libertad positiva corresponde el vínculo entre los derechos de libertad y los sociales. Los primeros suponen principalmente deberes generales negativos, de abstención, y los segundos, deberes generales positivos, de prestación. Ambos tienen una misma justificación: proteger los bienes primarios, o las necesidades básicas de los seres humanos.” González Ruíz, Samuel. Seguridad Pública y derechos humanos: acciones positivas estatales para su efectiva garantía. Seguridad Pública: Voces diversas . . . Op. Cit. Página 302     

[22] “La policía latinoamericana ha tendido a ser objeto de instrumentalización política por lo que constituye en muchos países más una institución de gobierno que de estado.” Frühling, Hugo. Policía Comunitaria y Reforma Policial en America Latina: ¿Cuál es su impacto? Centro de Estudios para el Desarrollo. Chile, 2004. Página 12-

[23] “Para insertar las instituciones de seguridad en las dinámicas democráticas es necesario revisar sus lógicas cotidianas de gobierno, sus prácticas, sus relaciones con otras instituciones y poderes, sus relaciones internas – necesariamente burocráticas y jerárquicas – y sus vínculos con la sociedad civil. Garantizar el acceso a la información y su circulación interna, incorporarlas en esquemas de controles cruzados, asemejar la estructura y cultura policial a la de otras agencias profesionales-burocráticas-jerarquizadas separándolas del modelo y cultura militar en la que se han reproducido. Esto implica necesariamente garantizar los derechos de los funcionarios policiales en el interior de la institución, así como su acceso a derechos económicos y sociales, pasos necesarios para su desenvolvimiento como miembros de la sociedad. La carencia de derechos devalúa la noción que tienen acerca de los derechos ciudadanos en general. Su acceso, por el contrario, revaloriza la noción que los policías tienen de su función como servidores públicos en una sociedad que los respeta.” Centro de Estudios Legales y Sociales. Políticas de seguridad ciudadana y justicia penal. Siglo XXI Editores, Argentina. 2004, Página 31.

[24] “La presencia militar en as grandes urbes ya es también una constante, en particular en la Ciudad de México. Todos los mandos superiores de la Procuraduría General de la República y del Centro de Investigaciones y Seguridad Nacional (CISEN) en el área antinarcóticos son militares entrenados

en Estados Unidos. Pero no es sólo esta presencia la que nos ocupa en este ensayo, sino el papel que las Fuerzas Armadas han ido asumiendo en la definición e instrumentación de las políticas de Seguridad Nacional y de seguridad pública que el Estado mexicano ha venido impulsando desde principios de los ochenta, y en donde la relación entre civiles y militares se ha ido modificando,  tomando estos últimos un papel cada vez más protagónico en tales cuestiones. Por un lado, el concepto de seguridad pública ha avanzado hasta convertirse en sinónimo de seguridad interior, y como ésta es una de las funciones asignadas a las Fuerzas Armadas en su ley orgánica, las mismas desempeñan un importante papel en la instrumentación de la seguridad pública, ya sea ejerciendo los mandos medios y superiores como elementos de base de las diferentes policías, incluyendo los 5 mil militares prestados (con Calderón esta cifra ascendió a 15 mil) a la recién formada Policía Federal Preventiva. Por otro lado, el avance del concepto de seguridad nacional ha sido importante y a costa del concepto de soberanía para justificar los intereses de una élite política y económica como si fuesen los de la nación. Como consecuencia de los procesos de integración económica regional y de la globalización, actualmente, nuestro país se encuentra inmerso materialmente dentro de los intereses geoestratégicos estadounidenses, y la perspectiva oficial de seguridad nacional mexicana se ha ido asimilando desde una perspectiva pragmática, a la Doctrina de Seguridad Nacional de la Unión Americana. Es en este marco donde los militares mexicanos han ido asumiendo el nuevo papel asignado por Estados Unidos para las Fuerzas Armadas de América Latina, a partir de la cumbre de Williamsburg, en 1995, donde participaron todos los jefes militares del continente, a excepción de México y Cuba, como garantes de la seguridad interna de cada país, asumiendo funciones policíacas contra la delincuencia organizada y el narcotráfico como verdaderas fuerzas de ocupación en sus propios territorios nacionales ejerciendo actividades de contrainsurgencia y represión de movimientos sociales y populares. Para el desarrollo de estas actividades, las Fuerzas Armadas de muchos países, y de manera creciente las de México, reciben asistencia militar de Estados Unidos 8armamento, entrenamiento y adoctrinamiento) y las partidas para los gastos militares dentro del presupuesto oficial van en aumento.” Sandoval Palacios, Juan Manuel. Militarización, seguridad nacional y seguridad pública en México. Espiral. Estudios sobre Estado y Sociedad. Vol. VI Número 18 Mayo/Agosto de 200. Página 3.http://www.publicaciones.cucsh.udg.mx/pperiod/espiral/espiralpdf/Espiral18/183-122.pdf

[25] “Así, cuando hoy en día se habla insistentemente de una creciente militarización de la seguridad, especialmente de la llamada pública. Las razones que han conducido a la misma pueden estar influenciadas por el actual sistema económico que impera en el mundo: el neoliberalismo, el cual ha asentado las desigualdades sociales y para controlar los posibles desórdenes

que éstas provocan se recurre a controles militares, paramilitares o bien policiales para contener cualquier posibilidad de desgobierno. Por ello en México la decisión política de vincular a las estructuras militares al ámbito de seguridad es porque éstas se adaptan rápidamente a las necesidades de sistema económico y político. Este último considera a las fuerzas armadas como el baluarte fundamental del mantenimiento del status quo definido por el mismo.” Barrón Cruz, Martín Gabriel. Policía y Seguridad en México. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2005. Página 302.

[26] “Debido a sus connotaciones políticas, posiblemente en numerosos países de América Latina el principal problema siga siendo el de la militarización de sus servicios policiales. No obstante, el tema de la desmilitiarización de la policía, como un indicador del grado de su democratización, es un problema complejo en la medida en que no se ha analizado con rigor el significado y las consecuencias del problema. . .El problema de la militarización/desmilitarización de la policía también se manifiesta al analizar las funciones encomendadas a esta institución, en especial las consistentes en el mantenimiento del orden público y en la prevención y represión de la delincuencia. Hasta un pasado bastante reciente, y sobre todo desde mediados de los años 60, la función del mantenimiento del orden en la región consistió en la aplicación de la doctrina de la seguridad nacional, en luchar contra los movimientos subversivos internos o en defender los intereses políticos y económicos de las clases dirigentes”. Rico, José María y Chinchilla, Laura. Seguridad Ciudadana en América Latina. Siglo XXI Editores. México 2002, página 24.

[27] “En todos los escenarios en que se militarizó la seguridad pública, se han logrado objetivos más funestos, de los que se quería erradicar, porque ahora hay que aumentar a los delitos comunes, aquéllos delitos que cometen las autoridades militares, en la pretendida erradicación de la delincuencia. No es necesario la intervención del ejército, ni siquiera de más policías, pues ya contamos con exceso, en relación a los parámetros internacionales, pues para detener en un año a 100 presuntos delincuentes en México, D.F., se requieren 1,295 policías, mientras que en Washington se requieren 14 policías, en París 15, en Londres 18, en Roma 21 en New York 22, en Río de Janeiro 30, en Sao Paulo 31 y en Madrid 35 policías. Estas cifras comparativas sólo muestran una gran ineficiencia de las policías de la Ciudad de México o una gran corrupción en la misma, que imposibilita el desarrollo de la función policial.” Sánchez Sandoval, Augusto. La política criminal posmoderna en México. El control Social Militar. Criminogénesis. Número Cero. México, 2007. Página 275.

[28] A mayor progreso económico, mayor descenso en las tasas de criminalidad. A mayor inequidad, mayor violencia. Aquí, pues, la manera de prevenir crímenes. (Traducción). Fajnzylber, Pablo, Lederman, Daniel y Loayza

Norma. Inequality and violent crime. Journal of Law and Economics. Vol. XLV (April 2002) University of Chicago. Página 26. 

Seguridad privada. Estado de la cuestión y apuntes para la ciudad de Buenos Aires

Por Andrea Gimenez-Salinas Framis

1. LA SEGURIDAD PRIVADA Y SU CRECIMIENTO

Para introducir la emergencia de la seguridad privada y sus implicaciones en la seguridad del futuro me gustaría establecer una distinción que está clara para el mundo anglosajón pero no tanto para las lenguas latinas. El concepto de Policing es un término que no tiene traducción en español pero su distinción con el término police es fundamental para entender los cambios que se han producido en el campo de la seguridad en los últimos tiempos. Police es una particular agencia de control social que existe en la mayoría de sociedades occidentales como forma única de establecimiento del orden. Policing, en cambio, hace referencia a las funciones de seguridad necesarias en toda sociedad para mantener el orden y sobre las que pueden existir distintas formas de implementarlas: por funcionarios del Estado, por empleados de una empresa de seguridad, por ciudadanos que se organizan voluntariamente para ayudar a la policía, por la tecnología, etc.

Si tentemos claro que la Policía es una forma particular de implementar esta necesidad de orden social podemos comprender la emergencia de la seguridad privada en los últimos tiempos. A lo largo de la historia, la policía no ha sido la única forma de organizar la seguridad. A lo largo del tiempo formas privadas y públicas de garantizar la seguridad se han ido compaginando para llegar a un periodo excepcional en nuestra trayectoria en el que se dotó al Estado y a la Policía del monopolio del orden, frente a épocas de pluralidad o provisión privada de la misma. Sin embargo, incluso en los momentos de mayor protagonismo del Estado en el mantenimiento del orden, ha existido una parcela privada de provisión de la seguridad llamada autoprotección. Y es a partir de este derecho individual a defenderse de los actos malintencionados que el sector de seguridad privada se ha ido desarrollando, haciéndose cargo de forma profesional de todas las demandas individuales de seguridad, a cambio de una contraprestación económica asequible.

Hoy nos encontramos ante un periodo parecido al de consolidación o creación de las policías modernas pero en sentido inverso. Sin embargo, este cambio, a diferencia de la formación de la policía ha sido mucho más silencioso y se ha

calificado por Shearing de "revolución tranquila", ya que no ha conllevado cambios fundamentales ni legislativos.

¿Porqué ha crecido con tanta fuerza?

Distintos factores se destacan como causas de este crecimiento:

1. Factores coyunturales como la Crisis del Estado del Bienestar y la necesidad de privatizar bienes que tradicionalmente han sido públicos. Dentro de esta perspectiva hay una visión más radical que atribuye a la lógica capitalista que, para seguir una postura legítima, acude a la seguridad privada para luchar contra la criminalidad.2. Cambios que se han producido en la configuración del espacio público y privado desde los años 50. En concreto, el incremento de las propiedades privadas de masas, como grandes centros comerciales, centros de ocio, centros de trabajo, que son espacios privados de uso público. En estos lugares, la policía no está habituada a actuar y se ha encargado la vigilancia privada de controlar estos espacios.3. Mercantilización del bien seguridad, la existencia de una oferta que aprovecha el aumento del sentimiento de seguridad y ofrece unos productos relativamente asequibles para un sector de la población.

Estos factores han propiciado un crecimiento muy importante del sector que llega a una media en la UE de la mitad de policías privados que públicos. En países fuera de Europa se llega al doble de policías privados: Australia, Canadá, y Estados Unidos y al triple en Sudáfrica. La seguridad privada se desarrolla mucho más rápido en países donde la policía no cumple efectivamente sus funciones, como en el caso de Sudáfrica.

La reacción y postura hacia la seguridad privada ha cambiado también a lo largo del tiempo. Ha pasado por distintas etapas hasta llegar a una etapa de aceptación del fenómeno y de intento de buscar formas de compaginar estas funciones con las públicas. Hemos pasado por una etapa de negación por parte de la policía del crecimiento de la seguridad privada, por otra etapa de competición y hostilidad ya que la seguridad privada estaba suponiendo una amenaza para la seguridad pública y su monopolio en la materia y, por otra etapa de una demanda de gran control frente al sector privadao. La situación actual es la de aceptar su existencia y sacar el máximo partido de ella. Por ello se están diseñando o creando formas de cooperación entre ambos en aras a mejorar la seguridad ciudadana.

Con el ascenso de la seguridad privada y la entrada de otras agencias semi-privadas en el mundo de la seguridad, se producen cambios fundamentales en el ámbito de la seguridad que tenemos que tener en cuenta para el futuro. Estos cambios no sólo se han producido gracias al ascenso de la seguridad privada sino también a otros factores que nos indican que estamos, como dice

Johnston, ante un periodo de transición entre la Modernidad y la Modernidad tardía o late modernity: globalizacion, localización/internacionalización, mercantilización o privatización, nuevo público management, partenariado con la comunidad, etc.

Los cambios son:- Fin del monopolio del Estado en materia de seguridad y fin del modelo de laissez faire. Pasado un periodo en el que se debatía sobre al privatización y sus aspectos nocivos, nos encontramos, superando este modelo de laissez faire y nos encontramos ante un modelo pluralista donde no existe una distribución vertical sino horizontal de las agencias de seguridad. Policing es ejercido por distintas agencias que negocian horizontal y frontalmente espacios de actuación. Los mecanismos que aseguraban un reparto equitativo de los servicios, un control de actividades y el respeto de los derechos fundamentales ya no funcionan con plena eficiencia respecto a esta proliferación de actividades privadas que escapan de la esfera de control público.

- Esto produce una fragmentación de funciones policiales. No sólo la actividad privada gana terreno y funciones sino que es el propio Estado que, en muchos casos, quien delega funciones al sector privado. Esto produce un problema de cómo se produce este reparto. En este momento el reparto no sigue un orden, sino que se ha dejado a la inercia y al pulso entre sector privado y público (cada vez las funciones periféricas o superficiales se delegan). Si seguimos así, sin ordenar esta fragmentación, podemos llevar a la ineficacia e injusticia.

- Pluralización de agencias conduce también a la diversidad. Esta diversidad conduce al desorden y a la ausencia de control ya que es mucho más difícil coordinar y controlar esta multiplicidad de agencias que mandar una organización jerárquica que tiene el conjunto de funciones. Parece que los sistemas tradicionales no son efectivos para controlar una actividad que está en el ámbito privado. Debemos encontrar formas de que esta diversidad sea positiva y no negativa, formas de coordinar y ordenar esta red de agentes que hoy actúan de forma descoordinada y parcheada y formas de control de dicha red.

- Ploriferación: La demanda de seguridad ha aumentado en los últimos tiempos y parece que la reacción de los países es responder con un aumento de efectivos públicos además del crecimiento que se está produciendo en el ámbito privado. También, la entrada de sistemas sustitutivos a la vigilancia personal, tales como las alarmas, la videovigilancia, que ejerce las mismas funciones a menos precio, ha llevado a un aumento espectacular de estos servicios. Si no controlamos estos aspectos podemos llegar a una sociedad de máxima seguridad. Más efectivos no es igual a mayor efectividad, debemos encontrar el punto óptimo y buscar la calidad antes de la cantidad.

- Introducción del pensamiento basado en el riesgo. Algunos autores han afirmado que el ascenso de la seguridad privada ha llevado a una mayor preocupación por el riesgo. Sabemos que una de las diferencias entre la seguridad privada y la pública es su finalidad y objetivos. La policía persigue la prevención y represión del crimen y la seguridad privada persigue la prevención de riesgos (que es algo diferente, el riesgo no está definido penalmente, son conductas pre-delictuales, amenazas, etc).

Esta forma de pensamiento, basada en el riesgo ha contaminado también a otras agencias e incluso a la policía o instancias gubernamentales. Hoy en día actuamos en base a riesgos y no tanto posteriormente a los hechos (tenemos ejemplos en el panorama internacional muy recientes). Esto es muy peligroso ya que lleva a una sociedad de máxima seguridad donde cada riesgo necesita una respuesta. La policía moderna se desarrolló ligada a la consolidación de la soberanía nacional de los Estado. Hoy en día las técnicas policiales orientadas a la soberanía se combinan con otras técnicas disciplinarias y orientadas al riesgo. Estos cambios también se dan en el ámbito más amplio de la criminología que combina técnicas disciplinarias tradicionales sobre el control de la delincuencia ejercidas desde el Estado con técnicas de prevención del crimen heredadas de las teorías de la prevención situacional y ejercidas desde otras agencias (Garland).

2.- MODOS DE REACCIÓN

Existen formas cuantitativamente distintas de regular la seguridad privada. La mayoría de paises tiene una regulación más o menos desarrollada sobre el sector privado y más o menos estricta sobre los controles y admisión de las empresas de seguridad en el mercado de seguridad. Las normativas normalmente regulan la entrada a la actividad de seguridad privada de empresas y personal de seguridad (requisitos, funciones, formación, uso de armas, etc.), el control del sector y las sanciones previstas en caso de incumplimiento de dichos requisitos.

Sin embargo, además de existir formas diversas de desarrollo de la normativa, es más importante destacar dos concepciones de fondo sobre la concepción de la seguridad privada en el panorama general del mantenimiento del orden.

Una concepción de tipo mercantilista en la que se contempla la seguridad privada como una actividad empresarial que lo único que hace es prestar unos servicios de protección a los particulares, que en su ejercicio legítimo de autoprotección, contratan a un tercero para que les preste unos servicios en este ámbito. En este sentido, es una contraprestación económica en la que el Estado, aunque ostente el monopolio sobre la seguridad pública no tendría que intervenir si no lesiona ningún derecho individual ya que se enmarca dentro de una esfera puramente privada.

Una concepción, minoritaria en su seguimiento, es la que considera la seguridad privada como una manifestación de la seguridad pública, monopolio exclusivo de los Estados, y por tanto, que legitima al Estado a intervenir de forma absoluta en el sector, aunque privado, que gestiona y ejerce funciones que el Estado ha cedido en favor del mismo por al incapacidad de sus funcionarios públicos de atender a las necesidades de seguridad de toda la población.

Independientemente de la opción que adoptemos tenemos que tener en cuenta que los cambios antes mencionados afectan a la configuración y gobierno de la seguridad en general, con lo que nuestra opción debe ser más amplia y configurar un modelo de seguridad acorde con los nuevos cambios.

3.- ARGENTINA

Las cuestiones planteadas anteriormente adquieren plena vigencia en el caso de Buenos Aires. Sin embargo, el problema de Buenos aires es que, a diferencia de otros paises, que han desarrollado una seguridad privada paralela a una policía consolidada y con unos estándares de democratización importantes, Buenos aires se encuentra que la confusión y dispersión aportada por la seguridad privada se une a una policía con deficiencias importantes en cuanto al control democrático, establecimiento de estrategias y funciones escasamente representativas de las demandas de la población, organización económica que fomenta la corrupción, etc. Esto supone un problema adicional que no podemos olvidar.

La regulación sobre seguridad privada es bastante reciente y todavía se halla en su periodo de implementación y consolidación. La Ley 118 se publicó en 1998 pero la reglamentación no se aprobó hasta el 2001. La legislación parece que sigue la tendencia de la mayoría de países en los que no hay un interés de vincular a la seguridad privada con la pública. Parece que el legislador se inclina por la segunda opción, de considerar la seguridad privada como una actividad privada, aunque sometida a una serie de controles por actuar en un ámbito en el que concurre también la seguridad pública. Sin embargo, el control ejercido sobre este sector no es demasiado estricto si lo comparamos con países como España o Belgica.

Por un lado, se establece un filtro de entrada a la actividad estableciendo unos requisitos relativamente exigentes: 1. Constituir un seguro para personas físicas que cubra un daño de $50.000 en caso de servicios sin arma y $360.000 con reposición y para personas jurídicas lo mismo. 2. Constituir una garantía que consiste en un seguro de caución o suma dinero efectivo proporcional al personal integrante y los servicios que se presten.

3. Nombrar un director técnico (que debe haber pertenecido a una empresa de seguridad, fuerzas armadas o Policía).

En cuanto a las funciones otorgadas a la seguridad privada, la ley no establece qué funciones pueden realizar sino que determina sólo las prohibiciones. Estas prohibiciones consisten en: prestar los servicios en espacios públicos, obstaculizar el legítimo ejercicio de los derechos políticos y gremiales, dar a conocer a terceros la información que tengan conocimiento por su actividad o interceptar o captar el contenido de comunicaciones. Fuera de estas prohibiciones no hay más limitaciones que por exclusión las de las FCS.

El control de la seguridad privada a pasado de manos de la Policía Federal a manos de la Dirección general de seguridad privada dependiente de la Secretaria de gobierno. Esto es un paso positivo en cuanto la independencia del control y la transparencia de las relaciones público y privado. Este control supone tres aspectos: la habilitación de personal y empresas para poder realizar su actividad, la inscripción de los mismos en un registro y la inspección posterior. La legislación contempla las dos primeras fases pero se olvida un poco de la tercera, fundamental para el funcionamiento correcto de las empresas y la adecuación de las mismas a la legalidad.

Hay que destacar con especial énfasis, la relación privado-público existente en la ciudad de Buenos Aires. La literatura nos alerta sobre las relaciones informales que se producen entre ambos sectores en la clandestinidad. Se producen relaciones de trabajo en las que se utilizan las ventajas de uno y otro sector, escapando a los controles externos existentes. Estas relaciones no sólo se dan en el caso de Buenos Aires sino que se admiten con toda conformidad desde las instancias públicas. En primer lugar, el traspaso entre sector público y privado se fomenta desde la legislación desde el momento en que se exige que el director técnico de las empresas de seguridad tenga experiencia en el ámbito privado, en las Fuerzas armadas o en la policía. En segundo lugar, hay que comentar los servicios adicionales ejercidos por la policía en el ámbito privado. Este supuesto es un ejemplo de traspaso de funciones públicas al sector privado que, en otros países ocurre en la clandestinidad, en el caso de Buenos Aires es una práctica apoyada y avalada por el Estado. En la mayoría de paises el sector privado está ganando terreno al sector público intentando abarcar cada vez más espacio de actuación. En estos casos se produce lo contrario, una invasión de competencias privadas por el sector público.

Estos servicios adicionales o servicios privados que realizan los policías suponen:

1. Una mejora salarial para los policías sin aumentar los sueldos. 2. No se efectúan por ellos aportes y contribuciones a la seguridad social.  3. Se saltan las restricciones que existen para la seguridad privada. 

4. Sin embargo, los clientes prefieren este tipo de servicio ya que es más disuasivo.

Se hallan registradas en capital federal 500 empresas y 40.000 vigiladores (pero no se sabe). Si comparamos con los efectivos de seguridad pública, que se calculan 18.000 efectivos actuando en la ciudad de Buenos aires, tenemos más del doble de seguridad privada que pública. En todo Argentina se calcula desde las Cámara de empresas de seguridad un total de 100.000 vigiladores y 1000 empresas, comparativamente con 210.000 policías. El país, no llegaría a la ratio de los países de América del Norte, sino al mismo nivel que la media europea. Sin embargo, estos son datos solo provisionales pues, en el caso de Buenos Aires, el registro no se ha terminado y seguro que hay mucho personal que no se registra y que, sin embargo, sigue actuando.

CONCLUSIONES

Nos encontramos ante un periodo de transición en el ámbito de la seguridad motivado, además de por otros factores, por el crecimiento de la seguridad privada.

Ya no es tiempo de impedir su evolución sino de aceptarla y diseñar nuevas formas de cooperación y trabajo en común de ambos sectores. Por ejemplo, en España, tenemos una regulación muy restrictiva con el sector porque es considerado desde la ley un sector complementario a la Policía aunque en régimen de subordinación. Esta complementariedad se ha llevado a la práctica con efectivos mecanismos de coordinación que están funcionando en la actualidad. Existen unas comisiones de coordinación nacionales y provinciales que constituyen instrumentos de coordinación política y también existe una sala de coordinación operativa que pretende recoger información relevante para la seguridad ciudadana de todos los vigilantes que están prestando servicio. Aunque todavía está desarrollándose es un buen comienzo.

Hemos de ser conscientes de que los cambios producidos en el ámbito de seguridad nos deben hacer pensar en diseñar nuevas formas de control y organización de la seguridad que antes quedaba monopolizada en una única agencia de control social. Ahora la proliferación de agencias, la fragmentación de funciones de seguridad y la falta de coordinación entre las mismas hace que los mecanismos de control y de gobierno antes existentes hayan quedado obsoletos. No hay un consenso en la literatura sobre el camino y la vía a adoptar pero este es el reto del futuro en el ámbito de la seguridad, conjugar los distintos proveedores de seguridad para que se consiga un servicio de seguridad al ciudadano justo, equitativo y respetuoso con los derechos de los ciudadanos.

    Notas

[*] La autora es criminóloga. Universidad de Castilla-La Mancha. Conferencia dictada en el II Seminario de Derecho Penal y Criminología de la UNLPam que se realizó los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2002.

Estudio de la participación comunitaria o ciudadana como modalidad de una política criminal preventiva

Por Keymer Avila

Resumen:  Desde el enfoque de la Criminología Crítica, el presente trabajo pretende aproximarse a  la participación comunitaria o ciudadana como propuesta para la prevención del delito.  Después de hacer un breve recorrido por nociones fundamentales como: la política criminal integrada a una política social general, el tema de la seguridad y la construcción social del miedo, se describe la experiencia de la participación ciudadana, como una de tantas propuestas en las que la perspectiva critica ha de materializar su trabajo teórico. La participación ciudadana como política criminal debe desarrollar principios constitucionales y ser un instrumento de protección de los Derechos Humanos.

 

Introducción

Ya la Criminología Crítica ha explicado como la Política Criminal se caracteriza comúnmente por la búsqueda de respuestas simbólicas e inmediatas (aumento de penas, más represión, etc.), a costa de los derechos humanos.  Su objetivo es brindarle a la población la sensación de que se está haciendo algo, no importa que en el fondo éstas políticas resuelvan realmente el problema o peor aún, lo profundicen; lo importante es el show, la apariencia, tratar de crear una sensación de que se está atacando el problema delictivo. Atacando, como si estuviésemos en una guerra.

Una guerra, en la que los enemigos son los más vulnerables de la sociedad, los excluidos, a quienes se les dificultan todos los accesos al sistema y la satisfacción de sus derechos básicos, pero a su vez tienen un derecho privilegiado para ser perseguidos y castigados por el sistema penal.  Lo peor del caso es que en la construcción de este show del sistema penal, las propias víctimas del sistema reclaman más políticas simbólicas y represivas.

Dentro de este espectáculo penal no se toma en cuenta que la política criminal debe ser parte de una política social que la abarque, pues se considera poco técnico y eficaz; además, estos enfoques sociales no dan la “sensación” de ofrecer soluciones “inmediatas” o “mágicas”, dan muy poco centimetraje mediático, y peor aún son considerados hasta románticos.

Por otra parte, surgen sectores que de buena o mala fe, o simplemente por no quedar desactualizados en los temas y terminología de la política y las ciencias sociales, colocan en el tapete el tema de la participación de las comunidades en la elaboración, seguimiento y control de las políticas públicas (más allá de que muchos de sus voceros en la práctica obstaculicen el empoderamiento real de estos sectores).[1] Pero ¿cómo debe ser la participación de la comunidad en materia de política criminal? Ya que en esta materia no se busca directamente la satisfacción de derechos básicos (alimentación, educación, vivienda), ni se limita a la contraloría social de las instituciones, si bien se relaciona con éstas, se diferencia en que en materia de política criminal la restricción de derechos fundamentales pudiera constituirse en una de sus principales líneas de acción.

Ante este escenario, es necesario elaborar propuestas que puedan materializarse en el corto plazo, que traten de solventar el problema del sentimiento de inseguridad, y que ofrezcan una mejor calidad de vida a la ciudadanía (sin dejar de lado los proyectos a largo plazo...) incluyendo a ésta en la toma de decisiones. Todo esto no puede significar el sacrificio de derechos fundamentales (que es lo que normalmente caracteriza a las respuestas “técnicas” o “situacionales” que buscan obtener resultados inmediatos).

Tales planteamientos adquieren mayor vigencia con la implantación de la nueva Constitución de 1999, en la que se profundiza la protección de los

derechos humanos “mediante la ampliación tanto de mecanismos democráticos de participación como enunciados garantistas y fórmulas de protección de los mismos.”[2]

Realizando una revisión descriptiva de carácter documental (en la cual la obra de Aniyar fue de gran orientación), el presente trabajo intenta hacer una aproximación a una de tantas propuestas para la construcción de una política criminal alternativa: la participación ciudadana o comunitaria. 

 

I.       NOCIONES NECESARIAS PARA ESTA APROXIMACIÓN

1.  Criminología Crítica[3]

Podría decirse –de una manera muy superficial- que  la criminología crítica es la corriente que da al traste con toda la criminología tradicional, que se caracterizaba por un enfoque netamente positivista, dependiente de las categorías dadas por el derecho penal, para obtener su objeto de estudio.  Abandona las concepciones legalistas, biologicistas y funcionalistas (protectoras del orden establecido), que consideran al delincuente como un individuo distinto al resto de la sociedad y se concentra en el estudio de los procesos de definición del delito y del delincuente, de la delincuencia no convencional (delitos de cuello blanco o criminalidad de los poderosos) y de la violencia legal-institucional.  La criminología crítica se rebela, no solamente contra la criminología existente y el derecho penal (“derecho desigual por excelencia”[4]), sino contra todo el orden establecido.  Esta nueva corriente ataca esencialmente al poder, dedicándose al estudio de temas que giran en torno al Estado, el control social (con énfasis en el sistema penal), y la búsqueda de la emancipación del ser humano.  “Hizo de la sociedad y de sus males un análisis más profundo y totalizador, e incluyó lo valorativo y el compromiso con la justicia social como una tarea necesaria de la criminología.”[5]  Con ella se pasa de una “ciencia neutral respecto a los valores y a las elecciones prácticas, a una ciencia social comprometida en la transformación del propio objeto.”[6]

Influenciada por todos los cambios políticos y sociales de finales de los años sesenta, entre las fuentes que le nutren se encuentran las investigaciones sobre el interaccionismo simbólico, el delito de cuello blanco, el materialismo histórico y la idea de la defensa de los derechos humanos.[7]     

2.  Prevención

En cuanto a la idea de Prevención del delito, podemos afirmar, en un sentido amplio, que la prevención:

“...consiste en preparar o disponer lo necesario anticipadamente, para evitar un riesgo o la materialización de un determinado evento en el futuro;  en nuestro caso, la prevención sería la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento o avance de la criminalidad.”[8]

No se debe confundir la prevención con el control, la primera se dirige fundamentalmente al origen de la criminalidad (tiene un alcance general); mientras que el segundo, no estudia las raíces del problema, opera en el caso concreto ya surgido para dominarlo, solamente le interesa el mantenimiento del orden, no pretende extinguir el delito, sólo dominarlo.[9]

En resumen, prevenir el delito es la intervención ex-ante, antes que el delito se produzca, para evitar que suceda; El control del delito es la intervención ex-post, después que el delito se ha producido.[10]

 

3.  La política criminal[11] como parte de la política social

La selección de la metodología y de los problemas a resolver en la práctica de las políticas criminales dependerá de las posiciones teóricas de sus actores (como en todas las áreas del saber).  Podemos decir que existen dos grandes posiciones: una administrativa, situacional o pragmática y la otra constituida por un modelo más amplio que viene de la perspectiva crítica.  El primer modelo da prioridad a la parte sobre el todo, su vicio es la especificidad; el segundo da prioridad al todo sobre la parte, su vicio es la generalidad.[12]En este segundo modelo no se presenta, de modo claro, una línea divisoria entre la política criminal y la política general (social, económica, urbanística, etc...)  Para distinguirlas debe atenderse a la “finalidad sujetiva o intención de los actores” que las ponen en práctica.[13]  Al respecto comenta Baratta:  “La contraposición entre política de seguridad y política social no es lógica sino ideológica, y no sirve para esclarecer sino para confundir.”[14]

Es importante destacar que la idea de política social, es también objeto de crítica por esta corriente, ya que usualmente los “sujetos peligrosos” (provenientes de grupos marginales) son considerados objetos de políticas sociales.  Objetos, pero no sujetos, ya que no se vela por sus derechos, sino por la seguridad de sus potenciales víctimas.  Convirtiéndose lo anterior en una falsa alternativa, ya que la idea de una verdadera política social es de una concepción integral de la protección y de la seguridad de los derechos de todas las personas, lo que se hace extensivo a los derechos económicos, sociales y culturales y no solo al derecho de propiedad o a la “seguridad”.[15]  Por lo tanto, una política criminal alternativa debe ser una política “de grandes reformas sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de formas de vida comunitaria y civil alternativas y más humanas”,[16] estos son sus principios.  

Sin embargo, queremos aclarar que la idea no es “criminalizar la política social”, es decir, satisfacer las necesidades básicas (la procura existencial: alimentación, salud, vivienda, educación) sólo con miras a la prevención del delito.  Hay cosas más importantes que el “fenómeno delictivo”, que tienen su propio peso (mucho mayor peso).  La idea es “socializar la política criminal”, no el proceso inverso.[17]

Por último, lo que se quiere destacar es que “la política de prevención del delito y el derecho penal no pueden tomar el puesto de una política integral de derechos, por el contrario son eficaces y legítimas sólo en cuanto operen como un componente parcial y subsidiario de esta política.”[18]  Sobre este mismo punto, Carlos Arslanián señala que: “la política criminológica es parte de la política social, por lo cual no puede trazarse ninguna política criminológica fuera del marco de una general política social.”[19]

4.  El tema de la seguridad

Siguiendo las ideas del maestro Baratta, podemos afirmar que de las dos grandes posiciones mencionadas en el punto anterior (situacional vs. social), en el tema de la seguridad, se derivan también dos modelos distintos:[20]

1. Modelo del derecho a la seguridad: la seguridad es un derecho, una necesidad humana y una función del sistema jurídico.  Hace énfasis en los delitos contra la propiedad: robo y hurto.  Está íntimamente relacionado con la construcción social del miedo (que se describirá más adelante). Modelo dominante en EEUU.

2. Modelo de la seguridad de los derechos:  la seguridad es una necesidad y un derecho de carácter secundario, respecto a todas las otras necesidades básicas o reales, que pueden definirse como primarias (alimento, vestimenta y abrigo).  Esta política abarca un campo extremamente más amplio que la restringida prospectiva de la “lucha” contra la criminalidad.

Baratta nos ofrece en síntesis un cuadro comparativo de estos dos modelos:[21]

Derecho a la seguridad Seguridad de los derechos

Exclusión social Inclusión social

Seguridad para los fuertes contra el riesgo proveniente de los débiles y de los excluidos

Seguridad de todos los derechos de todas las personas

Política tecnocrática, dirigida a la conservación del status quo social

Política democrática, dirigida al empowermentde los débiles y de los

excluidos

Política centralista, autoritaria Política local, participativa

Reducción de la demanda de seguridad a la demanda de pena y de seguridad contra la criminalidad

Desconstrucción de la demanda de pena en la opinión pública y reconstrucción de la demanda de seguridad como demanda de seguridad de todos los derechos

Toda política de seguridad es política criminal

La política criminal es un elemento subsidiario al interior de una política integral de seguridad de los derechos

Política privada de seguridad.  La seguridad es un negocio.  Los ciudadanos se convierten en policías (neighborhood watch)

Política pública de seguridad.  La seguridad es un servicio público.  Los policías se convierten en ciudadanos (policía comunitaria)

Aceptación de la desigualdad y autolimitación del disfrute de los espacios públicos de parte de la víctima potencial.

Afirmación de la igualdad y uso ilimitado de los espacios públicos por parte de todas las personas

Seguridad a través de la reducción de los derechos fundamentales, eficientismo penal, “derecho a la seguridad”

Seguridad en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales (“derecho penal mínimo”, seguridad de los derechos)

Seguridad como política de la “fortaleza Europea”

Seguridad como política de una “Europa abierta”, dirigida al desarrollo humano en el mundo

Evidentemente, la corriente crítica es partidaria del segundo modelo (seguridad de los derechos). La importancia de la adopción de una clara noción del modelo de seguridad radica en que ésta determinará la “proyección y construcción de las políticas de seguridad y la delimitación de los entes implicados.”[22]

 

5.  Lucha contra la exagerada construcción del sentimiento de inseguridad y sus consecuenciales enfoques pragmáticos y segregacionistas

Los conocidos y populares discursos de “mano dura”, “lucha contra el crimen”, “plomo al hampa”, “que se pudran en la cárcel”, que buscan legitimar la disminución de derechos fundamentales, a través de políticas tales como:

aumento de penas (en especial en los delitos contra la propiedad), mayor represión policial (redadas en los barrios, aumento repentino de las “muertes por enfrentamiento”), solicitud de la pena de muerte y aprobación de leyes “mágicas”, “peligrosistas” o de “emergencia”[23], etc... Son  el resultado no sólo de concepciones autoritarias por parte de algunos actores políticos del Estado,[24] “sino también de la demanda que sobre sus gobiernos ejercen grupos de poder, minorías dominantes que a su vez operan sobre medios de comunicación que, aptos para generar una gran alarma social a partir de una difusión escandalizadora de los hechos delictuales, emprenden campañas de ley y orden.”[25]Lo peor del caso es que las campañas de ley y orden han captado votos de sus propias víctimas[26] (los más vulnerables de la sociedad: los excluidos).  En esta línea Rosa del Olmo explica:

“Esta percepción se ha convertido en un problema en sí mismo no solo por la posibilidad de constituirse en un fuerte obstáculo para la convivencia pacífica y la solidaridad ciudadana, sino por su capacidad de generar una espiral de violencia, ya que el temor hace que la población pida mayor represión y justifique los excesos e ignore la importancia del respeto a los derechos humanos y a la gobernabilidad democrática.  En otras palabras, la construcción del peligro social inminente puede ser utilizada por gobiernos autoritarios para justificar, en determinados momentos, mayores restricciones a los derechos individuales de los habitantes de las ciudades.”[27]

 Las campañas de ley y orden crean, o más bien aumentan un sentimiento de inseguridad “que de ordinario está muy por encima de los índices reales.”[28]  Así podemos apreciar que existen dos niveles respecto al sentimiento de inseguridad (o sensación de seguridad):

1.      Nivel objetivo: situación real del fenómeno delictivo.

2.      Nivel subjetivo: percepción que tienen las personas del fenómeno delictivo.

Ambos niveles se encuentran vinculados, pero son independientes entre sí; al producirse una disminución en el nivel objetivo no necesariamente se producirá una idéntica disminución (o disminución alguna) en el nivel subjetivo, “como lo ha demostrado el grueso de la investigación empírica en esta materia.”[29] Esto es algo más emocional que racional.

Es característico de estas campañas realizar “una regular repartición de papeles de la víctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y “respetables” y en aquellos marginales y “peligrosos” (extranjeros, jóvenes, tóxicodependientes, pobres, sin familia, sin trabajo o sin calificación profesional).”[30] Creándose de esta manera la ideología de la Defensa social.[31]

En este mismo sentido, Rosa del Olmo describe como se busca “exacerbar la violencia que se ejerce contra el resto de los ciudadanos que se consideran como enemigos o como los “otros” (léase los sectores marginados del proceso productivo) que constituyen la gran mayoría de los habitantes de las ciudades de América Latina.”

Ante esta situación la criminología crítica da una “máxima consideración” a la función de la opinión pública (entendida como “comunicación política de base”) y a los “procesos ideológicos y psicológicos que en ella se desenvuelven, apoyando y legitimando el vigente derecho penal desigual.”[32]   Razón por la cual, procura la creación de una “conciencia alternativa en el campo de la desviación y de la criminalidad”, a través de una labor de “crítica ideológica, de producción científica y de información.”  Promoviendo la discusión de estos temas más allá de los especialistas y los académicos, llevando el debate a la sociedad en general con especial énfasis en los más desposeídos.[33]

Teniendo una idea de estas nociones, trataremos de ver a continuación como pueden materializarse; es decir, como pueden llevarse a cabo políticas de prevención del delito, estando concientes de lo siguiente:

El delito es producto de procesos de definición, que obedecen a las lógicas de poder imperantes en el momento de definir qué es y qué no es delito.  Más allá de las construcciones jurídico-abstractas, en la realidad lo que existen son conflictos arbitrariamente seleccionados por el sistema de dominación.[34]La existencia de: los procesos selectivos de criminalización, policización y burocratización.[35]El sistema penal reparte dolor, de allí la importancia de tratar de disminuir la magnitud del mismo, esa es nuestra meta.[36] Nuestra América se encuentra al margen o a la periferia de los centros de poder hegemónico, razón por la cual las formas de control social centrales son impuestas sobre ella, a pesar de que sus realidades y prioridades son totalmente distintas.  Todo esto tiene como objetivo la preservación del estado actual de las relaciones de poder mundial.[37]No podemos negar que las clases de menores recursos económicos son los más afectados por el tema de la inseguridad, así como tampoco podemos negar la existencia de conflictos y violencia intraclase e intraracial.[38] 

II.  CONSTRUCCIÓN DE UNA POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA: LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA COMO UNA DE SUS PROPUESTAS

Las propuestas que desarrollaremos a continuación están enmarcadas dentro de las categorías que Christie consideró como condicionantes para causar “bajos niveles de dolor”, éstas son:

Conocimiento: Cuanto mayor sea la cantidad de información sobre la totalidad de la vida de los miembros pertenecientes al sistema, serán menos útiles (y necesarios) los conceptos generalizados de: “enfermedad”, “locura”, “desviación”,“crimen” o “delito.”  Se tolera la diferencia y la excentricidad.

Poder: La gente con poder puede repartir dolor.  La imposición intencional del dolor se dificulta en la medida que se está más cerca del receptor.

Vulnerabilidad: Una forma de controlar el poder es hacer vulnerables a quienes lo ostentan.  Puede ser de tres formas: por igualdad de posición, por igualdad de cualidades, y por proximidad física.

Dependencia mutua:  Todos los miembros de la sociedad son esenciales y no pueden ser reemplazados.  Esto es posible en sociedades pequeñas, de allí la importancia de la organización local.

Sistema de creencias:  Las actitudes que se tengan hacia lo “anormal”, el conflicto y el castigo, la solidaridad y la cohesión son esenciales.[39] En este aspecto la desconstrucción de los discursos bélicos mediáticos es fundamental.

Algunos criminólogos críticos en el intento de materializar sus teorías, han saltado a la política.  En Venezuela, la profesora Lolita Aniyar, ha sido una de ellos. La  prioridad de éstos son los derechos humanos relacionados con el control (procedimientos policiales, cárcel, solución de conflictos, etc.), con especial énfasis en los derechos de los marginados y la impunidad de los delitos cometidos en contra de éstos.[40]  El enfrentamiento con la realidad, les hizo posible falsar (en términos popperianos), o mejor aún, evaluar y contextualizar la vialidad y vitalidad de algunos planteamientos, lo que a nuestro parecer enriquece y fortalece esta corriente. 

1. Contenido político de la participación ciudadana

El tema de la participación ciudadana en la toma de decisiones es la esencia de la democracia.  Sin ánimo de realizar un análisis sobre el tema, se quiere resaltar que es a partir de las últimas décadas que éste ha estado en boga, especialmente en nuestra América, a raíz de las crisis de sus sistemas políticos.

En Venezuela, cualquier discusión política actual pasa por tomar en cuenta la participación ciudadana. Esto puede ser motivado por varias circunstancias: el tema es una necesidad y convicción política real, puede ser también una moda seudo-intelectual para algunos o simplemente una forma de hacer proselitismo. Lo cierto es que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) consagra este derecho en distintos ámbitos (artículos: 62,

70, 168, 173, 178.7 y 184).  La participación de la ciudadanía en el área de la seguridad ciudadana y la administración de justicia encuentran su base constitucional en los artículos 55 y 253.

En abril de 2006 se publica en gaceta oficial la Ley de los Consejos Comunales.  Ésta tiene como objetivo regular y promover instancias de participación, articulación e integración entre las diversas organizaciones comunitarias, grupos sociales y ciudadanía en general, para ejercer la gestión de las políticas públicas.  En ella no se hace mención alguna sobre el tema de la seguridad; sólo de manera enunciativa en su artículo 9, en donde se señalan algunos de los distintos comités que podrían conformarse en las comunidades. De los 14 ejemplos, aparece el Comité de Seguridad Integral, como uno de ellos.  Se quiere resaltar que es de manera enunciativa y a título de ejemplo que aparece esta instancia en la ley.

Más allá del marco Constitucional y legal del tema de la participación ciudadana, es importante advertir a qué corriente del pensamiento político concierne esta línea de acción política.  Para Aniyar, el tema de la participación ciudadana pertenece por igual a dos corrientes muy disímiles del pensamiento político -situación que para la autora constituye una ventaja para su aceptación-:

1. Corriente democrática:  Puede considerarse parte de una concepción avanzada de la democracia social, en la que los ciudadanos tienen algo propio que decir, y un espacio para actuar directamente de acuerdo a su concepción del mundo y sus intereses específicos, los cuales son generalmente locales. Esta concepción es profundamente humanista y busca desplegar la energía social para perfeccionar la democracia.

2. Corriente tecnocrática: Por el otro lado, que es precisamente el menos humanista, el llamado a la participación se inscribe dentro de la actual tendencia política dominada por el binomio globalización-descentralización, que tiene que ver con el debilitamiento del Estado Nación en beneficio de la desregulación y de la libertad en las relaciones sociales y económicas, el cual culmina con políticas de privatización.  Este modelo busca la minimización del Estado para permitir el crecimiento del mercado.[41]

Obviamente la perspectiva crítica –con la cual nos identificamos- está en sintonía con la búsqueda de la democracia participativa.  Este modelo, además de estar en consonancia con el ejercicio de la democracia participativa, socializa al Estado y estatiza a la sociedad, difuminándose los límites entre estas esferas, lo que constituye una de las características más resaltantes de un verdadero Estado Social de Derecho.[42]  Solucionándose de esta manera, la imposibilidad que tiene el clásico Estado neo-liberal de “estar lo

suficientemente cerca de la gente como para compartir y comprender sus vivencias, sus necesidades, sus aspiraciones, su cotidianidad, y hasta sus diversidades.”[43]

Lo anterior no impide que algunos sectores oficiales, puedan ver este derecho a la participación, como una forma de “enriquecer sus relaciones públicas con las comunidades, cuando no como manera de legitimar la poca eficiencia con la que han cumplido su tarea legal”.[44]

Y es en este contexto que preocupa la utilización del tema de la participación en el tema de la seguridad, en especial si lo que motiva este discurso son presiones mediáticas como las ya explicadas, sobre todo si el clima que sirve de caldo de cultivo es el electoral.  Porque lo que se busca en este tipo de coyunturas son respuestas simbólicas e inmediatistas, sin hacer una evaluación seria sobre el tema, trayendo como consecuencia que algunos remedios puedan ser peor que la enfermedad, como lo explicaremos en la sección siguiente.

 

2.  Participación ciudadana en la prevención del delito:  prevención comunitaria

Antes que todo, es importante tener en cuenta que la participación ciudadana no es más que un aspecto de la necesaria concepción global de la Prevención, vinculada como está a la satisfacción de las necesidades de sobrevivencia, nutrición, libertad, y crecimiento corporal y espiritual de la sociedad.[45] 

Los vínculos comunitarios son de especial atención para la criminología crítica.  Tanto así, que Zaffaroni considera la destrucción de estos vínculos como una de las formas en la que se presenta el “genocidio” llevado a cabo por el sistema penal:

“En efecto: pese a que el sistema penal es plurifuncional (y toda reducción unilateral del mismo es un error gravísimo, que debe evitarse por sus consecuencias prácticas letales), entre estas funciones emerge, como la más notoria, la creación y profundización de antagonismos y contradicciones sociales y consiguiente debilitamiento y destrucción de vínculos comunitarios, horizontales o de simpatía.”[46] 

En este sentido, la participación comunitaria se convierte en un espacio propicio para afianzar estos vínculos. Si de participación ciudadana en la prevención del delito, se trata, la experiencia de Lolita Aniyar como gobernadora del Estado Zulia es referencia obligada.[47]  La participación ciudadana desde la criminología crítica no es vista como “elemento de represión comunitaria, sino como una puerta abierta a respuestas más

humanísticas, más sociales, a situaciones problemáticas y a las “incivilidades”[48]

2.1.  Características y objetivos del modelo de participación comunitaria [49]

La búsqueda de la desburocratización del control.  La comunidad recupera el control de sus propios conflictos.[50]

Facilitar y fortalecer la organización y solidaridad comunitaria, para el mejoramiento de la calidad de vida, el cuidado del vecindario y la defensa de los derechos humanos.  En estos espacios la gente asume un sentimiento de pertenencia y arraigo con su comunidad, existiendo mayores vínculos e identificación entre sus integrantes.

Parte de sus acciones se orientan al mejoramiento de los espacios públicos.Disminución del miedo al delito.

Facilita el conocimiento de los modos de producción delictiva de cada zona.

Se basa más en las nociones de seguridad y vigilancia que en la acción policial.

Son los ciudadanos los que colaboran con la policía, pero no son ellos mismos policías (ni lo parecen).

Desestimula las brutalidades policiales. “La extraordinaria importancia de estos organismos que representan a la comunidad, es que la ley les concede facultades co-gestionarias que se ejercen como derechos ciudadanos.  Es mucho más que ser oído, es tomar parte en la planificación y formulación de programas de prevención apropiados para cada lugar, sobre la base de la información que el propio foro da a la policía.  Es también el derecho a cuestionar el modo en que el personal policial cumple con su función.”[51] 

Constata que la criminalidad suele ser intra-clase, intra-racial y afecta predominantemente a los más pobres.

Valoriza respuestas sociales e imaginativas.  “Siendo un modelo abierto de reacción social, sin más límites que los que impone la Ley, aunque no necesariamente dentro de las propuestas que ella propone,  la solución privada de los conflictos, el arresto policial, la indemnización, o cualquier otra acción legítima posible, podía producirse en el medio.”[52]

 

2.2.  ¿ Qué no debe entenderse como participación ciudadana ?

No se debe confundir la participación ciudadana con los modelos de la Community policing, la vigilancia del vecindario y el vigilantismo.  Modelos que se encuentran alineados con la visión autoritaria del “derecho a la seguridad”, que se alimenta de la construcción social del miedo.

2.2.1.  Community policing

En palabras de Lolita Aniyar, la community policing constituye la primera revolución institucional en el terreno de la prevención y el control del delito.  Esta expresión abarca algo más que la de “Policía Comunitaria”.  Significa también acción policial de la comunidad,[53] los límites entre la policía comunitaria y la comunidad actuando como policía, son difusos y movedizos.  A veces puede ser acción policial de la comunidad.[54]

En todo caso, la policía comunitaria, es más una Teoría Policíaca que una Teoría de la Participación.  Es una revisión que se hace la policía de sí misma, tratando de disminuir su papel autoritario y represivo.[55]  Lo que sin duda constituye “un avance sobre el modelo profesional, y reposa sobre un cierto grado de participación, no representa aún un modelo totalmente social, y su éxito dependerá de la formación de los agentes policiales; así como del grado de penetración en ellos, y en los jefes de Departamentos Policiales, de la cultura corporativa.”[56]

De la Community Policing se evoluciona hacia sistemas donde los niveles de participación social son más intensos,[57] como por ejemplo: la participación ciudadana.

 

2.2.2. Vigilancia del vecindario (neigborhood watch): 

Son formas de coordinación vecinal para realizar patrullajes o turnos de vigilancia en el vecindario.  Este sistema debe ser estrictamente controlado, ya que tiende a desviarse en prácticas antidemocráticas, tales como:  el uso de cercados electrificados, de perros asesinos, llegando hasta el llamado “Vigilantismo”.

En el Vigilantismo “puede asumirse la justicia por mano propia, o arrastrase a la comunidad en un violenta “Caza del Enemigo” que en ocasiones puede generar linchamientos”[58];  basándose en el modelo de justicia privada.[59]

Precisamente para evitar estas desviaciones es “conveniente la existencia de un buen sistema de participación ciudadana, controlado dentro de los límites legales”[60] y de respeto a los derechos humanos, sin convertir a los ciudadanos en policías (crime stoppers[61]).

 

2.2.3. Prevención situacional en la comunidad: espacios defendibles

Podríamos decir que este modelo –promovido por el gobierno federal de EEUU, a partir de los años 70- es un tipo de sistema constructivo habitacional, que vincula el diseño arquitectónico con las tasas de delito, “que permite zonas de vigilancia en común, ampliamente iluminadas, o circunscritas por casas, o por muros o cercas, o con monitores, que permiten una mirada permanente sobre ellas”;[62] caracterizado también por la contratación de policías privadas,[63] uso de alarmas, cerraduras, compra de armas,[64]etc.  Evaluando los costos de todos estos mecanismos, se evidencia la preeminencia (o exclusividad) de estos modelos entre las clases con mayor poder adquisitivo.  Dentro de este sistema se ubica también el llamado guachimanismo[65] (este último fenómeno más accesible para la clase media y clase media alta).[66]

Literatura norteamericana explica cómo el diseño urbano puede contribuir “a la destrucción de la comunidad, a la fractura de los lazos sociales en un determinado vecindario.” Pudiendo agravar el problema en vez de disminuirlo.  Sin embargo, algunos imaginan también que otro tipo de diseño urbano, que haga mayor énfasis en lo público que en lo privado, “puede servir como medio para permitir procesos de interacción comunitaria que redundan en la prevención del delito.”[67] Planteo que deja de manifiesto que, siempre y cuando se mantenga la congruencia con un enfoque progresista, algunas “tácticas situacionales” pueden ser de utilidad para la “táctica comunitaria.” 

Las modalidades: community policing, vigilantismo, espacios defendibles y el guachimanismo, abandonan las teorías causalistas de la personalidad criminal y disminuyen el interés en las prácticas rehabilitadoras.[68]  Son en su mayoría, consecuencia de la exagerada construcción del sentimiento de inseguridad, no buscan una solución al problema delictivo en términos generales.  Lo más que llegan a alcanzar es que el problema se desplace a otro lugar.  Sobre este particular Sozzo comenta:

“Los resultados de las mismas parecen ser bastante pobres (...) ...no solo desplazamiento geográfico o espacial, es decir, cuando el mismo delito se realiza en otro lugar; sino también el desplazamiento temporal (cuando el mismo delito sobre el mismo blanco se realiza en otro momento), el desplazamiento táctico (cando el mismo delito sobre el mismo blanco se realiza con otros medios o de otra forma), el desplazamiento de blancos (cuando el mismo tipo de delito se realiza con respecto a otro blanco) y, por último, el desplazamiento del tipo de delito”[69]

Al respecto, este autor elabora una serie de consideraciones críticas de fondo hacia estos modelos, que suscribimos en su totalidad: 

·         Se prioriza exclusivamente los delitos contra la propiedad en los espacios públicos, silenciando en la agenda preventiva los delitos en la esfera

privada, particularmente en el hogar y la criminalidad económica, la criminalidad organizada y los delitos de la autoridad.

·         Se dirige a los síntomas y no a las causas, ya que anula totalmente la pregunta por los factores sociales y económicos en la producción de los delitos, abocándose a las preocupaciones por la efectividad, la eficacia y la eficiencia.

·         Tiene en el mejor de los casos efectos temporarios, sus efectos difícilmente se extienden en el largo plazo.

·         Puede promover una fe ciega en la tecnología que puede ser injustificada y que está guiada fundamentalmente por intereses comerciales de la creciente industria de la seguridad (alarmas, CCTV, iluminación, etc) y desplaza el potencial de la importancia de la agencia humana en las actividades de control del crimen.

·         Promueve un tipo de vigilancia que es altamente intrusivo en la vida privada de los individuos y violenta sus libertades civiles, además de tener, en este sentido, una valencia represiva.

·         Presenta una dinámica de exclusión social, ya que la defensa de los ambientes y las situaciones se realizan en torno a la idea de un extraño que desea atacarlos y en el marco del desplazamiento, genera territorios sociales protegidos y territorios sociales desprotegidos.  De esta manera se puede impulsar la concentración de delitos en las zonas que precisamente se encuentran aquellos que más han sufrido y sufren las consecuencias del delito y que son los que están menos equipados (económica, política y culturalmente) para generar medidas de seguridad con respecto al mismo.

·        Por último, presenta implicaciones culturales muy adversas.  Lo que Crawford denomina el nacimiento de una “mentalidad de fortaleza” a medida que las medidas de prevención situacional y ambiental se multiplican, el individuo cada vez más busca “encerrarse” en ámbitos protegidos, lo que incide necesariamente en una separación con respecto a los otros, un resquebrajamiento de las relaciones sociales basadas en la confianza.  Paradójicamente, como lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el miedo al delito, esta agresividad de la expansión de la táctica situacional y ambiental se traduce en el incremento de la sensación de inseguridad.[70]

 

Todos estos modelos, como puede evidenciarse, están en sintonía con el modelo del derecho a la seguridad, del que ya hemos hecho referencia.  Este enfoque, como ya hemos mencionado, cuenta entre sus principales características con la promoción de modelos de justicia privada, los cuales manifiestan una directa “relación entre la privatización en el área económica y

la seguridad.”[71]  Razón por la cual mantenemos con Christie que: “El crimen es una parte sumamente importante de los productos que se venden a través de los medios de comunicación”[72]

 

2.3.  Materialización de la participación ciudadana en la prevención del delito

Durante la gestión de Lolita Aniyar como gobernadora se implementó una política general de acción participativa en todos los órdenes, creándose tres instancias:

·                    Consejo Regional de Seguridad:  en la que confluían representantes del Poder Judicial, de la policía, de las Fuerzas Armadas de Cooperación, de la Iglesia, de la empresa privada (grandes y pequeñas asociaciones de comercio y producción), de cada una de las Alcaldías del Estado, y la Dirección Regional de Prevención del Delito. Estaba presidido por la Gobernadora y el Secretario de Gobierno.  Su finalidad: coordinar acciones globales, diseñar estrategias basadas en las distintas experiencias de sus integrantes, evaluar resultados.

·                    Comités Locales de Seguridad: parecido al anterior, pero esta vez organizados por municipios.

·                    Comités Vecinales de Seguridad: integrados por las Juntas o Asociaciones de Vecinos, los agentes policiales (preferiblemente de la zona), asignados a cada Comité; el Prefecto o Jefe Civil de la Parroquia; representantes de las iglesias activas en la zona; vecinos voluntarios; comerciantes, representantes de las escuelas y los grupos culturales y deportivos.  “Estas categorías no eran fijas, y dependían del grado de voluntad de cada uno para involucrarse, y de la disponibilidad de tiempo que tenían.  Las condiciones para pertenecer a ellos eran tener un grupo de personas realmente interesadas en la seguridad, sin antecedentes penales y preferiblemente apartidistas.”[73]  Sus características y objetivos son los mismos que se mencionaron en el punto 2.1. de este trabajo. 

Estos últimos son la piedra angular de la política de control.  “Los vecinos conocen a las personas conflictivas de su entorno y representan el primero y más eficiente nivel de detección.”[74] Esto no debe entenderse como vigilantismo o delación, sino como una primera instancia para tratar de solventar el conflicto de manera alternativa, evitando que éste trascienda y sea necesario judicializarlo.

Existía un contacto fijo con los agentes de policía, tenían una “estación policial en el vecindario, medios rápidos de comunicación y los vecinos opinaban sobre

las acciones a seguir.  La misma comunidad identificaba y priorizaba sus problemas.”[75]

Por otra parte, también existían centros de atención a la violencia familiar asignados a la Casa de la Mujer.

A continuación mencionamos algunos aspectos que la misma Aniyar toma en cuenta en su autoevaluación: 

1. Para que un modelo participativo vecinal tenga éxito es necesario, en primer lugar, asegurar las siguientes cosas:  “1) que la comunidad misma identifique cuáles son los problemas; 2) que los objetivos sean compartidos; 3) que el liderazgo sea igualmente compartido.  Y, 4) preferiblemente, que se cuente con la participación de jóvenes.”[76]

2. Es difícil la evaluación de este tipo de procesos, ya que:  “...la importancia de estos sistemas está menos en la cantidad que en la calidad.  En primer lugar, porque es –casi-[77] imposible conocer la cantidad de hechos dañinos que no se cometieron, tratándose de actividades con más énfasis en la prevención que en la represión.  En segundo lugar, porque lo cualitativo no puede ponerse en cifras. (...) Como se trata de sistemas “aprender haciendo”, y, además novedosos, los sistemas de evaluación tienen que ser sofisticados.  Diseñar los instrumentos apropiados, es una tarea que está por hacerse en el ámbito académico.”[78] Pero más adelante señala: “Sin embargo, algunos incrementos cualitativos podrían medirse: la reducción de la corrupción y la brutalidad policiales; el sentimiento de inseguridad y el aumento de la credibilidad en la función policial.”[79]  Sobre lo cualitativo y lo cuantitativo recordamos a Christie, cuando dice que: “Quizá la participación es más importante que las soluciones”.[80]

3. Un fenómeno importante es que en la mayoría de los casos en los que existe una experiencia comunitaria sobre un problema, a menudo los vecinos extienden su radio de acción para ocuparse de otros: salud, educación, cultura, obras públicas, deporte, etc... insertándose voluntariamente en actividades asociativas de gobierno.

4. Nunca hubo una queja de linchamientos, de justicia por propia mano, o algo semejante. Al incluir Comités de clases medias y altas también se desestimuló la contratación de policías privadas, que son difícilmente controlables.[81]

Este constituye sólo un ejemplo, de cómo podría abordarse la participación de la comunidad para contrarrestar su sentimiento de inseguridad.  Lo importante es que la misma comunidad logre trascender al problema de la seguridad (que en ocasiones es sobredimensionado) para atender otras áreas que son más

prioritarias. Por ejemplo, en la medida que los Comités (en términos de la Ley de Consejos Comunales –art. 9-) de alimentación, salud, educación, cultura y recreación, servicios, entre otros, funcionen de manera eficiente, será menos necesario que la comunidad tenga que encargarse de la seguridad.

Elías Carranza[82] lo explica de una manera muy gráfica y sencilla con el acceso de los jóvenes al sistema educativo.  Luego de realizar un riguroso estudio, constató lo que mucha doctrina criminológica tradicional ya ha señalado: cuanto más joven es la población de un país, más delito tiene; a mayor tiempo fuera de la escuela y la familia, mayor incidencia delictiva.  Ante esta situación lo sensato es llevar a cabo una política con acciones destinadas a que ninguna persona en edad escolar quede fuera de la escuela.  Sin embargo esto, como ya hemos mencionado, no se realizaría con el objetivo directo de prevenir el delito, sino para satisfacer el derecho humano a la educación. Subsidiariamente la satisfacción de este derecho previene el delito (modelo de la seguridad de los derechos), y es además mucho menos costoso que el recurso de la justicia penal.

Sobre las ventajas económicas de este tipo de propuestas, Carranza presenta el cuadro siguiente:

Y de allí surge una propuesta concreta del autor: “meter a los chicos y chicas en la escuela”, hacerlo por medio de los municipios, con activa participación de las comunidades.   Obviamente para esto hay que tener en cuenta todos los factores que inciden en la deserción escolar, lo que también debe ser atendido.

La acción consistiría en detectar en cada comunidad a los y las jóvenes que se encuentran fuera del sistema educativo o que requieran apoyo para evitar su deserción.  Tomando siempre en cuenta que esto no es una labor policiaca por parte de la comunidad, sino una acción de solidaridad entre iguales.  En la ciudad de Rosario, Argentina, se está llevando un programa de esta naturaleza, llamado “Ahora entran todos”[83]

Finalmente queremos hacer mención de que, así como en el Zulia y en Rosario, existen otras experiencias de participación comunitaria en distintos países, cada una con sus particularidades, por ejemplo:

·         Francia: Durante los años 80 y 90 se crearon los “Conseils Communaux du Prevention de la Delinquance” (CCPD), que recuperaban tres valores de la racionalidad política alentada por el gobierno socialista: la descentralización administrativa, la incentivación de la participación ciudadana y la cooperación e interacción entre las agencias del Estado y los actores de la sociedad civil.  Para el año 2000 existían en Francia aproximadamente 700 CCPD.[84]

·         Argentina:  Existen los Centros de Gestión y Participación (CGPs), que son organismos del gobierno de la ciudad localizados en distintos barrios y tienen a su cargo, entre otras, algunas funciones de mediación en la resolución de conflictos.  Estos entes coexisten con otras experiencias comunitarias autogestionadas totalmente por los vecinos.[85]

·         Chile:  A finales de 1998 existían unos 261 Comités Vecinales de Seguridad Ciudadana en Santiago de Chile. En estos espacios se ha realizado más un ejercicio de contraloría social hacia la policía y se ha ensayado el modelo de policía comunitaria.

·        Brasil:  En Sao Paulo, al igual que en Santiago de Chile, estos espacios han servido más para realizar reclamos y demandas hacia la policía;  En Belo Horizonte, los consejos comunitarios, tenían un corte más de “autodefensas”, por lo que fueron considerados como un fracaso.

·         Guatemala: En Villa Nueva, tiene un carácter más informativo de parte de la comunidad hacia la policía.  Funcionan sólo en sectores de clase media a clase alta. 

·        Colombia:  En Bogotá se constituyeron más de 5.400 “Frentes locales de seguridad”, que constituyen redes de apoyo al trabajo policial, realizan tareas de vigilancia informal.

La experiencia de Chile, Brasil, Guatemala y Colombia, tienen un corte más de policía comunitaria que de participación comunitaria, pudiendo caer en la desviación de convertir a los ciudadanos en policías.[86]

 

2.3.1.     Otras formas de participación comunitaria en materia de política criminal y justicia penal

Elías Carranza nos ofrece un breve marco general de las muy diversas formas de participación de las comunidades y la sociedad en estas materias:[87]

·        En el ámbito legislativo:  en cuanto a la sanción y reforma de nuevas leyes, por medio de foros públicos y comisiones integradas por legisladores y representantes de diversos sectores sociales.

·        En cuanto al ejercicio de la acción penal: varias legislaciones han venido reconociendo el rol de las comunidades y grupos sociales representando intereses difusos, y así mismo todas o casi todas las nuevas legislaciones reconocen a la víctima un rol procesal que va mucho más allá de la sola presentación de la denuncia.  (Nuestro COPP respecto a los entes colectivos hace la restricción a que el objeto de tales agrupaciones se vincule

directamente con estos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito –art. 119.4-)

·        En cuanto a las salidas alternas al proceso y a las sanciones penales: la víctima y las organizaciones representantes de intereses difusos participan en los procesos de conciliación, en las sanciones de reparación a la víctima, y en las de trabajo en beneficio de la comunidad. 

 

  2.4.  La parte oscura de la participación

 

Estos sistemas no son totalmente efectivos (sólo forman parte de una política criminal más amplia) y en ocasiones “ellos mismos pueden resultar ingobernables.”[88] 

1.                 Estos espacios pueden ser fácilmente invadidos por intereses particulares o grupales, que no siempre coinciden con los intereses generales. Son trampolines políticos demasiado tentativos... Aniyar advierte al respecto que:

“Partidos políticos, organizaciones caritativas y religiosas, elementos del mundo académico, y otros grupos privados, ...pueden tener estrategias y hasta valores diferentes a los oficialmente perseguidos, y que están siempre dispuestos a mediatizar las organizaciones comunitarias.”[89] 

 

Ya Christie advertía estos peligros, por ello mencionaba que este tipo de espacios debe estar conformado por “iguales”, a los que no se les daría poder, tampoco debería estar minado de funcionarios.  Debe estar compuesto por miembros, no por dirigentes.[90]

Por otra parte, señala el peligro de la partidización de estos núcleos sociales que pudieran convertirse también en amenazas a la disidencia política.

2.                 La retórica participacionista puede disolver su eficacia por los siguientes motivos: confusiones derivadas de la carencia de un análisis objetivo y metodológicamente preciso; tendencia a la abstracción y a la utopía por lo que puede devenir en pura ideología (reduciéndose la capacidad de satisfacer necesidades y aspiraciones reales, especialmente en el corto y mediano plazo)[91]

3.                 Generalmente hay una selección de los miembros de la colectividad que son llamados a participar, “basada en su nivel de instrucción, capacidad de expresión, u otros elementos propios del estereotipo del buen

ciudadano, de manera que puede producirse un proceso simultáneo de exclusión.”[92]

 

La participación es útil y necesaria, no sólo es un derecho, también es un deseo expresado por la población y constituye la retroalimentación que necesita todo Estado. En materia de seguridad, la participación comunitaria “garantiza la eficacia y democratización del sistema penal y acuerda certeza a los procesos de consolidación democrática”.[93]  Sin embargo, compartimos con Aniyar, que no podemos perder de vista que:

 

 “...es tarea de la criminología crítica rechazar enfáticamente todo lo que pueda haber en estos modelos del uso de la fuerza, aunque sea implícita; toda conminación violenta, toda amenaza de la privacidad, o “vigilantismo”.  Estos problemas parecen ser los nuevos frente a una realidad que pasa por encima de lo previsto en textos legales o académicos.

Sólo un sistema de gobierno controlador de estos controles, y perfectamente democrático, puede poner límites precisos y cuidar que se observen.” [94]

 

Reflexiones finales

 

Podemos decir que la criminología crítica da un mayor énfasis a la prevención, caracterizándose ésta –en términos de Baratta-  por ser un modelo “proactivo” (distinguiéndose de los modelos “reactivos” propios de la pena) basado en la idea de la seguridad de los derechos.  Dentro de sus propuestas “instrumentales” tenemos la prevención comunitaria: en la que la participación ciudadana es el núcleo fundamental, que puede extenderse a la solución comunitaria de otros problemas, tales como: alimentación, salud, educación, políticas públicas, etc... Esto nunca debe significar convertir a los ciudadanos en policías.  Por otra parte, el Estado debe asegurar que en estos espacios se respeten los derechos humanos y la Constitución.

Otra línea de acción que debe tener esta propuesta es contrarrestar el sentimiento de inseguridad que siente la ciudadanía.  Este es un punto de particular importancia, ya que al estar relacionado con la opinión pública, influye en la legitimidad de las políticas en materia de seguridad, las cuales no siempre inclinan la balanza a favor de los excluidos (quienes son los más afectados por las “olas de inseguridad”), ni a favor de la protección de los derechos humanos.  Razón por la cual, la formación de nuevas visiones

respecto a los procesos de criminalización, construcción de valores tales como la solidaridad, el respeto y la tolerancia, son también un reto, para estos espacios comunitarios, que formarían parte de una política criminal alternativa.

Por último, si bien es cierto que la política criminal es y debe ser parte integrante de una política social general –que asegure la procura existencial-, se debe ser cuidadoso de no diluir la primera en la segunda, de manera que pierda su esencia y su efectividad (sin caer tampoco en el proceso inverso de “criminalizar la política social”).  Además, no se puede perder de vista que las propuestas estudiadas deben trabajarse en conjunto con otras de tipo más instrumental, enmarcadas a su vez dentro una política criminal –respetuosa de los derechos fundamentales- que las integre. En términos de Elías Carranza, para lograr poner en práctica la participación ciudadana y reducir el delito en nuestra América, se requerirán sin duda de políticas integrales con acciones al menos en cuatro frentes:

a) Dosis prudentes de justicia penal de excelencia, realmente justa, severa en los casos en que corresponda, pareja, transparente, y distribuida sin impunidad;

b) Dosis prudentes de prevención situacional del delito (adecuada iluminación en determinados lugares, mapeo del delito, adecuada distribución de los efectivos policiales, controles en lugares específicos tales como aeropuertos, etc.);

c) Dosis prudentes de prevención municipal del delito, con participación de las comunidades;

d) Toda la justicia social necesaria, hasta lograr una equitativa distribución del ingreso y el bienestar, en sociedades sin exclusión social.[95]

 

 

 

 

 

 

REFERENCIAS

 

Angarita, Pablo: Las caras de la seguridad en el conflicto urbano.http://www.laboratoriosamerica.com.co/web/congreso2000/memorias/confer4.htm

 

Aniyar, Lolita:  Entre la dominación y el miedo.  Nueva criminología y nueva política criminal.  Mérida.  Ediciones Nuevo Siglo C.A., 2003.

 

Aniyar, Lolita:  Pensamiento Criminológico y Política Criminal.  Resumen de sus libros:  Entre la Dominación y el Miedo y Resumen Gráfico de Pensamiento Criminológico, ambos de Ediciones Nuevo Siglo, Mérida, 2003, (mimeo).

 

Aniyar, Lolita: “La Participación Ciudadana en la Prevención del Delito.  Antecedentes, Debates y Experiencias.”  Capitulo Criminológico, Vol. 27, N°2, Venezuela, Instituto de Criminología , LUZ, 1999.

 

Aniyar, Lolita: “Criminología y Poder.  (Aventuras y Desventuras de un Criminólogo Crítico en el Ejercicio del Control Social)”  Capítulo Criminológico, Edición especial. Venezuela. Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 1995

 

Avila, Keymer: “Aproximación a las propuestas de prevención y control del delito desde la criminología crítica.”  Capítulo Criminológico. Vol. 33, N° 2. Venezuela.  Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2005

 

Arslanián, Carlos:  “Violencia, Seguridad Ciudadana y Orden Democrático.” Revista del Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos. Vol. 28. Costa Rica, 1998.

 

Baratta, Alessandro: “Seguridad.” Capítulo Criminológico, Nº 29.  Venezuela.   Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2001.

 

Baratta, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal.  5ta ed.  México.  Siglo XXI editores, 1998.

 

Baratta, Alessandro: “Política criminal: entre la política de seguridad y la política social.”  Delito y Seguridad de los Habitantes.  México. Editorial Siglo XXI, ILANUD y Comisión Europea, 1997.

 

Baratta, Alessandro: “Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal.” Capítulo Criminológico, Nº.13. Venezuela. Instituto de Criminología, LUZ, 1985.

 

Carranza, Elías: Criminalidad, Política Criminal y Participación de la Sociedad Civil.  Foro latinoamericano sobre Derechos Humanos y Cuestión Criminal: la perspectiva crítica. UCV 2006.

 

Christie, Nils: Los límites del dolor.  México. Fondo de Cultura Económica, 1984.

 

Daroqui, Alcira:  Las seguridades perdidas. 2003

 

Del Olmo, Rosa:  Ciudades duras y violencia urbana.  Nueva Sociedad. Nro. 167. Caracas. 2000.

 

Hugo Frühling: Policía Comunitaria y Reforma Policial en América Latina ¿Cuál es el impacto?.  Chile. Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana, Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Públicos,  2003.

 

Font, Enrique: “Entrevista a Louk Hulsman”.  Derecho y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales.  Ecuador. Editorial Edino.

 

García Pelayo Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. 4ta ed. Madrid.  Alianza Editorial, 1996.

 

Martínez, Mauricio: “El Estado Actual de la Criminología y de la Política Criminal.”  Capítulo Criminológico, Vol. 27, Nº 2, Venezuela, Instituto de Criminología, LUZ, 1999

 

Molina Arrubla, Carlos: Introducción a la Criminología.  3era ed.  Bogotá.   Grupo Editorial Leyer, 2000

 

Prebisch, Raúl: Capitalismo Periférico.  Crisis y transformación.  México.  Fondo de Cultura Económica

 

Roche, Carmen Luisa y otros:  Las Voces de los Pobres Acerca de la Justicia.  Caracas, Informe final (no publicado), 2001.

 

Romero S., Alexis, Johel J. Salas, Adela García P. y Carmen Luna:  “El Miedo a la Violencia y el Guachimanismo: Instrumentalidad versus Conformidad.”  Capitulo Criminológico.  Vol. 29, Nº 2.  Venezuela.  Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2001.

 

Rosales, Elsie: “Sistema penal y Estado Constitucional en Venezuela.” Capitulo Criminológico, Vol. 33. N°4. Venezuela, Instituto de Criminología, LUZ, 2005

 

Rosales, Elsie: “Seguridad ciudadana, función policial y política legislativa venezolana.” Capítulo Criminológico Vol. 30, Nº 4. Venezuela, Instituto de Criminología , LUZ, 2002

 

Catalina Smulovitz:  “Policiamiento Comunitario en Argentina, Brasil y Chile” En: Entre el crimen y el castigo. Seguridad ciudadana y control democrático en América Latina y el Caribe.  Venezuela. FLACSO, Woodrow Wilson International Center for Sholars y Nueva Sociedad. 2003

 

Sozzo, Máximo: “Seguridad urbana y tácticas de prevención del delito.”  Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal.  Nº10. Argentina. Ad-Hoc, 2000

 

Wacquant, Loic:  Las Cárceles de la Miseria.  Manantial

 

Zaffaroni, Raúl: Origen y evolución del discurso crítico en el derecho penal. Lectio Doctoralis. Argentina. EDIAR, 2004.

 

Zaffaroni, Raúl: En busca de las Penas Perdidas.  Buenos Aires.  EDIAR S.A., 1998.

 

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.  G.O. Nº 5453.

 

Código Orgánico Procesal Penal. G.O.E. N° 5.558

 

Ley de Consejos Comunales. G.O.E. N° 5.806

Notas:

* El autor es Abogado Magna cum Laude, egresado de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Cursa las Especializaciones en Ciencias Penales y Criminológicas y Gobierno y Políticas Públicas, de la misma Universidad.  Actualmente, Asistente del Fiscal General de la República.  Caracas, Venezuela.  E-mail: keymerguaicaipuro@gmail.com, kavila@fiscalia.gov.ve. Este artículo es tomado de las Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología.  “Hacia la construcción de un Derecho Penal Latinoamericano”.  Bogotá, Colombia.  Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia y Editorial Leyer. 2006, pp. 105-119

[1] Elías Carranza: Criminalidad, Política Criminal y Participación de la Sociedad Civil.  Foro latinoamericano sobre Derechos Humanos y Cuestión Criminal: la perspectiva crítica. UCV 2006.

[2] Elsie Rosales: “Seguridad ciudadana, función policial y política legislativa venezolana.”  Capítulo Criminológico Vol. 30, Nº 4. Venezuela, Instituto de Criminología , LUZ, 2002, p.290

[3] Buena parte de este trabajo ha sido desarrollado en un artículo más extenso llamado “Aproximación a las propuestas de prevención y control del

delito desde la criminología crítica”de la Revista: Capítulo Criminológico, Vol. 33, Nº 2. Venezuela. Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2005, pp. 225-265

[4] Alessandro Baratta:  Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal.  5ta ed.  México.  Siglo XXI editores, 1998, p. 169

[5] Lolita Aniyar:  Pensamiento Criminológico y Política Criminal.  Resumen de sus libros:  Entre la Dominación y el Miedo y Resumen Gráfico de Pensamiento Criminológico, ambos de Ediciones Nuevo Siglo, Mérida, 2003, p.7 (mimeo).

[6] Baratta:   Ob.cit, p. 163

[7] Cf. Aniyar: Ob. cit., pp. 7-9 ; Baratta: Ob. cit, pp. 155-179; 202.  “La criminología crítica no ha ocultado su compromiso sobre todo con las víctimas del sistema penal y de los delitos, es decir, con los sectores desfavorecidos.”  Mauricio Martínez:  “El Estado Actual de la Criminología y de la Política Criminal.” Capítulo Criminológico, Vol. 27, Nº 2. Venezuela, Instituto de Criminología, LUZ, 1999, p. 53

[8] Carlos Molina Arrubla:  Introducción a la Criminología.  3era ed.  Bogotá.   Grupo Editorial Leyer , 2000, p.36 

[9] Cf.  Ibídem, pp. 36-37. En la  primera Conferencia Europea y Norteamericana sobre la Prevención de la Delincuencia, celebrada en octubre de 1989 en Montreal, se define que la prevención: “está dirigida a reducir la frecuencia de ciertos comportamientos, criminalizados por la ley general, pero también las incivilités, que no representan siempre un delito, pudiendo recurrir a soluciones distintas a la sanción penal.” Baratta:  “Política criminal: entre la política de seguridad y la política social.”  Delito y Seguridad de los Habitantes.  México. Editorial Siglo XXI, ILANUD y Comisión Europea, 1997, pp. 87-88.

[10] Cf.  Máximo Sozzo: “Seguridad urbana y tácticas de prevención del delito.”  Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal.  Nº10. Argentina. Ad-Hoc, 2000, pp. 103-104.

[11] “Por su parte, Zaffaroni y Hess, al entender –(como lo hemos entendido nosotros)- que en la criminología el hilo conductor es el poder, afirman que no tiene sentido diferenciar ambas, pues la política criminal, más que política estatal que orienta la lucha contra el crimen, es la ideología política que orienta el control social punitivo” Citado por Martínez Mauricio, extraído a su vez de: Lolita Aniyar: Pensamiento Criminológico...,p. 9

[12] Ante lo cual Emilio García advierte que la criminología crítica no debe disolver los problemas específicos del control social en “la crítica política amplia” del Estado y sus instituciones, para evitar caer en un panfleto o

diletantismo cientificista.  Cf.  “Epílogo y posible prólogo de una nueva etapa en la criminología crítica latinoamericana.” En: Baratta: Criminología Crítica..., p. 243;  Respecto a la dicotomía antagónica entre los modelos ideales (situacional vs. social), Baratta admite que:  “para un mejor desarrollo de la nueva prevención sería necesaria una buena combinación de las intervenciones correspondientes a ambos modelos, a fin de evitar los dos excesos típicos de las actuales políticas de prevención: de especialización y de generalidad.” Política..., p.88.  Negritas nuestras.  Para lo relativo al modelo situacional ver: Sozzo: Ob. Cit., pp. 106-113.

[13] Cf.  Baratta: Política..., p.81  Más adelante resalta que“desde el punto de vista epistemológico, la definición de un hecho social, como en el caso arriba citado, resulta problemática cuando, en vez de recurrir a la función objetiva, se debe recurrir a la intención de los actores” p.83

[14] Ídem

[15] Cf. Ibídem, pp. 84-85.  Mauricio Martínez nos dice al respecto:  “Si entendemos por política social la actividad estatal dirigida a satisfacer necesidades básicas de la población, ella iría o debería dirigirse fundamentalmente hacia los sectores más necesitados o cuyas necesidades insatisfechas pueden ocasionar desconocimiento de los bienes protegidos penalmente.”  El Estado actual..., p. 51

[16] Baratta: Criminología Crítica...,p. 214;  “En este sentido, la política de justicia social, el respeto de los derechos humanos, la satisfacción de las necesidades reales de los sujetos en una sociedad, son algo más que una política criminal alternativa: son la verdadera alternativa democrática a la política criminal.”  En: “Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal.” Capítulo Criminológico, Nº.13. Venezuela. Instituto de Criminología, LUZ, 1985, p.98

[17] Sozzo: Ob. cit., p. 121

[18] Baratta:  “Seguridad.” Capítulo Criminológico, Nº 29.  Venezuela.   Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2001, p.8.  Ver también a Elías Carranza: Ob. cit.

[19] Carlos Arslanián:  “Violencia, Seguridad Ciudadana y Orden Democrático.” Revista del Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos. Vol. 28. Costa Rica, 1998, p. 75

[20] Cf.  Baratta:  “Seguridad...,” pp. 3-17

[21] Ibídem,  pp. 13-14.  Ver también su obra:  Política..., p. 88

[22] Rosales: Ob. cit. p. 297

[23] “...el agotamiento de la función simbólica de la ley debilita la confianza de la comunidad en el Estado.  Por tanto, evitar el abuso de normas penales no es un problema técnico para el debate de juristas, sino un problema político de consolidación del Estado Constitucional democrático.” Rosales: “Sistema penal y Estado Constitucional en Venezuela.”  Capitulo Criminológico, Vol. 33. N°4. Venezuela, Instituto de Criminología, LUZ, 2005

[24] En especial si están en época electoral, basta recordar la génesis de este discurso político: Ronald Reagan y Margaret Tatcher.  Eficazmente asesorados por el criminólogo Wilson, máximo representante del nuevo realismo de derecha.  Ver:  Molina:  Ob. cit., pp. 264-265 y Loic Wacquant:  Las Cárceles de la Miseria.  Manantial, pp. 21-81.  Sobre estas políticas Rosales comenta: “Tal y como se pretendió llevar adelante hace aproximadamente dos años, desde la Alcaldía Metropolitana al ensayar a lo criollo el modelo que Bratton implantó en la ciudad de New York durante el gobierno del Alcalde Guliani, en abierta aplicación de la doctrina de “los cristales rotos” innovada en 1982 por Kelling y Wilson como expresión de la Cero Tolerancia. Digno es destacar que la “Cero Tolerancia” no sólo es contraria a los ideales humanistas de tolerancia, diversidad y solidaridad, sino que llevada al terreno de la seguridad es inconveniente, no sólo por sus altísimos costos derivados de la hiperactividad del sistema, y de su enorme disposición proclive a la lesión de derechos y libertades ciudadanas, sino por su incapacidad para atender la complejidad del fenómeno criminal, al partir de la persecución criminal de las pequeñas infracciones, cuando el sistema penal debe encargarse de lo más relevante, según principios racionalizadotes de lo penal basados en la relevancia y abrigados por la perspectiva del Derecho Penal Mínimo y del Derecho Penal de Garantías, que además hoy día son compartidos por la Doctrina Penal contemporánea.” Ibídem.

[25] Arslanián: Ob. cit., p. 72. Negritas nuestras. “Estas campañas tienen lugar mediante “invención de la realidad” (distorsión por el aumento de espacio publicitario dedicado a hechos de sangre; invención directa de hechos que no se produjeron), “profecías que se autorealizan” (instigación pública a cometer delitos mediante meta-mensajes de “slogans” tales como “la impunidad es absoluta”, “los menores pueden hacer cualquier cosa”, “los presos entran por una puerta y salen por la otra”, etc.; publicación de nuevos métodos para cometer delitos, de facilidades, etc.), producción de indignación moral (instigación a la violencia colectiva, a la auto-defensa, glorificación de “justicieros”, presentación de grupos exterminio como “justicieros”, etc.)”  Raúl Zaffaroni: En busca de las Penas Perdidas.  Buenos Aires.  EDIAR S.A., 1998, p.133. 

[26] Zaffaroni:  Ob. cit., p. 151.

[27] Rosa del Olmo:  Ciudades duras y violencia urbana.  Nueva Sociedad. Nro. 167. Caracas. 2000. p.81. Rosales denomina a este fenómeno cultura de la emergencia: “Técnicamente tal “cultura de la emergencia” permite que el Derecho Penal como sistema jurídico de sostén del sistema penal se desenvuelva por los cauces del Derecho Penal del Enemigo (Aponte, 1999), el cual gira en torno al llamado eficientismo penal (Hassemer, 1999), tesis opuesta al garantismo (Ferrajoli, 1989) o al Derecho Penal Mínimo también propugnado por Baratta (1985), afines con el Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho (Díaz, 1998; Mir Puig, 1980)” p. 295

[28] Arslanián: Ídem. “Las crisis de seguridad, pues, más que crisis, pueden ser construcciones políticas sobre una situación de inseguridad que es crónica en el medio urbano” Aniyar:  “La participación ciudadana...”, pp. 6-7.  Ver también su obra: Entre la dominación..., p. 82; “Desde la microsociología se plantea que la realidad es construida socialmente a partir de la subjetividad, por lo tanto, la percepción de los problemas sociales responde a una parcialidad del individuo, coincidente con sus condiciones materiales de vida, y su pertenencia a un estrato social y cultural determinado”  Cisneros y Zubillaga en:  Alexis Romero S, Johel J. Salas, Adela García P. y Carmen Luna:  “El Miedo a la Violencia y el Guachimanismo: Instrumentalidad versus Conformidad.”  Capitulo Criminológico.  Vol. 29, Nº 2.  Venezuela.  Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 2001, p.33;  “La realidad social se construye. Es el modo como ella se define y el sentido que se da a las cosas lo que estructura la percepción y predispone para actuar. En ese sentido, conviene recordar el famoso teorema de Thomas: en la vida social si algo es definido como real deviene real con todas sus consecuencias y con independencia de lo que objetivamente pueda realmente ser” Toharia en:  Carmen Luisa Roche y otros:  Las Voces de los Pobres Acerca de la Justicia.  Caracas, Informe final (no publicado), 2001, p. 61.  Negritas nuestras.   El documental “Masacre en Columbine” de Michael Moore, caricaturiza y denuncia, entre otras cosas, la construcción social del miedo.

[29] Cf.  Sozzo: Ob. cit.,p. 105 y Rosa del Olmo: Ob. cit., p. 81.  “A todo este cuadro se añade el papel que pueden jugar las fuentes de información en la construcción de la dimensión subjetiva de la inseguridad ciudadana.  Existe  por una parte la más directa como es la experiencia personal, y por lo tanto la más marcada por el fenómeno de la subjetividad.  A su vez el relato y los comentarios de terceras personas pueden dar lugar al fenómeno del rumor con sus consecuencias negativas en la opinión pública por la falta de precisión en la información.  Pero la fuente de máximo alcance la constituyen los medios de comunicación, cuya responsabilidad es capital en la creación del pánico urbano y en el incremento de los miedos e inseguridades presentes en el imaginario colectivo.  En este sentido, el concepto de “alarma social” llega a guiar las decisiones que en un momento determinado pueda tomar un Estado en materia de política criminal, por lo cual se ha llegado a incorporar a los medios

de comunicación como parte del sistema penal contemporáneo (Issa El Khoury)” p. 82.  Negritas nuestras.  Pablo Angarita nos ofrece un ejemplo: las noticias emitidas a  través de las empresas de comunicación luego de la muerte de Pablo Escobar.   A finales de 1993, se difundió la idea de que Medellín se había vuelto una ciudad segura, después de la muerte de Escobar, y esta opinión llegó a generalizarse.  Sin embargo, las estadísticas no demostraron tal información, por el contrario, el número de homicidios aumentó.  Las caras de la seguridad en el conflicto urbano.http://www.laboratoriosamerica.com.co/web/congreso2000/memorias/confer4.htm

[30] Baratta:  Política..., p 84

[31] Cf.  Alcira Daroqui:  Las seguridades perdidas. 2003, pp. 3-5

[32] Cf.  Baratta:  Criminología Crítica..., p. 217

[33]Cf.  Ibídem, pp. 218-219. “Es natural que a partir de estas premisas una criminología crítica no pueda tener siempre la función inmediata de proyecto que tiene la criminología tradicional” p. 231

[34] Cf. Zaffaroni:  Ob. cit., p. 253. Respecto al concepto jurídico del delito (acción típica, antijurídica y culpable), dice que éste no es tal, “sino que es la síntesis de los requisitos que debe presentar cualquier acción conflictiva de un autor seleccionado por el poder del sistema penal, para que la agencia judicial responda afirmativamente en cuanto al avance del proceso de criminalización en curso.” Ver también: Origen y evolución del discurso crítico en el derecho penal. Lectio Doctoralis. Argentina. EDIAR, 2004, p.33; Enrique Font: “Entrevista a Louk Hulsman”.  Derecho y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales.  Ecuador. Editorial Edino, pp. 135-136; Christie: Los límites del dolor.  México.  Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 101.

[35] Cf. Zaffaroni: En busca...,  pp. 121-152

[36] “...una meta: la cual debe ser la reducción del dolor, tanto dentro de la ley como de las demás instituciones de la sociedad”  Nils Christie: Ob. cit., p. 133 

[37] Zaffaroni:  On. cit., pp. 68-73 y Raúl Prebisch: Capitalismo Periférico.  Crisis y transformación.  México.  Fondo de Cultura Económica. pp. 26, 30-31, 38 y 44.

[38] Aniyar:  Entre la Dominación…, p. 81. 

[39] Christie: Ob. cit., pp.110-124.  Estas conclusiones son, en parte, producto de la observación y estudio de las comunidades de Christiana y Tvind, que Christie comenta en su obra.

[40] Cf. Aniyar:  Ob. cit., pp. 29-30; “Criminología y Poder.  (Aventuras y Desventuras de un Criminólogo Crítico en el Ejercicio del Control Social)” Capítulo Criminológico, Edición especial. Venezuela. Instituto de Criminología Lolita Aniyar de Castro, LUZ, 1995, pp. 5-9. “El nuestro fue un gobierno en el que los criminólogos, todos ellos pertenecientes a la corriente crítica, participaron en políticas de prevención y seguridad, aun cuando también estuvo signado por esa tendencia en materia referida a derechos humanos, como la no aplicación de leyes de peligrosidad predelictual, el no reclutamiento forzoso, y los procedimientos no brutales de contención de manifestaciones o de desalojo de invasiones.”  Aniyar:  “La Participación Ciudadana...”, p. 25

[41] Entre la Dominación..., p. 89-90, también Sozzo: Ob. cit. pp. 122-123;127-128

[42] Cf. Manuel García Pelayo: Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. 4ta ed. Madrid. Alianza Editorial, 1996. pp. 17-28

[43] Aniyar:  “La Participación...”, p.10

[44] Aniyar:  Entre la dominación... p. 89

[45] Ídem

[46] Zaffaroni:  En busca..., p. 149. 

[47] Basados en la experiencia de Aniyar como gobernadora, en el Estado de Nuevo León, México, están llevando a cabo un interesante programa de participación ciudadana en la prevención del delito. Ver para toda esta sección:  Aniyar:  “La Participación Ciudadana....”  Algunos autores como Pavarini consideran a este modelo como “situacional”.  Sin embargo, el contenido social, la aproximación con las “causas” del problema, el papel objeto-sujeto o de objeto-actor  que tiene la comunidad en la política criminal, que a nuestro parecer, caracteriza a esta propuesta, la diferencia y distancia de ser un mero modelo situacional.  Lo que no obsta que se pueda hacer uso de tácticas situacionales enmarcadas dentro de una política criminal congruente con los principios anteriormente mencionados.  En contra: Cf. Sozzo: Ob. cit., pp. 121-122.   

[48] Aniyar: Ibídem, p.3. Respecto al término incivilidades, mantenemos nuestra reserva por parecernos discriminatorio y segregacionista.

[49] Cf. Aniyar: “La Participación...”, pp. 3; 18; 23.

[50] Cf.  Sozzo siguiendo las ideas de Christie: Ob. cit., p. 128.

[51] Arslanián: Ob. cit., p.88

[52] Aniyar: Ob. cit., p.23

[53] Aniyar:  Entre la Dominación..., p.87

[54] Ibídem, p. 89

[55] Cf.  Ibídem, p 87.

[56] Ibídem, p. 89

[57] Ídem.  Sobre este punto ver también sus obras:  “La participación ciudadana...”, pp. 11-13 y Pensamiento criminológico..., p. 21.  Respecto a este tema y la descentralización: Arslanián: Ob. cit., pp. 77-80

[58] Aniyar:  “La Participación...”, p. 14

[59] “El Modelo de Justicia Privada parte de las siguientes precisiones:  a) el control ejercido responde a intereses privados; b) el esquema de operación (vigilancia y sanciones) no está circunscrito a los mandatos legales ni a las garantías ciudadanas; prevaleciendo criterios eficientistas sobre la base de los conceptos de riesgo y pérdida, que en ocasiones pueden inducir a la conculcación de derechos ciudadanos; y c) su legitimidad está justificada en normas legalmente establecidas, como la defensa de la propiedad, por lo que es tolerado por el propio Estado.” Romero:  Ob. cit., p.35

[60] Aniyar: Ob. cit.,p. 15

[61] “Mención especial merecen los llamados crime stoppers, verdadera acción policial de ciudadanos que, en algunos países, como Estados Unidos, son estimulados y gratificados cuando persiguen y capturan personas solicitadas, y que generalmente se convierte en un oficio lucrativo.” Aniyar:  Entre la Dominación..., p. 91

[62] Cf.  Aniyar:  “La Participación...”, p.16

[63] Policía privada:  “fenómeno corporativo que actúa como policía del capital, es iniciada y financiada por él.  Como control social del capital, actúa bajo su autoridad, dirección y sirve a sus intereses más que los del Estado, aun cuando en algún momento pueda haber coincidencia entre los intereses de ambos; pero en caso de contradicción prevalecerán los intereses particulares.”  Morais en: Romero: Ob. cit., p.30. En este sentido Sozzo comenta: “es interesante que esta revitalización de las instituciones intermedias surja exactamente cuando las mismas en casi todos los otros ámbitos de la vida social en el mundo anglosajón están desapareciendo” Ob. cit, p. 127

[64] Romero, Ibídem, p.36; 45

[65] “Masiva utilización de vigilantes privados informales (guachimanes) (...) GUACHIMÁN: Hombre que hace vigilancia de un lugar, como por Ej. una casa en construcción, una finca o una fábrica, generalmente por las noches o

cuando está deshabitada o solitaria. –NUÑEZ, R. Y PEREZ, F. J. (1994).  Diccionario del habla actual de Venezuela. UCAB. Caracas, PP. 509”.  Ibídem, p. 27; 30.   Guachimán es un americanismo (de nuestra América) proveniente de la palabra inglesa watchman (hombre que vigila, que observa, vigilante, guardián, etc...)

[66] “De esta manera en el sector privado han surgido compañías para resguardar a los grupos de altos ingresos, pero también para cuidar “la propiedad privada de masas” como son los centros comerciales. (Shering/Stenning)” Del Olmo: Ob. cit., p.83

[67] Sozzo: Ob. cit., p. 110.

[68] Cf. Aniyar:  “La Participación....”, p. 14 y Sozzo: Ob. cit., pp. 109-113.

[69] Sozzo: Ob.cit., pp. 111-112

[70] Ibídem, pp. 112-113.

[71] Del Olmo: Ob. cit., p.83 “El hecho cierto es que el incremento real de la violencia urbana, las limitaciones presupuestarias de las policías y, de manera particular, la dimensión subjetiva de la inseguridad ciudadana, así como el miedo que genera, exacerbado por los medios de comunicación social, han tenido consecuencias materiales demostrables en el crecimiento de la industria privada y en la compra de una serie de artefactos de seguridad.”

[72] Ob. cit., p.86

[73] Aniyar: “La Participación...”, pp. 22-23

[74] Aniyar:  “Criminología y poder...”, pp. 12-13

[75] Aniyar:  Entre la dominación..., p.91

[76] Aniyar:  “La Participación...”, p.24

[77] Agregamos casi porque sí pueden compararse el número de hechos dañinos que se cometían antes de la aplicación del programa con el número de hechos dañinos ocurridos después de su aplicación.

[78] “No pueden medirse con números la transformación de una comunidad indiferente en una de solidaridad activa, responsable; la capacidad para innovar en soluciones.  Habría que valorar la importancia del trabajo en equipo, de las soluciones que se ofrecieron en cada caso; e incluso, las relaciones delincuente-víctima que pudieron establecerse.”  Ibídem, pp. 25; 27-28.

[79] Ibídem, p. 25. “Tuvimos información de primera mano de la  satisfacción que estos Comités generaron, y de la estimación que los más antiguos hicieron

en el sentido de que habían logrado obtener un ¨80% de reducción de la delincuencia”, tomando en cuenta la cifra negra, extensísima, de las llamadas incivilidades... los pequeños hurtos, las agresiones cotidianas” p.26

[80] Christie: Ob. Cit. p. 126. Más adelante agrega:  “Nuevamente nos acercamos a una diferencia muy importante entre el enfoque neoclásico del derecho penal y un aspecto general de la justicia participativa.  En el código penal, los valores están aclarados a través de una graduación de la imposición de dolor.  El Estado establece su escala, el orden de valores, mediante la variación en el número de golpes administrados al criminal, o por el número de meses o años que se le quitan.  El dolor es usado como comunicación, como lenguaje.  En la justicia participativa, el mismo resultado (la aclaración de valores) se logra en el proceso mismo.  La atención pasa del resultado final al proceso.” p.28. Negritas nuestras.

[81] Ibídem, pp. 26-27

[82] Ob. cit.

[83] Carranza: Ob. cit. pp. 20-26

[84] Cf.  Sozzo: Ob. cit., pp. 118-119 

[85] Catalina Smulovitz:  “Policiamiento Comunitario en Argentina, Brasil y Chile” En: Entre el crimen y el castigo. Seguridad ciudadana y control democrático en América Latina y el Caribe.  Venezuela. FLACSO, Woodrow Wilson International Center for Sholars y Nueva Sociedad. 2003, pp. 93-96

[86] Cf. Hugo Frühling: Policía Comunitaria y Reforma Policial en América Latina ¿Cuál es el impacto?.  Chile. Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana, Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Públicos,  2003, pp. 13-18.

[87] Carranza: Ob. cit. pp. 2-3

[88] Aniyar:  Entre la dominación..., p.92

[89] Ídem

[90] Cf. Christie: Ibídem, pp. 119-120

[91] Cf. Ídem.

[92] Ibídem, p. 93

[93] Arslanián: Ob. cit., p. 91

[94] Aniyar:  Entre la dominación..., p.93

Conviviendo con el secuestro en Perú

Por Rosina Mercedes Gonzales Napurí

Sumario: I.-         INTRODUCCIÓN. II.-        SITUACIÓN REAL DEL SECUESTRO. III.-       SECUESTROS EXPRESS. IV.-      PÉRFIL DEL DELINCUENTE SECUESTRADOR.V.-       VÍCTIMAS VS SEGURIDAD CIUDADANA. VI.-      ROL DE LA DIVISE EN EL DELITO DE SECUESTRO. VII.-     DRASTICIDAD EN LA LEY ¿SOLUCIÓN AL PROBLEMA?. VIII.-   EL SECUESTRO EN EL ÁMBITO PENAL. IX.-      RECOMENDACIONES. X.-       BIBLIOGRAFÍA.

 

I.- INTRODUCCIÓN.-

Basta mencionar su nombre, como para ya estar intranquilos. El tema a tratar reviste un serio y profundo análisis ya que a simple vista con una ampliación de pena no se soluciona en su totalidad el secuestro.

 

Para empezar a analizar el tema tiene que partirse buscando la raíz del problema, es decir; conforme se va tratando de mejorar la seguridad así también se van perfeccionando día a día estas actividades delictivas que por sus características y gravedad constituyen un delito tipificado en nuestro código penal peruano.

 

Las personas dedicadas a tales actividades se constituyen en pequeñas agrupaciones, las cuales se dedican al “secuestro al paso” figura que está inmersa en el artículo 152 del C.P., mientras que agrupaciones conformadas por 20 o más constituyen “bandas organizadas” que ponen en jaque a cualquier persona o miembro policial.

 

Con el transcurrir del tiempo estas personas han alcanzado “niveles impresionantes” en esta actividad delictiva. No por el hecho de que se imponga cadena perpetua en situaciones agravantes se va a erradicar el secuestro, sino más bien aumentarán los “secuestros al paso”, hay que recordar que estas personas son muy hábiles e inteligentes y no son fáciles de atrapar y que está actividad no solo se da a nivel nacional sino también a trascendido a nivel sudamericano y europeo.

 

II.- SITUACIÓN REAL DEL SECUESTRO.-

 

El tener acceso a armas de fuego, celulares, tener contactos en todos los niveles e incluso andar a la par con alta tecnología acrecienta a seguir viendo y teniendo grupos o bandas que se dedican a esta actividad delictiva.

 

No está por demás mencionar que todo establecimiento penitenciario es escuela para aprender actividades criminales como es el caso del secuestro que se planifica y se logra financiar en los mismos establecimientos[1], todo por el hecho de no ser colocados en los pabellones por el delito que han cometido, ni por la situación legal en que se encuentran[2], sino que es por el lugar de residencia de donde provienen y que incluso los mismos internos son los que deciden la colocación del nuevo interno prevaleciendo la organización informal sobre la organización formal de la Institución Penal. Estas personas dejan sus contactos afuera y los de afuera siguen ejerciendo esta actividad criminal así como también la TV o mediante DVD a través de películas se sirven para el perfeccionamiento de sus próximas actividades.

 

Asimismo una vez que secuestran a una persona envían mensajes a los celulares de los parientes de la persona secuestrada, amenazándola que sí da aviso procederán a torturarla, e incluso envían direcciones electrónicas de secuestros sin obtener ningún tipo de respuesta, frente a ello ¿hasta que niveles a llegado a alcanzar esta actividad delictiva?. Sin embargo es amargo saber que pese a este problema de gran envergadura descubramos que personas que integran estos grupos o bandas sean suboficiales de la PNP[3] que se prestan a este tipo de actividades, muchas veces proporcionando armas. Estos grupos o bandas se logran infiltrar en empresas o casas de sus “blancos” como personal de seguridad o servicio.

 

III.- SECUESTROS EXPRESS.-

 

Este tipo de modalidad son los “secuestros al paso” en donde no distinguen estratos sociales ni buscan grandes botines. En el Perú son secuestros al paso, en Sudamérica, Centroamérica y Europa se les llama “secuestros express”. Solo en Colombia se le conoce como “pesca milagrosa”.

 

En un secuestro al paso lo primordial para los delincuentes es no demorar mucho, prefieren deshacerse de la víctima lo más rápido posible. En este tipo de Secuestro predominan la táctica del taxista, la simple interceptación en la calle, la técnica del colectivo.

 

Los secuestros al paso son generalmente el resultado del reglaje que hacen los delincuentes comunes en las agencias bancarias para ver quien mueve buena cantidad de dinero.

 

En el caso de Colombia consiste  en el “abordaje” de automóviles en carreteras solitarias. Los rebeldes seleccionan a sus víctimas según la marca del auto que maneje, el número de tarjetas de crédito que use y si su aspecto exterior puede dar idea de riqueza[4].

 

Los secuestros suelen ocurrir normalmente de noche. Esto le permite a os plagiarios hacer retiros de las tarjetas de crédito o dé débito de las víctimas durante ese día y después de la medianoche. Normalmente usan pistolas y revólveres, aunque en algunos casos emplean armas blancas.

 

La selección de la víctima en el Perú se hace en el momento, tomando en cuenta factores simples como apariencia externa o marca de auto. No hay intención de quedarse con el secuestrado más tiempo  que el necesario para hacer los retiros en cajeros automáticos y el de despojarlos de sus pertenencias. Los secuestros al paso son responsabilidad de pequeños grupos de no más de cuatro de escaso y avanzado recorrido mundo delincuencial.

 

Para este tipo de secuestros los delincuentes lo consideran el más beneficioso y menos riesgoso que el secuestro tradicional.

 

Desde un punto de vista policial, el secuestro al paso termina siendo una mixtura entre robo agravado y secuestro. Lo cual muchas veces origina confusiones a la hora de plantearse una denuncia. Así mismo el Secuestro al Paso no está tipificado como tal en el Código Penal Peruano, sino que se considera dentro de la figura del Secuestro[5].

 

IV.- PERFILDEL DELINCUENTE SECUESTRADOR.-

 

Dentro del mundo delincuencial, la persona que se dedica a esta actividad tiene que hacer las cosas lo mejor posible, caso contrario paga con su vida o con la cárcel.

 

Para ello tienen que ser astutos, sagaces, el de poder valerse de trucos, el de planificar el delito con bastante serenidad y paciencia, así como el de evitar en el mayor de los casos no ser sorprendidos.

 

Como diría López Calvo Pedro y Gómez Silva Pedro este tipo de personas son altamente flexibles en pensamientos y en acción.

 

El delincuente profesional realiza estudios sistemáticos, calcula probabilidades, sabe presupuestar y es eficiente en el manejo de los recursos[6].

 

Así mismo son aquellos que disfrutan de su trabajo, justifican su acción, para ellos es un reto, la actividad delictiva la convierten en su forma de vida.

 

V.- VÍCTIMAS VS SEGURIDAD CIUDADANA.-

 

Hace algunos años atrás el Secuestro era dedicado a personas de la clase alta, hoy  en día se ha dejado de lado ese aspecto ya que no solo escogen a personas relacionadas con embajadas, a altos funcionarios, sino ahora es a hijos de empresarios de clase media, hijos de abogados,  personas que trabajan en mercados mayoristas o minoristas, en fin un sin número de personas que son víctimas constantes de secuestros especialmente al paso.

 

La modalidad más usada son las interceptaciones a las movilidades escolares ya que secuestrar a un menor tiene la ventaja de que no se movilizan con agentes de seguridad, son la parte más sensible de la familia a que haga efectivo el pago.

 

Frente a esta situación muchas de las personas que han sido víctimas del Secuestro no han denunciado el hecho ante las autoridades, por lo que trae consigo no saber la verdadera dimensión del problema. Muchas de las personas prefieren hacer frente sola, es decir prefieren manejar en privado, pagando el rescate que solicitan no acudiendo a la policía para que hésete pueda resolver el crimen o sirva de intermediario.

 

Cómo explicar que ante tensas negociaciones, en donde se llega a reducir a cifras mucho más bajas que las solicitadas, los agentes no logren desarticular a ese grupo o banda, ya que en la mayoría de casos logran ubicar la casa en donde la persona es retenida pero del grupo o banda nada o casi nada.

 

Si bien es cierto que por medio de la policía se tiene ineficacia a 12 o 15 organizaciones especializadas en secuestros típicos, no han sido capturadas e incluso existe alrededor de 90 miembros de estas organizaciones afuera en las calles fuertemente armados.

Cuando se habla de seguridad ciudadana, esta no debe estar referida a una mera prevención en donde uno como ciudadano tome en sus manos medidas y recomendaciones para prevenir intentos de plagio. Son pocas las opciones que se dan: defenderse o no salir de casa.

 

Existe hoy en día demandas de sistemas de seguridad tanto para la casa, auto, como para las Instituciones Educativas, la cuales no superan la tranquilidad y la paz en las  personas y en sus familias. Ya que no consiste en que nos aseguremos hasta los dientes mientras siguen proliferando bandas o grupos de secuestradores.

 

La seguridad ciudadana es aquella que tiene que ver con un marco amplio e íntegro, es decir seguridad no solo involucra a los ciudadanos comunes y corrientes sino también a otras personas e instituciones. A la policía le corresponde intensificar la vigilancia y agilizar  las investigaciones, al Poder Judicial emitir sentencias justas e imparciales, a las municipalidades reglamentar y formalizar taxis, colectivos, combis y al Estado de dictar políticas que contrarresten la inseguridad de la sociedad y la de lograr desarticular los grupos y/o bandas dedicadas a la actividad delincuencial.

 

Incluso ante la proliferación de bandas, se puede deducir y sacar claras conclusiones que detrás de la figura del secuestro, se encuentran apoyando estas actividades los mismos Estados, ya que sigue existiendo el mercado negro, con relación a la venta ilegal de armas, y a las grandes financiadoras que son las Personas Jurídicas (Empresas) las cuales no son sometidas a un profundo estudio con relación a su creación y a su capital en que lo invierten. Y no como quieren seguir aparentando la Policía y el Ministro del Interior de que no existen olas de Secuestros que agobian a nuestro país.

 

VI.- ROL DE LA DIVISE EN EL DELITO DE SECUESTRO.-

 

Con ayuda de la familia del secuestrado o no[7], los efectivos de la DIVISE buscan a su “informantes” en varios puntos de la ciudad, los cuales son delincuentes retirados del delito pero que aún mantienen sus contactos con el hampa y que sueltan cierta información a cambo de dinero.

 

En el caso que fuera complicado y/o complejo, el número de efectivos que participan en la investigación pueden llegar hasta el medio centenar, también proceden a rastrear llamadas que reciben las familias de la persona secuestrada. Sin embargo encuentran obstáculos en la demora del trámite ante las autoridades judiciales para intervenir las comunicaciones, así como el de no contar con equipos de última tecnología, para poder resolver los casos con mayor rapidez. Aquí cabe señalar que lo que prima no es tanto la tecnología sino el conocimiento sobre la operación de las bandas y el estudio del comportamiento de los cabecillas a la hora de presionar por un rescate.

 

Al aumentarse el número de secuestros el comando policial ha decidido intensificar dos frenes: por un lado intensificar las labores de inteligencia y por el otro lado reforzar la prevención a través de las labores de patrullaje. E incluso se ha dado inicio  al Plan de Operaciones Proactivo 2006 cuyas acciones comprenden el patrullaje coordinado, despliegue de acciones tácticas conjuntas entre el personal de la División de Secuestros, la Séptima Región Territorial Policial, la SUAT, Escuadrón de Emergencias, la División de Investigación de Robos y otras unidades de la Dirincri[8].

 

Esta medida tienen por objeto el de prevenir y neutralizar los secuestros en Lima en zonas en donde la incidencia ha sido mayor contando para ello con la participación de aproximadamente de 150 efectivos lo cual es contra producente hablar de que tenga éxito esta medida adoptada por la DIVISE en el sentido que si no se cuenta con suficientes vehículos, equipos de comunicación, “hand freee”, radios, estaríamos hablando de una débil prevención, más aún si solamente se circunscribe en la capital y no a nivel nacional ya que el problema del Secuestro es a nivel macro.

Con relación a dinero para sus gastos corrientes y operativos y recibo de estímulos profesionales es un punto aparte ya que de los muchos problemas que agobian a nuestro país no se solucionan con una alto presupuesto, como es el caso de la administración de justicia, la cual siempre requiere contar con un mayor presupuesto cada año para erradicar las “coimas” o de dictar una sentencia al mejor postor. En estos casos se requiere de una labor en conjunto, en donde se frene esta “ola de secuestros” , “corrupción”, se requiere gente con principios, con entrega de servicio, con criterio de conciencia en el caso de nuestras autoridades en los distintos niveles en bien de la sociedad y no en bien de algunos.

 

VII.- DRASTICIDAD EN LA LEY ¿SOLUCIÓN AL PROBLEMA?.-

 

En este punto habría que analizar minuciosamente el problema ya que tiene diversas aristas. Se debe tomar en cuenta que es un problema que ha ido teniendo día a día repercusión y que ha ido ampliando su ámbito en esta actividad delictiva.

 

Por un lado se tiene que tener en cuenta que las personas que han sido víctimas de Secuestro e incluso sus familiares tienen un punto de vista propio, el cual es compartido en cierto sentido. Al ser ellos los que han vivido en carne propia el atentado contra su libertad, son de la opinión que una cadena perpetua no es una buena salida a los plagiadores sino más bien de un Pena de Muerte, la cual sería más efectiva ya que traería consigo miedo, y lo pensarían dos veces para cometer dicho delito.

 

Pero salta a la vista una “tendencia” por la que al no traer como resultado una muerte, pero sí la de mantener secuestrada a la víctima por varios días cuya modalidad se practica en el Perú, bajo amenaza de maltratar o hasta de matar sí es que no responden a sus requerimientos.

 

No se puede pensar en una Pena de Muerte ya que en primer lugar el Perú es un país democrático[9], que busca en todo momento estabilidad en todos los ámbitos, este tipo de pena es contraria y atenta contra el derecho a la vida, en este caso particular contra la vida de los plagiarios. Aceptar sería retroceder a los estándares o dar credibilidad a las tesis conservadoras de la Pena de Muerte, en donde con este tipo de pena no se llega a cumplir los fines de prevención y menos de resocialización, ya que al morir el condenado perdería toda oportunidad de resocializarse.

 

Con relación a la Cadena Perpetua no sólo quebranta el principio de Humanidad de las Penas sino también el principio de proporcionalidad que es su derivado[10]. Ahora bien con esto no se quiere tener como resultado la Impunidad y que quede sin responsabilidad las personas implicadas en este tipo de delito.

 

Una cosa es querer aplicar Cadena Perpetua cuando el Secuestro es seguido de muerte o lesiones graves, cuyo uso deberá estar limitada siempre por principios de revisión cumplidos los 35 años de privación de libertad, posibilidad de ciertos beneficios penitenciarios, unanimidad de la Sala Penal para su aplicación; pero es negativo querer que sea usada para la forma básica del secuestro pues sería claramente desproporcional, pese a que la mayoría de personas piensa que debe darse o aplicarse y en el último caso que la Cadena Perpetua se dé a rasa tabla no teniendo en consideración estos principios.

 

Por otro lado el otro tema es con relación a la acumulación de penas, la figura de la suma de las penas significa desnaturalizar el fin social de las condenas y que esta suma de penas necesariamente alteraría los efectos preventivos buscados para cada pena individual[11].

 

Si se logrará imponer en alguna oportunidad la Cadena Perpetua para toda la modalidad del delito de Secuestro, se tendría que dar la misma sanción para el delito de Homicidio, ya que la Vida es un bien jurídico mayor que la libertad.

 

El incremento de penalidad no implica el descenso de la tasa de criminalidad, sino más bien se debe impulsar una política que refuerce la investigación policial para descender la criminalidad.

 

Conforme a la Ley 28353 (06/10/04) que modifica el art. 200 del Código Penal establecía que quienes cometan este delito serían sancionados con no menos de 25 años. Asimismo se establecían penas entre 25 y 35 años si el rehén muere durante el cautiverio o como consecuencia del mismo. Con ello se logró equipara las penas establecidas para los delitos de Secuestro y Extorsión en donde se da un concurso de figuras.

 

Cuando uno secuestra a alguien, generalmente es para extorsionarlo, El secuestro tenía una penalidad drástica pero no así la extorsión[12].

 

Sin embargo surge una Nueva Ley No 28760 la misma que modifica los artículos 147, 152 y 200 del Código Penal y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales. Está norma establece penas más severas para los secuestradores, la sanción más drástica que establece esta ley es la de Cadena Perpetua para los secuestradores, si el rehén es menor de edad, mayor de 65 años o discapacitado, también se aplica sí la víctima sufre lesiones en su integridad física o si fallece a consecuencia de dicho acto.

 

Además se eleva de 20 a 30 o más años de prisión la pena en caso de que el plagio dure más de 5 días, se emplee crueldad contra el rehén, el agraviado sea un funcionario, la víctima sufra de alguna enfermedad y el hecho sea perpetrado por dos o más malhechores.

 

Creo que no obstante el aumento de penas no corrobora una disminución en esta actividad, ya que lo que se busca es que las personas que cometan una determinada acción de tipo delincuencial sean responsables y a su vez  logren su resocialización, ésta última polémica y controversial. En la práctica va a tener resultados escasamente positivos con la supresión de beneficios, ya que los Beneficios son concesiones más no estímulos, errror que algunos doctrinarios sostienen, como también de quienes elaborarón las normas, al creer que otorgándoles amplios beneficios se llegaría a erradicar este delito, cuando trajo consigo más bien “negociaciones abiertas” en la práctica tal como es el caso de la confesión sincera, indulto, conmutación de pena y derecho de

gracia para los delitos de secuestro y extorsión, en donde muchas veces brindaban información en función de sus propios intereses, muy aparte de las negociaciones que se vienen dando a diario en los establecimientos penales entre personal del INPE y los Internos.

 

Estos beneficios menos mal han sido eliminados gracias a esta Nueva Ley, lo que si permanece es tan sólo el beneficio Penitenciario del 2 x 1 (dos días de trabajo por uno de sentencia) el cual ha sido reducido al 7 x 1 para este tipo de delitos en aras de encontrarnos en un Estado Democrático Garantista en busca de la tan anhelada resocialización del Interno[13].

 

Ante lo acontecido con la reducción de los Beneficios Penitenciarios, queda por resolver la existencia de corrupción policial y judicial, lo cual hace efectivo a medias la solución al problema del Secuestro, es decir el policía debe ser la mano derecha del Fiscal, éste último deberá hacer una investigación seria, profesional y honesta en tanto que el Juez no debe temblarle la mano al momento de aplicar la ley.

 

En un punto aparte señala el abogado especialista en derecho Penal y Ciencias Criminológicas Nelson Rabinés Quiñones que el INPE debe tener una actitud más drástica y no ofrecer ningún beneficio y cita como ejemplo que en países como en Japón los presos tienen apenas media hora de visita mensual. “El reo siente la pegada pues no tiene acceso a la familia”, sin embargo catalogó de muy dura la aplicación de la Cadena Perpetua para los secuestradores exigiendo la necesidad de que existan talleres de trabajo, asesoría psicológica y asistencia espiritual con la finalidad de levantar la autoestima de los facinerosos[14].

 

Ante este problema que aqueja a la sociedad siempre se debe contar con la actualización de las órdenes de captura y mandatos judiciales por medio de la red Informática que cuenta el personal policial, ya que todo gira en cadena. Una deficiencia acarrea otra deficiencia y da como resultado que no se solucione nunca el problema, o éste se solucione en parte.

 

Primero hay que evitar que se cometan este tipo de delito[15], luego atrapar a los que, pese a la vigilancia logran delinquir implantando medidas efectivas, el castigo es sólo el último eslabón de la cadena.

 

VIII.- EL SECUESTRO EN EL ÁMBITO PENAL.-

 

Delito que se encuentra configurado en su artículo 152 del Código Penal Peruano, es un tipo complejo, de carácter permanente. Consiste en la privación de la libertad de desplazamiento a voluntad y al sometimiento de la voluntad del sujeto activo.

 

Con relación a la víctima compartimos la posición del Doctor Villa Stein, Javier al considerar inapropiado hacer diferencias entre las personas que conllevaran de por sí gravedad al delito por la calidad de persona que es secuestrada[16].

 

IX.- RECOMENDACIONES-

 

Finalmente es aquí en donde debemos centrarnos y deben centrarse principalmente las personas especializadas en el tema, en ahondar y buscar soluciones reales a mediano plazo con respecto a políticas criminales que vayan de la mano con el aspecto social y económico, dado que existiendo una organización informal por parte de los internos en los distintos establecimientos penales del país que tenga predominio sobre la organización formal por parte de la Institución Penal y que exista el de negociar con los internos, en nada disminuirá dicha actividad, porqué no sólo esta en dictar medidas preventivas que estén basada en el aumento de penas y que los integrantes de la sociedad portemos armas y que nos aseguremos hasta los dientes cuando no se apunta al objetivo principal, que es la presencia de una auto-organización informal por parte de los internos en los establecimientos penales y que es y debe ser preocupación no sólo de nosotros los abogados, sino de nuestras autoridades judiciales, políticas y principalmente del Estado y no tanto en contar con una policía antisecuestro, ya que ella solamente se encarga de desarticular estos grupos o bandas y el de localizar a las víctimas.

 

En forma integral se debe tomar en cuenta lo siguiente para hacer frente al secuestro:

Se debe tomar en cuenta la influencia que viene teniendo el Reglamento del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana respecto al programa de seguridad

Ciudadana y de la Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana (Ley No 27933). 

No sólo se debe potenciar mecanismos de investigación criminal para combatir el secuestro sino se debe plantear fundamentalmente políticas penales criminales respecto a la organización informal que aparecen en los distintos penales nacionales. 

No se puede insistir y aferrarse, en sostener en dar el mismo tratamiento a las distintas formas del secuestro aplicando cadena perpetua, puesto que no tiene sustento jurídico. 

El Estado y sus distintos organismos deben de preocuparse en mejorar las condiciones sociales, políticas y económicas, no existiendo un divorcio entre Estado y sociedad. 

Al referirse a una integración ésta debe ser específicamente integral, en donde debe existir una participación ciudadana en conjunto entre Policía Nacional, Serenazgo, Organismos del Estado y locales, Iglesia, Sociedad Civil y medios de comunicación. 

Se debe supervisar a las fuerzas policiales en actividad, ya que muchas veces se encuentran formando parte de las bandas de secuestro. 

El Ministerio Público debe contar con un buen y eficiente grupo de fiscales especializados en el combate a la delincuencia organizada. 

Se debe contar con apoyo económico proveniente del estado en beneficio de la Seguridad Ciudadana a nivel nacional y no sólo a nivel de la capital con respecto al Módulo del Sistema Geo-referenciado de Delitos, el cual debe contar todas las ciudades del país. 

Cabe resaltar que en un país como el nuestro, el secuestro tiene distintas repercusiones a nivel nacional, internacional y local en donde genera deserción de inversión extranjera, pérdida de flujo de capital, desestabiliza la inversión que pueda generar el país así como es un factor negativo para el turismo, los cuales deben ser tomados en cuenta como consecuencias externas al problema.

X.- BIBLIOGRAFÍA.-

 

§         CASTILLO ALVA, José Luis. “Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales”. Editorial. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Mayo 2000. Perú.

 

§         CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal – Parte General”. Editorial. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Febrero 2002. Perú.

 

§         EL COMERCIO Miércoles 08/10/03 p. a6.

 

§         EL COMERCIO 20/02/04.

 

§         EL COMERCIO Martes 25/04/06 p. a2.

 

§         GARAYCOTT ORELLANA, Norman. “Comentarios al Código de Ejecución Penal”. Editorial. UNMSM. 3ra edición. 2004. Perú.

 

§         HUGO VIZCARDO, Wilfredo. “Derecho Penitenciario Peruano: Lecciones de Derecho Penal” Edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1ra edición. 2003. Perú.

 

§         LA REPÚBLICA Jueves 25/05/06 pp.16-17.

 

§         LÓPEZ CALVO Pedro & GÓMEZ SILVA Pedro. “Investigación Criminal y Criminalística” Editorial. Temis. 1ra edición. 2000. Bogotá – Colombia.

 

§         MORRIS, Normal. “El Futuro de las Prisiones”. Editores. Siglo Veintiuno. 5ta edición. 1998. México.

 

§         PEREZ GUADALUPE, José Luis. “La construcción social de la realidad carcelaria”. Fondo Editorial. PUCP. 1ra edición. Junio 2000. Perú.

 

§         POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Instituciones de Derecho Penal – Parte General”. Editorial. Grijley. 1ra edición. Agosto 2005. Perú.

 

§         REYES ECHANDÍA, Alfonso. “Criminología” Editorial. Temis. 3ra reimpresión. 8va edición 1999. Bogotá - Colombia.

 

§         VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal- Parte Especial I-B” Delitos contra el Honor, la Familia y la Libertad”. Editorial. UNMSM. 1ra edición. 1998. Perú.

 

Notas:

[*] Trabajo elaborado por Rosina Mercedes Gonzales Napurí. Abogada. Egresada de la UPSP-Chimbote.Con Diplomado en Derecho Penal, Egresada de la Maestría en Derecho Penal por la UNFV. 2006. Perú. Para contactar a la autora: rosinagonzales@hotmail.com

[1] PEREZ GUADALUPE, José Luis. “La construcción social de la realidad carcelaria”. Fondo Editorial. PUCP. 1ra edición. Junio 2000. Perú. pp.217. Tal como lo da a conocer en forma amplia el autor citado, con referencia a que dentro de la jerarquía delictiva “el secuestrador” se encuentra en el nivel más alto y es el que goza de mayor prestigio.

 

[2] HUGO VIZCARDO, Wilfredo. “Derecho Penitenciario Peruano: Lecciones de Derecho Penal” Edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1ra edición. 2003. Perú. pp. 146. Se comparte con el autor con respecto a que la separación del Interno correspondiente de acuerdo a su situación jurídica o procesal no se cumple y resulta un mero postulado declarativo.

 

[3] EL COMERCIO Miércoles 08/10/03 p. a6. De la fecha citada con relación a la fecha actual del 2006 persiste esta figura de algunos suboficiales de la PNP que se vienen dedicando a esta actividad delictiva.

 

[4] REYES ECHANDÍA, Alfonso. “Criminología” Editorial. Temis. 3ra reimpresión. 8va edición 1999. Bogotá - Colombia. pp. 232-233. En forma detallada explica

el modo de abordaje, características similares a las del Perú que cada año se vienen perfeccionando.

 

[5] EL COMERCIO 20/02/04. En donde el penalista Luis Lamas Puccio explica que esa figura se considera como un secuestro extorsivo, puesto que se priva de su libertad para obligarlo a realizar un acto: retiro de dinero de sus cuentas bancarias por lo que podría ser castigado dependiendo de las agravantes hasta con 25 años de prisión. Cabe señalar sin embargo que la obligación no se puede generalizar para todos los casos, ya que en algunos casos las personas secuestradas al paso son menores de edad y en este caso el retiro lo efectuarían los familiares de éste y no los mismos menores tal como lo señala Lamas Puccio, pero se comparte con considerarse como un secuestro extorsivo.

 

[6] LÓPEZ CALVO Pedro & GÓMEZ SILVA Pedro. “Investigación Criminal y Criminalística” Editorial. Temis. 1ra edición. 2000. Bogotá – Colombia. pp. 4-5. Ambos autores sostienen que para el estudio del perfil de un delincuente debe ser analizado en forma íntegra, sobre todo inciden en los sentimientos y pareceres que estos tienen y que deben ser tomados en cuenta con relación al estudio de su perfil.

 

[7] REYES ECHANDÍA, Alfonso. “Criminología” Edit. Temis. 3ra reimpresión. 8va edición 1999. Bogotá  Colombia. pp. 283. En donde surge como otro problema trascendental la escasa colaboración de los familiares de la víctima ante el temor que se vaya a causar un daño al secuestrado, cuyo comportamiento se refleja en casi todos los países sudamericanos.

 

[8] EL COMERCIO martes 25/04/06 p. a2. Sin embargo tal plan y el frente en mención no es algo nuevo, ya que años atrás vienen funcionando con respecto al patrullaje, la unión de los grupos fue desactivado debido a la captura de cabecillas, las cuales han vuelto a resurgir pero esta vez con mayor fuerza e incidencia.

 

[9] CASTILLO ALVA, José Luis. “Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales”. Editorial. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Mayo 2000. Perú. pp. 394. El autor sostiene y el cual es compartido su punto de vista por la suscrita en donde ningún Estado que se precie de democrático y de defensor

protagónico de los Derechos Humanos puede dar protección jurídica a la pena de muerte, pues de ser así estaría contradiciendo su propio programa garantista.

 

[10] CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal – Parte General”. Editorial. Gaceta Jurídica. 1ra edición. Febrero 2002. Perú. pp.354.

 

[11] Según la corriente actual del Funcionalismo Jurídico Penal sostenida por el destacado penalista Gunther Jakbos, la cual comparto esta figura de acumulación sería una forma de retroceso del Derecho Penal, ya que predominaría si bien no tiene reconocimiento oficial El Derecho Penal del Enemigo, en donde excluye de toda resocialización al individuo, porque tiene como caracterísiticas: el adelantamiento de la punibilidad, no modificación de las penas y el cambio de los fines del ordenamiento penal, que en forma más amplia y detallada lo menciona Miguel Polaino Navarrete en su libro “Instituciones de Derecho Penal – Parte General”. Editorial. Grijley. 1ra edición. Agosto 2005. Perú. pp. 44-45.

 

[12] En la práctica los jueces no procesaban a los reos por secuestro sino por extorsión y la pena que se aplicaba al responsable era mucho menor.

 

[13] MORRIS, Normal. “El Futuro de las Prisiones”. Editores. Siglo Veintiuno. 5ta edición. 1998. México. pp.145. Sin embargo el citado autor es de opinión contraria con respecto a alcanzar la resocialización para todos ya que propone la creación de nuevos establecimientos penitenciarios para individuos “peligrosos” pero que sin embargo excluye a los jefes de bandas, delincuencia organizada que se dedican a secuestros ya que en sí mismo ejercen un efecto perturbador en la prisión y no son acequibles a resocializarse. Posición ajena a toda tendencia garantista que busca recuperar aún tratándose de individuos de difícil readaptación.

 

[14] LA REPÚBLICA Jueves 25/05/06 pp.16-17. El Abogado y Criminalista Rabines Quiñones no analiza en profundidad el caso debido a que la media hora de visita mensual contraviene las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, asimismo los secuestradores que se encuentran bajo el Régimen Cerrado Especial en este caso Piedras Gordas-Perú en los niveles de máxima seguridad según el D.S. 016-2004-JUS que modifica el Código de Ejecución

Penal hace mención en su artículo 63 que el interno podrá contar con 2 visitas semanales de máximo 3 familiares cuya duración de la visita será de 2 horas a través de Locutorios. El asunto no es tanto levantar la autoestima sino que asuman su responsabilidad y se retracten de su acción y deseen readaptarse contando como es lógico con personal idóneo  y con sentido humano.

 

[15] GARAYCOTT ORELLANA, Norman. “Comentarios al Código de Ejecución Penal”. Editorial. UNMSM. 3ra edición. 2004. Perú. pp.79. El citado autor en forma amplia y pormenorizada señala la diferencia entre clasificación y separación, afirmando que  clasificación es “un proceso continuo” y no una mera separación de internos la cual la define como  “un acto meramente administrativo” que no conlleva a un adecuado tratamiento y mucho menos a evitar que se sigan cometiendo más secuestros con respecto a nuestro tema en estudio.

 

[16] VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal- Parte Especial I-B” Delitos contra el Honor, la Familia y la Libertad”. Editorial. UNMSM. 1ra edición. 1998.Perú. pp.116. Comparto con el autor al sostener que la calidad de servidor público o funcionario no puede darle gravedad al secuestro, asimismo el autor hace mención que tanto Peña Cabrera como Bramont Arias-Torres son de parecer distinto.

Nuevos enfoques para la prevencion del delito

Por Enrique Hugo Muller Solón

Trujillo debe ser el centro piloto del modelo de trabajo conjunto, planificado, coordinado y evaluado de autoridades, ciudadanos y policías para prevenir el delito

La delincuencia tiende a ampliarse, cobrando más fuerza y volviéndose más compleja. Debido a esto cada vez es más urgente y un factor fundamental para alcanzar éxitos reales de una intervención en materia de seguridad ciudadana la necesidad de aunar esfuerzos de autoridades locales, ciudadanos y policías, frente al flagelo de la delincuencia que se ha convertido en una amenaza contra la población y un obstáculo para el desarrollo socioeconómico de nuestra ciudad. Estos esfuerzos deben surgir de la sociedad civil y materializarse a través de una Mesa de Trabajo permanente en una estrategia concertada que promueva una amplia participación de actores provenientes de los órganos de control social formal del Estado así como del sector público, del sector privado y de manera particular de la comunidad. Es fundamental promover una gestión preventiva y proactiva para la superación de la violencia y del delito, una visión integral del problema y un trabajo definido en el que la articulación intersectorial es un factor necesario.

Para lograrlo y a la luz de las experiencias latinoamericanas de prevención comunitaria del delito, es indispensable consolidar un diagnóstico compartido sobre el problema, identificar los objetivos comunes, establecer las metas para cada uno de los actores y asignar claramente las responsabilidades. Ante la rigidez institucional propia de los organismos públicos y la fuerte desconfianza en las relaciones entre autoridades y comunidad, es aconsejable realizar cursos, seminarios y talleres de sensibilización y capacitación conjunta. Intentar aplicar estos nuevos enfoques para la prevención de la criminalidad, pasa por consolidar una nueva relación entre las autoridades locales, la ciudadanía y la policía, lograrlo no es tarea difícil pues todos ellos tienen a sus máximos representantes en las autoridades que conforman los Comités Regionales, Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana (presididos por el Presidente del Gobierno Regional, Alcalde Provincial y Alcaldes Distritales respectivamente), quienes utilizando los instrumentos rectores que dirigen el sistema nacional de seguridad ciudadana (Ley Nº 27933), tienen la facultad de formular los planes, programas, proyectos y directivas de seguridad ciudadana en sus respectivas jurisdicciones, así como ejecutarlos,  supervisarlos y evaluarlos, conforme al mandato imperativo de la Ley.  No planificar de manera conjunta el trabajo preventivo acorde con estas nuevas experiencias y

enfoques en la lucha contra la delincuencia, es mantener un sistema en donde priman los fines individuales de la comunidad en su afán de buscar protección contra el delito, que por otro lado no consigue disminuir la falta de solidaridad, la sensación de inseguridad ni el miedo al delito. No aplicar las nuevas tendencias de prevención, significa seguir exigiendo a la Policía Nacional que sea la única Institución que siga asumiendo la responsabilidad del problema de la seguridad ciudadana, por consiguiente dejar las cosas como están y ver como día a día se va generando una mayor crisis de inseguridad.

Sobre los nuevos enfoques de prevención del delito que se vienen aplicando exitosamente en el mundo, los estudiosos del tema y los criminólogos coinciden en opinar que el éxito de una adecuada estrategia de prevención contra el delito, reside en saber combinar adecuadamente las distintas opciones existentes, sin caer en el error de considerar que hay una solución única al problema de la delincuencia. La mayor parte de países en el mundo, vienen aplicando los siguientes modelos para la prevención del delito: Prevención Situacional, Prevención Social y Prevención Comunitaria. Estas nuevas corrientes de control social, en el caso de nuestro país, no se contraponen bajo ningún punto de vista, a los métodos profesionales utilizados por la Policía Nacional para combatir el delito. La Prevención Situacional busca reducir las oportunidades que tiene el criminal para delinquir, la Prevención Social trata de disminuir los factores de riesgo; y, la Prevención Comunitaria persigue involucrar a la ciudadanía para hacer frente al delito, todas ellas tienen que aplicarse de manera paralela, planificada y monitoreadas en cuanto a sus resultados en base a indicativos y cumplimiento de objetivos.

Efectivamente, en la actual situación de violencia delincuencial que se vive en nuestro país y particularmente en nuestra ciudad, la preocupación relevante de la sociedad no es el incremento de las tasas de delitos cometidos, sino el aumento de violencia de las agresiones de los delincuentes al cometer estos hechos ilícitos,  y que prioritariamente es lo que constituye la base real del sentimiento de inseguridad que se extiende por la sociedad. Algunos sectores de la población han ido optando por salidas privadas de protección, como el cierre con tranqueras y rejas de los espacios públicos (calles, pasajes, parques, vías de acceso, etc.), la contratación de vigilantes particulares formales o informales y hasta existen grupos de personas que se ven obligados a aceptar (por temor lógicamente) el “chantaje” de pseudas organizaciones ilegales que ofrecen seguridad de residencias y bienes, conformadas por personas que manifiestan abiertamente haber cumplido condena por la comisión de algún delito y que con la finalidad de reintegrarse a la sociedad desean ofrecer sus servicios como vigilantes a cambio de un pago mensual, para lo cual colocan un letrero en la casa de las personas que aceptan sus servicios “Vivienda Vigilada”, advirtiendo a quienes no lo hacen que el hecho de no colocar un cartel en su fachada los releva de toda responsabilidad si se produce un robo en el interior de su domicilio, el temor a las represalias de estas personas,

obliga a los residentes a aceptar los requerimientos de estos pseudos vigilantes, que no hacen otra cosa que mantener mayores niveles de zozobra y temor en los barrios afectados con su presencia.

Estos mecanismos de autoprotección informal que asumen los ciudadanos como podemos darnos cuenta, no están referidos a una política comunitaria que toma la prevención en función del ejercicio del control informal de tipo socializador (Prevención social del delito), en la cual el individuo desviado es considerado como el objetivo principal de la intervención. Más bien, se refieren a la expectativa de la disminución del riesgo de que situaciones relacionadas con la violencia delincuencial afecten la esfera privada de las personas (Temor al Delito). Tampoco ponen de manifiesto una Prevención tipo situacional o comunitaria, puesto que la contratación de un vigilante o la colocación de una tranquera en el barrio no involucran al ciudadano con la seguridad de su entorno ni generan autoprotección contra la acción delictiva que podría darse en cualquier lugar donde se encuentre.

Por la importancia de estos nuevos enfoques muchos son los estudios que se vienen realizando con respecto a su aplicación y sus resultados, Por ejemplo para el caso especifico de la estrategia de la Prevención Situacional del Delito que básicamente busca disminuir las oportunidades que el delincuente tiene para cometer un delito, la “oportunidad' es considerada la “causa principal del delito”. Un estudioso de la Prevención Situacional, el investigador británico Ronald Clarke (1998) sugiere que existen 10 formas en que esa estrategia puede servir eficazmente cuando se disminuye la oportunidad que tiene el delincuente para delinquir. Se trata realmente de mecanismos de auto defensa asociados fundamentalmente al miedo hacia la violencia delincuencial, pero que pueden ser materia de tema de trabajo en talleres, seminarios y eventos de capacitación de la comunidad con la finalidad de generar hábitos de auto seguridad que al ser incorporados a nuestros desplazamientos y actividades propias de las rutinas de trabajo, rutina social y rutina familiar, darán excelentes resultados evitando nos convirtamos con mayor facilidad en víctimas del delito. Sobre el factor “oportunidad” Clarke dice lo siguiente:

1. La oportunidad juega un papel importante en todos los delitos. – En la práctica significa que para prevenir delitos tenemos que hacer más difícil el éxito de la conducta ilícita del delincuente, modificando el entorno para hacer su práctica más difícil y arriesgada al mismo tiempo en que reduce el éxito de la conducta delictiva. Por ejemplo la aplicación de la técnica de “acceso restringido” que consiste en la  colocación de barreras físicas, candados, vallas, puertas, rejas o recepcionistas para restringir el control de acceso a determinado lugar (oficinas, fabricas, residencias); aplicación de la técnica de  "desviación de transgresores"  para reducir "la presencia en espacio y tiempo de delincuentes motivados", se consigue por ejemplo prohibiendo hablar por celulares en el interior de las agencias bancarias, tomar fotografías en lugares

de exposición de valiosas obras de arte, cerrando determinadas calles en horas de la noche, imponiendo una hora para cierre de los bares y locales de expendio y/o consumo de licor (medida implementada en Colombia);o aplicando la técnica del “control de facilitadores" que son los elementos que hacen más fácil la comisión de delitos facilitando armas o vendiendo los objetos robados (receptadores).

Otras técnicas aplicables en la prevención situacional del delito son las medidas que tengan por objetivo principal aumentar el riesgo de que el delincuente sea sorprendido o identificado, con lo cual se reduce la oportunidad de éxito de la comisión del delito y la desmotivación del delincuente. Esto se logra por ejemplo colocando carteles que anuncien la decisión de los vecinos de mantenerse alertas “VECINOS VIGILANTES”, colocando garitas o controles de acceso en calles similar a los controles de acceso o salida de edificios o residencia. También se logra a través de la vigilancia formal que realiza la Policía Nacional o a través de vigilancia privada, de aparatos electrónicos (cámaras de circuito cerrado de televisión) y por último, favoreciendo la vigilancia natural que es la vigilancia que hacen los vecinos organizados, como también la que hacen los peatones que circulan por la área.

Finalmente vale la pena hacer referencia "a la reducción del beneficio que espera encontrar el delincuente por el delito practicado"  y eso se logra no solamente endureciendo las penas, sino por ejemplo evitando llevar consigo cantidades fuertes de dinero en efectivo, priorizando el  uso de dinero electrónico, borrando la marca de los toca CDs de los vehículos; La "Identificación de propiedad", en los automóviles marcando el numero del chasis o de la placa también en las lunas de ventanas y parabrisas; "Reducción de la tentación"  evitando hacer ostentación o lujo innecesariamente, evitar concurrir a lugares inadecuados (discotecas, salones de baile; etc.)

2. Los delitos de oportunidad (oportunistas) son altamente específicos – Por ejemplo el delincuente que roba un auto para pasear y divertirse tiene un patrón distinto al delincuente que roba un auto para vender las partes o para su venta con documentos falsificados. La teoría de la oportunidad del delito nos ayuda a encontrar estas diferencias de tal manera que se puedan desarrollar e implementar intervenciones muy específicas, diseñadas a propósito de cada caso.

3. Los delitos de oportunidad se concentran en tiempo y espacio.- Los delitos se incrementan por razón del lugar, evento, festividad, la hora o por el día de la semana, reflejando las oportunidades para su comisión. Hay delincuentes que cometen cierta clase de delitos en el día, otros en las madrugadas y otros al caer la noche.

4. Los delitos de oportunidad dependen de los movimientos diarios de cada actividad.- Los delincuentes y los objetivos buscados se acentúan de acuerdo con sus actividades rutinarias (trabajo, diversión, vacaciones, festividad, etc.) por ejemplo los ladrones visitan a las casas en el día cuando los ocupantes están fuera por motivos probados de trabajo, diversión, paseo. Roban un centro educativo en la noche para apropiarse de las computadoras porque saben que no hay personas trabajando ni estudiando.

5. La comisión de un delito produce las oportunidades para otro – Por ejemplo, el robo a una vivienda exitoso puede motivar al delincuente para regresar en un futuro al mismo lugar, o un joven a quien le han robado su bicicleta puede tomar eso como justificación para, a su vez, el robar una que reemplace a la que le fue robada.

6. Algunos productos ofrecen mas tentación y oportunidad para el delito – Por ejemplo los artículos electrónicos fácilmente accesibles como los Televisores, filmadoras, computadoras, DVD y los teléfonos celulares, son objetos muy atractivos para los delincuentes.

7. Los cambios sociales y tecnológicos producen nuevas oportunidades para los delitos – Los productos son más vulnerables a ser robados durante los periodos de crecimiento y de mercadeo masivo, en la medida que la demanda por esos productos es mayor. La mayoría de los productos llegan a una etapa de saturación del mercado donde ya la mayoría de las personas poseen uno de esos, y con ello, se reduce la probabilidad de su robo. Así por ejemplo los delincuentes prefieren robar celulares de última generación porque será mas fácil introducirlo en el mercado ilegal de venta de especies robadas.

8. Los delitos pueden ser prevenidos mediante la reducción de oportunidades – Los métodos de reducción de oportunidades utilizados por la prevención situacional del delito en todas las actividades cotidianas pueden ser diseñados para situaciones específicas. Éstos tienen como base a la teoría de la oportunidad.

9. La reducción de oportunidades normalmente no desplaza al delito – Un desplazamiento completo del delito es muy raro y muchas investigaciones han encontrado que dicho desplazamiento es muy poco o casi nulo. Pero lo cierto es que las personas que reducen la oportunidad del delincuente para convertirlos en víctimas del delito, gozan de una mayor seguridad personal y por ende una mejor calidad de vida.

10. Enfocando la reducción de oportunidades se pueden producir mayores reducciones en el delito – Las medidas de prevención en un área territorial pueden dar como resultado disminuciones del delito en otra área cercana, debido a que los delincuentes pueden sobreestimar el verdadero alcance de las

medidas implementadas. Esto se logra a través de la difusión de las medidas de autoprotección.

Podemos ver entonces con la explicación de este modelo, que hay mucho que hacer en materia de prevención del delito con participación de la comunidad y no solamente esperar que nuestra Policía Nacional resuelva todos los problemas vinculados a la seguridad ciudadana. El reto se encuentra planteado, las autoridades tienen la palabra, existe en nuestra legislación vigente el instrumento legal necesario para desarrollar políticas y estrategias en materia de Seguridad Ciudadana las cuales sugerimos deben ser activadas acorde con los nuevos modernos enfoques preventivos. Es necesario colaborar con la Policía Nacional en la lucha contra la criminalidad y los nuevos modelos preventivos tienen como principales actores a la comunidad y a sus autoridades locales. La policía puede participar activamente en materia de capacitación de la comunidad.

Notas:El autor es abogado, y Coronel PNP. Para contactar al autor el mail esbrayan1998_20_12@hotmail.com . Trujillo, 03 de Agosto del 2006. 

Experiencias de Policía Comunitaria en la ciudad de Trujillo, Perú.

Por Enrique Hugo Muller Solón

…Imaginemos por un momento a una familia que se muda de casa y llega con muchas expectativas a su nuevo vecindario. Ellos están desempacando sus cosas y colocando los muebles en su lugar, cuando de pronto el sonido del timbre les anuncia la llegada de un visitante. Al abrir la puerta aparece la figura amable de un uniformado: UN POLICIA, que viene a saludarlos, a presentarse, conocerlos y hacerles conocer que es el POLICIA COMUNITARIO del barrio, informándoles que está a su disposición para cualquier consulta o eventualidad. ¡Cuánta alegría y cuanta tranquilidad constituye para estos recién llegados la visita de este representante de la comunidad……Imaginemos otro escenario: Un POLICIA COMUNITARIO hace su ronda a pié o en su motocicleta por el barrio al cual ha sido asignado y encuentra en un

parque a un grupo de muchachos deambulando sin propósito. Reconoce a algunos, quizás no a todos como habitantes de la zona y se acerca a ellos, sin intimidarlos, y ellos perciben su cercanía sin temor ni rechazo. Luego de saludarse entablan conversación, y el policía habla con los jóvenes sobre los sucesos del barrio, sobre las actividades que realizan, pregunta por el motivo de estar reunidos, les recomienda alguna actividad deportiva o cultural que se esté desarrollando por esos días e incluso les da datos para que entren en contacto con alguna entidad promotora de esta clase de eventos. Finalmente los hace reflexionar sobre la influencia nociva del ocio mal utilizado. En suma: se comporta y es percibido como un amigo y orientador, y no como un elemento de amenaza y castigo. ¡Que buen ejemplo y que buenas ideas pueden sembrarse con sólo una charla informal, si la relación se funda en la confianza!....

La Policía Comunitaria en la ciudad de Trujillo, se creó por iniciativa del Coronel PNP Enrique Hugo MULLER SOLON cuando se desempeñaba como Jefe de Estado Mayor de la III-DIRTEPOL-T, actualmente (2006) es Delegado de la Defensoría del Policía en la ciudad de Trujillo. El pensamiento proactivo y visionario de su creador, le permitió fundamentar su estrategia en las experiencias internacionales de Policía Comunitaria, diseñó un modelo de POLICIA COMUNITARIA adaptable a la realidad local de la ciudad de Trujillo y lo aplicó entre OCT2003 y ABR2005 en los cincuenta y cinco Territorios Vecinales de la ciudad de Trujillo. Un año después de iniciado este servicio policial, la Municipalidad Provincial de Trujillo, entregó la Medalla de la Ciudad al Jefe de la Policía de Trujillo al cumplirse el primer año de creación de este servicio policial especializado, y que por su doctrina, filosofía y procedimientos conmovió totalmente a la colectividad norteña convirtiendo a Trujillo en la primera ciudad del país en donde la Policía Nacional del Perú, incorporaba dentro de su estructura orgánica - funcional una experiencia del servicio de esta naturaleza, bajo lineamientos organizativos, técnicos y estratégicos totalmente descentralizados y proactivos.El Gobierno Regional de La Libertad a través de una felicitación refrendada en la Resolución Ejecutiva Regional Nº 1135-2004-GR-LL/PRE también reconoció el trabajo realizado por la Policía Comunitaria en su primer año de creación. Por su parte la Fundación Hanss Seidel  y las ONG Agro Futuro y Traperos de Emaus, otorgaron Medallas de Oro a los impulsores de la Policía Comunitaria.  Las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana, autoridades locales y empresarios privados también se hicieron presentes en los homenajes que recibió la Policía Comunitaria de Trujillo en su primer año de aniversario.Todo investigador de temáticas policiales, sabe perfectamente que la tendencia actual de las policías modernas es la de adoptar una combinación de estrategias que fomenten la integración, la prevención y la cooperación con diferentes sectores de la sociedad. Gracias a esta combinación, han surgido en

diferentes países similares modalidades de Policías Comunitarias, que buscan a través del acercamiento con la ciudadanía un mejoramiento del modelo de seguridad ciudadana. Así surge la Policía Comunitaria de Trujillo, dando un gran paso para acercarse a la población y generando un renacer en las estrategias de seguridad y convivencia en nuestra ciudad.Fueron estudiosos norteamericanos quienes en la década de los años 80 del pasado siglo, coincidieron en afirmar que era necesaria la adopción de este nuevo modelo  integral, por medio del cual sociedad y policía adecuadamente articulados identifiquen y busquen soluciones a los problemas que afectan la Seguridad Ciudadana. Este modelo se denominó POLICIA COMUNITARIA y se sigue denominando Policía Comunitaria. Hoy en día el modelo de Policía Comunitaria ha alcanzado prestigio mundial y no se limita a los Estados Unidos, sino que ha traspasado las fronteras y culturas policiales trascendiendo realidades urbanas y rurales en los cinco continentes. Efectivamente, es posible encontrar programas de Policía Comunitaria en ciudades de Europa, en Londres, en Bruselas, en Noruega, Francia, España. En Asia, tanto en Tokio como en Kuala, Lumpur y Japón. En Norteamérica, tanto en Nueva York como en San Diego, Orlando, New Yersey y Los Angeles. En Latinoamérica, en San Salvador, San José de Costa Rica, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador y Argentina.El Policía Comunitario, aplica una nueva doctrina, tiene una nueva misión y realiza procedimientos y modos de trabajo modificados que se articulan alrededor de tres propósitos principales: (1)Ser un Policía que se anticipe y prevenga las dificultades; (2)Conocer su territorio y ser conocido por sus habitantes; y, finalmente, (3)Responder a los requerimientos de la población a través de un diálogo constante y una atenta escucha de sus problemas con la finalidad  de ir planteando alternativas de solución. Su filosofía se fundamenta en los principios básicos de descentralización del mando, proximidad al barrio, impulso de la participación ciudadana en la seguridad, la corresponsabilidad del ciudadano con los problemas existentes, la resolución de problemas, prevención y proactividad, identificación con el territorio,  multidisciplinariedad de servicios, integración social y reconocimiento de capacidades del policía. No es una Policía paralela, es una Policía Especializada dentro de la organización policial, como lo podría ser la Policía de Tránsito, la Policía de Turismo, la Policía de Investigación Criminal, etc. En Japón todos los Policías que egresan de las Escuelas de Formación de Policías tienen como primera Unidad de destino: La Policía Comunitaria: “Koban”En el contexto de la Policía Comunitaria, los ciudadanos tienen una participación protagónica en  los eventos,  programas  y acciones concretas elaborados para prevenir el delito, mejorar la seguridad, incrementar la cultura de seguridad ciudadana y lograr una adecuada convivencia pacífica; a la vez que mejora la confianza y credibilidad institucional  y se alcanza un idóneo y más amplio espectro en la lucha por la reducción de la delincuencia. La experiencia del trabajo del Policía Comunitario en Trujillo fue arduo y difícil, pero muy reconfortante. El Policía Comunitario, en su territorio geográfico

visita a todos los vecinos “casa por casa” y busca en cada cuadra un aliado quien será el coordinador, una persona que desee colaborar, y en compañía de este, hace un llamado a los vecinos del barrio comunicándoles que “los policías comunitarios deseamos conocerlos, les queremos presentar a un amigo”, “su vecino” para luego acudir con estos nuevos amigos a un tercero y los tres donde un cuarto vecino y así sucesivamente. Luego de reunirse el grupo de amigos de la cuadra, (algunos de ellos se saludan por primera vez, otros ni siquiera se conocían) deciden conversar en un lugar cercano, puede ser el parque o la casa de alguno de ellos, o simplemente en la calle y conforman las denominadas “CUADRAS SOLIDARIAS”. Luego, los Policías Comunitarios les explicarán su misión y su deseo de participar con ellos en el diagnóstico y solución de los problemas que afectan al barrio; los invita entonces a participar previamente de la experiencia de “Cuadras Solidarias” y posteriormente a capacitarse en temas de Seguridad en las “ESCUELAS DE SEGURIDAD CIUDADANA”.Las Escuelas de Seguridad Ciudadana, vienen funcionando en la ciudad de Trujillo, desde el mes de Junio 2004, lideradas por la Policía Comunitaria en alianza estratégica con la Universidad Privada del Norte y algunas empresas del sector privado, así como del importante apoyo de la Fundación Hanns Seidel. Las Escuelas de Seguridad Ciudadana son el nuevo soporte de las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana, a través del cual se busca fortalecer los lazos entre policía y comunidad, formando un tejido social que le impida actuar a la delincuencia y garantice un ambiente armonioso en la sociedad, abriendo de nuevo las puertas de la convivencia pacífica. Las personas formadas en las Escuelas de Seguridad Ciudadana, organizan los voluntariados denominados Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana (JUVESC). Es decir ahora se trabaja a la inversa, anteriormente se formaban Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana y luego se capacitaba a sus integrantes, ahora primero se les capacita y luego se les invita a organizarse. Las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana nos permiten respirar un aire de tranquilidad y nos permiten incrementar la sensación de seguridad. La seguridad es como el aseo: se percibe, se siente, está en el medio ambiente. Las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana una vez organizadas, iniciarán sus funciones luego de ser juramentadas, elaborando el “PLAN DE BARRIO PARA LA PREVENCIÓN DEL DELITO”El Plan de Barrio para  la prevención del Delito, es una estrategia de la Policía Comunitaria para ser aplicada por las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana (JUVESC), para identificar conjuntamente con la Policía Comunitaria y sus autoridades vecinales, los principales problemas que afectan la seguridad y el desarrollo integral del barrio. El Plan de Barrio para la Prevención del Delito, surge el 29 de Abril del 2004, durante el desarrollo del IV Seminario de Seguridad y Participación Ciudadana organizado por la Policía Comunitaria de Trujillo. El Plan de Barrio es la primera actividad que realizan las JUVESC luego de ser juramentadas, con la finalidad de identificar los problemas existentes en

el barrio y plantear las soluciones viables. El documento que se elabora es cursado al Comisario PNP de la jurisdicción, al representante del Defensor del Pueblo, a la Fiscalía de Prevención del Delito, al Alcalde de la Municipalidad Provincial o Distrital en su condición de Presidente del Comité Provincial o Distrital de Seguridad Ciudadana según corresponda. Los resultados fueron totalmente satisfactorios, en razón que el compromiso de las autoridades antes mencionadas con la comunidad se fue incrementando con respecto al interés por ir solucionando los problemas planteados, habiéndose llegado a internalizar en la ciudad el concepto del denominado “Plan de Barrio” como estrategia importante para la prevención del delito. La Defensoría del Pueblo a través de importantes comunicaciones con las autoridades locales, invitaba a prestar atención a los “Planes de Barrios” enviados por los vecinos.Pero allí no termina el trabajo de la POLICIA COMUNITARIA DE TRUJILLO, paralelamente los Policías se entrevistan con las autoridades locales (Alcaldes Vecinales, Tenientes Gobernadores, Presidentes de Comités de Progreso y otras autoridades comunales), con la finalidad de organizar el desarrollo de programas de “PREVENCIÓN SOCIAL DEL DELITO” orientada a los factores sociales, económicos, culturales, políticos, etc. que condicionan las conductas ilícitas, permitiendo neutralizar o disminuir las condiciones que facilitan el desarrollo de la criminalidad en el Territorio Vecinal donde se viene trabajando. La Policía Comunitaria tampoco ha descuidado el tema de la capacitación vecinal para la Seguridad Ciudadana y en lo que fue del año 2004 realizó nueve importantes Seminarios de Seguridad y Participación Ciudadana, culminando los días 19 y 20 de Noviembre 2004 con un “Seminario Internacional sobre Policía Comunitaria” como expositores  fueron invitados Oficiales de Policía procedentes de los países de ESPAÑA, FRANCIA, ECUADOR, COLOMBIA, CHILE, ARGENTINA. En todos estos lugares, la Policía viene desarrollando Programas de Policía Comunitaria.Encasillada en su modelo tradicional de los últimos 20 años, el policía peruano ha sido eminentemente reactivo frente a los problemas ciudadanos. Es decir, se ha mantenido prioritariamente a la expectativa de los acontecimientos para atenderlos una vez que éstos se han producido. En este esquema se inscribe la tradicional central de emergencias policiales mas conocida como “105”.  Sin embargo, la  tendencia actual, y los modernos enfoques del nuevo modelo policial dan prioridad a las actividades preventivas frente a la criminalidad, en el entendimiento que lo que la sociedad necesita es que no se produzcan los delitos o las infracciones a la ley. Es así como en la mayoría de organizaciones policiales en el mundo, se van creando  Unidades Especializadas de POLICIA COMUNITARIA para ejecutar básicamente prevención proactiva del delito a través de la prevención situacional del delito y de alguna manera también acciones de prevención socialEn este nuevo enfoque del trabajo policial, la “PREVENCION SITUACION DEL DELITO”, es una de las principales actividades del Policía Comunitario, por cuanto es la que presta mayor atención a la potencial víctima, el potencial

delincuente y al entorno en el que se suscitan los hechos delictivos. Desde esta perspectiva, el Policía Comunitario sabe perfectamente que hecho criminal se produce de acuerdo a lo que se denomina “La Cadena del Delito”, es decir cuando confluyen en el tiempo y lugar, el potencial delincuente, la víctima u objeto apropiado y el entorno presenta las mejores condiciones para que se materialice el hecho. En este último enfoque, es donde el Policía Comunitario puede desarrollar una activa e intensa actividad para prevenir la conducta de los potenciales infractores, para advertir a la víctima o fomentar su propia auto-seguridad, y para trabajar en conjunto con la comunidad para modificar el entorno y hacer más dificultosa la acción delictiva.La Experiencia de Policía Comunitaria de Trujillo, se constituyó en la primera experiencia del nuevo paradigma de la seguridad del Siglo XXI: La Prevención Proactiva del Delito.

PLAN “CUADRA SOLIDARIA”

Es el primer objetivo de trabajo de la Policía Comunitaria al llegar al barrio donde ha sido asignado. Las “cuadras solidarias” fomentan los lazos solidarios entre vecinos, ya que su formación tiene como objetivos primordiales evitar el aislamiento de los vecinos, disminuir el temor y recuperar los espacios públicos urbanos. Son el inicio y la motivación para la posterior formación de las Juntas Vecinales de Seguridad Ciudadana.El objetivo de “cuadras solidarias” es disminuir la oportunidad que tiene el delincuente multiplicando los ojos vigilantes. El sistema se basa en la solidaridad, en participar, en olvidar el famoso ¨no te metas¨, “a ti que te importa”. Comienza con la organización de una cuadra (unidad funcional), donde los vecinos, intercambiándose sus números telefónicos y acrecentando la observación forman una cadena solidaria, alertándose y consultándose entre sí ante la detección de cualquier anormalidad o actitudes sospechosas. De considerarlo necesario, o ante el delito en curso, deberán dar aviso inmediato a la Policía. La organización se complementa con la determinación de los horarios críticos en los cuales hay que acrecentar la observación siendo aquellos en que el vecino esta más expuesto al delito (ej.: la salida y regreso del trabajo, de la escuela, las compras diarias, limpieza exterior, el lavado del auto, etc.).De aquí en adelante, podrán implementar otras medidas que consideren más convenientes, todas de acuerdo a su criterio, necesidades y posibilidades como: reforzar el alumbrado publico iluminando las entradas a los domicilios o instalando farolas adicionales; instalar alarmas comunes o individuales, manuales o automáticas, luminosas o sonoras; instalar carteles cerca de las esquinas indicando que la cuadra está utilizando este programa, etc. El aumento de la iluminación, el ruido que generan las alarmas y la advertencia del cartel, colaborarán a desalentar la oportunidad del delito. No se pretende con este plan, bajo ningún punto de vista ni siquiera en una mínima parte, reemplazar la obligación ineludible que tiene el Estado a través

de la Policía Nacional del Perú de dar seguridad a los vecinos, simplemente apunta a desalentar los delitos más comunes: arrebato, hurtos y robos en el interior de domicilios, asalto a pequeños comerciantes, etc. disminuyendo su oportunidad.Creemos que no perdemos nada con probarlo. La participación no es obligatoria, con una parte de la cuadra que este dispuesta a implementarlo es suficiente. Participar del plan tampoco implica transformarse en informante o vigilante armado, simplemente en tomar actitudes solidarias y participativas de autoprotección. Es ser “solidario con mi vecino”. Si yo lo protejo a el, sé de seguro, que el me va a proteger a mi. Ante la inminencia del delito es muy importante no involucrarse físicamente ni con armas. Lo que proponemos es una actitud activa, pero pacífica. Es obligación del vecino solidario asistir a la probable víctima de un delito, prestarle todo tipo de ayuda posible y acompañarla a efectuar la denuncia y ofrecerse como testigo si correspondiese.La metodología del funcionamiento de las cuadras solidarias es sencilla: Los Policías Comunitarios al recorrer ordenadamente sus cuadras y calles asignadas en su cronograma de trabajo, se presentan, conocen y conversan con los vecinos, ocasión que aprovecharán para invitarlos para que se agrupen por cuadra para establecer acciones comunes que permitan prevenir situaciones que afecten la seguridad. Este compromiso de solidaridad se realiza en forma ordenada, mediante reglas y responsabilidades. Ellas son:1. Conocer a todos los vecinos, familias y personas que viven en la cuadra 2. Organizar una red telefónica entre los vecinos y la Policía.3. Alertarse entre sí, y a la Policía, ante cualquier signo sospechoso.4. Sacar los residuos y desperdicios (basura) a la misma hora.5. Prestar atención al entorno tanto al entrar como al salir del hogar.6. Establecer horarios críticos o de mayor riesgo en la cuadra, con el objetivo de organizar el patrullaje en forma conjunta. (Con las autoridades policiales en caso de ser necesario, previa coordinación con el POLCOM).7. Colocar timbres o alarmas en común para toda la cuadra.8. Establecer un contacto permanente con el Policía Comunitario asignado al Territorio Vecinal.9. Elegir coordinadores por cada “cuadra solidaria”.10. Colocar carteles que indiquen:  “Vecinos Bajo Plan Alerta”, “Atención Cuadra Vigilada”, “Cuidado estamos observando Vecinos Vigilantes”, “Cuidado Vecinos bajo Plan Alerta”, “Atención Grupo Vecinal Vigila”, “Atención Vecinos y Policía controlan esta Manzana”, “Cuidado Cuadra Vigilada mantenga distancia”, “Cuidado casas con alarmas y sistemas de monitoreo”, “No se exponga, perros alertas contra desconocidos”.11. Impulsar la formación de grupos, para asegurar el control de la manzana y promover la adhesión de más cuadras al Plan.12. Promover la participación en las reuniones del “Plan de Barrio” para actualizar el diagnóstico de la seguridad del barrio e intercambiar experiencias

Cómo formar una cuadra solidaria: El POLCOM, acordará una reunión de coordinación con los vecinos de la cuadra interesados, la cual se completa con una planilla en donde se consignará  nombre y apellido, dirección y teléfono, la misma que se repartirá entre los vecinos solidarios. Una vez conformada la cuadra, el POLCOM tiene a su cargo el seguimiento y evaluación de la misma, que se realiza mediante el contacto permanente con vecinos y reuniones mensuales para acordar que sistemas de seguridad deben implementarse. Paralelamente, el POLCOM incentiva la concurrencia de los vecinos a las “Escuelas de Seguridad Ciudadana”, a realizar el “Plan de Barrio” y finalmente a consolidarse como “Junta Vecinal de Seguridad Ciudadana”.

Nota:

(*) La Policía Comunitaria en Trujillo fue creada el 06 de Octubre del año 2003 por el Coronel de la Policía Nacional del Perú Enrique Hugo Muller Solon. email:brayan1998_20_12@hotmail.com . El creador de la Policía Comunitaria, también es Abogado, inscrito en el Colegio de Abogados de Lima Registro 19367. Profesor Universitario. Defensor de los Derechos del Policía.HMS.

La participación de los particulares en los modelos de seguridad y defensa latinoamericanos.

Por Mario Zamora Cordero

El proceso de privatización que ha sufrido la esfera de acción estatal ha alcanzado el núcleo duro de la institucionalidad pública al emerger actores privados que tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra hacen lo que en sentido estricto tocaría hacer a órganos exclusivamente públicos como lo son los ejércitos y las policías. Sin embargo este fenómeno no es nuevo en Latinoamérica y más bien se circunscribe dentro de una tendencia histórica que data de tiempos del descubrimiento y la conquista de América.

La situación de “frontera” que hoy afronta la sociedad Latinoamérica contemporánea no dista de la que en su momento afrontó la sociedad colonial – de frontera bélica entre los conquistados y los conquistadores, entre los conquistadores españoles y sus competidores ingleses por el botín de la conquista, entre pueblos indígenas contra pueblos indígenas por territorio y relaciones de poder amparadas o combatidas por los propios españoles, etc. --. En este escenario caracterizado por los riesgos y amenazas de ataques e invasiones la Corona Española no contó con la capacidad de organizar un sistema defensivo que a lo largo de toda la costa americana así como en lo profundo del territorio que estuviera en capacidad de evitar incursiones armadas desde el mar (piratas ingleses) como desde las montañas (pueblos indómitos) lo cual hizo surgir un sistema de defensa que delegaba en los particulares el ejercicio de la defensa ante agresores externos y la mantención del orden público (seguridad interna ante los intentos de sublevación de los pueblos indígenas y no-indígenas) también a cargo de particulares.

Tales prerrogativas fueron cedidas mediante el establecimiento de un sistema de premios y castigos, reconocimientos y concesiones de mercedes a cambio de la resolución de los problemas ante los cuales la Corona Española no tenía capacidad de contención a través de sus huestes militares. Este hecho marcó una característica del modelo de dominación español sobre América en razón

de que más que un modelo defensivo continental o territorial, la defensa del mundo americano fue ante todo una defensa local.

Este acontecimiento segmentó la defensa Americana bajo el principio privado de que cada cual defendiese donde vivía o donde estaban sus bienes y propiedades, encargándose la Corona sólo de los puntos vitales para el comercio entre la metrópoli y la periferia. Tal esquema dejó de resultar útil en distintas coyunturas históricas que afrontó el mundo colonial ante la presión que en distintos momentos ejercieron los ingleses, franceses y portugueses como por distintos actos de sublevación surgidos en lo profundo de los territorios coloniales, lo cual obligó a la Corona al constante envío de hombres y pertrechos, pero conforme estas necesidades fueron creciendo y la recluta voluntaria en los reinos peninsulares con destino a América se hizo más dificultosa, la Corona procedió a llenar tales plazas con los sectores marginales de la sociedad española del siglo XVII.

Este proceso de debilitamiento en el proceso de selección y reclutamiento hizo caer en descrédito a las fuerzas militares de la Corona destacadas en América en función de su rol de empleadores residuales de mano de obra, asociados más a la  bellaquería que al ejercicio de una función reconocida socialmente. Tales tropas, aparte de provenir de sectores socializados en la exclusión y reproductores de tales conductas en América, sufrieron el mal y tardío pago de sus salarios, y la desatención de la Corona en todo sentido, lo cual incidió en su nula eficacia para contener los ataques del enemigo depararon una larga lista de derrotas ante corsarios, piratas, filibusteros y bucaneros.

Los ataques a Cartagena de Indias y Guayaquil, en los últimos años del siglo XVII, con un éxito rotundo por parte de los asaltantes, había demostrado la total fragilidad y fractura del viejo sistema defensivo de Felipe II. Así, a principios del siglo XVIII, después de Ultrech, entre las directrices de cambio y transformación emanadas por la nueva dinastía borbónica, cobra especial importancia la necesidad de reorganizar totalmente la defensa americana, dignificar la institución militar y enaltecer la “carrera de armas” como propia y exclusiva del real servicio. Como señala Fernando de Salas, al igual de lo que acontecía en el ejército peninsular, en América, a principios del siglo XVIII se reformaron todas la guarniciones, trasformándose las antiguas “compañías de presidio” en unidades regulares (compañías, batallones, regimientos), dotadas de planas mayores y servicios de guarnición; desapareciendo con tal proceso la figura del “soldado de fortuna” para instaurar en su lugar cuadros profesionales, mediante el establecimiento de una serie de requisitos de ingreso entre los que destaca el de la nobleza de la sangre y el linaje.

Este proceso de transformación de las fuerzas militares en América hizo de la carrera de armas un vector de cambio en la estructura social colonial, ya que la falta de oficiales en los que concurrieran los requisitos preestablecidos para el

ejercicio del puesto abrió la oportunidad para que miembros de las élites locales pasasen a desempeñar puesto y posiciones que anteriormente les estaban vedados. Por tal razón los criollos accedieron a puestos de mando militar y de decisión política sin desligarse de los interés sociales y económicos propios de su condición por lo que tal proceso de profesionalización militar con base en el linaje permite a las élites criollas conjugar sus intereses políticos, económicos y sociales con la jerarquía y mando militar. De tal conjugación de intereses nace una de las características esenciales para entender ulteriormente la naturaleza de los ejércitos latinoamericanos desde la cuna histórica en que fueron acuñados.

Como lo señala el historiador Juan Marchena el Ejército Español destacado en América fue creciendo a lo largo del siglo XVIII desde tres grandes colectivos:

A. El Ejército de Dotación. Compuesto por unidades fijas de guarnición, situado en las principales ciudades americanas, de naturaleza fundamentalmente defensiva, de idéntica estructura que las unidades peninsulares, pero cuya composición a nivel humano lo caracterizó como un ejército netamente americano; era el núcleo central del Ejército de América.

B. El Ejército de Refuerzo. Denominado también Ejército de Operaciones en las Indias, compuesto por unidades peninsulares enviadas temporalmente a América como refuerzo de algunas plazas amenazadas por invasión, o para realizar alguna campaña ofensiva contra el enemigo, evitando por tanto usar el ejército de dotación. Al finalizar cada campaña concreta regresaba a España.

C. Las Milicias. Eran unidades organizadas en forma reglamental y de carácter territorial que englobaba al total de la población masculina de cada jurisdicción comprendida entre hombres de 15 a 45 años; se le consideraba un ejército de reserva y muy rara vez fueron movilizadas, salvo casos concreto de ataques o peligros de invasión.

La Corona Española durante el siglo XVIII no solo estaba interesada en contar con un sistema de defensa que garantizara la seguridad de las provincias de Ultramar ante la penetración británica, sino también la de asegurar que las directrices de la política borbónica fueran aplicadas en toda su extensión y profundidad. De esta manera, se comenzó a utilizar el aparato militar como apoyo y sostén de la autoridad y de las políticas reales.

Otro objetivo de la política colonial lo fue el desplazar del poder a las élites locales y sus descendientes (Criollos) por funcionarios subordinados a la Corona. Sin embargo, tal objetivo dio al traste con el hecho de que tales puestos de poder burocrático fueron acreditados mediante su venta, lo cual permitió a los criollos preservar su poder dentro de una estructura que

acentuó, sin proponérselo, el carácter privado en el ejercicio del poder colonial en América.

Por lo tanto los Criollos mantuvieron el acceso directo a los puestos de poder dentro de la estructura militar española, tanto en la oficialidad del ejército de dotación, como de las milicias, además, del mando sobre el ejército peninsular movilizado a América. De estas tres fuerzas las milicias, aunque de bajo impacto en lo que al desarrollo de contiendas militares se refiere, fueron la base fundamental sobre la que se estructuró el poder criollo a lo largo y ancho de la estructura colonial en razón de que su oficialidad provenía del patriarcado urbano de las ciudades o entre los hacendados más poderosos en el ámbito rural. El fuero militar que les fue otorgado junto a otras prerrogativas legales y judiciales los exoneró del fuero común y por tanto gozaron de inmunidad en lo que al cumplimiento de la Ley se refiere (este hecho histórico colonial marca una de las características de presente de la sociedad poscolonial a través del discurso social de las élites locales que en alusión a su abolengo pretender situarse por sobre la Ley en razón de que esta se aplicaba durante la colonial solo al pueblo y nunca a los “señores”).

La concesión del beneficio a las élites locales como súbditos de la jurisdicción castrense les eximió de las actuaciones de la justicia ordinaria, por lo que tal licencia a favor de comerciantes y hacendados fortaleció su poder y supremacía a nivel social en la medida en que podían exigir a otros lo que la propia ley les eximía de cumplir a ellos mismos. Este poder estructurado al margen de la Ley impedía el cobro de deudas, responsabilidades de negocios ante terceros, etc., además de garantizar obediencia de sus milicianos los cuales no eran otros que sus peones de hacienda y clientes de comercio.

Los criollos, dada su adscripción a la oficialidad de las milicias derivaron prerrogativas tales como la excensión del embargo y la prisión por deudas (salvo las contraídas con la Hacienda Real), la excensión del desempeño de oficios públicos contra su voluntad, la del servicio de hospedaje, licencia para poseer armas defensivas y algunas clases de armas ofensivas, etc. Estos beneficios, especialmente los judiciales, atrajeron a las milicias a la mayor parte de los comerciantes que quedaban así exentos de la justicia ordinaria; a tal extremo llegó el fuero que hizo nulas las protestas de la justicia civil en razón de que la mayoría de los delitos cometidos ni siquiera llegaban a ser juzgados.

Este instituto del fuero militar que libraba de responsabilidades a la oficialidad en materia de justicia común fue acuñado en España desde la Edad Media y transferido formalmente a América mediante las Ordenanzas de Felipe IV, de 28 de julio de 1632; en la Real Ordenanza de Flandes de 18 de diciembre de 1701, reformada 27 años después, el 12 de julio de 1728, y en las de Carlos III, de 1768, según lo señala el historiador Fernando de Salas.

Por otra parte, la imposibilidad de la élite criolla de acceder a títulos nobiliarios le hizo encontrar en los grados y jerarquía militar el mecanismo por medio del cual exigía pleitesía de trato. Así el poder socio-político atrajo a sectores clave para el ejercicio de puestos de mando que no gozaban de sueldo, ni tenían el deber de uso del uniforme (Salvo tres o cuatro días al año), y mandaban sobre hipotéticos regimientos, formados sólo para los días en que oficialmente se convocaba a las milicias para el desarrollo de alguna actividad protocolaria y rara vez para asuntos de naturaleza militar.

Humboldt, a fines del siglo XVIII, escribió: “No es el espíritu militar de la nación sino la vanidad de un pequeño número de familias cuyos jefes aspiran a títulos de coronel o brigadier, lo que ha fomentado las milicias en las colonias españolas (…) asombre ver, hasta en las ciudades chicas de provincia, a todos los negociantes transformados en coroneles, en capitanes y en sargentos mayores (…) como el grado de coronel da derecho al tratamiento y título de señoría, que repite la gente sin cesar en la conversación familiar, ya se concibe que sea el que más contribuye a la felicidad de la vida doméstica, y por el que los criollos hacen los sacrificios de fortuna más extraordinarios”.

Cosa semejante sucedió también con el Ejército de Dotación, ya que tanto la tropa como la oficialidad estaba formados por los naturales de las distintas plazas en que tales fuerzas fueron creadas, permitiendo así a la élite criolla profesionalizada en armas su ingreso en estamentos de poder hasta entonces reservados de forma estricta para los peninsulares. Y tal incorporación no supuso el abandono de sus actividades comerciales ni terratenientes, en razón de encontrarse tales tropas en las mismas jurisdicciones en donde los criollos tenían sus propiedades y negocios, dándose por tanto una amalgama de intereses, entre lo público, representado por la estructura militar, y lo privado, representado por el uso de la influencia castrense como apoyo de la actividad económica y social de sus oficiales, es decir, los criollos.

El Ejército de Reserva tampoco escapó al control e influencia de la élites criollas aunque en menor medida  que el Ejército de América y las Milicias, dada su especial composición y temporalidad. Sin embargo, operó en términos estratégicos como una unidad de apoyo que fue empleada de conformidad a los criterios determinados por las élites locales y salvo contadas ocasiones, como medio para el cumplimiento de objetivos pretendidos de manera autónoma por la Corona.

Sobre el control en la estructura del mando militar surgió el control sobre el manejo logístico de la empresa colonizadora y de este la independencia como proceso político que reconoce en las élites y no en la Corona española el control político sobre América. En este sentido cabe señalar que la situación externa e interna de la América Colonial en el siglo XVIII significó la hipoteca de la Hacienda Real americana para con el gasto defensivo (circunstancia de

extraordinaria importancia para el mundo socioeconómico americano ya que la mayor parte de dicha deuda estaba concentrada en los capitales locales criollos, los cuales acabaron manejando este gigantesco aparato financiero) en razón de que los mecanismos de financiamiento militar desbordaron las previsiones establecidas por la administración colonial.

El déficit generado por los gastos en defensa y seguridad obligaron a la administración colonial española a buscar la participación de personas, grupos y corporaciones que muy pronto condujo a la dependencia de la hacienda real para con los capitales privados. Tal dependencia se rebeló como un inmejorable instrumento de presión política a través del cual los intereses asociados a tales capitales privados obtuvieron para sí beneficios y prevendas por parte de la corona en salvaguarda de los intereses particulares en juego.

El peso de la deuda empezó a hacer que la mayor parte del botín obtenido en América se quedase en ese mismo lugar mediante transferencias de capital que en antaño eran dirigidas de los focos productivos – fundamentalmente mineros—y la metrópoli española y que ahora, en vez de tal destino final, se redirigen a otras áreas americanas que centralizaban buena parte del gasto, fundamentalmente defensivo, en montos cada vez más relevantes. Es decir, la mayor parte del ingreso fiscal deja de circular hacia España y pasa a hacerlo hacia las áreas de aplicación del gasto, en un circuito de capitales netamente americano. De la aceleración de tal proceso de traslado de capitales (sobre todo durante las tres últimas décadas del siglo XVIII) y la extensión de este circuito a cada vez más amplias zonas del continente y su acaparamiento por parte de las élites locales (mediante el manejo de la deuda pública) surgirán las condiciones objetivas necesarias para que los criollos (adueñados  de los puestos de mando a nivel político, militar y hacendarios) planten la independencia de la Corona Española pero manteniendo intacto el funcionamiento del sistema colonial más allá de tal independencia política.

La vigencia de la sociedad colonial y su influencia en el poscolonialismo ha sido un factor característico del modelo social vigente en Latinoamérica al punto de que si se contrapone un mapa de desarrollo al mapa colonial se podrá apreciar que las zonas geográficas en donde existió una mayor presencia de la estructura de dominación española, al no variar las condiciones sociales y permanecer vigente el neocolonialismo, corresponde con las áreas de menor desarrollo y de mayor disparidad social; mientras que las zonas en donde la presencia del modelo colonial fue nula o escasa (Argentina, Chile, Costa Rica – la provincia más pobre y olvidada de la Capitanía General de Guatemala—el norte de México) presentan un mayor grado de desarrollo y crecimiento socio-económico. Lo cual permite establecer la conclusión de que si bien es cierto la independencia de España durante el siglo XIX marca el nacimiento de repúblicas independientes en el continente americano, este hecho no implicó transformaciones sociales que a lo interno cambiaran cualitativamente el

funcionamiento de la sociedad bajo los parámetros coloniales en que esta fue fraguada, por tanto el actual statuo quo latinoamericano mantiene una relación de dependencia con la estructura colonial que le dio origen y sobre esta base los criollos y sus herederos han proseguido con el ejercicio del poder bajo modalidades que la institución militar ha ayudado a preservar. Lo cual demuestra que aún al día de hoy la independencia de América es un proceso inacabado del cual la sociedad latinoamericana actual no se ha librado de los moldes neocoloniales en que fue fraguada, y en ese contexto la continua relación entre las elites políticas y los cuadros de dirección de los institutos armados sirve para recordar esta relación mutua.

El Programa de Seguridad Comunitaria en el contexto de la Policía Costarricense.

por Mario Zamora Cordero

“...MAS LEYES, MAS JUECES, MAS POLICIAS

 Y MAS CARCELES SIGNIFICAN MAS PRESOS...

PERO NO MENOS DELITOS...”

Presentación.

Junto al nombramiento de la primera mujer como máximo jerarca de las fuerzas de seguridad de un Estado Latinoamericano, Costa Rica también fue una de las primeras naciones de la zona en incorporar un programa de seguridad comunitaria en el seno de su organización Policial. Al celebrarse en este año la antesala a su décimo aniversario resulta oportuno analizar su peso y significado en el quehacer policial como en el contexto de la relación policía-comunidad que a través del mismo se persigue.

En procura de tal objetivo, en un primer momento del análisis se tratará la importancia de la participación comunitaria en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho a efectos de garantizar y potenciar la construcción y consolidación de un modelo de seguridad humana capaz de revertir las amenazas que desde la criminalidad afectan al conjunto de la población a través de la adecuación en la prestación de los servicios policiales a la necesidades que de manera organizada ha definido la comunidad. En una segunda fase del análisis se trata la estrategia de implementación del Programa de Seguridad Comunitaria en el marco institucional de la policía costarricense describiendo, en líneas generales, su metodología y estructura de trabajo que ha perdurado (con mínimas variaciones) al día de hoy. Finalmente, desde una óptica de futuro, se señala el horizonte de este programa dentro del horizonte general de la Fuerza Pública.

Partiendo del hecho de que un modelo de seguridad democrática está asentado en un debate democrático que le transforma y dinamiza desde la participación de la propia ciudadanía en tal debate, por lo tanto este ensayo no es más que un insumo para el abordaje de una temática ante la cual la sociedad costarricense ha brindado poca atención.

1. La Participación comunitaria en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Como ha reconocido la Teoría Alemana del Derecho Penal, la esencia de la violencia que ejerce el Derecho es el poder de (des) nombrar a otro u otros, mediante la aplicación y elaboración de normas jurídicas: “nombrándola”, cuando reconoce a la persona, y en ella, sus derechos y libertades; y, “desnombrándola”, cuando se le piensa sin individualidad, como objeto de apropiación y por ende como “cosa”. Y este acto de cosificar una individualidad es la suprema expresión de la violencia.

La participación ciudadana en la construcción del marco jurídico normativo que rige al Estado Social y Democrático de  Derecho y dentro del campo de la seguridad y la justicia significa una vía idónea para que las personas se hagan nombrar, y por ende respetar, por parte del Sistema de Control Social y por

parte de sus agencias. La no participación comunitaria en estos asuntos, por el contrario, influye a efectos de que se des-nombre a grupos e individuos dentro de un proceso de cosificación por parte de dicho Sistema.

La participación de las personas de manera real y efectiva dentro del Sistema Penal en general como dentro de cada uno de los subsistemas que le conforman es una vía idónea para democratizar tales escenarios. Sirve, además, para que el Sistema Legal mejore los niveles de representación de múltiples intereses y necesidades humanas en el contexto socio-jurídico sobre el que opera dicho Sistema a partir de la presencia comunitaria en el control sobre la aplicación y formulación de normas legales.

Bajo estos presupuestos sistémicos es que surgen los esquemas de participación comunitaria dentro de la estrategia de prevención criminal a efectos de mejorar los niveles de prestación y eficiencia de las fuerzas policiales en procura de generar espacios públicos y privados capaces de satisfacer el pleno ejercicio de los derechos y libertades de que goza todo ser humano.

Desde el aporte de distintos estudios Criminológicos se ha determinado la eficacia que reside en la seguridad comunitaria como una estrategia exitosa a nivel mundial en lo que respecta a la prevención criminal en zonas urbanas mediante la utilización de políticas de proximidad que conjunten la acción de la policía con la participación de los propios ciudadanos como mecanismo de contención del fenómeno delincuencial. Tal estrategia, según el criterio de distintos expertos internacionales en esta materia, representa una de las fórmula más exitosa en el combate a la delincuencia gracias a la acción coordinada entre fuerzas policiales y grupos organizados de ciudadanos.

Reposicionar el tema en el conjunto de la formulación de políticas públicas en materia de seguridad representa un aspecto central dentro de la estrategia por contener el fenómeno delincuencial que afronta la sociedad costarricense. En este sentido, hacer del: “Modelo de Policía Comunitaria” el eje central dentro del proceso de modernización policial constituye una garantía a efectos de que este se guíe y se rija dentro de parámetros absolutamente democráticos y progresistas (gracias al control ciudadano que se puede ejercer y gracias a la adecuación de los servicios policiales ante la demanda de la comunidad).

El Modelo de Policía Comunitaria, dentro del contexto de las estrategias de prevención de la delincuencia y la criminalidad en zonas urbanas, representa una oportunidad para resolver la violencia social bajo un marco democrático y propio de un Estado de Derecho, de ahí su importancia.

Es importante señalar que el desarrollo de “Programas de Policía Comunitaria” aconteció, casi en forma exclusiva, en los países del Primer Mundo en razón del alto coste que implicaba su puesta en marcha de manera efectiva. Costa Rica

fue uno de los primeros países en Latinoamérica en adoptar esta iniciativa y ponerla en funcionamiento con un alto nivel éxito. En este caso cabe reconocer que la viabilidad o no de aplicar Modelos de Seguridad Comunitaria  más allá de las fronteras geográficas en que los mismos fueron fraguados abrió nuevas posibilidades, nuevas opciones, nuevas alternativas, de cuyo aprovechamiento se ha hecho gala a efectos de enfrentar los retos que plantea la seguridad pública.

En el período de Doña Laura Chinchilla como vice-ministra de seguridad y luego como ministra de esa cartera se instauró el modelo en Costa Rica a partir de la creación de la Unidad de Policía Comunitaria en el seno institucional del Ministerio de Seguridad Pública. En el origen de tal proceso pueden denotarse tres elementos centrales:  a) Formulación del marco legal que dio cobijo a esta iniciativa; b) Establecimiento de la Unidad de Policía Comunitaria dentro de la Fuerza Pública con un mandato nacional que posibilitó la emergencia de políticas de proximidad en el seno de las políticas clásicas en materia de seguridad; c) Definir por vez primera en Cota Rica la relación ciudadanos-policías bajo roles y mecanismos que entrelazan la acción protectiva de las fuerzas de policía con las necesidades humanas de la comunidad en materia de seguridad.

La Seguridad Comunitaria, como componente de una Política Criminal que cimienta y fortalece al Estado Social y Democrático de Derecho ante los retos que deparan las distintas manifestaciones del fenómeno delincuencial; constituye una salvaguarda en términos de Seguridad Democrática y un factor clave para la Seguridad Humana. Reconocer la fuerza transformadora de la Comunidad y su importante papel en la humanización en la aplicación fáctica de las normas penales a través de la policía, es otra de la ventajas que comporta este modelo.

Recuérdese que para la contención del fenómeno de inseguridad ciudadana que enfrentan la mayor parte de las sociedades occidentales y muy especialmente las Latinoamericanas se han ensayado distintas modalidades de respuesta por parte de los órganos encargados de la seguridad pública, y dentro de estas, quizá la más útil y provechosa ha sido la de incorporar a la ciudadanía en tareas de prevención del delito.

Como ha dicho José María Rico, teórico iberoamericano en materias de Justicia y Policía, hoy en día la Policía debe encarar una serie de desafíos: la transformación de sus funciones tradicionales (Patrulla e investigación), el impacto en ellas (y en el crimen) de la tecnología moderna, la proliferación de los servicios privados de seguridad, la posibilidad e incluso necesidad de recurrir a la prevención del delito más que a su represión, aunada a la obligación de proteger y asistir a las víctimas y testigos de actos criminales;   todo ello en el contexto de una sociedad democrática que se orienta cada vez

más hacia una mayor participación de la comunidad en materia de Administración de Justicia. Para que la gente pueda participar de manera correcta en este tipo de tareas es imprescindible que reconozcan previamente que el Crimen no es un tumor, ni una epidemia, sino un doloroso “problema” interpersonal y comunitario. Una realidad próxima, cotidiana, en fin: un problema “de” la comunidad, que nace “en” la comunidad y que (inevitablemente) ha de resolverse “por” ésta. Un problema social tanto en su diagnóstico como en su tratamiento, según reconoce este teórico de la seguridad.

Por otra parte, el modelo de seguridad comunitaria también sirve para corregir desviaciones que a lo interno de la Comunidad se suscitan y que se traducen en un no colaboracionismo con las acciones desplegadas por la Policía, ya que distintos estudios antropológicos y sociológicos dan cuenta de la predominancia en los espacios comunitarios de una fuerte tendencia hacia la indiferencia y la desconfianza frente a lo que sucede en el contexto comunitario y que se traduce en una ruptura de los ciudadanos para con sus deberes y para con las instituciones a través de las cueles estos se ejercen (nos referimos a la denuncia por la comisión de hechos delictivos, a testimoniar judicialmente sobre lo acaecido o participar en los programas de prevención, etc.) todo lo cual aleja a las personas de los problemas que aquejan a sus comunidades de manera proporcional a como se alejan de la resolución sobre los mismos, con graves efectos sobre los niveles de eficiencia del Sistema.

Por lo tanto no es casualidad de que a través de este modelo se trate de recomponer el tejido comunitarios desde la base que estipulan los roles ciudadanos en la prevención del delito, mediante una colaboración eficaz entre policía y comunidad. Ya que es un hecho que numerosos delitos podrían evitarse si los ciudadanos fueran consientes del número y de las consecuencias de las actividades criminales que tienen lugar en la zona donde habitan y asumieran ante este fenómeno un mínimo de responsabilidades.

La participación de la comunidad en el campo de la seguridad pública abre nuevas perspectivas de solución ante el problema de inseguridad ciudadana. Así, la conferencia de Cranfield, celebrada entre el 22 y el 25 de abril de 1980, reconocía desde esa lejana fecha lo siguiente:

• Que los ciudadanos tienen un cometido primordial en la prevención y en la detección de la criminalidad.

• Que existe una relación esencial entre las funciones policiales preventivas y la detección de la delincuencia, porque “la policía preventiva” (es decir, una Policía orientada al servicio de la comunidad), contribuye a la creación de confianza hacia la Policía, como institución, a un sentimiento de seguridad en

el seno de la sociedad, y estos factores se traducen en una participación más activa de los ciudadanos en el descubrimiento de la delincuencia.

• Que la Policía, en esta actividad “conjunta”, contra la delincuencia, tiene la misión de animar y catalizar los recursos comunitarios.

• Que se han de evitar, en la Policía, los inconvenientes que comportan todas las estructuras centralizadas, especializadas y tecnificadas. “El viento está a favor de la descentralización, dando menos importancia al control central y haciendo prevalecer los contactos humanos en un plano local.

La Comunidad organizada bajo parámetros de seguridad comunitaria también desempeña un papel central en la detección temprana de desviaciones de los miembros de las fuerzas de policía que en muchas ocasiones sus mandos no están en capacidad de identificar. Por otra parte la Comunidad también es esa reserva moral para efectos de hacer cumplir una serie de principios Político-Criminales que sirven como fundamento regulador del poder punitivo del Estado. Entre ellos destaca el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal y el Principio de Intervención legalizada del poder punitivo del Estado.

Una misión de control de la comunidad ante los grupos que conforman las distintas agencias estatales encargadas de ejercer el control social está dado por el juicio de contraste entre las actuaciones de estas últimas y su apego estricto bajo el Principio de Intervención Mínima que enmarca el ejercicio del poder punitivo del Estado (uso de la violencia institucionalizada) el cual debe utilizarse sólo en última instancia, con carácter de “última ratio”, y sólo cuando fracasan todas las demás barreras extrajurídicas (Sociales, culturales, políticas, etc.) y jurídicas (Intervención de otras ramas del ordenamiento jurídico, de otros fragmentos de dicho ordenamiento) y solo para proteger a los bienes jurídicos que mediante procedimientos legislativos democráticos han sido definidos como valores imprescindibles para la convivencia en sociedad, por lo que son legalmente tutelados en razón de haber sido democráticamente elaborados.

Por otra parte, el Modelo de Policía Comunitaria es una herramienta pedagógica que colabora en sustraer a las personas de los mitos y estereotipos con que perciben el fenómeno delincuencial. El programa al otorgar conocimiento criminológico a la Comunidad posibilita una aproximación real de los delitos y de los delincuentes, en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa, así como el estudio etiológico de los diversos factores que explican el incremento, mantenimiento o disminución de los diversos tipos de delincuencia.

Desde mi óptica personal el modelo de seguridad comunitaria comporta una nueva visión respecto de la criminalidad en la medida en que su enfoque no es

de combate y captura de la delincuencia, sino de reducción del daño en la medida en que lo que pretende es evitar el enfrentamiento físico entre personas de la comunidad y personas delincuentes, reduciendo los niveles de vulnerabilidad del vecindario ante la comisión de hechos delincuenciales así como el registro sobre bienes para su ulterior recuperación y medidas de socorro que se centran en las víctimas y no en los victimarios.

El modelo preventivo que se estableció en Costa Rica posibilita el empoderamiento ciudadano en materia de seguridad pública y constituye un refuerzo para la vigencia y consolidación de un esquema de seguridad pública basado en preceptos de orden democrático.

2. La estrategia de implementación del Programa de Seguridad Comunitaria en el marco institucional de la policía costarricense.

El Programa de Seguridad Comunitaria tuvo su origen en la unidad de investigación y extensión comunitaria de la Escuela Nacional de Policía “Francisco J. Orlich” y su primera fase de implementación fue a través de la modalidad de “experiencia piloto” hasta lograr su consumación institucional a través de la creación de la Unidad de Seguridad Comunitaria del Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación (1997).

Desde un punto de vista axiológico su fundamento residió en el reconocimiento del valor comunitario en la resolución del problema de inseguridad a través de un proceso de descentralización en materia de seguridad ciudadana, debe tenerse especial cuidado con la definición y alcances de dicho concepto, por ello la propia fundadora del proyecto lo definió como:  “un proceso político que tiene una expresión institucional y territorial, consistente en una “apropiación democrática de los espacios locales”. Entendida así, constituye una forma de redistribución del poder que se manifiesta mediante el traslado de la prestación y administración de los servicios públicos, desde las instituciones centrales de gobierno hacia formas de organización local (en lo que a la toma de decisiones se refiere, no en cuanto al enfrentamiento físico ante la delincuencia).

Así la puesta en práctica del Proyecto requirió de elaboración de un marco teórico a través del cual se diseño el rol tanto de la policía como de los grupos ciudadanos intervinientes; por otra parte el diseño de intervención también fue debidamente reglado a efectos de que la organización comunitaria así como sus actuaciones preventivas, nunca reactivas, nunca de enfrentamiento directo ante delincuentes o sospechosos de serlo, se diese dentro de un estricto marco de legalidad que permitiera una incorporación gradual de las personas ante las distintas complejidades de que está revestido el problema criminal. De ahí que tal estrategia de organización comunitaria partió de la explicación de los

fundamentos preventivos sobre los cuales se prefija el espacio comunitario en materia de seguridad mediante la capacitación de las personas que conformaron tales grupos mediante módulos impartidos de manera progresiva y gradual por parte de funcionarios policiales y no-policiales.

La conformación del equipo de capacitadotes fue una clave para el éxito de esta iniciativa ya que más de la mitad de sus integrantes eran policías en activo, exinstructores de la Escuela Nacional de Policía, mientras el resto del equipo estuvo integrado por abogados, criminólogos y administradores.

Una vez que el grupo de vecinos se auto-conformaba por mutuo propia y sin ingerencia alguna de la policía, éstos contactaban a la unidad de policía comunitaria a través de la campaña pública hecha para ofrecer de manera gratuita tal capacitación a grupos organizados, se daba la primera reunión con la comunidad la cual permitía el establecimiento de un Pacto Cívico entre las personas de la comunidad y los miembros de la Unidad de Policía Comunitaria sobre la base de un compromiso: La policía brindaría la capacitación y la gente no solo se responsabilizaba de asistir a todos los talleres, sino que también asumía el reto de implementar las medidas y recomendaciones que módulo tras módulo se les impartían.

El primer módulo a impartir lo era: 1- El Módulo de Desarrollo Comunitario. Subdividido a sus vez en cuatro componentes: 1.1. Formación del Grupo Comunitario a través de la reconstrucción del tejido social preexistente. 1.2. Establecimiento de la estructura interna para la toma democrática de decisiones, las cuales son de naturaleza colegiada, horizontal y transparentes para efectos de fomentar la participación. 1.3. Cultura Preventiva. En esta fase de la capacitación la enseñanza se dirige a reducir los niveles de vulnerabilidad de la comunidad ante la comisión de hechos delictivos, tanto a nivel del Barrio como en la casa de cada vecino mediante la adopción de un conjunto de recomendaciones de cultura preventiva ante hechos delincuenciales. 1.4. Establecimiento del Sistema Comunal de Seguridad Ciudadana mediante el establecimiento de un árbol telefónico que integre al vecindario y la configuración de horarios de observación sobre el entorno comunal que activen el sistema de alarma sónica ante la presencia inequívoca de un acto delincuencial, permite ahuyentar a través del sonido al delincuente y evita su enfrentamiento por parte de los vecinos, lo cual se deja en manos de las fuerzas de seguridad ante el reconocimiento de que el enfrentamiento físico con la delincuencia es una función eminentemente policial. (Este punto es clave para diferenciar al modelo costarricense de otros modelos comunitarios implementados en Latinoamérica que han readaptado al escenario de la seguridad ciudadana formas de organización comunal que fueron implementadas durante la guerra fría y desde una óptica de seguridad nacional que se fundamentan en la utilización instrumental de grupos organizados de personas que a nivel civil colaboran con las fuerzas de seguridad estatales

haciendo lo que a estas corresponden y participando de manera armada ante cualquier amenaza a la seguridad pública. La reproducción de este patrón ha hecho que grupos comunitarios enfilen contra la delincuencia o contra todo aquello que desde su óptica es delincuencial respuestas de naturaleza violentas bajo la lógica de enfrentar a la delincuencia a través de métodos delincuenciales, lo cual no solo es un factor multiplicador de la violencia social sino que también incrementa artificialmente la acción de las fuerzas policiales ya no solo sobre los grupos delincuenciales, sino también sobre los grupos que intentan combatirlos. De ahí la importancia de sustentar un modelo de participación comunitaria desde la óptica de la seguridad democrática y desde enfoques pro-activos y no re-activos).

El segundo módulo constituyó el marco teórico de referencia sobre el que se fundamentó la participación ciudadana en materia de seguridad, este módulo denominado: 2. Derecho y Criminología, forma al ciudadano respecto de los parámetros legales que debe de respetar para efectos de combatir eficientemente a la delincuencia, por otra parte, brinda información sobre el fenómeno criminal en sí a efectos de desterrar los mitos y estereotipos vigentes en este materia. Tal módulo se subdivide a su vez en las siguientes áreas: 2.1. Fenomenología Criminal, acá se explican las causas que producen delincuencia a efectos de que los ciudadanos se conscienticen sobre esta problemática y participen en materia de prevención del delito, por otra parte se brinda información real sobre la clase de delitos cometidos en el sector así como los principales medios de ejecución a través de los cuales estos se consuman, se brinda información real sobre el “modus operandis” utilizados por la delincuencia para la comisión de sus fechorías, para finalizar contraponiendo la percepción que sobre la criminalidad tienen los habitantes con la tasa real de registro delictivo. El segundo subcapítulo de este módulo esta compuesto por la capacitación sobre 2.2. “Deberes y Derechos Ciudadanos” que sirve como marco aclarador de las conductas legalmente permitidas por el ordenamiento legal para que los ciudadanos las respeten al momento de participar en el campo de la seguridad ciudadana, por otra parte se explica el procedimiento legal aclarando el ámbito de competencia policial, judicial y penitenciario así como el deber de cooperación de los ciudadanos en materia de denuncia y como testigos en procesos judiciales.

El siguiente módulo es el denominado: 3. Módulo Técnico Policial, que es el encargado de articular la relación entre el grupo comunitario y la unidad policial a cargo de dicha jurisdicción. El primer componente de este módulo está constituido por el: 3.1. Enlace Policial, que en esencia es una reunión de presentación a cargo del Jefe Policial de la zona donde en forma transparente informa a la ciudadanía de los recursos policiales existentes en el área, la forma de accesar a ellos, los mecanismos de denuncia en caso de actos criminales así como de faltas o errores en la prestación del servicio policial. El objetivo central es la personalización de la relación policía-comunidad.

En un segundo plano, se desarrolla el siguiente componente: 3.2. Apoyo Policial. En este apartado, se pretende el establecimiento de contactos policía-comunidad en aras de identificar en forma conjunta los problemas que aquejan a la comunidad en materia delictiva y elaborar soluciones que sensibilicen a la población sobre la seguridad personal y contribuyan a la participación de la comunidad en la resolución de los problemas sociales que le aquejan. Por otra parte, con el apoyo de la policía, organizar y ejecutar programas preventivos, tales como: Información General a la población sobre medidas preventivas, visitas a Escuelas y Colegios para explicar el funcionamiento del cuerpo policial, establecimiento de un programa de reuniones periódicas entre las autoridades policiales y los grupos de vecinos, realización de talleres y conferencias 

En un tercer plano, dentro del Módulo Técnico-Policial se desarrolla la capacitación sobre 3.3. Apoyo Ciudadano, en la que se capacita a los habitantes sobre aspectos que tiendan a mejorar su relación con los cuerpos de seguridad en caso de presentarse una emergencia o un hecho delictivo. Los ciudadanos reciben capacitación básica sobre técnicas de descripción de sospechosos, se familiarizan con la utilización del sistema telefónico de emergencia ( 911 en Costa Rica) a efectos de que la información que suministren en caso de crisis sea fidedigna (Racionalización en la utilización de los recursos policiales y de otros cuerpos de emergencia). Por otra parte, reciben capacitación sobre la administración del momento del suceso, con base en la elaboración de un Plan de Emergencia previamente diseñado entre la comunidad y la unidad policial de la zona.

Este módulo finaliza con un 3.4. Simulacro que pone a prueba el Sistema de Seguridad establecido por la comunidad, basado en la detección temprana del infractor y su disuasión a través de una alarma de sonido.   Dicha prueba constituye la evaluación sobre el modelo asumido, denotando los puntos altos y trabajando sobre las debilidades encontradas a efectos de mejorar los niveles de seguridad que presenta la comunidad. Esta experiencia representa un fuerte efecto demostrativo de cara a la comunidad y sirve para mejorar los niveles de compromiso e involucramiento de los ciudadanos en esta materia. Por otra parte, permite a la Policía mejorar sus normas de actuación.

4. Una vez verificado el simulacro y denotándose su efectividad, se utiliza la información recabada en la zona para que otras unidades de policía contribuyan en la resolución de los problemas encontrados:  Así, la Unidad de Control de Drogas se encarga de la investigación de los casos de venta y distribución de estupefacientes en tales zonas, gracias a la información suministrada por los propios ciudadanos. Programas preventivos antidrogas cuando se denote la presencia del problema; la acción de la Unidad Contra la Violencia Doméstica, etc. Así se maximiza la utilización de los recursos

policiales mediante su utilización de cara a problemáticas concretas y previamente definidas por la propia comunidad.

Finalmente, cabe destacar, que la lucha contra la delincuencia y la seguridad no es un asunto temporal, que solo opere bajo distintas coyunturas, por el contrario, es una acción permanente y constante que debe de darse día a día. Por ello el programa finaliza con un Módulo denominado: 5. Control y Seguimiento, que es el encargado de verificar la continuidad de los grupos, su actuación dentro de los cánones establecidos por el Modelo, su permanencia y crecimiento y en caso de debilidad, generar acciones de rearticulen el grupo comunitario. Para tales funciones se realizan visitas periódicas al sector, en el apartado de 5.1. Verificación; sometiendo a evaluación el nivel del grupo y el estado de la relación policía-comunidad, 5.2., y desarrollando un archivo que sirva para monitorear la acción comunitaria desarrollada por los grupos de seguridad comunitaria.

En Conclusión, de la aplicación del Modelo de Seguridad Comunitaria pueden extraerse los siguientes dividendos en materia de seguridad ciudadana: Se eleva la participación de la comunidad. Disminuye el sentimiento de inseguridad. Disminuye la criminalidad. Mejora la imagen de la Policía. Por lo tanto la Policía Comunitaria es un recurso que permite resolver en términos democráticos, el problema de inseguridad y sus temas conexos. Es una respuesta democrática, preventiva, científicamente diseñada, para la contención del fenómeno criminal.

Pese a los logros que entraña este modelo de seguridad, caben señalar algunas amenazas que se ciernen sobre su presente y su futuro: 1) Al comportar la participación ciudadana en materia de seguridad una alternativa político criminal que posibilita la democratización de la seguridad, también puede ser un vehículo para traspasar al ámbito policial el factor político o el factor electoral que bien pueden dañar la legitimidad de este modelo de intervención policial. 2) Por otra parte, la robotización en que pueden caer los capacitadotes y la manera en que mecánicamente se imparten los módulos arriesgan el cumplimiento de los objetivos que pretende este tipo de programa. 3) La falta de recursos es un factor central que determina la forma en que se imparte la capacitación hacia las personas. 4) El programa continua siendo un programa al margen de la Fuerza Pública pese a que ya pasó su etapa de plan piloto y nunca fue proyectado al seno de las fuerzas de policía adscritas al Ministerio de Seguridad a efectos de que constituyese un eje transversal sobre todas las actividades policiales. 5) La contradicción de promover un programa de descentralización policial a través de un órgano centralizado limita sus objetivos a lograr a través del mismo. Por lo tanto descentralizar y regionalizar a la Unidad de Policía Comunitaria debe de ser uno de los objetivos a los que

debe aspirar el país. Haciendo que el modelo de seguridad comunitaria parte de la transversalidad que debe de regir el quehacer policial en general.

3. Presente y Futuro del Programa de Seguridad Comunitaria.

Plantear formas de resolución alternativa a los problemas derivados de la crisis de seguridad ciudadana a través de método participativos y en esencia no-violentos y de naturaleza prevencional, pareciera no ser hoy lo dominante en materia de seguridad y justicia, ya que como muy bien lo reconoció el teórico francés André Hauriou, a principios de los años sesenta, al señalar que de la crisis en la función promocional de la igualdad que debe llevar a cabo el Estado, es decir de la inequidad social generada con tal ausencia, se origina la consiguiente conflictividad social cuyas transgresiones en términos de fuerza y violencia se traduce no sólo en una variación cuantitativa de la demanda de justicia, sino en una transformación cualitativa de la misma. Según éste constitucionalista no se trata ya solamente de hacer cumplir las normas y con ello garantizar la vigencia de los bienes jurídicos tutelados que esta protege y que son el sustento para la convivencia social que defiende el Estado de Derecho. Es precisamente  el fracaso de ésta lo que determina el surgimiento del conflicto.

Si los valores que tutela el ordenamiento jurídico a través de las normas en que está estructurado el Sistema Legal están en crisis en relación con las exigencias sociales que presenta la sociedad moderna en este momento histórico de su evolución resulta errado pretender hoy suplir en el momento jurisdiccional la incapacidad del momento político para satisfacer la demanda social y la evitación del conflicto.

Por lo tanto debe de reconocerse que la resolución de la crisis de inseguridad está asociada con la insatisfacción social generada a partir de la desatención de los intereses colectivos por parte del poder público, expresándose tal desatención en el debilitamiento de la seguridad social y las política sociales encargadas de obstaculizar el surgimiento de conductas que encuentran en la criminalización su única respuesta, en aras de disminuir su coste.

Por lo tanto, concluye Hauriou, la imposibilidad de que la actuación jurisdiccional erradique el sentimiento generalizado de insatisfacción, se la responsabiliza de una ineficacia que sólo es atribuible a otros centros de poder. En este contexto, sin embargo, es que se da el influjo de corrientes autoritarias que privilegian a toda costa, la mantención del “orden público”, aún a costa del sacrifico de la legalidad y mediante la eliminación radical de la delincuencia, en

procura de una mítica sensación de seguridad que solo es dable a través de otros medios.

Si en aras de la competitividad nacional y la atracción de inversión extranjera se desmantela el Estado y se dejan ayunos de contenidos y de recursos sus programas sociales, el olvido de la igualdad como función rectora del Estado y de sus instituciones hace aflorar la inequidad social y con ella la criminalidad, por lo que la intervención del sistema de control social a través de la Justicia de los Tribunales solo sirve para ratificar el desmantelamiento previo que han sufrido otras instancias de contención del fenómeno delincuencial que incrementan la utilización del Derecho Penal fuera de su función natural en un Estado Social y Democrático de Derecho, es decir, como última ratio, en contraposición a su función actual como prima fase dentro de dicho sistema de contención criminal.

En este marco en que lo reactivo no da espacio a lo proactivo, en que la represión prevalece sobre la prevención, el desarrollo de un programa de seguridad comunitario queda descontextualizado y replegado de su función real dentro de un sistema de seguridad basado en el ejercicio y respeto de valores democráticos que hacen identificar a la igualdad y su defensa con la Justicia y sus operadores.

El traslado del eje crítico de la seguridad, del campo de la seguridad nacional al campo de la seguridad ciudadana, implica el traslado en el manejo de la disidencia de los órganos de seguridad del Estado al escenario de lo jurisdiccional. Lo cual disminuye la posibilidad de violación a los Derechos Humanos que implica dicho tratamiento; no obstante, también se impone por esta vía una misión resguardadota del statu quo a los órganos de justicia que puede terminar por contaminar el rol de imparcialidad y neutralidad ante los asuntos que son sometidos a su competencia.

Este aumento en la intervención social de la justicia en relación a los problemas sociales que enfrenta la colectividad ratifica la incapacidad anotada por Hariou del escenario de lo político para resolverlos en forma satisfactoria. En este sentido no resulta extraña la tendencia a resolver la crisis de “inseguridad ciudadana”, entendida esta como la insatisfacción generalizada que sienten las personas en relación con los obstáculos y limitaciones que ofrece el entorno social para el ejercicio de sus derechos y libertades a través del riesgo persivido sobre su integridad física y patrimonial a través de la pretendida protección y salvaguarda que ofrece el Sistema Penal y no de los mecanismos previos con que cuenta el sistema de control social a efectos de que tales amenazas no hubiesen llagado a su materialización jurisdiccional.

Así, si la crisis de inseguridad ciudadana genera un aumento desproporcionado y descontrolado de la demanda social sobre el sector Justicia y sobre su

capacidad de respuesta ante el fenómeno delincuencial ya hecho manifiesto, las estrategias preventivas quedan en un segundo plano (dada la incidencia que sobre el Sistema Social logra la delincuencia ya formada y ante la cual tal prevención resulta insatisfactoria para efectos de su control y desactivación) y surge la vía Penal como la única ruta posible para tratar los desequilibrios delincuenciales que alteran al Sistema en su conjunto.

Tal ruta, en vez de neutralizar la incidencia criminal, la reproduce y la acrecienta (al relegar y vaciar de contenido al sistema prevencional que es el llamado a evitar el desarrollo de conductas desviadas y criminales en la población) con lo cual se genera una situación de insatisfacción generalizada producto de la relación deficitaria entre la capacidad de resolución del problema criminal que oferta el Sistema Penal y el aumento en las demandas sociales por Justicia que reclama la ciudadanía. Esta presión sistémica ha tendido a resolverse a través de un incremento en las respuestas penales de carácter coercitivo que a la postre tampoco han servido para atenuar los altos grados de tensión que afronta el Sistema Penal en su conjunto.

La sociedad expresa de manera creciente un mayor grado de insatisfacción por la no-atención parte del Estado y de sus instituciones de la necesidad social por una mayor seguridad ciudadana (sobre la base de que toda persona tiene el derecho a exigir ante el Estado la protección de su persona, la de los suyos y de sus bienes),  lo cual incapacita y distorsiona el funcionamiento normal del Sistema Penal. Así, la acentuación en los niveles de conflictividad que presenta el orden social se traduce en un aumento en las expectativas para el uso del régimen sancionatorio de que dispone el subsistema de administración de justicia penal para efectos de contener esta problemática. Por lo tanto a mayor inseguridad ciudadana, mayor presión social sobre el sistema de justicia y de esta para con la utilización de la Pena como instrumento de control social.

Este circulo vicioso entra en desequilibrio a partir de la incapacidad del Sistema para satisfacer la demanda a la que es sometido por parte de la población, pese a la acentuación ya lograda en su carácter represivo, por lo cual hoy en día está abierta la discusión para encarar los retos que impone la criminalidad y la delincuencia desde lógicas nuevas de intervención que aseguren un mejor control a través de un menor uso de la violencia legal.

La experiencia histórica demuestra que la sensación de alarma social a partir de hechos delincuenciales concretos y que era proyectada a  las instancias de poder político en procura de respuestas penales más fuertes y coercitivas, han entrado en crisis a partir de su incompetencia para contener los efectos sociales del fenómeno criminal. Denotando que muchas de las respuestas asumidas en materia de incremento de penas carecían de la legitimidad científica para haber operado y eran más bien obra de las presiones sociales, superficiales y temporales. Sacrificando así, los requerimientos mínimos

establecidos por el ordenamiento legal para efectos de garantizar condiciones imparciales de enjuiciamiento criminal a los imputados de tales hechos.

El cóctel explosivo que se configuró entre élites socio-políticas que tradujeron su poder de influencia legislativo en normas penales represivas, y un sistema de justicia penal que las implementó en forma inquisitiva, acentuó la inseguridad ciudadana a través de la inseguridad del veredicto, que a la postre se terminó convirtiendo en una nueva amenaza para las personas y no en una fuente de protección como axiológicamente está llamado a ser.

Costa Rica es sin lugar a dudas una excepción en esta tendencia represiva que hoy sacude a Latinoamérica pero no por ello está del todo exenta de este tipo de influencia. Quizá la baja tasa criminal en comparación a otras naciones de su entorno cultural no ha puesto en jaque aún la aplicación del Principio de Intervención Legalizada del poder punitivo del Estado, que en otros contextos latinoamericanos, bajo el pretexto de justificar el “Fin” de mantener a ultranza el orden público, han tolerado el empleo de todo tipo de “medios”, legales e ilegales, en aras de salvaguardar a la sociedad de la delincuencia, previamente estigmatizada  y etiquetada de manera tal que se le “descalifica” y se le “desconoce” en su plano Humano, y por ende, no se le reconoce como titular de ningún derecho.

Lo que si presenta Costa Rica es un alto nivel de insatisfacción sobre la percepción con que la ciudadanía evalúa el comportamiento del Sistema Penal y una evidente tensión entre las demandas sociales que son canalizadas a través de vías jurisdiccionales y la capacidad de repuesta judicial ante las mismas. Esta situación abre posibilidades para la búsqueda de la Justicia por cuenta propia y para el ejercicio de la venganza que intenta desmotivar, precisamente, el Derecho Penal.

Por otra parte, la proliferación, real o aparente (acción de promoción de la prensa sobre hechos de violencia) del fenómeno criminal y de sus formas de manifestación, lleva a la ciudadanía a asumir por sí misma la seguridad que no le garantiza el Estado ante la eventual comisión de hechos delincuenciales en su contra.

Estas amenazas que se yerguen sobre el sistema de administración de justicia y sobre el marco de actuación en el que operan las fuerzas policiales representa una oportunidad para el fortalecimiento del programa de seguridad comunitaria dada su capacidad para transformar, a través de la participación ciudadana, dichas amenazas. 

Porque a polícia tem medo da policía

Por Patrícia Luíza Costa, Paulo Guilherme Santos Chaves y Tánia Maria Coutinho Ricas

1.-INTRODUÇÃO A Compreensão entre pessoas de culturas diferentes é o resultado de uma aprendizagem, assim como a reconciliação. Na verdade a arte da convivência exige o cultivo de atitudes de abertura, o respeito pelo outro e a capacidade de assumir sua pequenez diante do universo.Se esse percurso tem sido difícil para as sociedades, imagina-se o esforço que as corporações responsáveis pela segurança pública faz diante das mudanças que a globalização traz, incessantemente. E não é novidade considerar a notória e crescente criminalização no Brasil, assim, como atualmente, exteriorizar as funções da polícia moderna não é mais um tabu como fora outrora. BITTNER (2003) enfatizou que as polícias adotaram um método militar para que lhes assegurassem a disciplina interna. Mesmo sabendo-se que o modelo militar, embora apresente a rigidez disciplinar, seja um método primitivo, sob o ponto de vista organizacional, preconiza-se a recompensa e o elogio, para os acertos e a punição e a condenação, para os erros. Mas um aspecto emerge dessa discussão: Qual, na verdade, é o papel que um profissional de polícia deve desempenhar, considerando a base democrática dos direitos humanos? Muitos dirão que a simples redução nas taxas de criminalidade, como se pudesse ser tão simples, já é suficiente para que se possa marcar no campo reservado ao quesito ‘bom’, o serviço de segurança pública. Outros tanto responderão que o respeito com os cidadãos já é um grande passo para a melhoria da qualidade do trabalho policial. Em 1998 a Secretaria de Estado da Segurança Pública de Minas Gerais demandou uma pesquisa ao Instituto Vox Populi, na qual 84% da população mineira disse sim à necessidade de participar e contribuir, de alguma forma, para a melhoria da segurança pública do estado de Minas Gerais, muito embora,  desse percentual 45% da população não acreditasse que a polícia estivesse preocupada com os direitos humanos. Ratificando esse dado, quando os entrevistados foram questionados sobre a questão do abuso de poder na polícia de Minas e, o desrespeito aos cidadãos que recorrem a ela, 49% acenou positivamente à proposição.Interessante é que a nova política de segurança pública brasileira trata

vastamente de questões tais como: a) a persecução penal, partindo do diagnóstico sobre o inquérito até a investigação criminal e a apuração sumária; b) violência doméstica e de gênero; c) violência contra as minorias sociais; d) sistema penitenciário; e) violência no trânsito; f) desarmamento, porém, não há definições  de linha mestra sobre o que o governo denomina de “princípios para uma nova polícia” (BRASIL. Projeto Segurança Pública para o Brasil. 2002). Na verdade, há muita nebulosidade quando o tema tratado é recursos humanos nas polícias.É tácito que viver, ser livre, ter uma casa, participar dos movimentos políticos e sociais da comunidade e do país, ter assistência médica, educação, lazer são direitos de cada brasileiro e apenas quando são postos em prática é que existe a cidadania. Está explícito na Constituição de 1988 que todos são iguais. A constituição proíbe qualquer tipo de discriminação, seja em função do sexo, orientação sexual, idade, condições físicas e mentais, de raça, cor, origem social ou geográfica, estado civil, opções políticas, filosóficas ou religiosas. É por esse caminho que se tem tentado trilhar!Sabe-se da dificuldade em mudar o cenário montado para a atuação da Polícia Civil, quer pelo Estado, quer pela sociedade, quer pelos próprios policiais, mas aos poucos, com paciência, essa conscientização vai acontecer. Trata-se de uma construção silenciosa e compartilhada. No que tange ao policial, tem-se que a chamada ‘administração de faltas’ emperra o bom andamento da rotina procedimental administrativa além do que, mascara a real condição organizacional das unidades policiais. O mito do ‘super homem’ com ‘super poderes’ faz com que soluções sejam encontradas das mais variadas formas no cotidiano. O rito burocrático na polícia é tão lento que nas instâncias intermediárias prefere-se a resolução dos problemas corriqueiros sem muito alarde. Infelizmente, esse procedimento faz com que as ações ocorram de modo individualizado e compartimentado. Os movimentos institucionalizados pouco, ou muito pouco espelham o dia-a-dia, com isso, o ensino proferido na Escola de Polícia, ou melhor na Academia de Polícia, é quase totalmente esquecido na lida do policial. Nota-se que há uma grande insistência no acerto das regras desse jogo porém, trata-se de desejos individualizados, não de uma política pública sistematizada nesse campo e no trato com as minorias, com as questões de gênero e da violência doméstica. No Brasil reina a política do recomeço. Luiz Eduardo Soares em entrevista ao programa Observatório da Imprensa (abril/2005) resumiu muito bem esse estilo de política ao dizer que todo ano é ano pré-eleitoral, de eleição ou de pós-eleição. Esse eterno recomeçar inviabiliza trabalhos sérios e sedimenta os vícios contidos na administração pública.  Falta ao Brasil maturidade política, além do eterno medo de errar, a insistente preocupação com firulas  que emperram a execução de bons projetos e preconizam a realização de megalomaníacas ações, utilizadas como estratégias para desviar os holofotes daquilo que realmente necessita ser mostrado. 

 2.-ORIGEM DA SEGURANÇA PÚBLICA EM MINAS GERAIS Em Minas Gerais a segurança pública, atualmente denominada de Defesa Social, alicerça-se nos pilares das forças policiais militar e civil, do corpo de bombeiros militar e da justiça. Neste artigo abordar-se-á com maior ênfase a construção dos recursos humanos na polícia civil, porém, como à Polícia Militar compete o trabalho ostensivo e a preservação da ordem pública, observa-se então a responsabilidade de estar presente primeiro ao evento, ao local de crime. Ela também, orienta a população como forma de prevenir fatos delituosos, o que, diga-se de passagem, não é tarefa fácil. O Estado de Minas Gerais possui área de 586.648,69 km2, o que corresponde a 11% da área total do país, com uma população de 17.866.402 e aproximados 873 municípios, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística- IBGE (2000). O quadro de policiais militares nas Alterosas é de aproximadamente 42.000. Quisera ser tão simples a distribuição geográfica desse ‘staff’ . E mesmo desconsiderando-se a verticalização hierárquica dos postos de trabalho naquela Instituição, na verdade, outros fatores estão agregados a esse cálculo tais como: distribuição demográfica da população; índice de criminalidade da região; êxodo rural; caracterização das áreas do Estado. Não se pode dizer que haja fuga à essa regra na Polícia Civil. Com um corpo constituído por aproximados 10.200 homens e mulheres, a Civil, como é conhecida, tenta desvendar, às vezes, empiricamente - e porque não dizer, na maioritariamente - os crimes que o Código Penal Brasileiro se encarrega de identificar. Trata-se de um trabalho de pesquisa científica, no qual o método, embora que no contexto seja idêntico ao acadêmico, dependerá dos méritos da equipe que o diligenciar. Para melhor compreender o que significa esses ‘méritos da equipe’, abordar-se-á, de modo ligeiro, um pouco da formação histórica da polícia civil em Minas Gerais.Criada no período colonial brasileiro, precisamente em 1892, compreendia a chefia de polícia, que dirigia o policiamento em todo o Estado, enquanto que o Delegado, sob seu comando administrativo, policiava o município, o subdelegado, os distritos, o Inspetor, os quarteirões. Atribuiu-se ao Chefe de Polícia o poder de nomear os Delegados e Subdelegados dentre cidadãos com qualidades necessárias ao exercício policial, probos e inteligentes. Os policiais nomeados não eram considerados, como hoje são, funcionários públicos, nem percebiam qualquer remuneração pela função delegada. Na verdade, essa designação era política, um vício que mesmo nos anos 2000, impera, embora exijam-se todos os tipos de testes com terminação –lógicos, tais como: psicológicos, biológicos e sociológicos.Tamanha era a força política que nas décadas compreendidas entre 1960 e 1980  a Polícia Civil de Minas Gerais, reproduzia, na execução, fielmente o texto contido na Carta de 1968: “manter a ordem pública a qualquer custo” , e

ái de quem fugisse a essa regra. Mais difícil ainda tem sido o período de transição política. A adequação às normas estipuladas pela Nova Constituição de 1988 tem sido tarefa árdua, afinal, a Polícia Civil, internamente, ainda mantém-se sob as amarras de uma Lei Orgânica, escrita em 1969, com o seguinte texto:“Compete à Polícia Civil:(...)I – Proteção à vida e aos bens;II- preservação da ordem e da moralidade pública; III- preservação das instituições político- jurídicas; IV- apuração das infrações penais, exercício da polícia judiciária e cooperação com as autoridades judiciárias, civis e militares, em assuntos de segurança interna ...” (MINAS GERAIS. Lei 5.460/69) 3.-A FORMAÇÃO DO PROFISSIONAL DE POLÍCIA No início do século XX o estilo republicano, no Brasil, formado e estimulado pelas lutas ideológicas travadas contra o Império, foi-se esfriando gradualmente durante os primeiros trinta anos da implantação do novo regime. Então, aos poucos, após a Primeira Grande Guerra Mundial, parece que os velhos sonhos do republicanismo histórico voltavam a perturbar a mente dos republicanos quase desiludidos, a conseqüência deste estado de espírito foi o aparecimento de amplos debates e freqüentes reformas da escolarização, conforme aponta Nagle citado por PEREIRA (1988). Como as reformas eram recentes, para manter a ordem, qualquer pessoa poderia atuar como policial. O índice de analfabetismo, conforme BARBOSA (1883) era altíssimo no Brasil, portanto, a maioria dos policiais- investigadores, possuíam sequer o ensino primário em Minas Gerais.Um grupo de estudiosos sobre a criminologia, tema muito debatido à época, fundou a Escola de Polícia em 1926. A criminologia pendia seus fundamentos doutrinários em direção à teoria de Lombroso , que afirmava ser o crime resultante de fatores orgânicos e biológicos, apoiando-se na teoria evolucionista de Darwin.. Ou seja, era o bastante para um policial ser um bom observador, desnecessário saber ler e escrever. Tateava por esse mesmo caminho, os rumos do direito penal e criminal. O tipo de identificação do criminoso através de características físicas, auxiliou sobremaneira ao ensino da tática policial em Minas Gerais. Os caracteres fenotípicos criminais eram repassados aos policiais com o objetivo de auxiliar-lhes na agilização do trabalho,e ,na captura dos chamados “meliantes” ou malandros, vadios, vagabundos.Infelizmente entre 1926 e 1946, a escola de polícia só conseguiu formar uma única turma. O curso, embora eminentemente prático, era demasiado longo para a época, um ano, além do que, o policial, mesmo participando do curso, trabalhava nas ruas executando as chamadas “rondas policiais”. Os policiais também mantinham seus vínculos de trabalho, para a subsistência, em outras áreas profissionais (marceneiro, ajudante de obras, pedreiro), dificultando o acesso à escola, de outra forma não sobreviveriam. Ser policial era uma honra, não se remunerava para o exercício da função, (PEREIRA (1988). Outros

aspectos que colaboraram para o insucesso do curso, era a não obrigatoriedade de freqüência e o analfabetismo, que impossibilitava o registro das informações repassadas pela Escola.Somente no ano de 1947, após a participação de Minas na Primeira Conferência Pan-americana de Criminologia, realizada nas cidades do Rio de Janeiro e São Paulo, consolidou-se, de modo legal, a escola de polícia. Era preciso elevar o nível de escolaridade do policial civil e de seus dependentes. Assim, além da escola de polícia, mantiveram uma escola primária anexa. Passou-se a exigir exames de admissão policial compostos por testes escritos, de capacidade física e investigação social do candidato, sem contudo, exigir-se nível de escolaridade como base para seleção. Na tentativa de agregar mais conhecimentos ao currículo do policial civil, a Escola oferecia cursos livres, realizou seminários, congressos, além de intercâmbio entre policiais dos Estados de Minas Gerais , São Paulo e até entre policiais dos Estados Unidos da América. Mas foi nos anos de 1970 passou-se a exigir que o policial tivesse no mínimo o nível básico de escolaridade. Atualmente, o nível médio de ensino escolar é a base para se ingressar na carreira policial civil. Porém, todo o avanço desses trinta e cinco anos, não impede que mesmo o policial mais experiente, que encare profissionalmente seus trabalhos da melhor maneira possível, na maioria das vezes, aja como se fosse independente, e que atribua à unidade policial, apenas o produto de seu trabalho e que se utilize do fato de ser membro da polícia apenas como uma base para suas atividades. 3.- QUEM É O PROFISSIONAL QUE ATUA NA POLÍCIA   Como bem identifica BITTNER (2000), a polícia é constituída por funcionários, policiais, profissionais, não importando como sejam chamados, responsáveis por desempenhar uma diversidade de papéis, para a execução de um trabalho, por vezes extraordinário, difícil e variado, que envolve inúmeras decisões, o que possibilita erros que por sua vez, podem causar perda, ferimento, desastre e ruína. Mas errar segundo PACHECO (2005) “no duplo sentido da palavra: quer se trate de vaguear por caminhos incertos, quer signifique o desacertar, que fique a intenção e o reconhecimento de que ‘errare humanum est’. “ (PACHECO: 2005)  E embora, hoje exista um instrumento técnico para seleção, ou seja, o concurso público, as polícias recrutam utilizando-se do mesmo perfil policial norte-americano da década de 1960. Busca-se então, selecionar pessoas com inteligência mediana, que tenham aspirações de média para baixa e, com nenhuma preparação anterior para esse tipo de trabalho. Certo é que, em todos os levantamentos de expectativas efetuados pela Divisão Psicopedagógica, da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, desde o ano de 1988, nota-se que os policiais entrevistados, acreditam que para ser um bom policial, antes de tudo, é preciso, ter vocação. Na verdade, para se ter vocação é necessário gostar do que se faz. É obter

reconhecimento pela capacidade de realizar o impossível, a qualquer tempo. No conceito de vocação encontra-se implícito o desejo de se fazer algo, de bom ou de ruim, esperando-se uma recompensa subjetiva. Mas não é, verdadeiramente, o que ocorre na polícia civil. Gradativamente, desde os anos de 1976, quando se iniciou a seleção por intermédio de exames físicos, biomédicos e psicotécnicos, na tentativa de melhorar o nível intelectual dos policiais, reduziu-se o índice vocacional do profissional de polícia. Os exames psicotécnicos diferem-se dos exames vocacionais. Na Polícia Civil o psicotécnico deve indicar se o sujeito está apto ou não para, em conjunto com as análises dos resultados biomédico e físico, executar a profissão, dentro dos padrões profissiográficos estabelecidos pela instituição. O grande problema é que no exercício da profissão inexiste o acompanhamento e a avaliação se o sujeito que fora selecionado, mantém o perfil necessário para o exercício da profissão.   E aí, diante dessa realidade, inutilizando-se, embora que tecnicamente do termo vocação, o perfil do sujeito que busca seguir a carreira policial, segue a seguinte lógica, considerando-se como fonte de dados os concursos públicos e cursos de formação policial realizados a partir de 1988, em Minas Gerais :·       Escolaridade está acima do que solicitada no edital.·       Dos concursados, 40% está de passagem e esperam serem chamados para outros concursos.·       Muitos, cerca de 60% nem se quer pensam em ser polícia, Principalmente os oriundos dos cursos de Direito.·       Mesmo estando no edital a informação de que o concurso será para o Interior do Estado,  a média de 40% pretende situar-se na capital ou mesmo, na região metropolitana.·       Dos interessados às carreiras de Perito Criminal e Médico Legista, cerca de 70% acreditam que o tipo de trabalho a ser realizado vincula-se mais à  pesquisa, que ao trabalho ‘in loco’. Ao iniciarem o curso de formação policial, muitos se desiludem, principalmente os profissionais que advém das áreas do conhecimento humano, como os psicólogos, pedagogos, sociólogos, entre outros.  Os efeitos dessa sintomatologia refletem-se nos editais dos concursos de 1993, quando, aproveitando-se da reforma administrativa do Governo Estadual, conseguiu-se elevar o nível de escolaridade para algumas carreiras da polícia civil, outrora fundamental, para médio e, os de nível médio para superior. Mas é bom observar um outro aspecto que influencia na articulação do profissional da polícia civil: o seu vínculo tangencial ao funcionalismo público do estado. Além de ser regido por uma lei interna, conhecida como Lei Orgânica, ele sofre influência da lei do funcionalismo público, o que coaduna para a instabilidade de identificação vocacional no cotidiano profissional.Esse sujeito que passou por todas as etapas para alçar uma carreira policial,

submete-se então ao chamado curso de formação policial, que por influência política, pode durar de 03 a 09 meses, com carga horária de no mínimo 720 (setecentos e vinte) horas-aulas.  4.-DE ONDE VEM O MEDO  Depois desse período de aclimatação esse profissional é designado e, legalmente empossado, passando-se ao ato da adaptação. E, conforme já mencionado por BITNER (2000), é ali, no calor das ações que esse sujeito, sem um acompanhamento adequado, embora tenha passado pelo curso de formação policial, não vocacionado, aprende que o corporativismo é necessário para a sobrevivência. Em muitos casos, os aspectos mais apreciados da ocupação escolhida por eles é o espírito de camaradagem. Mas com o passar do tempo, na profissão, esse fator que liga os membros da polícia, também os segrega da sociedade. A observação de BITNER (2000) neste caso, mais uma vez é pertinente, quando diz que “a despeito do fato de a lealdade fraternal da polícia não ser o que parece ser ao observador ingênuo (que os considera felizes, como uma grande família), a verdade é que os policiais têm que trabalhar com homens em que ele possam confiar.” O perigo nessa relação é que o silêncio, na maioria dos casos, transforma-se numa forma de manter-se na ‘tribo’ que se escolheu ou foi escolhido para o percurso profissional. Ou seja, são criados grupos e sub-grupos, verdades e ritualísticas, que embora submetam-se à ritualística maior, da polícia, tem suas regras e normas, nas quais o silêncio seja o maior teste para se provar, ser confiável. Aliado ao fator confiança está o despreparo do policial em atuar na diversidade de funções que executa e que o faz baixar a estima. É comum ouvir policiais dizerem que a Delegacia de Polícia é o último local em que a sociedade bate à porta. Ali pode-se encontrar um policial desempenhando, ainda que `ad hoc`, papéis diversos, de padre, juiz de paz, advogado, socorrista, tradutor, psicólogo, orientador, pacificador, e dentre todos, talvez o último, de polícia. Num certo sentido, nota-se que os policiais aprendem a necessidade de serem empreendedores individuais no palco da ação, mesmo que dependam um do outro. A solidariedade não leva à cooperação lateral eficaz entre os órgãos, departamentos ou mesmo, entre policiais, individuais. Por conta disso, o trabalho de polícia torna-se um ‘bico’. Em síntese, trabalho de polícia não oferece condições de segurança para o profissional de segurança, porque ele, na sua lida se excluiu da sociedade. Para PACHECO (2005 a) “o sentido lúdico da vida é o modo mais sério de estar vivo. Quando a cupidez humana pretender transformar os teus sonhos em pesadelos, sê corajoso. A coragem não é a ausência do medo”. Mas não é fácil ter coragem de sentir medo nessa profissão, que transforma o sujeito em não-sujeito, que o exclui do todo e o encerra no nada. Desse medo, advém-lhes patologias múltiplas primariamente ungidas pela depressão, um problema de

saúde psíquica. Em um dos raros ensaios sobre os recursos humanos da polícia civil no Brasil, MINAYO (2003) dividiu os policiais cariocas em três setores, administrativos, os operacionais e os de perícia com o objetivo de, através da investigação científico-acadêmica, auxiliar na promoção da saúde desse grupo de profissionais. Aqui, o que se pretende é tentar compreender o vazio em que se operacionaliza a lida do policial, na qual o sujeito aceita o papel que lhe confere o estatuto, um faz de tudo, mas que sem um diretor para auxiliar-lhe na condução da peça, executa o ‘script’ da maneira que lhe convier. Fornecem-lhe o cinto de mil e uma utilidades sonegando-lhe prazos de validade e métodos claros de avaliação e de desempenho de atividades. Cinco anos mais tarde a auto-estima, na maioria dos casos, estará baixa. A diversidade de papéis que ele desempenha o torna um especialista, devalorizado porque o seu fazer não se convalida com um instrumento científico oriundo de uma universidade, conforme preceitua a Lei de Diretrizes e Bases, que se tenta resgatar esse sujeito.Nesses últimos dez anos, uma média de 1.850 (mil e oitocentos e cinqüenta) alunos passaram pela Academia de Polícia Civil para treinamento. Ao serem questionados sobre o que a polícia precisa para melhorar, 80% desse total colocou no rol de prioridades armas, viaturas, coletes, local adequado para o trabalho, algemas, munição, salários. Mas dos 20% que inseriram nessa lista o ser humano, 15% só se lembrou que a instituição é constituída por pessoas quando alertados sobre isso. Subjacente nesse dado poder-se-á observar a importância que se dá ao material e ao silêncio confiável, que de tão profundo, desmaterializa o policial, transformando-o num ser desnecessário. A angústia em que se encontra o impede de manifestar-se em público, porque o fazer polícia encerra-se como já dito aqui e em MONJARDET e BITNER (2000) em múltiplas funções, sem uma rotina definida, sem uma funcionalidade clara e transparente.  5.-CONCLUSÃO

Profissão é uma atividade humana especializada que surge em razão de uma relevante necessidade social e para ela deve estar voltada com a missão de colaborar para o bem-estar coletivo.  A definição de uma profissão, com os seus respectivos direitos e deveres, bem como a sua delimitação no âmbito das demais profissões, determinam pré-requisitos pessoais e técnicos para aquele que se dispõe a exercê-la, de acordo com o Código de Ocupações Brasileiras- COB (2004).Não basta o conhecimento técnico nem tampouco o fazer profissional. Além do conhecimento teórico e da práxis profissional, é necessária a ética profissional, que significa a reflexão do saber, do saber-fazer e do porque fazer. Quem tem esta consciência, certamente conhece o seu limite e sabe que nem sempre aquilo que é possível é necessário e legítimo.

Os testes psicológicos têm sido entendidos como instrumentos auxiliares na coleta de dados, que juntamente com as demais informações organizadas pelos recursos humanos da instituição ou empresa, auxiliam na compreensão do problema, de forma a facilitar na tomada de decisões. Embora tenha sido por muito tempo rejeitado na prática profissional, os testes psicológico, médico e físico oferecem confiabilidade e podem, evidentemente, como já dito, fornecer bases sólidas quanto ao acompanhamento do sujeito na profissão de polícia, não podendo encerrarem-se em meros instrumentos de eliminação da inaptidão dos quadros da polícia. Talvez aí esteja inserido, implicitamente, a rejeição, quando se permite, por força da lei, utilizar-se como instrumentos eliminatórios o psicotécnico, o biomédico e o físico, sem uma mesma pujança legal para o fortalecimento dos recursos humanos nessa instituição.Falta a preparação adequada para se liderar e para se administrar. Ao delegado compete presidir com exclusividade as atividades de polícia judiciária, dirigir e coordenar as atividades de repressão às infrações penais para restabelecer a ordem e segurança individual e coletiva. Administram além das atividades de interesse da segurança pública, os recursos humanos e materiais. Na soma de todos os verbos contidos nas vinte e nove competências pessoais (Código das Ocupações Brasileiras, 2004) para se galgar a carreira de Delegado de Polícia, tem-se o verbo administrar, independentemente se em inicial ou final de carreira. Porém, vê-se pouco ou quase nada de administração e de qualidade de vida, nos conteúdos programáticos dos cursos de formação policial e nos demais, ofertados às diversas carreiras, no trilhar do percurso profissional. Para se ter uma idéia, na Polícia Civil de Minas Gerais, 20% do conteúdo ministrado aos policiais envolvem as mais variadas formas do direito, 74% as práticas policiais como, perícias diversas, treinamento de ação policial, táticas operacionais, investigação policial, tiro, ou seja, a operacionalidade do fazer polícia. Os 6% restantes são destinados à área mais técnica e de pouco valor para os policiais, o que eles chamam de administrativo, assim distribuídos: 3,91% para administração da delegacia e 2,08% destinados à qualidade de vida e recursos humanos. Pode, evidentemente haver uma variação conteudista, de acordo com as carreiras, mas o percentual reservado à administração e recursos humanos, mantém-se no intervalo de 1% a 6%, desde 1976. Aí reside o medo que é repassado aos subordinados, qualquer que seja o nível de escolaridade. O medo do fracasso, do erro, da pena, da exclusão, do não saber fazer, do não saber liderar. E perdoem-nos os mais exigentes, se na conclusão, ousadamente fazemos uma citação, mas administrar é, antes de tudo, saber educar, policiar é antes de tudo professar o cuidado com o outro, em contudo, minar os limites impostos pelo Outro. Mas insisto até à exaustão e para além da saturação. Até que se abram os olhos dos que não querem ver. Algum dia, a decência e o bom-senso hão-de

assentar arraiais nas escolas, relegando o administrativo para uma função supletiva e complementar do pedagógico. Enquanto houver directores que fecham os olhos a imoralidades e ilegalidades, mas que estão sempre disponíveis para complicar a vida de quem arrisca fazer diferente, repetir-me-ei, serei redundante. Enquanto houver professores que despendem mais tempo e energia a defenderem-se das armadilhas semeadas pela administração, do que a desenvolver o seu projecto, serei gongórico... É paradoxal que aqueles a quem compete assegurar condições para um bom exercício da função de educar sejam os que maiores dificuldades colocam aos professores e às escolas que querem desenvolver verdadeiros projectos. Consegues entender, Marcos? Nem eu! Mas continuarei repetindo o que venho dizendo, até que os peixes me escutem. Que me chamem redundante, que eu não me importo. ” PACHECO (2005 b)Não se busca ‘culpados’ para o problema da auto-estima na polícia. Busca-se soluções, que de certa forma impactam na educação do profissional que milita na segurança pública, e certamente, permitirão fazer com que sintam parte do todo.  6.- BIBLIOGRAFIA ANIYAR DE CASTRO, L.. Los rostros de la violencia. Maracaibo: Centro de Investigaciones Criminologicas, Universidad de Zulia, 1974. ANIYAR DE CASTRO, L.. Victimologia. Venezuela: Universidad de Maracaibo. 1969. SERRANO, Gloria Pérez. Educação em valores: como educar para a democracia. Porto Alegre: ArtMed, 1997. PACHECO, Jose. Herrar é umano. Portugal: Educare, abr.2005 a. PACHECO, Jose. Redundancias. Portugal: Educare, ,mai.2005 b. BALESTRERI, R. B. Polícia e direitos humanos. Rio Grande do Sul: Pallotti, 1994. BARBOSA, R. Reforma do ensino primário. Tomo I,II,III,IV. Ministério da Educação e Saúde. Rio de Janeiro, 1883. BRASIL. Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2001. BRASIL. Constituição da República Federativa. Minas Gerais: Imprensa Oficial, 2001. BRASIL. IBGE. Síntese dos indicadores sociais, 2000. Rio de Janeiro: IBGE, 2001.

 BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre o Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília: Diário da União, 26 set. 1995. BRASIL. Projeto segurança pública para o Brasil. São Paulo: Instituto Cidadania. 2002. MISSI, M. Malandros, marginais e vagabundos& a acumulação social da violência no Rio de Janeiro. (tese apresentada ao Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro para obtenção do grau de doutor em ciências humanas: sociologia). Rio de Janeiro: IUPERJ, 1999. MUNIZ, J. Ser policial é, sobretudo, uma razão de ser: cultura e cotidiano da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000. OLIVEIRA, R. C. M. A configuração da QVT no contexto de trabalho dos detetives da polícia civil metropolitana de Belo Horizonte. Belo Horizonte: Faculdade de Direito - UFMG, 2001. PEREIRA, P.A. História organizacional e  perspectiva institucional: 1926- 1986. Belo Horizonte: Faculdade  de Ciências Econômicas- UFMG, 1988. 171 p. (Tese. Mestrado em Administração. FACE. UFMG) Resolução nº 25/2001 do Conselho Federal de Psicologia. Testes psicológicos. RIBEIRO, D. O povo brasileiro: a formação e o sentido Brasil. São Paulo: Cia. Das Letras, 1995. SOARES, L. E. Meu casaco de general: Quinhentos dias no front da segurança pública do Rio de Janeiro. São Paulo: Companhia das Letras. 2000 VELLOSO, J. P. R. Governabilidade, sistema político e violência. Rio de Janeiro: José Olympio, 1994. 

7.- LOS AUTORES

Patrícia Luíza Costa: Bacharel em Química pela UFMG. Especialista em Fonética da Língua Inglesa pela UEMG. Mestre em Administração pela FGV. Doutora em Química Analítica pela UNICAMP. Detetive da Polícia Civil de Minas Gerais. Atua na Divisão Psicopedagógica da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais. Coordenadora do Programa de Acompanhamento Psicossocial da Polícia Civil- PAPS. Membro fundador da Sociedade Transdisciplinar de Criminologia- SOTRAC.

 Paulo Guilherme Santos Chaves:Bacharel em Fisioterapia pela Faculdade de Ciências Médicas de Minas Gerais. Especialista em Geriatria e Gerontologia pela Universidade Federal de Minas Gerais. Responsável pelo projeto de Qualidade de Vida do Centro de Apoio e Convivência- CAC, em Belo Horizonte. Responsável técnico-científico pelo Curso de Gerontologia aplicada ao Agente Policial Civil realizado pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, em parceria com a Secretaria Nacional de Segurança Pública- SENASP e o Hospital Espírita André Luiz- HEAL. Responsável pelo Projeto de Violência Doméstica contra o Idoso, realizado na Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso- DEPI, de Belo Horizonte, Minas Gerais. Coordenador do Programa de Acompanhamento Psicossocial da Polícia Civil- PAPS. Idealizador, fundador e presidente da Sociedade Transdisciplinar de Criminologia- SOTRAC. Tánia Maria Coutinho Ricas: Bacharel em Psicologia pela Newton Paiva. Psicanalista. Coordenadora do Programa de Acompanhamento Psicossocial da Polícia Civil- PAPS. Membro fundador da Sociedade Transdisciplinar de Criminologia- SOTRAC.

Fragmentación del espacio: Enrejamiento y criminalización de la ciudad de Santiago.

Por Javiera Díaz L.

Dar cuenta de las particularidades y consecuencias que presenta, tanto para la subjetividad1 social como para la de los individuos2, el fenómeno de la segmentación o fragmentación del espacio, implica necesariamente la referencia a las actuales tendencias de transformación y modernización del control social en los espacios de carácter público, y al crecimiento de las ciudades y sectores urbanos, lo que conlleva una preocupación por tomar medidas de orden entre la ciudadanía, en tanto esta espacialidad pone en evidencia la fragilidad que porta una problematización de la dicotomía entre el espacio público y el privado en el contexto actual.

Del mismo modo se hace imprescindible, para la comprensión de la fragmentación del espacio urbano, el análisis de los cambios en la producción de la sociedad, en tanto se considera el espacio como producto y condición de producción y reproducción de las relaciones sociales que se establecen entre los hombres, principalmente a través de la división del trabajo, como forma de división de clases, la que se constata en la actualidad con mayor sutileza en la segmentación social que tiene por condición la exclusión de un tipo de sujeto, que no es mas que una clase, a todas luces marginal, y a la cual se le imputa la delincuencia.

El análisis del contexto chileno actual da cuenta de una sociedad que, en todos sus aspectos, se encuentra cada vez más sujeta a lo económico, es decir, sus determinantes de producción tienen un carácter netamente económico alcanzando todos los niveles de producción de la vida. De este modo, el espacio urbano no queda ajeno a la lógica del sistema imperante en tanto es producto y reproducción de la producción social; el espacio se ha convertido en mercancía y, a través del intercambio, el valor se sobrepone al uso del espacio. De esta manera, la posibilidad de uso del espacio es mediada por la propiedad del capital, de un suelo; espacio que a su vez es vendido y comprado en parcelas (pedazos o trozos), en este sentido de modo fragmentado.3

El espacio público es definido aquí como aquel lugar que pertenece a la comunidad o ciudadanía en tanto tiene por condición un acceso y permanencia libre, lo que a su vez le ha permitido ser el espacio de relación, vinculación y

acercamiento de los sujetos que pertenecen a dicha comunidad, lo cual también implica la existencia de un contacto y comunicación que trasciende la pertenencia a cualquier división u estereotipo social.4

Contextualizando el concepto de espacio público al acontecer histórico de Chile se hace posible hacer referencia al período de dictadura militar, período entre otros que nos permite situar más radicalmente la problematización del espacio que podemos llevar a cabo hoy, ya que se nos presenta una época contemporánea donde no existió ningún respeto ni resguardo de este espacio que fue delimitado en su carácter de "estado de sitio", marcando de forma más radical el desdibujamiento de este espacio en relación a lo que se define como privado5.

Hoy en Chile podemos constatar el realce de la privatización, por parte del gobierno en conjunto con instituciones privadas y los gobiernos comunales, de los espacios considerados como públicos a través de la normativa aplicada a estos, y que a grandes rasgos se basa en la instalación de aparatos de vigilancia (humanos y tecnológicos), la cual ha conllevado a la delimitación y rigidización del uso y acceso a estos espacios. Desde esta lógica cualquier referencia a los espacios públicos implica necesariamente considerar las políticas estatales y aquellas promovidas por instituciones privadas de poder que lo definen y que regulan su uso; lo que se ve posibilitado en gran medida por la ausencia de referencias legales respecto a lo que se define como público y como privado.

Aquí entran en consideración los fenómenos de exclusión urbana que conllevan los nuevos productos inmobiliarios donde figuran los cercamientos de calles y plazas, la instalación de casetas de seguridad, las cámaras de vigilancia, el enrejamiento de poblaciones6, aparatos que dan cuenta de una transformación, a lo menos física, de la ciudad de Santiago, y donde lo que se aprecia es la carencia de espacio público a pesar de la aparente existencia de "calles abiertas" y de recursos de regulación y fiscalización que aparecen en el discurso de aquellos aparatos promotores de nuevos "espacios de sociabilización", donde actualmente se impone la gestión activa municipal en pos de la revalorización y creación de espacio público.

Es el caso en nuestro país de la aparición más o menos explicita de grupos económicos de poder que, entre otras políticas, se insertan en el abordaje de las temáticas referidas al espacio con planes tales como "Espacios Públicos Seguros"7 y que conforman instituciones privadas cuyos intereses se perfilan en esta dirección retomando las temáticas de inseguridad y llevándolas hacia un nuevo lugar que las totaliza enmarcándolas en la necesidad de internalizar a un sector de la población como criminal. En este sentido el tema la delincuencia, como propia de un sector social, es donde se focaliza la

seguridad ciudadana, tema que también es producido y sacado a la luz por el accionar de estas instituciones.

Es así como las nuevas políticas de urbanización, que operan a nivel comunal y que se postulan en pro de la vigilancia directa por parte de los miembros de la comunidad, vigilancia hacia si mismos y hacia su entorno, es propuesta y operacionalizada por esta institución privada conocida como Fundación Paz Ciudadana, la cual sienta las bases respecto a la forma que deben tomar las acciones gubernamentales frente a la problemática de seguridad ciudadana; institución que, entre otras cosas, propone la iluminación y apertura del espacio de manera de que la vigilancia se torne cada vez más cotidiana y eficaz.

Este discurso y acción emergente y dirigido por ciertos intereses políticos y económicos propone una recuperación de los espacios perdidos por la "comunidad" a causa del actuar de la delincuencia en ellos. Un ejemplo de esto podemos encontrarlo el la omisión, por parte de las políticas de seguridad, de los estudios que revelan que la inseguridad es en gran medida producto de la percepción social de que se vive en un sistema que incrementa la desigualdad social (PNUD; Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo, 1998). Lo que se desdibuja aquí es la pregunta sobre cuáles son los espacios públicos y cuales son los privados, todos los espacios se privatizan y se perfilan para conservar la paz y la seguridad de la ciudadanía que ha sido supuestamente violentada por la delincuencia.

Esta nueva forma de producción y control social sólo se hace posible en la medida en que la figura del delincuente se hace parte del imaginario social y opera en la cotidianidad de la sociedad que debe unirse para su destrucción. Esta destrucción se vuelve insostenible si se considera a la delincuencia como una producción social que tiene por objetivo mantener al sistema e integrar a los individuos en el sistema de control, donde la idea de protección social, protección de la ciudadanía ante un eventual peligro, se relaciona con la puesta en práctica de un control social que opera tanto para la ciudadanía como para el sujeto puesto en la condición de significar un peligro, donde este último está directamente relacionado con la manera en que la sociedad está organizada y organiza a sus miembros8. Así mismo la idea de delito como construcción social podemos afirmarla a partir de las investigaciones abolicionistas de la criminología crítica, donde se destaca la ausencia de una realidad ontológica del delito y donde éste no sería independiente de las "actividades de definición del sistema penal"9.

Actualmente en Chile el instrumento de intervención del espacio más difundido es el "Plano Regulador Comunal" el cual se define como un medio de gestión comunal que consiste en una serie de normas que implican la conjunción y coordinación de procedimientos que tienen efectos directos sobre el espacio,

los cuales responden a ciertos intereses. Dichas políticas públicas-privadas de regulación y control del espacio están basadas en ciertas definiciones de los posibles peligros a los que exponen estos espacios, donde la definición de delincuencia y la naturalización que se hace de dicho concepto tienen un rol protagónico, principalmente por el impacto comunicacional que han alcanzado en el acontecer nacional, lo cual ha naturalizado la relación entre un supuesto peligro inminente y la estructura de defensa que se levanta ante éste, dando cuenta de un proceso de necesidad y dependencia mutua que posibilidad su autoperpetuación como relación validante del sistema, ya que podría considerarse como fundamento de éste una práctica de control social que es ejercida por un imperativo hegemónico de producción, donde un sector social se impone como poder vigilante sobre la ciudadanía, ejerciendo, al menos simbólicamente, un control absoluto de cada movimiento social.

Se hace fundamental destacar el hecho de que las políticas de urbanización y fragmentación territorial impulsados por la hegemonía del sistema neoliberal, basado en la competencia, están acompañadas de un discurso que las contradice en tanto se predica una planificación basada en el consenso (la participación ciudadana) y la solidaridad social (políticas de seguridad ciudadana). Esta contradicción se hace más evidente al hacer referencia a la clara separación entre la ciudad y los ciudadanos, haciéndose manifiesto el hecho de que las ciudades no le pertenecen a los ciudadanos ya que la producción de la ciudad se ha divorciado de los actores sociales que la producen, a saber los ciudadanos.

Sin embargo, para que puedan legitimarse estas prácticas de control se hace imprescindible la participación los ciudadanos en el sentido de que deseen y tengan la necesidad de ese poder de control social, con lo que se asegura la perpetuar de la idea de una peligrosidad, lo cual no sólo le otorga el estatudo derecho al sistema, como mecanismo legal, de intervenir sino que asimismo la obligación de entregar protección, a través de mecanismos como la vigilancia, a la ciudadanía. Es así como la necesidad que originariamente pertenecía a los intereses de dominación de un sector social, se hace propia del sujeto social, de la ciudadanía, pasa a ser parte de su deseo, calando en una estructura más profunda del sujeto, constituyendo su subjetividad.

Lo anterior pude ser burdamente constatado a través de la revisión de los resultados de la encuenta vecinal realizada por la Municipalidad de Santiago el presente año, donde de los once barrios encuenstados respecto de los proyectos que evaluaban como de prioridad para el sector de Santiago Sur (con un total de 17.939 votantes), en todos triunfo como primera mayoria la instalación de Casetas de Seguridad, lo cual sobrepaso con creces a los proyectos de pavimentación, iluminación, servicios de asistencia comunal gratuita, entre otros.10

Esta misma producción a la cual se ha hecho referencia es la que permitirá la instalación del "temor urbano" como una característica sobresaliente de los sujetos que viven en la ciudad de Santiago. Así la percepción de inseguridad en la subjetividad santiaguina aleja la mirada de lo que se podría considerar como la "producción social del delito"; de este modo los mecanismos de control social se vuelven en extremo sutiles al tiempo que permiten ir vinculando y reconstruyendo diferentes aspectos de la vida social a la luz de la delincuencia, uno de estos aspectos es claramente la fragmentación y enrejamiento del espacio (como una política de control del espacio público fundamentada en la instalación de la problemática de seguridad ciudadana), de la "vida y circulación pública" de los sujetos.

En este contexto es donde se sobrexplota el tema de la seguridad ciudadana y de la participación comunitaria en la "lucha contra la delincuencia"11 de forma de controlar la proliferación del miedo y la alerta constante de las personas en relación al espacio, donde lo que se intenta producir es un enemigo y al mismo tiempo un vigilante interno, de modo tal que la contradicción se hace evidente al tiempo en que se enmascara ya que se exalta el individualismo que permite realizar un control más profundo y permanente al instalar al individuo como su propio aparato de control. Esto se lleva a cabo a través de una estrategia comunicacional, dirigida por los grupos económicos de poder, la que les permite posteriormente justificar un control basado en la persecución y mirada constante en el espacio público que se manifiesta a través de las demandas de una intensificación del control por parte de la ciudadanía; todo esto enmarcado en la inseguridad que, primeramente, ellos mismos, como institución y sofisticado medio de comunicación, han generado.

Si el espacio abierto se retrata como un lugar de proliferación de la delincuencia, si la calle se constituye como el lugar más peligrosos de la ciudad, no existe ninguna necesidad de imponer la privatización y la lógica que reproduce al sistema, ya que ésta integrará a cada ciudadano y lo hará pedir a gritos que lo cerquen y limiten, que lo protejan de si mismo, que se sature con cámaras y vigilantes el espacio, que se le privatice e hipervigile para su propia tranquilidad y seguridad, la de la ciudadanía.

De este modo se destaca que los planes de urbanización y reestructuración del espacio responden a la técnica que porta el sistema, pero ésta no es ingenua en el sentido de que, por una parte necesita la ahistorización o naturalización de ciertos modelos sociales, como es el caso del delincuente o criminal, de manera que se produzcan socialmente y se integren en el vivenciar individual, como temor urbano e inseguridad ciudadana, lo que, por otra parte, se nutre a partir de la producción de nuevas conductas sociales al interior de la ciudad: la limitación en el uso de lainfraestructura urbana, en el uso del espacio público y la adopción de mayores resguardos de seguridad en las residencias entre otros; con lo cual lo único que

se asegura es la perpetuación y legitimación de la represión y manejo subjetivo del sistema actual.

En Chile, luego del extenso período de dictadura militar, asumen el gobierno los partidos pertenecientes a la concertación cuyo discurso se enmarca en la consolidación de la democracia en el país. Sin embargo, al poco tiempo de asumir el poder se hace evidente la falta de interés, por parte del nuevo gobierno, a otorgar una alternativa al sistema neoliberal que se había venido instalando, lo cual, entre otras esperanzas de alegría negadas en la instauración de las nuevas políticas, generó un clima de abatimiento y desesperanza que permitirá a los gobiernos posteriores producir un discurso y una práctica de cohesión hacia la ciudadanía que permita otorgar nuevos sentidos y que, aunque responden a la misma lógica represiva, se instalan de manera tal que la peligrosidad y la noción de enemigo interno es trasmudada a otro sujeto, ya no hacia el dictador o en su defecto hacia el comunista12, sino que hacia el delincuente, que es investido con un nuevo carácter al recogerlo como clase marginal que está fuera y es opuesta a la comunidad y a la ciudadanía que ahora se produce con un nuevo deseo, una nueva lucha perfilada hacia la eliminación de un sujeto que no es otra cosa que una clase que, por oposición, permite que el ciudadano se defina como tal en torno a un deseo común.

Este proceso se instala materialmente en el segundo gobierno concertacionista de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, donde una de las prácticas que se evidencia como promotora de dichas políticas es la intervención en el espacio público.

Este proceso a tenido un progresivo avance hacia un mayor perfeccionamiento en el control de los espacios y políticas de urbanización que permiten su reafirmación y su producción constante, ya no necesariamente desde un lugar central sino que desde cada uno de los diferentes actores sociales.

La Biblioteca Nacional, históricamente construida como una fuente de acceso público a la memoria nacional, es cercada en este período por la iniciativa de políticas municipales de la comuna de Santiago Centro. Este enrejamiento, además de su impacto físico, esta dando cuenta del hecho de que un espacio de cultura pública se ve coartado por una voluntad gubernamental y de grupos económicos dominantes que permite mediar en el comportamiento ciudadano una direccionalidad que vincula lo público a lo desprotegido e inseguro, al tiempo que genera en lo individual una necesidad de protección del espacio propio a través de un mecanismo de identificación que da cuenta de la necesidad de seguridad que finalmente remite al ámbito de lo privado que esta permanentemente amenazado por un sujeto que se define como delincuente y que atenta contra todos por igual. De esta manera la necesidad de seguridad se vincula de tal forma al individuo que éste no la delega completamente a los aparatos de poder sino que la hace parte de sí.

Paralelamente a esto se colocan cámaras de vigilancia en todo el centro de Santiago lo que permite evidenciar la instalación de todo un sistema de control sobre la ciudad amparado sobre la base de un discurso de inseguridad que ahora se materializa en el espacio de contacto público. Es así como se pude hablar de políticas gubernamentales que se van perfilando en la idea de un sistema de democracia tutelada, donde la libertad es entendida como una delimitación de la acción del ciudadano, una mirada de quien gobierna sobre el otro, lugar al cual todos podemos pertenecer.

No obstante se observa una constante de control sobre todos los sujetos, esto se manifiesta de manera cada vez más sigilosa y sutil, a través de nuevas políticas que van orientadas a la apertura de los distintos espacios públicos, por medio de un diseño arquitectónico que permite la desrigidización de una de las clásicas formas de vigilancia: el enrejamiento.

El diseño urbano en la remodelación de la Estación Central, popular lugar comercial, se ha regido bajo esta nueva forma de control en donde su arquitectónica es diseñada de manera de ampliar la mirada de cada individuo, es decir cada espacio permite la entrada de la mirada de un otro. Ahora la vigilancia esta puesta en cada uno, lo que permite que se descentralice el ejercicio del control, a la vez que refuerza la concepción de la construcción panóptica13 del espacio, donde todo es visible, donde la mirada de uno ya es condena. Así mismo los paraderos de "micros" (microbuses de transporte público) han sido remodelados en base a un estilo moderno y transparente lo que da cuenta de la constante visibilidad de todo acto, donde la persecución, la inseguridad se hace masiva.

Estas mismas políticas de apertura del espacio, que dan cuenta de la ilusión de libertad, se aplicaron de manera más impactante y emblemática con la apertura de las puertas de la Moneda, actual palacio de gobierno, puertas que permanecieron cerradas durante la dictadura (y durante los dos primeros gobiernos de la concertación de partidos por la democracia). Esta apertura se realiza con la llegada del actual presidente Ricardo Lagos, lo que significo un acrecentamiento del simbolismo de la democracia, sin embargo esta medida responde al refuerzo del mismo control, ya que las puertas se abren, la multitud se hace notar, pareciera que se recupera algo, pero la entrada sólo es permitida por uno de sus costados, y la salida por el otro, las cámaras abundan y los "pacos" también. La ilusión de deambulación se hace evidente, se permite la circulación por un espacio histórico para la sensibilidad chilena que había sido negado, no obstante surge una nueva negación, la del pasado, ya no se pude retroceder ni detenerse sólo avanzar sobre lo ya dispuesto.

Lo que aquí se intenta vincular es el tema de la historicidad y el de la subjetividad, vinculación que intenta dar cuenta del carácter dinámico y enmarañado que porta el proceso de definición de las problemáticas que son

entendidas como sociales, lo cual conduce a la pregunta por el cómo se organizan estos componentes subjetivos a través de la historia social.

En la presente exposición se ha planteado a ciertos discursos sociales, gubernamentales y privados, como los que se han encargado de introducir estructuralmente en la comunicación social ciertos componentes de historicidad y subjetividad, que les han permitido dar cuenta y relevar algunos elementos definitorios de los debates modernos respecto a cuáles son los problemas sociales, políticos y morales que afectad al Chile actual.

Los discursos sociales, entendidos aquí como un conjunto de prácticas que tienden a mantener y al mismo tiempo promover ciertas relaciones sociales, en tanto se ejercen como poder, se constituyen como estructuras de sentido que plantean cursos de acción al expresar compromisos comunicacionales hacia la práctica, y al ser antes que nada esenciales componentes pragmáticos de la comunicación social.

De esta manera, el control de las condiciones de producción de los discursos sociales aparece determinando la exclusión o negación de cirtos grupos sociales, generalmente mayoritarios, a la posibilidad de participar en el debate de definición de los fenómenos problemáticos.14

La racionalidad de estos discursos sociales se manifiesta cargados de mecanismos de control y producción de la subjetividad, que al mismo tiempo y por esta misma razón portan la capacidad de determinar quienes será aquellos privilegiados que podrán participar en este proceso de definición de la realidad social social; de este modo lo emerge es una descontextualización de la historicidad propia del discurso planteado en este sentido como verdad.

Más concretamente las políticas dirigidas comunicacional y prácticamente hacia el espacio urbano en la ciudad de Santiago nos remite a la instalación de la criminalidad como verdad, a la vigilancia constante e integrada al devenir ciudadano y a un enmantelamiento del control desde los aparatos de poder, de forma de producir que la subjetividad social en extremo individualizante se vuelva vulnerable en su propio territorio que ya no deesa ser compartido y que se define como criminalizado y criminilizador en su más amplio sentido, y no donde queda más que apludir el socavamiento aparente que se les imputa a los mismo aparatos que lo han instalado socialmente.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

- Foucault, Michel . Vigilar y Castigar. Edición Siglo XXI, México 1976.- Marcuse, Herbert. El Hombre Unidimensional, Editorial Seix Barral, Barcelona, 1971.- Revista Políticas Sociales: Seguidad Ciudadana. Irma Rodríguez, Cepal,

Santiago, 1999.- Pavarini, Massimo. Control y dominación. Editorial Siglo XXI , Madrid 1983.- M. Ramos / J. A. Guzmán La Guerra y La Paz Ciudadana Editorial Lom , Santiago 2000- Resultados Consulta Vecinal de Proyectos Santiago Sur 2001.- Taylor, Ian y otos autores. La nueva criminología: contribución a una teoróa social de la conducta desviada. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 1973.- Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD. Chile, 1998.

NOTAS: 

(*) La autora pertenece al Grupo de Estudios sobre Violencia y Control Social. Universidad Diego Portales CHILE. Santiago, Chile.

1 Una de las las condiciones que aquí se le otorgan a la noción de subjetividad, entendida aquí indistintamente a la noción de sujeto, es el hecho de que el conocimiento y el modo de concevir y vivir la realidad no se expresa nunca como un conocimiento objetivo de la sociedad sino como un conociminto en tanto es en la sociedad.Al hablar de subjetividad o de sujeto se estará aludiendo a una escisión de éste, tal como lo conceptualiza e historiza Freud de modo que se le suponga "al movimiento del deseo en tanto se inscribe en lo inconsciente" (Laurent, Assoun Paul, Introducción a la metapsicología freudiana. Buenos Aires, 1994. Pp.380)

2 El individuo por su parte será entendido como un lugar diferenciado y autónomo respecto de lo social, que se autodetermina, y donde lo social se expresa como algo externo. Está visión retoma las perspectivas clásicas cartesianas y kantianas entre otras, que son retomadas como prácticas en la forma de ser del indivilualismo actual.

3 Un ejemplo lo constituye el hecho de que desde el año 1979, el gobierno militar en chile inició un proceso de erradicación masivo de pobladores pobres, desde el centro de la ciudad hacia los sectores periféricos, hacia el año 1985 alrededor de 35 mil familias de escasos recursos fueron retiradas de los lugares en que vivían. "La premisa de esta política era que el reunir a la pobreza permitiría focalizar la inversión social. Pero a la vuelta de diez años, una investigación del Centro de Estudios SUR analizó los resultados de ese proceso y afirmó que, para el grueso de los transplantados, la ganancia de una casa propia quedó neutralizada por la sensación de aislamiento" (La Guerra y la Paz Ciudadana 2000)

4 Retomando usos del término que han sido difundidos hacia el sentido común

5 Entendido como aquello que se posse un individuo en términos de propiedad, que en este sentido adquiere un valor valor exclusivo para quien lo posea.

6 "A partir de 1979 lo que se venía erradicando no era la pobreza sino la presencia del pobre en el espacio público, creandose grandes sectores cerrados donde sólo entraban y salían ellos" La Guerra y la Paz Ciudadana, 2000.

7 Proyecto de reurbanización de la Fundación Paz Ciudadana aún en desarrollo

8 Idea desarrollada por Herbert Marcuse (1971), en El Hombre Unidimensional, Editorial Seix Barral, Barcelona.

9 Referencia en La nueva criminología: contribución a una teoróa social de la conducta desviada.Ian Taylor y otos autores. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 1973.

10 Referencia obtenida a partir de los resultados de la Consulta Vecinal de Proyectos Santiago Sur 2001.

11Una de las frases emblemáticas en la campaña comunicacional de la Fundación Paz Ciudadana.

12 Rogelio Baeza, Director de la Comunidad Tiempo Joven, en una entrevista con los autores de La Guerra y la Paz Ciudadana Afirma : "Así como la izquierda fue el Enemigo Interno en un contexto donde el principal valor del Estado era el control del poder, hoy tenemos que el joven de población es el Enemigo Interno de un contexto donde el principal valor es la propiedad"

13 Entendida en el sentido en que la aborda Michael Foucaul en Vigilar y Casticar

14 Al respecto Michael Foucault (1970) plantea que en toda la sociedad moderna la producción del conocimiento está a la vez controlada, seleccionada y distribuida por un cierto número de procedimiento de exclusión social.

Saúde mental e o trabalho policial: resultado do levantamento de dados na Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso.

Por Paulo Guilherme Santos Chaves, Patrícia Luíza Costa y Tânia Maria Oliveira Alves.

ResumoA Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso- DEPI/MG foi criada em 1997 com o propósito de atender ao idoso vítima de maus-tratos. Como a DEPI/MG só existem no Brasil outra três Unidades Policiais que têm como foco o idoso como vítima: uma situa-se em São Paulo, outra no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul, porém, com objetivos diferenciados da Delegacia de Belo Horizonte, capital do Estado de Minas Gerais. Trata-se de uma unidade policial especializada, devido ao seu caráter de atendimento direcionado a um público específico. Infelizmente, embora na vanguarda - foi a segunda unidade nesse porte, criada no Brasil - os policiais designados para atuarem nessa Delegacia não foram submetidos a algum tipo de capacitação, ou mesmo treinamento. Como desde meados de 2000 iniciou-se um trabalho de levantamento de dados nessa DEPI/MG, objetivando observar a dinâmica interna e, futuramente indicar possíveis mudanças organizacionais e intervenções, a equipe de pesquisadores preocupados com os públicos externo e interno, demandou o levantamento sobre a saúde mental dos trabalhadores da polícia civil na DEPI/MG. Esse artigo apresenta o resultado desse levantamento de dados que foi primeiramente aplicado num período inicial de mudanças internas na DEPI/MG e, um ano depois, numa fase de gestão transacional.

Palavra-chave: Saúde mental; Polícia Civil; Idoso; Violência contra o idoso.

Summary

The Specialized Police Station of Protection to the Elder- DEPI/MG was created in 1997 with the intention to take care of the Elder victim of mistreatment. As the DEPI/MG alone exists in Brazil another one three Police Units that have as focus to the Elder as victim: one is placed in São Paulo, another one in Rio De Janeiro and the other one in Rio Grande do Sul, however, with differentiated objectives of the Police station of Belo Horizonte, capital of the State of Minas Gerais. This one, which had to its character of attendance focus in a specific public, on this case, the Elder. Unhappyly, even so in the vanguard - it was the second unit in this way, created in Brazil - the assigned policemen to act in this Police station had not been submitted to some type qualification, or same training. As since data-collection middles of 2000 a work in this DEPI/MG was initiated, having objectified to observe internal dynamics and, look for the future to indicate possible organizational changes and interventions, the team of researchers worried about the public external and internal, demanded the survey of the mental health of the workers of the civil police in the DEPI/MG. This article presents the outcomes of this data-collecting that first was applied

in an initial period of internal changes in the DEPI/MG and, one year later, in a phase of transational management.

Key word : Mental health; Civil Police; Elder; Elder Abuse.

1 INTRODUÇÃO

Vanagunas (26:47) ao considerar a polícia como um serviço social registrou a estatística de que um quinto das solicitações de serviço policial se referem a eventos relacionados a crimes, no capítulo que trata sobre o planejamento dos serviços sociais policiais urbanos. Dessa forma tem-se que os problemas que indiretamente envolvam crimes são os mais freqüentes e, portanto, mais importantes. As solicitações de serviços à polícia, ainda segundo Vanagunas, mesmo não relacionadas a crimes são as que envolvem conflito, bastante carregadas emocionalmente, e solucioná-las "requer perícia e controle do temperamento por parte dos policiais, exigências bem diversas daquelas requeridas para lidar com a maioria dos incidentes relacionados a crimes".(26:47)

Considerando essa avaliação feita por Vanagunas ao observar a polícia norte-americana e, cientes do escasso número de pesquisas voltadas para esse campo no Brasil, pensou-se em avaliar o trabalho realizado por uma unidade policial denominada 'especializada' - pelo caráter de seu atendimento - e, por conseguinte, observar a sua dinâmica interna, determinando, em conjunto aos seus atores, intervenções para possíveis mudanças organizacionais, se os resultados dos levantamentos assim demandassem. Escolheu-se a Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso- DEPI/MG, primeiro porque é uma das únicas no Brasil (há três outras: em São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul), muito embora com características bem distintas da existente em Belo Horizonte, capital do Estado de Minas Gerais. Segundo, porque ela atende a uma população, que há época, meados de 2000, não possuía uma legislação específica que a salva-guardasse dos delitos criminais que lhe fosse cometido. E por último, porque ela atua como serviço policial tanto quanto como uma "polícia como um serviço social." (26:47)

O ano de 2000 foi, na verdade, um ano profícuo no que concerne aos levantamentos de dados sobre o trabalho que as forças policiais estaduais, militar e civil, realizavam. Foi o ano de implementação do Plano Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça, em que se iniciou o processo de descentralização de recursos do Governo Federal para, em conjunto com os Estados, reduzir, em um curto espaço de tempo, os alarmantes índices de criminalidade que assolavam o país. Na tentativa de fazer frente à crescente e preocupante onda de criminalidade, alimentada por diversos fatores, dentre os quais destacavam-se os de ordem social e econômica, os Estados enviaram

propostas de Planos Estaduais de Segurança Pública ao Ministério da Justiça. As demandas eram enormes e, sobretudo, estruturais. Como o objetivo do plano de ações do Governo Federal era o de aperfeiçoar o sistema de segurança pública brasileiro, por meio de propostas que integrassem as políticas de segurança, políticas sociais e ações comunitárias, de forma a reprimir e prevenir o crime e reduzir a impunidade, aumentando a segurança e a tranqüilidade do cidadão brasileiro, em junho de 2000, as coordenações dos trabalhos de pesquisa realizadas na DEPI/MG demandaram ao Setor de Psicologia da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais- ACADEPOL, um levantamento sobre a saúde dos trabalhadores da Polícia Civil de Minas Gerais, especificamente, dos servidores que atuavam na DEPI/MG. Observa-se, nessa passagem histórica, a ratificação de alguns dos resultados obtidos por Monjardet ao realizar suas pesquisas sobre os trabalhos executados pelas polícias francesas e norte-americanas, quando identificou que o chamado "poder" que pressiona a ação policial diante de conflitos sociais intensos é, por sua vez pressionado pela polícia nas suas reivindicações materiais. A polícia como instituição é uma ferramenta nas mãos da autoridade política para empregar a força, quando esta se revela necessária para fazer aplicar ou respeitar a lei. (22)

De certa forma, compreende-se a criação de Unidades Policiais Especializadas, pelo menos no tocante ao Estado de Minas Gerais, e cita-se como exemplo a própria DEPI/MG, como uma forma de atender a uma demanda política, não compartilhada com policiais que atuam no atendimento ao público que se destina, afinal, eles não são preparados para prestar esse tipo de serviço, diferenciado, mais voltado para o campo social.

Dessa feita, os primeiros dados obtidos pelos pesquisadores no processo observacional da dinâmica interna na DEPI/MG indicavam a necessidade de se elaborar um curso que pudesse, a partir de uma abordagem transdisciplinar, fornecer conhecimentos básicos, nos níveis morfológicos, clínicos, psicológicos, fisioterapêuticos, para a capacitação de agentes de polícia, na área de gerontologia e comportamento. Esse indicador serviria como um processo de relevância para os valores sociais básicos, conforme comentam os estudiosos sobre a dinâmica policial. (18:95).

O Setor de Psicologia da ACADEPOL houvera realizado esse mesmo levantamento na Corregedoria-Geral da Polícia Civil e no Departamento Estadual de Operações Especiais-DEOESP, assim como nos discentes de alguns cursos realizados pela própria Academia de Polícia Civil, tais como: Curso de Aperfeiçoamento Policial; Curso Vida Nova; Curso de Chefia Policial. O objetivo desse levantamento é pesquisar mais detalhadamente a saúde mental dos servidores policiais de modo a favorecer na possível mudança nos processos produtivos e construção de relações mais saudáveis de trabalho.

Sabe-se "a priori" que o contexto organizacional decorrente do cotidiano do trabalho tem estreita relação e reflexo no interior das pessoas, ou seja, em seu aparelho psíquico. Portanto, fazia-se necessário promover um maior conhecimento dos dados gerais dos policiais da DEPI/MG, das questões concernentes à estrutura e organização do trabalho, das atividades exercidas fora do ambiente do trabalho, dentre outros. Sem o conhecimento da atividade laboral e sua dinamicidade tornavam-se impossível compreender as vivências subjetivas e intersubjetivas pelas quais embasam a estrutura e o comportamento do policial. Mediante o diagnóstico é que se poderia propor alternativas e/ou ações para maximizar a melhoria das relações interpessoais, a motivação, a produtividade, dentre outras ações de intervenções.

Só em novembro de 2002 conseguiu-se viabilizar condições financeiras junto a Secretaria Nacional de Segurança Pública-SENASP (8) para que o Curso de Gerontologia Aplicada aos Agentes Policiais Civis, lotados na DEPI/MG se realizasse e, portanto, pudesse ser efetuado o levantamento sobre a saúde mental do policial que atuava naquela Unidade Policial.

Pensou-se, em princípio, na execução tanto do projeto do curso, quanto do levantamento sobre a questão da saúde mental, 'in loco', porém, observando-se as condições das instalações físicas da Unidade Policial e em consenso com a Chefia Imediata da DEPI/MG, viu-se a inviabilidade desse procedimento. Como o processo de avaliação da dinâmica interna nessa Unidade Policial encontrava-se em franca expansão, decidiu-se, mais uma vez em conjunto, dividir os funcionários lotados na DEPI/MG em duas turmas. A primeira turma submeter-se-ia ao curso e ao levantamento sobre saúde mental no ano de 2002 e a segunda, em 2003. A Chefia Imediata da Unidade Policial responsabilizar-se-ia pela seleção dos servidores que participariam da 1ª turma, considerando-se, prioritariamente, a necessidade de se manter os serviços na Unidade Policial, que durante 10 (dez) dias - a carga horária do curso é de 40 (quarenta) horas-aula, distribuídas no turno da tarde e realizado no campus da ACADEPOL - o staff da Unidade Policial se manteria reduzido.

Quanto à turma 2, a indicação concretizar-se-ia somente no ano de 2003, uma vez que já se previa algumas mudanças de pessoal, diante da favorabilidade das alterações comportamentais sentidas, como resultantes das pequenas intervenções indicadas e acatadas pelos servidores da DEPI/MG, realizadas até a realização da 1ª turma, com vistas a mais mudanças.

Há ainda uma grande resistência quanto às mudanças estruturais e procedimentais que devem ser implantadas, mas, os pesquisadores que atuam nesse campo específico, optaram por utilizar a estratégica de sinalizaram aos policiais sobre as necessidades de alterações comportamentais de modo paulatino e apresentando-lhes os resultados dos trabalhos e dos levantamentos efetuados. Sabe-se que esse percurso é muito mais lento e

árduo, porém, conquistando-se a cumplicidade e a credibilidade dos atores que atuam nesse cenário, poder-se-á obter o auxílio necessário à implantação de fluxogramas consistentes, com a perspectiva de obtenção de resultados mais próximos à realidade do trabalho policial.

2 METODOLOGIA

O questionário, elaborado por Antunes (1), da Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas- FAFICH, da Universidade Federal de Minas Gerais- UFMG, contém 92 (noventa e duas) perguntas que foram agrupadas em 04 (quatro) estágios . O questionário independe de identificação, sendo livre a opção de preenchimento, ou não, por parte do entrevistado.

O primeiro estágio do questionário aborda os "dados gerais dos policiais" e foi dividido em 06 (seis) sub-itens:a) sexo.b) Setor onde trabalho.c) Posto de trabalho atual.d) Tempo de serviço na Polícia Civil.e) Tempo que trabalha na área atual.f) Escolaridade.

O segundo investiga as "questões gerais sobre o trabalho" e as 31 (trinta e uma) questões levantadas foram agrupadas em 06 (seis) sub-itens, a saber:a) horário de trabalho.b) Salário.c) Ergonomia.d) Recursos materiais e acidentes de trabalho.e) Auto-avaliação/ motivação.f) Dinâmica organizacional.

O terceiro estágio aborda o "estado geral de saúde dos servidores" e finalmente, no quarto avalia-se as "questões gerais sobre as atividades exercidas fora do ambiente do trabalho."

O levantamento dos dados foi feito somando-se o total dos resultados apurados em cada resposta, totalizando o número de servidores que responderam a pesquisa.

O questionário sobre a saúde dos trabalhadores da Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso- DEPI/MG foi aplicado em 10 de novembro de 2003 (1). Como ocorrera em 2002, reservou-se duas horas-aula, de 50min cada, dentro da grade curricular do Curso de Gerontologia aplicada aos Agentes Policiais Civis para a aplicação do questionário aos servidores da DEPI/MG, que freqüentaram ao curso como discentes.

A coordenação do setor de Psicologia da ACADEPOL foi quem empregou os levantamentos nos anos de 2002 e 2003. Mesmo sabendo que os discentes estavam conscientes dos trabalhos de pesquisas que têm sido realizados na DEPI/MG, a equipe de profissionais, pesquisadores + coordenação, teve o cuidado de dirimir todas as possíveis dúvidas que pudessem surgir no decorrer do preenchimento do questionário. Utilizou-se, então, da seguinte didática:

1. Optou-se por aulas geminadas, dessa forma, o primeiro tempo foi utilizado para uma aula expositiva. Nesse momento fez-se a apresentação do questionário ao público-alvo, pontuando-se e esclarecendo-se as seguintes indagações:a) Porque a DEPI/MG foi escolhida para a realização deste levantamento sobre a saúde dos trabalhadores da Polícia Civil?b) Outras unidades da Polícia Civil submeteram-se a esse questionário? Quais? c) Esse instrumento de medida, denominado questionário, é composto por quantas perguntas no total. Elas são subdivididas de que maneira?d) É obrigatória a participação de todos?e) É preciso se identificar?f) Qual é o objetivo desse questionário?2. No segundo tempo aplicou-se o questionário, recolhendo-o ao término da aula.

3 ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS RESULTADOS DE 2002 E 2003

O primeiro levantamento sobre a saúde dos trabalhadores da DEPI/MG foi realizado em novembro de 2002. Há época foram aplicados 13 (treze) questionários, número total de alunos que participaram do Curso de Gerontologia aplicada aos Agentes Policiais Civis.

Um ano depois, o módulo II do mesmo curso permitiu que o restante dos servidores que atuam na DEPI/MG, ou seja, 10 alunos, pudessem responder ao mesmo questionário que foi aplicado aos seus colegas no ano de 2002.

Far-se-á uma correlação entre as duas turmas, destacando-se os pontos em comuns bem como, as divergências que foram apontadas.

Na turma de 2002 houve uma diversidade de carreiras estritamente policiais atuando como discentes no curso: Delegado de Polícia; Escrivão de Polícia, Detetive, Estagiário (Psicólogo) e Funcionário Administrativo (Técnico em Enfermagem), divergindo da 2ª turma em que todos pertenciam à carreira de Detetive. Embora exista essa diferença a 1ª turma possuía maior número de integrantes pertencentes ao sexo masculino, 60%.

A média de tempo de serviço estritamente policial segue a mesma escala, ou seja, entre 07 e 08 anos, porém, a turma de alunos do ano de 2002 atua na DEPI/MG há mais tempo, em média 02 anos. Em 2003, a média é de 01 ano de prestação de serviços na DEPI/MG.

O nível de escolaridade mantém o mesmo 'score', ou seja, 60% possui nível médio de escolaridade e o restante, nível superior.

As duas turmas apresentam um índice percentual idêntico quanto ao tópico horário integral, sendo que 40% fazem o horário noturno de trabalho.

O salário, em ambas as turmas, é avaliado como abaixo do que realizam profissionalmente, levando-se em conta a periculosidade e a responsabilidade inerente à função policial.

De igual modo, o espaço físico é citado como insatisfatório pelas duas turmas. Realmente, dos levantamentos efetuados pelos pesquisadores, um deles verteu-se exclusivamente à questão da ergonomia na DEPI/MG. Observou-se, à época, que embora tendo sido alertada sobre a existência da lei nº 11.666/94 que determina as regras, de acordo com a Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT (2), para os locais de atendimento ao público idoso e deficiente físico quanto aos tópicos "circulações horizontais" e "rampas", os dirigentes da DEPI/MG realizaram algumas mudanças arquitetônicas que facilitaram o acesso do público externo à Unidade Policial, preocupando-se muito pouco com as condições de atuação do público interno, mesmo sabendo que o local não é propício para o atendimento dessa minoria social.

As duas turmas consideraram o sistema informatizado como falho impedindo sua plena utilização. Na verdade, pôde-se notar, 'in loco' pelos pesquisadores, a existência de um número reduzido de computadores para o registro de dados, nenhum deles ligados em rede e, todos, três ao todo, contendo recursos eletrônicos insatisfatórios. E, diga-se de passagem, um dos três computadores foi conseguido como doação pelos pesquisadores. Na verdade o descaso com o registro de dados na polícia é cultural. Poder-se-ia explicar esse fato considerando-se três abordagens:a) As fontes de opacidade e inércia mencionadas por Monjardet (22), que auxiliam na cobertura de algumas ações policiais e, que geram, automaticamente, a organização burocrática da não-responsabilidade.b) A quase paranóica desconfiança policial, segundo Bittner (3). Há na verdade, uma forte aversão da polícia em ter seus trabalhos observados por pessoas de fora da polícia e em reconhecer qualquer problema interno que seja. Isso não é prerrogativa exclusiva da polícia brasileira, mineira, e sim, de toda e qualquer organização policial no mundo. Para o policial uma vez mantida a informação em suporte eletrônico, "qualquer um" poderá acessar os dados e, portanto, utilizar essa informação como forma de pressão, sabotagens, entre outros

acontecimentos. c) Mais uma vez concordando com Bittner (3), o baixo valor, a baixa importância e o desconhecimento da complexidade do trabalho policial rotineiro e cotidiano pelos próprios policiais.Mas deve-se incluir aí dois outros aspectos:1) A ineficácia e a ineficiência dos gestores da segurança pública, em reivindicar suas necessidades materiais pautadas em planejamentos orçamentários, financeiros e metas.2) A crença por parte dos policiais de que o papel da polícia concentra-se, exclusivamente, no policiamento investigativo e criminal, sendo, portanto, de menor valia e não de polícia, o trabalho de registro das operações policiais.

Os acidentes de trabalho também são pouco freqüentes, embora, os equipamentos de proteção individual sejam apontados como obsoletos e ruins.

Na auto-avaliação e/ou motivação há consenso entre as duas turmas no que se refere ao medo de errar. Eles demonstram esse medo pelo fato de que sofrerem conseqüências, não só na queda da qualidade do trabalho como na criação de um clima ruim entre os colegas e também, como a chefia. Em ambos os casos, apesar das dificuldades apontadas, eles estão satisfeitos exercendo as funções de profissionais de segurança pública.

Observou-se que na turma 1, a de 2002, quanto à dinâmica organizacional, os discentes apontavam pela necessidade de se alterar a rotina de trabalho, já na turma 2, a de 2003, viu-se que houve alterações de rotinas, embora sensíveis, mas que resultaram numa melhoria da qualidade de vida dos funcionários na DEPI/MG.(16)

Quanto à saúde do servidor, ambas as turmas dizem que gozam de boa e/ou ótima saúde. Ao se levantar a sintomatologia que eles apontam com relativa freqüência, observa-se que sofrem um desgaste psicológico grande, necessitando de uma assistência mais próxima e efetiva dos setores responsáveis pela saúde dos funcionários.

Ao avaliar as atividades exercidas fora do ambiente de trabalho, notou-se que a turma 1 tem mais tempo para as atividades de lazer (85%) que a turma 2 (30%). Ambas ficam com a família nas horas de folga, só que na turma 1 há maior participação da família nas atividades sociais.

A quase totalidade dos que responderam ao questionário tem religião e dizem que ela os ajuda no enfretamento das dificuldades cotidianas, de trabalho e pessoal. Da mesma forma, há, pode se dizer, unanimidade quanto à projeção do futuro, ou seja, só um aluno pertencente à turma 2 não faz planos para o futuro.

4 DISCUSSÃO

A gestão do trabalho é cada vez mais relevante na área da psicologia do trabalho. Os aspectos emocionais e psicológicos estão intimamente ligados ao exercício profissional, à dinâmica organizacional e aos processos produtivos. Nessa inter-relação surgem reflexos dentro da própria organização e na estrutura psicológica do trabalhador. Por isso, há necessidade também de uma abordagem sociológica no sentido de não desvincular o homem do social, uma vez que ele se constrói em relação e o trabalho é parte fundamental desta construção. A atividade do trabalho, a sua dinamicidade, é parte fundamental da compreensão do homem como um ser social, produtivo e portador de emoções que são vivenciadas e externadas em tudo que faz ou produz.

Dentro deste contexto, nota-se que as duas turmas têm mais convergências que divergências nas respostas que deram ao questionário. Assim eles divergem na pluralidade do número de cargos representativos por turma, conforme mencionado no tópico 4 deste artigo. Há que se considerar que uma Unidade Policial (20) compõe-se das seguintes carreiras policiais civis:a) Delegado de Polícia - Responsável pela administração geral da Unidade Policial. Obrigatoriamente possui nível de escolaridade superior, no campo do Direito.b) Escrivão de Polícia - Responsável pela escrituração cartorária da Unidade Policial. Exige-se para ocupação deste posto de trabalho o nível médio de escolaridade, porém, sabe-se, empiricamente, que grande parte dos escrivães de polícia já possuem nível superior de escolaridade, distribuídos aleatoriamente, nos campos do conhecimento do direito, psicologia, sociologia e história.c) Detetive - Profissional da segurança pública responsável pela coleta das provas materiais da história 'criminis'. Assim como para o de Escrivão de Polícia, exige-se para este cargo o nível médio de escolaridade, porém, há um grande número de detetives portadores do nível superior de escolaridade, particularmente no campo do Direito.d) Funcionários administrativos - Não se encontram classificados dentre as carreiras policiais. São servidores públicos estaduais e/ou municipais que auxiliam nos trabalhos de escrituração, serviços gerais e administrativos.e) Voluntários e estagiários - Trata-se de mão-de-obra contratada para esse fim, que também auxilia nos trabalhos de escrituração, atendimento e encaminhamento social e psicológico.

O número de servidores policiais com 01 (um) ano de serviço na DEPI/MG é maior na turma 2, demonstrando que houve alteração no quadro de servidores que prestam serviço nessa Unidade Policial e, que talvez, eles tenham sido designados de modo mais consciente e consistente para a atuação nessa Especializada.

Já os pontos que convergem merecem destaque os abaixo relacionados:

a) O horário de trabalho, tempo de serviço na Polícia Civil, percentual de policiais do sexo feminino e masculino e nível de escolaridade.

Há que se abrir um parêntese nesse tópico no que se refere ao horário de trabalho integral e aos trabalhos noturnos. A Lei Orgânica da Polícia Civil de Minas Gerais (20) estabelece que o trabalho do policial é integral, sem especificar que se trata de 40 (quarenta) horas semanais. Essa não especificação permite uma leitura para as chefias autocráticas, muito encontradas na Polícia Civil, de que o trabalho policial deve ser realizado nas 24 (vinte e quatro) horas do dia, ou seja, a qualquer momento um policial poderá ser chamado, mesmo na folga, para atuar como agente de segurança pública. Talvez isso explique os motivos pelos quais tenha sido notado um alto índice percentual de policiais que têm como lazer o "estar com a família". Realmente não há tempo de lazer, se considerarmos 24 (vinte e quatro) horas de trabalho policial.

b) Mesmas queixas no que concerne ao baixo salário, fragilidade do sistema informatizado de informação e equipamentos de proteção individual, além do reduzido espaço físico da DEPI/MG para a realização das atividades a que ela se propõe.

Monjardet (22:153) obteve esses mesmos resultados ao pesquisar os policiais franceses e norte-americanos. Monjardet (22:152-157), observou que a intensidade dos conflitos sociais e dos problemas de ordem pública produz condições as quais o poder recorre às forças policiais e, é nesse momento que se erguem às reivindicações materiais, tudo muito parecido com o que vem ocorrendo com o Brasil atual. A Secretaria Nacional de Segurança Pública criada pelo Ministério da Justiça tenta, desde o ano de 2000, criar condições favoráveis de trabalho para as corporações policiais, inclusive sob o aspecto da integração das forças. Investe-se em projetos de capacitação e melhoria das condições materiais, sem antes mesmo existir uma diretriz com metas a curto, médio e longo prazo.

c) O estilo de gerenciamento bem como a cobrança dos colegas e da chefia imediata, o fazer tudo com pressa, a constante interrupção do trabalho levam ao medo de errar e a vivenciarem situações estressantes, aliada à função de risco pela qual vivenciam diariamente nas várias situações de trabalho.

Bittner (3:255-257) cita Bayley identificando não menos do que vinte campos de atividade para as polícias da Europa Ocidental e norte-americana e cada um compreendendo suas próprias complexidades. Nessa lista o policiamento investigativo e criminal aparece como sendo uma das atividades prioritárias entre as funções que a polícia exerce, mesmo assim, os policiais julgam como mais importante capturar criminosos que resolverem brigas domésticas.

Melhor dizendo, conforme o que foi apurado nos questionários, ser polícia é atuar de modo operacional e não administrativamente. Operacional significa estar no "front", na linha de fogo capturando "bandidos". O medo de errar está intimamente ligado à não preparação para a tomada de decisão adequada e ao desconhecimento de algumas regras que, na verdade, nem a chefia imediata, intermediária ou mesmo superior, sabe quais sejam. Mais uma vez citando Bittner (3:332) há uma passagem muito interessante que serve para ilustrar essa argumentação: "Os professores aprendem como educar, os padres como atender às necessidades espirituais, os assistentes sociais como auxiliar as pessoas com problemas. Todos eles devem utilizar os princípios que aprenderam, exercer julgamento ao coloca-los em uso e, por meio da prática, aumentar cada vez mais sua habilidade. Os policiais, entretanto, são treinados para seguir instruções, e isso é feito mesmo quando se sabe que deles vai ser exigida a realização de coisas pra as quais não existem instruções. Mas essas atividades não ensinadas são mantidas com tal desdém, que não é considerada necessária nenhuma preparação para o engajamento nelas. (...) Consideremos o que acontece quando um policial, ao usar sua arma, mata ou fere alguém. Quase que invariavelmente, são realizados inquéritos para determinar se o policial envolvido pode ser civil ou criminalmente responsabilizado pelo ato. (...) e é necessário que se caminhe em direção ao reconhecimento de que tratar com um jovem insolente e desrespeitoso, resolver uma briga doméstica potencialmente grave, convencer um seqüestrador a libertar seu refém, prender um delinqüente, etc., cada uma de sua maneira, são atividades tão difíceis como ensinar álgebra a um aluno do primeiro colegial, lidar com um penitente religioso ou ajudar uma viúva com distúrbios mentais. Cada uma dessas atividades envolve o uso de conhecimento, habilidade e julgamento."

A DEPI/MG não poderia fugir a essa regra porque só há dois anos vem treinando os seus servidores para um atendimento especializado, porém, ainda se concentra no tópico resistência às mudanças a não implantação de rotinas de trabalho voltadas para o objeto da DEPI/MG. Isso também impede o uso adequado de procedimentos padronizados e o correto arquivamento desses dados, que facilitariam a rápida obtenção de respostas às buscas das informações concernentes ao trabalho policial, mesmo com as falhas apontadas pelos entrevistados no sistema informatizado.

5 CONCLUSÃO

Os policiais da DEPI/MG acreditam, no contexto da análise de todas as respostas do questionário, que trabalham em equipe e, portanto, têm certa flexibilidade para mudar os processos de trabalho, o que de certa forma, minimiza o risco do sofrimento psíquico. Porém, não se pode negar a necessidade de auxílio no campo dos recursos humanos para um melhor

desempenho das suas atividades, tanto profissionais quanto pessoais. A energia vital que eles dispõem para fazerem planos para o futuro, aliado ao gostar de ser 'polícia', são fatores imprescindíveis à otimização de ações que promovam o aprimoramento pessoal e profissional dos servidores da DEPI/MG. Apesar de apresentarem pouco tempo de atuação nessa DEPI/MG constatado no levantamento sobre a saúde mental dos trabalhadores da Polícia Civil, 80% dessa amostragem, já atuou como policial em outras Unidades Policiais, portanto, já trazem uma bagagem sobre o trabalho de polícia. O conhecimento obtido na Academia de Polícia Civil ao ingressarem na carreira policial, na maioria dos casos, representa 30% das aplicações no serviço rotineiro e cotidiano, os 70% restante foi obtido de modo empírico e, em muitos casos, de forma dolorosa, como perda de parceiros, perda da família e até, perda da própria vida. É essa nova bagagem, altamente pautada no empírico, que transforma o policial num ser desconfiado e temeroso em tomar decisões que possam implicar-lhe a perda do seu pseudo poder.

Não que o conhecimento concentrado na escola de polícia, fixado na multidisciplinaridade e no academicismo esteja incorreto. Porém, nos dois casos falta-lhes coerência. O equilíbrio entre o empírico e o teórico é que dá a liga nesse processo, transformando esse sujeito em cidadão do mundo, capaz de interagir e de se posicionar como ser pensante, tão importante quanto às outras profissões e tão capaz quanto os demais seres humanos.

Certo é que o policial aprende durante o período que se encontra na 'lida' do dia-a-dia - após o período que passa pela Escola de Polícia, em Minas Gerais, a Academia de Polícia e o tempo legal de estágio (03 anos) - que o verdadeiro trabalho de polícia concentra-se na captura de criminosos e, portanto, de nada resolve a burocracia da papelada. Observa-se, como resultante dos levantamentos, que o policial é aquele sujeito dotado de uma memória capaz de registrar todos os fatos e eventos de risco vinculados à profissão, sem, jamais, esquecer-se do que lhe interessa. Nesse momento há o registro do que ele deduz que seja importante, pelo menos, é o que ocorre na DEPI/MG. É aí que reside a baixa auto-estima, comprovada nos levantamentos de dados sobre as expectativas dos policiais, tanto dos dados obtidos pelo setor de psicologia da Academia de Polícia Civil, desde os idos anos de 1979 quanto pelos registros contidos na obra de Monjardet, porque ali não se encontram respostas para questionamentos, tais como: É possível mensurar esse tipo de conhecimento e competência? Há que se ter vocação para essa profissão? Quem seleciona esse pessoal? É necessário ter um dom especial para a 'coisa'?

Ele, na verdade, o policial, não consegue sair do 'estar' Indivíduo e transformar-se em 'ser' Sujeito, fechando-se no seu universo, e, portando, sendo incompreendido, com suas próprias leis, seus próprios códigos. O contato com o mundo, se assim, pode-se dizer, faz com que o policial se torne, realmente, um ser diferente dos demais, que necessita de acompanhamento bio-geronto-

psicossocial e de diretrizes que possam nortear o seu caminho de maneira eficaz, eficiente e coerente com a realidade.

6. LOS AUTORES:

1  Paulo Guilherme Santos Chaves: Bacharel em Fisioterapia pela Faculdade de Ciências Médicas de Minas Gerais. Especialista em Geriatria e Gerontologia pela Universidade Federal de Minas Gerais. Responsável pelo projeto de Qualidade de Vida do Centro de Apoio e Convivência-CAC, em Belo Horizonte. Responsável técnico-científico pelo Curso de Gerontologia aplicada ao Agente Policial Civil realizado pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, em parceria com a Secretaria Nacional de Segurança Pública-SENASP e o Hospital Espírita André Luiz-HEAL. Responsável pelo Projeto de Violência Doméstica contra o Idoso, realizado na Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso-DEPI, de Belo Horizonte, Minas Gerais. Professor-orientador de monografias do Curso de Pós-graduação "Lato Sensu" - Especialização em Criminologia, da PUCMINAS-ACADEPOL/MG.2  Patrícia Luíza Costa: Bacharel em Química pela UFMG. Especialista em Fonética da Língua Inglesa pela UEMG. Mestre em Administração pela FGV. Doutora em Química Analítica pela UNICAMP. Pertence ao quadro da Polícia Civil de Minas Gerais. Atua na Divisão Psicopedagógica da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais.3  Tânia Maria Oliveira Alves: Graduada em Psicologia pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais-PUCMINAS, pós-graduada em Psicologia Organizacional e do Trabalho; em Psicologia Clínica. Pós-graduação em Administração de Recursos Humanos. Coordenadora do Setor de Psicologia e professora da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais.

7. BIBLIOGRAFIA

1. ANTUNES, Maria Elizabeth Lima. Questionário: levantamento sobre a saúde dos trabalhadores da polícia civil. Belo Horizonte: FAFICH/UFMG, 2002 (manusc.)

2. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS-ABNT, Rio de Janeiro. Normas ABNT sobre documentação. Rio de Janeiro, 2001.

3. BITTNER, Egon. Aspectos do trabalho policial. São Paulo: Edusp, 2002.

4. BRASIL. Plano Nacional de Segurança Pública. Brasília: Ministério da Justiça/ Secretaria Nacional de Segurança Pública, 2001.

5. ______. Projeto segurança pública para o Brasil. São Paulo: Instituto Cidadania. 2002.

6. ______. Projeto Segurança Pública para o Brasil. Brasília: Ministério da Justiça/ Secretaria Nacional de Segurança Pública, 2003.

7. BRODEUR, Jean-Paul. Como reconhecer um bom policiamento. São Paulo: Edusp, 2002.

8. CHAVES, Paulo Guilherme Santos. Gerontologia aplicada ao agente policial civil. Belo Horizonte: ACADEPOL (curso de capacitação), 2002.

9. CHAVES, Paulo Guilherme Santos. et al. Violência doméstica contra o idoso e a segurança pública na cidade de Belo Horizonte. Artigo apresentado no I Congresso sobre Segurança Pública de Rondônia. 2002.

10. __________________________________. O papel da Polícia Civil no processo de envelhecimento da população na cidade de Belo Horizonte-Minas Gerais: Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso. Brasília: Secretaria Nacional de Segurança Pública- SENASP, 2002.

11. CHAVES, Paulo Guilherme Santos e COSTA, Patrícia Luíza. Levantamento de dados nos termos circunstanciados de ocorrência - TCO da DEPI/MG. Belo Horizonte: ACADEPOL. (mimeog.), 2002

12. __________________________________________________. A vivência afetiva e a violência doméstica contra o idoso. Brasília: MJ/ SENASP, 2003c

13. COSTA, Patrícia Luíza e CHAVES, Paulo Guilherme Santos. Ampliação da faixa etária nas ocorrências criminais e suas características relacionadas ao anuário de estatísticas criminais da Polícia Civil, de acordo com a Lei 8.842/94. Revista Espaço Acadêmico- ano III - nº 24 - Maio de 2003- Mensal- ISSN 1519.6186- Edição Especial - Dois anos on-line, 2003a.

14. _________________________________________________. A capacitação da polícia civil no atendimento ao idoso. Aterceiridade. v.14, n. 27, mai.2003, p.68-76.

15. _________________________________________________.A desmarginalização do idoso: o enfoque da Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso- DEPI. Belo Horizonte: FIOCRUZ, 2002.

16. _________________________________________________. Mapa de Instrução: DEPI e DECCDF. Belo Horizonte: ACADEPOL, 2003.

17. ENRICONE, Délcia; GRILLO, Marlene. Avaliação: uma discussão em aberto. Porto Alegre: Edpucrs, 2000.

18. MENKE, Ben. A; WHITE, Mervin F.; CAREY, Willian L. Profissionalização da polícia: em busca de excelência ou de poder político? In: GREENE, Jack R (org.). Administração do trabalho policial; São Paulo: Edusp,2002.n. 4, cap.2, p.85 - 117.

19. MINAS GERAIS. Resolução 6.264, de 3 de dezembro de 1997. Cria a Delegacia Especializada de Proteção ao Idoso. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 3 dez.1997.

20. ______________. Lei orgânica da Polícia Civil: lei n. 5.406 de 16/12/69. Belo Horizonte: ACADEPOL, 1989. 111 p. Horizonte: ACADEPOL, 1989. 111 p.

21. ______________. Cia. de Processamento de Dados do Estado de Minas Gerais. Demonstrativo da distribuição do pessoal do quadro da Polícia Civil (capital e interior). dez.2002.

22. MONJARDET, Dominique. O que faz a polícia. São Paulo: Edusp, 2002.

23. MUNIZ, Jacqueline. Ser policial é, sobretudo, uma razão de ser: cultura e cotidiano da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000.

24. OLIVEIRA, Rita de Cássia M. A configuração da QVT no contexto de trabalho dos detetives da polícia civil metropolitana de Belo Horizonte. Belo Horizonte: Faculdade de Direito - UFMG, 2001.

25. SOARES, Luiz Eduardo. Meu casaco de general: Quinhentos dias no front da segurança pública do Rio de Janeiro. São Paulo: Companhia das Letras. 2000

26. VANAGUNAS, Stanley. Planejamento dos serviços policias urbanos. In: GREENE, Jack R (org.). Administração do trabalho policial; São Paulo: Edusp,2002.n. 5, cap.2, p.43 - 57.

La ocasión hace al ladrón. La prevención de la delincuencia por medio de la prevención situacional

por Themis Maria Pacheco de Carvalho

SUMÁRIO:1. Introducción. 2. Derivaciones actuales de la escuela clásica. 2.1 Teoría de la elección racional 2.2 Teoría de las actividades rutinarias. 3. La prevención situacional como forma de control del delito. 3.1. Qué es la prevención situacional del delito. 3.2 Como prevenir el delito por medio de la prevención situacional. 3.3. La importancia de la prevención situacional en los delitos contra el patrimonio. 3.3. La prevención situacional en Brasil. 3.5 La exclusión de espacios públicos o semipúblicos como forma de prevención situacional. 4. Críticas a la teoría de la prevención situacional. 5. Conclusión. 6. Bibliografía.

1. Introducción

La criminología -como todas las demás ciencias- hace uso de los conocimientos de estas, así como le presta los suyos1, esto no puede ser considerado como demérito o declaración de menor importancia, a lo contrario, como ciencia social que es y dedicada al estudio de las acciones humanas (que forman el comportamiento delictivo), con todo lo relativo a ellas, así como a la reacción social que decurre de esas acciones, es indispensable el intercambio de conocimientos y experiencias para que, al final, los resultados alcanzados estaban en mayor sintonía con la realidad y por esto mismo, puedan contener un mayor potencial de veracidad.

Las contribuciones criminológicas de la Escuela clásica como Escuela criminológica y cuyo objeto de estudio es el delincuente y el interés por la

aplicación de un castigo que fuera justo, proporcional y útil perduran hasta la actualidad y, sí lo siendo, justificado está su reconocimiento como sendo el marco inicial del estudio de la criminología como ciencia.

Conceptos como la efectividad y utilidad de las penas, la necesidad de que las decisiones no tardasen y que fueran breves, de modo a garantizar la punición, como también de que tuviesen eficacia en la prevención de delitos, fueron al principio expuestas por BECCARIA con la publicación en el año de 1764 de la obra que se ha usado como marco y referencia histórica: De los delitos y de las penas2. BENTHAM legó conceptos como lo de proporcionalidad de las penas, que el castigo impuesto debe ser útil y servir para justificar la exclusión de un mal grave que es el delito, aliado a las ideas de un Derecho penal preventivo3, tales ideas el lo ha defendido en la obra Introducción a los principios de la moral y la legislación publicada en el año de 1789. En estas obras podemos observar que para ambos autores lo que mueve los hombres es la busca de un mayor placer a ser obtenido con el menor dolor y así, después de medir las ventajas entre dolor y placer deciden acerca de lo correcto o incorrecto, entre lo que hacer y lo que no hacer.

Desnecesario decir que los postulados clásicos, como todos los demás, en especial, en se tratando de Derecho penal y Criminología tienen serios y respetables opositores entre los cuales se destacan CESARE LOMBROSO médico italiano que con la obra L'uomo delincuente en 1878 ha defendido la idea del delincuente nato4 y ENRICO FERRI que juzgaba ser el delito resultado de la conjunción de factores "antropológicos, físicos y sociales"5.

Como consecuencia de naturaleza de política criminal es posible entender que mientras para la Escuela Clásica ha sido importante "compatibilizar la protección de la sociedad y el respeto a las garantías de los individuos frente a la intervención punitiva, la escuela Positiva desarrolla un programa político criminal en que la idea de protección de la sociedad (o defensa social) ocupa lugar central"6.

El presente trabajo tiene por fin estudiar postulados actuales de la criminología originados con los conocimientos de la Escuela Clásica. En estos postulados es considerado lo que motiva el delincuente a la practica del delito, lo que para la teoría de la elección racional y la teoría de las actividades rutinarias es consecuencia de un cálculo entre las ventajas y las desventajas - "el logro del placer y la evitación del dolor"7 - que pueden tener por origen la conducta delincuente, los riesgos para la realización de las mismas y las técnicas y teorías utilizadas hoy para impedir o hacer más difícil a la práctica delictiva.

La teoría que es objeto de este estudio es la teoría de la prevención situacional que busca crear en el ambiente físico obstáculos a que el delincuente tenga éxito en su intento criminoso. Para la teoría de la prevención situacional el

delito ocurre cuando se agregan tres factores: un agresor motivado, un objeto disponible y la ausencia de vigilancia y así para sus estudiosos, es importante que uno de los tres factores dejen de existir de modo a que el delincuente cambie su comportamiento delictivo y no cometa el delito.

2. Derivaciones actuales de la escuela clásica

2.1 Teoría de la elección racional

Considerar la teoría de la elección racional como siendo consecuencia de los planteamientos de la Escuela Clásica, es debido a lo hecho de que los ideólogos de esta teoría juzgan que para practicar un delito el delincuente hace un cálculo entre las ventajas8 (el placer) que pueda obtener por ejemplo: dinero, sexo, aventura y los peligros (el dolor) que por ventura pueda tener con su conducta, lo que hace en términos de información y tiempo disponible así como también lo hace cuanto a la decisión de empezar o poner fin a la carrera criminal. Cuando "el delincuente identifica en una situación indicios de una buena oportunidad criminal es cuando se dan las condiciones para que el mismo decida cometer un delito"9.

Así, los planteamientos de la teoría de la elección racional sufren influencia de la Escuela Clásica por los conceptos de placer y dolor, y de esta manera, la conducta delictiva es resultado de una decisión racional, siendo los delitos patrimoniales, en la idea de algunos, el delito a que más se aplica esta teoría10.

Los creadores de esta teoría fueron James Q. Wilson11 y Richard J. Herrnstein difundida en la obra "Crimen and Human Nature" y juzgan que el delito es fruto de una decisión económica. "El presupuesto principal de esta teoría económica no afirma que las personas no cometan errores [en sus cálculos de costes y beneficios] sino más bien que actúan de acuerdo con su mejor interpretación acerca de sus posibilidades presentes y futuras y en base a los recursos de que disponen"12.

Las ventajas por ventura obtenidas con la conducta puede ser de naturaleza económica o psicológica.

2.2 Teoría de las actividades rutinarias

Lawrence E. Cohen y Marcus Felson13 han creado entre los años de 1979-81 la Teoría de las actividades rutinarias también llamada de teoría de la oportunidad, para esta teoría los cambios de la vida moderna, el desarrollo económico, el trabajo de la mujer fuera de casa, lo facto de que las personas pasan más tiempo en compañía de extraños que en las suyas propias casas son factores que han dado causa a un aumento de la delincuencia.

Así como la teoría de la elección racional también es derivada de la escuela clásica en virtud de los cálculos entre costes e beneficios que hace el delincuente por ocasión de la práctica del delito14.

Según esta teoría, para que el crimen ocurra es necesario la convergencia de tres factores: un delincuente potencial, un objetivo atractivo que también puede ser una victima apropiada y por último la ausencia de control sea de naturaleza formal o informal y así que los tres elementos confluyen crease el ambiente propio para que ocurra el crimen sin que para esto importen las condiciones del entorno social, como la ocurrencia de se hay más o menos desempleo, pobreza15.

Para FELSON y CLARKE son cuatro los elementos que hacen un objeto tener especial atracción para el delincuente, que define con la palabra VIVA: V= valor; I= inercia; V= visibilidad; A= acceso. Tal sea, el valor del bien, tanto puede ser el elevado valor económico, como puede ser un objeto importante para el grupo social del delincuente, joyas o un moderno teléfono móvil, por ejemplo; Inercia es el peso que tiene lo mismo, y que los hacen más fáciles de transportar; La visibilidad dice respecto a que las personas demuestren en las calles o en los hogares lo que tienen de valor, sea contar dinero en publico, sea dejar en la basura las cajas de los electrodomésticos que han comprado; mientras que acceso es la facilidad que tiene el delincuente para ponerse en contacto con el objeto, sea la ausencia de vigilancia o una puerta abierta entre otros16.

Seguro que los cambios en las actividades rutinarias hacen surgir nuevos delitos, bien como la vida moderna con la evolución tecnológica ha creado situaciones que hacen más fácil la practica delictiva para aquellos motivados. Para los partidarios de la teoría del controle situacional lo que tenemos que hacer para evitar el delito es quitar uno de los elementos que concurren para el crimen colocando los bienes bajo control.

Por supuesto que hay importantes estudios contra las estrategias del control situacional del delito, sea por juzgar que algunos de los procedimientos invaden la privacidad y intimidad incluso de aquellos que no delinquen, como otros que juzgan que, en verdad, el autor del delito cuando se cree bajo vigilancia o cambia al su modus operandi adecuándose a la situación o entonces se desplaza a otro sitio.

3. La prevención situacional como forma de control del delito

3.1 Qué es la prevención situacional del delito

La rutina diaria crea oportunidades para que sean cometidos delitos y en así siendo, tenemos que hacer más difícil para que el delincuente tenga éxito.

La prevención situacional surgió por vuelta del año de 1976 en la unidad del Home Office británico cuando Ronald Clarke era su director y este departamento de investigaciones, hizo un estudio sobre suicidios y descubrió que con el cambio ocurrido con el gas para uso domestico en Gran Bretaña17 bajaran sencillamente los índices de suicidio delante de lo que pensó Ronald Clarke que "si esto podía ser cierto de una decisión tan seria como suicidio, podía ser también verdad en el caso del delito"18. Al mismo tiempo, en los Estados Unidos Ray Jeffery desarrollaba estudios sobre la "prevención criminal a través de la modificación del ambiente físico"19 las conclusiones a que ambos han llegado al final, ha quedado plasmado en la teoría de la prevención situacional del delito.

Para la prevención situacional del delito importa más el control informal que el control formal como forma de prevenir al delito, para GARRIDO, STANGELAND y REDONDO "el control informal es mucho más activo y eficaz contra la delincuencia que el formal"20 y al final concluyen que como forma de prevenir al delito pueden ser útiles tanto desde los "sencillos consejos para eliminar determinados objetivos fáciles para el delito, hasta ambiciosos programas preventivos de amplio espectro"21 y en así siendo, las teorías del control tienen uno papel importante para la prevención situacional del delito, que juzga que el control informal que hacen los vecinos, la familia, los empleados, que el modo de vida o de vivienda, que la arquitectura del barrio pueden tornar más difíciles la práctica delictiva al paso que impide la confluencia de los tres factores necesarios para la practica del crimen: El delincuente motivado, el objetivo atractivo y por fin la ausencia del control.

Tenemos que considerar que la modernidad de la vida actual, con los cambios de "la sociedad de riesgo" no es más posible vivir, sea en una gran metrópolis sea en un pequeño pueblo, sin que se esté de alguna manera, bajo la influencia de artefactos de prevención situacional del delito o, incluso, haciendo uso de ellos, la alarma electrónica del coche, la tarjeta del autobús, las contraseñas de los ordenadores, de los bancos y de los teléfonos móviles hacen parte de

nuestra vida cotidiana muchas veces sin que tomemos conciencia de que hacen parte de estrategias de control del delito.

3.2 Como prevenir el delito por medio de la prevención situacional

Para prevenir al delito por medio de la prevención situacional es importante romper con la cadena que hace con que el delincuente motivado, encuentre la victima perfecta y lo objeto deseado sin vigilancia, esto TORRENTE resume en tres principios: "incrementar el esfuerzo necesario para cometer un delito, minimizar las recompensas del delito y aumentar las probabilidades de ser detectado"22 en la práctica significa que para prevenir delitos tenemos que hacer más difícil el éxito de la conducta del delincuente, modificando el ambiente para hacer su práctica más difícil y arriesgada al mismo tiempo en que reduce el éxito de la conducta delictiva23.

MEDINA ARIZA considera que los delincuentes buscan objetivos que no demanden un esfuerzo demasiado elevado y que dificultar el acceso al objeto, ya es una manera eficaz de reducir el delito, y así pensando ha resumido en cuatro las medidas que tienen por fin reducir la delincuencia por medio de la prevención situacional: la primera el la llama de "incrementar el esfuerzo percibido" y para que esto tenga éxito es necesario lo "endurecimiento de los objetivos" y esto se hace por ejemplo con bloqueos de automóviles, barreras físicas, candados; "el control de accesos" implica en "la delimitación de un espacio físico (oficinas, fabricas, residencias) a través de establecimiento de barreras como vallas, puertas o recepcionistas" cita como ejemplo moderno del control de acceso, las contraseñas para acceder a cuentas privadas en servidores informáticos o en las cuentas bancarias; "La desviación de transgresores" es la técnica de reducir "la convergencia en espacio y tiempo de delincuentes motivados" y a esto, citando a Clarke dice que es cerrar determinadas calles, retirar los "bancos en que se pueden sentar vagabundos molestos" imponer una hora para cierro de los bares y al final cita como forma de prevención, y la última medida de este grupo "el control de facilitadores" al que llama a los elementos que hacen más fácil la comisión de delitos a ejemplo de la disponibilidad de armas de fuego24.

Como segunda técnica habla en medidas que "incrementen el riesgo percibido" y agrega conductas que tengan por objetivo principal aumentar el riesgo de que el delincuente sea sorprendido o identificado, de eso hacen parte "el examen de entradas y salida" similar a los controles de acceso o salida25; La vigilancia formal a través de guardas de seguridad privada o la policía y aparatos electrónicos a ejemplo de cámaras de circuito cerrado de televisión; La vigilancia por empleados, informal es aquella ejercida por medio de

empleados y por último, favorecer la vigilancia natural que es la vigilancia que hacen los vecinos, como también a que hacen los peatones que circulan por la área. Como tercera manera hace referencia "a la reducción de la ganancia o recompensa por el delito practicado" lo que puede hacer con lo que se llama de "desplazamiento del objetivo", y eso se hace con el uso de dinero electrónico, retirada de la carátula de los toca CDs de los vehículos; La "Identificación de propiedad", en los automóviles es marcar el numero del chasis también en los cristales; "Reducción de la tentación" a ejemplo cita las guías telefónicas sin especificación del genero de la persona como forma de impedir llamadas obscenas; "Eliminación de los beneficios" por ejemplo, etiquetas de tintas que se utilizan en ropas muy caras y que caso non sean liberadas en la tienda sueltan una tinta que inutilizan las mismas y las contraseñas en aparatos electrónicos; como la cuarta y ultima manera de disminuir o impedir la delincuencia, habla él en "incrementar los sentimientos de vergüenza" que es el "fortalecimiento de la condena moral o estimulación de la conciencia" y eso se hace por medio de campañas institucionales que recuerde a las personas que algunas conductas son prohibidas por ejemplo: trafico de animales silvestres, pedofilia, la regulación del uso del teléfono por los empleados son algunos ejemplos; "control de desinhibidores" es la elevación de la edad legal para consumo del alcohol, así como también lo es prohibir la propaganda racista; Y al final, "los procedimientos que facilitan la conformidad " que es establecer procedimientos que ayudan a los ciudadanos a actuar moralmente, ejemplo menciona a los urinarios móviles26.

TORRENTE27 y MEDINA ARIZA28 informan que la base de las sus propuestas fue la obra de Ronald Clarke: Situational Crimen Prevention: Successful Case Estudies (Albany, NY, Harrow and Heston, 1992).

En verdad, el crimen puede ser reducido o prevenido cuando se reduce las oportunidades para que él ocurra. Las tácticas de educar a los niños para que se mantengan lejos de extraños, los cuidados diarios con los coches y casas, guardar el dinero en un banco o en una caja de seguridad, usar "el dinero electrónico", las tarjetas de crédito, tener contraseñas difíciles de que las descubran, cuidar con los vecinos y los sitios donde vamos, mirar siempre las personas que hay alrededor, no salir a la calle muy bien arreglada con joyas muy caras e vistosas, son algunas de las conductas que cualquiera puede tener e así prevenir un poco la posibilidad de transformarse - en un objetivo ideal o en la víctima ideal para el delincuente -, de sufrir un atraco, un robo de coche o otro delito cualquier. El control informal que hacen los vecinos, el control por grupos voluntarios, por la seguridad privada o el control formal a través de policías más preventivas que reactivas son ayudas de igual manera muy importantes.

Pero, solamente lo que ha dicho arriba no es lo bastante, hay que tener una política publica organizada con fin de prevenir a la delincuencia. La prevención

situacional no es la única manera viable para esto, mientras sea una de las maneras que, agregadas a otras, pueden ayudar a disminuir las ocurrencias de crímenes29.

Disminuir la delincuencia es posible también con un mejor control del ambiente a través de la arquitectura desarrollada con proyectos ambientales que favorezcan la prevención de delitos30.

Cambiar el crimen a través del diseño del medio ambiente es un movimiento que intenta influir en el ambiente urbano para disminuir el crimen o el miedo a él "sin necesidad de recurrir a la fortificación de edificios con el consecuente deterioro de la vida urbana"... "no se trata solamente de la vigilancia del cumplimiento de la ley y del castigo y no se trata solo de guardias armados y observación del Gran Hermano, sino de la "restauración" del control social informal y de una forma de ayudar a los ciudadanos corrientes a "recuperar" el control y a responsabilizarse por su ambiente inmediato"31. Estas formas, juntas a la prevención situacional han cambiado el paradigma en la manera de pensar y en la manera de tratar el crimen con las teorías del control y, por supuesto, que hay expertos a favor y en contra como habemos de demostrar a seguir.

No se puede olvidar de lo que habla la teoría subcultural de que la desigualdad social es una de las causas de la delincuencia "las sociedades más desiguales, no las más pobres, son las más criminógenas. El delito es una forma de reacción frente a la injusticia y la marginación política y económica"32 esto puede explicar en parte lo que transforma ciertos domicilios, personas y bienes de consumo en los objetos perfectos para el delito, según la teoría del control.

3.3 La importancia de la prevención situacional en los delitos contra el patrimonio

Robo y hurto tienen en Brasil33 y en España34 la misma tipificación. Para algunos de los críticos de la prevención situacional del delito esta teoría es más eficaz contra la práctica de los delitos contra la propiedad (robos, hurtos p.ej.) no teniendo, muchas veces aplicación de prevención contra los demás delitos.

En el año de 2002 el departamento de Street Crime Initiative ha hecho una pesquisa que tenia por fin saber el motivo de que mientras los índices de crimen bajasen, las de robos habian crecido casi dos veces más entre los años de 1997/8 y 2001/2. Los estudios fueron hechos en England y Wales envolviendo 10 fuerzas policiales35. En el año de 2003 John Burrows, Helen Poole, Tim Read y Sarah Webb han estudiado los datos de esta pesquisa de la

cual resultó un paper nombrado "Tackling personal roberry: lessons learnt from the police and community partnerships" donde han concluido que dentre muchas otras actividades era importante conocer las áreas que eran más propias para el robo, una vez que los robos ocurren hasta 200 metros de estes lugares, que en general son las escuelas, cerca de hospitales, discotecas, dentro de los transportes públicos o cerca de las paradas y estaciones del metro, cerca de cajeros electrónicos; Identificar las víctimas perfectas que en algunos casos eran los niños y los jóvenes en edad escolar debido a su mayor sociabilidad y rutina pobre en cuidados; Una mayor visibilidad policial importa para reducir ciertos tipos de crimen; prevenir con las personas de grupos de alto riesgo, identificándolas y sacando digitales de culpables anteriores, incluso el DNA36.

En la tabla 2.2 del paper de John Burrows y los demás, es posible encontrar diversas técnicas de prevención situacional contra robo que son adoptadas por la policía anglosajona y que non se restringen al uso intenso de vídeo vigilancia, (no es posible olvidar del masivo uso que hace Inglaterra, en especial en la ciudad de Londres de los equipos de video vigilancia37 en el metro, autobús y calles), seguridad privada, educación de víctimas y delincuentes, cerrar calles y remover árboles, como también, tienen proyectos de inclusión social y ocio para los jóvenes38. Como es posible constatar, el modelo ingles que añade técnicas de prevención situacional con otros modelos de prevención, incluso las de base social, una vez que es imposible dejar de fuera un proyecto de inclusión social como forma de prevenir la delincuencia aún que con todas las teorías que dicen que las causas del delitos no sean siempre de origen social.

3.4 La prevención situacional en Brasil

Dados de la Secretaria Nacional de Seguridad Pública del Ministerio de la Justicia en Brasil informan que es la Capital Federal (Brasilia) sitio con mayor registros de ocurrencia de robos con un índice de 1107,3 robos por 100.000 habitantes39 Brasilia es una ciudad moderna, planeada por el arquitecto Oscar Niemayer, que tiene avenidas y calles muy largas y amplias, sendo compartida por sectores residenciales, comerciales, administrativos, de cultura y, esta arquitectura, segundo algunos, favorece a la práctica de delitos, por la facilidad que ofrece para que los delincuentes escapen por las calles y avenidas que permiten huir de manera rápida, como también por ser prejudicial a los conocimientos entre los vecinos por la estructura de la arquitectura que en bloques desfavorece al control informal40.

En la provincia del Maranhão, en el año de 2003 fueron creados proyectos de policía comunitaria en las ciudades de Imperatriz, Caxias y Timon y informan el organismo que ha tenido una disminución de la delincuencia sin, que mientras tanto, informen los dados para tal informe, es posible comprobar que la prevención alí desarrollada es más de carácter ostensivo y reactivo una vez que más de 50% del capital de inversiones fueron utilizados en la construcción y recuperación de unidades policiales41. Podemos mirar que hay hasta ahora un esfuerzo aún muy tímido para implantar proyectos preventivos de delincuencia. .

De la lectura del Proyecto Brasileño para la Seguridad Pública formulado por el actual gobierno, no es posible creer que tenga el mismo alguna idea de lo que sea prevenir la delincuencia, con propuestas responsables, sin que importe a que teoría esté vinculada y con objetivos determinados para que sean alcanzados. El proyecto tiene solamente cuatro propuestas y que consisten básicamente en: 1.iluminar áreas problemáticas aprovechándolas para la practica de actividades de ocio; 2. desarrollar actividades lúdicas, esportivas y culturales; 3. urbanizar áreas como forma de reducir lo aislamiento; 4. y por último, implementar, a lo que se llama de política integrada, acciones que tengan por objetivo la casa, trabajo y escuela (¿?)42. Tal proyecto no demuestra haber sido elaborado por criminólogos, o personas que conozcan lo que es prevención de delitos, no tiene metas o plazo para que los objetivos sean alcanzados.

3.5 La exclusión de espacios públicos o semipúblicos como forma de prevención situacional

¿Tiene un gobierno el derecho de restringir el acceso del ciudadano a las áreas públicas? Para contestar a esa pregunta, es valida la afirmativa de FERRAJOLI al decir que mientras la prevención especial atingir solamente a la libertad de posibles transgresores, la prevención policial - en este caso la situacional - atinge a la libertad de todos una vez que la primera actúa ex post mientras que la segunda, la policial, actúa ex ante, bastando para esto la sospecha del peligro de futuros delitos lo que puede venir indeterminado o determinado normativamente43.

Los adeptos de la teoría de la prevención situacional non las juzgan proclive a estigmatizar o seleccionar personas, una vez que sus reglas se aplican a todos indistintamente, lo que es verdad en parte44, una vez que las videocámaras, los escáneres electrónicos, las señas y contraseñas, los aparatos de Rayos X en los puertos y aeropuertos, las puertas electrónicas de las oficinas bancarias en Brasil, las etiquetas electrónicas e magnéticas, las videocámaras en las señales

del transito45 atingen a todas las personas cuanto utilicen los espacios o los bienes que están bajo su protección. Pero hay casos donde personas tienen el acceso restringido, prohibido o pasan a ser monitoreados más de cerca, debido a la ropa que usan, por tener los pelos cortos a la moda de los skin heads solamente para citar a unos pocos ejemplos..

Los Estados Unidos de la América, por ejemplo, después del atentado terrorista de 11 de septiembre de 2001 ha pasado a hacer uso de varias técnicas o maneras de controlar el ingreso de determinadas personas o clase de personas en lo suyo territorio nacional y esto, a lo contrario de lo que fue dijo arriba, tiene agregado una alta carga de preconcepto y estigmatización por destinarse no a todas las personas que los visitan mas solamente a algunas de ellas, en especial a los árabes o aquellos que con elles se parezcan. El ingreso de persona en muchos países es restringido con la exigencia cada vez más rigurosa para que sean concedidos los visados, para esto desean saber por ejemplo, se la persona puede mantenerse, se tiene trabajo en el país de origen, se tiene dirección y muchas veces, mientras tanto con todas las cosas perfectas y las exigencias satisfechas el visado no lo es concedido sin que se les de alguna justificativa.

Es la delincuencia pre-delictual, la delincuencia por la peligrosidad social y de autor o en algunos caso del presunto autor, sean elles inmigrantes en busca de una nueva vida, o a posibles terroristas, lo que legitima las conductas que tienen algunos países46. No nos olvidemos de que en la base militar de Guantanamo hay innumeras personas encarcelas sin que al menos tengan alguna culpa formada. Algunos de los que alí se encuentran solamente lo son por la fobia americana al terrorismo y por ser consideradas presuntos posibles autores de delitos contra la seguridad Norte Americana.

VON HIRSCH y SHEARING non creen que sea correcto impedir o restringir el acceso de persona a áreas publicas apenas pelo juzgamiento anticipado de que pueden representar un peligro una vez que tal conducta implica en reducción indebida del movimiento y acceso a áreas publicas, lo que es garantizado por la Constitución y que las personas a quien no se permite el acceso no tienen oportunidad de demostrar que pueden comportarse de acuerdo con las normas y que, por tanto, no representan peligro47.

4. Críticas a la teoría de la prevención situacional

La teoría de la prevención situacional también tiene sus críticos y de los más insignes, como MUÑOZ CONDE y FERRAJOLI.

Para MUÑOZ CONDE la prevención situacional es apenas una forma elementar de prevenir a la delincuencia y donde el Estado transfiere al ciudadano responsabilidades que son suyas. Juzga él, inadmisible como forma de prevención de la delincuencia, que sea recomendable a las personas que no transporten dinero, que cierren bien las portas de las casas, que pongan alarmas en los coches y casas "y que asuma las consecuencias que inevitablemente se producirán si no adopta este tipo de precauciones situacionales"48.

Juzga también que el límite de garantías de los derechos fundamentales es muy bajo y que la falta de prevención eficaz desarrollada por los organismos oficiales lleva a tener como consecuencia una sociedad de convivencia non harmónica y libremente organizada49.

Para FERRAJOLI la prevención situacional hace parte de lo que se llama sistema de "control estatal-disciplinar", lo que seria una alternativa al Derecho penal donde el Estado como forma de prevenir a la delincuencia hace uso de medios de control total del ciudadano, lo que consiste en "un peligro futuro" con uso de control informático, audiovisual y de fichamiento generalizado50, llama a esto de "panóptico social mucho más minucioso y penetrante que aquel carcelario concebido por Bentham y que es idóneo no apenas a desarrollar funciones de prevención de delitos, mas también de gobierno político de la sociedad"51 FERRAJOLI habla también del "sistema del control social-disciplinar" con rígidas reglas de auto reglamentación y persecuciones a ideas, a la moral, ostracismo y demonizaciones publicas52.

Inolvidable los peligros que hay para todos los ciudadanos con el sistema de prevención de la delincuencia por medio de prevención situacional. El ciudadano hoy es transparente no solamente para los órganos de control oficial como también para los informales, como sean, los porteros de los edificios donde viven y trabajan, las escuelas, las compañías telefónicas, hoy no hay sector de la vida que no quede bajo alguna forma de control y esto sin que antes se demuestre que representa alguno peligro. En verdad hoy es casi imposible hablar en derecho a la privacidad o intimidad cuando estamos cercados por instrumentos de prevención, sea de la criminalidad sea prevención de naturaleza política. Frecuente es las violaciones a la privacidad de las comunicaciones, a cada día es más fácil poner bajo escucha las comunicaciones por teléfono de cualquiera con la justificativa de que tal control se destina a investigar la ocurrencia de delitos.

Para LARRAURI PIJOAN y CID MOLINÉ algunas de las medidas de prevención situacional tienen en verdad carácter de penas con fines de incapacitar al delincuente y como ejemplo de estas habla de la retirada del carnet de conducir para el culpable de conducir bajo influencia de alcohol, así como el confisco del coche y también juzga incapacitantes a los aparatos "que

bloquean el arranque del coche cuando detecta la presencia del alcohol"53 en el conductor.

Una otra crítica que sufre esta teoría, es que en vez de reducir el delito, la prevención situacional hace con que el mismo se desplace a otra zona, que el delincuente cambie los objetos del delito o cambie para una otra forma delictiva menos grave, lo que es conocido como desplazamiento benigno, lo que puede ser p. ej el cambio de armas de fuego ahora bajo inmenso control por armas blanca, que es menos letal y requiere más fuerza y agilidad del delincuente para que las utilice54.

TORRENTE juzga que estos desplazamientos pueden ser de naturaleza temporal, que es cuando "los delitos se cometen en diferentes momentos o se aplazan temporalmente"; espaciales cuando hay cambio de barrio p. ej.; tácticos cuando cambian los métodos de practicar el delito; o funcionales cuando cambia una forma delictiva por otra55, FELSON y CLARKE agregan a estos, el concepto de desplazamiento del objetivo, que es cuando el objetivo del crimen cambia para otro56.

Con respecto al desplazamiento es importante descubrir en cuales condiciones el ocurre: "a) cuando los actores motivacionales que influyen al delincuente son muy fuertes, b) cuando existen muchos objetivos alternativos que son disponibles o son percibidos como tales, c) cuando quienes diseñan los programas de prevención no consideran en sus planes de intervención las formas más evidentes de desplazamiento y diseñan contramedidas para atajarlas, y d) cuando existen objetivos vulnerables cerca de los objetivos que se esta protegiendo"57. La edad del delincuente también influye en el desplazamiento, una vez que según cree MEDINA ARIZA, el delincuente joven no se desplaza para una localidad muy distante de la habitual o para la práctica de delitos con un mayor grado de sofisticación. La familiaridad del delincuente con el ambiente del delito también es importante una vez que a elles les gustan "trabajar" en las zonas conocidas que cambiar para otras desconocidas58.

Las criticas sobre el desplazamiento no tienen la misma importancia que aquellas que hablan de las garantías del ciudadano frente a un Estado cada vez más invasor y controlador pero, importa considerar la importancia que ha tenido hasta ahora algunas de las muchas técnicas de prevención situacional en el control del delito, lo que concede a esta teoría una importancia que no se puede rechazar, con la reducción de oportunidades a que ocurran delitos y, es bueno que se recuerde también que a cada día crece el abanico de crímenes que pueden ser prevenidos con el uso de ellas.

Uno estudio hecho por el Ministerio de Justicia Holandés ha comprobado que de los 55 programas de prevención situacional que ha examinando y mientras

tenga comprobado que el desplazamiento es una realidad, concluyó que de ellos, en 33 de los 55 casos fueron encontradas evidencias de desplazamiento pero muy limitada y nunca completas y que en 22 de los 55 casos estudiados no fueron encontradas ninguna evidencia de desplazamiento59. Este estudio, en verdad demuestra que la técnica de prevención de delitos es valida y que puede ser usada como modelo sola o agregada a otras y con estricta observancia de las garantías.

5. Conclusión

Buscar formas de prevenir y de tratar a la delincuencia son desafíos para los que estudian el Derecho penal. Hacer compatible algunas de las prácticas preventivas con los derechos y garantías as veces puede parecer inviable y los cientificos no pueden decir de modo irresponsable que "los fines justifican a los medios", por el contrario, tienen que buscar maneras de compatibilizar las dos cosas.

Para la prevención situacional del delito algunas de las sus formulas pueden, a principio, hacer parecer que violan derechos y garantías y siendo así, los controles que se hacen por videocámaras, con los cierres de calles y sitios públicos o semipúblicos suelen generar innumerables polémicas acerca de la legalidad de estos métodos o de lo que hacer p. ej, con las pruebas por ventura obtenidas con el uso de estos métodos.

Por otro lado, tenemos la conciencia de que en una sociedad estructurada con la visión contractualista, donde el hombre busca justicia y paz para todos y de esta manera, hace concesiones mutuas, abriendo manos de derechos en nombre de una paz duradera, seguro es que tenemos que ceder un poco de nuestra privacidad, o incluso intimidad, en beneficio del colectivo.

En la actual moderna sociedad no hay un solo momento que las personas no queden bajo una forma de control o haciendo control y esto, independientemente de clase social, hay formulas que se encuentran ampliamente diseminadas por todos los aspectos de la vida y que las utilizamos sin que percibamos. La prevención situacional es hoy una realidad y la cual es imposible desconocer o ignorar.

Mientras tanto, muchos de los gobiernos no tienen cuidado en el momento de elaborar a los sus proyectos de seguridad publica, en especial a la prevención de delincuencia con medidas de naturaleza situacional. Hoy, muchos gobiernos intentan prevenir a la delincuencia apenas con leyes cada vez mas rígidas y penas que buscan inocuizar el infractor, o sea, con medidas que se quedan en

la contrarios de cualquier teoría que tenga por fin prevenir el delito. La prevención situacional no tiene su círculo cerrado con el proyecto y la puesta en práctica de sus métodos, estos tienen que tener intenso y efectivo acompañamiento para saber lo que ocurre después y cuales han sido los efectos de las medidas adoptadas.

MEDINA ARIZA cree que la prevención situacional debería ser una asignatura obligatoria en los Institutos de Criminología y en las Academias de Policía, muchas policías desconocen lo que para él es hoy el modelo de prevención de mayor alcance en los últimos años60 y que mientras tanto tenga una gran eficacia, ni siempre carece de grandes inversiones financieras, muchas de las sus técnicas utilizase de recursos ya existentes y que por falta de proyecto y modelo adecuado no suelen dar el resultado ideal y necesario.

Para concluir, es importante las palabras de MUÑOZ CONDE que juzga que "la violencia es, desde luego un problema social, pero también un problema semántico, porque solo a partir de un determinado contexto social, político o económico pueda ser valorada, explicada o defendida. No hay, pues, un concepto de violencia estático o ahistórico, que pueda darse al margen del contexto social en el que surge"61 y de ahí es posible decir que prevenir la delincuencia exige mucho mas que solamente hacer uso del Derecho penal como instrumento de control formal, prevenir la delincuencia exige hacer uso integrado de proyectos sociales, culturales, económicos que de manera responsable busquen motivar las personas a una convivencia, respetable y harmoniosa, donde sean respetados los derechos y garantías del ciudadano, mientras delincuente.

BIBLIOGRAFÍA

BURROWS, John et.al. "Tackling personal roberry: lessons learnt from the police and community partnerships". www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs2/rdso/pdf003, acceso en 17.02.2004 a las 11:40, 34 p.

CID MOLINÉ, José y LARRAURI PIJOAN, Elena. Teorías Criminológicas explicación y prevención de la delincuencia. Barcelona: ed. Bosch, 2001, 283 p.

COHEN, Stanley. Visiones de Control Social. Delitos, Castigos y Clasificaciones. Traducción Elena Larrauri. Barcelona: ed. PPU, 1988, 407 p.

DIAS LEITE, Pedro. "Obstáculo urbano cria nicho para o crime". Artigo de prensa, Jornal Folha de São Paulo. Caderno C1, ed. Del dia 11.01.2004 São Paulo.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2002, 766 p.

FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald V. "Opportunity makes the thief. Practical theory for crime prevention". Police Research Series, paper 98. Home Office. London. Research, Development and Statistics Directorate, 1998, 36 p.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de y COSTA ANDRADE, Manoel da. Criminologia: o homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, 573 p.

GARRIDO, Vicente, STANGELAND, Per y REDONDO, Santiago. Principios de criminología, Valencia: 2a.ed, Tirant lo Blanch, 2001, 934 p.

HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología. Valencia: ed. Tirant lo Blanch, 2001, 407 p.

MEDINA ARIZA, Juan J. "El control social del delito a través de la prevención situacional". Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 2, julio 1998, 2ª época, pp.281-323.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social, Jerez: ed. Fundación Universitaria de Jerez, 1985, 132 p.

______________________. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo. Estudios sobre el nacionalsocialismo. Valencia: ed. Tirant lo Blanch, 2002, 374 p.

_______________________. "El proyecto nacionalsocialista sobre tratamiento de los "extraños a la comunidad"". Revista Penal, n. 9, enero 2002, ed. La Ley, pp. 43-58.

TORRENTE, Diego. Desviación y delito. Madrid: Alianza Editorial, 2001. 323 p.

VON HIRSCH, Andrew y SHEARING, Clifford. "Exclusion from public space". Ethical and Social Perspectives on situational Crime Prevention. Editores: VON HIRSCH, Andrew; GARLAND, David y WAKEFIELD, Alinson. Portland: ed. Hart Publishing. 2000. pp. 77-96.

Notas

*La autora es Fiscal en São Luis, Maranhão- Brasil. Doctorande em Problemas Actuales Del Derecho penal y de la Criminología en la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla-Espanha, themis@pgj.ma.gov.br.

1 GARRIDO, Vicente, STANGELAND, Per y REDONDO, Santiago. Principios de criminología, Valencia: 2a.ed, Tirant lo Blanch, 2001, Principios de criminología p. 46.

2 CID MOLINÉ, José y LARRAURI PIJOAN, Elena. Teorías Criminológicas explicación y prevención de la delincuencia. Barcelona: ed. Bosch, 2001, 37.

3 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorías Criminológicas..., pp 33-43, véase también a GARRIDO, STANGELAND y REDONDO, Santiago. Principios de criminología. pp. 172-181.

4 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorías Criminológicas... pp. 60-1.

5 ENRICO FERRI apud CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorias criminológicas... p. 61.

6 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorias criminológicas... p.62.

7 GARRIDO, STANGELAND y REDONDO Principios de ...p. 180 donde demuestran que desde aquí surgen los postulados clásicos de prevención general y prevención especial con fines de ayudar aquelle que non ha delinquido que non lo haga así como al que delinquiu que no repita la acción.

8 Para MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social, Jerez: ed. Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 22, "frente al principio del placer, que impulsa a la persona a satisfacer por encima de todos sus instintos, existe el principio de la realidad, representado por las normas que los demás imponen".

9 MEDINA ARIZA, Juan J. "El control social del delito a través de la prevención situacional". Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 2, julio 1998, 2ª, época. p. 286.

10 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorias criminológicas... p. 44 -7.

11 Lo mismo de la conocida teoría de las Ventanas Rotas (Broken Windows).

12SULLIVAN apud GARRIDO; STANGELAN y REDONDO. Principios de criminología. p. 185.

13 FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald V. "Opportunity makes the thief. Practical theory for crime prevention". Police Research Series, paper 98. ed. Barry Webb. Home Office. Research, Development and Statistics Directorate, 1998, 36 p www.homeoffice.gov.uk/rds. Uno de los creadores de esta teoría,

juzga que la palabra teoría es por demás grandiosa para definir lo que plantea, y que es más una aproximación a una teoría que en verdad una teoría que explique y justifique el crimen, p. 4.

14 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorias criminológicas... p. 47.

15 MEDINA ARIZA en "El control social..." p. 285 relata que los cambios sociales y tecnológicos influyen en el aumento en las tajas de "delitos patrimoniales que ocurren en sociedades que atraviesan un momento de bienestar económico".

16 FELSON y CLARKE. "Opportunity makes the..." p. 5.

17 FELSON y CLARKE. "Opportunity makes the..." p. 13. El gas contenía monóxido de carbón altamente tóxico y era la segunda mayor forma de preferencia de los suicidas para quitar la vida, fue cambiado por gas natural. Los estudios han descubierto que para que ocurra el suicidio, el suicida tendría que estar muy motivado y la muerte non pondría estar agregada al dolor, sufrimiento y desfiguración, lo que ocurre en el suicidio con empleo de armas o venenos que, además, pueden non resultar fatal. Lo estudio ha demostrado que entre los años de 1968 y 1975 las tajas han bajado de 5.298 para 3.693 y lo más importante fue la descubierta de que las personas non ha buscado otra forma para suicidarse y, en verdad, han dejado de suicidarse.

18 MEDINA ARIZA. "El control del delito..."p. 289.

19 MEDINA ARIZA. "El control del delito..."p. 290.

20 GARRIDO, STANGELAN y REDONDO. Princípios de criminología, p.72.

21 GARRIDO, STANGELAN y REDONDO. Princípios de criminología, p. 73.

22 TORRENTE, Diego. Desviación y delito. Madrid: Alianza Editorial, 2001. p. 225.

23 Ejemplo práctico es poner cristales en las tiendas de gasolineras de manera que las personas de fuera puedan mirar los que se quedan dentro, teléfonos públicos con tarjetas sin monedas y otros.

24MEDINA ARIZA. "El control social ..." p. 292 (cursivas en el original). Para el autor esta no solamente es una manera de prevenir la delincuencia como también es una manera de prevenir el miedo al delito p. 291. En Brasil la Ley 10.826 de 22.12.2003 ha tornado el crimen de tener, portar, adquirir, mantener en depósito arma de fuego, no pasible de obtener fianza y con pena de 2 a 4 años. En España las penas varían desde uno año hasta tres años, artículos 563 e 564 del CP.

25 Todos conocemos los escáneres de equipaje y los alarmas electrónicos que hay en las tiendas de ropas.

26 MEDINA ARIZA "El control social..." pp. 292-5, cursivas en el original. Importante también en MEDINA ARIZA p. 293 es la llamada de atención que él hace para que non sean confundidas las acciones para cumplimiento de la ley con la persecución a "infracciones sobre calidad de vida" (mendicancia, prostituición, drogaditos) que fue en verdad lo que ocurrió en la ciudad de Nueva York bajo el nombre periodístico de "tolerancia cero", en Alemania con la Ley de Los Extraños a la comunidad y en España con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y ahora con el nuevo Derecho penal del autor. Recomendase leer MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo y el artículo de lo mismo nombrado "El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los "extraños a la comunidad"". En Brasil el Decreto-ley 3.688 de 03.10.1941 (Ley de las contravenciones penales) en vigor hasta ahora, en sus artículos 59 y 60 pune con pena de prisión simples de 15 días a 3 meses la vadiagen y mendicancia ( a los vagos y mendigos).

27 TORRENTE, Diego. Desviación y delito. p. 226.

28 MEDINA ARIZA "El control social..." pp. 282 nota 2.

29 FELSON y CLARKE. "Opportunity makes the..." p. 23.

30 En la ciudad de São Paulo, Brasil, un estudio que fue hecho por el Laboratorio de Habitación e Asentamientos Urbanos -LabHab- de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la USP en los tres barrios más violentos, ha demostrado la relación directa entre un sistema viario precario y el crimen organizado. El estudio ha detectado que mientras la violencia generalizada los homicidios concentranse en áreas donde no hay iluminación y es baja la circulación de peatones. Como forma de ayudar a resolver el problema, fue sugerido el surgimiento de pequeños centros de comercio, mejorar las habitaciones de las personas, poniendo agua potable, saneamiento, colectando la basura y un planeamiento urbano para las calles del barrio. Tal estudio demuestra la relación entre el delito y el espacio físico, como una mejor arquitectura urbana, aliada a un desarrollo puede ayudar a prevenir delitos. Jornal Follha de São Paulo, p. C 1 São Paulo, 11 de enero de 2004. Esto es en verdad "prevención criminal a través de la modificación del ambiente físico" teoría desarrollada en EUA por Ray Jeffery, véase en MEDINA ARIZA en la obra citada p. 290.

31 COHEN, Stanley. Visiones de Control Social. Delitos, Castigos y Clasificaciones. Traducción Elena Larrauri. Barcelona: ed. PPU, 1988, p. 314.

32 TORRENTE. Desviación y delito. p. 234.

33 Artículos 157 y 155 del Código Penal Brasileño.

34 Artículo 237 y 234 del Código Penal Español.

35 BURROWS, John et.al. "Tackling personal roberry: lessons learnt from the police and community partnerships". www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs2/rdso/pdf003 acceso en 17.02.2004 a las 11:40 p. ii.

36 BURROWS, John et.al. "Tackling personal roberry..." p. 5, véase la crítica que hace TORRIENTES en Desviación y delito p. 182 de la discriminación que hace la policía cuando ejerce sus poderes.

37 BURROWS, John et.al. "Tackling personal roberry..." p. 5. El Programa de Reducción del Crimen para Inglaterra y Wales del año de 1998 recomienda la instalación de los llamados sistema CTV en las áreas de alta criminalidad o de peligro de alta criminalidad y algunas otras medidas de carácter situacional. "A guide to the criminal justice system in england and wales" www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/cjs2000.pdf acceso en 17.02.2004 11:45, p. 59-61.

38 BURROWS, John et.al. "Tackling personal roberry..." p. 5.

39 www.mj.gov.br/segurança/totroub.ppt. Acceso em 22.02.2004 as 21:27.

40 TORRENTE. Desviación y delito p. 227.

41 www.maranhao.gov.br/cidadao/programas_acoes/bem_estar_social/seguranca acceso en 26.01.2004 as 10:40. El importe fue de € 235.142,11 del total de € 426.356,58 (el cambio utilizado fue de R$ 3,87).

42 www.mj.gov.br/noticias/2003/abril/pnsp.pdf, acceso en 22.02.2002 as 21:52.

43 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2002, p. 273.

44 VON HIRSCH apud MEDINA ARIZA in "El control social del delito..." p. 314 relata el facto de que el metro de Nueva York no hace parada en barrios con altas tasas de delincuencia. Comparto con el autor de la idea que esto agrega además alta carga de preconcepto, por juzgar que todas las personas que allí viven pueden practicar delitos o son presuntos delincuentes. Caso parecido ocurre en Brasil con aquelles que viven en "favelas". Para muchos "favela" es sinónimo de sitio donde todas las personas que alí viven son delincuentes, lo que no es verdad.

45 En Brasil las tenemos hace mucho tiempo y son los postales prueba para aplicación de las multas, sin necesidad de que las firmen una autoridad del tráfico. Ahora, el ayuntamiento de Sevilla estudia la posibilidad de hacer uso de las mismas pero, en España, para que sean validas como pruebas carecen de firma de una autoridad de la policía de tráfico, esta fue la noticia de portada del periódico "20 minutos" en la edición del día 16.02.2004.

46 Los brasileños para entrar en los EUA ahora tienen que ser fichados, sacar fotos y las huellas digitales además del visado, en respecto a lo principio de reciprocidad y por decisión judicial el Brasil pasó a adoptar la misma postura para con los americanos, los que se recusaran a cumplir las normas fueron presos y expulsos del país.

47 VON HIRSCH, Andrew y SHEARING, Clifford. "Exclusion from public space". Ethical and Social Perspectives on situational Crime Prevention. Editor VON HIRSCH, Andrew et al. ed. Hart Publishing. Portland: 2000, 89-90.

48 HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología. Valencia: ed. Tirant lo Blanch, 2001, pp. 340-1.

49 HASSEMER y MUÑOZ CONDE. Introducción a la ... pp 338-341.

50 Esto ocurre con las tarjetas de crédito que antes de autorizaren una compra hacen un examen de las condiciones financieras del cliente para comprobar sí este tiene medios de pagar a la compra hecha.

51 FERRAJOLI. Direito e Razão...p. 273 cursivas en el original. Este control político de la sociedad es lo que hace ahora los EUA con la quiebra de todas las garantías del ciudadano y sin respectar a los derechos humanos de aquelles que juzga sean peligrosos para la su seguridad.

52 FERRAJOLI. Direito y razão...p.273.

53 CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOAN. Teorias criminológicas p. 52.

54 MEDINA ARIZA. "El control social del..." p.309.

55 TORRENTE. Desviación y delito. p. 224.

56 FELSON y CLARKE. "Opportunity makes the..." p. 25.

57 MEDINA ARIZA. "El control social del ..." p. 310.

58 MEDINA ARIZA. "El control social del..." p. 310.

59 FELSON y CLARKE. "Opportunity makes the..." p 28.

60 MEDINA ARIZA. "El control social..." p. 318.

61 MUÑOZ CONDE. Derecho penal y... p. 15.

Criminología

Fernando Ortiz e Israel Castellanos en la genealogía de la criminología en Cuba

Por Tania De Armas Fonticoba

La consagración al estudio del pensamiento criminológico en general y particularmente a la Criminología cubana, constituye una interesante porfía de criminólogos y otros especialistas  interesados en desentrañar la naturaleza de la criminalidad.

Las diferentes posiciones que se asumen en torno a este asunto, han reflejado la pluralidad de intereses y las distintas transformaciones que en el orden teórico, doctrinal y en el propio escenario de la sociedad se han ido verificando, especialmente en la sociedad cubana.

Es por eso que el reto que se asume al abordar un asunto que ofrece distintos enfoques aumenta la motivación para fundamentar nuestra perspectiva.

El interés por conocer, divulgar y verificar la contemporaneidad de los aportes de los más importantes pensadores sociales no significa una estéril búsqueda, que proponga un discurso pretérito sin comprometimientos actuales. Hurgar en el pasado significa también, demostrar que viejas ideas, contradicciones teóricas remotas, pueden estar replicando en el presente.

Consideramos que la obra criminológica de Fernando Ortiz y la de Israel Castellanos, marcan el nacimiento de esta ciencia en Cuba. Algunos autores solo aceptan esa posibilidad respecto al primero, pero lamentablemente se desconocen los aportes del segundo y las posibilidades de su inclusión en la genealogía de la Criminología en nuestro país.

Se ha demostrado a través de muchos estudios la influencia positivista que tuvo la Criminología cubana desde sus primeros años, por lo tanto, los autores que privilegiamos en nuestro estudio, también recibieron tal ascendencia.

El positivismo significó para algunos la discriminación, la exclusión, la selectividad, el racismo, pero también representó el amor por la ciencia, por el estudio de la sociedad, por el desarrollo de la misma y por una explicación científica de los fenómenos vinculados a ella.

El influjo de las ideas positivistas en la esfera filosófica, jurídica y criminológica, significaron sin dudas un avance científico y revolucionario para aquella época, lo que permitió dirigir la mirada hacia el transgresor de los delitos con una óptica no solo político criminal, sino también personalizada hacia el mismo, con el propósito de encontrar nuevas y eficientes vías para su tratamiento.

En ese entramado histórico desarrollaron sus aportes nuestro sabio Fernando Ortiz e Israel Castellanos, contextualizando los análisis del positivismo a través de su método, que continúa teniendo un fuerte impacto en algunos de los análisis criminológicos que se realizan en la actualidad.

Revalorizar los aportes de estos autores, destacar el verdadero significado y el lugar que tuvieron para la ciencia criminológica en nuestro país y para el desarrollo de nuestra sociedad fundamentan nuestro interés en precisar y realizar nuevos análisis.

Los estudios realizados por el antropólogo Bronislaw Malinowski donde expone la filiación funcionalista de Ortiz , los de Miguel Barnet y José Matos Arévalos las valoraciones de Diana Iznaga acerca de los negros curros, la interpretación histórica de Jorge Ibarra, los análisis de Ana Cairo, Carlos del Toro, y María Teresa Linares, Rafael Hernández de la Torre, Ramón de la Cruz Ochoa, Margarita Viera, Ruslam Borges, y la perspectiva contemporánea del positivismo de Pablo Guadarrama y Mariano Rodríguez , constituyen la fundamental base teórica que ha actualizado el tema y marcan un hito en la exposición, enfoque y análisis del tema que estudiamos, lo que avala el rigor científico con que se pretende acometer la presente exploración criminológica.

La tradicional preocupación científica de diferentes instituciones como la Fundación Fernando Ortiz, las Facultades de Derecho, Filosofía e Historia y Sociología fundamentalmente, entre otras, han creado espacios para el debate teórico y el análisis de numerosas investigaciones.

De Fernando Ortiz se ha escrito bastante, nunca sin embargo, lo suficiente para conocer la significación de su obra, pero su contribución a la Criminología, si bien ha sido destacada, no ha sido objeto de profunda reflexión.

Fernando Ortiz nació el 16 de julio de 1881 en la Habana. Su relación con la Criminología es muy marcada y ha sido señalada por numerosos autores.1

Aspectos de su vida que lo confirman son los siguientes: Fue Catedrático de Derecho Público de la Universidad de la Habana. En 1926 Ortiz publicó su Proyecto de Código criminal cubano, proyecto que incluía un prólogo de Enrico Ferri (1856-1929) y se proponía darle forma al "sistema defensivo del Estado contra la delincuencia".En todas esas prácticas, que se dieron en el marco de la nueva República, fue el iniciador de un modo de pensar la nación y las razas, la religiosidad y la política; y por otro lado, de la aplicación de la Criminología y la Dactiloscopia a la reforma penal y al estudio de la delincuencia.

Entre sus obras de corte criminológico, podemos agregar el Hampa afrocubana. Los negros brujos: apuntes para un estudio de etnología criminal (1906).

La filosofía penal de los espiritistas, que surgió de una Conferencia que Ortiz presentó en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana en 1912, se publicó primero en la Revista Bimestre Cubana el año 1914. Hay una edición de 1915 de La Habana (el mismo año en que publica Los negros esclavos y La identificación dactiloscópica: estudio de policiología y derecho público).

Estas son expresiones fehacientes de sus inclinaciones criminológicas.

También fueron conocidas en este campo: Rectificación criminológica”, publicada en el Diario de la Marina (29 de septiembre de 1902), “La teoría criminológica de Max Nordav”, en el Diario de La Marina (26 de abril de 1903) y “El Presidio de la Habana”, en Azul y Rojo (4 de enero de 1902).

Su obra fue reseñada por reconocidos intelectuales de la época, por ejemplo, en 1903 el escritor Miguel de Carrión (1875-1929) afirmaba en la revista Azul y Rojo que el muy joven Ortiz era "el único de nuestros hombres de ciencia dotado de facultad creadora" y un "positivista convencido" y confirmaba la utilidad del "valioso estudio sobre el ñañiguismo en Cuba" que Ortiz luego

publicó en Madrid en la Librería Fernando Fe con el título Hampa afrocubana. Los negros brujos. 2 En esta obra hacía gala de todo el arsenal doctrinal de la escuela italiana de criminología y derecho penal positivo.

Su influencia lombrosiana en el campo criminológico se advierte especialmente en la publicación en el Archivio de Psichiatria. Antropología Criminale e Medicina Legale por César Lombroso de algunos de sus estudios. Antes de pensar en los criminales y la Criminología, Lombroso había realizado una investigación sobre la diferencia entre los salvajes y los civilizados, para lo que elaboró un trabajo nombrado ” Diferencias entre el Hombre Blanco y el Hombre de Color”.

Los estudios de Ortiz acerca de los negros, reflejarán esa ascendencia.

Otras publicaciones de corte criminológico desarrolladas por Ortiz lo constituyen:" El presidio de La Habana"3 , " El problema de la identificación Criminológica"4 , "La reforma de Establecimientos Penales"5 ," Las teorías penalistas del Profesor Fernando Ortiz"6, entre otras. Estudió “la mala vida habanera”, enfatizando en las actividades del ñañiguismo tenidas por antisociales y delictivas.

En “Los criminales cubanos” destaca cómo a causa de las condiciones privilegiadas de la educación intelectual y del bienestar económico entre los blancos, reducen grandemente la tendencia al delito. En este estudio se aprecia como resultan pequeñas las cifras de los delitos de Estupro y los delitos contra el pudor en comparación a la criminalidad en general, debido a la influencia del clima y de las condiciones de irritabilidad nerviosa propias del país, a diferencia de los países europeos.

En el libro: “ La Medicina Legal y la Criminología”, Ortiz aporta criminológicamente su estudio acerca de los Ñáñigos y los Brujos, haciendo uso de la medicina legal, analizando los cráneos, el Cerebro, Las Vísceras, La Talla, el Tórax, la piel, la frente, las orejas, los ojos, la nariz, el prognatismo, la mandíbula, la longevidad, el tatuaje, entre otras cosas.

Sus aportes conceptuales y lingüísticos son significativos en el orden criminológico y así promueve neologismos que enriquecen el lenguaje de esta ciencia. En “La identificación dactiloscópica” Ortiz acuñó en 1913 el neologismo “Policiología”, término que comenzó a ser utilizado por médicos-legistas como el español Antonio Lecha-Marzo, así como en el Segundo

Congreso Latinoamericano de Criminología realizado en Santiago de Chile en enero de 1941, donde el delegado argentino, señor Romay, propuso adoptar la denominación “Instituto de Policiología” para los organismos dedicados a la investigación técnica del delito, a la captación de los rastros e interpretación de los indicios. Téngase en cuenta que actualmente el estudio científico de la Policía, sus aspectos sociológicos, preventivos de la criminalidad, etc, son estudiados por la Criminología contemporánea.

Otro vocablo aportado por Ortiz fue el de dactiloscopología, referente a la ciencia que estudia las impresiones digitales, también las voces dactilóscopo o dactiloscopista, como aquel que se dedica al referido arte o habitualmente lee los esquemas dactilares.

Ortiz fue director de la prestigiosa Revista Bimestre Cubana, presidente de la Sociedad Económica de Amigos del País (1924-1933), y miembro fundador de otra empresa de vastas proyecciones: la Institución Hispanocubana de Cultura (1926-1932; 1936-1947).

Israel Castellanos González nació el 24 de noviembre de 1891 en La Habana, algunos autores, ubican su fecha de nacimiento un día después, el 25 de noviembre.7

La inclinación de Israel Castellanos hacia la Antropología y la Criminología, fue relatada por él mismo en “Confidencias”, publicadas en la Revista Higia en Octubre de 1917, donde narró como fue hechizado por un hombre que en 1908 contaba acerca del sabio Lombroso y sus formidables investigaciones, quedando deslumbrado ante el gran salto dado por la ciencia. Narraba también, cómo sus escasos recursos que apenas le bastaban para vivir los utilizó para comprar unos cuantos libros del italiano, así como de Ferri y otros que finalmente quedaron empolvados un tiempo, pues como el mismo confesó, aún no tenía la información científica y los conocimientos suficientes para entender aquellas revelaciones.

Su prolífera producción científica abarcó diferentes campos del saber, como la Criminalística (cuyas obras son más conocidas), la Antropología, la Medicina Legal y una cantidad importante de artículos, libros y folletos acerca de la Criminología. El ascenso paulatino en la divulgación de sus ideas se demuestra como en 1911 logró publicar siete trabajos, dieciséis en 1912, veintitrés en 1913 y treinta y seis en 1914, lográndolo no solo en Cuba, sino también en el extranjero, especialmente en España donde apareció por primera vez un trabajo suyo en 1914 titulado “Las bocas simiescas” 8. Otros artículos como el

“Estudio antropológico del maxilar” y las “Anomalías dentarias en el loco” también fueron colocados en las publicaciones hispanas9.

Estas obras, por su interés para otras especialidades, fueron reproducidas por la Revista La Odontología de Madrid, lo que provocó la confusión de Forestán Aguilar y Luis Subirana, su director, quienes le pidieron la dirección de Castellanos al Dr. Lisandro J. Cañizares quien divulgaba La Revista Dental en la Habana, pero nadie conocía al “dentista” cubano Israel Castellanos. También fue procurada su localización, a través de los especialistas en Medicina, pero tampoco era reconocido al “médico” cubano.

Sin haber sido odontólogo sin embargo, fue uno de los más fervientes defensores de la importancia de la Odontología en los trabajos de identificación. Es el creador y principal propulsor entre nosotros de la Policía científica o Policiología, (aunque este nombre se le debe a Ortiz), siendo además Miembro de Honor de la Sociedad de Estudios Odonto-Legales de Cuba.10

Cuando Castellanos publicó el Atlas de su obra “A través de la Criminología” el Doctor Cañizares conoció sorprendido que el supuesto dentista no se había graduado de nada y que tuvo esencialmente una formación autodidacta.

Sin embargo, Castellanos finalmente se graduó de Doctor en Medicina en la Universidad de La Habana, donde se le expidió el título el 17 de octubre de 1923.11

Una vez resaltados individualmente estos dos eminentes autores, conviene destacar como se entrelazan sus aportes, como se desarrolla una estrecha y fraternal relación científica con Fernando Ortiz quién a propósito de este Atlas que publicó Castellanos en 1914 refirió en su reseña: “El autor es un joven fervoroso y entusiasta, cultivador de la Antropología Criminal y promete ser figura de relieve en nuestra literatura sociológica..... Castellanos es lombrosiano y trata de reflejar las teorías lombrosianas sobre nuestra fauna criminal... nos complacemos mucho en saludar en Castellanos un nuevo cultivador cubano de la Antropología Criminal, tan abandonada entre nosotros.... Naturalmente, en su libro Castellanos sostiene el atavismo, esa teoría que acaso no ha sido suficientemente comprendida, pero cuyo valor positivista la eleva al nivel de otras teorías, como el evolucionismo, o el transformismo, etc, reveladores de una época científica. Un abrazo al joven antropólogo cubano” 12.

El sabio cubano no es parco en elogios, prosigue refiriéndose a otra obra de Israel “La mandíbula del criminal” expresando: “El autor...prosigue sus interesantes estudios de Antropología criminal..... estimamos que él es el llamado en Cuba a levantar la antropología criminal anatómica del olvido absoluto en que la tienen los más obligados a servirla..... Castellanos promete ser el llamado a llenar ese vacío en la división del trabajo científico cubano, y para el joven antropólogo positivista lombrosiano que trabaja con seriedad y entusiasmos, sin poses y sin vanidades ridículas, tendremos siempre aplausos y estímulos.”

En esta propia entrega, aparecieron publicados los cuatro primeros estudios de Castellanos en la prestigiosa revista.

Por su parte Israel Castellanos también escribe acerca de Ortiz en: Fernando Ortiz en las Ciencias Criminológicas y reseña su Proyecto de Código Criminal de la siguiente manera: “Es un código nuevo, una ley con todos los requisitos de una ciencia del Derecho. Un proyecto admirable por la profundidad de sus raíces antropológicas y por el supremo positivismo de su concepción. .. es una obra neuronal.”

Teniendo en cuenta que no constan en las averiguaciones que hemos realizado, estudios oficiales regulares realizados por Israel Castellanos antes de 1923, asombra que fuera nombrado Profesor Correspondiente del Instituto Español de criminología, de Madrid el 1ro de junio de 1915, elegido por la universidad Central de Madrid, Profesor Honorario del Instituto de Medicina Legal y en el concurso desarrollado por la Academia de Ciencias Médicas Físicas y Naturales de la Habana en 1916 obtuvo la medalla “Gordon” por su trabajo “La Brujería y el ñañiguismo en Cuba desde el punto de vista médico-legal”.

Por otra parte, su amistad con Velásquez de Castro, Lecha-Marzo y Alvarez de Toledo, importantes autores andaluces de la época, quienes se preciaban de tal relación y le incluían sus trabajos en publicaciones españolas demuestra la grandeza y trascendencia de su obra. Su nombre fue situado entre los grandes: Corin, Bertillon, Locard y Reis entre otros. El propio Lecha-Marzo cuando ocupó la Cátedra de Sevilla le publicó a Castellanos “ La mano del loco y el criminal”, refiriéndose de esta manera: “En el presente número comenzamos a publicar el notable trabajo “ La mano del loco y el criminal” debido a la pluma de nuestro ilustre amigo Israel Castellanos de la Habana, cuya competencia científica y laboriosidad son mundialmente conocidas.

Sus obras más conocidas fueron: “La mujer delincuente en Cuba”, “La Talla de los Delincuentes” y su famoso “Buró de Homicidios”, todas de claro corte criminológico.

Israel Castellanos fue muy conocido en especial por sus aportes criminalísticos. El famoso penalista Jiménez de Asúa lo llamó el “Mago de la Identificación” y numerosos y célebres casos criminales de la época fueron resueltos o tratados científicamente por él.13

Castellanos, tuvo como tantos otros autores, sus detractores y defensores. Entre los primeros, estuvo el español Quintiliano Saldaña y entre sus valedores, el argentino José G. Angulo.

Ha sido reconocida su capacidad de polemista y ensayista acerca de la realidad cubana14, aunque no tuvo en ese sentido la grandeza de Ortiz.

Obtuvo diferentes premios además de los ya mencionados: “Cañongo” en 1926 por su obra “La talla de los delincuentes en Cuba” y repite en 1927 y 1929, con “El peso corporal de los delincuentes en Cuba” y “El pelo de las razas de Cuba” respectivamente. Su lauro más importante en la arista criminológica que estamos estudiando lo obtuvo evidentemente con el Premio Lombroso.

El famoso criminólogo dejó en su testamento determinando a la publicación del Archivio de Antropología Criminale, Psichiatria e Medicina Legale, la adjudicación cada dos años de un premio en metálico “al mighor lavoro od alla piú importante scoperta fatta nel campo della Antropología Criminale y otro galardón para la investigación mas eminente sobre la pelagra, un asunto que le ocupó parte de su vida. Para ello la familia Lombroso, conjuntamente con el comité Organizador del VIII Congreso Internacional de Antropología Criminal, fijaron las bases para su concesión. Este premio fue ganado por Israel Castellanos en una de sus asignaciones.

Su producción científica no tuvo límites, sus estudios antropológicos y antropométricos lo llevaron incluso a perfeccionar los instrumentos con que se trabajaba entonces por lo que también inventó un aparato que denominó Ganómetro para medir la flexión de la mano.

Publicó más de mil trabajos en Cuba y en el extranjero como la Revista Bimestre Cubana15, la Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal de

Buenos Aires, el Archivo de Medicina Legal de Bruselas, entre otras. Perteneció a varias Asociaciones e instituciones en las que se discutían los más importantes temas criminológicos de entonces16 . Dirigió la revista médica Vida Nueva, y fue el primer americano que fue miembro de la prestigiosa Sociedad Criminológica Biológica de Viena. Fue Director del Gabinete Nacional de Identificación.

Tanto Ortiz como Castellanos supieron ser originales en su tratamiento acerca del positivismo; no trasladaron mecánicamente las ideas europeas no coincidentes plenamente con nuestra realidad criminológica, fueron creativos y la originalidad estuvo dada en que tropicalizaron todas esos aportes que revolucionaron la ciencia criminal de entonces.

La idea acerca del mérito fundacional de la criminología, parece clara respecto a Fernando Ortiz, la precedencia de sus trabajos respecto a los estudios de Castellanos pudiera ser un elemento a tener en cuenta, pero ¿Se le puede restar la responsabilidad a Ferri y a Garófalo en el nacimiento de la Criminología? Determinada ciencia no surge un día, como se ha querido afirmar en el caso de la nuestra, con la publicación de “El Hombre Delincuente” por César Lombroso, sino que nace y se cimienta con la obra de grandes científicos, con su continuidad, con la estabilidad en la producción científica y con la valía de la misma, todo lo que está presente en la obra de Castellanos y ha sido reconocido, como ya hemos apuntado, por el sabio cubano.

La coincidencia en los temas tratados y la inspiración similar que tuvieron, la comunicación científica estrecha que siempre cultivaron17, la presencia significativa entre las numerosísimas fichas bibliográficas de Ortiz acerca de las obras de Castellanos, y la trascendencia criminológica nacional e internacional que tuvieron, demuestran nuestra afirmación acerca de que ambos pueden considerarse los fundadores o iniciadores de la Criminología en Cuba.

Bibliografía:

 

Biografía de Fernando Ortiz, La Habana, Política, 1957

Castellanos, I.: “”Medicina Legal y Criminología Afrocubana”, La Habana, 1937.

Castellanos, I.: “A través de la Criminología”, Atlas, La Habana, Ed Salas, 1914.

Castellanos, I.: “Contribución al estudio del hombre negro delincuente”, La Habana, Impr y Papelería de Rambla, Bouza, 1915.

Castellanos, I.: “El Alacrán en los Negros”, La Habana, Impr. Y Papelería de Rambla, Bouza, 1915.

Castellanos, I.: “El apodo de los Delincuentes de Cuba”, La Habana, Impr. Y Papelería La Universal, 1926.

Castellanos, I.: “El Doctor Fernando Ortíz y las Distintas Facetas de la Mala Vida Cubana”, La Saeta, la Habana, año No. 5, mayo 2, 1914.

Castellanos, I.: “El Servicio de Antropología Penitenciaria”, La Habana, Impr. Y Papelería de Rambla, Bouza, 1916.

Castellanos, I.: “Estigmas atávicos en Dermopapiloscopía, la Habana, Impr., P Fernández, 1955.

Castellanos, I.: “Fernando Ortíz en las Ciencias Criminológicas”, la Habana, 1955.

Castellanos, I.: “Instrucciones Técnicas a los Funcionarios Policíacos acerca de la Salvaguardia y Embalaje de las Piezas de Convicción”, La Habana, Rambla, Bouza, 1921.

Castellanos, I.: “La Delincuencia femenina en Cuba”, La Habana, Dorbecker, 1929.

Castellanos, I.: “La Edad de las Impresiones Digitales Sangrientas”, la Habana, Impr. De Ramblas, Bouza, 1922.

Castellanos, I.: “La Mandíbula del Criminal, La Habana, Impr. Moderna, 1914.

Castellanos, I.: “Los Estigmas Somáticos de la Degeneración. Su apreciación en las razas de color”, La Habana, Impr la Propagandística, 1927

Cejas Sánchez, A.:” Nuevo enfoque de la Criminología.” En: Revista Jurídica/6, La Habana, Ene-Mar. Año III, 1985, p. 5-114.

Cruz Ochoa, Ramón de la. Breve esbozo de la criminología en Cuba, XX Encuentro Histórico de Criminología. Venezuela 1995.

Dumont, H: “Antropología y patología comparadas de los Negros Esclavos, La Habana, Rambla, 1922.

Le Reverend; J.: “Fernando Ortiz.” <http://www.art.superena.it/carlo260/riverend .html.> Consulta 16 de Octubre del 2003.

López Gracia, Luisa. Glosario de Criminología. 2002. Trabajo presentado en el Instituto Superior Hermanos Martínez Tamayo”.

Navarrete Calderón, C.: “Evolución y proyecciones de la Criminología en Cuba.”Ponencia: V Curso Internacional de Criminología, Santo Domingo, Ene.-1996.

Ortiz, Fernández, F.: “ La Crisis Política. Sus Causas y Remedios, La Habna, Imp. La Universal, 1915.

Ortiz, Fernández, F.: “ La Identificación Dactiloscópica”, La Habana, Imp. La Universal, 1913, 2da. Ed. Madrid, D. Jorro, 1916.

Ortiz, Fernández, F.: “Discurso sobre Proyecto de Ley acerca del servicio Militar Obligatorio", La Habana, Imp. Ruiz, 1918, 3ra. Ed., La Habana, Imprenta La Universal,1918

Ortiz, Fernández, F.: “El Derecho Internacional en el Nuevo Proyecto de Código Criminal Cubano, La Haban, Imp. El Siglo XX, 1926.

Ortiz, Fernández, F.: “El Engaño de las Razas”, La Habana, Ed. Páginas, 1946.

Ortiz, Fernández, F.: “El Presidio de la Habana” en Azul y Rojo, La habana, año I, No. 15, Nov 9, 1902.

Ortiz, Fernández, F.: “Estudios Etnosociológicos, La Habana, Editorial Ciencias Sociales, 1991.

Ortiz, Fernández, F.: “Italia y Cuba”, La Habana, Imp. La Universal.

Ortiz, Fernández, F.: “La Criminalita dei Negri in Cuba”, Torino, Vicenzo Bona, 1896.

Ortiz, Fernández, F.: “La Reforma de Establecimientos Penales”, en El Triunfo, la Habana, VI; No. 5, Sept- Oct, 1914.

Ortiz, Fernández, F.: “Los Negros Curros”, La Habana, Ed. Ciencias Sociales, 1995.

Ortiz, Fernández, F.: “Los Negros Esclavos”, La Habana, Revista Bimestre Cubana, 1916, 2da. Ed., La Habana, Ed Ciencias Sociales, 1996.

Ortiz, Fernández, F.: “Ni Racismos ni Xenofobia”, La Habana, Imp. El Universo, 1929.

Ortiz, Fernández, F.: “Proyecto Oficial de Código Criminal cubano. Ponencia presentada el 20 de febrero de 1926, Buenos Aires, Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional, 1927.

Ortiz, Fernández, F.: Contrapunteo Cubano del Tabaco y del Azúcar”, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1983.

Ortiz, Fernández, F.:”La inmigración desde el punto de vista criminológico”, en derecho y Sociología, La habana, Año I, No. 5, Mayo, 1906

Ortiz, Fernández, F.:”Los Negros Brujos”, Madrid, Librería de Fernando P. 1906, 2da. Ed., La Habana, Ed. Ciencias Sociales, 1995.

Oxamendi, R.: “La Nueva Criminología”, Conferencia, Folleto, Etno, 10 de Noviembre

Sorhegui Mato Silvino. La criminología como ciencia. Su evolución histórica. Conferencia en Curso de Postgrado, Fiscalía General, La Habana, 1990.

Tabío, E. Criminología. Biblioteca Jurídica de Autores Cubanos y Extranjeros. Volumen CLXXXII. La Habana. 1960.

 

Notas:

 

(*) La autora es  Profesora Principal de Criminología en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.

 

1 Véase Díaz Quiñónez, Arcadio: Espiritismo y transculturación, Universidad de Princeton, en Universidad Nacional de QuilmesPrismas. Anuario de historia intelectual, No. 2, donde asegura “Mientras ocupaba su puesto consular en Génova, entre 1902 y 1905, Ortiz fue discípulo de los criminologistas Cesare Lombroso y Enrico Ferri. Se inscribió con orgullo en la línea de herencia intelectual de Lombroso. Su primer gran tema será precisamente la marginalidad, la "mala vida" y los fenómenos religiosos. Procuró delimitar un objeto científico, el "hampa afrocubana" o los "negros brujos" que contribuyera también al desarrollo de los estudios etnográficos y criminólogicos en Cuba. Además, resulta muy significativo que fuera en la revista de Lombroso, el Archivio di Psichiatria, Neuropatologia, Antropologia Criminale e Medicina Legale, donde Ortiz publicó primero en italiano los artículos que forman el libro: "La criminalità dei negri in Cuba"; "Superstizione criminose in Cuba"; e "Il suicidio tra i negri". Después su libro sería prologado por Lombroso. Todo ello es parte de las relaciones intelectuales con los centros metropolitanos. Durante las últimas décadas del siglo XIX se dio una extraordinaria actividad en Europa, dirigida a reformar los sistemas penales. El debate involucró a médicos, filósofos, juristas y abogados progresistas, quienes crearon las bases para una reforma penal basada en el saber criminológico. Ahí tuvo una gran importancia el libro de Lombroso, L'uomo delinquente (1876; 1878), basado en el estudio de reclusos en las cárceles italianas, donde

explicaba la criminalidad por la "regresión" hereditaria y también por enfermedades como la epilepsia. El libro de Lombroso generó un extenso debate en torno a las nociones de "atavismo", las determinaciones genéticas de la criminalidad y la "degeneración". Véanse, entre otros, los libros de Robert Nye, Crime, Madness, and Politics in Modern France, especialmente pp. 97-116; y de Marie Christine Leps, Apprehending the Criminal: The Production of Deviance in Nineteenth-Century Discourse. Los trabajos de Hugo Vezzetti en torno al "nacimiento" de la psicología en la Argentina arrojan mucha luz sobre ese debate. Sylvia Molloy ha trabajado la convergencia de patología y criminología en Ingenieros: es muy iluminador su ensayo "Diagnósticos del fin de siglo".

 

2 “El brujo afro-cubano, desde el punto de vista criminológico, es lo que Lombroso llamaría un delincuente nato, y este carácter de congénito puede aplicarse a todos sus atrasos morales, además de a su delincuencia. Pero el brujo nato no lo es por atavismo, en el sentido riguroso de esta palabra, es decir, como un salto atrás del individuo con relación al estado de progreso de la especie que forma el medio social al cual aquél debe adaptarse; más bien puede decirse que al ser transportado de Africa a Cuba fue el medio social el que para él saltó improvisadamente hacia adelante, dejándolo con sus compatriotas en las profundidades de su salvajismo, en los primeros escalones de la evolución de su psiquis. Por esto, con mayor propiedad que por el atavismo, pueden definirse los caracteres del brujo por la primitividad psíquica; es un delincuente primitivo, como diría Penta. El brujo y sus adeptos son en Cuba inmorales y delincuentes porque no han progresado; son salvajes traídos a un país civilizado (Los negros brujos, pp. 230-231).

3 En. Azul y Rojo. La Habana, año I No 15, Nov.9, 1902, pag.5-10.

4 En: Derecho y Sociología, La Habana, año I No 6, Jun. 1906, pag.64-71, No7, Jul.1906, pag.63-79.En. , No8, Nov.1906, pag.31-56.

5 En: El Triunfo, La Habana, Agost.27, 1911, pag.-23.

6 En: Acción Socialista, La Habana, Jul.20, 1926, pag.1-8.

7Véase: Delgado García Gregorio: La medicina china y su presencia en Cuba Conferencia leída en la II Jornada de Medicina Tradicional China. Casa de la Cultura Tradicional China. La Habana. Octubre 17 de 2002.:” Los doctores Castellanos eran nietos por línea paterna de un labrador chino, de etnia cantonesa, llegado a Cuba a principios de la segunda mitad del siglo XIX y aunque se casa con una mexicana su hijo hereda marcados rasgos asiáticos, al igual que sus nietos y biznietos, todos hijos de cubanas.

Su apellido Castellanos les viene por la familia que trajo al abuelo contratado, la cual era natural de la ciudad de Güines, provincia La Habana.

El doctor Israel Castellanos González nació en la capital de la Isla el 25 de noviembre de 1891 y desde joven comenzó a publicar trabajos sobre policiología, etnología y antropología en la importante revista médica Vida Nueva, de La Habana, que le ganaron gran prestigio. Como una forma de completar estos conocimientos se graduó de Doctor en Medicina en la Universidad de La Habana, donde se le expidió el título el 17 de octubre de 1923. A partir de ese momento sus investigaciones y publicaciones, también como médico legista, le dieron prestigio internacional y no pocos países de América solicitaron sus servicios en el esclarecimiento de casos forenses muy difíciles, incluso, de magnicidios. Es digno de mención que a pesar de sus eminentes cualidades como investigador no pudo nunca encontrar documentalmente los nombres asiáticos de su abuelo, a lo que dedicó no pocos años.

Su hermano el doctor Agustín Castellanos González nació también en La Habana, pero el 12 de septiembre de 1902. Sus estudios en la Facultad de Medicina de la Universidad de La Habana fueron de una brillantez extraordinaria y terminó, con el segundo expediente de su curso, el 14 de julio de 1925.

Recién graduado fue llamado por su Maestro, el profesor doctor Ángel A. Aballí Arellano, creador de la Escuela Cubana de Pediatría y uno de los más importantes pediatras de América en su época, a trabajar con él a su cátedra de la Universidad de La Habana. Debido a su labor investigativa desde 1931, en dicho centro docente, se le considera por muchos el creador de la angiocardiología, por aportes como la angiocardiografía radio-opaca, la cavografía superior, la cavografía inferior y la aortografía retrograda.

Es uno de los cuatro médicos cubanos que han sido propuestos para el Premio Nobel de Fisiología y Medicina y su figura aparece en el famoso mural de Diego Rivera en el Instituto Nacional de Cardiología de México, inaugurado en mayo de 1944, junto a los grandes maestros de la cardiología mundial.”

8 Castellanos, I.: “Las bocas simiescas” Revista “Gaceta Médica del Sur, Tomo XXXII, cuaderno No. 1, No. 747, Granada, España, 1914.

9 Castellanos, I.: “Estudio antropológico del maxilar” y las “Anomalías dentarias en el loco”, Véase en Revista Gaceta Médica del Sur Tomo XXXII, número 72, página 136 y e el mismo tomo, número 759, página 28, Granada España.

10 Entre las investigaciones que en este sentido realizó, tenemos el conocido "Caso Palmeiro" que puede considerarse como uno de los más interesantes

desde el punto de vista odonto-legal; pues por el examen de la dentadura y principalmente por las caries penetrantes que presentaba en la segunda bicúspide superior izquierda, Castellanos estableció la identidad absoluta de Emilio Palmeiro chofer habanero que fue asesinado en la finca "La Bailadora". en la provincia de Oriente.

11 Véase Expediente de Israel Castellanos en Universidad de La Habana. Archivo Histórico. Expediente Est. 6347.

12 Véase Ortiz, F.: Sección Bibliográfica de la Revista Bimestre Cubana, Vol. IX, número 2, marzo, abril, 1914, páginas 152 y 153.. La Habana, Cuba, 1914.(Lo resaltado es nuestro)

13 Véase por ejemplo el caso de la Descuartizada el 19 de marzo de 1939, reseñado en los periódicos de la época, en el que fue establecida la identidad de la víctima por Castellanos, o el caso Nena Capitolio, que aparece explicado por él en sus “Memorias de un viejo criminalista.”

14 Véase por ejemplo de su autoría “Ramón Zambrana y Valdés, el precursor”, Imprenta, P: Fernández, 1959.

15 La trascendencia criminológica de esta revista proviene de su propio origen: La misma fue fundada por el poco reconocido frenólogo, precursor de los trabajos de Lombroso, el catalán Manuel Cubí Soler quien la donó a la Sociedad Económica Amigos del País de la Habana y la convirtiera en su órgano oficial como divulgadora de la cultura cubana y de las inspiraciones que animaron a su creador.

16 Téngase en cuenta por ejemplo que fue miembro de la Junta Directiva de la Sociedad de Estudios Afrocubanos que tenía como objeto el de estudiar con criterio objetivo los fenómenos (demográficos, económicos, jurídicos, religiosos, literarios, artísticos, lingüísticos y sociales en general) producidos en cuba por la convivencia de razas distintas, particularmente de la llamada negra de origen africano, para lo que se publicaba, se realizaban conferencias, cursos y se utilizaban otras vías para estudiar y divulgar este tema en el que se incluía en proporción nada despreciable, los trabajos relacionados con los negros y la criminalidad. También fue Consejero Adjunto de la Sociedad Económica de amigos del País de la que era Presidente Fernando Ortiz.

17 Véase las cartas intercambiadas entre ambos que se encuentran en los fondos bibliográficos de la papelería de Fernando Ortiz en la Biblioteca Nacional y en la Sociedad Económica de Amigos del País, por ejemplo en esta última encontramos una de Castellanos dirigida a Ortiz donde le pidió adquirir los fotograbados que aparecen con el artículo “Los Caneyes de muertos” del sabio cubano, para su archivo fotográfico y envía a su vez, fotografías de cráneos ( La Habana, enero, 9, 1914) y otra en la que le comunica su encuentro con el

bibliotecario de Matanzas, José A. Escoto y su disposición a proporcionarle datos y documentos históricos sobre los negros en la etapa colonial (La Habana, Julio 14, 1917). 

A morte de Osama bin Laden: expressão do Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal de Terceira Velocidade?

Por David Pimentel Barbosa de Siena

Na madrugada de 02 de maio de 2011 foi anunciado à comunidade internacional a morte de Osama bin Laden, fundador da organização fundamentalista islâmica internacional Al-Qaeda ("O Alicerce" ou "A Base"), e acusado de ser o autor mediato dos atentados terroristas nas cidades de Nova Iorque e Washington, praticados em 11 de setembro de 2001.

A imprensa internacional divulgou que Osama bin Laden teria sido morto durante uma operação militar dos Estados Unidos da América na cidade de Abbotabad, localizada no Paquistão. Segundo relatos, o serviço de inteligência estadunidense haveria identificado o local onde Osama bin Laden estaria vivendo; e o Presidente dos Estados Unidos da América haveria optado pela incursão neste local, a ser efetuada por um grupo operacional de elite, formado por membros da Marinha norte-americana, conhecido como “US Navy Seals”.

Com base nas informações da imprensa, Barack Obama preferiu realizar essa operação, ao invés de um bombardeio na casa onde vivia Osama bin Laden, com o intuito de posteriormente ter condições de comprovar a efetiva morte do “alvo” perseguido. Naquela madrugada, a comunidade internacional foi informada que a operação militar estadunidense haveria alcançado seu

objetivo: Osama bin Laden foi localizado, identificado e executado pelos milicianos – “seek and destroy”.

Com o atentado de 11 de setembro de 2011, os Estados Unidos da América deflagraram a denominada “Guerra ao Terror”, verdadeira cruzada contra Osama bin Laden e seus “aliados”. A doutrina penal já discutia o surgimento de um denominado “Direito Penal do Inimigo, e algumas vozes, fundamentadamente, o apontavam como justificativa para a perseguição de Osama bin Laden.

Em referência ao evento, JAKOBS buscou fundamentação teórica para o Direito Penal do Inimigo ao dizer que: “pode-se oferecer um rápido esclarecimento, mediante uma referência aos fatos de 11 de setembro de 2001 (...) deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida” (JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 36-37).

A partir deste pensamento, estava lançada uma nova dogmática penal, fundamentada filosoficamente por diversos cultores. Destarte, pretende-se analisar as mencionadas bases filosóficas e responder ao questionamento de que se a operação militar norte-americana se revelou como mais uma expressão do Direito Penal do Inimigo.

O tratamento diferenciado aos indivíduos está presente ao longo da História. Desde os tempos mais remotos, existe a concepção de que alguns sujeitos deveriam ser tratados como “inimigos” do Estado. Como bem observa ZAFFARONI: “nada é muito novo no direito penal, de modo que a pré-história da legitimação discursiva do tratamento penal diferenciado do inimigo pode ser situada na Antiguidade e identificada em Protágoras e Platão” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo do direito penal. trad. Sérgio Lamarão, 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 83). Aliás, na História se verifica que esta argumentação remonta a Roma Antiga. Naquela época, o estrangeiro (“hostis”) era considerado inimigo, e, portanto, carecedor dos direitos que os romanos titularizavam em geral.

Mais modernamente, ROSSEAU e FICHTE buscavam a fundamentação do Estado no contratualismo. Em determinado momento histórico as pessoas estabeleceram com o Estado uma relação jurídica, pela qual passaram a titularizar direitos e obrigações (“contrato social”). Entendiam que, na oportunidade em que a pessoa praticava um delito, o pacto social era infringido, e passava a não mais ser beneficiada por seus direitos. Segundo esta concepção, os criminosos em geral eram considerados “inimigos” do Estado.

Partindo-se desta premissa da existência de um “contrato social”, HOBBES se distinguia por acreditar que, em regra, os delinquentes deveriam ser tratados como cidadãos, porém se os criminosos se rebelassem contra o pacto social, deveriam ser castigados por “ato de alta traição”, e serem tratados como “inimigos”. No Direito Comparado os crimes de “alta traição” são punidos com maior severidade que os demais, a exemplo do crime de “alta traição à República Federal” (do artigo 81, StGB), em que a pena chega a ser de prisão perpétua.

Ao analisar o tema, KANT fundamentava o tratamento dispensado pelo Estado a alguns indivíduos como “inimigos”, com a construção de um “estado comunitário-legal”. Entendia que aquele que se comportava fora da legalidade, poderia ser obrigado a participar do “estado comunitário-legal” ou abandoná-lo (privação de liberdade), não merecendo ser tratado como pessoa, mas como um “inimigo”.

Analisando criticamente o novo cenário internacional, ZAFFARONI constata que: “no 11 de setembro de 2001, esse sistema penal encontrou um inimigo de certa substância no chamado terrorismo. Ao mesmo tempo, tomou emprestada a prevenção do discurso penal legitimamente e pretendeu apresentar a guerra contra o Iraque como preventiva. Como nunca antes, fica evidente a identidade do poder bélico com o poder punitivo na busca desesperada do inimigo” (Ob. cit. p. 65).

Ao longo da História, a presença do conceito de “inimigo” se revelou uma constante. O Direito invariavelmente buscou diferenciar as pessoas, conferindo tratamento de “inimigos” do Estado para alguns indivíduos. O que se verifica é que os critérios para definição do conceito de “inimigo” foi se transmudando durante o tempo e o espaço. Como consequência, a partir do momento em que

o indivíduo é visto como um “inimigo” do Estado, passa a ser “coisificado”, ou seja, deixa de ser tratado como pessoa, ficando ao largo dos direitos e garantias fundamentais, sejam materiais ou processuais.

Em interessante construção, a doutrina analisou os tipos de pena frente ao tratamento dispensado aos delinquentes, e enxergou duas “velocidades” para o Direito Penal. O denominado direito penal de primeira velocidade seria aquele destinado a crimes que inevitavelmente devem ser punidos com pena privativa de liberdade, em que seriam aplicados estritamente os princípios processuais clássicos. Para um segundo grupo de crimes, em que haveria a possibilidade de aplicação de institutos despenalizadores (alternativas à pena privativa de liberdade), chamado de direito penal de segunda velocidade, haveria a possibilidade de flexibilização dos preditos princípios processuais clássicos. Com o advento do “Direito Penal do Inimigo”, significativa doutrina acredita que se passou a ter um direito penal de terceira velocidade, em que o inimigo não faria jus aos princípios processuais.

Este discurso enxerga o “inimigo” como um ser perigoso, e que não pode ter os direitos mínimos assegurados pelos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, uma vez que estes criminosos que se voltam contra o próprio Estado. O “inimigo” não faz jus aos direitos e garantias processuais assegurados aos “amigos” do Estado (“criminosos comuns”), tendo em vista que ele passa a ser “coisificado”, e não mais considerado uma pessoa. Estes seres perniciosos, não merecem ser submetidos a um julgamento justo, segundo os ditames do devido processo legal, perante a autoridade judiciária competente (juiz natural). O Direito Penal é reservado para os “delinquentes comuns ou amigos”, para os “inimigos” não há outro direito senão o bélico, devendo ser tratado como tal. Conclui-se que, o “inimigo” deve ser detido, acusado, julgado, e executado, em atos contínuos, da maneira mais célere ou sumária possível.

Modernamente, vozes da doutrina penal sustentam que os criminosos que praticam crimes de lesa-humanidade (v.g. terrorismo, genocídio etc.) devem ser tratados como “inimigos”. O grande problema a ser enfrentado sobre o tema consiste em se estabelecer critérios objetivos e inflexíveis de definição do conceito de “inimigo”. Quais seriam os critérios para considerar indivíduos como inimigos? Não se pode olvidar de que, por diversos fatores, especialmente por conveniências políticas, determinados grupos de indivíduos possam ser considerados “inimigos”, e “legitimamente” perseguidos e abatidos como tais. Assim sendo, em que pese os esforços doutrinários no sentido de

elencar objetivamente os indivíduos que possam ser considerados “inimigos”, os riscos constantes de mudanças do cenário político podem levar a questão a um inevitável casuísmo político.

No fatídico evento ocorrido em 02 de maio de 2011, Osama bin Laden foi localizado, identificado e executado, por um grupo de operações especiais das Forças Armadas norte-americanos. O Governo dos Estados Unidos da América viam na imagem deste criminoso “um troféu a ser conquistado”. Não se cogitou de efetuar a sua detenção, e apresenta-lo às autoridades competentes locais do Paquistão, sendo em momento oportuno extraditado para os Estados Unidos da América ou entregue ao Tribunal Penal Internacional, conforme fosse o caso.

Inegavelmente, o Direito Penal do Inimigo sempre existiu ao longo da História da Humanidade, e continua a existir em pleno século XXI. Os fatos envolvendo a morte de Osama bin Laden são demonstrações cristalinas da existência do conceito de “inimigo”, e de suas implicações jurídicas. Em verdade, Osama bin Laden não era considerado apenas um criminoso, mas um “inimigo” dos Estados Unidos da América, recebendo o caso um tratamento de Direito Bélico.

BIBLIOGRAFIA

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

MARTÍN, Luís Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. trad. Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho, 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raul et al. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal: primeiro volume – parte geral. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo do direito penal. trad. Sérgio Lamarão, 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

LEGISLAÇÃO

Código Penal alemão: direito comparado. trad. Lauro de Almeida. 1ª ed. São Paulo: Ed. Universidade de São Paulo, 1974.

La velocidad y las formas jurídicas: prisión preventiva en tiempos de flagrancia

Por Ezequiel Kostenwein

“¿Qué son, en última instancia,  las verdades  del hombre, sino sus errores irrefutables?”

F. Nietzsche.

 

“Cuando un vehículo alcanza su velocidad, condiciona de ese modo mi relación con el espacio. Soy vestido y cubierto por la velocidad. Estando ahora aquí sentados, estamos rodeados por la velocidad del vivir y del ser.”

P. Virilio.

 

“Las ‘verdades visuales’ que se exponen en esos marcos no son imágenes del mundo sino, según la famosa fórmula de Heidegger,  un mundo sólo asible bajo la forma de imagen”

Ch. Ferrer.

 

“Beep, beep”

The roadrunner

 

Desde mediados de 2005 se está llevando adelante en la Provincia de Buenos Aires un proceso de fortalecimiento del sistema acusatorio[2] que tuvo como puntapié inicial el Plan piloto realizado en el Departamento Judicial de Mar del Plata. Algunos de sus principales objetivos han sido promover el vigor de las garantías constitucionales junto con las normas del debido proceso, para así mejorar el modelo y la capacidad de servicio de respuesta del sistema penal en torno a los distintos conflictos.

Uno de los rasgos salientes de esta transformación es el lapso de tiempo en que dicho proceso debe llevarse adelante, el cual se encuentra muy por  debajo de los plazos ordinarios. Todo esto nos ha empujado a explorar desde una perspectiva socio-jurídica una serie de elementos que en este esquema se encuentran presentes, a saber, la consecución de la verdad a través de formas muy precisas que coadyuvan para intentar alcanzarla, incluyéndose en esto la velocidad que caracteriza la propuesta. Acto seguido, intentaremos evaluar qué vinculo existe entre este proceso de flagrancia y aquello que entendemos por política criminal. A medida que vayamos avanzando en el desarrollo del trabajo, buscaremos pensar qué lugar ofrece la prisión preventiva (en adelante, PP), en tanto práctica judicial compleja.

En síntesis, verdad, formas jurídicas, velocidad, política criminal y la cautelar de la PP forman el pentágono que, al menos en parte, procuraremos explicar.  

Nacido el 4 de Julio.-  Para situarnos algo mejor en nuestro problema, deberíamos comenzar por el año 1998. En aquel entonces, y más exactamente durante el mes de septiembre, en la Provincia de Buenos Aires comienza a regir la ley 11.922, la cual sustituyó al anterior Código Procesal Penal (en adelante, CPPBA), e introdujo el sistema acusatorio en remplazo del inquisitivo[3]; o mejor dicho, hizo posible el inicio del trayecto orientado hacia

un proceso de tipo acusatorio. Como consecuencia, se instituye una precisa división de tareas en torno a la averiguación de la verdad: por un lado, es el Fiscal quien ejerce la acción pública a través de la investigación penal preparatoria (en adelante, IPP); por otro, la Defensa del imputado es la que se encarga de su asesoramiento y asistencia legal a lo largo de todo el proceso; por último, el Juez de Garantías es quien acredita la legalidad del procedimiento en la IPP, con la tarea, crucial para nuestros intereses, de imponer o hacer cesar medidas de coerción. 

Al ser esta una reforma de envergadura, se reconoció desde el comienzo que ese cambio normativo no sería suficiente para lograr el funcionamiento deseado del sistema procesal acusatorio; en otros términos, que al ir implementándose en el tiempo dichas modificaciones resultaría imperioso nuevos ajustes. 

Consecuencia de esto fue, en el año 2004 (leyes 13.183[4] y 13.260[5]), una nueva reforma legislativa al CPPBA que introdujo, entre otras innovaciones, el “Procedimiento en caso de flagrancia”. En los fundamentos de la ley 13.183 se hallan expuestos como propósitos: (a) optimizar las intervenciones estatales del sistema penal bonaerense, otorgándoles mayor eficacia, sin detrimento de las garantías individuales, y (b) simplificar el trámite y acelerar los procesos, mediante la mejor coordinación de la actividad de las partes, la concentración de peticiones y la simplificación de las formalidades.

Como núcleo de la reforma se propició la utilización de criterios de oportunidad (como el archivo de actuaciones o la suspensión del juicio a prueba), y de procedimientos abreviados (representados por el juicio abreviado y el procedimiento en caso de flagrancia), en tanto forma de resolver los conflictos de poca relevancia o de prueba sencilla, para de esa manera aplicar los recursos institucionales a las investigaciones más trascendentes, como por ejemplo delitos graves o complejos, crimen organizado, etc.. 

Se ha considerado al dispositivo que nos convoca, esto es, al plan de flagrancia, como una de las técnicas tendiente a la consecución de esos objetivos. Ahora bien, ¿qué es exactamente el procedimiento del que genéricamente venimos hablando? Según el artículo 154 del CPPBA, “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito”[6]. Encontramos aquí la descripción legal de lo que debe entenderse, ajustadamente, por delito en flagrancia, incumbiéndonos completarlo con aquello que las reformas del Título I bis del Libro II del CPPBA (Leyes 13183 y 13260) significaron para el tratamiento concreto en caso de que un evento así definido acontezca. Así las cosas, el artículo 284 bis reza: “El procedimiento de

flagrancia que se establece en este Título, es de aplicación en los supuestos previstos por el artículo 154°, tratándose de delitos dolosos cuya pena máxima no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión, o tratándose de un concurso de delitos ninguno de ellos supere dicho monto…. Las presentes disposiciones serán también aplicables, en lo pertinente, cuando se tratare de supuestos de flagrancia en delitos dolosos de acción pública sancionados con pena no privativa de libertad”. Expuesto esto necesitamos pormenorizar aquello que forma parte insoslayable de nuestro análisis: la velocidad en las referidas formas jurídicas.

Una vez que el Fiscal conozca sobre la aprehensión de la o las personas deberá, dentro de las 48 horas –excepto resolución fundada- declarar el caso como de flagrancia y si fuera pertinente, solicitar al Juez de Garantías que transforme la aprehensión en detención. Esta declaración deberá notificarse a la defensa seguidamente “y en caso de discrepancia con indicación específica de los motivos de agravio y sus fundamentos, sólo será susceptible de revisión por parte del Juez de Garantías, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de realizada la notificación” (Art. 284 ter, Ley 13.943). Luego de esto, “El Fiscal deberá disponer la identificación inmediata del imputado y solicitar la certificación de sus antecedentes, la información ambiental y cumplir con las pericias que resulten necesarias para completar la investigación, todo, en un término no mayor de veinte (20) días desde la aprehensión, el que podrá ser prorrogado a requerimiento del Agente Fiscal por veinte (20) días más por resolución fundada del Juez de Garantías” (Art. 284 quater). Dentro de ese mismo plazo -20 días, prorrogables por otros 20-, el Fiscal, el imputado y su Defensor estarán en condiciones de pedir al Juez de Garantías la suspensión del juicio a prueba, allanarse a juicio abreviado o a juicio directísimo, según corresponda. Transcurrido ese lapso de tiempo, sin que las partes requieran suspensión del juicio a prueba o el sometimiento a juicio abreviado, “el Fiscal procederá en el término de cinco (5) días a formular por escrito la requisitoria de elevación a juicio, y al mismo tiempo, si el imputado se encontrare detenido, solicitar la prisión preventiva. Dichas peticiones y la decisión del Juez de Garantías deberán ajustarse a lo establecido por los artículos 334° y siguientes, y 157° y 158° respectivamente”.

***

Hecha esta cartografía normativa, pasemos a las prácticas judiciales. En diciembre de 2004 se diseña un acuerdo firmado por la Procuración General de la Provincia, el Ministerio de Justicia, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (en adelante, CEJA) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (en adelante, INECIP), al que posteriormente se adhirió la Suprema Corte de Justicia, que buscó profundizar las bondades del ya mencionado sistema acusatorio. Este proyecto, orientado principalmente a la actuación de los operadores judiciales, debía lograr sus metas sin realizar

modificaciones legislativas y disponiendo, a su vez, de los mismos recursos humanos, económicos y materiales.

Uno de sus resultados fue la confección de un informe que planteó algunos inconvenientes de tipo operativo que estrechaban el grueso de los beneficios de la reforma de la ley 11.922, como por ejemplo la carencia o debilidad de los sistemas de información; la imposibilidad de traducir en nuevos métodos de trabajo, dentro de la actividad preparatoria por parte del Ministerio Público, a la flexibilización y desformalización; la ausencia de una práctica de realización de audiencias orales y públicas en la etapa preparatoria y en especial en el control de las medidas de coerción; o la falta de un sistema de gestión de audiencias de juicio oral que organice las audiencias con todos los operadores (Gómez Urso y Paolini, 2008: 35-7).

En dicho Informe Evaluativo, a cargo del CEJA y el INECIP, puede leerse que “el objetivo general del proyecto fue el de profundizar el proceso de implementación del sistema acusatorio que había sido introducido en la reforma del año 1998. Con este propósito se pretendió incorporar la metodología de audiencias orales tempranas frente al juez de garantías como mecanismo destinado a fortalecer los valores originales de la reforma, tanto en cuanto a dar vigencia a las garantías del debido proceso como en cuanto a lograr una mayor rapidez y eficacia en el funcionamiento de las diversas etapas del sistema” (INECIP-CEJA, 2006: 49). Respecto al resguardo de las garantías, con la propuesta de las audiencias tempranas se procuraron materializar los principios del debido proceso que subyacen en el formato de juicio oral, y que a menudo se ven afectados por hechos como la dilación en los trámites o la masiva utilización de la PP, entre otros.

Más adelante encontramos que, “en cuanto a la eficacia en el funcionamiento del sistema se pretendía que esta aumentara por la vía del acortamiento sustancial de la duración de los procedimientos…. En el caso de que el resultado fuera un juicio oral se pretendió llegar a esta etapa rápidamente. Para los demás casos en que aparecían viables otras formas de solución del conflicto, se buscó que las audiencias las hicieran operativas en etapas muy tempranas del procedimiento. En todos los casos se pretendió que las audiencias orales obligaran a los fiscales y defensores a analizar en profundidad el caso y a tomar sus decisiones estratégicas prontamente, evitando así la prolongación innecesaria de casos sencillos de resolver.” (Ibíd.). Como vemos, la nomenclatura utilizada en este informe, y que nosotros destacamos, pondera el sitio privilegiado que posee la velocidad dentro de las formas jurídicas que sirven de marco para las decisiones judiciales. O en otros términos, que toda decisión judicial a la que apunte este informe debe evaluarse como resultado de una compleja relación entre la velocidad y las formas jurídicas. 

A grandes rasgos, así se llega a la implementación del Plan piloto para el Fortalecimiento del Sistema Acusatorio en el Departamento Judicial de Mar del Plata, perteneciente a la Provincia de Buenos Aires; el 4 de julio de 2005 comenzó a funcionar entonces la Oficina de Gestión de Audiencias de Flagrancia[7] (en adelante, OGA), en la cual los operadores del sistema, esto es, los Fiscales, Defensores y Jueces de Garantías, llevan adelante la litigación del proceso en audiencias orales que anteceden a la etapa del juicio.

Debido a los auspiciosos resultados de la primera puesta en práctica en Mar del Plata, el máximo tribunal provincial, junto a la Procuración General, el Ministerio de Justicia y el CEJA, firmaron un nuevo convenio a través del cual promovieron la extensión progresiva de la experiencia para casos de flagrancia al resto de los departamentos judiciales, hasta comprender al día de hoy toda la Provincia. En una primera etapa en Zárate – Campana y San Martín (fines de 2006), y en una segunda en Necochea y Pergamino (julio de 2007) y La Matanza y Mercedes (agosto de 2007). Los departamentos judiciales donde continuó la paulatina materialización del Plan han sido Junín, Trenque Lauquen (noviembre de 2007), Morón y Bahía Blanca (mayo de 2008); en La Plata se implementó en febrero de 2009 (Iud y Hazan, 2009: 196).

Entre tanto se extendía el Plan de flagrancia, merced al cambio de prácticas de los operadores jurídicos, y no a una modificación legislativa, se elaboró un Protocolo de actuación para los casos comprendidos en el mismo, que posteriormente fue sugerido como proyecto ante la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires,  siendo sancionado y promulgado como la ley 13.811[8]. 

Lo que intentamos insinuar con el párrafo anterior es la manera inusual respecto de cómo se impulsó este derrotero: la reforma legislativa resultó ser el producto de las destrezas que los agentes judiciales habían ido desarrollando previamente, y no a la inversa: “El presente proyecto de ley propone la normativiazación de aquellas prácticas que se han demostrado como más efectivas y que han gozado del mayor consenso de los operadores del sistema en los distintos lugares donde se lleva adelante la experiencia. Se trata de una propuesta minimalista desde el plano normativo” (Gómez Urso y Paolini, 2008: 162). Esto quiere decir que la reglamentación legal refrendó las prácticas que los trabajadores del proceso de flagrancia habían comenzado a desplegar, transformando en obligatoria su aplicación en los departamentos judiciales de la Provincia, dentro de los cuales se haya puesto en marcha el “Plan para el fortalecimiento del sistema acusatorio”, y en los que gradualmente se incorporen al mismo (Art. 1, ley 13.811).

El cuidado de la verdad.- Podemos decir que el modelo de flagrancia del que venimos hablando aparece como una herramienta tendiente a optimizar las intervenciones del sistema penal bonaerense, simplificando y acelerando los trámites del proceso.

Ahora bien, ¿qué subyace y parece no habérsele dado la suficiente importancia? Que este modelo, como tal, está dirigido hacia la consecución de la verdad, o en otros términos, que sigue siendo esta última la que debe orientar tanto a la optimización, como a la simplificación y a la aceleración que pretendan alcanzarse; “la finalidad práctica del proceso es la declaración de certeza de la verdad en relación al hecho concreto, y a la aplicación de sus consecuencias jurídicas” (Levene, 1993: 9).

Pero entonces, ¿qué observamos si le prestamos atención a los componentes que ha venido diseñando el proceso de flagrancia? Es probable que uno de los rasgos de estas nuevas prácticas, de estos nuevos cambios legislativos y sus fundamentos, y de estos nuevos informes  agenciales (CEJA, INECIP), sea el descuido respecto de la cuestión de la verdad. Tomemos el camino inverso.

Sin siquiera tener que alejarnos del ámbito estrictamente jurídico, encontramos numerosos relatos que enfatizan sobre la vital importancia que en el proceso tiene la consecución de la verdad, la averiguación de la verdad como meta del procedimiento penal (Maier 1b, 1989: 562)[9].

Suele decirse en esta literatura que la verdad es la identidad o avenencia entre lo que pensamos y aquello sobre lo que pensamos, o bien, entre nuestra representación de un hecho determinado y su realidad ontológica. En estos términos, alcanzamos la verdad cuando la relación de conocimiento que existe entre un sujeto cognoscente y un objeto cognoscible concluye exitosamente.

¿Por qué nos detenemos en esto? Digamos que el proceso judicial en general, y el de flagrancia en particular, se hallan atravesados por esta problemática, ya que ambos son, “en gran medida, un método, regulado jurídicamente, de investigación histórica, precisamente porque uno de sus fines…, consiste en el intento de averiguar la verdad acerca de una hipótesis histórica, positiva o negativa, que constituye el objeto de procedimiento” (Ibíd.: 565-6).

Dicho esto, urge apuntar otra cosa que surcará de aquí en adelante nuestro trabajo: la búsqueda que el procedimiento penal lleva adelante está decididamente condicionada por un conjunto de reglas que al momento de utilizarse, dejan ver ciertos elementos y ocultan otros. Estas reglas procesales son construidas por, pero a su vez se transforman ellas mismas en constructoras de, la realidad social que están investigando.

El acontecimiento que el proceso penal indaga cuenta con un sinfín de circunstancias que no pueden todas ellas ser exploradas, de allí que deban ser recortadas y ponderadas unas por sobre otras ¿Qué implica esto? Como algunas de ellas resultan evidenciadas y otras veladas, ocurre que no se toma la realidad de un hecho en su conjunto, por lo que el proceso va diseñando un nuevo acontecimiento que en definitiva resulta distinto del que efectivamente ocurrió. Para ser más claros, el objeto del proceso -lo que éste investigará-

viene dado por la ley penal, y esta última es la que conceptualiza artificial y parcialmente una serie finita de comportamientos, acerca de los cuales detalla qué tendrá importancia, e indirectamente qué se considerará irrelevante[10].

Como empezamos a comprobar, esta juridización del evento no resulta ni imparcial ni equilibrada, ya que la construcción del objeto del proceso y la de los instrumentos para alcanzar la verdad en ese mismo proceso, a su vez construyen la realidad social que intentan explicar; o lo que es lo mismo, estas especificaciones proyectan “lo visible y lo invisible, lo pensable y lo impensable [del hecho investigado]; y como todas las categorías sociales, encubren tanto como revelan y pueden revelar sólo por encubrimiento” (Bourdieu, 2001: 72).

Algo ya redimidos de una mirada canónica respecto de la verdad procesal penal, sería bueno profundizar justamente en un concepto no jurídico de la misma, para luego atender a su relación con las prácticas judiciales, y por último hacer corresponder estas conclusiones con las particularidades que adquiere en el modelo de flagrancia.

Dicho muy esquemáticamente, ¿es cierto que los delitos que ingresan en este proceso resultan ser de más sencilla resolución que el resto de los delitos que se investigan por fuera de él? Esto puede tener asidero sólo si aceptamos las directrices de la gramática jurídico-procesal que venimos analizando, pero nuestra preocupación no es jurídico-procesal, sino socio-jurídica, y es por ello que rastrearemos primordialmente no a las normas legales, sino a las prácticas de quienes están legitimados para monopolizarlas en nombre del Estado, y los efectos de poder que tienen para la construcción de nuevas subjetividades dada una celeridad distinta que otrora. Concretamente, como venimos aludiendo, nuestro tema es la velocidad y las formas jurídicas.

Recordar a Foucault.- Desobedeciendo a J. Baudrillard (1994), iremos tras la huellas de M. Foucault, quien bajo el patrocinio nietzscheano concibe el quehacer filosófico no tanto como la exploración de una verdad intemporal sino más bien como la elaboración de un diagnóstico de lo actual. De alguna manera, se puede pensar a la obra del filósofo francés como una búsqueda del sentido histórico de la verdad (Foucault, 1992; Castro, 2004).

En un autorizado tributo a nuestro autor, Paul Veyne afirmó que aquello que se opone al tiempo de la misma manera que lo hace a la eternidad es, llanamente, la actualidad valorizante. Esta última es la que va definiendo continuamente el lugar del luchador en la batalla por conquistar lo cierto de sus propias valoraciones, debido a que éstas últimas no resultan, en sí mismas, ni verdaderas ni falsas: “La filosofía de Nietzsche, gustaba de repetir Foucault, no es una filosofía de la verdad sino del decir la verdad. Para un guerrero las verdades son inútiles e incluso resulta excesivo decir que son inaccesibles…; creyendo buscar la verdad de las cosas, los hombres sólo llegan a fijarse las

reglas de acuerdo a las cuales lo dicho será tenido por verdadero o falso. En este sentido, el saber no sólo está vinculado a los poderes como arma del poder o él mismo poder al tiempo que saber: él sólo es poder, radicalmente, pues no se puede decir la verdad más que por la fuerza de las reglas impuestas un día u otro por una historia cuyos individuos son a la vez y mutuamente actores y víctimas. Se entiende, pues, por verdades no las proposiciones verdaderas que hay que descubrir o aceptar sino el conjunto de las reglas que permiten decir y reconocer proposiciones tenidas por verdaderas” (1996: 50). Espaciosa cita, desde luego, pero veamos qué nos ofrece.

Lo que existe en todo caso para Foucault, según el retrato de Veyne, son maneras siempre flotantes de valorar que producen formas ritualizadas de obtener un resultado, anhelado por unos y objetado por otros; el proceso de flagrancia resulta un ejemplo provocativo respecto de esta afirmación. Ahora bien, y deseando no caer en el generalizado impulso actual de alzarse como escriba de Foucault, nosotros debilitaríamos la afirmación según la cual éste último, en tanto guerrero, considera a la verdad como inútil.

Tampoco es necesario hacer de esto una disputa semántica, sino recorrer un espacio algo descuidado por Veyne que nos acerque al problema aquí planteado. Esto es, comenzar a delinear qué aportes ha realizado en torno a la definición y construcción de la verdad M. Foucualt para intentar detonar desde allí ciertas herramientas que nos ofrezcan una comprensión práctica de nuestro proceso penal en general, y del de flagrancia en particular (Foucault, 1982: 66, 78).

Acaso los primeros interrogantes a develar sean los siguientes: ¿qué debemos entender aquí por “verdad”? ¿Es posible acceder a ella? Si esto es así, ¿de qué manera? Si logramos resolver estas demandas, estaremos cumpliendo con una exigencia metodológica significativa, razón por la cual creemos atinado hacerlo con cautela.

Como primera medida, la verdad no sería algo dado que estamos en condiciones, a partir del ejercicio de alguna facultad, de poder esclarecer; en todo caso, la verdad, en lugar de tener que ser descubierta, es aquello que admite producir un horizonte de sentido, o más exactamente, un régimen de verdad. El conjunto de procedimientos que este último consigue sistematizar permite el funcionamiento de distintos tipos de enunciados[11] que son mantenidos por aquellos sistemas de poder[12] al que pertenecen.

Esto, dicho tan linealmente, puede llamar a confusión: el derrotero descripto es simultáneamente efecto  y transductor de un enfrentamiento por esa verdad, tal cual la venimos definiendo; o expresado aún más llanamente, lo que se genera no es resultado del consenso o la puesta en común en relación a lo que

sería la verdad, sino una lucha o combate por ella. No se toma a esta última como significación verdadera que una vez descubierta sólo queda aceptarla, sino como una serie de pautas que distinguen lo verdadero de lo falso junto a los mecanismos por medio de los cuales esta distinción se hace posible, y los respectivos efectos de poder que estas operaciones desencadenan: ¿es inocente o culpable un imputado?, ¿por qué reglas se llega a una sentencia semejante?, ¿qué consecuencias acarrea en él dicho veredicto[13]?

Este estatuto en torno a lo verdadero, o lo que sería lo mismo, a una economía política de la verdad, tendría para Foucault algunas características destacadas, a saber: su producción está agrupada en organizaciones catalogadas como científicas; es divulgada y absorbida por usinas educativas e informativas; la producción y difusión están a cargo, de modo hegemónico, de ciertas instituciones como la escuela, la universidad o los medios de comunicación. Por lo tanto, y en palabras que tomamos del filósofo francés, “Lo importante, creo, es que la verdad no está fuera del poder, ni sin poder (no es, a pesar de un mito, del que seria preciso reconstruir la historia y las funciones, la recompensa de los espíritus libres, el hijo de largas soledades, el privilegio de aquellos que han sabido emanciparse). La verdad es de este mundo; está producida aquí gracias a múltiples imposiciones. Tiene aquí efectos reglamentados de poder. Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su política general de la verdad: es decir, los tipos de discursos que ella acoge y hace funcionar como verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten distinguir los enunciados verdaderos a falsos, la manera de sancionar unos y otros; las técnicas y los procedimientos que son valorizados para la obtención de la verdad; el estatuto de aquellos encargados de decir qué es la que funciona coma verdadero” (Foucault, 1992: 198).

Según entendemos, el lugar de la verdad no es para nada desdeñable en este programa, mucho menos inútil: oscila entre la necesidad que todo régimen político tiene de la misma, es decir, de la ineludible función de decir lo verdadero, y el riesgo de querer prescribir esa función incuestionablemente (Foucault, 1999: 380).

Luego de esto, estamos mejor emplazados para  plantearnos, ¿cuáles son las imposiciones que el proceso de flagrancia supone para la obtención de la verdad? ¿Qué efectos genera? ¿Hay cambios en nuestra sociedad que nos permitan vislumbrar mutaciones en su régimen de verdad?

***

Con algo de humor, podríamos afirmar que a Foucault hay que tomarlo en serio cuando no cita a K. Marx (Foucault, 1992: 108-9), de la misma manera que cuando sí lo hace con F. Nietzsche. Y esto último es consumado con brío en un célebre artículo intitulado Nietzsche, la genealogía, la historia (1971), y en sus

conferencias ofrecidas durante el año 1973 en Río de Janeiro, que se conocen bajo el nombre La verdad y las formas jurídicas. Dejaremos para después los coloquios en Brasil, para ocuparnos ahora del primero de los trabajos mencionados.   

Nietzsche ha influido a muchos coetáneos y a otros tantos coterráneos de Foucault. Un caso elevado es el de G. Deleuze, amigo y admirador del nacido en Poitiers, que unos años antes de estos escritos foucaultianos, supo diseñar una brillante monografía sobre el filósofo alemán: Nietzsche y la filosofía (1967 [2000]). Allí trata de pensar, entre otras cosas, cuál es el concepto de verdad que ofrece el autor de El anticristo.

Partiendo de la idea según la cual la verdad se ha tomado siempre como esencia –y como esencial-, resultará imprescindible someterla a una severa crítica, poner en entredicho alguna vez el valor de la verdad (Nietzsche, 1986: 193): “¿Quién busca la verdad?, es decir, ¿qué quiere el que busca la verdad? ¿Cuál es su tipo, su voluntad de poder[14]? Intentemos comprender la naturaleza de esta insuficiencia de la filosofía. Todo el mundo sabe que, de hecho, el hombre raramente busca la verdad: nuestros intereses, y también nuestra estupidez, nos alejan más que nuestros errores de lo verdadero. Pero los filósofos pretenden que el pensamiento, en tanto que pensamiento, busca la verdad, que ama «por derecho» la verdad, que quiere «por derecho» la verdad” (Deleuze, 2000: 134). Señalamos esto porque no hace más que ayudarnos a comprender mejor los planteos que Foucault realizará, con matices sumamente originales, sobre esta problemática.

Como se puede observar, a partir de Nietzsche el modo de formular la pregunta ha cambiado: lo vital deja de ser la cuestión acerca de qué es –o sea- la verdad, sino más bien, ¿qué quiere el que asegura que busca la verdad? Se nos podrá interrogar con toda legitimidad respecto de la validez de este procedimiento, y la respuesta que daremos vale tanto para éste filósofo como para los dos pensadores franceses: en todos ellos, la verdad siempre está enunciando una voluntad, y es a esta última a la que hay que interrogar; es esta última la única que nos podrá dilucidar quién busca efectivamente la verdad ¿Quién lo hace? ¿El imputado? ¿La víctima? ¿El Fiscal? ¿El Defensor? ¿El Juez? A primera vista, podrían resultar ingenuos estos interrogantes, pero las múltiples imposiciones que cada uno de estos actores puede ejercer en la búsqueda nos invita a tomarnos las cosas con serenidad.

Poder contestar a la pregunta ¿qué quiere el que… busca la verdad?, es considerablemente más instructivo que hacerlo a otra así expresada: ¿qué es la verdad? Y esto porque querer no es una actividad cualquiera, sino la instancia genética y crítica de todas nuestras acciones, sentimientos y pensamientos (Ibíd.: 112). Podríamos reformular para nuestros intereses la pregunta, y decir: ¿Qué quieren aquellos que, por medio del proceso de

flagrancia y su velocidad intrínseca, buscan la verdad? La respuesta, aunque precaria aún, debería hacernos pensar en el ejercicio de una voluntad que permita aquilatar aquella verdad buscada como síntoma de un modo de existencia: “¿qué modo de existencia implica todo ello? Hay cosas que no se pueden hacer ni decir más que desde cierta mezquindad anímica, desde el rencor o la venganza contra la vida. A veces basta un gesto o una palabra. Son los estilos de vida, siempre implicados, quienes nos constituyen como tal o cual” (Deleuze, 1999: 142).

Es en esta dirección que nos parece atinado leer la diferencia que Foucault (1992) realiza entre una historia para los historiadores y el sentido histórico propio del genealogista. La primera, más próxima a ordenar progresivamente los distintos acontecimientos, sujetándolos a cierta coherencia rectora, se preguntará: ¿qué es la verdad?; el segundo, en cambio,  tomando a los hechos en su especificidad, a partir de aquello que los vuelve distintivos, le interesará saber ¿qué quiere el que quiere la verdad?[15] Vemos así una bifurcación sinuosa, cuyo primer sendero imagina “…el origen como lugar de la verdad. Punto absolutamente retrotraído, y anterior a todo conocimiento positivo,… [que] estaría ligado a esta articulación inevitablemente perdida en la que la verdad de las cosas enlaza con una verdad de los discursos que la oscurece al mismo tiempo y la pierde” (Foucault, 1992: 11). Pero existe otra perspectiva posible de admitir: “…detrás de la verdad, siempre reciente, avara y comedida, está la proliferación milenaria de los errores. No creamos más «que la verdad permanece verdad cuando se le arranca la venda; hemos vivido demasiado para estar persuadidos de ello». La verdad, especie de error que tiene para sí misma el poder de no poder ser refutada sin duda porque el largo conocimiento de la historia la ha hecho inalterable. Y además la cuestión misma de la verdad, el derecho que ella se procura para refutar el error o para oponerse a la apariencia, la manera en la que poco a poco se hace accesible a los sabios,… -¿todo esto no es una historia, la historia de un error que lleva por nombre verdad?-. La verdad y su reino originario han tenido su historia en la historia” (Ibíd.). Así las cosas, lo que transforma en estrictamente nietzscheana la elaboración de Foucault es el empeño por desistir de una totalidad histórica que logre recomponer finalmente la multiplicidad constitutiva de los diferentes acontecimientos. No es dable hallar una referencia por fuera de aquello que efectivamente está sucediendo; no hay magnetita que reúna coherentemente la miríada de fenómenos que irrumpen incesantemente.

No es la necesidad, sino el azar aquello que prevalece, de allí su temible aseveración: “…es descubrir que en la raíz de lo que conocemos y de lo que somos no están en absoluto la verdad ni el ser, sino la exterioridad del accidente” (Ibíd.: 13). 

Luego de lo dicho, y tomando estas herramientas metodológicas, nos podemos preguntar: los tipos penales que son el objeto del proceso de flagrancia,

¿también tienen su historia en la historia del derecho penal?, y el bien jurídico que protegen, como por ejemplo la vida, el honor, la libertad, la propiedad o el orden público, ¿está dado o es construido? El bien jurídico en el derecho penal es la verdad para la justicia, pero esta verdad, ¿está dada o es construida?, ¿bajo que condiciones?, ¿en torno a qué tipo de voluntades? Al responder esto asumiremos una posición que coloreará muchas de nuestras conclusiones al respecto. 

***

Una inquietud saludable que puede haber ido forjándose a lo largo de estas últimas páginas, más allá de las tenues observaciones que hemos sugerido, estaría del lado de la eventual afinidad entre lo expresado y el proceso de flagrancia, objeto privilegiado de esta propuesta. Puntualmente, ¿existe un nudo consistente que ligue a esta brevísima historia de la verdad y el proceso de flagrancia? Y en todo caso, ¿cuál sería? Para contestar esto estimamos crucial traer a colación algunas de las contribuciones que Foucault ofreció en La verdad y las formas jurídicas; conferencias estas que fueron realizadas sólo dos años antes que se publicara su irreversible Vigilar y castigar (1975).

Esta decisión es consecuencia del desplazamiento, o mejor dicho, de la mediación, que logra allí el filósofo francés entre la cuestión de la verdad ya desarrollada, y el espeso mundo de las prácticas judiciales. En éstas últimas es posible hallar los elementos cardinales a partir de los cuales se desarrolla la mecánica de toda experiencia social: un juego de verdad, relaciones de poder y modos de vincularnos con uno mismo y con los demás (Foucault, 1999: 359); en otras palabras, todo modelo de verdad siempre remite a un tipo de ejercicio de poder, lo cual tiene inevitables consecuencias en los procesos de subjetivación. Las mismas preguntas que recorren toda la obra foucaultiana sirven para intentar desentrañar el pesado proceso que el sistema penal pone en marcha cada vez que para ello selecciona a alguien: ¿Qué sé? ¿Qué puedo? ¿Quién soy? (Deleuze, 1987: 65, 149). 

Lo que aquí pretenderemos realzar son algunas de las derivaciones que respecto de ciertas relaciones de poder logran producir discursos de verdad por intermedio de reglas jurídicas; trataremos, entonces, de “captar los mecanismos entre dos puntos de referencia: por un lado, las reglas del derecho que delimitan formalmente el poder; por el otro, los efectos de verdad que el poder produce y transmite, y que a su vez reproducen el poder. Entonces, un triángulo: poder, derecho, verdad” (Foucault, 1996: 27). El nuevo proceso de flagrancia hace jugar a estos tres elementos como lo hace genéricamente todo proceso penal, aunque su implementación ha supuesto una reordenación de los mismos; junto con esto, intentaremos definir qué lugar viene ostentando la PP, ya que también ésta es el resultado de una muy compleja, y poco

armoniosa, intersección entre una forma de ejercer el poder, un derecho previsto que la regula y una verdad a la que se aspira arribar. 

Una de las cuestiones más delicadas que observamos, tanto en los fundamentos de los cambios legislativos, como en los informes que llevan adelante las agencias encargadas de hacerlos (CEJA, INECIP), e incluso en las audiencias mismas donde intervienen los actores del proceso de flagrancia, es la invisibilización respecto de los efectos concretos que éste último posee en tanto acople de reglas que crean una realidad, y en la que la velocidad ofrece un papel cardinal.

Velocidad, ¿y selectividad también? Si bien consideramos infértiles slogans del tipo castigar a los pobres (Wacquant, 2010) o castigar al enemigo (Pavarini, 2009), es necesario subrayar que este proceso está mayoritariamente alimentado por delitos como robo y hurto[16]. Y decimos esto, no es sólo para comulgar con el periódico argumento acerca de la estructural selectividad del sistema penal, sino también entendiendo que un modelo como este, por los ilícitos que hace suyos, lo evidencia de forma encarnecida. 

Insistamos en lo siguiente: tras todo proceso judicial, como hemos visto, está la búsqueda de la verdad, y tras toda verdad, como también hemos visto, existen determinadas formas para alcanzarla. La verdad no es la misma en un proceso inquisitivo que en uno acusatorio; no tiene en ambos los mismos presupuestos; existen en ellos distintas reglas para obtenerla. Sin embargo, lo que liga a la verdad, por un lado, y a las formas de obtenerla, por otro, es la velocidad; en el maridaje entre verdad y formas, la velocidad es uno de sus más decisivos condicionantes. La duración del tiempo en el proceso es un elemento tan significativo como aquello que se busca conseguir -la verdad-, y los senderos que se escogen para encontrarlo -las formas-. O en otros términos: ¿es posible pensar a la verdad y a las formas jurídicas sin aquilatar el tiempo estipulado previamente para obtenerla? Si recordamos los objetivos que privilegió la Comisión para el Estudio y Elaboración de Reformas al CPPBA respecto de la ley 13.183, la respuesta parece ser negativa: “(a) optimizar las intervenciones estatales del sistema penal bonaerense, otorgándoles mayor eficacia, sin detrimento de las garantías individuales, y (b) simplificar el trámite y acelerar los procesos, mediante la mejor coordinación de la actividad de las partes, la concentración de peticiones y la simplificación de las formalidades” (Gómez Urso y Paolini, 2008: 25).

Todo cambio de cadencia admite nuevas formas de acercarse a la verdad; pero por lo que venimos desarrollando, ¿no crearía, además, una verdad distinta? Esta agilización por la que se brega en casos de poca relevancia o de prueba sencilla, ¿qué tipo de efectos de poder suscita en quienes intervienen? Y por último, ¿en qué medida gravita en la relación de los actores consigo mismo y con los demás? Evidentemente estas no son preguntas para contestar

livianamente, y quizá más importante aún que llegar hacerlo es estar atentos a las nuevas preguntas que ellas mismas hagan surgir.  

Pero no todas las incógnitas deben multiplicarse en más incógnitas. Aquellos que vienen analizando esta problemática parecen olvidar, justamente, lo más provocativo para un trabajo socio-jurídico al respecto: que la gestión de las responsabilidades por parte de un poder que se encuentra al amparo del Estado es un ritual que define perjuicios y condenas cuyas secuelas probablemente no sean compensadas por las supuestas bondades que a estos cambios se le adjudican[17]; por esto nos resulta imprescindible recordar a Foucault: “Esto es, en mi opinión, lo que debe llevarse a cabo: la constitución histórica de un sujeto de conocimiento a través de un discurso tomado como un conjunto de estrategias que forman parte de las prácticas sociales. Entre las prácticas sociales en las que el análisis histórico permite localizar la emergencia de nuevas formas de subjetividad, las prácticas jurídicas, o más precisamente, las prácticas judiciales están entre las más importantes” (Foucault, 1991: 16-7). Es precisamente esto último lo que no aparece considerado bajo ninguna circunstancia en lo referente al proceso de flagrancia, asumiendo cada vez más jerarquía un lenguaje, una nomenclatura, que hace hincapié en la eficacia y la eficiencia del proceso: “Las prácticas judiciales —la manera en que, entre los hombres, se arbitran los daños y las responsabilidades, el modo en que, en la historia de Occidente, se concibió y definió la manera en que podían ser juzgados los hombres en función de los errores que habían cometido, la manera en que se impone a determinados individuos la reparación de algunas de sus acciones y el castigo de otras, todas esas reglas o, si se quiere, todas esas prácticas regulares modificadas sin cesar a lo largo de la historia— creo que son algunas de las formas empleadas por nuestra sociedad para definir tipos de subjetividad, formas de saber y, en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas” (Ibíd.).

Las preguntas claves al respecto son: ¿El proceso de flagrancia es, ante todo, un cambio en las reglas que definen el modo de arribar a la verdad? Su velocidad, ¿suscita nuevas prácticas en los operadores jurídicos? Y en todo caso, estas nuevas prácticas, ¿alteran las formas de reflexividad, la relación de uno consigo mismo? Desde la sociología jurídica es importante estudiar este proceso como una muy compleja maquinaria que comprende la programación de ciertas conductas –régimen de prácticas-, sin caer en la simple denuncia de una maquinación conspirativa (Foucault, 1982: 16); en definitiva, tomar esto como otro capítulo más dentro de una razón punitiva heterogénea y espinosa (Ibíd.: 43), con estrategias que excepcionalmente conservan la coherencia que desearíamos tengan, y cuyos resultados son a menudo muy modestos teniendo en cuenta los objetivos que se proponen.

La sociología jurídica no debe detenerse sólo en la comprobación de la publicitada eficiencia de las modificaciones legislativas o en los informes que las agencias hacen al respecto, sino además buscar las tensiones entre esos argumentos internos al derecho (Bourdieu, 2001), y la realidad social donde éstos se llevan adelante; precisar las condiciones de emergencia, de posibilidad, de aceptación de las distintas innovaciones: ¿por qué el proceso de flagrancia se hizo posible en este momento?[18], ¿qué lugar tienen las razones esgrimidas por agencias y doctrinarios?, ¿existe una coyuntura política que lo ha permitido?, y su utilización, ¿es manipulada políticamente?

A todo esto, recordar hoy a Foucault es, en definitiva, renunciar a un enfoque lineal para la comprensión de las metamorfosis en el campo jurídico y en el campo del control del delito, aseverando del mismo modo que ni la progresividad y ni la bonhomía son sus rasgos predominantes: “Ciertamente, si uno se ubica en el nivel de una proposición dentro de un discurso, la separación entre lo verdadero y lo falso no es ni arbitraria, ni modificable, ni institucional, ni violenta. Pero si uno se ubica en otra escala, si se plantea la cuestión de saber cuál ha sido, cuál es constantemente, a través de nuestros discursos, esta voluntad de verdad que ha atravesado los siglos de nuestra historia o cuál es, en su forma más general, el tipo de separación que rige nuestra voluntad de saber, entonces, quizás, se ve esbozarse algo así como un sistema de exclusión (sistema histórico, modificable, institucionalmente coercitivo)” (Foucault: 1983: 15-6).

Olfato judicial y régimen de visibilidad: ante una nueva paradoja de los sentidos.- Ya hemos reparado lo suficiente acerca del concepto de verdad, y un poco antes, en cómo se caracteriza el proceso de flagrancia y su velocidad. Intentemos ahora profundizar algunas de las formas que en este modelo se desarrollan, ensamblando el tópico legislativo con los informes que brindan las agencias, y aquello que hemos podido observar en el transcurso de las audiencias. Este es el momento en el que enfatizaremos en la PP como una práctica judicial compleja, lo que exige una atenta mirada acerca de los componentes que intervienen en su utilización.

Como se ha expresado, el proceso de flagrancia es considerado una herramienta privilegiada en la profundización del sistema acusatorio, dentro del cual las partes deberían tener un protagonismo mayor que en un modelo como el inquisitivo. Esto requiere un prorrateo entre aquellos que ocupan el lugar de damnificado y aquellos que ocupan el de imputado. 

Si bien no sucede que las víctimas intervengan en las audiencias, igual suele caracterizárselas, principalmente desde las Fiscalías, como gratamente sorprendidas por la premura con la que se llega a la resolución de los procesos. En uno de los Informes Evaluativos sobre el Plan piloto, nos resultó muy significativa la cita a este comentario: “La expresión que según los fiscales han

utilizado las víctimas ha sido: ‘¿Cómo? Si me robaron la semana pasada’, sorprendidos por la velocidad con que reciben una respuesta del sistema” (INECIP-CEJA, 2006: 58)[19]. En pocas palabras, si uno sigue los relatos de los operadores de justicia, comprobará que las personas afectadas por un delito que ingresa en flagrancia siguen siendo tan indiferentes como las víctimas que tramitan por un proceso ordinario, no obstante mostrarse sumamente satisfechas (Garland, 2005: 44-5). Cabe preguntarse entonces: ¿es éste un cambio cualitativo en la figura del perjudicado, o simplemente un efecto inercial del tipo de proceso que aún así la mantiene tan aislada como antes? Aunque no sea nuestro objetivo aquí, consideramos importante avanzar en el futuro hacia un diagnóstico más certero de esta cuestión, puesto que cualquier cambio profundo en la administración de justicia debería llevar inevitablemente a que el lugar de la víctima también se modifique. 

Donde sí parece distinguirse un giro copernicano es respecto a la situación del imputado. La posibilidad que éste último tiene de ser oído por un Magistrado, lo que virtualmente es imposible en otro tipo proceso; su vínculo más estrecho con el defensor que posibilita confidencialidad y contralor en dicho desempeño; y finalmente, la oportunidad de seguir de cerca el avance de su causa; son estos tres los argumentos más concurridos para confirmar el inédito papel que exhibe el acusado en el modelo de flagrancia.

Está claro que, como primera medida, deberíamos haber utilizado el potencial para cada una de las bondades antedichas, pero en rigor, lo que nosotros consideramos más decisivo en el rediseño de las prácticas en torno a la utilización de la PP es, junto a la velocidad, un novedoso régimen de visibilidad que efectivamente se ha tornado posible, y cuyos efectos se muestran ambiguos.

Pero antes de avanzar en esto, hablemos de números: según las últimas cifras que el mismo Servicio Penitenciario Bonaerense ha ofrecido, desde el 2005, año en el que comenzó el Plan piloto en Mar del Plata, los porcentajes de los presos preventivos ha ido disminuyendo leve pero sistemáticamente. Los condenados con sentencia definitiva en ese año, considerando el total de enclaustrados en Unidades Carcelarias y Alcaldías, eran 4092 (16,3%); en 2006, 4110 (16,8%); en 2007, 4186 (17,4%); en 2008, 5056 (21,4%); en 2009, 6366 (25,4%); y en 2010, 10286 (39%).

Desde luego que no estamos queriendo insinuar que el proceso de flagrancia haya tenido un papel decisivo en todo esto; de hecho, las mismas agencias encargadas de los informes sostienen que “el sistema no ofrece mediciones claras respecto del impacto del sistema oral en la privación de la libertad de los imputados durante el proceso” (Iud y Hazan, 2009: 250). Sin embargo los operadores judiciales, según las conversaciones informales que hemos mantenido con varios de ellos, y que a su vez coincide con los ya mencionados

dictámenes agenciales (CEJA, INECIP), consideran que la oralización, junto a la contradicción e inmediación que este modelo supone, asegura una discusión caso por caso de la cautelar preventiva que impide su utilización automática. Y un segundo factor que se menciona, incluso como el más importante dentro del proceso de flagrancia para contraer la utilización de la PP, es la drástica disminución respecto de la duración de los plazos[20].

Luego del paréntesis hecho para mencionar algunas cifras, retomemos la idea acerca de un nuevo régimen de visibilidad; allí encontramos que la inmediatez entre las partes (Ibíd.: 251)[21] es la que contribuye de manera concluyente a la conformación de lo que para nosotros resulta ser la condición de posibilidad de una nueva práctica: el olfato judicial. Paradoja de los sentidos, ya lo sabemos: aquello que construimos a partir de una mirada ejercitada, en tanto productora de estereotipos[22], usualmente lo trocamos por el apelativo de “olfato”. 

Un ejemplo al respecto lo encontramos en el Informe realizado para la Evaluación del Proceso de Fortalecimiento del Sistema Acusatorio en la Provincia de Buenos Aires en el que un Defensor sostiene: “La presencia del imputado en la sala de audiencias e inclusive la de su familia parecen haber cambiado la forma de mirar el caso tanto en fiscales como jueces, asumiendo un mayor grado de responsabilidad respecto de la decisión que toman, que en el sistema escrito se divide con los empleados que proyectan sus decisiones. (Ibíd.)

Si bien más analíticamente, en el mismo Informe se formula lo siguiente: “Una cuestión discutible es si la visibilización del imputado provoca una mayor ‘humanización’ de los operadores. Al respecto, una defensora sostuvo que no veía que generara un cambio y afirmó que ‘los jueces y fiscales que eran duros antes, siguen siendo duros ahora’. Sin embargo, señaló que para los imputados “es importante verles las caras”” (Ibíd.: 259).

Este fragmento contiene los rudimentos del ya referido régimen de visibilidad. Pero esta visibilización del imputado, más que preocuparnos por si humaniza o no a los agentes judiciales, nos inquieta por lo siguiente: ¿aquello que éstos últimos ven en las salas de audiencias, es acaso trasparente o luminoso? Ver las caras, ¿es un ejercicio inocuo? Difícilmente el drama de la mirada resulte inofensivo en el ritual judicial, máxime cuando se ocupa el banquillo de los acusados: “Los rostros no son, en principio, individuales, defienden zonas de frecuencia o de probabilidad, delimitan un campo que neutraliza de antemano las expresiones y conexiones rebeldes a las significaciones dominantes” (Deleuze y Guattari, 1988: 174).

Lo que ven, en este caso los operadores judiciales que se desempeñan en el proceso de flagrancia, ¿no está de alguna manera condicionado por una serie

de factores tanto estructurales como subjetivos que son los que definen el producto de aquello que se transformará en lo que vieron? ¿No serán esos enunciados, entendidos como aseveraciones garantizadas por las prácticas sociales encargadas de validar los conocimientos, aquellos que los hacen ver, impidiéndoles un ejercicio neutral de esa competencia? De ser esto así, deberíamos aceptar que nunca vemos lo que queremos, sino lo que en un momento determinado los enunciados nos permiten ver. Enunciar y ver son actividades disyuntivas, y aunque los enunciados son aquellos que hacen ver, lo que hacen ver los enunciados no es lo mismo que lo que ellos dicen (Deleuze, 1987: 93). En todo caso, y sin siquiera considerarla inobjetable, debemos recordar una advertencia: nuestros intereses, y también nuestra estupidez, nos alejan más que nuestros errores de lo verdadero.

Posiblemente bastaría pasar medio día en algún Juzgado para ver la comisión de algún ilícito, no obstante, ¿sería eso suficiente para enunciarlo como delito?; “¿el hombre que podemos ver en un manicomio es el mismo que podemos enunciar como loco? Por ejemplo, resulta fácil «ver» la locura paranoica del presidente Schreber, y meterlo en el manicomio, pero a continuación hay que sacarlo porque es mucho más difícil «enunciar» su locura. Y a la inversa, en el caso de un monomaniaco es fácil enunciar su locura, pero es muy difícil verla a tiempo e internarlo en el momento oportuno. Muchos de los que están en el manicomio no deberían estar en él, pero también muchos que no están deberían estarlo: la psiquiatría del siglo XIX se elaboró a partir de esta constatación que lejos de crear un concepto unívoco y determinado de locura, la «problematiza»” (Ibíd.: 92-3)[23]. Pero entonces, ¿de dónde proviene la dificultad? Al menos, de dos cuestiones ensambladas: en primer lugar, del hecho de que no es tan simple enunciar algo que se contraponga al statu quo; segundo, y mucho más riesgoso aún, de considerar que un cambio de esta naturaleza podría llevarse adelante individualmente, empuñando un endeble voluntarismo.  

En la situación planteada del Juzgado, decir, por ejemplo, que un Magistrado es un delincuente no es enunciarlo como delincuente, ya que la relación entre lo visible y el enunciado siempre tiene a éste último como decisivo. Tomemos a Bourdieu para avanzar en la comprensión: “Los habitus son principios generadores de prácticas distintas y distintivas,…son esquemas clasificatorios, principios de clasificación, principios de visión y de división, aficiones, diferentes. Establecen diferencias entre lo que es bueno y lo que es malo, entre lo que está bien y lo que está mal, entre lo que es distinguido y lo que es vulgar” (Bourdieu, 1997: 20). Esto nos permite pensar aún más la complejidad de los condicionamientos incorporados, y así como es muy extraño enunciar que un Juez es un delincuente, lo contrario también es cierto: al ver el Juez lo que ve, lo que puede ver, lo que su lugar de Juez le permite ver, esto es, su habitus, ¿no estará condicionado por un conjunto de enunciados que escapan incluso a sus buenas intenciones?, y en el mismo sentido, ¿podría librarse

satisfactoriamente de su habitus, para que de ese modo se impongan espontáneamente las caridades del sistema acusatorio en general, y las del proceso de flagrancia en particular?

Señalamos esto porque en palabras de un Fiscal, ocurre lo siguiente: “Como no lo indagamos, no conocemos al imputado; por eso incide verlo en la audiencia, donde puede causar buena impresión y así acceder a alguna alternativa a la prisión preventiva” (Iud y Hazan, 2009: 251).

Pero entonces, que alguien nos  cause buena impresión, ¿en qué medida depende de nuestros propósitos? ¿No se trata de una categoría que emerge luego de una distribución ya estructurada acerca de aquello que debemos internalizar como elogiable o reprobable? ¿Y no es esta distribución la que genera los esquemas clasificatorios, esos principios de visión y de división que hacen posible, entre otras cosas, una muy condicionada buena impresión?[24] Tal vez todo esto comencemos a introyectarlo en etapas muy tempranas de la vida, lo cual va sedimentando muy gradualmente dentro de nosotros a caballo de una constante y heterogénea interacción.

La trabazón entre las objetividades del mundo social, como por ejemplo aquello que se exige para dar una buena impresión[25] y que nosotros no elegimos, y la manera en que nos apropiamos de aquella objetividad, esto es, el proceso de construcción de nuestra subjetividad, impide liberarnos de golpe de las ataduras semióticas que atestan el campo social, las cuales, a su vez, se buscan organizar tenazmente: “En nuestras sociedades, el Estado contribuye en una parte determinante a la producción y a la reproducción de los instrumentos de construcción de la realidad social. En tanto que estructura organizativa e instancia reguladora de las prácticas, ejerce permanentemente una acción formadora de disposiciones duraderas, a través de todas las coerciones y de las disciplinas corporales y mentales que impone uniformemente al conjunto de los agentes. Además, impone e inculca todos los principios de clasificación fundamentales, según el sexo, según la edad, según la «competencia», etc., y asimismo es el fundamento de la eficacia simbólica de todos los ritos de institución, de todos los que fundamentan la familia por ejemplo, y también de todos los que se ejercen a través del funcionamiento del sistema escolar, lugar de consagración donde se instituyen, entre los elegidos y los eliminados, unas diferencias duraderas, a menudo definitivas, parecidas a las que instituía el ritual de armar caballero a los nobles” (Bourdieu, 1997: 116-7).

No pretendemos aquí subestimar los beneficios que la oralidad y la inmediación pueden generar en el desarrollo de un proceso, aunque sí creemos importante complejizar la lógica de la idea según la cual los jueces y fiscales que eran duros antes, siguen siendo duros ahora, porque el comportamiento de estos últimos probablemente tenga tantas regularidades y aristas como el

de aquellos que podrían considerarse flexibles en sus criterios; el pasado, el presente y el futuro se articulan tan enrevesadamente en la práctica social de los agentes judiciales definidos como reaccionarios como en quienes resultarían su antítesis, y esto porque “los análisis corrientes de la experiencia temporal confunden dos relaciones con el futuro o con el pasado que, en Ideen, Husserl distingue con toda claridad: la relación con el futuro que cabe llamar proyecto, y que plantea el futuro en tanto que futuro, es decir en tanto que posible constituido como tal, que por lo tanto puede ocurrir o no ocurrir, se opone a la relación con el futuro que llama protensión o anticipación preperceptiva, relación con un futuro que no es tal, con un futuro que es casi presente…. De hecho, estas anticipaciones preperceptivas, especies de inducciones prácticas basadas en la experiencia anterior, no le vienen dadas a un sujeto puro, a una conciencia trascendente universal. Pertenecen al habitus como sentido del juego. Tener el sentido del juego es tener el juego metido en la piel; es dominar en estado práctico el futuro del juego; es tener el sentido de la historia del juego” (Ibíd.: 145-6).

Estar en condiciones de enunciar ciertas cosas, depende de tantas variables que bajo ningún punto de vista podemos considerarla como una actividad puramente voluntaria, dejándola librada tanto a la benevolencia de los agentes como a las bondades de un determinado tipo de proceso. Es por esto que, además de prescribir mesura ante las mejoras que se pregonan respecto de la situación de la PP en el modelo de flagrancia, hemos querido señalar algo que tímidamente comenzamos a distinguir, tanto en las audiencias así como en los informes que venimos citando (INECIP, CEJA): el advenimiento de un olfato judicial, sobre el que cabe preguntarse  si tendrá tan delicado alcance como su homónimo policial.

Régimen de visibilidad, y aquello que éste hace entrar en escena, el olfato judicial, resultan elementos imprescindibles para comprender la práctica judicial compleja de la PP en el proceso de flagrancia.

El ritual de ver al imputado y que eso provoque una buena impresión, tal como lo planteara el Fiscal, puede ser la expresión de deseo de un conjunto de nobles intenciones, pero que en los hechos tomen la dirección contraria: endurecer los estereotipos que reproducen la selectividad del sistema penal[26]. Así las cosas, un Juez de Garantías sostuvo: “He otorgado morigeraciones que por escrito no he dado. En un caso di un cese de la medida de coerción por el delito de portación de arma de fuego que nunca hubiese concedido. Vi a la familia, la condición familiar, que el imputado no tenía antecedentes, tenía un domicilio fijo y me dio una buena impresión. Inclusive el cese fue consentido por el fiscal” (Iud y Hazan, 2009: 251).

Recapitulando este apartado, quizá podamos sugerir el siguiente interrogante: ¿Es razonable apostar por cambios que aunque aparentemente beneficiosos

descansan en algo tan capcioso como la discrecionalidad de una buena impresión? Y a todo esto, la sociología jurídica debería servirnos para enfatizar en los condicionantes sociales que posee la práctica de la PP en los operadores judiciales, para precisar cuál es el verdadero margen de autonomía que éstos tienen para solicitarla. Al especificar el lugar que va asumiendo el régimen de visibilidad en el proceso de flagrancia, junto al surgimiento de cierto olfato judicial que se oculta detrás de la búsqueda de buenas impresiones, la sociología jurídica “libera al liberar de la ilusión de la libertad, o, más exactamente, de la creencia mal ubicada en las libertades ilusorias” (Bourdieu, 1988: 27).

Si logramos entender lo anterior, estaremos en condiciones de hacer una lectura más sustanciosa de afirmaciones tales como: “Ahora estoy más convencido al resolver sobre la libertad del imputado, porque lo puedo ver y escuchar a él y a su familia” (Iud y Hazan, 2009: 242).

Cien días, ¿400 golpes?.- Velocidad en abstracto, velocidad en concreto. Decíamos hace un instante que, según los operadores, junto a la visibilidad del imputado, el factor más importante para explicar la disminución en el uso de la PP dentro del proceso de flagrancia es el drástico acortamiento de los plazos[27]. Si no hemos entendido mal este argumento, la celeridad es un resguardo contra el encierro de personas jurídicamente inocentes.  

Antes de emitir cualquier juicio, debemos insistir en lo siguiente: “El campo del control del delito y de la justicia penal es un dominio relativamente diferenciado, con su propia dinámica y sus propias normas y expectativas hacia las que los agentes penales orientan sus conductas. Los determinantes sociales y económicos del «mundo exterior» afectan a la conducta de los agentes penales (funcionarios policiales, jueces, funcionarios penitenciarios, etcétera), pero lo hacen de modo indirecto, a través de la modificación gradual de las reglas de pensamiento y acción de un campo que tiene lo que los sociólogos llaman una «autonomía relativa»” (Garland, 2005: 66). Por lo tanto, desde profesores de criminología y derecho penal, hasta el Poder Judicial, pasando por los empleados y directores del Servicio Penitenciario, la institución policial, las agencias e institutos de investigación acerca de los sistemas de justicia[28], las empresas privadas de seguridad, los filósofos del castigo, los medios masivos de comunicación, los expertos en seguridad ciudadana y prevención del delito, las compañías que proveen insumos para todos ellos, y los encargados de ejecutar la política criminal en cualquier esfera del Estado, entre otros, son quienes dan forma, contenido y expresión al campo del control del delito, y los que van pugnando por la acumulación del capital que allí se pone en juego. Es cierto que cada institución que conforma este campo tiene una complejidad que ameritaría estudios particularizados; en nuestro caso

tomamos al Poder Judicial, y dentro de éste, un ámbito comparativamente reciente como es el proceso de flagrancia para sumar elementos que enriquezcan la comprensión de las prácticas que en el mismo se consuman.

Nuestra expectativa aquí no es explicar este campo como un todo, sino entrever algunas reglas dentro de una de sus unidades, y en todo caso indicar algún correlato respecto de un tipo particular de política criminal, encontrando directrices y rasgos compartidos. Por ejemplo, hace ya una década Garland señalaba que “las burocracias de la justicia penal, [así como otras organizaciones del sector público] han tenido que volverse más dispuestas a dar cuenta de sus tareas, más armónicas con los intereses de sus consumidores y clientes y menos seguras de sus propias definiciones de lo que constituye el interés público” (Ibíd.: 200) ¿Existe hoy en la Provincia de Buenos Aires una coyuntura como esta? Y si es así, ¿tiene el proceso que venimos estudiando algún papel, sea como producto o como productor de esta realidad? ¿Existen actores públicos o privados que en este contexto han ganado espacio? ¿Cuáles son? ¿Qué efectos, palpables y no tanto, han provocado? 

***

Según un conocido slogan de la prensa estadounidense, slow news no news: algo así como que las noticias lentas no son noticias. De la misma manera, ¿podríamos razonar que una justicia lenta, no es justicia? En todo caso, ¿es posible encontrar un modo con el cual justipreciar el tiempo luego del cual un proceso que debe arribar a la verdad, se vuelve moroso?; y a su vez, ¿de qué elementos deberíamos servirnos para apreciar si las resoluciones judiciales son pertinentes en tiempo y forma? Quizá corresponda quedarnos satisfechos con plantear estas preguntas y buscar contribuciones periféricas a la cuestión; ¿por qué motivo? Principalmente porque al meditar sobre el discurso oficial acerca de la justicia penal y su actuación, sobre los sectores que circunstancialmente la alaban o vituperan, notamos que conviven una serie de enfrentamientos y provocaciones que se resuelven, cuando se resuelven, de manera muy dispar. 

Tiempo y forma decíamos, o más precisamente, velocidad y forma, componen la dromología[29] de la justicia, y el proceso de flagrancia simboliza esto cabalmente. Al decir de P. Virilio, “La velocidad es, a su vez, una amenaza tiránica, según el grado de importancia que se le dé, y, al mismo tiempo, ella es la vida misma…. Si se da una definición filosófica de la velocidad, se puede decir que no es un fenómeno, sino la relación entre los fenómenos. Dicho de otro modo, la relatividad en sí misma. Se puede incluso llegar más lejos y decir que la velocidad es un medio” (Virilio, 1997: 16). Si se recuerda, al comienzo de este trabajo indicábamos que la velocidad es aquello que hace entrar en relación a las formas del proceso, y a uno de los fines a los que se quiere

arribar por medio de este: la verdad. La familiaridad entre ambas proposiciones no es azarosa.

En definitiva, el proceso es un medio[30], y la PP es otro medio: tanto uno como la otra le deben su utilidad a instancias que los exceden. La incógnita sería entonces, ¿ésta aceleración del medio mayor (que es el proceso), replica beneficiosamente en el medio menor (PP) como los expertos afirman? ¿Es posible hablar realmente de una justicia de la velocidad? (Virilio, 1997: 18-9).

A todo esto, ¿cómo explican los versados el citado argumento? Afirmando que la duración del proceso se acopla con el mayor o menor uso de la PP por una sencilla razón: que a más larga duración del mismo, tanto Magistrados como Fiscales, tienen menos confianza en localizar a los imputados cuando sea requerida su comparecencia; así las cosas, la cautelar de la preventiva parece ser el único instrumento que lo asegura, y como consecuencia, que garantiza la realización del juicio (INECIP-CEJA, 2006: 58-9).  

Al respecto, está claro que la reducción en los términos es considerable ya que se pasa en la etapa de investigación de un plazo de diez meses, en el proceso ordinario, a otro de cuarenta días, en el de flagrancia. Y en la etapa de juicio, esto se acentúa aún más: para el primero de ellos no existen siquiera límites en el vencimiento, y para el segundo, el tope es de sesenta días (Ciocchini, 2010); “En definitiva, una persona acusada de un delito que fue sorprendida en flagrancia debe ser llevada a juicio en un plazo máximo de 100 días, excepto que el proceso finalice previamente por medio de una de las llamadas “salidas alternativas” o bien por su sobreseimiento” (Iud y Hazan, 2009: 231).

Esto en nuestro análisis posee un papel capital ya que la celeridad es un medio que a su vez une a otros dos medios, “La velocidad proporciona qué ven. No permite simplemente llegar más rápido al punto de destino sino que también proporciona qué ver y concebir. Ver, antaño con la fotografía y el cine, y concebir, hoy día, con la electrónica., la calculadora y el ordenador. La velocidad cambia la visión del mundo” (Virilio, 1997: 23).

Si bien es cierto que no todos los imputados transcurren el proceso de flagrancia detenidos, de las racionalidades utilizadas para ello nos importa mucho más el flujo cualitativo (¿Qué se arguye para solicitar y conceder la PP?) que el espesor cuantitativo (¿Sobre cuántos se arguye?). Por ello creemos importante destacar algunas consideraciones que dieron, tanto la doctrina como los agentes judiciales[31], para mantener bajo PP a quienes se encuentran acusados de delitos flagrantes.

Pensando entonces en ese flujo cualitativo, debemos recordar que el lapso en el que se  lleva adelante la IPP puede extenderse hasta los cuarenta días. Y una de las tendencias que deriva de ello, que a su vez impacta decisivamente en la utilización de la PP, se observa en quienes aseveran que si algún acusado

exhibiese “peligrosidad procesal”[32], pasar ese período confinado no resultaría descabellado o excesivo: “Es decir, si el imputado está por un delito grave, por ejemplo, con una pena mínima superior a los tres años de prisión, o si, aún con una pena menor, no es probable una condena de ejecución condicional, o si será declarado reincidente, etc., el encierro por veinte o hasta cuarenta días se muestra ‘razonable’ si hablamos de tiempo de detención en perspectiva de aquellos parámetros” (Gómez Urso y Paolini, 2008: 90-1).

Son varios análisis que pueden hacerse de esta última cita, como por ejemplo la importancia de instruirse respecto al muy sinuoso maridaje entre el tiempo y la pena (Mathiesen, 2003; Mesutti, 2001), pero el que más nos preocupa es el que liga a la velocidad con la PP, y esto porque en la práctica la solicitud de esta medida cautelar, por supuesto sino no media otro arreglo alternativo -juicio abreviado, suspensión de juicio a prueba- se lleva adelante por lo general en la audiencia de finalización junto con la requisitoria de elevación a juicio; todo lo cual puede demorarse unos cuarenta y cinco días desde la aprehensión del acusado (Gómez Urso y Paolini, 2008: 92). Esto último supone una incongruencia embarazosa: mientras que en el proceso ordinario, el plazo para solicitar la PP es de treinta días (Art. 158), en el sumarísimo proceso de flagrancia, el límite se extiende quince días más (Art. 284 sexies).

***

Yendo ahora al ritual judicial de las audiencias que tuvimos oportunidad de presenciar, y en las que a su vez se debatieron las conversiones de detención en PP, o en su defecto, en excarcelación (Art. 11 a 13, ley 13.811), escuchamos allí argumentos de parte de los actores que nos han servido como líneas sutiles que permiten forjar ciertas regularidades respecto de esta cautelar en tanto práctica judicial compleja.

***

En uno de los casos que registramos se imputó a un chico de diecinueve años, junto a otros dos menores, un robo calificado por el uso de arma de fuego no apta para el disparo (Art. 166 Cod. Penal). Junto a esto conviven dos elementos de valía para conceder o no la excarcelación: el acusado posee arraigo -o domicilio estable-, y además, carece de antecedentes. Es por ello que la Defensa solicita la libertad del acusado para lo que resta del proceso. El Ministerio Público Fiscal (en adelante, MPF), partiendo de una certeza negativa de que le den una condena de ejecución condicional, expresa: “El legislador ha previsto peligros procesales que para el caso de una pena en expectativa de 8 años, la única manera de asegurar la comparecencia es que el imputado no tenga que cumplirla efectivamente, sino se debe solicitar la PP”. Frente a eso, la Defensa requiere a quien está a cargo del Juzgado de Garantías que tenga en cuenta las sugerencias del Plenario de la Casación Nacional “Díaz Bessone”,

según las cuales “No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional”. Planteada así la situación, el Magistrado ofreció los siguientes motivos para homologar la PP: “No haré lugar a la excarcelación en función de las siguientes razones:… entiendo, alineándome a la postura tomada por la señora agente fiscal, que las particulares  circunstancias del caso… impiden conjeturar en esta instancia que ante una eventual condena la misma pueda ser de ejecución condicional. Esto es así, no obstante la previsión del artículo 176 del código de formas…, …entiendo que las particulares circunstancias del evento, esto es, que de acuerdo a las constancias causídicas ahora reunidas se deriva que de los tres sujetos que habrían emprendido la empresa delictiva, aquel que portara el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, fue [el imputado]; esta particular actuación en el acto delictivo implica a mi juicio un desvalor de acción sobreañadido a la propia comisión delictiva encuadrada en el artículo 166 inciso 2 última parte… junto a la participación de menores en el acto, comulgo con la señora agente fiscal en que objetivamente eso sería un agravante en la eventual imposición de una condena. Todo ello conlleva a mi juicio, la certeza negativa de que el procesado recibirá una condena de ejecución condicional…. Coincido con la señora defensora en que las previsiones del artículo 169 del código de formas son presunciones iuris tantum, no obstante ello, las circunstancias precedentes narradas denotan a mi juicio la existencia cierta de peligros procesales, esto es, elusión o entorpecimiento probatorio, por ello, sin perjuicio que la argumentación no encuentre previsión de los cánones del artículo 169, no obstante ello, presenta de forma paralela datos razonables de un peligro procesal cierto. Por ello en función de lo que dice el artículo 169, inciso 3 a contrario, veo fundados peligros procesales ciertos, por ello, especialmente en función de lo previsto en el artículo 171 en su remisión al 148 del CPPBA, resuelvo no hacer lugar a la excarcelación del imputado”. La defensa apeló, y la Cámara, de oficio, sostuvo que aquello con lo que el imputado había cometido el delito no podía considerarse un arma, por lo que el hecho fue recalificado como robo simple, y la excarcelación otorgada.

Más allá del desempeño adecuado o no de los actores por lo dicho en el párrafo anterior, creemos importante vincular los argumentos del Juez de Garantías con el ritual judicial de flagrancia donde aquellos tuvieron lugar. Es decir, ¿en qué medida este proceso condiciona un tipo de razonamiento como el formulado? ¿Es posible encontrarle ciertas implicaciones? En primer lugar, quisiéramos dejar en claro que, más allá de utilizar sólo este supuesto, no se trata de un argumento aislado, dado que en ese caso su valor heurístico sería irrisorio: en las audiencias a las que asistimos, frente a eventos comparativamente similares, los esquemas y disposiciones en distintos Magistrados se repetían. Pero incluso esto último no sería un gran hallazgo, ya

que las prácticas en las organizaciones generalmente tienden a consolidarse y adquirir regularidad.

El punto es que para entender la reiteración de los fundamentos, o en términos de Bourdieu, la lógica que encierra la frecuencia de la práctica, sí creemos necesario destacar aquello que hemos definido como un nuevo régimen de visibilidad en el proceso de flagrancia, lo cual sí es algo concretamente novedoso ¿En qué sentido entendemos que la PP en tanto práctica judicial compleja se halla condicionada por éste régimen? En que la institucionalización de la visibilidad se establece como la condición de posibilidad de un muy surcado olfato judicial que, en palabras de sus protagonistas, puede ser compasivo pero sólo si es complacido por una buena impresión[33], hecho que evidentemente en este caso, como en muchos otros que hemos podido presenciar, no ocurrió.  

Si bien resulta jurídicamente preocupante aseverar, así como lo hizo el citado Juez de Garantías, que la peligrosidad procesal de un imputado pueda fundarse en el hecho de haber llevado un arma, incluso cuando su aptitud para el disparo no haya podido constatarse, aquello que desde la sociología jurídica debemos hacer no es, justamente, valoraciones de este tipo, sino ofrecer herramientas para comprender lo que, en términos legales, resulte objetable.

Entonces, y dada la existencia de este régimen de visibilidad, sería relevante saber, ¿cómo influye éste último en la construcción de tipos argumentales que favorecen la conformidad o el rechazo a las excarcelaciones? ¿En qué medida podrían ser explicados esos argumentos sin remitir en nada al modelo de flagrancia? ¿En que medida eso no es posible? Estas modestas preguntas tienen el objetivo de ir acercándonos a un panorama más enjundioso de la PP en el contexto ya descripto.

No descubrimos nada al decir que el proceso penal es aquello que vuelve visible un fenómeno criminal, pero en el caso de flagrancia, ¿no es él mismo el que da que ver?, ¿no enfrenta la cuestión jurídica con los condicionamientos sociales que hacen ver a los agentes judiciales?

Si queremos explicar cómo un juez de garantías concede la PP apelando a la elusión o entorpecimiento probatorio sin otro sustento que la certeza negativa de que el procesado recibirá una condena de ejecución condicional, sin duda hay que desentrañar, entre otras cosas, la lógica práctica que posee la mirada en el proceso de flagrancia, o lo que es lo mismo, aceptar que “el proceso penal no es simplemente el ordenamiento legal por el cual se lleva adelante el procedimiento judicial, sino un ámbito mucho más amplio” (Tedesco, 2007: 19).

***

La visibilidad, pero también la velocidad incide en la práctica compleja de la PP en el modelo de flagrancia. Antes, aunque en este mismo apartado, mencionábamos los cien días en los que debe juzgarse a quien atraviese este proceso, lo cual resultaría alentador por varios motivos; el principal, y nos animamos a decirlo únicamente al compararlo con casos que transcurren en el proceso ordinario, es el plazo sumamente breve en el que un imputado obtiene la respuesta acerca de su situación legal. Pero también allí mencionábamos algunas llamativas especulaciones, como por ejemplo, “… si el imputado está por un delito grave…, el encierro por veinte o hasta cuarenta días se muestra ‘razonable’ si hablamos de tiempo de detención en perspectiva de aquellos parámetros” (Gómez Urso y Paolini, 2008: 90-1). Considerando que el proceso de flagrancia resulta de suma celeridad al respecto, ¿cómo objetar, por lo tanto, dicha medida cautelar?

Esta idea, que influye en la dinámica de la PP, en su pedido, aceptación o denegación, no sólo es utilizada por los teóricos del proceso de flagrancia sino también por operadores que intervienen directamente en el mismo: el MPF y el Juzgado de Garantías. Mencionaremos al respecto dos de los casos más notorios que presenciamos en las audiencias.

***

El hecho que se plantea en esta audiencia es una tentativa de robo calificado por escalamiento y agravado por la participación de menor de edad. El Defensor solicita la excarcelación del imputado al considerar que no existen peligros procesales (Art.169 Inc. 1 CPPBA). El MPF, al requerir la PP, afirma que ésta medida cautelar tiene como único objetivo asegurar la comparecencia del imputado al proceso, y dado que su situación procesal hace presumir que eludirá la justicia, arguye que “[el acusado] gozaba de una suspensión de juicio a prueba otorgada hace más de un año, y ahora cometió esta tentativa. A eso adunado la situación que cabe destacar que el proceso de flagrancia, en un término máximo de cien días contará con una decisión final sobre la situación procesal del imputado. Por ello y con el fin de que no se obstaculice la posible realización del proceso ya que el código penal no permite la persecución penal en contumacia y a los fines de asegurar ese proceso cuya obligación cae en cabeza del MPF es que a tenor de lo informado en sus antecedentes de lo previsto en el Art. 148, solicito se deniegue la excarcelación en función del Art. 171”. 

¿Qué podemos señalar de este planteo? Comencemos por los siguientes interrogantes: ¿Qué papel juega la velocidad en los parámetros utilizados? ¿Es utilizada aquí como un instrumento para legitimar el encierro de una persona acusada de un delito, o no?, o planteado de otra manera, ¿podría el MPF sostener lo que sostuvo si el proceso no hubiese sido el de flagrancia? ¿Podría explicarse esta reflexión sin remitir a la velocidad en el proceso de flagrancia?

¿Es aquí la velocidad una condición necesaria para el alegato? Parece difícil negar que la velocidad se convierte en un elemento capital en este argumento, puesto que se transforma en el eje del razonamiento. Pero continuemos.

Al tomar nuevamente la palabra la Defensa alega tres cuestiones relevantes: que incluso en el caso de ser condenado su asistido, la pena podría ser de ejecución condicional, aún cuando no exista un nuevo beneficio de suspensión de juicio a prueba; pero además, como antecedente, demuestra que el imputado en la causa anterior que lo tuvo como protagonista se presentó cada vez que fue citado por la justicia; por último, y no menos importante, se ha podido comprobar el arraigo estable del acusado, estos es, el domicilio en el que vive. Parecería que estamos frente a un individuo que, desde el punto de vista procesal, no representa ningún riesgo.

Ahora bien, nosotros venimos insistiendo: velocidad y formas jurídicas impactan asimétricamente en la construcción de subjetividades de quienes intervienen en el proceso, ¿pero qué ocurre a su vez con la velocidad y las decisiones judiciales? El Juez de Garantías respondió a estas demandas diciendo “hago propio los argumentos, tanto de hecho como de derecho, que ha citado la señora agente fiscal denegando la excarcelación… conforme lo dispone el Art. 148 del CPPBA, 169, 171, fundamentalmente valorando del hecho descripto y tomando en valoración que este mismo juzgado fue el que otorgara el beneficio excarcelatorio en una causa anterior. Creo que objetivamente aquí se tipifica el peligro de fuga…, por ende rechazamos la excarcelación”. 

Más allá de reputar inquietante un tipo de resolución judicial como la transcripta o no hacerlo, lo que urge desde la sociología jurídica es encontrar explicaciones para la lógica que hay detrás de la misma, y que a primera vista permanece oculta. Para avanzar en ello consideramos imprescindible, junto a un detallado trabajo de investigación al respecto, indagar el lugar que en ese tipo de laudos posee la regla[34], que es aquella que orienta en muchos aspectos a las prácticas, y consecuentemente, el modo en que la velocidad va incidiendo en dichas reglas. Estaremos mejor equipados para dar cuenta de la regularidad en este tipo de resoluciones si logramos especificar el triángulo compuesto por la práctica, aquello que la emplaza (la regla), y el lugar que entre estos dos componentes adquiere la velocidad. 

***

En otra audiencia, llevada adelante el 28 de diciembre de 2009, se debatió sobre un robo que la Fiscalía estimó doblemente calificado por el uso de arma blanca y haberse hecho en poblado y en banda, siendo cuatro los imputados. Solicita la PP ya que la pena sería de efectivo cumplimiento, lo que le hace presumir peligro de fuga. Por la subsunción del concurso de figuras en la más

gravosa, queda definido por el Juez de Garantías como robo calificado por el uso de arma.

Este caso resulta particularmente rico para observar, por un lado, la capacidad del poder judicial de homogeneizar respuestas frente a situaciones problemáticas dispares, y por otro, cómo la velocidad favorece esta práctica.

Cada uno de los incriminados tenía su propio Defensor: tres particulares y uno público. Uno de estos tres manifiesta: “el joven que yo defiendo ha trabajado hasta el momento de la detención. La empresa donde se desempeña le mantiene el trabajo si cesara la detención. Sumado a esto, no tiene antecedentes. Tiene una familia que trabaja, los hermanos trabajan”. Otro de ellos plantea: “Nunca estuvo procesado, por lo que nunca ha eludido a la justicia, por eso no puede presumirse que se fugará”.

La Fiscalía acepta la posibilidad de morigerar la PP, pero no en esa misma audiencia porque no están acreditados los extremos (trabajo, domicilio, etc.); en otros términos, no admite la excarcelación. Más allá de que uno de los Defensores particulares haya aportado un informe socio-ambiental sobre su defendido, la Fiscalía lo considera insuficiente, y en sus palabras “no puede confiar en lo que diga la policía respecto de las consultas que le haya hecho a los vecinos del imputado”. Exige que los informes los  realice un perito de la asesoría pericial, y sólo en caso de ser éste positivo, consentiría la morigeración.

Entretanto, uno de los Defensores plantea que las pericias de oficio demoran meses en realizarse, y que sería injustificado por ese motivo tener detenida una persona mientras los mismos se efectúan. La Fiscalía insiste en que en esa audiencia no aceptará la excarcelación por la ausencia de los informes; lo que obvia preguntarse, entre otras cosas, es si se trata de una responsabilidad del Estado obtenerlos, o de los imputados proveerlos; esto es, ¿si no lo ha realizado el MPF, es su responsabilidad, o de los acusados?

Los Defensores insisten en que se resuelva allí la PP por los perjuicios que ocasiona el encarcelamiento, sumado al receso del mes de enero en la actividad judicial[35]. Uno de ellos solicita como alternativa el arresto domiciliario durante el tiempo que demoren los informes. El MPF plantea que, dada la celeridad del proceso de flagrancia, “no será demasiado el tiempo en el que se realizarán las pericias”. Citamos textual por la vaguedad de su argumento. Pero bien, ¿es posible estimar de cuánto tiempo estamos hablando? ¿A cuánto equivale el no será demasiado? ¿Será el límite aquellos cien días que debe durar el proceso hasta la celebración del juicio? Y otra pregunta elemental: concretamente, ¿para quiénes no será demasiado? La indolencia, en este caso, ¿es producto de la malicia o del hábito? ¿De la regla que orienta la práctica, o de una confabulación ideada? 

Volvemos a encontrar otra vez la velocidad, otra vez las formas jurídicas en la que aquella se desliza, otra vez, entonces, la velocidad, las formas y las decisiones judiciales: “entiendo no procedente en esta instancia, en esta audiencia, la concesión del beneficio de morigeración de la PP solicitada por los señores Defensores. Ello en atención al breve plazo procesal que tiene como fecha de culminación un proceso de flagrancia y a la circunstancia de que para los supuestos de flagrancia se cumplen todas las etapas procesales, o sea, existen mecanismos correspondientes para poder cumplimentar los informes socio ambientales por parte de la asesoría pericial aún en el transcurso de la feria judicial. En consecuencia no corresponde hacer lugar al pedido de morigeración a la PP solicitado…. Resuelvo convertir en PP la detención de los ciudadanos… en orden al delito de robo calificado por el empleo de arma y no hacer lugar a la morigeración de la PP solicitada…”.

Velocidad y decisiones judiciales, pero aún más, velocidad y homogeneidad en las decisiones: pese a la situación disímil de los imputados, o más exactamente, a la descripción que cada uno de los Defensores ha echo de ellos, entre los cuales sólo uno tenía antecedentes, parece no haber lugar para los matices en la práctica judicial compleja que resulta ser la PP en el proceso de flagrancia.

***

Con este apartado no pretendimos ofrecer respuestas concluyentes, está claro. Incluso las categorías como régimen de visibilidad, u olfato judicial, son evidentemente rudimentarias aún, ya que con ellas solamente no logramos tomar una dimensión cabal de la PP en el modelo de flagrancia, pero sí creemos que junto a ellas el camino para dilucidar esta medida cautelar puede volverse más accesible. Lograr definir cuál es el lugar exacto que ambos conceptos ostentan en dicho proceso, junto a otros que aún desconocemos, será el objetivo de futuros trabajos, o en palabras excelsas, “en cierto modo, el resultado de esta forma de trabajar no es una mayor cantidad de respuestas sino una mayor cantidad de preguntas” (Becker, 2009: 164). Nosotros aún nos situamos cómodamente aquí.

La retirada: política criminal y arte cifrado.- Lo enteramente nuevo no existe, está claro. Y sería importante tomar este incipiente cambio que supone el modelo de flagrancia en la gestión penal de las emociones colectivas y los conflictos sociales admitiendo el interés que posee, sin caer por ello en la tentadora idea de suponerlo como una etapa inédita, a partir de la cual todo comienza nuevamente (Foucault, 1999: 325). Como diría tan bellamente S. Rolnik, “la tarea que nos cabe en el presente es revolver, en el pasado, los futuros soterrados” (2008: 9). Por un lado, hay un conjunto de regularidades, de persistencias, digamos estructuras, que no es aconsejable desdeñar; pero por el otro hay lo nuevo, la espontaneidad de la interacción, la invención según

G. Tarde (1983), siempre hecha de fragmentos de lo viejo, de su repetición, de aquello minúsculo que cambia en su repetición.

Quizá una elogiable síntesis del párrafo anterior la construye P. Bourdieu (2001), con el refinado estructuralismo constructivista al que arriba como producto de su porfiada embestida contra las artificiales antinomias que, en sus palabras, devastan a las ciencias sociales. En este sentido, no hay duda que existen estructuras objetivas que exceden la conciencia de los individuos, y restringen el ámbito de sus decisiones, pero paralelamente, estos últimos no se encuentran indoblegablemente determinados por aquellas; interiorizando dichas estructuras, cada quien puede ofrecer múltiples respuestas frente a condicionantes sociales similares: “Para resumir esta relación compleja entre las estructuras objetivas y las construcciones subjetivas, que se sitúan más allá de las alternativas habituales del objetivismo y del subjetivismo, del estructuralismo y del constructivismo y hasta del materialismo y del idealismo, suelo citar, deformándola ligeramente, una célebre frase de Pascal: «El mundo me comprende y me engulle como un punto, pero yo lo comprendo». El espacio social me engulle como un punto. Pero este punto es un punto de vista, el principio de una visión tomada a partir de un punto situado en el espacio social, de una perspectiva definida en su forma y en su contenido por la posición objetiva a partir de la cual ha sido tomada. El espacio social es en efecto la realidad primera y última, puesto que sigue ordenando las representaciones que los agentes sociales puedan tener de él” (Bourdieu, 1997: 25).

A todo esto habría que sumarle el embarazoso desfiladero que significa, dentro de un campo social así definido, la cuestión de la desviación, y particularmente, la polivalente política criminal. Respecto de esta última, lo que sucede no es casual: desde el vamos su definición ha resultado virtualmente imposible de consensuar, ya que responde, según las distintas épocas, a variables económicas, culturales, y político-sociales que a menudo se aprecian al calor de muy distintas prioridades.

No obstante ser un concepto complejo, haremos un mínimo esbozo de lo que nosotros tendremos en mente cuando lo utilicemos; muy genéricamente hablando, la política criminal es el conjunto de objetivos, y las decisiones que en función de estos se ejecuten, que tiene el Estado respecto del delincuente, la víctima y el delito, junto a las instituciones del sistema penal que las concreten, a saber, la policía, la legislación y el sistema de justicia penal, y por último, el servicio penitenciario (Larrauri, 2001). A su vez, todos estos programas y promesas que involucre una política criminal entran en contacto con el resto de los componentes del campo del control del delito[36].

Coincidimos con A. Baratta en que resulta hoy muy difícil hacer una división tajante entre política criminal y toda la otra gama de políticas que

conformarían “la política” en general (política social, económica, ocupacional, etc.); sobre todo, acierta respecto de la engañosa disyuntiva entre política criminal y política social: “Después que se ha olvidado a una serie de sujetos vulnerables provenientes de grupos marginales o "peligrosos" cuando estaba en juego la seguridad de sus derechos, la política criminal los reencuentra como objetos de política social. Objetos, pero no sujetos, porque también esta vez la finalidad (subjetiva) de los programas de acción no es la seguridad de sus derechos, sino la seguridad de sus potenciales víctimas” (Baratta, 2004b: 158).

Pero más allá de la lucidez que encierra la proposición del criminólogo italiano, debemos insistir en que, para nosotros al menos, lo más adecuado sería colocar a la política criminal como uno de los componentes fundamentales dentro del recargado campo del control del delito, en el que disputa con el resto de los elementos del mismo el capital que ahí circula.

Si bien ya hemos hecho referencia a esto, digamos con afán algo más ilustrativo, que una definición clásica de campo en Bourdieu, al que el del control del delito puede subsumirse, sería la siguiente: “En términos analíticos, un campo puede ser definido como una red o una configuración de relaciones objetivas entre posiciones. Estas posiciones están objetivamente definidas, en su existencia y en las determinaciones que imponen sobre sus ocupantes, agentes o instituciones, por su situación presente y potencial en la estructura de distribución de especies del poder (o capital) cuya posesión ordena el acceso a ventajas específicas que están en juego en el campo, así como por su relación objetiva con otras posiciones (dominación, subordinación, homología, etc.)” (2005: 150). Esta construcción teórica se caracteriza por ser un espacio social específico, con autonomía relativa respecto de los otros campos, dentro del cual las relaciones entre los agentes se dan siempre en torno a un tipo específico de capital: esto es, que quienes allí participan lo hacen a partir del poder que les otorga la posesión de dicho capital. Por lo tanto, para entender al campo del control del delito, por ejemplo, hay que identificar qué tipo de capital se pone en juego allí –ya que sin capital no hay campo-, y para precisar las formas de capital en torno al cual los agentes compiten, debemos a su vez conocer el campo ¿Qué es el capital específico, inherente a todos los campos, aunque distinto para cada uno de ellos? Es lo que necesitamos poseer para lograr entrar a un campo determinado, además de ser el objeto por el que se lucha, y el arma que se utiliza para esa actividad. En el caso del control del delito, tener capital es contar con la posibilidad de incidir en la definición de aquello que se considerará delito, de tener una voz autorizada para criticar esa definición, de poseer el monopolio para trabajar cotidianamente con esa definición, y de estar en condiciones de evaluar a los monopolizadores. También ostentan capital aquellos que diseñan las políticas con las que se enfrentará al delito tal como se lo ha definido, quienes deben ejecutar las decisiones de esa política criminal, y aquellos que brindan servicios privados

para ello; los que pretenden reflexionar sobre las metas y los medios con los que el Estado castiga, y quienes lo concretan a diario; las empresas de comunicación que basculan sobre el diseño colectivo de la criminalidad, sobre todo cuando las instituciones que tradicionalmente se han encargado de eso han perdido legitimidad.

Consecuentemente, entre los criminólogos, sociólogos de la desviación y penalistas, operadores del Poder Judicial, las agencias e institutos de investigación acerca de los sistemas de justicia, aquellos que tienen cargos, principalmente en el Poder Ejecutivo y Legislativo, avocados a la seguridad ciudadana y la prevención del delito, la institución policial, las empresas de seguridad, las compañías que proveen insumos para todos ellos, los filósofos del castigo, los empleados y directores del servicio penitenciario, los medios masivos como la televisión o los periódicos, quienes más capital hayan acumulado (debido a la trayectoria, obras escritas, títulos obtenidos, teorías reconocidas, resultados exitosos en gestión, discursos reconocidos para emprender cambios, impacto en la difusión de propuestas e imaginarios, etc.) serán los que tendrán en este campo mayores recursos para hacer imponer su concepción del delito, de la política criminal o de la finalidad del castigo como la concepción dominante del delito, de la política criminal o de la finalidad del castigo, sean criminólogos, jueces, ministros de seguridad, profesores, jefes de policía, directores penitenciarios, filósofos del castigo, etc.

Por nuestra parte, aquí usamos el concepto de campo del control del delito de manera extremadamente laxa, pensando en las lógicas, las prácticas y el capital que están en juego dentro de todas las instituciones y actores que intervienen en la compleja realidad social del delito.  

***

Este campo del control del delito es un tema, como tal, inabordable para nuestro trabajo, y si bien nos ubicamos dentro de él, la preocupación fundamental aquí es la siguiente [37]: ¿el proceso de flagrancia, supone algún tipo determinado de política criminal? ¿Es sólo una mera táctica dentro de una política criminal mucho más enredada en verdad? Aunque es muy pronto para responder con certeza a todo esto, es evidente que en la elección de un modelo con las características mencionadas, existe una insinuación política ¿Concurren junto a la deseada rapidez y eficiencia en la administración de justicia otros objetivos no declarados? ¿Cuáles? ¿Su lugar es relevante o periférico dentro del campo del control de delito?

La primera dificultad con la que nos topamos al intentar responder estos interrogantes es que frecuentemente para volver inteligible una política criminal no basta con evaluar sus propuestas al calor de los resultados a los

que llegue, sino que debemos esforzarnos por detallar todos los cambios que seamos capaces de observar en la economía general de las prácticas en el control del delito, que en definitiva es aquello que vuelve comprensible sus transformaciones[38]. En todo caso, “debemos desarrollar enfoques más ricos de mediano alcance de las estrategias y prácticas penales para poder diagnosticar adecuadamente el destino del castigo moderno” (O’Malley, 2006: 153), y el proceso de flagrancia tiene para nosotros ese lugar.

Para comenzar, y contradiciendo algunas orientaciones contemporáneas, lo que no se ha podido confirmar en relación al proceso de flagrancia es que esté siendo utilizado como parte de un engranaje populista propio de cierta política criminal que buscaría primordialmente ventajas electorales a corto plazo. Al menos hasta ahora, este proceso parece incumbir a expertos y operadores judiciales, y no a un proyecto que se beneficiaría de la exasperación del conjunto de la sociedad. Con otras palabras, sería realmente imprudente aseverar que este modelo se encuentre componiendo hoy día el entramado de una punitividad populista en la provincia de Buenos Aires (Garland, 2005: 282).

Otra observación para hacer, y ésta mucho más abigarrada que la preliminar, se vincula con la nueva nomenclatura que trajo consigo este modelo, asociado a un estilo más actuarial[39], cuyos objetivos se asemejarían a los de la nueva penología[40]. Vayamos con prudencia al respecto.

En la justificación y encuadre del Plan piloto del que hemos hecho referencia es posible leer: “…tales aspectos resultan centrales y requieren cambios en los modelos de gestión, en las prácticas administrativas, en la coordinación institucional, en la coordinación externa, con los colegios de abogados y, por último, nuevas habilidades en los operadores judiciales. Estos temas  exigen también una adecuada planificación del desarrollo estructural (políticas de las fiscalías, de la defensa, de la jurisdicción, etc.), una reingeniería organizacional orientada a los resultados y una mayor comprensión de la importancia de tópicos que generalmente son considerados como secundarios como, por ejemplo, el apoyo administrativo a las actividades propiamente legales, el uso de la información y de la tecnología que la apoyan (manejo de programas de computación…) y la necesidad de formas innovadoras de capacitación (cursos diferenciados, tanto para el personal administrativo, como para los letrados, los instructores y los magistrados…)” (Gómez Urso y Paolini, 2008: 37-8).

Conceptos como modelos de gestión, prácticas administrativas, coordinación institucional, nuevas habilidades en los operadores judiciales, reingeniería organizacional orientada a los resultados, a lo que se suma la expresa intención de acelerar el proceso penal en busca de una justicia más rápida, eficaz y eficiente (Ibíd.: 39) se vuelven un léxico diferente al que tradicionalmente maneja el poder judicial, de tono por lo general más sacramental y parsimonioso.

Aceptando que lo que se enuncia del proceso de flagrancia no sea aquello que efectivamente sucede, ni que lo que se dice de él, más allá de que no se concrete, no carezca de importancia[41], consideramos que existen fragmentos de actuarialismo y nueva penología en todo esto, aunque sólo fragmentos. Y es que como hace casi dos décadas se viene escribiendo acerca de estas dos cuestiones, y en muchos casos tan desafortunadamente, quizá sea provechoso evadirse de un tipo de mirada integrista que tienda a reconducir cada elemento del campo del control del delito hacia un horizonte escrupuloso bajo la égida de una penología compacta sin ningún tipo de resquicio, acompañada de un estilo actuarial de justicia que instrumentalmente administraría todos sus inconvenientes. 

Si se nos permite un paréntesis, ocurre que en todo esto influye la imagen que se tenga de la política criminal, por lo que es oportuno señalar que no participamos de la idea según la cual ésta poseería objetivos muy precisos, ni que sus resultados sean coherentes; quizá resulte favorable pensarla como un conjunto de respuestas prácticas orientadas a problemas muy diversos y concretos, ajenos a una finalidad totalizadora. 

En definitiva, lo que caracteriza a la gestión de la realidad social del delito, y todo el proceso que ésta atraviesa, es en gran medida la promiscuidad y no las convicciones inquebrantables. Por ello, “si se considera el arco completo del discurso gubernamental sobre el delito… se hace evidente que el discurso oficial está estructurado por un conjunto de conflictos y tensiones que…, han descansado en presupuestos criminológicos que son, tomados en su conjunto, bastante esquizofrénicos…. Pero en el plano del Estado en su conjunto y su impacto en el campo del control del delito, el resultado es un conjunto de políticas públicas que son cada vez más dualistas, polarizadas y esquizofrénicas (Garland, 2005: 231-3).   

Retomando el vínculo que notamos entre el proceso de flagrancia del que venimos hablando y ciertos segmentos de la nueva penología, podría resumirse en que ambos prescinden de la preocupación acerca de los efectos del castigo, e incluso respecto de la disminución del delito o la reincidencia, ya que sus metas se orientan a diagnosticar su propia performance, observándose “la inclinación del sistema a medir su éxito en relación a su propio proceso de producción” (Feeley y Simon, 1995: 41) todo lo cual, evidentemente, bloquea un análisis del funcionamiento de los propósitos sociales de ese mismo castigo que se irroga. Sin aseverar que nos dirigimos hacia un polo incapacitador de la pena, si es posible expresar que la preocupación en este modelo es más actuarial que de tipo social, ya que evita tomar como referencia a los individuos y a la comunidad, en pos de la eficiencia o los resultados que la reingeniería organizacional pueda lograr.

A su vez, y aún no consintiendo que una estrategia de control de las clases peligrosas se haya desatado, o cosa que se le parezca, podemos notar que un modelo como el de flagrancia, junto a su rapidez y eficacia, y dado los ilícitos que por definición caen dentro de su órbita, parece estar más orientado a delitos que en su gran mayoría cometen las clases sociales desaventajadas, como es el caso de hurtos o robos de poca logística, y no a otros con tan fácil resolución como éstos, pero cometidos por otros estratos. 

Tal como venimos sugiriendo, esta ambigüedad no es suficiente para afirmar que la nueva penología está emergiendo, o mucho peor, que se está expandiendo en la provincia de Buenos Aires a partir del modelo de flagrancia: difícilmente encontremos esa coordinación en los dispositivos de los que echan mano quienes conducen los destinos de nuestra política criminal. Esta última es, según creemos, un ámbito enrevesado donde los principios generalmente se subordinan a las demandas que generan múltiples actores y agencias, con orientaciones que en muchos casos resultan discordantes; quizá algo similar a lo que J. Pratt plantea:  “una conjunción de un racionalismo burocrático fortalecido y asociado con el proceso civilizatorio mismo que ajusta el sistema penal y le permite responder a las demandas que le impone la nueva punitividad, por un lado, y, por el otro, un Estado [provincial] que parece tener un aislamiento mínimo respecto a las demandas de la punitividad populista” (2006: 260). En el territorio bonaerense existe, si uno toma como referencia los últimos quince años, una política criminal de carácter volátil y ambivalente más que una estrategia severa e incluso confabuladamente managerial; en todo caso, con el Plan de fortalecimiento del sistema acusatorio, quizá se esté yendo respecto del área de la administración de justicia, más enérgicamente hacia la administración que hacia la justicia (Gutiérrez, 2008).

Por último, y manteniéndonos fieles a la propuesta de P. O’Malley de contribuir con perspectivas parciales para comprender algunas de las variaciones de este proceso de flagrancia, es importante recordar que el comienzo en la oralización, junto a los principios de inmediación y contradicción llevado adelante por el Plan piloto centrado en el Departamento Judicial Mar del Plata, fue resultado de un convenio firmado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, la Procuración General, el Ministerio de Justicia, el CEJA y el INECIP; siendo estas dos agencias las que brindaron apoyo técnico.

Así las cosas, es posible encontrar evidencias de que el campo del control del delito en  general, y el proceso de flagrancia en particular, “está[n] conformado[s] por una multiplicidad de diversas agencias, prácticas y discursos y se caracteriza[n] por una variedad de políticas y prácticas, algunas de las cuales son bastante contradictorias entre sí. Es posible comprender su carácter general si se describe la distribución de los elementos, los principios organizadores que los relacionan y las líneas de fractura en torno a las cuales se estructuran los conflictos, en lugar de buscar identificar una esencia única

común al campo en su totalidad” (Garland, 2005: 275). Dicho en otros términos, aunque todos estos actores posean una finalidad consonante respecto de la profundización del modelo acusatorio, sus intereses y prioridades respecto de dicha finalidad siguen siendo ciertamente distintos.

Por esto es que debemos tener presentes hacia el futuro a todos aquellos que habiendo participado en la puesta en marcha del Plan piloto, siguen haciéndolo en la actualidad dentro del proceso de flagrancia, y a partir de allí precisar su ubicación dentro del campo del control del delito, y junto a eso interrogarnos, ¿quiénes son los que intervienen en este último además de aquellos mencionados para el proceso de flagrancia? ¿Cuál es el capital que cada uno de ellos posee dentro de este campo? ¿Han surgido modificaciones en las posiciones de quienes tienen predominio en el campo del control del delito? ¿Es posible vincular este modelo de flagrancia con el manido ascenso de un tipo de populismo punitivo[42] en Argentina? ¿Y con lo que se define como nueva penología?

En suma, hemos visto que los aportes y las herramientas que son de utilidad, lo son siempre en términos parciales, siempre inconclusamente: la mesura debe acompañar tanto a los viajes que les hacemos hacer a las teorías como a las conclusiones teóricas a las que consigamos arribar. Nuestras últimas palabras están dirigidas a ponderar que el proceso de flagrancia es resultado de un conjunto muy complejo de condiciones políticas, económicas y sociales que la cultura judicial está metabolizando de una forma singular, y que sería importante precisar aún más de cara al futuro. El objetivo aquí fue simplemente describir estos cambios dentro de la justicia, y aportar elementos para explicar mejor una práctica judicial compleja como es la PP. En ello la velocidad y la visibilidad han favorecido un olfato judicial probablemente menos esperanzador de lo que sostienen los expertos, y esto último no deja de tener impacto en la política criminal en particular y en el campo del control del delito en general.

Bibliografía

A. Baratta, Criminología y sistema penal, B de F, Bs. As., 2004b

J. Baudrillard, Olvidar a Foucault, Pre-Textos, Valencia, 1994

H. Becker, Trucos del oficio, Siglo XXI, Bs. As., 2009

P. Bourdieu, Cosas dichas, Gedisa, Bs. As., 1988

P. Bourdieu, Razones prácticas, Anagrama, Barcelona, 1997

P. Bourdieu, Poder, derecho y clase social, Desclée, Bilbao, 2001

P. Bourdieu y L. Wacquant, Una invitación a la sociología reflexiva, Siglo XXI, Bs. As., 2005

P. Bourdieu, El sentido práctico, Siglo XXI, Bs. As., 2007

J. Cafferata Nores y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, disponible enhttp://forodelderecho.blogcindario.com/2009/04/00833-manual-de-derecho-procesal-penal-jose-i-cafferata-nores-y-otros.html

E. Castro, El vocabulario de Michel Foucault, UNQ Editorial, Bernal, 2004.

P. Ciocchini, La Gestión Del Tiempo En La Justicia Penal De La Provincia De Buenos Aires, XI Congreso de Sociología Jurídica, U.B.A., 2010

N. Christie, La industria del control del delito, Del Puerto, Bs. As., 1993

G. Deleuze, Foucault, Paidós, Barcelona, 1987

G. Deleuze y F. Guattari, Mil mesetas, Pre-Textos, Valencia, 1988

G. Deleuze, Conversaciones, Pre-Textos, Valencia, 1999

G. Deleuze, Nietzsche y la filosofía, Anagrama, Barcelona, 2000

G. Deleuze, Dos regímenes de locos. Textos y entrevistas (1975-1995), Pre-textos, Valencia, 2007

E. Díaz, Foucault y el poder de la verdad, disponible enhttp://www.estherdiaz.com.ar/textos/foucault_verdad.htm

M. Feeley y J. Simon, La nueva penología, en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. Nº 6/7. Buenos Aires, 1995

M. Feeley, Reflexiones sobre los orígenes de la justicia actuarial, en Delito y Sociedad N° 26, 2008, p. 19-36

M. Foucault, La imposible prisión, Anagrama, Barcelona, 1982

M. Foucault,  El orden del discurso, Tusquets, Barcelona, 1983.

M. Foucault,  La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1991

M. Foucault,  Microfísica del poder, La Piqueta, Madrid, 1992

M. Foucault, Genealogía del racismo, Altamira, Bs. As., 1996

M. Foucault,  Estética, ética y hermenéutica, Paidós, Barcelona, 1999

M. Foucault, Arqueología del saber, Siglo XXI, Bs. As., 2002

D. Garland, La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2005

D. Garland, Las contradicciones de la sociedad punitiva, en Delito y Sociedad. Nº 22. Buenos Aires, 2006b

E. Goffman, Estigma, Amorrortu, Bs. As., 2006

J. Gómez Urso y R. Paolini, La oralidad en la investigación penal preparatoria, Di Plácido Editor, Bs. As., 2008

M. Gutiérrez, Populismo y actuarialismo en Argentina, V Jornadas de Sociología de la UNLP, La Plata, 2008

S. Hallsworth, Repensando el giro punitivo, en Delito y Sociedad. Nº 22. Buenos Aires, 2006

L. Hazan y A. Iud, Informe de Evaluación del Proceso de Fortalecimiento del Sistema Acusatorio en la Provincia de Buenos Aires – Plan de Flagrancia, 2009, disponible enhttp://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/63-experiencias-de-innovacion?start=5

INECIP-CEJA, Informe evaluativo del plan piloto para la profundización del sistema acusatorio en Mar del Plata, Revista Sistemas Judiciales (CEJA), Bs. As., 2006

E. Larrauri Pijoan, Consideraciones sobre Política Criminal, VII Conferencia Iberoamericana del Sector Justicia (Política Criminal y Delincuencia), UTE, 2001

R. Levene (H.), Manual de Derecho Procesal Penal - Tomo I-, Depalma, Bs. As., 1993

R. Levene (H.), Manual de Derecho Procesal Penal - Tomo II-, Depalma, Bs. As., 1993

J. Maier, Derecho Procesal Penal argentino 1a, Hammurabi, Bs. As., 1989

J. Maier, Derecho Procesal Penal argentino 1b, Hammurabi, Bs. As., 1989

T. Mathiesen, Juicio a la prisión, Ediar, Bs. As., 2003

A. Mesutti, El tiempo como pena, Ediar, Bs. As., 2001

F. Nietzsche, La genealogía de la moral, Alianza, Madrid, 1986

P. O´Malley, Riesgo, neoliberalismo y justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006

M. Pavarini, Castigar al enemigo, FLACSO, Quito, 2009

V. Piñero, Oficina de Gestión de Audiencias en el Plan piloto para el fortalecimiento del sistema, Revista Sistemas Judiciales (CEJA), Bs. As., 2007

J. Pratt, Castigo y civilización, Gedisa, Barcelona, 2006

J. Pratt, Lecturas contemporáneas de sociología del castigo. Castigos Ostentosos y Emotivos, en Delito y Sociedad. Nº 22. Buenos Aires, 2006b

S. Rolnik, Furor de archivo, Revista Colombiana de Filosofía de la Ciencia - Nos. 18 y 19 -, 2008 (Págs. 9-22)

J. Simon, Gobernando a través del delito, en Delito y Sociedad. Nº 22. Buenos Aires, 2006

E. Sutherland, El delito de cuello blanco, La Piqueta, Madrid, 1999

G. Tarde, Las leyes sociales, Sopena, Barcelona, 1983

I. Tedesco, El acusado en el ritual judicial, Del Puerto, Bs. As., 2007

P. Veyne, El último Foucault y su moral, en Anábasis N° 4, 1996, pp. 49-58

P. Virilio, El cibermundo, la política de lo peor, Cátedra, Madrid, 1997

P. Virilio, La necesidad de defender la historia, entrevista disponible enhttp://www.temakel.com/node/120, 2003

L. Wacquant, Castigar a los pobres, Gedisa, Barcelona, 2010

Notas:

[1] El autor es Abogado, Becario CIC, Maestrando en Criminología (UNL) y Doctorando en Ciencias Sociales (UNLP). Docente de Introducción a la Sociología y Sociología Jurídica (FCJyS – UNLP).

[2] Puede denominarse, a su vez, plan de flagrancia o Programa de fortalecimiento de la justicia penal. Aquí utilizaremos estos rótulos indistintamente.

[3] Según la doctrina, “el "inquisitivo" y el "acusatorio" son bastante más que modelos procesales. En verdad, representan manifestaciones abiertas o encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de valores vigente en una sociedad en un momento o en un lapso histórico determinado” (Cafferata Nores: 226). Debemos decir que difícilmente se pueda encontrar alguno de estos modelos en estado puro: con oscilaciones, existen mayoritariamente sistemas mixtos. Muy concisamente, “El proceso acusatorio, que tuvo principalmente en cuenta las garantías del acusado, se fue

caracterizando por la separación de las tres funciones fundamentales, de acusar, defender y juzgar, la libertad de la defensa y libre apreciación de la prueba, pocas facultades del juez, inapelabilidad de la sentencia, que no se fundaba, y además como un proceso contradictorio, público y oral; el inquisitivo, que buscaba defender más los intereses de la defensa social, por el secreto, la no contradicción, la escritura, la concentración de las tres funciones en manos del juez, sistema de pruebas legales, la confesión como prueba esencial y, en consecuencia, el uso del tormento y la apelación de las sentencias” (Levene, 1993: 105-6).

[4] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 16 de abril de 2004

[5] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 12 de diciembre de 2004

[6] Para un enfoque integral de la cuestión, remitimos a la lectura de los arts. 153, 155 y 156 del CPP.

[7] El objetivo más importante de ésta dependencia es programar y ejecutar las diligencias adecuadas para armonizar las agendas de los Jueces de Garantías a un tiempo con la de los Defensores y Fiscales, persiguiendo que puedan llevarse a cabo las audiencias que son planificadas diariamente en esta oficina (Piñero, 2007: 74-95)

[8] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 7 de abril de 2008

[9] Para ahondar en temas procesales como el de las reglas o formas del proceso; la diferencia entre certeza, probabilidad y duda; y los conceptos de verdad real y verdad formal, sugerimos Maier (1b, 1989: 574 y sig.)

[10] Pensemos que, “el homicidio, según la definición de la ley penal, consiste en la muerte de un hombre, provocada por otro ser humano. El concepto, cerrado por definición, contiene un número finito de elementos característicos, por cierto, muy escasos. No interesa, por ejemplo, el sexo de la víctima y el victimario, la posición social o económica de ambos….” (Ibíd.: 575 y sig.). Junto al objeto de la investigación del que venimos hablando, también surge otra limitación respecto de la obtención de la verdad: los instrumentos o medios por los cuales se puede arribar a ella (Ibíd.: 579 y sig.).

[11] “Para Foucault un enunciado no es equivalente a una proposición, aunque adquiere su forma. En este sentido, se considera “enunciado” a las aseveraciones que están garantizadas por las prácticas sociales encargadas de validar los conocimientos. Un enunciado se genera desde las esferas culturales o institucionales legitimantes que cambian según pasan los años. Mito, religión,

filosofía y, actualmente, tecnociencia…. El hombre, por ejemplo, va a ser visto y enunciado de diferente manera según se refiera a él un monje medieval o un sociólogo contemporáneo. El primero “ve” una criatura de Dios que debe ser salvada, porque su institución (la Iglesia) lo ha “enunciado” en esos términos; el segundo “ve” un objeto de estudio, porque su institución (la ciencia social) así lo ha “enunciado”” (Díaz: II).

[12] Debemos entender por sistema de poder esa organización discursiva de los enunciados que posibilitan distintos tipos de saber, los cuales producen efectos de poder: “La burguesía no se interesa por los locos, se interesa por el poder, no se interesa por la sexualidad infantil, sino por el sistema de poder que la controla; la burguesía se burla completamente de los delincuentes, de su castigo o de su reinserción, que económicamente no tienen mucha importancia, pero se interesa por el conjunto de los mecanismos mediante los cuales el delincuente es controlado, seguido, castigado, reformado, etc.” (Foucault, 1992: 147).

[13] Está claro que la pregunta debería extenderse no sólo a las derivaciones respecto del acusado, sino de su entorno, de quien lo juzgue, de quien lo acuse, de quien lo defienda. Los efectos del poder siempre son múltiples, cruzados, y sumamente abigarrados.

[14] Al respecto, y sólo para evitar malentendidos, es vital dejar en claro que “El poder, por tanto, no es aquello que la voluntad quiere sino, al contrario, lo que quiere en la voluntad” (Deleuze, 2007: 189).

[15] De allí que “…se opone por el contrario al despliegue metahistórico de las significaciones ideales y de los indefinidos teleológicos. Se opone a la búsqueda del «origen»” (Foucault, 1992: 8).

[16] Robos y hurtos forman, aproximadamente, dos tercios de las causas por las que se inicia este proceso. En cambio, delitos como Resistencia a la autoridad o Tenencia y portación de armas de fuego ocupan un lugar menos importante.

[17] “En este contexto, el adelantamiento de los juicios abreviados a la etapa de garantías y decididos en el marco de una audiencia oral y pública en el plan de flagrancia ha incidido favorablemente tanto en resguardo de los derechos de los imputados como de los recursos del sistema, racionalizándolo. Para ello resultó imprescindible el cumplimiento del acuerdo para que los juicios orales en estos procesos se garanticen dentro de los 60 días de su ingreso al tribunal criminal o correccional. Con plazos más largos para el ejercicio del derecho a defenderse en un debate se mantendría la lógica extorsiva. El nuevo contexto generó en algunos departamentos un uso extensivo del mecanismo, en algunos casos con la aplicación de penas de ejecución en suspenso, y en otros, especialmente en los casos de reincidentes, de penas de cumplimiento efectivo

pero muy bajas, lo que llevó a que al iniciarse la experiencia piloto en Mar del Plata muchos detenidos rotularan al Plan como “PPB”, plan de penas bajas” (Iud y Hazan, 2009: 254).

[18] Desde ya que “este momento” comprende el período de tiempo que se inicia en julio de 2005.

[19] En las entrevistas que hemos mantenido con distintos Fiscales, este tipo de aseveraciones ha sido recurrente.

[20] Encontramos reunidos embrionariamente, según las palabras de distintos funcionarios judiciales, dos componentes relevantes: visibilidad y velocidad. 

[21] Aludimos a “las partes”, pese a que anteriormente sostuvimos que la víctima no intervenía en el proceso, porque de esa manera se describe en los informes que utilizamos.

[22] Desde luego que no quisiéramos esgrimir aquí una postura ingenua al respecto: parece difícil librarse de modelos o patrones que nos ayudan a una comprensión más ágil de nuestro entorno social. En todo caso, nuestra inquietud surge de los efectos de poder de los estereotipos manipulados por operadores en ciertas instituciones (Goffman, 2006).

[23] Algo no muy distinto ocurrió con la criminología, principalmente a partir de E. Sutherland (1999): nos puso en la incomodidad de distinguir que muchas personas que están encarceladas no tendrían que estarlo, y muchas que no lo están, quizá tendrían que estarlo. No en vano es el criminólogo más importante del siglo XX; con él aprendimos a “problematizar” el concepto de delito, y consecuentemente, el de delincuente.

[24] Por eso una mirada socio-jurídica debería tomar en cuenta este planteo: “¿Cómo no ver que al enunciar los determinantes sociales de las prácticas, de las prácticas intelectuales especialmente, el sociólogo da las posibilidades de una cierta libertad con respecto a esos determinantes? A través de la ilusión de la libertad con respecto a las determinaciones sociales (ilusión de la que dije cien veces que es la determinación específica de los intelectuales), se da libertad de ejercicio a las determinaciones sociales” (Bourdieu, 1988: 27).

[25] Un ejemplo rudimentario al respecto sería el traje en el varón que estudia abogacía, y en aquél que efectivamente termina con la carrera y se dedica al ejercicio de la profesión o a una actividad judicial. Simplificando mucho el argumento, diríamos que este atuendo “objetivamente” forma parte ineludible de su buena impresión, sin haber podido influir él en ello.

[26] En realidad, nuestra preocupación aquí es deudora de la de M. Feeley cuando en sus Reflexiones sobre los orígenes de la justicia actuarial plantea muy sólidamente las consecuencias no deseadas de cambios plagados de

buenos propósitos; allí, este autor poseía “fuertes razones para creer que la fachada de la ciencia será utilizada para justificar una dureza creciente en el tratamiento de gente supuestamente peligrosa. Éste puede ser uno de los más duraderos, aunque inintencionados, efectos de los efectos administrativos y científicos a la reforma de la libertad bajo fianza” (2008: 27).

[27] “El principal factor de incidencia en la reducción de la prisión preventiva en el marco del plan de flagrancia ha sido la drástica disminución de los plazos. De hecho, muchos de los casos se resuelven sin siquiera llegar a decidir la medida cautelar por los acuerdos para las suspensiones de juicio a prueba e inclusive por las condenas en juicios abreviados. En este sentido, las prisiones preventivas se suelen resolver en la audiencia de finalización, en el mismo acto en que la causa es elevada a juicio, por lo que duran aproximadamente los 100 días que en promedio debe llevar el proceso de flagrancia hasta la elevación a juicio. Por supuesto, ello no implica que las personas sean liberadas, ya que en los juicios pueden ser condenados y ése es el resultado casi ineluctable de los juicios abreviados” (Iud y Hazan, 2009: 250-1).

[28] Al respecto puede verse, http://www.cejamericas.org/portal/,  http://www.inecip.org/ yhttp://www.cedjus.org/.  

[29] La dromología sería la ciencia -o lógica- de la velocidad: “Sin comprender la velocidad o la aceleración no se puede aprehender el territorio. El territorio se define, en efecto, como el medio- velocidad…. Surge a comienzos del siglo con los futuristas y se nutre del pensamiento de la técnica a partir, sobre todo, de Heidegger. Yo me esfuerzo por abordar todo dominio en términos de velocidad, determinando qué tipo de aceleración está en juego” (Virilio, 2003).

[30] Decimos esto, principalmente, porque el proceso no debe utilizarse él mismo como una pena, sino que tiene la función mediata de realizar el derecho penal. Para Manzini, el derecho penal material, o sustancial, es la energía potencial, y el derecho procesal es el medio con que esta energía puede ponerse concretamente en acción. Ninguna norma de derecho penal puede ser aplicada sin recurrir a los medios y garantías del proceso penal. En cuanto a la sanción, presupone una condena pronunciada con todas las garantías jurisdiccionales (Levene, 1993: 21).

[31] Nuestras observaciones se han realizado en el departamento judicial de La Plata

[32] Ésta se define como un indicador de riesgo respecto a que un imputado entorpezca la investigación que se está llevando adelante, o que se fugue durante la misma. 

[33] Delitos como el de Tenencia y portación de armas de fuego o Resistencia a la autoridad, que efectivamente pueden tener una distribución más representativa de la estratificación social, podrían sugerir cómo opera este olfato judicial y las imposiciones que la buena impresión genera en la denegación u otorgamiento de la excarcelación.

[34] Para comprender mejor a la regla, hay que tomarla en correspondencia con la práctica, ya que “la regla tiene lugar en la práctica. La práctica es una continua interpretación y reinterpretación de lo que  significa la regla, y la regla es realmente lo que la práctica hace de ella” (2001: 42). La regla tiene como principal característica la de facilitar y simplificar las alternativas de los actores en el curso de la acción. “La parte de indeterminación y de incertidumbre que tiene el habitus hace que uno no pueda remitirse completamente a él en las situaciones críticas, peligrosas” (Ibíd.: 43), por ello es de notar que cuanto más comprometida es una situación, más reglada se encuentra la práctica.

[35] Subrayemos que la fecha de celebración de esta audiencia fue un 28-12-09. De cualquier modo, debemos dejar en claro que el trámite de flagrancia no se suspende durante la feria judicial, más allá del argumento utilizado por la Defensa para lograr su finalidad.

[36] Pensemos, por ejemplo, en las empresas privadas de seguridad que pretenderán lucrar con las ansiedades sociales que despierten algunas transgresiones, o como es el caso de los sociólogos de la desviación y criminólogos, que pondrán atención fundamentalmente en las causas y consecuencias sociales de dicha política, que por lo general se hallan solapadas.  

[37] En este sentido, nuestro camino es exactamente el reverso de trabajos como los de Christie (1993), Wacquant (2010) o Garland: “El dominio empírico, que es el foco del análisis en La cultura del control, es el campo del control del delito y la justicia penal. …. El centro de la atención ya no es la penalidad -o al menos, no es sólo la penalidad-, sino un campo más amplio que abarca las prácticas de actores estatales y no estatales y formas de control del delito que son tanto preventivas como penales. (2005: 20)

[38] Una cita que nos parece pertinente: “El cambio más significativo en el campo del control del delito no es la transformación de las instituciones de la justicia penal, sino el desarrollo, de forma paralela a estas instituciones, de una forma muy distinta de regular al delito y a los delincuentes” (Garland, 2005: 279).

[39] Por “estilo actuarial” debe entenderse aquí un lenguaje aséptico y neutral, sin contenido político. En todo caso, a una racionalidad técnica e instrumental que debe ponerse al servicio de una más eficiente administración de justicia.

Hacemos esta aclaración porque otras características que frecuentemente se le adjudican al acutarialismo no las encontramos, al menos hasta ahora, en el proceso de flagrancia, a saber: el uso de probabilidades estadísticas para identificar delincuentes riesgosos, la vinculación entre estas probabilidades y la aplicación de sentencias –más que la gravedad del delito-, el objetivo de la condena es incapacitador –ni retributivo ni correctivo-, se priorizan los procesos por su capacidad managerial –y no por sus resultados- (O’Malley, 2006: 257).  

[40] Decimos objetivos, precisamente porque en la descripción que Feeley y Simon (1995) hacen de la nueva penología como poseedora de nuevos discursos, técnicas y objetivos, sólo estos últimos vemos expresados en el modelo de flagrancia.

[41] Respecto de lo que se dice y lo que se hace, diríamos primero que “los cambios rápidos y a veces radicales que se dan en las declaraciones oficiales en torno a las políticas públicas no deben confundirse con alteraciones de las prácticas de funcionamiento y la ideología profesional”. Y a su vez, que “la retórica política y las representaciones oficiales del delito y de los delincuentes tienen un significado simbólico y una eficacia práctica que tienen consecuencias sociales reales. A veces «hablar» es «actuar»” (Garland, 2005: 63-4).

[42] El concepto de populismo punitivo suele utilizarse, en general, para situaciones en las que existe una clase política carente de legitimidad, la caída en desgracia del papel de los expertos en el ámbito del control del delito, cierta vulnerabilidad de las burocracias penales que allí intervienen, medios de comunicación que adquieren más notoriedad sobre el tema, un sitio mayor para los reclamos civiles en la exigencia de castigos más severos y ostentosos, y la utilización de la criminalidad como tema de campaña en las contiendas electorales. 

Beccaria y el asesinato político en manos del Estado (silencio académico en torno al padre fundador).

Por Francisco María Bompadre

I. Beccaria ayer.

          El jurista y economista milanés Cesare Beccaria escribe en el año 1764 el famosísimo libro De los Delitos y de las Penas, llamando a la reflexión a los hombres de su época sobre el carácter de la política criminal que creía se

aplicaba de manera abusiva. Compendio de derecho penal y procesal penal, junto a elementos criminológicos y desarrollos de teoría política, entre los postulados más importantes del libro encontramos aquellos que refieren que sólo en las leyes debe estar decretada la pena de los distintos delitos y que ésta debe darse por el legislador y no por el juez; al mismo tiempo que propone que sean escritas en una lengua entendida por todos y no sólo por un reducto de la población, que los juicios -y las pruebas- sean públicos, y que un hombre no pueda ser considerado reo antes de la sentencia del juez, o que se le pregunte para que diga la verdad. En esta línea de avanzada, también postula la distinción entre acusados y convictos, rechaza las confiscaciones y el castigo al suicidio por recaer sobre inocentes, aconseja la prescripción de los delitos leves, la sanción del hurto sin violencia con la pena pecuniaria y eliminar la prisión por deudas.

          Beccaria se manifiesta contra las penas atroces -a las que califica de inútiles- y está claramente a favor de la proporción de los delitos y de las penas, limitando el daño que se le hizo a la sociedad como medida de la sanción. Para el milanés, el fin de la pena no es atormentar ni afligir al reo, sino evitar que cometa nuevos delitos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales: milita en contra de la tortura al considerar que es un medio para condenar al débil y absolver al fuerte sin llegar a la verdad de la inocencia o culpabilidad del torturado. Nos aconseja una rápida sanción del delito para que la pena sea más efectiva y justa, y nos llama la atención acerca de la infalibilidad de la pena antes que su dureza. Con una dosis de equidad pocas veces vista considera que la pena no puede ser justa si no se trató de evitar la comisión del delito por todos los medios posibles al alcance del Estado, manifestándose partidario de la educación como el medio más seguro para prevenir el delito.

          Culmina su obra -que sería traducida a varios idiomas y agotaría numerosas ediciones- con un teorema general a modo de conclusión, sosteniendo que:

Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeñas de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes (1997:112, destacado propio).

II. Beccaria hoy.

          Haciendo un análisis actual de la filosofía de Beccaria, encontramos coincidencias con doctrinas actuales: vemos por ejemplo, que el milanés ya anticipa el principio de legalidad al establecer que sólo por medio de la ley se puede establecer cuándo un hecho es delito (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional), así como también es arista de este principio el pedido

de que las leyes se establezcan en un idioma que todos conozcan, a los efectos de saber a qué comportamiento atenerse. También, propugna la división de poderes al establecer que sea el legislador y no el juez el que dé las leyes. En lo que respecta a la idea que propugna la proporcionalidad entre el delito y la pena, no hace otra cosa que señalar la filosofía que ya estaba despertando en Europa, si bien es cierto que todo el libro es tributario de las ideas europeas de la época.

          Cuando expresa que el daño hecho a la sociedad es la medida del delito, Beccaria cree encontrar en la propia sociedad el límite que debe imponérsele como pena al delincuente, manifestando que éste lo es en tanto y en cuanto dañe a la sociedad, enrolándose en una posición contractualista. Se muestra partidario de la publicidad de los juicios, para posibilitar un efectivo control desde la sociedad hacia los jueces. Estaba a favor de la ‘presunción de inocencia’, cuando manifiesta que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez. Beccaria, al escribir en contra de la pena de muerte y de la tortura se muestra en sintonía con las actuales normativas internacionales sobre derechos humanos. Encontramos en la obra un antecedente del principio de que nadie está obligado a declarar contra si mismo, cuando expresa que no se pida al acusado que diga la verdad. Entiende que la pena y el castigo tienen que evitar una larga sucesión en el tiempo, a fin de evitar que se diluya el carácter asociativo delito-sanción, puesto que el transcurso del tiempo da una imagen de impunidad en la sociedad. Asimismo, expresa que la efectividad de una sanción no esta dada tanto por su severidad como por su infalibilidad. Se declara en contra de las confiscaciones (en sintonía con la mayoría de las legislaciones), incluso porque en muchas ocasiones la confiscación actúa como factor criminógeno al afectar a personas inocentes dejándolos desprovistos de medios, y presionándolos a recurrir -en definitiva- al delito como forma de sobrevivencia.

          Mantiene una postura sobre el hurto que esta en armonía con las corrientes más avanzadas de la política criminal europea, como el código de Austria y las tendencias doctrinales alemanas; y en el supuesto de que no tengan con que responder, Beccaria se muestra partidario de que el reo realice un trabajo a favor de toda la sociedad, temática en la que nuevamente nos sorprende por lo actualizado de su posición. También aboga por la separación de condenados y procesados, en lo que se considera actualmente un claro principio en materia penitenciaria. Plantea la aplicación de la prescripción en los casos de los delitos leves, en una cierta analogía con el moderno principio de oportunidad que establece la posibilidad de que el Estado no investigue los delitos más leves. Es muy interesante el llamado de atención que hace sobre el deber de los Estados de tratar por todos los medios de evitar el delito, y si no se hiciere de esa manera, la pena aplicada se considerará como injusta.

          Beccaria se declara en contra de la prisión por deudas (no en el caso de que sea de manera fraudulenta), sentando uno de los principios básicos del actual derecho penal; y de penalizar el suicidio, puesto que la pena recae siempre sobre un inocente, adscribiendo al principio de que la misma no debe trascender la persona del reo (otro de los principios del moderno derecho penal). Sabiamente expresa que la educación es el método más seguro para prevenir el delito, en lo que actualmente podría ser una de las vertientes de la denominada Prevención General en materia delictiva. Finalmente, también en su Teorema General hay una suerte de principio de lo que actualmente se conoce como Derecho Penal Mínimo, al establecer que ‘la pena debe ser la mas pequeña posible en las circunstancias actuales’.

III. Beccaria: lector de Rousseau.

          La figura de Beccaria en tanto autor (Foucault, 2010) es de una enormidad que está fuera de discusión: no sólo por lo avanzado de sus ideas sino también por la influencia que ejerció posteriormente y las apropiaciones a las que dio lugar. Sin embargo, y esto es lo que nos preocupa, la historiografía criminológica omite frecuentemente mencionar la adhesión del milanés a las penas corporales (1997:62) y la justificación al menos en dos supuestos de la pena de muerte -homicidio político- en manos del Estado (1997:74). Creemos que ponemos al autor en su verdadero contexto social e histórico si problematizamos la legitimación del asesinato político en la obra magna del iluminismo penal, contexto que a veces es excesivamente simplificado para contraponerlo al desprestigiado Antiguo Régimen, en pos de una legitimación comparativa que deje saldo a favor.

          Un ejemplo -entre otros- de lo anteriormente señalado lo constituye la gran obra de Anitúa, particularmente cuando expresa que Beccaria: “manifestaba su repulsa a la pena de muerte y a los castigos corporales (…)” (2005:95), lo que difícilmente se puede armonizar con las palabras del propio Beccaria, cuando expresa que:

Unos atentados son contra la persona, otros contra la hacienda. Los primeros deben ser castigados infaliblemente con penas corporales (1997:62, el destacado es propio).

Y más adelante:

Por sólo dos motivos puede creerse necesaria la muerte de dos ciudadanos. El primero, cuando aún privado de libertad, tenga tales relaciones y tal poder que interesa a la seguridad de la nación; cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida (…) No veo yo necesidad de alguna de destruir a un ciudadano, a menos que su muerte fuese el verdadero y único freno que contuviese a otros, y los separase de cometer

delitos, segundo motivo por que se puede creer justa y necesaria la muerte de un ciudadano (1997:74-75, el destacado es propio).

          Pensamos que Beccaria funge como político antes que como académico, y desde ese lugar le es muy difícil salir de los parámetros que habilitaba la política del siglo XVIII europeo: tomar la vida del opositor político como algo legítimo. La filosofía política, al menos desde Hobbes, sabe que la muerte violenta en manos de otro funda la sociedad: la amenaza (o su representación) de morir violentamente en manos ajenas es lo que nos lleva a pactar y salir del estado de naturaleza. Pactamos para no morir: pero la muerte es recurrente y entonces descubrimos que no todos quedaron protegidos. Desanudar la imbricada relación entre política y muerte es quizás el mayor desafío de la política (penal) actual, que no podrá resolverse omitiendo las derivas de excepción de un pensamiento central, por más fundante e iluminadora que haya sido su pluma de conjunto.

Bibliografía

ANITUA, G. (2005). Historias de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires: Del Puerto.

BARATTA, A. (2000). Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal. México: Siglo XXI.

BECCARIA, C. (1997). De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Altaya.       - (2007). “Breve reflexiones acerca del código general sobre delitos y penas en lo que respecta a los delitos políticos”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias sociales, Nº 23, pp. 109-115.

BOMPADRE, F. (2005). “La vigencia de Beccaria. El iluminismo penal y su aplicación”, en La Arena, suplemento Caldenia, Santa Rosa, 23 de octubre.

DOTTI, J. (1994). “Pensamiento político moderno”, en Ezequiel De Olazo editor, Del Renacimiento a la Ilustración I (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía VI), pp. 53-76. Madrid: Trotta.

ELBERT, C. (2005). Manual básico de criminología. Buenos Aires: Eudeba.

FOUCAULT, M. (2006). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. Buenos Aires: Siglo XXI.       - (2010). ¿Qué es un autor? Buenos Aires: El Cuenco de Plata/Ediciones Literales.

HOBBES, T. (1997). Leviatán. Barcelona: Altaya.

PAVARINI, M. (1996). Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. México: Siglo XXI.

ROUSSEAU, J-J. (2008). El contrato social. Discursos. Buenos Aires: Losada.

ZAFFARONI, E. R. (1998). Criminología. Aproximación desde un margen. Bogotá: Temis.

La tragedia de la lucha por la justicia.

Por Mariano H. Gutiérrez

El espacio de mediación

Hay más cosas entre el cielo y la tierra, Horacio,

que las que sospecha tu filosofía.

Hamlet

Dice Pegoraro que “El operador sociológico del sistema penal es no tanto el enunciado de la norma, sino su funcionamiento, digamos su aplicación o no aplicación ya que entre el enunciado y la aplicación o “descarga” de la norma existe un “espacio de mediación” cuyo observable es el funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte.

Estas mediaciones pueden ser la interpretación del hecho, la naturaleza de la víctima o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o político del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la influencia del contexto social, la actuación de los medios de comunicación entre otras. De tal manera la aplicación de la norma está sometida a un contexto o contingencia que puede explicarse en función de una cierta racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o simplemente de una contingencia interpretativa” (Pegoraro, 2006). Es sobre este espacio de mediación, cruzado por un haz de fuerzas de distinta clase e intensidad que centraremos nuestro estudio.

En la historia de la lucha social por la definición de justicia hay ciertos casos que tienen un poderoso efecto representativo sobre otros casos, que tienen más impacto público, que son un producto mediático más consumido que otros. Estos casos emblemáticos suelen actuar como catalizadores de una complejidad de sentimientos arraigados en una sensibilidad más o menos generalizada, y la expresión de conflictos más amplios que se traban en el

imaginario colectivo imperante en un momento dado2. Marcaremos así etapas y giros de esta pequeña historia haciendo referencias a ellos.

El recorrido que proponemos puede leerse de varias maneras. La primera, la historia sintética de los emprendedores morales de los que habla Howard Becker (1971), en los últimos 25 años. Y dentro de esa clase de empresarios, la de aquellos que dedican a un rubro particular. Otra es la que analiza la transformación en las concepciones dominantes de la “justicia” en el imaginario dominante. El cambiante juego entre poderes sociales en disputa (poderes de entidad desigual, que emergen y desaparecen, mutan, cambian su forma, se truecan, se heredan unos a otros, en ideología, en actores en objetivos explícitos y funciones latentes) para definir la verdad, a través de la memoria, e imponer un sentido de la justicia. Poderes que en definitiva, se disputan también el poder de impactar en la sensibilidad y la psicología de otros actores sociales, generar y modelar expresiones colectivas. Es una historia cuyo último capítulo, que aquí sintetizaremos, comienza desde la restauración democrática, pues antes de eso, las reglas del juego eran otras, otras la relación entre los actores, y otro el sentido por la disputa de la “justicia”. En definitiva, arrojaremos reflexiones sobre ese espacio de mediación que existe entre el enunciado de la norma y su aplicación efectiva, y trataremos de develar algunas de las conexiones que permiten entender ese enorme desplazamiento entre una y otra. Una discusión que emparenta el reclamo de un sistema de justicia penal democrática y la emergencia de empresarios morales (Becker, 1971), la creación y fomento de pánicos morales (Cohen, 1980), y también las ceremonias de degradación de unas u otras identidades sociales3 (Garfinkel, 1956).

Se trata, también de meternos en una cuestión sumamente compleja sobre el funcionamiento del sistema penal, pero en este caso no partiendo de su aplicación como vía exclusiva de administración del encarcelamiento, sino también como distribuidor de etiquetas sociales degradatorias y reivindicativas (Gutiérrez, 2006), y las relaciones entre ambas operaciones.

Y, en fin, de abordar los rasgos locales de un fenómeno que señala también Pavarini (2003): “Se está difundiendo hoy una cultura populista de la pena, que introduce, quizás por primera vez, la cuestión de una penalidad socialmente compartida “desde abajo”. Tal vez no sea por primera vez, y el fenómeno sea global. Pero esta historia, en lo local, tiene particularidades históricas propias.

La triste historia de las luchas más nobles.

Ya que exiges justicia, ten por seguro

que hoy aquí tendrás más de la que deseas

El Mercader de Venecia

Tal vez el primer trabajo empírico importante en este sentido en nuestro país haya sido el de Laura Gingold (1997) sobre la “masacre de Ingeniero Budge” del año 1987. Se trata de la muerte alevosa de tres jóvenes de clase baja a manos de policías de la Provincia de Buenos Aires, que genera una campaña de familiares y vecinos del barrio para que la justicia investigue y persiga a los culpables. En el movimiento al que da lugar la masacre hay, principalmente por parte de los vecinos del barrio de Ingeniero Budge, una búsqueda de construir visibilidad, aún más de construir ciudadanía, subjetividad en el plano jurídico, una afirmación de entidad. O por decirlo de otra manera: después de cuatro años de democracia, los vecinos pobres de Budge comienzan a tomar conciencia o a recordar que tienen derechos, a construirse como sujetos de derechos. Este mismo proceso, importa también –según la autora- la construcción de autonomía del sistema judicial respecto del poder político y de las prácticas autoritarias heredadas de la dictadura, apertura posible gracias al efecto de la fuerza de presión de la organización comunal, de la prensa y de algunos sectores políticos aún minoritarios (Gingold, Op. Cit.).

Esta es una dimensión de análisis que me interesa señalar para poner la atención sobre sus desplazamientos: el rol de la prensa y de la presión comunitaria. Hasta aquí como lo eminentemente democrático en contra de una estructura burocrática estatal con prácticas oscuras (sin duda clasista y autoritaria).

El año 1987 aún “los derechos humanos” era una reivindicación moral importante y generalizada. Y -como lo recuerda la misma autora- el levantamiento de semana santa de ese mismo año, la reactualizó. Los “derechos humanos” eran una bandera que catalizaba la preocupación general por los militares (y su posible vuelta al poder) y se enarbolaba como un imperativo moral en oposición a todo lo que los militares representaban: tortura, violación del estado de derecho, crueldad, genocidio, Así, derechos humanos y democracia eran dos caras de un mismo principio (este dato es importante, porque ente quince años después, esta relación se quebrará). Y el reclamo de “justicia” en contra de sus violadores era el sostén moral de este principio. La “justicia” (punitiva) entonces, era entendida como la condición de la democracia y los derechos humanos. Y todo ello representaba la oposición a la dictadura militar pero también, indirectamente, a los actores sociales identificados con ella, a la policía cómplice, a los autoritarios, a la oligarquía.

Si bien el caso de ingeniero Budge catalizó una sensación de indignación de los vecinos –que se autoorganizaron en comisiones de reclamo- y de las clases pobres, la posibilidad de darle entidad política y judicial dependió también de actores políticos y judiciales claves que instruyeron a los reclamantes, los representan y organizan el lenguaje público del movimiento social. Así, en la forma que asumirá el discurso habrá una cierta continuidad con la principal

empresa moral colectiva (es decir, el principal movimiento moral social) del último cuarto de siglo, que había comenzado unos años antes: las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo.

Segundo plano de análisis en el que se observarán mutaciones: el rol de actores políticos sumándose al reclamo, dándole voz y ayudándole a conseguir entidad jurídica, y a la vez dándole una forma pública de presentarse y una dirección ideológica.

En esta época, entonces, emergerán tres conceptos cuyo valor será cambiante, pero cuya presencia permanecerá como articuladora de todo discurso de reclamo de justicia punitiva de allí en más. Se podría decir que es un andamiaje conceptual fundado como tal por las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo: El valor de la memoria como forma de recuperar e instalar la verdad histórica, y de allí hacer justicia. Implicando esto, en este contexto histórico, principalmente justicia vindicativa y retributiva contra los asesinos (no sólo asesinos de los hijos y nietos, sino de la democracia y los derechos humanos): justicia, por ende, degradatoria de los dictadores militares y sus cómplices; que implica, en consecuencia, una reivindicación de sus víctimas y de los valores que ellos representan (valores políticos que van desde pacifistas democráticos hasta revolucionarios de izquierda).

En definitiva, durante los ochenta, el reclamo de justicia vindicativa está atado a la necesidad democrática de que el poder judicial –principalmente- reconozca y reivindique a las víctimas del terrorismo de estado, y que, en segundo lugar, pero absolutamente consecuente con ello, dé la personería política y legal a los pobres que el estado policial-militar negó.

Durante los noventa, se acentúa el discurso que denuncia la impunidad pero a la vez comienza a mezclarse con el del reclamo por seguridad. Un bombardeo mediático alterna la permanente y clásica alarma frente al delito, con el discurso contra la impunidad del poder, que aparece con fuerza en la prensa y movilizando más conciencias que multitudes, y que se teje un tipo de victimas y victimarios particular. Son dos los casos más emblemáticos que se opondrán y colocarán en crisis ya no a la lógica autoritaria de una burocracia estatal, sino ahora con nombre y apellido a un cierto grupo gobernante, a una cierta cultura del exitismo y el individualismo que ese grupo encarna, en definitiva a todo eso que se llamó menemismo.

El primero, el de María Soledad Morales, corrido apenas “fundado” el menemismo, en el año 1990. Una joven catamarqueña es raptada y muerta, los culpables son, aparentemente, jóvenes “hijos del poder”, el sobrino del gobernador, el hijo de una familia poderosa. A medida que se intenta investigar una poderosa red de encubrimientos y manejos turbios parece torcer todo. Por el tipo de poder feudal contra el que se combate, por afinidades estéticas,

ideológicas y partidistas, todo parece conectar a esa red de encubrimientos con el menemismo y con las esferas más altas de su aparato de poder. Se organizan numerosas marchas del silencio, y la sospecha queda instalada. Ahora será una monja (Marta Pelloni) el operador político que logra articular esa sensibilidad colectiva en una voz pública, le aporte un lenguaje específico y una orientación ideológica.

El segundo, el caso Cabezas ocurre en 1997. El 25 de enero de 1997 es asesinado el reportero gráfico José Luis Cabezas. Las repercusiones del hecho en la prensa, y las multitudinarias movilizaciones populares para el esclarecimiento del hecho y castigo a los culpables, obligan a salir a la luz al principal sospechoso, Alfredo Yabrán, un empresario sospechado de ser uno de los mayores representantes del crimen organizado en el país con vínculos, también en las más altas esferas de la política. También produce una reforma integral de la policía bonaerense, la más poderosa del país, y mancha de sospechas al mismo presidente Menem y sus estructuras de poder, y su misma lógica de poder. Aquí no hay familiares, vecinos u otros actores espontáneos que protagonicen o lancen el movimiento. Es el sindicato de trabajadores de prensa y la prensa corporativamente la que se posiciona como la víctima protagónica y adquiere status de actor político y social protagónico en estos tipos de reclamo. Y como antagonista al mismo tiempo de ese difuso político-cultural llamado menemismo y las estructuras políticas: no un poder público en especial, sino numerosos actores dispersados por todos ellos: las redes de este tipo de corrupción organizada parecían llegar a todas las esferas.

Pero junto a ellos durante todo este período también hay un cúmulo de casos de mediana intensidad que mantienen vivo el reclamo, su lenguaje y su orientación ideológica. Las víctimas serán los hijos jóvenes de la clase media y media baja (Miguel Bru, Walter Bulacio, Natalia Melman, Mariano Wittis) hijos de la misma generación que vivió la dictadura militar. Hasta este momento estos reclamos se presentan como heredados del discurso contra la impunidad de las Madres y Abuelas (tanto como la masacre de Budge). Lograr la persecución de estos casos era dar visibilidad pública y entidad jurídica a las víctimas, negadas por la violencia policial (y por el no castigo de esa violencia), reivindicación que en este caso también apuntaba contra la nebulosa conceptual “menemismo”. Igual que en los otros casos de la época el problema no era ya la estructura estatal autoritaria en sí misma, sino oscuras redes de poder que se filtraban en ellas y las dominaban –la corrupción y el autoritarismo, dos caras del mismo enemigo. Para el 2003 los reclamos “contra la impunidad” habían cobrado tanta notoriedad, tanto espacio en los medios, y por lo tanto, tanto peso político que durante el primer año del gobierno de Néstor Kirchner, se creó una oficina para capitalizar ese caudal y esa energía en los casos en que los victimarios eran de fuerzas de seguridad o “hijos del poder”; lo que, además resultaba en una imagen positiva para el gobierno que se situaba decididamente del “lado de la gente”.

Pero antes de ello, ya venía ocurriendo otro desplazamiento. A estos casos de hijos víctimas del poder –principalmente de la tortura o del gatillo fácil policial- se une un caso que adoptará el mismo discurso de denuncia contra la “impunidad” pero ocurre por un hecho de tránsito. Y su antagonista será no un mafioso, ni un sobrino de gobernador, ni un policía: un joven “nuevo rico”. Se trata del “caso Cabello”, ocurrido a fines del año 1989, y concluido con una espectacular condena en el año 2004. Este caso es curioso porque opera como bisagra entre los movimientos “antiimpunidad” de los 80 y 90 (con una marcada ideología democrática de centro izquierda a izquierda y reivindicaciones políticas explícitas), y la fuerte aparición en escena de los movimientos pretendidamente “apolíticos”. Y es que el caso se presentaba como la escenificación del atropello de una clase media tradicional (que invocaba la cultura del trabajo y la educación, la honestidad) pauperizada, por parte de la nueva clase alta menemista (egoísta, competitiva, extranjerizante)4. Pero generó también campañas por mayores controles de tránsito, por castigos a todos los que corrieran picadas, por unir en el dolor a todos los padres y madres víctimas de cualquier hecho que en democracia quedaba impune. La madre y abuela de las víctimas, protagonista de la campaña, reproducía el discurso “anti-impunidad del poder”, pero entendía que siempre que había impunidad era por una diferencia de poder.5 Y creaba asociaciones de reclamo de castigo con otras víctimas de accidentes de tránsito y de cualquier tipo de hecho que provocara la muerte de jóvenes. Como decía, pretendía crear una especie de “Madres” pero de hijos muertos en democracia. Sin ser conciente de ello, al equipararse a las Madres de Plaza de Mayo “pero en democracia”, estaba quitando toda la carga política que hace a las “Madres” ser lo que son, estaba vaciando todo su sentido, porque justamente, las “Madres” y las “Abuelas” representan la resistencia de la conciencia moral en contra de la dictadura. Y existen por ello y para ello. Estas organizaciones de “Madres” pero en democracia, que a inicios del siglo XXI se fundaban, y que terminaría por lavar de contenido político al reclamo “antiimpunidad”, luego terminarían formando las “Madres de Dolor”. En el discurso y en el imaginario de estos grupos ya no se trataba de combatir una impunidad específica o calificada, la impunidad de ciertos sectores o de ciertos victimarios, sino la impunidad en sí misma, el no-castigo, como un mal en sí mismo.

Este tipo de apoyos muy ambigüos ideológicamente, poco espectaculares, poco difundidos por los medios, por entonces, sin embargo, formarían una columna vertebral organizada de todos los actos posteriores contra “la impunidad” (por ejemplo, en el caso Blumberg). Y generaban un continuum de apoyos entres los actos contra la impunidad de los “hijos del poder” y un fenómeno que ya emergía con fuerza esa época, contra la impunidad de los delincuentes (en general representados por los asesinos, principalmente de policías).

Se acopla, entonces, con otro tipo de movimientos que ya se venían gestando unos años antes, en los que los comunicadores en los medios avanzaban tomando protagonismo. El 13 de agosto del año 1999 el periodista conservador Bernardo Neustadt organizó un acto “contra la impunidad” de los delincuentes. Si bien no logró una masiva convocatoria popular, sí aglutinó a numerosos referentes de la política y los medios de comunicación. En ese acto, con un discurso victimizante que hacía referencia a algunos de los movimientos antes mencionados, ya se tejía fuertemente el problema de la “impunidad” al de la “seguridad”. 6

Hacia fines del 2001, los familiares de víctimas del poder comienzan lentamente a perder protagonismo en la prensa pero a la vez, su problema se generalizará y esparcirá, por un lado, y por otro, aparecerán con más fuerza otros reclamos antiimpunidad que no articulan en términos políticos claros sus demandas, que no aparentan una comprensión ideológica de su problema, y sus invocaciones sobre la moral y la justicia son más místicas. Es, justamente tras la crisis de finales del año 2001 y comienzos del 2002 donde este discurso hará su entrada revolucionaria triunfal. La clase media urbana que parecía temer dejar de existir, tradicionalmente aliada y dependiente del Estado, se convierte, frente al caos político que parece amenazarla (particularmente desde diciembre 2001 hasta marzo 2002), en una clase resistente que incluso se atreve a tomar la calle por la fuerza (como en las numerosas marchas y en las asambleas populares) y amenazar con hacer justicia por mano propia. Amenaza a los poderes instituidos con actuar de facto para recomponer las viejas costumbres y valores. Señala, juzga y condena a sus propios productos y medios de dominio. Se lincha abiertamente a los políticos conocidos en performances públicas llamadas “escraches”7. El discurso de la asamblea de vecino de clase media rescata al recurso a la fuerza de hecho, y se dice pariente del “piquete” de los pobres y desempleados (filiación que luego negará hasta perseguir desatadamente a sus otrora hermanos). Desde diciembre de 2001 hasta fines del 2002, ocurre una nueva aparición en la presa: comienza a hablarse de una “clase política”, que seria la responsable y la que está en crisis. La prensa se abre, delimitando a un culpable. Momento clave de desplazamiento del rol de la prensa: En un primer momento se posiciona ella misma como actor atacado por las redes oscuras del poder de la corrupción (caso Cabezas), ahora define a la “clase política”8, se desmarca de ella y se posiciona del lado de “la gente”. “La política” y “la gente” son, en estas representaciones que trabajará la prensa, antagónicos.

Este período importa, entonces, una ruptura: por un lado, se capitaliza como un reclamo general de cambio hacia un proyecto político más nacionalista, desarrollista y de solidaridad social, clave en el nuevo discurso de legitimación presidencial de la “nueva política” de Kirchner, que será el discurso dominante en la política hasta el año 20089 y que se monta en estas reivindicaciones “contra el (viejo) poder”. Pero, por otro lado, una ruptura justamente hacia el

lado opuesto, un efecto cultural que permanecerá por muchos años, dando su primer golpe en el año 2004 (con el caso Blumberg) y terminando por poner en jaque al “kirchnerismo” -también entendido como una difusa amalgama político-cultural- en el 2008 (con los numerosos apoyos a los grandes y medianos productores rurales en contra de la política gubernamental). Frente a ese otro discurso de la recuperación de la política (la evocación de los años 70, un nuevo desarrollismo, peronismo “trasversal” y centro-izquierda popular), emerge también con más fuerza una reivindicación moral de lo apolítico.10

Es la misma pretendida apoliticidad que ingresa en el discurso tecnocrático del neoliberalismo en los años 90 y que se hará cada vez más fuerte luego de esta ruptura emocional y representacional de amplios sectores de la clase media con la “clase política” en los años 2001-2002. Un efecto de deslegitimación generalizada de todo lo político y una búsqueda de construir la personalidad pública al margen e incluso en contra de “lo político”.

Es en este contexto en que hay que leer el doble fenómeno Blumberg-Cromañón ocurrido en el año 2004. El caso Blumberg moviliza las manifestaciones más multitudinarias de este tipo. Comienza con el secuestro de Axel Blumberg que capta la atención de los medios de comunicación, y que finaliza con el encuentro de su cadáver, ejecutado por los raptores. El protagonista de los reclamos será su padre Carlos Blumberg. A pesar de ser su hijo víctima no sólo del crimen organizado sino de la policía corrupta, su reclamo se dirige contra el Poder Judicial (reclama a los jueces mayor rapidez y mayor dureza), contra el Poder Ejecutivo (a quien impugna por su concepción política de los derechos humanos “a favor de los delincuentes” y acusa de permisivo o de cómplice) y al Poder Legislativo (exige reformas legales y luego las fiscaliza desde dentro del recinto). Los tres órganos del Estado son impugnados por este reclamo y sus más de 150.000 seguidores presentes, y más de un millón adherentes por escrito. Pero nuevamente, lo que se pretende ellos será “menos política”, tomarse “las cosas en serio”, oponiendo la política a la practicidad, la eficiencia, la valentía y, por supuesto, al “reclamo de la gente”. Este discurso apolítico será intentado capitalizar por el kirchnerismo11, pero finalmente será capitalizado políticamente por el peronismo conservador –oposición- que dándole a Blumberg un lugar simbólico privilegiado en el Parlamento (no como legislador pero si como observador omnipresente) lo utilizará para montar sobre él viejos proyectos de reformas legales con tendencia represiva.12 En definitiva, la figura construida por este sector político y la prensa finalmente aglutinará bajo el discurso de la moralidad superior de “lo apolítico” (en contra de “la política”) a la oposición antikirchnerista en el ámbito de la política nacional, y a las tendencias represivas antigarantistas en el ámbito del sistema penal. Instalará de forma sostenida y consecuente la alarma por la inseguridad que la crisis del 2001-2002 había interrumpido y llevado a un segundo plano. Llegará a poner en

fuerte crisis lo que hasta ese momento parecía un proyecto político sólido, y permitirá la más intensa oleada de legislación represiva en décadas.

La tragedia de Cromañón y el tipo de movimiento a que dio lugar (el último día del mismo año), es la otra cara del mismo fenómeno, pero ya no desde la clase media alta, sino desde la clase media baja. Se trata de la muerte de alrededor de 200 jóvenes, ocurrida por un incendio en un local de espectáculos, durante un recital de rock En un primer momento, las voces de los familiares son variada y heterogéneas, como parecen ser las responsabilidades. Poco después, el aglutinante de todas ellas terminará por ser “los pibes” de la cultura rock, construidos en su propio imaginario como jóvenes “de barrio”, rebeldes, inocentes, y de buenos sentimientos, en contra de una combinación de egoísmo y cobardía empresaria por un lado (encarnadas en el empresario Omar Chabán), y de la soberbia y la corrupción de la clase política (encarnada en el jefe de Gobierno, Ibarra) por otro. El movimiento logró la destitución del jefe de gobierno (en una audiencia muy marcada por la mirada mediática y por la capitalización del conflicto por parte de la oposición) y el procesamiento del dueño del local y numerosos funcionarios.

Hasta este año 2004, Clarín seguía alternando su discurso alarmado por la inseguridad con una postura crítica de la represividad penal y el autoritarismo policial, que había asumido a mediados del año 2002, luego del asesinato de Kosteki y Santillán.13 Pero a partir del año 2005, tras la tragedia de Cromañón, que sacude la sensibilidad pública, se hace mucho más fuerte el discurso que ataca la impunidad de la “clase política” en general. Inseguridad-impunidad-clase política comienzan a ser aristas del mismo problema. Y también comienza a cambiar el lenguaje de las noticias policiales presentando de forma mucho más morbosa y truculenta las noticias policiales.

Si Blumberg fue la expresión de la impugnación de la “clase política” oponiéndola a la reivindicación de los buenos y tradicionales valores “republicanos” (en su particular retórica) de la alta burguesía argentina y del empresario emprendedor, que construye a pesar de los políticos; Cromañón fue su duplicado: la ruptura con la “clase política” (y del snobismo artístico de la clase media progresista) por parte de los buenos pibes del barrio, y sus valores tradicionales: la honestidad, la simpleza, pero también la vagancia y el hedonismo, y el conservador “rock chabón”, una expresión musical de rebeldía particularmente maniquea y simplista.

Llegando año 2008 las grandes empresas mediáticas se comportaron de forma particularmente homogénea. La crisis entre el gobierno y los sectores de productores y arrendatarios rurales más poderosos fue presentada como una batalla moral del “campo” en contra de la corrupción (del gobierno). Durante todo el año el conflicto fue salpicado con noticias sobre hechos delictivos particularmente truculentas14. Y los comunicadores de los principales medios

celebraban, por ejemplo, la creación de un registro público de violadores y censuraban a aquellos que enarbolaban, en oposición, a estas propuestas la bandera de los derechos humanos. La escalada de alarma por la inseguridad llegó a una especie de clímax a comienzos de este año 2009 cuando famosas vedettes y estrellas del mundo del espectáculo de masas haciéndose eco de un sentimiento corriente de desesperación frente a “la inseguridad”, comenzaron a gritar a las cámaras “el que mata tiene que morir”.

Es imposible no ver en esta historia de la lucha por definir la memoria-justicia, que se continúa la lucha por definir la seguridad-justicia, la expresión y continuidad de luchas sociales e ideológicas más amplias. Guerras de violencia física contenida, pero con armas que descargan violencia simbólica, guerras no abiertas pero continuas y esforzadas, por imponer una verdad, una concepción del derecho y -a la vez y gracias a ellos- someter al otro, vencerlo, reivindicarse. Dice Foucault que: “Detrás de la paz se debe saber ver bien la guerra. La guerra es la cifra misma de la paz. Estamos entonces en guerra los unos contra los otros: un frente de batalla atraviesa toda la sociedad, continua y permanentemente, poniendo a cada uno de nosotros en un campo u otro. No existe un sujeto neutral. Somos necesariamente el adversario de alguien... (hay) una concepción binaria de la sociedad: hay siempre dos grupos, dos categorías de individuos, dos ejércitos que se enfrenta. El que habla, el que dice la verdad... está necesariamente situado de un lado o del otro: está en la batalla, tiene adversarios, se bate por obtener una victoria particular. Indudablemente tiene el discurso del derecho, lo reivindica... La verdad es, en suma, una verdad que sólo puede desplegarse a partir de su posición de lucha o de la victoria que quiere obtener...” (1993, p. 41)

Sobre la deslealtad de las cosas.

La virtud no puede injertarse en nuestro viejo tronco

sin que nos quede de él algún mal resabio

Otello

En esta breve historia podemos observar aquí el desplazamiento de la función simbólica de degradación/reivindicación de la persecución penal. Y, relación con ello, del rol de la prensa, y de la presión popular. Y todo ello en relación al cambiante valor y significado del castigo como práctica social. Como analiza Pavarini (2003), sin embargo, es innegable que esta historia “se trata de una recalificación de la política, de la voluntad de instaurar “contrapoderes” allí donde antes no se encontraban, de reencontrar la soberanía ahí donde ésta había sido concedida, o bien expropiada, a los de los sistemas burocráticos de representación. Es decir que la construcción social que produce la expansión de la demanda del remedio penal es sólo el síntoma más vistoso de una

transformación y aumento de la democracia como la función de la representación fuerte del Estado de derecho”. Pero, un contrapoder democrático cuya razón de ser es la búsqueda del castigo expresivo, es un “mal tronco” para injertar la virtud.

Repasemos los roles y construcciones y relaciones de los objetos en esta pequeña historia. A fines de los ochenta, un reclamo popular en contra de la tendencia autoritaria y clasista de una burocracia estatal. La prensa analizada como un factor esencialmente democrático que amplificaba y daba armas a esta reivindicación popular en contra de las tendencias autoritarias del Estado. La gente (pobre, pero organizada, recuperando ideología y personería) luchando contra su negación burocrática. La justicia persecutoria de sus asesinos entendida como la reivindicación formal de su existencia y entidad. El lenguaje político del reclamo como forma de presentación pública, lo político como estrategia organizativa y una dirección ideológica explícita que arraigue el reclamo en un orden de problemas superior.

Durante los noventa se presenta fuertemente el término “la gente” haciendo referencia a clase media y media baja inocente y victimizada, un sector social desplazado y atropellado por otro que ocupaba el poder. Un poder oscuro y corrupto encarnado en nuevos ricos e “hijos del poder”. El reclamo de justicia vindicativa se dirige principalmente al Poder Judicial como arena de ese conflicto. Y la prensa entra como protagonista en el conflicto (como víctima), toma partido claro y encabeza ella misma campañas persecutorias.

Entrado el siglo XXI, tras la mayor crisis económica e institucional de los últimos veinticinco años, al mismo tiempo se recupera “la política” en contra del discurso tecnocrático neoliberal, lo que se aglutina y capitaliza en el proyecto gobernante; como, por oposición, la política trastoca en un valor negativo, opuesto a la moral, a lo bueno y lo honesto, discurso que aglutinará a todo lo que sea oposición. La prensa, a su vez, se despega de la clase dirigente, señalando a la “clase política” y adopta un tono cada vez más moralista y “apolítico”. La “gente” se dice ahora en crisis víctima de la inseguridad que provocan los delincuentes y reclama ahora su reivindicación simbólica en contra de la clase política y de su supuesta permisividad con la delincuencia. Con ello se vuelve a combinar de una manera específica y propia de la época en el imaginario la “seguridad” y la “justicia”. O más bien, la justicia dejará de ser relevante sólo como valor y proceso histórico sino que será relevante para proveer seguridad.

El discurso contra la impunidad, fundado, sostenido y alimentado durante estas décadas, trasmitido, heredado, hurtado, de un movimiento a otro, es una sustancia común desde donde se extrae la legitimidad moral de los reclamos punitivos. Se dirá que las formas, direcciones e ideologías que hay entre estos reclamos han variado casi hasta darse vuelta por completo. Pero también es

cierto que tienen en común un discurso que ha impuesto la “impunidad” -como objeto general, sin calificaciones- como un mal en sí mismo, y por lo tanto la pena y el castigo como un bien en sí mismo.

Y es que, una vez construidos estos objetos en el imaginario, cargados de estos valores y significados, ya no se es dueño de su resultado. Como afirma Nietzsche en Genealogía de la Moral: “La causa original de una cosa y su utilidad final, su empleo efectivo, su clasificación en el sistema de causas finales son dos puntos separados por completo; una cosa que existe, una cosa que ha sido producida de una manera cualquiera es siempre llevada por un poder que le es superior hacia nuevos propósitos, siempre puestas a requisición, puestas y transformadas para un empleo nuevo… su uso puede ser una cadena ininterrumpida de interpretaciones y de aplicaciones siempre nuevas, cuya causa no tienen que ser si quiera ligadas entre ellas” (1994, Tdo. II)

En este proceso social se ha construido y terminado por imponer una concepción del castigo judicial como la vía necesaria y justa para imponer premios y castigos, etiquetas degradantes o reivindicativas, y construir identidades colectivas fuertes. Esta necesidad con que se carga a la “justicia” (punitiva), es la que la ha convertido en la pareja inseparable del reclamo por la “seguridad”. El desplazamiento ideológico que antes esbozamos permite comprender el sentido específico que adquiere el reclamo contra la inseguridad, y una nueva concepción de justicia punitiva como proveedora de seguridad ontológica (en similar sentido a lo que señala Young, 2008). Intensificando el efecto, en épocas de “despolitización” de las imágenes y discursos, este imaginario se tiende a esencializar la culpabilidad del victimario sin grandes relatos que introduzcan mediaciones o atenuaciones, que sometan a los discursos a su propia matriz interpretativa, y descargar sobre la clientela clásica del sistema penal la responsabilidad de la provisión de seguridad ontológica (Gutiérrez, 2007).

La historia de los movimientos punitivos recientes es la historia de la recreación de reacciones emocionales que buscan la construcción o la defensa de una identidad colectiva –como diría Mead (1918), siguiendo a Nietzsche, construida “negativamente”-. Y esto comienza a ser ya no una solución personal o grupal, sino una estrategia de construcción de subjetividad que se extiende y se convierte en práctica cultural. “Esta cultura de la victimización emerge de las llamadas políticas de identidad, esto es, de grupos que se definen a sí mismos exclusivamente en términos de sus reclamos relativos a su identidad particular y a sus sufrimientos específicos” (Cohen, 2005, p.38).

La prensa como Juez y la justicia como espectáculo.

No hay nada malo o bueno, el pensamiento decide tal

Hamlet

El reclamo antiimpunidad/seguridad que llevado al paroxismo el año 2009 se ha convertido en un grito desesperado de estrellas del mundo del espectáculo de masas. El reclamo se mezcla en el lodazal imaginario y aglutina imágenes críticas sobre el garantismo, el gobierno, la corrupción, “los montoneros”, todo en un confuso mix de sentimientos de oposición, a una nebulosa de sensaciones, significados y objetos que se suponen se han instalado en el poder.

Todo ello, tras la ruptura de la legitimidad de la clase política, montado en la cultura individualista y exitista que deja instalada el neoliberalismo, y en la inestabilidad emocional e identitaria propia del imperativo consumista15. “Las ansiedades de este tipo se combinan a menudo con la ira y el resentimiento y, cuando se las experimenta en masse, pueden suministrar la base emocional para leyes vengativas y castigos expresivos” dice Garland (2005, p. 259). Y como gran articulador de esta “base emocional”, los medios masivos de comunicación.

Durante este último período, los grandes medios de comunicación han ido perdiendo su diferenciación ideológica compitiendo por la mayor representatividad posible del público lector. Dependiendo de la época, Clarín (o cualquier otro gran medio) puede amplificar e instigar estas campañas morales como el defensor del garantismo y los derechos humanos, el perseguidor del “poder corrupto”, como actuando de sheriff violento, de voz indignada de la conciencia moral en crisis, que reclama la prisión a todos sin si quiera pretender una máscara de mesura16. En un mismo año, o de un mes a otro, puede a veces darse este viraje. ¿Cuáles son los intereses, las condiciones, que lo explican?

Podemos señalar, acaso, una de las condiciones de que esto ocurra. Siguiendo a Becker (1971) toda conducta de un actor concreto en la empresa moral está motivada por un interés. Es decir que la intervención de un agente creador o impositor de normas está determinada por un interés concreto en participar en la campaña.17 Si esto es cierto, los factores que pueden explicar los cambios de rol de los medios de comunicación en las campañas persecutorias, más allá del generalizado uso del escándalo y la alarma como producto en sí mismo, deben buscarse allí, en los “intereses”.

Podríamos advertir de una cierta orientación ideológica general que marca el perfil de la empresa comunicativa, que forma parte del “contrato de lectura”18

con el público consumidor. Pero las empresas verdaderamente masivas (como vimos en el caso de Clarín) no condicionan su interés comercial a una ideología fija sino al valor emocional de las imágenes. En términos ideológicos se muestran flexibles, amplios e incluso se permiten la permanente contradicción, de acuerdo a lo que se supone que proveerá mayor representatividad y por ende, mayor público y de acuerdo a la preponderancia de otros intereses.

Esos otros intereses pueden ser, en primer lugar, la amplitud de la convocatoria de un movimiento social, que da indicio de que existe una opinión y una actitud en la sensibilidad general a favor o en oposición a un objeto o personaje, y a todo lo que él amalgama difusamente en el imaginario colectivo. Es decir que un reclamo se presenta como legítimo y representativo para un sector importante de la población. En este sentido el medio pretende posicionarse como la voz moral de “la gente” (el gran público) a quien siempre alude en su reclamo19. Esto es necesario para su imagen (la imagen de ser un fiel representante de los valores y formas de sentir de “la gente”), como condición empresaria de crecimiento, consiguiendo la fidelidad de su público consumidor20. Segundo, el interés económico directo o indirecto del grupo empresario. Los medios de comunicación impresos, radiales o televisivos de mayor envergadura hoy sólo son una empresa más de todo un holding empresario que suele incluir compañías de teléfono, de internet, fábricas de papel y agencias de noticias. En este sentido, una política pública siempre corre riesgo de tocar un interés particular, con lo cual probablemente esto pueda iniciar una campaña como respuesta. En este sentido, por ejemplo, las noticias repetidas sobre la inseguridad, cuando se ordenan en forma de campaña, siempre afectan al gobierno en tanto es el principal objeto de reclamos públicos. Demostrar caos social, inseguridad, miedo, afecta a la autoridad constituida como legítima y la coloca en un rol de impotencia.21

Durante estos años también ha ocurrido que se han borrado los bordes distintivos entre los productos de las empresas de comunicación masiva. En los noticieros se ocupan de divertir al televidente, en los programas de entretenimiento de “informarlo”. Hay una noticia-espectáculo permanente. Y además, en este mismo espacio la noticia espectáculo, juzga22, incluso juzga a los jueces, condena, aplica etiquetas, estimula a la reacción emocional. Un lenguaje moral y consensualista marca esos juicios, y estimula a la indignación y la reacción. “Lo que es propio de la nueva arena es que constituye una máquina de fusión y de excitaciones dentro de la cultura de masas (…) Esto ocurre tan pronto comos e es una persona pública: un político, una estrella mediática, un deportista de elite o un objeto de escándalo”. …(Sloterdijk, 2004, p.124)

La historia, que comenzaba con los medios de comunicación como el arma de la democracia y la trasparencia para atacar la opacidad y el autoritarismo de burocracias estatales, se trueca, y el mismo comportamiento de la prensa

comienza a poner en jaque el delicado equilibrio entre democracia y república, y el no menos delicado orden de las diferencias funcionales23. Hay una creciente indiferenciación entre la prensa, el espectáculo24 y los gobiernos. “Nuestra civilización tiene los parlamentos, los sistemas encargados de dar las noticias y los estadios deportivos, por citar sólo tres de las instancias que conforman la opinión pública, un sistema de distinciones o discreciones que garantiza el funcionamiento de la sociedad moderna de masas bajo formas medianamente tranquilas. Sin embargo, existe un estado de excepción en el que desaparecen los límites entre los distintos campos, de tal forma que la función social, la totalización se hacen posibles gracias a la sensación de crisis. Esta situación excepcional o repentina equivale para nosotros a un escándalo o un affaire. Los affaires o escándalos son situaciones que tienden a abolir las diferencias de la sociedad; en ellas por una vez puede decirse todo y desde cualquier sitio.” (Ibíd. p. 123)

La crisis de diferenciación, emparentada en Sloterdijk con la totalización y de allí con el fascismo, es una crisis de diferenciación funcional, y por ello, un concepto que parece remitir a Durkheim, y a la solidaridad mecánica (2001, capítulo II). Curiosamente, y desde otra óptica completamente distinta, G.H. Mead (1918) ya había advertido este peligro en la concepción demasiado positiva de Durkheim, sobre la solidaridad mecánica y sus manifestaciones. Mead advertía que la psicología punitiva que se pone en marcha en estos movimientos es antagónica a un orden social complejo y a la misma idea de libertad que emerge de él, y que tiende a borrarlo. Esto es, si para Sloterdijk esta crisis de diferenciación tiende a la “totalización” y al fascismo, para Mead tiende fatalmente a un belicismo (interno a la sociedad, pero también nacionalista) que progresivamente atenta contra todas las diferencias y la libertad. Para Mead como para Girard (1998), la violencia punitiva liberada atenta contra el orden social mismo y su supervivencia.

Si es cierto que la noticia criminal en la prensa asume la forma del escándalo y la reacción que produce implica “la crisis de las diferencias”, el discurso punitivista y consensualista de la prensa que se monta sobre la lógica legal-judicial y también contra ella, coloca en crisis el mismo funcionamiento “curativo” del sistema judicial penal (Girard, Op. Cit.). Porque el sistema penal judicial opera como una versión más elaborada de los mecanismos sacrificiales, cuya función es impedir la expansión de la venganza y la violencia, representándola y racionalizándola: “el sistema judicial racionaliza la venganza, consigue aislarla y limitarla como pretende; la manipula sin peligro; la convierte en una técnica…” (p. 29). La noticia-espectáculo como producto de juicio y la prensa como lugar de jurisdicción (iuris-dictio), que implica la desacralización y hasta la humillación del sistema judicial, impone una violencia persecutoria que “sigue siendo sacrificial, incluso religiosa. En realidad, es cada vez más violenta… es más activa, más virulenta y anuncia siempre una violencia todavía peor, una violencia desmesurada” (Girard, Ibid).

“El parlamento se trueca en arena, la arena se trueca en medio de noticias, el medio de noticias en parlamento… La crisis suprime la diferenciación de los ámbitos funcionales En esta fusión, la función de la arena toma la voz cantante, pues conduce a la reunión de la masa curiosa a la vista de un espectáculo que fascina a la par que sincroniza las actitudes.” (Sloterdijk, Op. Cit., p. 123)

 

La “clase política”

¡Aléjate de mí, naturaleza mía y cede su lugar al alma de un vil adulador!...

Yo escamotearé sus afectos, hurtaré sus corazones

y volveré amado de todos los ganapanes de Roma….

Volveré siendo cónsul.

Coriolano.

El doble juego de presión hacia la “clase política” desde un sector social y desde la prensa, y a la vez la instigación y el aprovechamiento del sentimiento colectivo de indignación tanto por el político profesional como por el medio de prensa, para aumentar su representatividad, hay que decirlo, es tan viejo como la política misma o como la prensa, según sea el caso. Pero, en este caso, “en los sistemas democráticos, quizás por primera vez la penalidad deviene objeto significativo (en algunos, prácticamente el principal) del intercambio político entre electores y elegidos, entre opinión pública y sistema de la política. Y en esto quizás es posible hallar un perfil de democratización de la política criminal, aunque sólo sea en el nuevo sentido ofrecido por la “democracia de opinión”.” (Pavarini, 2003)

En el Poder Judicial, la presión “pública” a través de manifestaciones de sectores sociales cuya expresión es organizada, amplificada y reforzada por los medios de comunicación, necesariamente impacta en sus lógicas y en sus resoluciones aplicando penas ejemplares (y en menor medida sobreseyendo o absolviendo a imputados ejemplares) o acomodando su discurso jurídico a la recepción del “clamor público”. El Poder Judicial es una presa apetitosa en las luchas discursivas y del imaginario. Someterlo es en sí mismo una performance de poder por parte del grupo de empresarios morales reclamante, de todos los grupos políticos que inviertan capital social en su empresa, y, entre ellos, principalmente, de la prensa.25 La presión se trasmite directa o indirectamente: los mismos políticos profesionales, al hacerse propio el reclamo con fines de lograr representatividad, ejercen una presión mucho más

precisa sobre los operadores judiciales26. Presión que, en los casos más leves importan críticas públicas, pero en los más graves, pérdida de apoyo político en la carrera judicial (lo que importa el congelamiento del magistrado y su pérdida de poder político interno), y hasta citaciones27 y juicios de expulsión por parte del Consejo de la Magistratura (dominado por las estructuras de la política profesional).

También relacionado con la necesidad de hacer frente a la demanda punitiva que así se trasmite, el Poder Judicial ha echado mano de técnicas económicas de administración para reorganizar su poder persecutorio y responder a la demanda creciente de castigo. Este argumento traducido en la necesidad de tener una justicia más rápida y eficiente ha provocado por ejemplo, la instauración del “juicio abreviado” (pena negociada con el fiscal) en los años 1997 a 1998; la puesta en marcha proyectos para evaluar a ciertas fiscalías y tribunales bajo las normas ISO 9001:2000 de gestión de servicios con la fórmula “eficiencia= rapidez= cumplimiento de plazos”, presionándolas así a lograr mayor celeridad en cuanto a realización de juicios y producción de sentencias, a comienzos de este siglo, en la Provincia y en la Justicia Nacional . Y durante el año 2008 en la Provincia de Buenos Aires los procedimientos en caso de flagrancia, en los que se resume el proceso penal en una sólo audiencia previa al juicio y de llegarse a juicio, ocurre en dos meses como plazo máximo.28

Los dos espacios gubernamentales dominados por la política profesional (esto es la profesión de competir por la representatividad en términos electorales), el Poder Ejecutivo y el Legislativo, guardan una relación mucho más directa de utilización y trasformación mutua con los sentimientos punitivos. Los reclamos sociales por seguridad-castigo se dirigen también a la “clase política profesional” y a los espacios legislativos y ejecutivos (a veces arbitrariamente, según el significado con que se cargue la identidad pública del político en cuestión). Pero a la inversa, todo espacio donde circulan emociones colectivas e imágenes del sí mismo y del otro, es materia prima para moldear y extraer ganancia para la política profesional. De esas imágenes se construye representatividad: utilizándolas, diseñando la propia imagen pública del actor político sobre ellas, dándoles forma, capitalizando su peso moral y aprovechándolo al unirlo a la imagen del candidato, etc. El político debe saber amalgamar, poner en palabra y representar esos sentimientos colectivos difusos y las imágenes que a partir de allí se construyen.

El Caso Blumberg ha sido y está siendo analizado ampliamente como un caso en que la presión ejerce fuerza sobre la clase política, y a la vez, ésta se aprovecha y lo toma como fuente de legitimidad29 para desempolvar viejas propuestas represivas. Pero estos casos son solamente el emergente más visible (y tal vez más grosero) de un fenómeno que ocurría desde hace tiempo, y cuyo verdadero impacto en la política penal comienza a hacerse fuerte a

fines de los años 90, y se ha mantenido desde entonces con cierta constancia. Basten algunos casos ejemplificativos:

En 1999, a raíz de las presiones de grupos feministas y diversas opiniones que reclamaban un mayor castigos para los abusos sexuales, particularmente a partir de un fallo de la Cámara de la Justicia Nacional (que no consideró violación la fellatio forzosa), se modificó todo el capítulo de delitos sexuales del Código Penal (ley 25.087), unificando la calificación de tipos penales, abriéndolos, y aumentando los máximos. Las razones esgrimidas en el debate parlamentario no tuvieron que ver tanto con la utilidad de la ley sino más bien con lo emotivo: la gravedad del castigo que merece quien comete estas conductas.

También en 1999 el Congreso, a partir de la conmoción pública suscitada por el antes mencionado “caso Cabello” en que un conductor jugando ‘picadas’ chocó y mató a dos víctimas, y a instancias del Presidente (De la Rúa) a fines del año 1999 agravó en dos años el máximo cuando el homicidio fuera por tránsito y con pluralidad de víctimas (ley 25.189). A su vez, agravó las lesiones culposas, el incendio culposo, el descarrilamiento culposo y la trasmisión culposa de enfermedades (aunque esto no tuviera en apariencia nada que ver con el caso anterior). Entre otras cosas, en el debate algunos senadores afirmaban lo siguiente: “…votaré afirmativamente en general el proyecto, más allá de algunas observaciones en particular, porque simplemente me he vuelto más mediático que reflexivo y porque es el menos malo.” Quien dice esto, (el Senador Agúndez, quien permanecería “más mediático que reflexivo” también en la oleada Blumberg del 2004) se justifica porque unos meses antes había sido dejado sin tratamiento un proyecto similar. Similar este caso a lo que descubre Van den Dooren (2009) en su investigación del caso Blumberg, en realidad, el movimiento de presión permitió que los actores políticos que ya intentaban sancionar estas reformas desde un tiempo antes sin éxito, capitalizaran a favor de su proyecto la sensibilidad pública que se había generado a partir del caso.

A mediados del año 2001 la principal razón que se esgrimía en la campaña mediática contra la llamada “ley del 2x1” (24.390) no era otra que suponer que una supuesta “ola delictiva” obedecía a condenados o procesados que habían salido en libertad prematuramente por efecto de esta ley, dictada a fines de noviembre de 1994. Los legisladores, utilizaron el argumento de los reincidentes en numerosas ocasiones cuando se sancionó su derogación aunque sin indicar las fuentes, arrojando datos estadísticos erróneos y apelando al sentido común.

Unos meses después, ese mismo año, en razón de un caso de homicidio a unos custodias policiales del gobernador Ruckauf, se llevó a cabo la reforma del homicidio de personal de fuerzas de seguridad (ley 25.601). Los legisladores

justificaron la reforma (siguiendo a una idea generalizada en ese momento en la prensa más influyente) informando que el problema de la criminalidad era culpa de los reincidentes, por lo que debía dictarse la condena perpetua para aquel delito.30.

En otro sentido, pero parte del mismo fenómeno, el caso Cromañón señalado antes posibilitó que el elegido Jefe de Gobierno de la Ciudad fuera destituido por la oposición minoritaria. Y aliándose con los reclamantes, la oposición comenzó a ganar popularidad y legitimidad, convirtiéndose en el partido gobernante.

Todos estos casos demuestran el doble efecto funcional que hay entre una “cultura de la inseguridad” y el fenómeno del “populismo punitivo” del que se nutre cierto sector de la clase política. Hay una ansiedad y sentimiento generalizado de inseguridad que se imputa a la “impunidad” y así trasmite presión hacia los actores políticos más visibles. Hay una particular forma de entender esa seguridad como aquella que se puede resolver mediante el castigo duro a un “delincuente”. Y, a la inversa y al mismo tiempo, hay un aprovechamiento de la clase política del discurso “contra la impunidad”, de los significados instalados y de estos sentimientos y representaciones para acumular representatividad y construir legitimidad, montando sobre ellos una imagen electoralmente atractiva.31

La demanda punitiva y política criminal material.

Algo está podrido en el estado de Dinamarca

Hamlet

En todos estos desplazamientos, juegos de poder, disputas por el imaginario, se generan tensiones entre las demandas al poder punitivo estatal y la política profesional. Se genera un capital político creciente, pero muy volátil, que es producido, instigado, y capitalizado en contra y favor de un determinado proyecto político, candidato, imagen, etc. Pero estos casos de persecución pública difícilmente tuerzan los invariantes de la política penal. A nivel simbólico, adquiere mucha relevancia histórica la persecución de aquel que simboliza una identidad colectiva a degradar y, a la inversa, la necesidad de reivindicación de otra. A nivel general de la práctica material del sistema penal, esto no tuerce la dirección de la política penal, sino que aumenta su cantidad y la intensifica.

Para 1998, el 53,4% de las condenas aplicadas por el sistema penal lo eran por delitos contra la propiedad (hurtos y robos); y a los que se debe sumar los

delitos contra “administración pública” (casi todos encubrimientos32), 4,48%. Entre ambos superan el 66%.33. Para 2007, nueve años después en los que se han desarrollado numerosas de estas campañas, los números se mantienen similares: las condenas por robos y hurtos son el 54,80% del total, y los encubrimientos 6,25 %. Ambos dan el 62%.34 Saliendo del problema de las condenas y yendo al porcentaje de encarcelados35, resulta que alrededor de el 61% lo está por delitos contra la propiedad, el 15% por delitos de homicidios y tentativas y el 8,4 por drogas.

Es decir que, más allá de la selectividad del sistema legislativo al interpretar el reclamo punitivo y sancionar conductas perseguibles, y más allá de las orientaciones de las agencias del sistema policial-penal al tomar conocimiento formalmente de las conductas punibles ocurridas y formalizarlas en una causa penal, hay un enorme espacio de selectividad a la hora de aplicar la persecución penal y llevarla hasta una condena. A nivel total de delitos la tasa promedio de condena contra la tasa de hechos conocidos en todas las provincias fluctúa entre 0,1% y 3% (acelerándose a un 4% en algunos casos en los últimos años, gracias a nuevos institutos procesales que acortan el plazo procesal, evitando el debate oral).

Enorme margen de selectividad y de administración arbitraria del poder tanto de perseguir, como de condenar, y tanto de someter a proceso con mayor o menor restricciones, de condenar simbólicamente (con una prisión en suspenso), como de encarcelar efectivamente (con o sin condena). Más precisamente, para llegar a la condena existe un margen de entre el 97% y el 99,9% de selección.36

¿Cómo se aplica ese margen? De más está decir que las cárceles están pobladas casi exclusivamente por la clase baja. El 80% de quienes se encuentran allí eran desocupados o sub-ocupados (40% para cada categoría). El 50% no tuvo ni profesión ni oficio (el 41% tuvo algún oficio, pero no profesión; el 9% sí tuvo profesión). El 80% no llegó a la educación secundaria (del esta cifra, 6% nunca tuvo educación formal, 21% empezó la primaria, 53% terminó la primaria pero no empezó la secundaria).37

Partiendo estos datos sobre cierta constancia en la realidad operativa del sistema penal a la hora de ejercer su criterio de selectividad cabe formular la siguiente hipótesis: la demanda de persecución penal contra una cierta clase de enemigos sociales que se transforma legislativa o administrativamente en un aumento de la intensidad, amplitud o en una aceleración del sistema penal, y en un clima político cultural que exige mayor eficiencia en la persecución penal, tiende a traducirse en un aumento de la extensión y la intensidad de la persecución a la clientela usual y a los delitos clásicos para los que está preparado perseguir el sistema penal (el robo visible), y por ello, en mayor encarcelamiento de sectores marginales.

Y, en efecto, a medida que se han desarrollado todos estos movimientos punitivos, variando de dirección pero ganando progresivamente en convocatoria, la tasa de encarcelamiento no ha cesado de crecer. A fines de los años 80, la Argentina ostentaba una tasa de encarcelamiento media-baja: alrededor de 110 personas cada 100.000 habitantes38. Hoy, agregando a las estadísticas penitenciarias los detenidos en comisarías, tenemos una alta tasa de encarcelamiento que supera los 162 cada 100.000 habitantes.39

El sistema penal, alimentado como distribuidor de etiquetas simbólicas degradantes y reinvidicatorias, pero funcionando como burocracia de aplicación de penas y de producción del encarcelamiento, se dirige con natural constancia al robo –y sus conductas relacionadas- que a cualquier otra conducta, y a los marginales, antes que a cualquier victimario. La fuerza punitiva que se amasa en los reclamos contra la impunidad de ciertos victimarios, se traslada a un sistema penal que se acelera e intensifica, descargando esa presión, mayoritariamente sobre la clientela habitual y clásica del sistema penal moderno: el ladrón visible.

La ansiedad social que ha fogoneado a la justicia penal como la arena simbólica por excelencia para dirimir posiciones de poder, es el combustible de la expansión de la maquinaria penal, cuyo principal producto, a nivel encarcelamiento, es siempre es el mismo, porque se realiza en y por burocracias construidas y formadas para la producción de un tipo de persecución particular.

Hay así, más que un espacio, un abismo entre las luchas que se disputan en el imaginario sobre la función simbólica degradatoria de las etiquetas penales y el comportamiento estable del sistema penal, que traduce la demanda, cualquiera fuera su orientación original, en mayor persecución de los delitos comunes (los delitos contra la propiedad). Pero ese abismo no está vacío, está compuesto por empleados, funcionarios, reglas y sistemas, marcado por la tradición burocrática, por la lógica administrativa de las agencias penales, por la ideología de los operadores y una variedad de factores, que ya no es posible abordar aquí.

Conclusiones

Graciano, el mundo me parece lo que es:

un teatro, en que cada uno hace un papel.

El mío es ... bien triste.

El Mercader de Venecia

“El imaginario social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar, imaginario que interpela no solo a la razón sino a las emociones, a la voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razón-imaginario social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero también con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizás el mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la realidad siempre es interpelada por los súbditos y sometidos, y en gran medida a la vez que produce consenso produce críticas, el arma de la crítica.” (Pegoraro, 2006)

En el mismo espacio de la legitimación se genera la crítica. Y, hemos señalado, a la inversa, en el espacio de la crítica se genera la legitimidad. Se genera una forma de entender la justicia punitiva como un bien curativo necesario. Y una vez instalada así en el imaginario es y será utilizada con los fines más diversos, distintos a aquellos para los que fue pensada originalmente.

El reclamo punitivo de la persecución de ciertas conductas y ciertos victimarios acelera y fogonea la locomotora de la maquinaria penal, que sólo puede seguir las vías para las que está construido. La atención pública y la agenda penal en los medios se mantiene en ebullición cambiando de direcciones y mostrando cimbronazos y cambios, pero el impacto de los cambios de dirección en el imaginario en la realidad de la política penal macro es muy tangencial y a veces imperceptible: todo va a dar a esa gran caldera donde se cuece la persecución de los delitos contra la propiedad y los relacionados con ellos.

Si a los efectos de la reivindicación de una identidad colectiva ha sido importante históricamente condenar a algunas decenas de sujetos despreciables, hay que recordar que viajan al desprecio en el mismo tren en el que lo hacen decenas de miles de pobres y marginales. Y, como dice Girard (1998) sobre el sistema judicial penal: “al igual que todos los progresos técnicos constituye un arma de doble filo, tanto de opresión como de liberación.” (p. 30). El sistema jurídico penal opera como una sinécdoque que representa lo que pasa en el sistema penal social: En casos puntuales, en los que hay imputados de gran capital social (o que en su momento concentran representaciones sociales importantes y masivas a favor) se generan y reconocen jurisprudencialmente nuevas garantías que abren puertas a cambios generales y límites en la persecución penal. A la inversa en casos de gran relevancia en contra, se cuecen teorías y jurisprudencia que flexibilizan garantías, justifican excepciones, relegitiman la persecución penal. Y una vez abiertas estas puertas, ya no se puede evitar que se haga circular por ellas al resto.40

En la historia de los recamos punitivos se ha construido la base de la lógica discursiva que encuentra en la arena penal el ámbito primordial y hasta

necesario para la degradación/reivindicación de identidades. Se construye a través de la persecución penal a un victimario que encarna difusamente una pluralidad de sentimientos negativos colectivos (ansiedad, temor, menosprecio), y de allí la idea de la pena y el castigo como una necesidad moral ineludible. Esta misma base lógica se instala en el imaginario como la materia prima que proveerá y estimulará la demanda alarmista sobre la inseguridad y la delincuencia. En la historia de los reclamos “contra la impunidad” se ha generado el humus simbólico del que nutre la selva punitiva hoy.

En el cruce de estas representaciones en el imaginario, los cambios en la “sensibilidad social” y la lucha política permanente debe reconocerse la condición para el crecimiento del mercado político de la “inseguridad”. Mercado que nutre del capital social y político de las imágenes de la justicia y la “inseguridad” y exhibiendo gestos expresivos de “lucha” contra ella.

Se han establecido así unas reglas de juego en la competencia política por la representatividad, en las que el impulso persecutorio y la capacidad punitiva será uno de los principales capitales políticos a exhibir.

Es por ello, que esta es una historia trágica. En el sentido de que no hay final feliz -ni justo- posible y parecemos llevados por la fatalidad. Sólo se podría intentar hacer otra historia.

Bibliografía:

BACZKO, Bronislaw (1999) Los imaginarios sociales. Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visión. Buenos Aires.

BAUMAN, Zygmunt (2000) Trabajo, Consumismo y Nuevos Pobres, Gedisa, Barcelona.

BECKER, Howard (1971) Los extraños. Sociología de la desviación. Tiempo Contemporáneo. Buenos Aires.

CAMPS, Sibila y PAZOS, Luis (1999) Justicia y Televisión. La sociedad dicta sentencia. Ed. Perfil. Buenos Aires.

COHEN, Stanley (1980) Folk Devils and Moral Panics: The Creation of the Mods and Rockers, Macmillan, Oxford.

COLOMBO, Rafael, (2008), “En el nombre de la (in)seguridad: politización y ‘populismo punitivo’ en los discursos y programas de gobierno. Argentina (2007)”, V Jornadas de Sociología de la UNLP, La Plata.

DURKHEIM, Emile (2004), La División Social del Trabajo. Ediciones Libertador. Buenos Aires.

FOUCAULT, Michel (1993), Genealogía del racismo, Ed. Altamira, Buenos Aires.

GARFINKEL, Harold (1956) “Conditions of Successful Degradation Ceremonies”. En American Journal of Sociology, Volumen 61, Issue 5 (Mar., 1956), 420-424. (Traducción: “Condiciones de las ceremonias exitosas de degradación”, en Delito y Sociedad, Revista de Ciencias Sociales, nro. 22, año 2006, UNL.)

GARLAND, David (2005), La Cultura del Control, Gedisa, Barcelona.

GINGOLD, Laura (1997) Memorias, Moral y Derecho. El caso de Ingeniero Budge. FLACSO. Mexico.

GIRARD, René (1998) La violencia y lo Sagrado. Anagrama. Barcelona.

GOFFMAN, Erving (2001) La Presentación de la Persona en la Vida Cotidiana, Amorrortu. Buenos Aires.

GUTIÉRREZ, Mariano Hernán (2006) La Necesidad Social de Castigar.

Reclamos de Castigo y Crisis de la Justicia. Editorial Fabián Di Plácido, Buenos Aires.

(2007) La Dinámica de las Oposiciones y la Inseguridad Subjetiva. Editorial Fabián Di Plácido, Buenos Aires.

(2008) “Prensa y Persecución Pública”. En derechopenalonline.com (jornadas: Prensa y Persecución Pública, Universidad Nacional de La Plata)

(2009) “Punitivismo y Actuarialismo en la Argentina”. En wwww.eldial.com, Revista Jurídica “el Dial”, Buenos Aires, mayo, 2009.

MEAD, George Herbert (1918) “Psychology of Punitive Justice”, en American Journal of Sociology, 23 (p.557). (Traducción: “La Psicología de la Justicia Punitiva”. En Delito y Sociedad. Nº 9-10. Año 6, 1997).

MINUJIN, Alberto y ANGUITA, Eduardo (2004) La Clase Media. Seducida y abandonada. Edhasa. Buenos Aires.

NIETSZCHE, Friederich (1994). La genealogia de la Moral. Alianza Editorial, Madrid.

PAVARINI, Mássimo (2003) ‘Economía del Exceso’ y Castigos Excesivos, en Cahiers de Defense Sociale (http://www.defensesociale.org/revista2003/14.pdf.)

PEGORARO, Juan Segundo (2006) “Notas sobre el Poder de Castigar”, Revista Alter, Nro. 2., México.

RODRIGUEZ, Esteban (2000) Justicia Mediática. La Administración de Justicia en los Medios Masivos de Comunicación. Las Formas del espectáculo. Ad-Hoc. Buenos Aires.

SLOTERDIJK, Peter y HEIRICH, Hans-Jürgen, El sol y la muerte, Biblioteca de Ensayo Siruela, 2004.

VAN DEN DOOREN, Sebastián (2008) Sensibilidades, violencia y ley. Análisis de las repercusión de las emociones ciudadanas en los procesos de construcción de la legislación represiva del Estado argentino en 2004. Tesis de Maestría en Criminología, Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

VERÓN, Eliseo (2004), Fragmentos de un tejido, Gedisa, Barcelona.

YOUNG, Jock (2008), “Merton con energía, Katz con estructura. La sociología del revanchismo y la criminología de la trangresión”, en Delito y Sociedad, Revista de Ciencias Sociales, nro. 25, UNL.

Notas:

1 Ensayo publicado en el libro “Por una sociología del Control Social. Homenaje a Juan Pegoraro.” Ed. Del Puerto, 2010.

2 Hablaré aquí de “imaginario” en el concepto amplio que utiliza Bazscko, 1999

3 Utilizaremos el término “identidad” en el sentido de “identidad social” del que habla Goffman, 2001.

4 Para datos de la destrucción parcial de la clase media en la época menemista, así como una expresión que refleja la lectura victimal de la misma clase media, léase Minujin y Anguita, 2004.

5 Un análisis exhaustivo y amplio del valor “bisagra” de este caso lo hago en Gutiérrez, 2006 (véase, principalmente, la parte I), a esa obra me remito para mayor fundamentación.

6 Nótese no sólo el discurso victimal, sino además cómo se utiliza el “silencio” como forma de expresión, haciendo tácita referencia a las “marchas del silencio” del caso María Soledad Morales, y por ello, montándose sobre su legitimidad, usurpando su lenguaje. Dice el Clarín del 14 de agosto de 1999 bajo el título “Reclamos por seguridad en el acto del Luna Park”: “Bajo el lema “El grito del silencio. Estamos desamparados y mal representados”, alrededor de cinco mil personas se reunieron el miércoles a la noche en el estadio Luna Park, convocados por el periodista Bernardo Neustadt para pedir más

seguridad. La gente sigue desamparada, hay inseguridad y vamos a terminar temprano para que no nos roben en la calle, dijo Neustadt”,

7 La forma repite la manifestación que se hiciera en diciembre de 2001, al lanzar el “corralito” contra la casa del entonces ministro Domingo Cavallo. Se aplica luego sobre el ex ministro Roberto Alemann y sobre algunos jueces y legisladores. Puede incluir insultos, escupidas y huevazos (y eventualmente algún golpe) por un grupo de militantes como forma de señalar públicamente a un victimario o persona no grata. Los años subsiguientes la modalidad será reutilizada contra los militares por las agrupación HIJOS, e incluso por manifestantes de derecha contra políticos kirchneristas. Aún quienes advertían en 2002 contra de esta forma de expresión de repudio, no podían evitar ligarla con lo que consideraban el gran problema de la época “la impunidad”: "El escrache es una conducta errada y un gran mal, producto de otro gran mal: la impunidad y el mal funcionamiento de las instituciones. Es un resultado no querido de la impunidad", afirma el constitucionalista Daniel Sabsay.- “…"Con la impunidad pagan justos y pecadores. Al no haber premios y castigos y no aplicarse la Constitución y el Código Penal, todos son culpables y la sociedad se transforma en una sociedad sin reglas donde se quiere hacer justicia por mano propia." (La Nación, 14/3/2002). En el mismo artículo se dice “A menos que una protesta se desmadre, lograr la actuación de oficio y en el acto de la Justicia puede ser un poco más difícil. Un juez y un fiscal en lo penal explicaron, en riguroso off the record, que, dado el estado de ánimo reinante, no se les ocurriría enfrentar a la gente salvo en casos de clara violencia. "Hace poco un colega -cuenta el juez- tuvo que ir al lugar donde un hombre fue baleado. Cuando los vecinos supieron que era el juez, empezaron a gritarle: "¡Corrupto!".”

8 Consecuentemente, una lectura de los medios de esta época reflejan una heterogeneidad ideológica e inestabilidad de miradas, editoriales y consejos. Algo así como una búsqueda desesperada por una “salida viable” a la crisis. A mediados del año 2005, Clarín da mucha importancia por ejemplo a las críticas del embajador norteamericano Collin Powell, y titula su editorial “Un discurso dirigido a toda la clase política” (Clarín, 07/05/02). También véase el 9/06/02 en la sección “Panorama Político” la nota inverosímilmente titulada “El mundo no sabe bien qué hacer con la Argentina”.

9 El escándalo suscitado por los asesinatos policiales de los manifestantes Maximiliano Kosteki y Darío Santillán en junio del 2002 terminará por volcar definitivamente a los medios de comunicación a la propuesta más de centro izquierda, desarrollista e integradora, en contra de las propuestas que parecían llevar al autoritarismo y la vuelta a la represión. Los discursos políticos comienzan a intentar capitalizar ese clima político cultural. Lo logrará, finalmente, Néstor Kirchner a comienzos del año siguiente.

10 No casualmente este movimiento estará protagonizado también por representantes religiosos, a la cabeza de ellos unos años después, el ya convertido en personaje público “rabino Bergman” (famoso, entre otras cosas, por sustituir del himno, en los actos públicos, la palabra “libertad”, por la palabra “seguridad”).

11 Véase, por ejemplo, Colombo, 2008.

12 Para todo este análisis me remito fundamentalmente a la exhaustiva investigación de Van den Dooren, 2009.

13 Por ejemplo, en el año 2004, profuso en noticias optimistas sobre la baja del delito en el país (a diferencia que el segundo diario, La Nación) publica una fuertísima nota (el 5 de agosto) denunciando a la dureza del sistema penal, acusando en el título “En la Provincia, tres de cada diez presos son inocentes.” La bajada explicaba: “Están bajo prisión preventiva hasta cuatro años, y en el juicio oral terminan absueltos o sobreseídos. Cayeron por diversas maniobras policiales y, como la mayoría es pobre, tienen defensores oficiales que les dedican poco tiempo. Cuando salen libres, ni siquiera reciben ayuda ni indemnización del Estado.” Habla de “trucos de policías inescrupulosos… pliegues de una trama legal que les niega el derecho constitucional de esperar el juicio en libertad… defendidos por abogados a quienes ni siquiera conocen, y dentro de tres o cuatro años, cuando la Justicia les haga justicia, ni siquiera podrán esperar que el Estado los indemnice por el error. En la provincia de Buenos Aires, unos nueve mil presos inocentes esperan que la democracia llegue hasta ellos.”Continúa dando cifras alarmantes sobre los presos sin condena y la detención en comisarías, explica que es el efecto de políticas de mano dura, y que del 75% de los presos “la Justicia no determinó aún si son culpables del delito del que se los acusa”. Luego aclara que “un 28 por ciento de las sentencias dictadas en relación a las personas detenidas son "absoluciones o sobreseimientos". Es decir que tres de cada diez presos termina siendo declarado inocente. Cerca de 9.000 personas.”La nota es profusa en cifras y en información y muy crítica en su análisis. Informa sobre las estrategias policiales para inducir una imputación, sobre las dificultades de la defensa pública y la arbitrariedad de la selectividad penal. Finalmente, informa que a los detenidos y absueltos, en el 80% de los casos se les niega cualquier tipo de indemnización.

14 El momento en que ocurre su giro ideológico parece coincidir con la ruptura de la alianza política que mantenía con el gobierno de Kirchner y su posterior enfrentamiento (que también se traduce en enfrentamientos empresarios). La imagen de caos e inseguridad generalizada socava las representaciones del delito que sostiene el gobierno en sus discursos (menos represivo que los otros grandes partidos), y por lo tanto ataca indirectamente a la ideología discursiva del gobierno mismo, pero también estimula un sentimiento generalizado de

victimización y vulnerabilidad frente al delito, que, por supuesto, genera disconformidad, y alimenta la imagen de inidoneidad o impotencia del gobierno para lidiar con él, principal argumento de la campaña opositora. Similar a lo que, según Martini (Op. Cit.), había ocurrido nueve años antes con la presidencia de Carlos Menem.

15 Véase, por ejemplo, Bauman, 2000.

16 Por ejemplo véase la campaña del grupo Clarín contra la justicia garantista y las “pulseras” (dispositivos monitoreo electrónico para facilitar detenciones domiciliarias) en el caso del Juez Schiavo, desde comienzos a fines del mes de agosto del año 2008 que señalamos en Gutiérrez, 2008.

17 Algunos podrían cuestionar el alcance de esta afirmación, en tanto conductas motivadas “con arreglo a valores” no siempre están motivadas por un interés racional (para los interaccionistas, sin embargo, sí). La objeción podría ser válida salvo en el mundo de las grandes empresas. Tal vez ellos sean los sujetos cuyo comportamiento está guíado utilitariamente (en términos económicos) de la forma más racional y calculadora posible. Sin dudas la intervención de una gran empresa comercial sí, siempre está motivada por la existencia de un interés.

18 En el sentido en que lo usa Verón (2004), en cuanto el medio debe articular “las expectativas, motivaciones, intereses y a los contenidos del imaginario”

19 Para una lectura crítica de este discurso consensualista que adopta la prensa Rodríguez, 2000. Para una lectura que sigue sosteniendo a la televisión como arma de democratización de la justicia, Camps y Pazos, 1999.

20 Para una lectura más desarrollada de cómo la amplitud de apoyos conseguida por un reclamo es captada por la prensa que sobre ella construye su voz autorizada y representante del consenso, Gutiérrez, 2006, parte II.

21 Por ejemplo Stella Martini afirma que “durante la campaña presidencial de 1999, acompañando a la Alianza, muchos de los medios argentinos (entre ellos Clarín y La Nación) construyeron una agenda policial con notas de tapa casi todos los días y comentarios sobre el tema. Acorde con las propuestas de ‘lograr la transparencia’y ‘administrar una sociedad más segura’, del entonces binomio De la Rúa-Alvarez, algunos de los medios dedicados a los sectores medios y altos de nuestro país ofrecieron imágenes de una sociedad insegura. Esa imagen abandonó las tapas de los matutinos citados en cuanto asumió el nuevo gobierno, momento en que las agencias de noticias policiales se reorganizaron para mostrar un índice menor de inseguridad.” (Martini, 2002)

22 Nos remitimos, en todo lo que a este comentario respecta, al trabajo de Rodríguez (2000)

23 La sociedad vertebrada en su totalidad por los medios forma un único estadio en que mediante los procedimientos competentes se observa con diversión la lidia. (Sloterdijk, Op. Cit, p. 126)

24 Sloterdijk, sorprendido frente al escándalo mediático -del mismo nivel de seriedad- que se generó cuando publicó su polémico ensayo “Reglas para el parque humano”, reflexionaba: “Podríamos definir este sistema, con buenas razones, como un fascismo de entretenimiento. Esta regla lingüística tendría la ventaja de poner el acento de antemano sobre la existencia de una clara conexión facistoide entre el entretenimiento de masas y la dirección ejecutiva del resentimiento.” Es así que, en efecto, hay una dirección ejecutiva del resentimiento, que está en gran parte dirigida desde los medios masivos de comunicación. En su análisis, la sociedad de masas tiene rasgos comunes que provienen de la Roma antigua, pero, entrando en crisis de diferenciación (el mismo concepto que utilizaba Girard para describir el peligro de la escala de violencia desorganizada), y emparentando éste con la paradoja del estado de excepción instituido como la norma.

25 Nuevamente, para mayor fundamentación, Gutiérrez, 2006.

26 En ejemplo ilustrativo: Una masacre provocada por un detenido a comienzos de agosto de 2008, que sufría arresto domiciliario, generó un escándalo en los medios. Comunicadores de toda clase, incluidos conductores y personajes de la farándula reaccionaron junto con los principales medios de comunicación que apuntaron al Juez escandalizados. El Ministro de Seguridad de la Provincia reaccionó rápidamente también acusando al juez y pidiendo públicamente su juicio político. En todos los programas de noticias, de opinión, de espectáculos, periodistas y “panelistas” de toda clase criticaban una justicia “demasiado blanda” por la impunidad y la inseguridad que ella generaba.

27 En el ya mencionado caso Cromañón, a raíz de las presiones de los grupos de familiares contra la medida de excarcelación de uno de los acusados, el Consejo de la Magistratura citó en noviembre del año 2005 a los jueces Garrigós de Rébori y Bruzzone a “dar explicaciones”. La contundencia de sus argumentos y el apoyo de gran parte de la comunidad académica, sin embargo, impidió que se siguiera el proceso de destitución.

28 Para un abordaje un poco más desarrollado sobre la lógica de estas reformas, Gutiérrez, 2009.

29 Por ejemplo, así lo ha hecho Van den Dooren, 2009.

30 Según el Clarín del 24/5/01, Miguel Piccheto justificó "la mayoría de los delitos los cometen delincuentes reincidentes, por eso hay que ser duros con ellos. En su jerga, matar a un rati o a un poli, como les dicen en las villas, se premia con un ascenso en su escala social. Para ellos matar a un  miembro de

una fuerza de seguridad es un valor en sí mismo.” Más o menos había dicho lo mismo el senador Bulacio, unos años antes al debatir la portación de arma de uso civil en delito: “... estamos fallando, ya que el 60 por ciento de los delitos son cometidos por reincidentes”. Las estadísticas oficiales (a las que tenían acceso, por supuesto) revelaban que desde 1998 hasta el 2002 el número de reincidentes condenados fue siempre similar, la tasa se mantuvo particularmente estable. No hubo en el sistema penal más reincidentes delincuentes en una época que en otra. Y por supuesto, los reincidentes, no eran responsables de “la mayoría”, ni de un 60%, tal como afirmaran científicamente los senadores, sino un cuarto (entre 23 y 24%)

31 Sobre este punto, principalmente, Garland, 2005. Sobre un caso concreto, por ejemplo, los intentos del gobierno actual por capitalizar en su favor estos reclamos contra la impunidad/inseguridad, véase Colombo, 2008.

32 En nuestra práctica penal la figura del encubrimiento es la que se imputa a alguien por estar en posesión de un objeto robado sin poder probar que esa persona fue quien lo robó. Otros delitos dentro de esta categoría legal, pero manifiestamente distintos, como fraudes a la administración pública ni siquiera llegan a producir un porcentaje de condenas registrable.

33 El resto de las condenas se reparten de la siguiente manera: 12,8% de las condenas es por delitos dolosos contra las personas (lesiones y homicidios); el 10, 07% por delitos contra las personas culposas, y otro 10% por delitos “previstos por leyes especiales” (por ejemplo, y principalmente, la ley de drogas, 23.737)

34 Todos los datos estadísticos de esta sección, salvo aclaración en contrario, son tomados de la Dirección Nacional de Política Criminal, Ministerio de Justicia de la Nación.

35 No es lo mismo, puesto que en nuestro país el 63% aproximadamente de los presos lo está preventivamente, es decir, sin condena (y esto es un récord de mínimo, pues la media histórica de las últimas décadas supera el 70%). Por ello, la verdadera fuerza punitiva se decide mayoritariamente antes de la condena, durante el procedimiento. Aquí se abre todo un nuevo espacio donde también se ejerce la arbitrariedad y que también está cruzado por numerosos factores y complejos procesos.

36 Este 97/99 % que no recibe condena, no quiere decir que no sea un conflicto manejado o administrado de cierta forma en el proceso penal. O es dejado prescribir (por el paso del tiempo), o resulta en un sobreseimiento, o en absolución, o se somete al imputado a una “suspensión del juicio a prueba” (trabajos comunitarios).

37 Fuente SNEEP (Sistema Nacional de Estadísticas de Establecimientos Penitenciarios), Ministerio de Justicia, 2003/2004

38 Fuente SNEEP (Sistema Nacional de Estadísticas de Establecimientos Penitenciarios), Ministerio de Justicia, 2003/2004.

39 Es casi imposible saber con certeza si ni llega incluso a 175 %000 porque el dato de los presos en comisarías en todo el país es prácticamente inaccesible. De forma muy conservadora, podemos establecer un mínimo de 6600 detenidos, y a su vez un también muy inaccesible número de menores de edad , entre quines se encuentran privados de libertad en instituciones cerradas alrededor de 2500, según estimaciones del Ministerio de Justicia. El cálculo se realiza siguiendo cifras de la población del INDEC estimando una población actual de 39.000.000 de habitantes y tomando en cuenta las estadísticas del SNEEP, a los que se agregan los datos estimativos de los presos en comisarías y jóvenes privados de libertad (sin tomar en cuenta los “menores tutelados” cuyas medidas restrictivas de libertad no significan permanencia forzada en institutos cerrados). De calcular estas otras medidas restricciones que implican cierto grado de restricciones o privación de libertad habría que sumar casi 18.000 jóvenes.

40 Una pregunta que debería inquietar al mundo jurídico penal ¿Qué ocurrirá con los esfuerzos constantes y trabajosos para impedir la adopción de la peligrosísima teoría del “Derecho Penal del Enemigo” (o sus parientes como el “derecho penal de dos velocidades” ) una vez que aceptamos que el principio de legalidad debe ceder a principios superiores de derecho internacional humanitario que obligan a una determinada persecución penal? ¿No es acaso la apertura de una puerta que lleva a un circuito muy peligroso que puede desembocar en la explosión de la punitividad?

Sexualidad, cultura y derecho penal. Análisis de tres tipos inconstitucionales en la ley argentina

Por Francisco Broglia

Introducción

El objeto del presente trabajo radica en realizar un análisis desde el derecho constitucional de tres figuras típicas contempladas en el Código Penal Argentino: el abuso sexual de una persona menor de 13 años; la corrupción de menores de 18 años; y el llamado aborto eugenésico.

En primer lugar, comenzaremos analizando la estructura legal contenida en el artículo 119 del Código Penal. Consideramos que la interpretación doctrinaria predominante, violenta en forma palmaria los principios constitucionales de reserva, de igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de las personas.

En segundo lugar, intentaremos demostrar que el delito de corrupción de menores resulta una figura inconstitucional, dado que transgrede el principio de legalidad penal, en razón de que no define en forma precisa la conducta típica y, por ello, deja a criterio del intérprete de turno definir en forma arbitraria las acciones objeto de sanción penal.

Finalmente, abordaremos el estudio de la figura penal conocida como aborto eugenésico. En relación al mismo, haremos énfasis que este tipo legal viola los derechos humanos de la mujer discapacitada.

Abuso sexual cuya víctima es un menor de 13 años[1]

La reforma propuesta por la ley 25.087 estableció un límite de 13 años (en la anterior redacción era de 12 años). Menor de 13 años es aquel que al momento de los hechos no ha cumplido esa edad, importando a la ley únicamente la edad cronológica de la víctima, no así su edad mental o psíquica.

Señala la doctrina mayoritaria[2], que toda actividad sexual con una persona cuya edad esté por debajo de ese límite se presume, sin admitir prueba en contrario (jure et de jure), que fue realizada sin su consentimiento. En otras palabras, el consentimiento de la víctima es irrelevante para la consumación de la conducta típica.

Ahora, esta interpretación tradicional nos provoca imaginarnos una situación que acontece comúnmente en la realidad: supongamos que dos jóvenes, uno de 12 años y otra de 16 años mantienen un vínculo sentimental de pareja desde hace un tiempo y, como consecuencia, protagonizan relaciones sexuales (masturbación, sexo oral, penetración, etc.) deseadas, promovidas y consentidas por ambos. Supongamos que el padre/madre del menor, al enterarse de la relación y por considerarla contraria a la moral, denuncian a la joven ante la justicia penal. ¿Estamos en presencia de un delito?

Siguiendo la interpretación dominante que expusimos en los párrafos anteriores, la respuesta sería afirmativa: a pesar del acuerdo de su pareja, la joven de 16 años (menor punible para la ley argentina, vale aclarar) estaría consumando el delito de abuso sexual simple o gravemente ultrajante, contra una víctima menor de 13 años. Le corresponde, entonces, ser sometida a proceso y, eventualmente, objeto de sanción penal.

Visto así, por supuesto, parece una interpretación irracional, dado que de esta manera se estaría lisa y llanamente prohibiendo las relaciones sexuales

consentidas entre jóvenes. Evidentemente, esta interpretación de la ley viola nuestra constitución y los pactos internacionales con jerarquía constitucional. Analizaremos a continuación los argumentos que sustentan dicha afirmación.

Uno de los derechos más importantes del ser humano es la libertad, dado que implica el presupuesto para poder gozar de los demás derechos. Y un segmento muy importante del mismo es la libertad sexual. Tener relaciones sexuales libremente, poder disfrutarlas, hacer uso de nuestro cuerpo de la manera que creamos conveniente, es un derecho humano básico. No es admisible ninguna injerencia, ya sea por parte del Estado o de un particular u organización, en esa esfera de nuestra vida. Si las partes en el acto sexual brindan su consentimiento válido, nadie puede objetar nuestra decisión de tener relaciones sexuales con quien y como nos plazca. Es una decisión que ingresa dentro de la esfera de privacidad de cada individuo (principio de reserva, art. 19 Constitución Nacional[3]), y esta exenta de la injerencia de terceros.

Además, para que se configure un delito penal la conducta debe haber dañado o puesto en peligro en forma concreta el bien jurídico de que se trate, en este caso, la integridad sexual. Si ambas partes consensúan en forma libre el acto sexual (lo que presupone, desde luego, facultades para ello) tal afectación al bien jurídico no existiría y por ende, no se habría configurado delito alguno.

A su vez, las presunciones que no admiten prueba en contrario en derecho penal resultan inconstitucionales. Ello simplemente por la aplicación de los principios de inocencia y su derivación, de onus probandi, según los cuales es la parte acusadora -el Estado- el que debe probar la culpa del imputado y no a la inversa.

La interpretación que cuestionamos, además, resulta violatoria del principio de igualdad: una persona que tiene 12 años, 11 meses y 29 días, aún prestando su consentimiento, no puede mantener relaciones sexuales libremente, ya que podría implicar a su pareja penalmente, pero sí alguien que tiene 13 años cumplidos.

Desde nuestro punto de vista, si el menor puede comprender perfectamente el acto que realiza y ha prestado su consentimiento válido para la relación sexual, no puede considerarse delito. La presunción que establece la ley, consecuentemente, es juris tantun (admite prueba en contrario) por lo que el imputado, en el caso concreto, puede demostrar la existencia de consentimiento válido en la víctima menor de edad.

Corrupción de menores[4]

Para la doctrina mayoritaria el bien jurídico protegido es el derecho de todo individuo a la normalidad de su trato sexual, es decir, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviación sexual[5].

Tradicionalmente, la doctrina ha definido la corrupción de menores de la siguiente manera: Corromper significa la depravación sexual de los modos de la conducta en sí misma[6]. Son aquellos actos sexuales prematuros, excesivos y perversos[7]. Para Fontán Balestra pervertir, gramaticalmente quiere decir tanto como corromper, crear el vicio de de prácticas sexuales depravadas puramente lujuriosas. Prematuro, en cambio, es un concepto relativo, puesto que es lo que se produce o se hace antes de su debido tiempo. Por último, son excesivos los actos sexuales que crean una lujuria anormal por desmesurada. Agrega que esos actos deben tener alcance psicológico ya que la corrupción no es un hecho, sino una alteración o modificación psíquica que incide en los sentimientos e instintos sexuales de una persona[8].

Soler expresa que corromper tiene un sentido psicológico y moral, de manera que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad[9].

Para el citado autor, la acción corruptora debe ser medida no ya con relación a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con el tipo de pura relación sexual en el sentido biológico-natural.  De este modo, la acción, para ser calificada de corruptora, debe tender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el hábito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas o por actuarse en forma prematura sobre una sexualidad aun no desarrollada. La acción corruptora, en cambio, deja una huella psíquica de carácter deformante o perverso, turba, en definitiva, aquel desarrollo que la ley tutela en su aspecto de salud sexual[10]. La acción corruptora puede ser tanto un acto material (realizado por el autor solo, por un tercero o con la víctima) como psíquico (por ejemplo, la orden, la enseñanza, la exhibición), pero debe producir necesariamente una alteración en la psique de la persona con relación a su sexualidad natural. Debe dejar una huella psíquica de carácter deformante o perverso[11].

En igual sentido, sostiene Nuñez que la corrupción es la depravación de los modos de la conducta sexual en sí misma. La depravación puramente moral, de lo sentimientos e ideas sexuales, también es corrupción, pero no entra en el ámbito de los artículos 125 y 126. Estos artículos atienden al efecto de esos sentimientos e ideas sobre el comportamiento de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica sexual de la víctima es, sin embargo, la secuela de la deformación de sus sentimientos e ideas sexuales. El modo del acto sexual se puede depravar volviéndose perverso en sí mismo, en su ejecución; o volviéndose prematuro por su práctica lujuriosa habitual precoz,

despertada antes de lo natural; o, finalmente, volviéndose excesivo por expresar una lujuria extraordinaria[12].

En igual sentido, Buompadre sostiene que el bien jurídico protegido es el derecho de todo individuo a la normalidad de su trato sexual[13]. Define la corrupción como “todo acto de contenido sexual con aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la persona. El acto corruptor implica siempre la búsqueda de la depravación sexual de la víctima”[14]

Ahora bien, como puede verse de estas definiciones, las mismas entienden a la corrupción como los actos capaces de alterar la normalidad sexual de un menor de edad. Normalidad que parece asociada a una supuesta sexualidad biológico-natural. Se deriva de esta idea que, para la doctrina dominante, existirían prácticas sexuales innatas o instintivas, genéticamente determinadas y, por lo tanto, “naturales”, comunes e iguales para todos los seres humanos. La desviación de este programa sexual innato implicaría violar este criterio de normalidad y, en consecuencia, cometer el delito tipificado en el artículo 125.

Sin embargo, la sexualidad, lejos de constituir la manifestación de un instinto natural y biológico, es una práctica cultural, entendiendo cultura en sentido amplio, como formas de vida y de pensamiento construidas por el hombre[15]. Efectivamente, dado que el programa genético de la especie humana es mucho más limitado que el de otros seres vivos[16], “no hay nada de natural en el hombre. Ni siquiera las funciones humanas que responden a necesidades fisiológicas, como el hambre, el sueño, el deseo sexual, etc, carecen de formato cultural: las sociedades no dan las mismas respuestas a estas necesidades”[17].

Lo dicho implica que, a lo largo de la historia, las distintas culturas han variado las formas que adopta la sexualidad. Asimismo, dentro de cada sociedad las manifestaciones culturales no resultan homogéneas ni inmutables, sino que están condicionadas por las variables de edad, clase social, género, grupo étnico, etc. y se encuentran en continua transformación a través del tiempo. Esta diversidad cultural implica multiplicidad de valores, pero no significa que coexistan culturas aisladas entre sí, sino una reinterpretación de los valores dominantes que los diferentes grupos producen para resolver colectivamente los problemas producidos por su posición en la estructura socia[18]. No existe un consenso único sobre la forma de vivir y, por supuesto, ello incluye a las prácticas sexuales, las que pueden adoptar tantas formas cómo individuos o grupos existen. Y el ejercicio de dichas prácticas sexuales diversas es un derecho de cada individuo, al que le cabe decidir los actos sexuales que considera normales o anormales (principio de reserva, art. 19 CN).

El carácter desviado de una conducta humana, en definitiva, es una cuestión de perspectiva, es decir, de que alguien, con poder para ello, la defina como

tal. Como consecuencia, al no poder definirse la “normalidad” sexual de acuerdo a un criterio estándar, la apelación a ese ambiguo e impreciso concepto implica, ni más ni menos, dejar en manos de quien tiene el poder de interpretar la ley el establecer, según su propio sistema de valores la entidad corruptora de determinado acto sexual, lo que es inadmisible para nuestro derecho penal.

En suma: el artículo 125, al no definir los actos corruptores es un tipo penal abierto, por lo que abandona al intérprete la facultad de establecer en cada caso, en forma arbitraria, la normalidad/anormalidad de un acto sexual, lo cual viola el principio de legalidad penal (art. 19 CN), que exige precisión y taxatividad a las normas penales. Por lo tanto, este concepto de corrupción es inconstitucional por violar el principio de legalidad y de reserva a la par que innecesario, ya que el artículo 119 puede cubrir perfectamente estas conductas.

Aborto eugenésico[19]

El artículo 86 segunda parte, relativo a los abortos impunes, establece en su primer párrafo, el llamado aborto terapéutico, que es el practicado sobre una mujer cuando ésta corre peligro y éste peligro no pueda ser evitado por otros medios.

En el segundo párrafo, se establece el aborto eugenésico (violación de mujer idiota o demente). La norma legal admite el aborto a la mujer que padezca una enfermedad mental y que se encuentre embarazada producto de una violación. Sobre ésta figura legal nos centraremos en los próximos párrafos.

La eugenesia, como sabemos, es la eliminación de personas a los fines de conseguir el mejoramiento de la especie humana. Así lo entiende Nuñez, quien interpreta que este permiso que otorga la ley para realizarse un aborto tiene como objetivo el “perfeccionamiento de la raza[20]. En definitiva, la eliminación del sujeto considerado “anormal”, según los criterios dominantes.

Efectivamente, la figura es un resabio de las teorías eugenésicas del siglo XIX y XX, avaladas por el pensamiento positivista, evolucionista y biologicista que sirvió para justificar el colonialismo de las potencias europeas en ese lapso sobre gran parte del mundo. Si hablamos de racismo, no podemos dejar de hablar del marqués de Gobineau (1816-1882). Este aristócrata francés fue el inventor del concepto, famoso por cierto, de raza aria, luego utilizado por el nacionalsocialismo alemán para legitimar discursivamente el Holocausto. Como sabemos, la raza aria, es decir, la raza germana superior a las demás, no existe, es un invento creado para legitimar el poder del colonialismo europeo. El racismo de Gobineau derivaba en la eugenesia, ya que la inferioridad de los colonizados era irremediable y la única solución para depurar la raza era su eliminación. Estas ideas fueron retomadas luego por el nazismo y sus técnicas

de depuraración racial dirigidas a discapacitados, opositores políticos, comunistas, judíos, gitanos y eslavos.

A pesar de su contenido racista y discriminatorio, lamentablemente esta figura penal no aparece incluida en los debates sobre el delito de aborto. Llama la atención que hasta los más extremos e enjundiosos opositores a la interrupción del embarazo (por ejemplo, la Iglesia Católica), admitan esta figura sin protestas, como si la vida del feto concebido por una mujer discapacitada tuviera menos valor para la sociedad, lo que implica una clara discriminación.

En realidad, nuestra sociedad se debe una discusión seria sobre la interrupción del embarazo y, especialmente, sobre los efectos que su penalización provoca. No sólo porque criminalizar esta conducta resulta manifiestamente ineficaz, lo que se encuentra demostrado por la alta cantidad de abortos clandestinos que se realizan anualmente[21], sino también porque los abortos clandestinos son la principal causa de muerte materna en nuestro país. Este problema afecta principalmente a las mujeres de pobres y jóvenes, que no cuentan con recursos para practicar la interrupción del embarazo en condiciones de salubridad.

Ahora, consideramos que el llamado aborto eugenésico viola principios constitucionales como el derecho a la no discriminación, a la igualdad, a la libertad de la mujer que sufre una enfermedad mental, privándola de derechos humanos básicos por el solo hecho de una persona que posee una discapacidad.

En efecto, la norma le quita a la mujer discapacitada el derecho a decidir sobre su embarazo, brindándole la facultad de prestar el consentimiento para el aborto a su  representante legal. De esta manera, se violan claramente los derechos humanos de la mujer, en especial su derecho ser madre si así lo desea[22]. Dado que la normativa vigente reconoce el derecho de los pacientes psiquiátricos a ser informados y decidir sobre su tratamiento, por analogía, no se ve razón alguna para restringir el derecho de la mujer a brindar su consentimiento sobre la interrupción del embarazo, como lo hace para cualquier otro tratamiento médico. Elegir si seguir adelante con el embarazo o interrumpirlo es siempre un derecho de la mujer.

Asimismo, no todas las enfermedades mentales se transmiten genéticamente, por lo cual es falso que la madre pueda transmitir su enfermedad mental a su hijo y con ello, “desmejorar la raza”. Pero aún en el caso de ser cierto que todas las discapacidades mentales son hereditarias, ¿es ello motivo para destruir una vida humana? Las personas con discapacidades son sujetos de derechos humanos y no resulta admisible este criterio –racista- de eliminarlos físicamente en pos de “purificar la raza” por el solo hecho de padecer una enfermedad.

Por último, se podría argumentar que la madre afectada por una enfermedad mental no podrá brindar adecuados cuidados y asistencia a su hijo en su etapa de mayor vulnerabilidad. Por supuesto, esta situación es posible. Sin embargo, ello no implica que deba realizarse el aborto sin el consentimiento de la mujer. Si lo primordial es el derecho a la vida del/la menor, es irrelevante si su madre esta en condiciones de cuidarlo o no. En nuestra Argentina de hoy muchos niños y niñas se encuentran en situación de desprotección, producto de la catastrófica situación social generada por las políticas neoliberales de las últimas décadas y, sin embargo, a nadie se le ocurriría plantear la eliminación de todos los hijos de madre de bajos recursos para solucionar la problemática. Existen muchas formas alternativas que permitirían subsanar la situación en el momento en que la misma de produzca, como por ejemplo la guarda transitoria de un pariente o a una tercera persona mientras los problemas de salud mental subsistan en la madre, siempre que sea comprobable en concreto la imposibilidad de asumir los cuidados de su hijo y no en abstracto, como lo hace la norma actual.

Bibliografía

·  Buompadre, Jorge; “Derecho Penal Parte Especial”,  Editorial Mave, Corrientes, 2000, Tomo I.

·  Creus, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Astrea, Bs. As., 1998, Tomo I.

·  Cuche, Denis; “La noción de cultura en las ciencias sociales”, Nueva Visión, Bs. As., 1966.

·  Donna, Edgardo A.; “Delitos Contra la Integridad Sexual”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

·  Fontán Balestra, Carlos; “Tratado de Derecho Pena., Parte Especial”, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1969-1996, Tomo V.

·  Geertz, Cliford; “Interpretación de las culturas”, Gedisa, México, 1987.

·  Nuñez, Ricardo; “Manual de derecho penal”, Editorial Lerner, Córdoba 1986.

·  Nuñez, Ricardo.; “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Lerner, Bs. As., 1977, Tomo III, vol. 1 y 2.

·  Soler, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Editorial Tipográfica Argentina, Bs. As., 1987-1992, Tomo III.

·  Young, Jock; “La sociedad excluyente. Delito y diferencia en la modernidad tardía”, Marcial Pons, Madrid, 1999.

 

Notas:

[*] El autor es Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNR). Diploma Superior en Ciencias Sociales (FLACSO). Maestrando en Ciencias Sociales-Tesis en evaluación- (FLACSO). Maestrando en Criminología (UNL). Docente Universitario (UNR), asignaturas Derecho Penal II y Criminología y Control Social. Director Provincial de Prevención y Seguridad Comunitaria, Provincia de Santa Fe

[1] Artículo 119: Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

 La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

 La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

 La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.

 En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:

 a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

 b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;

 c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

 d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

 e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;

 f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,

 aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

 En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

[2] BUOMPADRE, JORGE; “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Mave, Corrientes, 2000, Tomo I; CREUS, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Astrea, Bs. As., 1998, Tomo I; DONNA, Edgardo A.; “Delitos Contra la Integridad Sexual”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000; FONTÁN BALESTRA, Carlos; “Tratado de Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, Tomo V; NUÑEZ, Ricardo C.; “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Lerner, Bs. As., 1977, Tomo III, vol. 1 y 2; SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Editorial Tipográfica Argentina, Bs. As., 1987, Tomo III; SPROVIERO, Juan H., “Delito de violación”, Editorial Astrea, Bs. As., 1996.

[3] Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

[4] Artículo 125: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.

[5] BUOMPADRE, JORGE; “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Mave, Corrientes, 2000, pág. 406; NUÑEZ, Ricardo C, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Lerner, Bs. As., 1977, Tomo III, Vol. 1 y 2, pág. 338. En contra Donna (DONNA, Edgardo A.; “Delitos Contra la Integridad Sexual”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000) para quien el bien jurídico protegido no puede ser la normalidad sexual, ya que se estaría violentando con ello el principio de reserva constitucional, debido a que la decisión sobre este punto -lo que es

normal o anormal- queda en manos de cada individuo. Para este autor el objeto de protección es la indemnidad sexual de la persona.

[6] NUÑEZ, Ricardo C, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Lerner, Bs. As., 1977, Tomo III, Vol. 1 y 2, pág. 342.

[7] FONTÁN BALESTRA,”Tratado de Derecho Penal”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, Tomo V, pág. 101. Esta definición de actos corruptores como perversos, excesivos y prematuros tiene su origen en la ley 17.567, que los contenía expresamente en su texto legal.

[8] Ídem.

[9] SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, TEA, Bs. As., 1992, Tomo III, pág. 330.

[10] Ídem.

[11] Ibídem.

[12] NUÑEZ, Ricardo; “Manual de Derecho Penal”, Lerner,  Córdoba, 1986, pág. 135.

[13] BUOMPADRE, Jorge; “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Mave, Corrientes, 2000, Tomo I, pág. 406.

[14] Ídem.

[15] CUCHE, Denis; “La noción de cultura en las ciencias sociales”, Nueva Visión, Bs. As., 1966.

[16] GEERTZ, Cliford; “Interpretación de las culturas”, Gedisa, México, 1987.

[17] CUCHE, Denis; “La noción de cultura en las ciencias sociales”, Nueva Visión, Bs. As., 1966.

[18] YOUNG, Jock; “La sociedad excluyente. Delito y diferencia en la modernidad tardía”, Marcial Pons, Madrid, 1999.

[19] Art. 86: (…) El aborto practicado  por  un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

 1.  Si se ha hecho con el fin  de  evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro  no  puede ser evitado por otros medios;

 2.  Si el embarazo proviene de una violación  o  de  un  atentado  al pudor  cometido  sobre  una mujer idiota o demente.  En este caso, el consentimiento de su representante  legal  deberá ser requerido para el aborto.

[20] NUÑEZ, Ricardo; “Manual de derecho penal”, Lerner, Córdoba, 1986, pág. 38.

[21] En la argentina, se calcula que se realizan entre 500.000 y 700.000 interrupciones voluntarias de embarazo por año.

[22] Ley nacional Ley 26.657, Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud, Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud y los Principios de Brasilia Rectores.

La lucha contra el terrorismo como pretexto.

Por Juan Fernandez Requena

Barbero Santos se planteaba que el Estado debe limitar su autoridad, pero ¿este límite que se impone libremente a sí mismo es en realidad un valladar capaz de constituir una barrera infranqueable contra todo abuso o se convierte en una ficción?[1]

Ciertamente, una norma puede considerarse acertada y necesaria, o no, según el uso que de ella se haga. En este sentido, la normativa antiterrorista penal y procesal con tiene preceptos que deben entenderse mejor desde el prisma de su aplicación práctica. Así, podemos comprobar que el legislador ha

interpretado y aplicado los delitos de terrorismo según la situación social y política del momento, y en base a unos intereses o necesidades.

Muy acertadamente, el magistrado Joaquín Navarro Estevan[2] ha defendido que son dos los pilares básicos que deben presidir la realidad constitucional de cualquier Estado que se denomine democrático: en primer lugar, donde no hay separación de poderes no hay Constitución, y en segundo lugar, donde no hay control del poder, no hay democracia. Y ello debe darse de un modo real, con una separación efectiva, y no solo formal pues la separación de poderes no se completa con la simple enunciación y regulación de los tres poderes clásicos sino que la separación exige mucho más. No es compatible con la intromisión del Ejecutivo en el Legislativo, pues en la práctica este último no resulta más que una extensión ornamental de las mayorías gubernamentales.

El Legislativo, para existir de modo real e independiente, debe controlar al Ejecutivo, en cambio, en nuestra realidad, ocurre totalmente al contrario y es el Ejecutivo quién controla al Legislativo, y claro ejemplo lo hemos podido comprobar en la penúltima legislatura (hasta el año 2004), donde el partido político que gobernaba con mayoría absoluta se convirtió en dueño y señor de los tres poderes monopolizando al Legislativo (donde tenía esa mayoría absoluta), Ejecutivo (formado por él mismo sin acuerdos ni negociaciones con el resto de fuerzas parlamentarias) y el Judicial (dirigido por personas nombradas directamente por el Ejecutivo y de ideas afines), convirtiendo los tres poderes formales en uno solo real.

El órgano de gobierno del poder judicial, facultado para el nombramiento de todos los cargos claves de la judicatura, esta integrado por vocales designados por las oligarquías partidarias más numerosas del parlamento, a partir de una relación de candidatos seleccionados por los cuadros de mando de las asociaciones judiciales, que previamente han consensuado a los candidatos preferidos por los oligarcas de turno. El consejo tiene, además del poder de recompensa, el de los castigos, por lo que cualquier atisbo de independencia sería excepcional. Los jueces no asociados son mayoría absoluta, pero tienen un solo representante en el Consejo[3]. Podemos observar el enorme revuelo formado por la modificación, por parte del recién instaurado gobierno socialista, de la normativa de designación de los miembros del poder judicial, que en el fondo no pretendía sino una mayor aportación de juristas “progresistas” en detrimento del sector “conservador” impuesto por el anterior gobierno.

El artículo 122.3 de la Constitución establece la composición del Consejo General del Poder Judicial. Su composición era doble pues, de los veinte miembros (más el presidente), doce debían elegirse entre jueces y magistrados, y de los ocho restantes, cuatro por el congreso y cuatro por el senado (por mayoría de tres quintos). El primer desarrollo legislativo para la creación del C.G.P.J. fue la L.O. 1/1980 C.G.P.J., que se aprobó muy rápidamente. Cinco años más tarde se aprobó la L.O. 6/1985 L.O.P.J. que modificó el sistema de elección de estos doce miembros del poder judicial y evitó que fueran elegidos por los propios jueces y magistrados, estableciendo un sistema de elección parlamentaria. Debemos leer el art. 104.1[4] de la L.O.P.J. y compararlo con el art. 112[5] de la misma norma. Es indiscutible que tal independencia establecida en el art. 104 no es tal, cuando los miembros que deben formar ese “poder independiente” son nombrados por el legislativo que, ni que decir tiene, que nombrará a magistrados afines a sus posicionamientos. Así pues, los veinte miembros son elegidos, directa o indirectamente, por las Cortes Generales, lo cual implica que (mas claramente visible en época de mayoría absoluta) sea plenamente controlado el poder Judicial (o su máximo órgano de gobierno[6]) por el Legislativo y, por extensión, el Ejecutivo. O lo que es lo mismo, en caso de existir mayoría absoluta, el partido político en cuestión aglutinará en uno solo los tres poderes, destrozando materialmente la separación de poderes de Montesquieu, que debe regir en cualquier sistema mínimamente democrático.

El magistrado Joaquín Navarro expone unos ejemplos actuales muy clarificadores. El partido en el poder durante la pasada legislatura decide nombrar candidata a presidente de una Comunidad Autónoma (Madrid) a la entonces actual presidenta del Senado. Rápidamente el partido en el poder “proclama” presidente de la Cámara Alta a un ex-ministro. No dice que será candidato del partido gobernante y, si gana las elecciones, presidente del Senado. Lo nombra presidente el jefe del Gobierno, esto es, el Presidente del Gobierno puede nombrar a los presidentes del Congreso, del Senado y del Consejo General del Poder Judicial y a muchos más “representantes institucionales”. A esto se le llamaba en el franquismo unidad de poder y coordinación de funciones. Actualmente, se le llama democracia representativa.

Otro ejemplo expuesto por el magistrado Joaquín Navarro[7] ha sido la Ley de Partidos. El propio Congreso de los diputados (donde el grupo gobernante en su momento ostentaba la mayoría absoluta), por propia iniciativa decide crear

una ley cuyo único objeto es poner fuera de la ley a un partido político parlamentario. El Congreso solicita al Gobierno (del partido gobernante) que juntos soliciten a la Sala Especial del Supremo que, en base a esa Ley ilegalice al partido en cuestión. Esto es, se esta produciendo una nueva unificación de poderes al exigir al poder judicial que existen pruebas tan abrumadoras que solo cabe sentencia condenatoria y cualquier otra sería prevaricatoria. Que el Congreso de los Diputados determine y acuerde qué partido debe ser ilegalizado es atribuirse una función fiscal-judicial que nada tiene que ver con el poder Legislativo.

Resulta incuestionable que el conflicto vasco, donde encuentra su germen las acciones de terrorismo, ha sido instrumentalizado electoralmente por los partidos políticos mayoritarios. Tal y como, acertadamente, manifiestan Orts Berenguer y Carbonell Mateu[8] “el mensaje del miedo desempeña un destacado papel en la obtención de la complicidad de la opinión pública, a la hora de resaltar la importancia de aquella, de la seguridad, y el riesgo de que se resquebraje. Para el Poder es sumamente rentable. Por eso resulta muy útil exagerar la trascendencia del terrorismo, utilizar en el propio provecho a las víctimas y asegurar que es menester limitar la libertad para alcanzar la seguridad. Aunque para eso se confundan conceptos, se aplique el calificativo a fenómenos y actitudes de muy distinta naturaleza y se extienda su ámbito a posiciones claramente políticas o intelectuales”. Entiendo que la tipificación de los delitos de terrorismo (con sus modificaciones operadas por la L.O. 7/2000 y 5/2010) no resulta baladí sino que responde, en un grado considerable, a intereses políticos y de Estado. El legislativo no se ve tan afectado al legislar en materias como las lesiones, daños, robo o cualquier otro delito común, como en materia de terrorismo.

Resulta innegable la existencia de criminalización de determinadas ideas (teóricamente compartidas, criticables o ignorables, pero nunca punibles como tales), bajo el pretexto del terrorismo. Se ha fomentado un clima que, bajo la excusa del “fenómeno terrorista”, puede ser lícito el “todo vale”. No resulta difícil recordar la ilegalización de partidos políticos[9], el cierre de periódicos[10] o la existencia de torturas[11], siempre bajo el amparo fácil de relación, en mayor o menor medida, con el terrorismo. Puede ser muy clarificador el auto de 26 de agosto de 2002, dictado por el magistrado Baltasar Garzón (sumario 32/05 del Juzgado Central de Instrucción nº 5), donde textualmente afirma que “los supuestos a los que se extiende el concepto de organización terrorista alcanza a quién incita, dirige, financia o da vida a todo el complejo organizativo”[12]. Ciertamente, el magistrado amplía el criminalización del terrorismo a casi cualquier tipo de participación o, incluso

de afinidad ideológica o de pensamiento con la finalidad de la propia organización. Se persigue, no ya la realización de un hecho delictivo sino a cualquier persona que “pueda dar vida” al “complejo organizativo”. Considero que es extremadamente peligroso la instauración encubierta del principio de autor, vulnerando claramente el principio de hecho que debe imperar en nuestro sistema penal.

En este sentido, es alarmantemente preocupante la alarma social fomentada por sectores interesados que han permitido que cualquier actuación que se realice bajo el pretexto de la “lucha contra el terrorismo” siempre será bienvenida. De este modo, la Ley de Partidos no solo contiene el procedimiento para ilegalizar a un partido político determinado sino también “tipos terroristas” vagos e indeterminados. Cualquier opinión discrepante en Euskadi de la política del gobierno puede ser considerada terrorista. Realmente se ha fomentado la caza de brujas y desalentando la libertad de opinión, expresión y crítica. Se esta estimulando la confrontación violenta (quizás por meros intereses electoralistas) y desmotivando el diálogo crítico, la comprensión y el debate constructivo. El Ejecutivo aprovecha el fenómeno terrorista para posicionar a la población en dos únicos bloques: el partidario del gobierno o el partidario de “los terroristas”.

Hemos de tener presente esta realidad institucional y no olvidar que el legislador no siempre es una figura neutral sino que en sus actuaciones rige un claro interés político y su figura tiene una relación directa con la vida política. Partiendo pues de esa realidad, es interesante también recalcar la demonización social que el Estado ha realizado de la palabra “terrorismo”. El continuo bombardeo de noticias en medios de comunicación, día tras día, de acontecimientos terribles, asesinatos, explosión de artefactos y violencia gratuita ha ido acompañado del término “terrorista”, para que, con ello, el Estado cuente con ese respaldo social que le acredite a actuar de modo excepcional. Volviendo a hacer referencia a los profesores Orts Berenguer y Carbonell Mateu, “toda norma, pero sobre todo la penal, es una decisión política que juega con la libertad, y que toda decisión política está al servicio de un interés. En Derecho, la asepsia es imposible”[13].

Salvando las distancias, puede ser ilustrativo el recuerdo de ciertos libros de texto utilizados en la enseñanza elemental de niños españoles en la época franquista donde aparecía el “comunista” representado en un diablo de color rojo que olía a azufre y se comía a los niños[14]. Esa representación que demonizaba al enemigo político, y que hoy en día nos puede parecer

exagerada, puede servir de ejemplo para poder apreciar la actual situación, salvo que entonces el “enemigo” se encontraba identificado. La dualidad de poderes clásica a lo largo de la historia (cristianos/infieles, capitalismo/comunismo...) ha ido desapareciendo, existiendo en la actualidad una hegemonía aplastante del modelo neoliberal occidental, y en un estilo basado en la economía de las armas donde la industria militar es la base de la economía occidental. El nuevo modelo necesita un enemigo con el cual combatir.

Por ello, debido a esa hegemonía de la cultura neoliberal, el nuevo demonio creado, o potenciado, se llama “terrorismo”. Pero, ¿a que se refiere el Estado con “terrorismo”?. Intencionadamente se incide una y otra vez, día tras día, semana tras semana y mes tras mes, en relacionar conductas terribles con el empleo del término terrorismo, se demoniza el concepto hasta el punto que se considere el peor de los insultos y se produzca un ánimo social que permita que cualquier regulación legal en torno a esa figura y cualquier pena y recorte de derechos que se le pueda imponer al posible terrorista, parece demasiado benévola. Podemos poner varios ejemplos clarificadores.

Vives Antón[15] habla de “la libertad como pretexto”. Muy acertadamente, entiende que la libertad es de naturaleza tan lábil que la absolutización o desnaturalización de cualquiera de sus formas o manifestaciones puede aniquilarla, lo que permite utilizar la libertad contra la libertad, la libertad como pretexto para acabar con la libertad. Y añade que esa revuelta paradójica de la libertad contra si misma no acaece sólo cuando tan delicado instrumento ideológico cae en manos de despreciables demagogos, sino también, en ocasiones, cuando pseudojuristas lo manejan según una determinada ideología personal.

Presentando al “terrorismo” como el mayor enemigo de la libertad, el Estado, o determinados intereses (políticos, económicos, religiosos…) comprenden que el abanderar esa “defensa de la libertad” puede servir como pretexto para, precisamente, acabar con esa libertad.

La existencia del “fenómeno terrorista” permite un control social (planteado como medida en pro del ciudadano, para garantizar su libertad y seguridad). Este control social no se ejerce ya tanto sobre individuos concretos desviados (actuales o potenciales), cuanto sobre sujetos sociales colectivos que son

institucionalmente tratados como grupos productores de riesgo[16]. Para el sistema neoliberal actual, estos grupos productores de riesgos serían los fundamentalistas de religiones no-católicas, independentistas, anarquistas, grupos antiglobalización, etc.

Observemos las matanzas sionistas realizadas de modo sistemático por el Estado Israelí, con el apoyo (tanto material como logístico y moral) de los Estados Unidos de América, contra el pueblo palestino. La colonización agresiva de carácter expansionista de terrenos limítrofes por parte de Israel siempre ha estado justificada argumentando, además de razones bíblicas y arcaicamente históricas, que con ello se protegen de futuras agresiones terroristas. Se oficializa la agresión preventiva. Esto es, “ataco a otro porque así me defiendo de que, probablemente, él (o no) me pueda atacar en un futuro”. Además creo un caldo de cultivo propenso para que “la otra parte”, cada vez más atacado y vilipendiado, conteste en algún momento a esta primera agresión ilegítima (si no se defiende se le sigue atacando con más violencia), y de este modo, justifiquemos posteriores ataques para defendernos. Además se muestra a la opinión pública: “¿Ven como nos querían atacar esos terroristas?”. Por que si hay algo que se utiliza hasta la desvirtualización del término es la utilización del término “terrorista” para nombrar a ese “enemigo del Estado”. Un tanque o un helicóptero que lanza un misil contra una vivienda habitada por una familia entera, cuya única conducta delictiva es ser familiar de un joven que se acabe de autoinmolar, se llaman “acciones de defensa”, al igual que los “atentados selectivos” realizados por el Ejercito Israelí. En cambio la autoinmolación de jóvenes palestinos o el lanzamiento de piedras contra los tanques Israelíes, son crueles actos terroristas que justifican un posterior “atentado selectivo”.

En este sentido, podemos contrastar estos datos acudiendo a las hemerotecas de los últimos años o, más bien, las últimas décadas, aunque quiero destacar un libro de Joaquín Bollo Muro llamado “El sionismo, una forma de imperialismo”[17], donde trata, principalmente el concepto de sionismo y la identidad judía; las organizaciones sionistas y el carácter de estas; el Estado de Israel como expresión del sionismo; y la política exterior del Estado de Israel.

Es innegable que sobre el pretexto de la “lucha contra el terrorismo” se han realizado crueles asesinatos, conflictos interesados y guerras injustas. El presidente norteamericano George W. Bush ha repetido hasta la saciedad su frase favorita “quién no esta con nosotros está contra nosotros”. No admite posturas neutrales y establece como el enemigo la figura creada del

“terrorista”, obligando casi a no poder elegir, pues esa demonización que preside el concepto del término “terrorista” hace que la sociedad considere al cualquier ciudadano considerado terrorista como el peor enemigo.

Podemos apreciar la realidad ilustrativa del Estado abanderado de la cruzada contra el terrorismo, y no deja de ser cruelmente paradójico que ese país que, según sus intereses, igual utilizaba armamento expresamente prohibido por Naciones Unidas como el nuclear (en Hiroshima y Nagasaki) o biológico (en Vietnam), creaba auténticos grupos terroristas como la “contra” nicaragüense o amparaba o financiaba a otros como la fundación americano-cubana liderada por el ya fallecido oscuro personaje, Más Canosa, y era responsable de atentados como la explosión de aviones comerciales cubanos en aguas del caribe; a la vez, financiaba y apoyaba golpes de Estado, y al posterior dictador que gobernaba tras el golpe de Estado (que no era más que un hombre títere del gobierno de la casa blanca), como en Chile, Argentina, El Salvador o tantos y tantos países de Sudamérica, especialmente. La manipulación y utilización del término “terrorista” por los Estados abanderados de la lucha antiterrorista es extremadamente ejemplarizante.

Puede ser interesante hacer referencia a lo sucedido tras el intento de invasión de Irak en 1990 del vecino país de Kuwait. En aquel momento, los países neoliberales se lanzaron en la “llamada guerra del golfo” para salvar los ricos yacimientos del petróleo de este pequeño país de oriente medio (cuya renta per cápita es de las más elevadas del mundo, en cifras inversamente proporcionales al tiempo de trabajo de sus habitantes). Tras la rápida victoria de los aliados contra Irak, se impuso un embargo al perdedor con claros intereses económicos.

A corto plazo, el embargo favorecía la industria militar de EE.UU. pues desde 1990 la cuota petrolífera irakí (más de 3 millones de barriles diarios) se exportó por Kuwait y por Arabia Saudí, con ingresos suplementarios de millones de dólares con los que pagan el despliegue militar de EE.UU. en el Golfo y compran su armamento.

A medio plazo, reserva la supremacía estratégica (militar, política y económica) de su principal aliado regional, Israel, que puede imponer a los Palestinos y resto de países árabes vecinos acuerdos bilaterales injustos.

A largo plazo, garantiza su control de las reservas petrolíferas de una región de la que depende cada vez más su suministro energético: el 70% del petróleo que consumirá EE.UU. en el siglo XXI vendrá del golfo.

Nuevamente, tras un bloqueo que dejó a la población Irakí en un estado extremadamente lamentable[18], con la excusa de evitar posibles acciones de inexistentes terroristas, una década después se ejecutan verdaderos actos terroristas como son el asesinato de más de 17.000 ciudadanos[19], violaciones de derechos humanos, secuestros, robos, expropiaciones, torturas, lesiones, amputaciones de miembros, incendios, saqueos, etc, etc, etc. Obviamente alterando gravemente la paz pública (siendo generosos, incluso en un grado excesivo) y con el fin de subvertir el orden político de ese país que en nada interesaba a los intereses de EE.UU. (económicos, políticos, geoestratégicos... etc). No hemos de olvidar que EE.UU. puso como excusa para sus acciones que Irak podía amparar grupos terroristas[20]. El terrorismo es utilizado con fines netamente políticos manipulando interesadamente el verdadero sentido de este término, desnaturalizándolo y realizando una utilización fraudulenta de la legalidad internacional vigente.

No pretendo hacer demagogia ni tomar partido por uno u otro posicionamiento político, pero considero que los hechos son contrastables y que esta referencia a ejemplos de ámbito internacional no esta formulada de modo gratuito. Con todo lo expuesto, intento encontrar una fundamentación sólida que sirva para demostrar que la aplicación de los delitos de terrorismo es respaldada, en mayor o menor medida, por intereses políticos del Estado y, como delito político que es, el estudio del artículo 577 se ha de enfocar desde un ángulo mucho mayor y no como al resto de delitos. La intención del legislador al tipificar el delito es importante para conocer la realidad del precepto.

Chomsky[21] hace referencia a los enormes abusos, asesinatos y atrocidades que ciertos sectores han realizado bajo el pretexto de la lucha contra el terrorismo. Así, en plena “guerra contra el terror” de la “etapa Reagan”, Chomsky destaca la explosión de un coche bomba en el exterior de una mezquita de Beirut que mató a 80 personas e hirió a 250 (cuya autoría ha sido atribuida a la C.I.A. norteamericana y a la inteligencia británica); el bombardeo del “premio noble de la paz” Simon Peres (circunstancia macabramente paradójica) que mató a 75 personas (principalmente, palestinos y tunecinos), cuya acción fue facilitada por Estados Unidos y alabada por el secretario de Estado Schultz; y las operaciones “puño de hierro” de Peres contra lo que el

alto mando israelí denomino “lugareños terroristas” en el Líbano ocupado y con un número de víctimas indeterminado.

A nivel nacional, desde hace varias décadas, el conflicto vasco casi ha monopolizado el término “terrorismo”. Las grandes fuerzas políticas en España han centrado su programa electoral en el combate del terrorismo. Especialmente, el ejemplo del Partido Popular es más clarificador, si cabe, que el del Partido Socialista Obrero Español. El partido fundado por el Ministro franquista, Manuel Fraga, y cuyo rédito electoral en las primeras elecciones democráticas fue más bien escaso bajo las siglas de A.P.[22], centra sus objetivos en gobernar España, además de en un lavado de imagen, en la criminalización del “terrorismo” para poder aparecer como salvador de ese “problema que asola España”. Veamos un claro ejemplo de ello: las víctimas mortales de E.T.A. (monopolizando las victimas por atentados terroristas) en 1998 eran 6, y en 1999 ninguna[23]. Por el contrario, por ejemplo, las víctimas mortales por siniestrabilidad laboral en la Comunidad Valenciana en 1998 eran de 81[24], y más de 1.000 en el Estado Español. Sin embargo, la demonización del terrorismo instaurado en la sociedad española hacía que en todas las encuestas apareciera, como primer problema social, el terrorismo y, sin embargo, la siniestrabilidad laboral prácticamente fuera inexistente. Podemos observar que no hay día que no aparezca en los medios de comunicación noticias relacionadas con el terrorismo. Un atentado es comentado durante casi una semana, pero ¿cuántos accidentes laborales son noticia al cabo del día? ¿Cuántos titulares de prensa ocupa?

Resulta imprescindible crear un clima de grave conflicto, o al menos magnificarlo, haciendo ver al ciudadano que todos somos potenciales victimas de las acciones terroristas (aunque sea un porcentaje irrisorio comparado con los accidentes de tráfico o siniestrabilidad laboral) para poder aplicar una legislación tan restrictiva de derechos y libertades fundamentales. Las desmesuradas penas establecidas para los delitos incluidos en la sección de “los delitos de terrorismo” y la desprotección de derechos del imputado en delitos de terrorismo que ofrece la Ley antiterrorista no pueden ser instaurados dentro de un marco legislativo constitucional sino por razones excepcionales. Es por ello, que para una mayor punición de este tipo de delitos el Estado deba procurar que al ciudadano le llegue una sensación de inminente peligro que requiera la aplicación de tal normativa.

No resulta necesario hacer una labor de memoria excesivamente profunda para apreciar la implicación del Estado español contra sus enemigos políticos

utilizando el derecho penal como “arma legal”. Podemos recordar el proceso contra los anarquistas Joaquín Delgado y Francisco Granado, ejecutados mediante garrote vil el 17 de agosto de 1963, sin ninguna garantía procesal, por la colocación de dos artefactos explosivos de los que no tenían nada que ver (dichos artefactos fueron colocados en realidad por Sergio Hernández y Antonio Martín). Es interesante mencionar que el Estado creó un Tribunal especial (el Tribunal de Orden Publico, “T.O.P.”) con competencias de carácter político (recogía las atribuciones del Tribunal para la represión de la Masonería y el Comunismo y aligeraba trabajo a los tribunales militares), el cual no exigía siquiera que los Jueces tuvieran unos mínimos conocimientos en derecho, y el “abogado” defensor (que tampoco era necesario que fuera abogado) debía ser un militar en activo[25]. Imaginemos la situación de un acusado de terrorismo, juzgado y “defendido” por militares sin estudios jurídicos. Efectivamente, los procedimientos eran una pantomima de acciones represivas revestidas, de modo nefasto, de una falsa apariencia de legalidad[26]. La instrucción, marcada por una búsqueda de su afinidad política, representaba una clara aplicación del derecho penal de autor. Se perseguía y castigaba al anarquismo y no a la colocación de unos artefactos explosivos.

Normativa dura en materia de terrorismo ha existido de modo relativamente generalizado en nuestro país, pero no debemos olvidar que hasta la aprobación de la Carta Magna, España se encontraba gobernada por un régimen dictatorial que se protegía frente a determinadas acciones políticas con dureza. Teóricamente nos encontramos en nuevo marco político donde destaca la defensa de derechos y libertades en un estado social y democrático de derecho, aunque al comparar una legislación y otra, realmente no se observan destacadas diferencias de fondo respecto al tratamiento del terrorismo.

Una vez creada esa necesidad de endurecer la legislación antiterrorista, el Estado aprovecha una reforma general como es la aprobación del nuevo código penal para introducir la tipificación del “terrorismo de baja intensidad” en el actual artículo 577. No resulta tan destacada la novedosa instauración de condenar como terrorismo a un individuo no perteneciente a ninguna banda armada, organización o grupo terrorista, si ello es aprobado dentro de un completo nuevo código penal.

El legislador opta por trasladar la conducta típica de los delitos terroristas, cometidos por miembros de estas bandas armadas, grupos u organizaciones terroristas, pero establece el signo distintivo que, en el caso del artículo 577 C.P., estos individuos no pueden pertenecer a dichos grupos. Hasta entonces

parecía claro quienes eran los potenciales sujetos activos de los delitos de terrorismo, pues se exigía este requisito de pertenencia, pero con el artículo 577 se produce una indeterminación de ese sujeto activo y ya puede ser considerado como terrorista cualquier ciudadano.

Resulta innegable que la organización que ostentaba, en fechas de la aprobación del actual código penal, la hegemonía del “terrorismo” en España era E.T.A. y, dentro del ámbito geográfico de Euskadi y Navarra surge un tipo de acciones protagonizadas por ciudadanos jóvenes que, con motivo de apoyar y ayudar el independentismo vasco, liderado por E.T.A, realizan acciones delictivas de escasa importancia si hablamos de delitos de terrorismo, como son daños, amenazas o tipos penales similares. El legislativo, presentada la instauración del nuevo artículo 577 C.P. como un arma legal para combatir este fenómeno concreto, tipifica una conducta excesivamente vaga e indeterminada mostrando un abanico de posibilidades que, si nos ceñimos al texto del artículo, puede ser aplicado a cualquier ciudadano.

La sociedad aceptó la aplicación de la norma al entender que con ella se combatía legalmente el fenómeno de “kale borroka”, entendiendo implícitamente que esta norma se creaba casi exclusivamente para combatir las acciones de jóvenes abertzales en apoyo a E.T.A., pero el texto en ningún momento se refiere a ese fenómeno concreto. Simplemente se habla de una finalidad indeterminada y de muchas lecturas que posteriormente deberá interpretar el Juzgador. No obstante, no debemos olvidar que pese a que el Fiscal General del Estado es una figura aparentemente independiente, lo cierto es que realmente actúa obedeciendo políticas del ejecutivo[27] (y nombrado por este), con lo cuál, el legislador tipifica el poder imputar por terrorismo a cualquier ciudadano (en este caso, sin pertenecer a banda u organización terrorista alguna) que realiza determinados delitos comunes en base a una finalidad que posteriormente deberá ser interpretada.

Realmente el concepto de “alterar gravemente la paz pública” es algo excesivamente indeterminado para tratarse de delitos tan graves y de tan importancias consecuencias procesales como el delito de terrorismo. Con la tipificación actual se faculta al Estado a, según las necesidades o las circunstancias sociales y políticas del momento, poder interpretar el elemento teleológico del artículo 577 de modo subjetivo y adaptable, y ser utilizado como una auténtica arma legal con claros fines políticos. Se trataría de poder incluir como terroristas a ciudadanos o colectivos sociales, políticos o vecinales cuya existencia no interese. Y ello no parece nada improbable, sino todo lo

contrario, pues no hace falta recordar mucho para acordarnos como el ejecutivo, con mayoría absoluta en el legislativo, crea una ley ad hoc, para ilegalizar a un partido político (que, criticable, punible, ignorable o loable, lo cierto es que llegó a obtener más del 20 % de los votos, siendo la tercera fuerza en Euskadi) por motivos terroristas. Realmente la ilegalización de partidos políticos en un sistema constitucional y democrático, me parece, cuanto menos delicado.

Tampoco hay que olvidar que en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo se admite que puedan ser condenados los imputados por delito de terrorismo de baja intensidad (como por cualquier otro tipo de delitos), incluso sin tener prueba concluyente alguna, bastando con simples delitos, siempre que reúnan unos, a mi entender, vagos requisitos[28] formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que (aún cuando pueda ser sucinta o escueta) se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero y 507/96 de 13 de julio).

Realmente nada es peligroso de por si, sino del uso que se haga de ello. En un barco, la misma cuerda puede servir para salvar la vida de un marinero que ha caído al mar por la borda, que para ahorcar a ese mismo marinero. O la misma vela puede servir para alumbrar y dar calor que para provocar un incendio. El legislador aprobó una norma excesivamente abierta, propensa a poder ser utilizada partidista y fraudulentamente, o no, debido a su carácter netamente político y, en su caso, un mal uso de esta norma (nada fácil de evitar) puede dar lugar a tentaciones nada democráticas.

La limitación clara y precisa de un término tan abstracto como “alterar gravemente la paz pública”, me parece algo extremadamente difícil. De inmediato me surge la comparación de situaciones.

De las sentencias estudiadas sobre aplicación del artículo 577 C.P., dictadas por la Audiencia Nacional, se aprecia que cualquier acción desarrollada en Euskadi que se aproxime a fines independentistas, es considerado terrorismo de baja intensidad. Así, se considera terrorismo de baja intensidad, daños a mobiliario urbano, vehículos, pintadas amenazantes, tenencia de aparatos inflamables o explosivos, principalmente. De inmediato me traslado a otras

situaciones que podrían encajar en el tipo penal del artículo 577 pero que, sin embargo, no son calificadas como terroristas en un momento inicial. A saber:

Ciertamente una pintada amenazante a un político, por ejemplo, en un pueblo de Euskadi es considerada una conducta terrorista pero, ¿porque no ocurre los mismo si esa pintada se realiza en Plasencia, Mota del Cuervo o Benavente, por ejemplo?. ¿Por qué no se considera que altera gravemente la paz pública las acciones protagonizadas por ultras de fútbol al causar lesiones, destrozar, en determinadas ocasiones, el mobiliario urbano y realizar actos vandálicos? ¿O por qué no las agresiones (materializadas, principalmente en lesiones y asesinatos) a ciertos sectores sociales y culturales protagonizadas por grupos neonazis y xenófobos?. En el caso ocurrido hace varios años, en la semana santa sevillana, donde un individuo formó el caos al provocar avalanchas humanas y verdadera situación de terror por un supuesto juego de rol, ¿no se alteró gravemente la paz pública en este supuesto?. ¿Acaso tampoco se podía incluir como terrorismo del artículo 577 el terror provocado por el hundimiento del petrolero “prestige”?, ¿no se alteró gravemente la paz pública?. Incluso, en la actualidad se ha desarrollado un fenómeno en la vecina Francia que de ocurrir en España, a mi entender, hubiera planteado no pocos problemas interpretativos. Me refiero a la quema sistemática de vehículos y a los altercados generalizados provocados en diversos barrios periféricos de varias ciudades galas durante octubre-noviembre de 2005. Ciertamente, ¿que impide no considerar estas conductas como terrorismo de baja intensidad y serles aplicados a los detenidos la legislación antiterrorista y ser trasladados ante la Audiencia Nacional?. Entiendo que la alteración grave de la paz pública es innegable.

¿Qué razones obedecen a aplicar el artículo 577 a unos supuesto muy concretos, por ahora, y despreciar el resto?. Obviamente razones de política criminal. Pero ello no impide que, si el estado así lo considera y cambian las razones de política criminal, pueda reinterpretar estos conceptos tan intencionadamente indeterminados, para perseguir penalmente movimientos incómodos.

En este sentido, como ya comenté en el apartado referido al elemento teleológico, haría referencia a la pluralidad de condiciones externas que minan, de modo real, grave y permanente, la convivencia social. En definitiva, entiendo que se concreta en la repercusión social y que, precisamente, esta repercusión social puede ser silenciada, creada o aumentada por los poderes interesados. Esa gravedad de la acción y ese ataque a la convivencia social

puede ser creado o potenciado, o por el contrario, ninguneado, según pueda interesar, si se tienen los medios adecuados.

Todo lo comentado no son supuestos improbables o suposiciones vagas, sino todo lo contrario. A no pocos jóvenes (principalmente), y en diferentes ocasiones, no relacionados de ningún modo con el ámbito abertzale, ya se les ha aplicado la legislación antiterrorista por presunto delito de “terrorismo de baja intensidad” o “terrorismo urbano” con consecuencias terribles e irreparables para los ciudadanos imputados[29].

Es muy factible que el Estado pueda querer equiparar los términos “orden constitucional” con “pensamiento único” y caer en el peligroso error de querer incluir dentro de los delitos de terrorismo cualquier manifestación realizada por movimientos, colectivos o ciudadanos a titulo personal que discrepen con ese “pensamiento único estatal”. Ciertamente la redacción de los elementos teleológicos que caracterizan los delitos de terrorismo de baja intensidad (“subvertir el orden constitucional”, “alterar gravemente la paz pública” o “contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional”) son tan disponibles a una interpretación amplia, subjetiva o variable que hacen peligroso el uso del artículo 577 C.P., máxime cuando ello conlleva la aplicación de una normativa procesal que recorta enormemente derechos y libertades fundamentales y el más que frecuente sufrimiento de torturas por parte de los detenidos. Paradójicamente con la excusa de la defensa de los valores constitucionales, se vulneran estos mismos valores en contra de los detenidos.

He querido comentar el caso de los jóvenes de Torá en una nota a pie de página como ejemplo representativo de la utilización de un artículo intencionadamente redactado con amplias ambigüedades y utilizado como arma represiva legal contra movimientos y grupos de pensamiento distinto al orden establecido. Pero desgraciadamente no es éste el único caso sino uno más entre otros muchos. No quiero extenderme en relatar uno a uno, cada uno de estos casos reales en los que con la excusa de la comisión de actos de terrorismo de baja intensidad se cometen terribles excesos totalmente injustificados, pero puede ser clarificador comentar la detención y encarcelamiento durante casi cinco meses en la cárcel de Picassent de tres jóvenes (y casi tres meses otro joven más) acusados de terrorismo por su posible imputación en unos daños en inmobiliarias ocurridos tras una manifestación en la que varios jóvenes contestaban a otra manifestación de ultraderecha y del violento desalojo policial de una casa ocupada en la ciudad

de Valencia. Tras la insistencia del Juzgado de Instrucción de Valencia de calificar las acciones de terroristas, la Audiencia Nacional desbarató esas consideraciones, pero los imputados ya habían pasado por la cárcel 5 meses.

Es realmente peligrosa la consideración de terrorismo y la consecuente aplicación del recorte de libertades y derechos que conlleva la aplicación de la legislación procesal antiterrorista, del llamado terrorismo de baja intensidad y la ampliación de los supuestos que abarcan este tipo de terrorismo. Realmente el legislador ha tipificado unas conductas en las que la realización de un gran número de delitos comunes, con la existencia de un elemento teleológico vago, indeterminado y propenso a la manipulación política, acarrea una consecuencias terribles al imputado. Cualquier acción que pueda ser medianamente crítico con el sistema puede ser catalogado como este tipo de terrorismo tipificado en el artículo 577 C.P. del vigente código penal, esto es, cualquier posicionamiento que cuestione la versión oficial del sistema y que opte por el disentimiento, es criminalizado social y penalmente.

Como bien afirmó Magdalena López[30], “los actos terroristas, según el código penal, son aquellos que quieren subvertir el orden constitucional, acabar con la paz pública, dinamitar los cimientos del Estado. Sin embargo, y por aquella reforma del art. 577 C.P., cualquier nimia alteración del orden urbano, cualquiera, será considerada un acto terrorista. La ley que regula los catalogados como actos terroristas aparece como una excepción (por ejemplo, para frenar la kale borroka), pero cuando se trata de castigar las propuestas de algunos colectivos urbanos como el okupa, esta excepcionalidad se generaliza y todo, sin excepción ninguna, entra en el saco del terrorismo. Después llega un juez simpatizante con la parte legisladora y convierte aquella excepcionalidad en la cosa más natural del mundo y aplicable a cualquier hijo de vecino que cante las verdades del porquero a los de arriba”.

Pese a que posteriormente no se consideren las conductas como constitutivas del delito de terrorismo de baja intensidad, al ciudadano imputado ya se le ha aplicado una pena adelantada, pues (incluso en el caso de no ser considerado “terrorista”) ya se le ha aplicado la legislación antiterrorista recortándole derechos y deberes fundamentales y sometiéndole a torturas psicológicas y físicas en un elevado porcentaje de casos y sufriendo traumas innecesarios. Además se le aplica una prisión provisional de manera casi automática que, con juicio o no, o con sentencia firme o no, para el injustamente encarcelado no deja de ser un recorte de su libertad y el sufrimiento de la pena de prisión no se puede recuperar ni compensar. Las consecuencias son irresarcibles.

Pese a que la penalización del terrorismo de baja intensidad cometido por ciudadanos no pertenecientes a ninguna banda armada ni grupo terrorista se aprobó, justificándolo socialmente como un arma legal para combatir las acciones de “kale borroka” realizadas por jóvenes en apoyo a la organización E.T.A., es cierto, que con este precepto penal extremadamente abierto e impreciso, se podía permitir la persecución penal de otras formas de discrepancia y la criminalización de diversos colectivos.

Muy acertadamente, el magistrado Joaquín Navarro[31] afirma que “el poder utiliza el miedo del pueblo para impedir o limitar libertad. Cuando la ingeniería del consenso fracasa ante la insumisión radical de algunas personas y colectivos, el Estado recurre al miedo como factor disuasorio”. Realmente con el reproche penal tipificado en el artículo 577 (y todas las consecuencias, tanto penales, procesales o sociales que conlleva) el Estado pretende controlar y castigar (en el caso de no poder controlar) los focos de discrepancia que puedan surgir en la sociedad.

Chomsky[32] ya hizo alusión al entonces Presidente del Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos, el colombiano Alfredo Vázquez Carrizosa, el cual manifestó que la administración Kennedy “se esmeró por transformar nuestros ejércitos regulares (refiriéndose a los ejércitos de países latinoamericanos) en brigadas de contrainsurgencia, aceptando la nueva estrategia de los escuadrones de la muerte”, por lo que se convierte al estamento militar en el amo del juego con licencia para todo contra el enemigo interno, y no un cuerpo de defensa contra el enemigo externo. Esto es, Chomsky , acertadamente, afirma que realmente se trata de combatir y eliminar a “trabajadores sociales, sindicalistas, hombres y mujeres que no apoyan el orden establecido y presuntos comunistas radicales”, ante lo que se plantea que podría estar dirigido contra cualquier persona, incluyendo activistas de derechos humanos como el propio Chomsky.

A nivel nacional, la situación de conflicto en Euskadi ha servido de argumento para tipificar unas conductas realizadas con una finalidad ambigua, que según intereses puntuales en cada momento puede servir para perseguir penalmente movimientos de discrepancia como colectivos antiglobalización, acciones de talante anarquista, grupos anticapitalistas, independentistas, movimientos sociales críticos, acciones llamadas “ecoterroristas” o cualquier otro movimiento que pueda incomodar al sistema.

Del mismo modo, a nivel europeo, los atentados del 11 de septiembre en EE.UU. supusieron la excusa perfecta para que la Unión Europea diera un avance meteórico a la llamada legislación antiterrorista en la que venía trabajando desde hacía años. El abogado Endika Zulueta[33] afirma que el día 21 de septiembre (diez días después de los atentados) se celebró un Consejo europeo extraordinario "para analizar la situación internacional tras los atentados terroristas en los EE.UU. y dar los impulsos necesarios a las acciones de la U.E.". En las conclusiones de dicho Consejo, se calificaba la futura respuesta militar estadounidense como "legitima", y se mostraba la disposición de todos y cada uno de los países de la U.E. a participar en dicha respuesta, aún sin haberse concretado los objetivos de la misma, mostrando un despreciable servilismo hacia el imperio U.S.A. como nunca se había conocido en la historia de la U.E. Finalmente se aprobó que "el Consejo de Europeo ha decidido que la lucha contra el terrorismo será más que nunca un objetivo prioritario de la U.E.". Con fecha 19 de octubre el Consejo hizo una nueva declaración confirmando su "apoyo más firme a las operaciones militares iniciadas el 7 de octubre, que son legítimas en virtud de la Carta de la ONU", calificando las acciones militares como "selectivas", pese al reconocimiento de la matanza de centenares de civiles por parte de la aviación USA y sin que haya hecho la más leve crítica a las múltiples vulneraciones de los derechos humanos y del derecho internacional, así como al terror creado por EE.UU. tras el 11-S.

En el marco de ese objetivo, el Consejo manifiesta su acuerdo en impulsar las dos propuestas legislativas en las que venía trabajando desde hacía años y por las que suspiraba el Gobierno español. a) la adopción de una definición común de terrorismo y b) la creación de una orden de detención europea que rem-plazase los vigentes procedimientos de extradición. Ambas medidas recibieron su impulso político definitivo en la reunión de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Laeken los días 6 y 7 de diciembre. A ello habría que añadir el impulso definitivo al Eurojust, el reforzamiento de su cooperación con Europol, y de ambos servicios con los similares de EE.UU; la creación de un "equipo de especialistas antiterroristas" dentro de Europol que colaborase con el F.B.I., así como la elaboración de la ya famosa "lista común de organizaciones terroristas" (que finalmente, y por empeño español, lo fue de organizaciones y personas). Se ha profundizó en la creación de un visado europeo común y se acordó reforzar la legislación europea en materia de asilo. Asimismo se aprobó la propuesta de reglamento por el que se congelan los activos de diferentes organizaciones y personas que, de motu propio y sin declaración judicial alguna, la Administración estadounidense había declarado "sospechosas de

apoyar o financiar actividades terroristas", así como medidas tendentes a reforzar la seguridad de los transportes aéreos propuestas por EE.UU.

El poderío de EE.UU. sobre la U.E., especialmente tras el 11-S, y el servilismo de esta última se simboliza, por ejemplo, en la exigencia estadounidense a toda Europa respecto al cambio del sistema de emisión de pasaportes, por uno que incluya las señas de identidad biométricas del portador (datos como las huellas digitales o la geometría facial deberán ir codificados a fin de facilitar la labor de verificación de los inspectores de aduanas estadounidenses), bajo amenaza de retirarles el privilegio de viajar sin visado. De hecho, en los presupuestos para interior de 2002, está prevista una partida dotada, en principio con 551 millones de euros, para el proyecto de DNI electrónico (que incorpore la firma electrónica) así como el nuevo modelo de pasaporte”.

Parece obvio que el terrorismo no es un delito más y que intereses económicos y políticos determinan la interpretación de una normativa imprecisa y de múltiples lecturas. Desde hace más de un siglo, juristas, autores, conferenciantes y doctrina en general no han podido acotar el término terrorismo y darle un significado concreto y delimitado: resulta imprescindible por seguridad jurídica y en defensa del principio de legalidad, conocer qué conductas son susceptibles de castigo conforme al artículo 577 con el fin de evitar que este precepto sea utilizado por el estado como arma legal contra cualquier forma de discrepancia política o social.

BIBLIOGRAFIA

- Avilés, Manuel. “Criminalidad organizada Los movimientos terroristas”. Editorial club universitario. Alicante. 2004.

- Barbero Santos, Marino. “Política y derecho penal en España”. Tucar ediciones. 1ª edición. Madrid. 1977.

- Bollo Muro, Joaquín. “El sionismo, una forma del imperialismo”. Akal bolsillo nº 85. Akal editor. Madrid. 1982

- Chomsky, Noam. “Hegemonía o supervivencia”. Ediciones B. 1ª edición. Barcelona. 2004.

- De Giorgi, A. “Tolerancia cero”. Editorial Virus. Colección ensayo. Bilbao. 2005.

- Fonseca, Carlos. “Garrote vil para dos inocentes. El caso Delgado-Granado”. Ediciones Temas de Hoy, S.A. Madrid. 1998.

- Navarro Estevan, Joaquín. “25 años sin Constitución”. Editorial Foca. Madrid, 2003.

- Navarro Estevan, Joaquín. “Fulgor de libertad. El estado contra Euskal herria”. (Editorial “Miatzen SARL”). Impreso en Lizarra, noviembre de 2001

- Orts Berenguer, E. y Carbonell Mateu, J. C. “Un derecho penal contra el pluralismo y la libertad”.

- Sánchez-Cuenca, Ignacio. “ETA contra el Estado”. (Kriterios Tusquets Editores). 1ª edición. Barcelona. Noviembre 2001.

- Vives Antón, T. S. “La libertad como pretexto”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1995.

- Zulueta, Endika. “Política interior común de la unión europea: el llamado espacio de libertad, seguridad y justicia”. Septiembre 2002. Artículo publicado en www.nodo50.org

Notas:

[1] Barbero Santos, Marino. “Política y derecho penal en España”. Tucar ediciones. 1ª edición. Madrid. 1977. Pag. 10

[2] Navarro Estevan, Joaquín. “25 años sin Constitución”. Editorial Foca. Madrid, 2003. Pag 5 y siguientes.

[3] Navarro Estevan, Joaquín. “25 años ...”. Cit. Pag 5 y ss.

[4] Art. 104.1 LOPJ:“El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arreglo a los principios de unidad e independencia.”

[5] Art. 112 LOPJ: “Los doce miembros que conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución han de integrar el Consejo entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales serán propuestos para su nombramiento por el Rey de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Podrán ser propuestos los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales que se hallen en servicio activo y no sean miembros del Consejo saliente o presten servicios en los órganos técnicos del mismo.

2. La propuesta será formulada al Rey por el Congreso de los Diputados y el Senado, correspondiendo a cada Cámara proponer seis Vocales, por mayoría de tres quintos de sus respectivos miembros, entre los presentados a las Cámaras por los Jueces y Magistrados conforme a lo previsto en el número siguiente.

3. Los candidatos serán presentados, hasta un máximo del triple de los doce puestos a proponer, por las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados o por un número de Jueces y Magistrados que represente, al menos, el 2 por 100 de todos los que se encuentren en servicio activo. La determinación del número máximo de candidatos que corresponde presentar a cada asociación y del número máximo de candidatos que pueden presentarse con las firmas de Jueces y Magistrados se ajustará a criterios estrictos de proporcionalidad, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Los treinta y seis candidatos se distribuirán en proporción al número de afiliados de cada asociación y al número de no afiliados a asociación alguna, determinando este último el número máximo de candidatos que pueden ser presentados mediante firmas de otros Jueces y Magistrados no asociados, todo ello, de acuerdo con los datos obrantes en el Registro constituido en el Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en el artículo 401 de la presente Ley Orgánica y sin que ningún Juez o Magistrado pueda avalar con su firma más de un candidato.

b) En el caso de que el número de Jueces y Magistrados presentados con el aval de firmas suficientes supere el máximo al que se refiere la letra a), sólo tendrán la consideración de candidatos los que, hasta dicho número máximo, vengan avalados por el mayor número de firmas. En el supuesto contrario de que el número de candidatos avalados mediante firmas no baste para cubrir el número total de treinta y seis, los restantes se proveerán por las asociaciones, en proporción al número de afiliados, a tal efecto y para evitar dilaciones, las asociaciones incluirán en su propuesta inicial, de forma diferenciada, una lista complementaria de candidatos.

c) Cada asociación determinará, de acuerdo con lo que dispongan sus Estatutos, el sistema de elección de los candidatos que le corresponda presentar.

4. Entre los treinta y seis candidatos presentados, conforme a lo dispuesto en el número anterior, se elegirán en primer lugar seis Vocales por el Pleno del Congreso de los Diputados, y una vez elegidos estos seis Vocales, el Senado elegirá los otros seis entre los treinta candidatos restantes. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el número 2 del artículo siguiente.”

[6] Recordemos que el CGPJ tiene entre sus funciones los nombramientos de jueces y magistrados, la inspección del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, el régimen disciplinario de sus miembros o la participación en todos los proyectos legislativos que afecten a materias jurisdiccionales, entre otras.

[7] Navarro Estevan, Joaquín. “25 años ...”. Cit. pag 152.

[8] Orts Berenguer, E. y Carbonell Mateu, J. C.. Artículo de publicación desconocida “Un derecho penal ...” Cit . Pag 5.

[9] EH (antes, HB) o AuB.

[10] Egunkaria o Ardi Beltza.

[11] Desgraciadamente, no son casos aislados y asociaciones como A.C.T. (Asociación contra la Tortura) o T.A.T (Tortuaren Aurkako Taldea) denuncian cientos de torturas practicadas por los diferentes Cuerpos de Seguridad del Estado.

[12] Avilés, Manuel. “Criminalidad organizada...”. Cit. Pag. 154.

[13] Orts Berenguer, E. y Carbonell Mateu, J. C.. Artículo de publicación desconocida “Un derecho penal ...”. Cit. Pag. 6 y 7.

[14] En “El florido pénsil”, de Andrés Sopeña, se citan diversos de estos libros, con transcripciones literales e ilustraciones aparecidas en estos libros de texto oficiales en la educación infantil de todos los niños españoles.

[15] Vives Antón, T. S. “La libertad como pretexto”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1995. Pag. 387 y ss.

[16] De Giorgi, A. “Tolerancia cero”. Editorial Virus. Colección ensayo. Bilbao. 2005. Pag. 39.

[17] Bollo Muro, Joaquín. “El sionismo, una forma del imperialismo”. Akal bolsillo nº 85. Akal editor. Madrid. 1982.

[18] La renta per cápita en 1989 era de 2.800 dólares. Tras un año de embargo se había reducido a casi la mitad. Hoy, el 70% de la población vive por debajo del umbral de la miseria. El 70% de los trabajadores está en paro

Antes del embargo, el 7% de los niños sufría obesidad. Hoy la malnutrición infantil es comparable a la del África subsahariana: el 68% de ¡os menores de cinco años sufre malnutrición.

A causa de las carencias nutricionales de sus madres uno de cada cuatro bebés nace con bajo peso, cinco veces más que antes del embargo. El bajo peso favorece la mortalidad infantil

La cartilla gubernamental de racionamiento no cubre las necesidades nutricionales de la población, que no puede completar su dieta en el mercado libre debido a la inflación: el precio de una caloría alimenticia se ha multiplicado por más de 500 desde él inicio del embargo; los sueldos solo por 1,3.

Antes de la guerra, el 92% de la población tenía acceso a agua potable. Hoy, solo el 44%. Ello explica la difusión de enfermedades infecciosas y que, por

ejemplo, los casos de cólera se hayan multiplicado por 1.200. Importar cloro esta prohibido.

Desde 1979 la educación en Iraq es exclusivamente publica y gratuita, incluida la universitaria. Hoy, un 25% de los niños no asiste a la escuela para ayudar a la economía familiar. La mitad de los estudiantes se sienta en el suelo, Las sanciones impiden la importación de lápices y fabricar papel.

La tasa de mortalidad en menores de 5 años se ha multiplicado por seis. A causa del embargo han muerto más de 800.000 niños y una cifra similar entre los sectores más vulnerables de la sociedad, ancianos, enfermos crónicos, mujeres embarazadas; en total el 8% de la población.

En 1989 el 93% de la población tenía acceso a una sanidad .publica gratuita, la cobertura de vacunación infantil era del 90% e Irak producía y exportaba medicamentos. Hoy sólo el 29% de los pacientes a los que se ha prescrito un tratamiento recibe sus medicamentos. Quien deba operarse ha de buscar la anestesia en el mercado negro.

Además, desde agosto de 1990 Irak sufrió sanciones económicas cuyo terrible impacto humanitario se explica:

1. Porque es un embargo total, que obliga a toda la comunidad internacional y afecta tanto a la exportación petrolífera (el 95% del presupuesto nacional y el 65% del PIB iraquíes) como a los fondos financieros iraquíes en el extranjero. No hay embargo sobre productos de primera necesidad, pero Irak carecía de divisas para comprarlos.

2. Porque se aplicaron sobre un país en el umbral de su desarrollo, urbanizado y muy depediente de la tecnología y el intercambio comercial. Por ejemplo, Irak importaba antes de la guerra el 70% de los alimentos que consumía.

3. Porque sus efectos se amplifican debido a la destrucción causada durante la Guerra del Golfo, evaluada por la ONU en 22.000 millones de dólares. Por

ejemplo, en el transcurso de la primera hora de la guerra el 85% de la capacidad eléctrica del país fue destruida.

La entrada en vigor, en diciembre de 1996, de la resolución 986, conocida como "alimentos a cambio de petróleo", apenas alivió la crisis sanitaria de Irak; la cantidad autorizada era insuficiente y menos de la mitad de la misma se destinó a la compra de productos de primera necesidad, tras descontar el pago de indemnizaciones de guerra (la tercera parte) y los gastos de las comisiones de desarme.

[19] A fecha de abril de 2004.

[20] Además de armas químicas y otras acusaciones falsas que el tiempo ha demostrado que no eran más que simples excusas que pretendía ocultar las verdaderas intenciones.

[21] Chomsky, Noam. “Hegemonía ...”. Cit. Pag. 281.

[22] Alianza Popular.

[23] Sánchez-Cuenca, Ignacio. “ETA contra el Estado”. (Kriterios Tusquets Editores). 1ª edición. Barcelona. Noviembre 2001. Pag 257.

[24] Consellería de d’Ocupació, Industria y Comerç. “Siniestrabilidad laboral en la Comunidad Valenciana. Datos estadísticos año 1998”. Generalitat Valenciana. Valencia 1998. Pag 5.

[25] Fonseca, Carlos. “Garrote vil para dos inocentes. El caso Delgado-Granado”. Ediciones Temas de Hoy, S.A. Madrid. 1998. Pags 159, 163 a 165, 181 a 183 y 199.

[26] En esta misma obra se detalla como el abogado de la defensa presentó el escrito de la defensa apenas una hora después de conocer el sumario y sin hablar con los detenidos (pag 200), y la defensa no hizo preguntas en la vista oral (pag 205).

[27] Las constantes acusaciones de parcialidad y de servilismo de los diferentes Fiscales generales ha sido constante. Es interesante recordar las acusaciones del PSOE contra el Fiscal Cardenal por “servir intereses del PP, y posteriormente, al PP acusando al Fiscal nombrado por el PSOE, Conde-Pumpido.

[28] Estos requisitos se detallan en STS nº 652, de 14-05-04.

[29] Puede ser clarificador transcribir un supuesto real como ejemplo de otros muchos casos similares ocurridos en España en los últimos dos o tres años. Los datos estan extraídos, principalmente, de un dossier informativo editado por la “coordinadora antirepressiva de ponent”; además de diversos diaros como el diario “la mañana” en su edición de 3, 4, 5 y 10 de abril de 2003; Diario “Segre” en su edición de 4 (pag 45) y 5 (pag 43) y 6 de abril (pag 45); diario “Avui” en su edición de 5 de abril; diario “Regió 7” de 8 de abril; revista “el Triangle” en su edición de 14 de abril (pag 12); revista “El temps” en su edición “del 15 al 21 de abril de 2003; diario “La veu de l’Anoia” en su edición de 17 de abril (pag 50); diario “La vanguardia” en su edición de 10 de abril de 2003 (pag 24) y otras publicaciones sin concretar:

“La noche de 1 de abril de 2003, Jordi V. no volvió a casa después de trabajar. Sus padres, con los que vive, creen que puede haber tenido un accidente y se dirigen a la comisaría de los Mossos d’Esquadra, donde les dicen que no saben nada. Al día siguiente por la mañana, el pueblo de Torá (en la provincia de Lleida) esta asediado por antidisturbios (con pasamontañas y armados) y policías de paisano. La familia y amigos descubren entonces que Jordi ha estado detenido bajo la Ley Antiterrorista y que se encuentra en la misma comisaría de los Mossos d’Esquadra donde habían preguntado la noche anterior.

El 3 de abril son detenidos Toni C. y Jordi T., de 19 y 20 años y del mismo pueblo. Después de haber pedido a las comisarías de Lleida y Barcelona, la

familia y amigos son informados que han estado trasladados a Madrid, pero el viernes por la mañana, cuando llegan, el secretario del Juez Garzón les dice que no se han movido de Lleida.

Jordi T. y Toni C., tras haber comparecido ante un Juez de Lleida, son encarcelados en la prisión de Ponent (Lleida) y Jordi V. Es ingresado en la sección de psiquiatría del hospital de Santa María de Lleida sin haber podido declarar, y mas tarde trasladado a la unidad de curas intensivas (UCI). Los médicos le aconsejan su puesta en libertad por sus graves problemas de salud (problemas cardiacos y psicológicos debidos a las condiciones a las que estuvo sometido durante su detención en comisaría) y también una breve visita de 5 minutos de su padre. Unos días después, Jordi es dado de alta con la obligación de presentarse en Madrid para declarar, pero a un kilómetro de la llegada a su pueblo, el coche en el que iba es parado por otro vehículo de Mossos d’Esquadra que quieren llevárselo a Madrid pero no lo consiguen porque no llevan la orden necesaria. Al día siguiente, a las 8 de la mañana, lo van a buscar a su casa y lo llevan a Madrid donde es encarcelado en la prisión de Soto del Real. Mas tarde será trasladado a la prisión de Aranjuez.

Respecto a Toni C. Y Jordi T. son trasladados a la prisión de Alcalá de Henares, en Madrid. Su traslado durará 4 días (500 kms.) en los cuales serán trasladados por diferentes prisiones. Se trata de una nueva presión para los detenidos y sus familiares. A fecha de 24/05/03 ninguno de los tres jóvenes ha declarado ante el juez Garzón, pero, según el diario “El segre” el juez ha afirmado la posibilidad que puedan pedir el traslado a una prisión más cercana a su casa.

Los jóvenes de Torá son acusados de formar parte de un colectivo independentista radical y violento y de diversos colectivos antisistema. Siempre según la orden de detención del juez Garzón, habrían cometido un delito de “terrorismo de baja intensidad” con la puesta de artefactos explosivos en cajeros automáticos, atacar la casa de un concejal del Partido Popular y sabotaje de una antena de telefonía.

El abogado de Jordi V. hizo una denuncia por torturas psíquicas y físicas: Jordi habría estado obligado a estar de pie 8 ó 10 horas sin poderse mover, golpeado contra la pared, estrangulado con un hilo, drogado con anfetaminas[29], insultado de modo indiscriminado y homófobo, diciéndole que violarían a su compañera, etc; el juez Garzón también fue denunciado por

sobrepasar sus competencias en función de sus inquietudes personales; los abogados de Jordi T. y Toni C. afirman que en el caso que los delitos fueran probados, se trataría de delitos de faltas, y, además, las únicas pruebas son las declaraciones bajo presión y tortura, con numerosas irregularidades, como el registro del local de los jóvenes, sin ningún testigo.

Los jóvenes de Torá formaban parte de la juventud crítica y participaba en la vida social y asociativa de su pueblo y región. Con otros jóvenes del pueblo, tenían un colectivo “Disbauxa combativa” con el que organizaban conciertos y debates. Su entorno ha estado sorprendido e indignado por las acusaciones que se les hace, las condiciones de la detención y la Ley Antiterrorista.

Es por eso que surgen diversas preguntas: los jóvenes eran conocidos de la policía debido a su detención (la de Jordi V. y Jordi T.) el 12 de octubre de 2001 acusados de haber causado daños materiales durante la contra-manifestación antifascista en la que ni tan solo habían participado. Como respuesta a la represión vivida en su propia piel, se propusieron dar apoyo a las personas que son víctimas de la represión. ¿La solidaridad es entonces un delito?. Se les acusa de formar un colectivo independentista y de diversos grupos anti-sistema, del que se puede deducir que el independentismo o el hecho de tener un pensamiento crítico y una opinión diferente pueden ser considerados, en un estado llamado “democrático”, como terrorismo. En el contexto de las elecciones municipales del 25 de mayo de 2003, ¿la criminalización de la oposición no es una estrategia de Madrid?. ¿Las detenciones sirvieron también para desacreditar las CUP’s, las candidaturas de unidad popular, organizaciones políticas a nivel municipal de la izquierda independentista en las cuales Jordi V. Participaba en su pueblo?.

Desde la detención de los tres jóvenes de Torá, numerosas personas y colectivos se han movilizado entorno a la “Coordinadora Antirrepresiva de Ponent” (CAP) por demostrar su solidaridad y denunciar las detenciones y la Ley Antiterrorista. Concentraciones, comunicados y ruedas de prensa, y manifestaciones se han realizado cada día a Torá, como cada semana a Lleida e Igualada, y de manera mas puntual en Barcelona y Madrid.

Entre las diferentes acciones de solidaridad previstas, hay una moción de apoyo aprobada en pleno por 12 ayuntamientos (entre ellos, Torá, Lleida,

Igualada, Molins de Rei, etc.) que condena la actuación policial y pide la libertad de los tres jóvenes.”

Entre las múltiples críticas que tuvo la actuación político-judicial-policial, destaca la realizada por el Colegio de Abogados de Barcelona, quién en comunicado de 5 de abril de 2003 manifestó que “Son muchas las explicaciones que podemos encontrar a este despropósito. En primer lugar, es una muestra mas del empeño incontenible del Juez Garzón por ampliar su límite jurisdiccional. De forma sistemática, la actuación del señor Garzón se caracteriza por una extralimitación de las funciones propias de un juez de instrucción, que le han convertido en el protagonista de una cruzada personal contra el “mal”, en todas sus manifestaciones. Pervirtiendo la reforma procesal de 1995, que reorientaba la función del juez de instrucción a un trabajo de control de garantías y reservaba el impulso acusatorio al ministerio fiscal o a los acusadores particulares, el señor Garzón asume un papel activo y beligerante en función de sus ambiciones personales, que le lleva a invadir competencias de otros órganos jurisdiccionales. En el presente caso, la iniciativa tomada contra toda lógica jurídica de imputar de terrorismo a los detenidos e permite sustraer al juez originario y reclamar la competencia.

Es la segunda vez en el ámbito catalán, que unos hechos de violencia de calle de tan escasa trascendencia social han estado calificados de actos terroristas y sometidos a la competencia de la Audiencia Nacional, en el que ya se puede interpretar como un salto cualitativo en el proceso de criminalización de los movimientos sociales radicales y de todas las manifestaciones de contestación al actual sistema económico-social. Se está configurando un concepto de “subversión del orden constitucional”, que ha de permitir criminalizar y desprestigiar socialmente los movimientos alternativos opuestos al pensamiento único, y sobre los que ya planeará, como nueva espada de Damocles, la amenaza de la imputación de terrorismo.

La Comisión de Defensa de los Derechos de la Persona, que ha mantenido en todo momento una firme oposición a toda legislación antiterrorista, en tanto que limitadora de derechos humanos fundamentales, quiere alertar a la opinión pública de dejarse llevar por la histeria de la “guerra total contra el terror”, promovida desde el imperio americano y ampliada por la política represiva del Estado español”.

[30] En el artículo “Los ocupas detenidos, el oportunismo político y la ley”, publicado en el diario “Levante-EMV” el viernes 25 de octubre de 2002. Este artículo también fue firmado por Ernest García, Javier de Lucas, Alfons Cevera, Joseph-Vicent Marqués, Rafa Xambó y Ana Poyatos

[31] Navarro Estevan, Joaquín. “Fulgor de libertad. El estado contra Euskal herria”. (Editorial “Miatzen SARL”). Impreso en Lizarra, noviembre de 2001. Pag 95.

[32] Chomsky, Noam. “Hegemonía ...”. Cit. Pag. 277

[33] Zulueta, Endika. “Política interior común de la unión europea: el llamado espacio de libertad, seguridad y justicia”. Septiembre 2002. Artículo publicado en w

ww.nodo50.org. Pag. 7 y 8

El neopunitivismo como instrumento de (des)gobierno. Sobre una tendencia en España (que no es sólo de España)

Por Pablo Ariel Rapetti

I - Introducción

Resulta claro que el sistema penal español se encuentra inmerso en un proceso de adaptación a una tendencia que viene campeando en varios lugares del mundo desde hace, al menos, 30 años, y que se suele denominar neopunitivismo, o giro punitivo[1]. Se trata, grosso modo, de un fenómeno de expansión e intensificación de la legislación y aplicación del derecho penal, que implica el abandono de la tradicional idea de que es un derecho “de última ratio”[2], para pasar a conformar un elemento clave y central de la política social en general y de la gestión de gobierno. Sobre el neopunitivismo dice Daniel Pastor[3]:

[Es una] corriente político-criminal que se caracteriza por la renovación de la creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social (...) El Neopunitivismo, que se manifiesta en la llamada expansión penal, es la cuestión central de las reflexiones político-criminales de los últimos años (...) el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba sus componentes, es su marcada deshumanización y un recrudecimiento sancionador creciente (...) [con] una legislación y una ampliación judicial del Derecho que tiende al intervensionismo y a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas.

En efecto, los ejemplos paradigmáticos de medidas que evidencian el neopunitivismo son el aumento de las escalas penales, la aceleración de los procesos judiciales aun a costa del respeto a garantías del imputado, la tipificación creciente de nuevos delitos, el recurso cada vez mayor a la prisión -tanto en calidad de pena como de medida “preventiva”-, la pérdida y desinversión en recursos tendientes a la resocialización, la baja en la edad de imputabilidad, etc.

El neopunitivismo es sin lugar a dudas el producto de un cierto tipo de discurso. Es decir, no ha nacido como hecho o conjunto de hechos, generado a su vez por un una determinada realidad empírica concerniente al fenómeno de

la delincuencia, sino que es el fruto de una determinada idea en el campo de lo político. El neopunitivismo es una forma de hacer política y de gobernar (o, inversamente, de hacer desgobernar[4]) un Estado.

 

II – “Empiria” 

Todos los ejemplos de medidas mencionados, se han comenzado a implementar en España y en muchos otros países.

Seguimos a Orts Berenguer para dar un somero repaso sobre algunas reformas españolas concretas en esta dirección[5]:

a) la reintroducción de la circunstancia agravante de multirreincidencia (artículo 66.5 del Código penal), que permite la imposición de la pena superior en grado, en su mitad inferior, a la persona a la que se condena y se le aprecia la agravante de reincidencia, siempre que al delinquir hubiera sido ejecutoriamente condenado, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, que sean de la misma naturaleza;

b) las reglas del artículo 76 del Código penal, a través de las cuales se eleva la pena de privación de libertad hasta los cuarenta años;

c) los recortes inferidos a los beneficios penitenciarios, mediante los artículos 36 y 78 del Código penal;

d) la conversión de cuatro faltas en delito, en los casos de hurto y robo o hurto de uso de vehículos a motor (artículos 234, párrafo segundo, y 244,1, párrafo segundo);

e) la supresión de la pena de arresto de fin de semana, calificada por el legislador como un fracaso, cuando nada se hizo para que esta pena pudiera ser aplicada;

f) la previsión de pena privativa de libertad para delitos inicialmente castigados con otra clase de penas;

g) la creación de nuevos tipos y la ampliación de los márgenes aplicativos de no pocos de los existentes;

h) la agravación de las penas en general; etc. 

En el caso puntual de España, este tipo de reformas se han dado claramente sin atención alguna a estudios empíricos y a la opinión de la comunidad de

personas específicamente dedicada al estudio en el campo de la criminología y de la filosofía jurídica en torno al derecho penal. Aquí se aprecia fácilmente esta idea de que el giro punitivo no responde a una realidad criminal de hecho, sino que es el derivado de un determinado proyecto de actuación política al nivel de la administración del Estado. Por lo demás, el hecho de que claramente se han desoído las voces del estudio y la investigación es palmario.[6] Por dar alguna ilustración[7]:

·        España tiene una tasa de criminalidad por debajo de la media europea[8];

·        Las tasas delictivas de hecho descendieron en la década del ‘90, especialmente en relación con lo acontecido en la década que le precedió[9];

·        La tasa de encarcelamiento, sin embargo, ha ido subiendo notablemente, aun por encima de la media en los países de Europa Occidental[10] (que, obsérvese, tiene en promedio una tasa de criminalidad mayor, y especialmente en los delitos más graves -contra las personas en general-, aunque no así en los delitos contra el patrimonio[11])

·        Las penas distintas de la prisión han sufrido modificaciones que poco contribuyen a que puedan actuar como sustitutas de aquélla[12];

·        El número y gravedad de las conductas delictivas de menores de 14 años es muy limitado.[13]

 

Dadas todas estas condiciones, mostradas en diversos trabajos de campo, cuesta entender cómo se ha procedido a la tipificación creciente de nuevos delitos, al aumento de los tiempos de pena en prisión y recrudecimiento de las multas, a las constantes discusiones sobre la baja de la edad de imputabilidad, etc. Todas cosas que de hecho han sucedido y siguen aconteciendo.

La explicación más obvia es que por supuesto no se ha atendido a estudios de este tipo, ni a la opinión de la gente especializada en ellos.[14] Los vaivenes de la política criminal en España son signo de una deriva[15] que no tiene genuina racionalidad. Se trata de una clara oposición entre la política criminal “racional” y la “real”.[16] No obstante, puede verse en esta deriva un determinado signo, el de una tendencia relativamente uniforme en cuanto al modelo político-criminal que la inspira: el signo neopunitivista.

En este sentido, parece más claro a qué nos referíamos cuando aludíamos a la falta de basamento empírico de las modificaciones al derecho penal español. Hay en verdad una realidad a la que el neopunitivismo responde, pero no se trata de una realidad acerca del fenómeno de la delincuencia (que, como se vio, no tiene un desarrollo especial, preocupante per se), sino a una realidad

sobre el funcionamiento y estado actual de la política en general. Y ese estado es el de un discurso y clase política desacreditados, carentes de la suficiente legitimidad y confianza por parte de la comunidad.

España es un país que tiene, comparativamente, un bajo nivel de población confiada de las instituciones estatales[17]. Frente a los modelos socialdemócratas de los países escandinavos y los neoliberales anglosajones, España pertenece a un grupo de Estados corporativistas[18] en donde la institucionalidad parece estar en progresiva crisis, de la mano de un descreimiento importante de la población en las clases políticas tradicionales y una serie de problemas socioeconómicos, donde la creciente falta de empleo, la desprotección social y la necesidad de una redistribución de la riqueza se han vuelto por demás relevantes.[19]

En estas circunstancias, el giro punitivo aparece como la vía por la cual los cuerpos políticos tradicionales (con sus también tradicionales oposiciones partidarias) intentan recuperar la así llamada gobernabilidad, término con el que las más de las veces se alude eufemísticamente a los privilegios y prebendas de que suelen gozar las personas que -desde el oficialismo y la oposición- dirigen los caminos del Estado.

 

III – Neopunitivismo y mass media

 En este sentido, el papel de los medios masivos de comunicación ha sido y es determinante. Nunca como ahora los medios han puesto tanto énfasis en los problemas relacionados con el delito. Las noticias acerca de delitos comunes a ciudadanos ordinarios ocupan cada vez más tiempo en las emisiones de diarios, radios, canales de televisión y publicaciones de Internet. No se trata necesariamente de un aumento global en la criminalidad, sino de un aumento de la exposición de la criminalidad.[20] Esto va creando un claro mensaje alarmista sobre una supuesta situación especial (en el sentido de atípica, novedosa) de inseguridad ciudadana. Y su contrapartida, la seguridad ciudadana, va intentando progresivamente abrirse paso en el catálogo de bienes jurídicos tutelables por un exacerbado y cada vez más desquiciado derecho penal[21].

Dicho mensaje alarmista, por su parte, tiene el claro efecto de generar y aumentar tensiones entre distintos grupos sociales: los “buenos ciudadanos”, enfrentados a grupos determinados y socialmente identificables de delincuentes y criminales[22]. Por lo demás, la delincuencia normalmente reflejada es la delincuencia común: hurtos y robos (los delitos más frecuentes) y homicidios y lesiones graves. Con ello, por otro lado, se bloquea la atención a los así llamados delincuentes de guante o cuello blanco[23](de escandalosos

grados de impunidad[24]), así como la discusión sobre políticas públicas macro, de diversos ámbitos (económico, social, etc.), y la revisión crítica del proceder general de la clase política, tanto oficialista como opositora (o bien se la enfoca en sólo uno de estos polos, inclinando la balanza hacia un lado sin el análisis adecuado).

La participación activa de los medios de comunicación masiva (sin dudas un factor eminentemente político; una vez más: sea desde perspectivas oficialistas u opositoras) tiene además el importantísimo efecto de volver al neopunitivismo una forma respaldada y hasta reclamada por varios sectores de la opinión pública. No es trivial la clásica caracterización de los medios como “formadores de opinión”. En este sentido, el neopunitivismo parece ir ganando el consenso incluso de los sectores más progresistas de la sociedad, sectores que tradicionalmente se mostraron contrarios a este tipo de legislación y operatividad judicial.[25] Sin embargo, nótese cómo, en el fondo, la cuestión parece aquí ser fundamentalmente de desinformación o información parcializada. Así, los abundantes estudios que, sobre bases empíricas, intentan analizar la certeza de las demandas públicas de mayor severidad punitiva, suelen arrojar que, si bien en abstracto pueden haber momentos en que exista una demanda pública de mayor rigor punitivo, cuando se desciende a supuestos concretos y particulares y se le suministra a los encuestados una información más detallada, esa demanda desaparece.[26]

Mientras tanto, a pesar de ello, la búsqueda y lucha contra las causas sociológicas[27] que determinan la delincuencia, resulta dejada de lado. La sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia. Esto a la vez es causa y efecto de una creciente insolidaridad social.[28] Y el recurso cada vez más amplio y frecuente a la pena de prisión es su manifestación más directa. Dicho recurso responde claramente a una idea de inocuización[29], y no ya de resocialización, reeducación y reinserción[30], e ilustra, a la vez, cómo las consideraciones científicas en torno a los fines y efectos posibles de la pena, son dejadas de lado por un discurso puramente emocional.[31]

Aquí viene a cuento recalcar que se trata de una situación compleja, que no puede caracterizarse simplemente como un conflicto entre la opinión pública y la voz de los expertos y estudiosos. La cuestión de la información, señalada en el párrafo precedente juega un rol muy relevante, y hay, por supuesto, varios otros factores a tener en cuenta, como el hecho de que muchas veces dichas opiniones sí coinciden, el de que la comunidad especializada no siempre tiene criterios uniformes, etc.[32]

 

IV – La carencia de legitimidad 

No obstante, la cuestión del neopunitivismo se presenta una y otra vez como una forma de hacer política. Es una cuestión que gira en torno a la falta de legitimidad.

Dice Elena Larrauri Pijoan, citando  a Lappi-Seppälä[33]:

[E]n las sociedades menos legítimas el gobierno [y oposición] parece[n] tener una mayor necesidad de recurrir a actos ‘propagandísticos’ de combate del delito para ganar legitimidad entre la población. A su vez una menor confianza quizás produce un mayor miedo, el cual a su vez ocasiona una mayor demanda de castigo. Por otro lado, en estas sociedades el hecho de que el gobierno sea menos legítimo tiende además a incrementar las facilidades para realizar delitos, al suministrar mayores justificaciones y menor control informal.  [Los agregados son propios]

Y las sociedades menos legítimas son las de los Estados más corporativizados, donde la política es sinónimo de conflicto constante entre intereses irreconciliables, y donde el consenso social generalizado es una imposibilidad y prima el mayoritarismo, forma limitada de democracia[34], en la cual los intereses de las minorías quedan sometidos al solo voto mayoritario, en la que es imposible el sostenimiento de políticas públicas de largo plazo y alcance (porque el paso de un gobierno a otro implica el desmantelamiento de lo anteriormente hecho, cosa que lleva al completo abandono de todo proyecto genuino a ser sostenido en el tiempo[35]). Esta forma limitada de democracia mayoritaria permite también explicar -en lo concretamente relacionado con la delincuencia- el evidente fenómeno del etiquetamiento, al que nos referíamos más arriba cuando hablábamos de la separación que se logra entre sectores de “buenos ciudadanos”, sometidos pretendidamente al ataque de los “criminales”.[36]

En esta línea, cabe discrepar con un autor como Quintero Olivares, cuando sostiene[37]:

[L]a inseguridad es una consecuencia de la mala gestión de los políticos, y de nada vale invocar razones de otra clase.

Por el contrario, creemos que una afirmación como esta sólo puede compartirse si quiere decir “mala gestión” en el sentido de moralmente criticable o perniciosa, y aun de mala política[38], pero no en el sentido de que se trate de un tipo de gestión que provenga de un error involuntario o negligencia. A la inversa: representa, como hemos venido sosteniendo, una forma consciente de la clase política de intentar recuperar una legitimidad perdida, desgastada, mellada por -ahora sí, tal vez- una serie de errores y/o negligencias graves en políticas económicas, de seguridad social, de

integración cultural, etc., que tienen primacía conceptual sobre la política criminal propiamente dicha, porque, aunque no en su totalidad, la delincuencia es en buena medida resultado o efecto de las fallas en aquellas otras clases de políticas públicas[39]. Por ello, todo desarrollo en política criminal (positivo o no, loable o no) es siempre, de alguna manera y hasta cierto punto, un paliativo de las equivocaciones cometidas en otras áreas de la dirección y manejo de un Estado.

Y nos referimos a la reprochabilidad moral que puede merecer esta política neopunitivista, que implica la penalización de la dirección del Estado. En efecto, apuntábamos ut supra la clasificación de Esping-Andersen entre Estados socialdemócratas (escandinavos), neoliberales (anglosajones) y corporativos (por caso, España e Italia). Lappi-Seppälä explica el hecho de que las socialdemocracias escandinavas sean menos punitivas justamente en términos de moralidad. Para él,

[L]a lógica moral del Estado social es la de la universalización de las prestaciones sociales, por tanto en éstos la ideología tiende a ser más inclusiva y solidaria con las personas desfavorecidas por su lugar de nacimiento se tiende a favorecer un concepto de responsabilidad de la sociedad frente al delito y a los riesgos; quizás también uno ‘puede permitirse’ ser tolerante; y finalmente las alternativas asistenciales al castigo funcionan. Todo ello redunda quizás en un menor miedo, ansiedad, y demandas punitivas.[40]

Como se vio, España, en cambio, que muestra poca confianza en sus instituciones, ha entrado de lleno en la ola neopunitivista, aumentando la tipificación de delitos, subiendo penas, desarrollando un comparativamente elevadísimo índice de encarcelamiento, sosteniendo un sistema procesal penal en buena medida inquisitivo, etc. Y como también fue dicho antes, todos estos puntos son a la vez causa y efecto de una creciente insolidaridad social, en un claro círculo vicioso.

Nos referimos asimismo a que el neopunitivismo puede ser tachado de mala política (en el sentido de ineficaz en pro del bien de la comunidad). De hecho, los estados sociales tienen una alta legitimidad, lo cual se relaciona también con políticas penales menos punitivas.[41] Una vez más, el círculo vicioso del neopunitivismo.

Este fenómeno es una política (e, insistimos, una política general, y no solamente criminal). Por ende, la discusión sobre éste ha de ser en buena medida una discusión en términos morales.[42] De allí el constante énfasis que venimos poniendo en la relación que con esta cuestión tienen la solidaridad entre los distintos sectores de la sociedad y las medidas de tipo social (de seguridad social, de integración cultural, etc.) y económico (de generación de

empleo, de redistribución de la riqueza, etc.). Ellas conforman, en definitiva, esa “lógica moral” del Estado.[43]

 

V – Recapitulación

A lo largo de este trabajo hemos ido sosteniendo que el neopunitivismo es una forma general de hacer política y de manejar las riendas de un Estado. No se trata, por ende, de una mera política criminal; trasciende este ámbito porque conlleva la penalización de la sociedad.

Asimismo, la política neopunitivista es el producto y resultado del fracaso y error en las áreas que conciernen primariamente al interés y bien de la comunidad general, como la economía, la seguridad social y las propias vías de desarrollo del sistema político[44]. En este sentido, sostenemos que representa un mero paliativo, un “parche” que se pone frente a los vacíos y huecos que la realidad muestra en aquellas áreas. Por ello, aun si fuese “exitoso” en su “cometido”, el neopunitivismo representaría un pobre logro, que no contribuiría más que a enmascarar carencias fundamentales en la vida de la comunidad. No sería sino otra fase en la endogamización de la política, por la cual ésta va acrecentando su auto-sostenimiento, por fuera y con independencia de los intereses generales de la comunidad.

Por lo demás, hemos sostenido que de hecho el neopunitivismo es una mala política, pues no hace sino fomentar el miedo, la insolidaridad y la violencia, a la vez que “normalizar” las carencias fundamentales mencionadas. Con el neopunitivismo se busca una legitimidad que él mismo lleva a perder. Haciendo un paralelo con lo que se ha dicho tantas veces en otros ámbitos, el neopunitivismo lleva en sí mismo el germen de su propia destrucción, porque actúa estimulando fuerzas antisociales, creando discordias y miserias. Llegado el momento, es posible que los sistemas que lo están desarrollando se vean desbordados por sus propias criaturas.

Finalmente, el problema del neopunitivismo no es un problema sólo de España, sino que afecta a gran cantidad de otros países, desde los más “desarrollados”, a los de “mayores necesidades”. Se trata muy probablemente de la regla en Occidente, ante la cual se mantienen algunas tímidas excepciones que no hacen sino confirmarla.

En cualquier caso, no creemos que haya que sentarse a una paciente y optimista espera por una eventual autodestrucción de las políticas neopunitivistas. Está visto que en política siempre puede haber formas de adaptación a los cursos de los acontecimientos. Por decirlo de alguna manera, “no todo germen germina”, no siempre se desarrolla. Por ello, creemos que es

tiempo propicio para que -con cada quien desde su ámbito y posibilidades[45]- se tomen cartas en el asunto a través de la exposición y subrayado de las consecuencias que tiene, de la evaluación de los problemas que acarrea, de la proposición de políticas alternativas, etc.; para que, conjuntamente, se vuelva, al menos, a la visión tan borrosa en estos tiempos de que las formas de hacer política son muchas, y de que no hay un camino unívoco. E intuitivamente, diría que mucho menos cuando el camino es el del castigo creciente.

 

 Bibliografía utilizada

 

·         ATRIA, Fernando, “La ironía del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 27, 2004.·         CAMPBELL, Tom, “El sentido del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 25, tr. Ángeles Ródenas, 2002.·         COLEMAN, Jules, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001.·   DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-08. Disponible en Internet:http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf  ·     DÍEZ RIPOLLÉS, José L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, n° 07-01.·   DÍEZ RIPOLLÉS, José L., “Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI”, Revista Española de Investigación Criminológica, Artículo 1, n° 4, 2006. Disponible en Internet: http://www.criminologia.net·         FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, tr. Aurelio Garzón del Camino, 1976.·         GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminología, 3° Ed., Tirant lo Blanch, 2003.·   LARRAURI PIJOAN, Elena, “Economía política del castigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-06. Disponible en Internet:http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-06.pdf·         ORTS BERENGUER, Enrique, “Algunas consideraciones sobre Moral y Derecho Penal”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n08.pdf·         ORTS BERENGUER, “La deriva del Derecho Penal en España”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009. Disponible en

Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n13.pdf·         PASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”,  Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal,  2005/A, Ed. del Puerto, 2005.·         QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “El delincuente violento y la función de la pena de prisión”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009. Disponible en Internet:http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09a02pdf·         SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 5° Ed. actualizada por Guillermo Fierro, TEA, 1987.·   SUTHERLAND Edwin H., “White Collar Criminality”, American Sociological Review, n° 5, 1940.·   SUTHERLAND Edwin H., White Collar Crime, Dryden Press, 1949.·         TAMARIT SUMALLA, Josep M., “Política criminal con bases empíricas en España”, Política Criminal, n° 3, 2007, A-8. Disponible en Internet: http://www.politicacriminal.cl·         VARONA GÓMEZ, Daniel, “La reforma de las penas no privativas de libertad (LO 15/2003): ¿Un paso adelante en el sistema de penas alternativas a la prisión?”, Revista Española de Investigación Criminológica, REIC AC-04-04. Disponible en Internet:http://www.criminologia.net·         WALDRON, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism”, en COLEMAN, Jules -ed.-, Hart's Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford University Press, 2001, cap. 12.·         ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2° Ed., Ediar, 2002.

 

Notas:

[1] DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-08, p. 11. Disponible en Internet:http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf 

[2] Pueden verse, entre otros, ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2° Ed., Ediar, 2002, cap. IV, sección III (especialmente, p. 116); SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 5° Ed. actualizada por Guillermo Fierro, TEA, 1987, Tomo I, p. 15.

[3] PASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”,  Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal,  2005/A, Ed. del Puerto, 2005, p. 74.

[4] LARRAURI PIJOAN, Elena, “Economía política del castigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, n° 11-06, p. 13. Disponible en Internet:http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-06.pdf

[5] Véase ORTS BERENGUER, “La deriva del Derecho Penal en España”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 262. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n13.pdf

[6] TAMARIT SUMALLA, Josep M., “Política criminal con bases empíricas en España”, Política Criminal, n° 3, 2007, A-8, p. 2. Disponible en Internet: http://www.politicacriminal.cl

[7] Por razones de facilidad expositiva y claridad, no haremos uso en esta parte de cifras concretas, sino que remitiremos puntualmente a trabajos en que sí se ilustran los puntos con estadísticas y datos específicos.

[8] DÍEZ RIPOLLÉS, José L., “Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI”, Revista Española de Investigación Criminológica, Artículo 1, n° 4, 2006, p. 2. Disponible en Internet: http://www.criminologia.net

[9] Ibídem, p. 5.

[10] Ibídem, pp. 9-11, TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 8, ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261 y LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 6 (Allí se dice además: “Si en vez de medir el número de personas encarceladas por habitantes, ponemos en relación la tasa de personas en prisión con el índice de delitos, España aparecería aún más punitiva.”)

[11] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 3 y 4.

[12] Aquí las modificaciones legislativas se presentan como particularmente irregulares. Así, mientras que las multas se han recrudecido en montos mínimos y máximos, se ha establecido un régimen de revisión y adaptación de los montos según capacidad económica; y se ha extendido también el sistema de Trabajo en Beneficio de la Comunidad (TBC), haciendo hincapié en su faz resocializadora y reeducadora. No obstante, parece que de haberse querido profundizar las medidas sustitutivas de la prisión, se habría debido poner a esta pena como el reemplazo del eliminado Arresto de Fin de Semana, y como medida primaria de cumplimiento para los casos de Responsabilidad Personal Subsidiaria por el no pago de multa. (Al respecto, véase el artículo de VARONA GÓMEZ, Daniel, “La reforma de las penas no privativas de libertad (LO 15/2003): ¿Un paso adelante en el sistema de penas alternativas a la prisión?”, Revista Española de Investigación Criminológica, REIC AC-04-04. Disponible en Internet:http://www.criminologia.net) Por otro lado, una lectura ‘poco amable’

del TBC pone énfasis en su contenido humillante y estigmatizador. Véase DEL ROSAL BLASCO, op. cit., pp. 47-50.

[13] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 11-14.

[14] Este es el point del trabajo cit. de Tamarit Sumalla.

[15] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 3 y ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.

[16] TAMARIT SUMALLA, op. cit., p. 2.

[17] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.

[18] Esta es la clasificación que hacen ESPING-ANDERSEN, mencionados por cita de LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 9.

[19] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 13.

[20] DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., pp. 7 y 8, e Id., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, n° 07-01, pp. 4, 12, passim. También ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.

[21] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 20.

[22] Ibídem, pp. 11 y 29.

[23] Sobre el punto, son trabajos clásicos SUTHERLAND Edwin H., White Collar Crime, Dryden Press, 1949; e Id., “White Collar Criminality”, American Sociological Review, n° 5, 1940, pp. 2 y ss.

[24] ORTS BERENGUER, op. cit., p. 261.

[25] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 4.

[26] ROBERTS, J., STALANS, L., INDERMAUR, D. y HOUGH, M.: Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries, Oxford University Press, Cary, NC, 2003, citado por DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 4, nota 6.

[27] Para decir esto no necesitamos aquí enrolarnos en el paradigma sociológico de la criminología para la comprensión de la delincuencia, negando o excluyendo la relevancia de todo otro elemento. Basta sólo con decir que las influencias ambientales y sociales son innegables.

[28] DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad del riesgo…” cit., p. 18. Dice también allí: “Se trata de una muestra más de la consolidación de los enfoques volitivos sobre los estructurales en el análisis de la delincuencia, esto es, de la convicción de que la criminalidad tiene su explicación en la libre voluntad del delincuente y no en carencias sociales que puedan condicionar su

comportamiento. (…) [A] la sociedad se le exime de ocuparse de las privaciones sociales que con su funcionamiento ha hecho aparecer en ciertos individuos o sectores sociales, y al individuo se le deja sólo con su personalidad y forma de vida, que aparecen descontextualizadas y pasan a ser únicas recipiendarias de los reproches sociales.”

[29] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., pp. 19 y ss, passim.

[30] Por lo demás, está claro, con investigaciones desde ya hace mucho tiempo, que la pena de prisión no contribuye a estos objetivos integradores. Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminología, 3° Ed., Tirant lo Blanch, 2003, pp. 1076-1088 y 1194-1195. Véase también la ya clásica obra de FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, tr. Aurelio Garzón del Camino, 1976.

[31] DEL ROSAL BLASCO, op. cit., p. 20.

[32] Véase LARRAURI PIJOAN, op. cit., pp. 18 y 19.

[33] Ibídem, p. 12.

[34] Ibídem, p. 13.

[35] En relación a lo sostenido al inicio de este trabajo, entonces, el neopunitivismo quizás sea uno de los pocos proyectos políticos de largo aliento de la actualidad (junto con otros de similar talante, como la política belicista mesiánica de EE.UU.)

[36] Del Rosal Blasco adopta explícitamente este criterio para entender a la delincuencia cuando dice “[E]l delincuente no crea problemas sociales sino que son más bien los problemas sociales los que crean delincuentes.” Id., op. cit., p. 21.

[37] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “El delincuente violento y la función de la pena de prisión”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 171. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09a02.pdf(Ello no obsta a que podamos compartir muchas otras observaciones de este autor, que a renglón seguido afirma, en ese mismo trabajo: “Las virtudes del aumento constante de la represión no parecen ser puestas en juicio por nadie, con una convicción más o menos expresa de que sólo sirve la dureza, y cuanta más, mejor. Los penalistas debemos poner de nuestra parte lo posible para que la ciudadanía evite esa simplista explicación del mal y selección de la receta curativa.” Nos hemos expresado en un tenor análogo aquí, en varias de las líneas precedentes.)

[38] Véase especialmente LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.

[39] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, op. cit., pp. 1056 y ss.

[40] Citado por LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 11.

[41] LARRAURI PIJOAN, op. cit., p. 12.

[42] No es necesario aquí asumir una concepción determinada de la moralidad. Por ello, por ejemplo, ni se dan por sentado ni se excluyen criterios utilitaristas.

[43] Hago aquí una digresión. Sobre este punto, y en un artículo referido específicamente a la tendencia neopunitivista en España, dice Orts Berenguer: “[L]lego hasta entender que cuando se habla de moral se puede estar hablando de varias cosas, por lo menos se puede estar haciendo referencia al conjunto de las buenas condiciones de una convivencia racionalmente ordenada, del ámbito total de lo que podemos considerar éticamente bueno o malo; o, en un sentido más restringido, se puede estar hablando del espacio de lo que concierne a la perfección individual, al ideal de buena vida. Y al sostener la tajante separación entre Derecho y Moral se subraya la que debe existir entre el primero, el Derecho penal muy especialmente, y la moral en el segundo sentido apuntado, pues el Derecho penal no es ni puede ni debe ser un sistema de salvación personal o un camino de perfección, sino un orden de la coexistencia humana. Y, sobre todo, la Moral, en este sentido restringido no puede ser tomada en cuenta ni a la hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas punitivas, si no es a costa de limitar, como ha quedado dicho, de forma intolerable la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad. Pero, ni siquiera sería aceptable ni legítima la coerción a partir de opciones morales mayoritariamente asumidas por los ciudadanos, pues hay una incompatibilidad absoluta entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y aquella clase la limitaciones, ajenas para las minorías en desacuerdo.” (ORTS BERENGUER, Enrique, “Algunas consideraciones sobre Moral y Derecho Penal”, ReCrim. Revista del Instituto Universit. de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, 2009, p. 154. Disponible en Internet: http://www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09n08.pdf) Sin entrar a una posible discusión sobre la reconstrucción que hace este autor sobre la moral, sobre “de qué se habla cuando se habla de moral”, quisiera hacer un par de observaciones sobre algunos puntos: 1) El derecho (en general, y el penal en particular) puede ser lo que decidamos hacer con él, porque es un artefacto humano, una construcción, que evolucionará o involucionará de acuerdo a designios humanos. No hay discusión si el “no puede” a que alude el autor es referido a la posibilidad material de que con él se obtenga un estado de perfección en las personas. Pero obviamente es posible que se intente conseguir tal cosa a través del derecho, como tal vez efectivamente ha sucedido en distintos momentos a lo largo de la historia. Entonces la cuestión es si debe serlo. Y esa es una discusión moral: ¿qué hacer con y a través del derecho? Por eso creo que al referirse a ello como

consecuencia de subrayar la tajante separación entre derecho y moral, el autor quizá esté confundiendo este problema con la clásica separación conceptual que hace el positivismo jurídico. Una cosa es qué es el derecho, y otra cómo y para qué lo utilizamos. 2) En todo caso, Orts Berenguer entonces sostiene que debe haber una separación entre derecho y cierto sentido restringido de moral y -creo- al decir que el derecho no debe ser un sistema de salvación personal, que la moral -en el sentido restringido que traza- no pueda ser tomada en cuenta ni a la hora de legislar ni a las de interpretar y aplicar las normas punitivas, está hablando -precisamente- desde el punto de vista moral. (En una lectura más ‘caritativa’, podría decirse que se está refiriendo a que el derecho español no está, de hecho, integrado por ese valor de la búsqueda del ideal de la buena vida para las personas a que se aplica, pero no creo que ese sea verdaderamente el tono -y ámbito- de su discurso) Existe una forma de positivismo jurídico, el positivismo normativo, prescriptivo o ético, que plantea como tesis central y general el que derecho y moral deben de estar separados, incluso más que en el ‘grado’ que pretende Orts Berenguer. Trabajos en esta línea son, por ejemplo, los de WALDRON, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism”, en COLEMAN, Jules -ed.-, Hart's Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford University Press, 2001, cap. 12;  CAMPBELL, Tom, “El sentido del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 25, tr. Ángeles Ródenas, 2002, pp. 303 y ss.; y ATRIA, Fernando, “La ironía del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 27, 2004, pp. 82 y ss.  Se trata de teorías que discurren no en el campo conceptual, sino en el normativo. Un comentario a la vez breve y bien ilustrativo sobre la “tesis de la separabilidad” del positivismo jurídico, puede encontrarse en COLEMAN, Jules, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2001, pp. 151 y 152. 

[44] Y en este aspecto en particular señalamos aquí algo de todas maneras evidente: las distracciones que promueve el neopunitivismo también redundan en la participación y acción políticas, generando y alimentando una creciente apatía por ellas, funcional al sostenimiento de las prácticas y clases políticas establecidas, entre las que el propio neopunitivismo es la piedra de toque. Y he aquí un nuevo círculo vicioso neopunitivista.

[45] En este punto, creo que la disyuntiva que para el ambiente académico observa Del Rosal Blasco (Id., op. cit., p. 63), entre proponer un modelo alternativo, políticamente competitivo, y analizar y diagnosticar la situación actual, es analíticamente precisa, pero poco interesante. Si uno de los principales problemas de la situación política actual en España y, de hecho, en Occidente en general, es la apatía de la ciudadanía a su respecto, entonces es claro que lo que se necesita es la diversificación de la actividad política, la expansión de su discurso. Que debamos decir, por ejemplo, que un profesor

universitario que promueve un programa de rebajas penales no está actuando en calidad de académico, sino de agente político, puede ser conceptualmente acertado, pero ello no prejuzga (o no debiera prejuzgar) sobre el valor de su moción.

El derecho penal del enemigo o la pretensión imposible de encontrar un fundamento iusfilosófico en Rousseau y Hobbes

Por Bernardo Belzunegui

INTRODUCCIÓN

Como expresión, el Derecho penal del enemigo tiene un origen preciso en las aportaciones de Günther Jakobs realizadas en los últimos veinticinco años, en una fórmula que ha corrido a favor del viento y ha dado origen a una multitud inusitada de trabajos. Partidarios y críticos se han dedicado, sobre todo en los últimos diez años, cuando su carácter expansivo era evidente, a precisar su contenido, crear o negarle una extensa genealogía, establecer sus implicaciones sobre la teoría de la pena, sobre las medidas de aseguramiento o sobre los delitos de peligro abstracto. Han contribuido a extender su análisis a todos los campos del Derecho, a construir o rememorar la figura del enemigo, a destacar su carácter simbólico, punitivista o inocuizador.

La mancha se ha extendido tanto que no ha habido nadie que pasara por allí (Protágoras, Platón, Moro, Suárez, Vitoria, Hobbes, Hume, Grocio, Pufendorf, Rousseau, Kant, Schmitt, Heidegger, Wittgenstein,…) al que no se le haya hecho un traje con este material, fuese o no de su gusto y se adecuase o no a su talla. Sólo unos pocos (Aristóteles, Epicuro, Erasmo, Bruno, Spinoza, Gassendi, Hegel, Schopenhauer, Nietze,…) han logrado seguir vestidos con su propio ropaje, ya sea por la dificultad de tomarles la talla o por su carácter de

contrahechos. Incluso a estos, hay quien no ha resistido la tentación de adornarles con algunos petachos.

Con la misma paciencia que se cosían, se han cortado piezas de aquí y de allí para ilustrar el concepto de enemigo, quizá bajo la intuición de que esa era la clave del arco y que todo tenía que tener un sólido andamiaje antes de proceder a colocarla. Ya fueran Cervantes o Céline, Camus, Dostoievski o Coetzee, todos se convertían en bocas saqueadas,  como diría Quevedo, con el propósito de aumentar el tamaño de la metáfora.

La responsabilidad de Jakobs en todo ese fenómeno tiene dos fases. La primera, que se podría denominar de manera neutral como descriptiva, introduce una expresión todavía no consagrada para tratar una serie de problemas existentes en muchos ordenamientos penales[1]. El tema en el que se centra es el del adelantamiento de las barreras penales para abordar los casos que se considera que entrañan una mayor peligrosidad. Se refiere a la criminalización de los denominados delitos de peligro abstracto, incorporados en el Código penal alemán y en las legislaciones de muchos otros países.

Frente al criterio predominante en los códigos penales liberales que exigían como requisito para la intervención penal que la voluntad criminal se manifestase en los hechos, mediante la lesión de un bien jurídico reconocido y tipificado, las tendencias que marcaban el nuevo Derecho penal no exigían la lesión sino que, en ocasiones, bastaba la “enemistad” con ese bien jurídico, ponerlo en riesgo, para que la intervención se anticipara. Los nuevos tipos penales que respondían a ese criterio, a los que Jakobs denomina normas de flanqueo[2], que tratan de neutralizar el peligro, mediante el adelanto de las barreras de protección, sin que sea necesario esperar a una lesión efectiva del bien jurídico protegido por la norma. El efecto correlativo es la consiguiente reducción de la espera de libertad del sujeto

En este contexto se introduce la noción de Derecho penal del enemigo. En un principio parece que esa división es puramente descriptiva, para recoger esa dicotomía que presenta el reciente Derecho penal. Frente a su versión clásica, que exige para la intervención penal una lesión efectiva del bien jurídico y, en una visión estática de la libertad y de la norma, optimiza la esfera de la libertad, el adelanto de las barreras punitivas reduce el ámbito de la libertad y “optimiza la protección de bienes jurídicos”[3]. El primero caracteriza al Derecho penal del ciudadano, el segundo, el del enemigo.

La proliferación de esas normas anticipatorias, que tienen como propósito garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales, no afecta, en esta primera versión de Jakobs, a las garantías procesales ni a la necesidad de que esa puesta en riesgo del bien jurídico tenga una manifestación exterior, compatible con el denominado principio del hecho, sin el que no puede haber

intervención penal. Sin embargo, la propia denominación de Derecho penal del enemigo y la consideración de que el adelanto de las barreras punitivas optimiza la protección de los bienes jurídicos, indican que ni el concepto ni el análisis son sólo descriptivos y que ambos pueden tener un gran potencial de expansión.

La vuelta de Jakobs al mundo del Derecho penal del enemigo se realiza en 2003[4]. No viene sólo, ni en un viaje pasajero, sino acompañado de una extensa cohorte de filósofos muertos y juristas vivos, con voluntad de quedarse. Lo hace en un breve artículo, que tiene todos lo ingredientes de un manifiesto sobre una nueva variante del Derecho penal, dirigido no al ciudadano sino al enemigo.

Para demostrar que su programa de acción va dirigido a presentar una nueva alternativa al Derecho penal, no sólo esboza una nueva teoría de la pena, sino que revisa sus fundamentos iusfilosóficos y pretende hacerse acompañar en su interpretación por algunos gigantes del pensamiento del pasado. Expone, además, las implicaciones que su sistemática tiene para el Derecho procesal penal, en la justicia universal y en la vigencia real de los derechos humanos. Un programa breve, pero que cree suficiente para cambiar las bases del Derecho Penal.

En este estudio de 2003, Jakobs orienta todos sus esfuerzos a contraponer el Derecho penal del enemigo y el Derecho penal del ciudadano, el “tratamiento del autor como persona y el tratamiento del sujeto como fuente de peligros”[5]. Su intento de fundamentar su análisis de la noción de enemigo en la tradición del iusnaturalismo y en la interpretación del pacto social podría no resultar vano si el concepto de individuo y persona que maneja tuviera algo que ver con esas tradiciones filosóficas y jurídicas. Sin embargo, tanto desde la perspectiva de la libertad natural como desde la ciudadanía, Kant ya había anticipado esa imposibilidad lógica de asociar Derecho y enemigo. “La expresión enemigo injusto es un pleonasmo, porque el estado natural es ya por sí un estado de injusticia. Enemigo justo sería aquel al cual mi resistencia fuera injusta, en cuyo caso no sería mi enemigo”[6].

Tampoco en el ámbito de la ciudadanía es posible compatibilizar “Derecho penal del enemigo” y “Derecho”. “La igualdad exterior (jurídica) en un Estado consiste en una relación entre los ciudadanos según la cual nadie puede imponer a otro una obligación jurídica sin someterse él mismo también a la ley y poder ser, de la misma manera, obligado a su vez [Dicho con otras palabras, podría expresarse] la proposición siguiente, que bien puede llamarse ‘fórmula trascendental’ del derecho público: ‘Las acciones referentes al derecho de otros hombres son injustas, si su máxima no admite reconocimiento general’”[7].

Esas respuestas anticipadas de Kant a la pretensión de Jakobs de configurar un Derecho penal en términos de la dicotomía entre ciudadanos y enemigos podrían tener especial significado si su aportación se enraizase, como pretende, en la tradición kantiana. Sin embargo, los conceptos de individuo y persona que incorpora, nada tienen que ver con ella. Su fuente se encuentra en el funcionalismo sociológico que, en manos de Luhmann y Jakobs, se convierte en funcionalismo penal.

 

EL CAMINO QUE LLEVA DEL SISTEMA SOCIAL A LA SEGURIDAD COGNITIVA

La síntesis particular entre el estructuralismo y el positivismo lógico que hacen algunos sociólogos, en las últimas décadas del siglo XX, para describir lo que denominan  sociedad del riesgo, se basan en unas premisas comunes, las crisis de integración que caracterizan a las sociedades modernas. Estructuras sociales que, mientras más basan su desarrollo en la creciente diferenciación entre los diversos subsistemas que las configuran (la economía, la política, la ciencia, la tecnología,… y, de una forma particular, el derecho), más amenazadas se encuentran, porque el desarrollo autónomo de esos subsistemas les hace operar con lógicas e intereses propios, que entran en conflicto entre sí.

El modo inconexo de operar de los distintos subsistemas, que se conducen por sus propias lógicas parciales de autonomización y diferenciación, introducen un déficit estructural de racionalidad en la sociedad actual. La pérdida de una visión unificada y racional de los problemas que la afectan, dificultan o impiden el tratamiento de los problemas globales y extienden de manera no controlada los riesgos asociados al desarrollo social. “La novedad es que la fuente de los peligros no se encuentra en los entornos de la actividad social, sino en las mismas operaciones sociales y que sus amenazas son, en verdad, autoconfiguradas”[8].

La formulación de Luhmann comparte esa visión. La sociedad actual, funcionalmente diferenciada, está integrada por distintos subsistemas que autogeneran los códigos y programas que explican y ordenan sus funcionamientos específicos. Los subsistemas así diferenciados generan una dinámica de interdependencia que resulta coherente con la viabilidad del sistema. Sin embargo, como esa dinámica propia de los distintos subsistemas impide la aparición de cualquier cosmovisión globalizadora, imposibilita la existencia de una racionalidad exterior rectora que regule el conjunto.

La posibilidad de solucionar los problemas depende críticamente de las capacidades de prestación intersistémica, de que “los sistemas funcionales individuales soporten la disposición para el riesgo de los otros sistemas y que logren equilibrarlos con medios propios”[9].

El carácter autopoiético[10] de los diversos sistemas sociales, junto con la ausencia de una instancia externa privilegiada capaz de regirlos, hacen que la sociedad actual, diferenciada funcionalmente, se encuentre universalmente expuesta al riesgo. Un riesgo endógeno, que no proviene de un entorno exterior, y que se genera en el propio proceso de comunicación. “Frente a la imposibilidad de predecir de manera perfectamente racional (…) toda comunicación se convierte en un riesgo: el de no haber atendido algo que más adelante resulta ser importante o el de haber decidido de una manera que más adelante resulta ser errónea o, de algún modo, reprochable. Pero la no comunicación tampoco nos protege de este riesgo, puesto que puede ser convertida, como omisión, en una decisión”[11].

Esas comunicaciones son las operaciones que utiliza el sistema social para autorreproducirse. “En virtud de la diferenciación funcional, la sociedad puede alcanzar una complejidad tan alta y, a la vez, un nivel tan alto de ‘desorden’ (en el sentido de indeterminación estructural y carácter casual de las conexiones e interrelaciones)”[12]. Todas las formas de diferenciación tienen más posibilidades de despliegue que en las formaciones sociales previas. Ese es el motivo por el que la inseguridad se multiplica. “Las semánticas de la contingencia de los sistemas funcionales se enlazan con un futuro en permanente apertura. No excluyen que todo lo que en un momento determinado es aceptado, también pudiera ser modificado por comunicación. Su propia autopoiésis exige un alud de operaciones sin certidumbre final”[13].

Destruidas las fuentes de la certeza de la que se nutre la vida, la incertidumbre implícita en esa dinámica autorreferencial hace que, en la sociedad actual, la relevancia concedida al futuro se incremente. La dependencia respecto a la decisión es mucho mayor. “Mucho de lo que antes ocurría por su propia lógica, ahora se demanda como decisión”[14]. En la misma medida se incrementa la importancia de las expectativas.

En este contexto, el Derecho aparece también como un subsistema comunicativo, autopoiético y autorreferencial. Está desligado de la ética, la moral y la política, que para el subsistema del Derecho son sólo ruidos, elementos aleatorios que no influyen el la comunicación jurídica. “El derecho no es política, ni economía, ni religión, ni educación. No produce obras de arte ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no podría existir si todas estas cosas no se dieran. Así, como todo sistema autopoiético, el Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entorno”[15].

En el conjunto de sistemas sociales, el Derecho adquiere, sin embargo, un estatus privilegiado, un papel de variable de control. En la medida en que los sistemas sociales son sistemas de comunicación, que incorporan el riesgo, en los que se generan expectativas que pueden verse defraudadas, lo que

introduce un elemento de inseguridad, el Derecho actúa como un sistema particular que trata de contribuir a evitar que esos sistemas colapsen.

De acuerdo con la visión de Luhmann, lo que aporta el Derecho al sistema social para contribuir a solucionar ese problema son las expectativas normativas y las expectativas cognitivas. Las primeras no se diferencian en nada de la concepción del sistema jurídico que aporta el normativismo de Kelsen en la Teoría pura del Derecho. Consisten en un conjunto de normas y reglas de imputación. No garantizan el éxito de los contactos sociales, pero reducen la complejidad y el riesgo de los sistemas, en cuanto proporcionan al sujeto un horizonte en el que orientarse. Además, no se modifican en caso de no coincidir con la realidad. Su defraudación no provoca que la sociedad abandone la expectativa normativa. Por el contrario, la frustración de las expectativas cognitivas puede permitir que sean modificadas y adaptadas a la realidad.

Aquí se da el último paso para casar la teoría sistémica con el Derecho penal. La norma (si se quiere, la expectativa sobre la norma), no garantiza que la conducta se desarrolle conforme a Derecho pero, en la medida que contribuye a reducir la complejidad, protege de la incertidumbre. Las posibilidades de comunicación y desenvolvimiento sistémico se incrementan en la misma proporción que la confianza de los agentes en que sus expectativas no se verán defraudadas. Nada garantiza que esto vaya a ser así y el delito es una muestra de la contingencia de los sistemas sociales.

Cuando el delito ataca la norma, el sistema jurídico afirma su vigencia mediante la pena. Delito y pena son medios que afectan al sistema social en cuanto interrumpen o restauran la comunicación, defraudan o restablecen la confianza en las expectativas. Se convierten, así, en medios de interacción simbólica. En consecuencia, la interpretación de la norma que se introduce aquí, añade al significado que tenía en las concepciones normativistas clásicas (restaurar la confianza de los ciudadanos en la norma), un propósito funcional (proteger frente a las incertidumbres que provoca la defraudación de las expectativas).

En este terreno desbrozado por Luhmann es donde Jakobs construye su teoría del Derecho. Sus dos únicos elementos son norma y tiempo (o expectativa que, en la medida que es sobre la propia norma, no deja de dar por resultado una concepción unidimensional). “La personalidad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Sólo será real cuando las expectativas que se dirijan a una persona también se cumplan en lo esencial. (…) Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de

las demás personas”[16]. La persona, por lo tanto, sólo se construye en la norma y es la norma la que puede dar o quitar esa condición.

Es indudable, por otra parte, que la pena no es sólo un medio de comunicación, ni se reduce a tener un carácter simbólico[17]. No es sólo una categoría conceptual, ni únicamente un imperativo categórico, sino que tiene una dimensión práctica, física, que implica el uso de la coacción dirigida a quien aumenta el riesgo en el sistema interfiriendo en la comunicación social o frustre las expectativas de comportamiento establecidas en la norma.

 

LOS COMPAÑEROS DE VIAJE O ALICIA YA NO VIVE AQUÍ

A la vista de sus reconocidos orígenes teóricos no deja de resultar extraño el empeño de Jakobs de escoltar su oxímoron, “derecho penal del enemigo”, con todo tipo de precursores iusfilosóficos[18], por más que eso le lleve a torcer el brazo a la lógica de las más diversas formas y a definir conceptos con el único propósito de violar su propia definición. “Se denomina ‘Derecho’ al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relación con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coacción. Ahora bien, todo Derecho se halla vinculado a la autorización para emplear coacción, y la coacción más intensa es la del Derecho penal. En consecuencia, se podría argumentar que cualquier pena o, incluso, ya cualquier legítima defensa se dirige contra un enemigo. Tal argumentación en absoluto es nueva, sino que cuenta con destacados precursores filosóficos”[19].

El primero a quien acude Jakobs para justificar su nuevo tipo de dogmática es a Rousseau, no sólo por ser uno de los autores del pasado que habían incorporado en su sistema la distinción entre ciudadanos y enemigos, algo que comparte con todos los autores con contrato social, sino porque en sus palabras se expresa explícitamente sobre el ataque a un derecho social y la posibilidad de que el autor de este ataue sea tratado como enemigo. En la selección que hace Jakobs, “afirma Rousseau, que cualquier ‘malhechor’ que ataque el derecho social deja de ser ‘miembro’ del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor[20]. La consecuencia reza así: ‘al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano’”[21]

Para apreciar la referencia interesada al texto de Rousseau, basta recordar lo que escribe el teórico de El contrato social, en el apartado dedicado al “Derecho de vida y muerte”. Ahí Rousseau trata de compatibilizar su interpretación del pacto social, con la existencia de un derecho positivo, que incluía la pena de muerte, propio del momento en que lo escribía. Por forzado y hobbesiano que resulte el argumento dirigido a justificar la aplicación de la

pena de muerte diciendo que quien está dispuesto a entrar en el contrato social para librase de ser víctima de un asesino tiene que estar dispuesto a dejarse ahorcar en caso de que él mismo llegue a ser un asesino, todo el proceso de desarrolla en el ámbito de la ciudadanía.

El pacto social, que es el que da vida al cuerpo político, es el que garantiza la libertad y el movimiento de ese cuerpo.

On demande comment les particuliers, n’ayant point droit de disposer de leur propre vie, peuvent transmettre au souverain ce même droit qu’ils n’ont pas. Cette question ne paraît difficile à résoudre que parce qu’elle est mal posée. Tout homme a droit de risquer sa propre vie pour la conserver (…).Le traité social a pour fin la conservation des contractants. Qui veut la fin veut aussi les moyens, et ces moyens sont inséparables de quelques risques, même de quelques pertes. Qui veut conserver sa vie aux dépens des autres doit la donner aussi pour eux quand il faut. Or, le citoyen n’est plus juge du péril auquel la loi veut qu’il s’expose ; et quand le prince lui a dit : « Il est expédient à l’État que tu meures », il doit mourir, puisque ce n’est qu’à cette condition qu’il a vécu en sûreté jusqu’alors, et que sa vie n’est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de l’État.

La peine de mort infligée aux criminels peut être envisagée à peu près sous le même point de vue- c’est pour n’être pas la victime d’un assassin que l’on consent à mourir si on le devient. Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vie, on ne songe qu’à la garantir, et il n’est pas à présumer qu’aucun des contractants prémédite alors de se faire pendre[22].

Entre las muchas voces que repitieron las opiniones de Rousseau durante la Revolución Francesa, las de Robespierre y Saint-Just son, probablemente, las más se ajustan a las concepciones republicanas formuladas por Rousseau en El contrato social. Como expresaba Hegel, en 1821, al exponer en su Filosofía del Derecho, las virtualidades y los límites de estas concepciones y del movimiento real que habían puesto en acción, “Rousseau ha tenido el mérito de establecer  como principio del Estado un principio que no sólo según su forma (…) sino también según su contenido es pensamiento y, en realidad, el pensar mismo: la voluntad. (…) Llegadas al poder estas abstracciones han ofrecido por primera vez en lo que conocemos del género humano el prodigioso espectáculo de iniciar completamente desde un comienzo y por el pensamiento la constitución de un gran Estado real”[23].

La primera ocasión para apreciar el alcance práctico de las propuestas “penales” formuladas por Rousseau en El contrato social, se presentó en la primavera de 1891, cuando la Asamblea Constituyente discutió también los contenidos que tendría que tener el nuevo Código Penal, dirigido

evidentemente a los ciudadanos, y si la pena de muerte debía ser conservada o abolida.

El alegato realizado por Robespierre, en su discurso del 30 de mayo de 1791, no deja ningún resquicio, ninguna excepción para que los ciudadanos puedan, en ninguna circunstancia, sufrir esa pena inhumana, que degrada no sólo a quien la padece sino a la sociedad que la aplica. Comienza rogando a los legisladores que borren del código penal “las leyes de sangre que rigen las muertes jurídicas”. “Quiero probarles: 1) que la pena de muerte es esencialmente injusta; 2) que no es la más represiva de las penas, y 3) que provoca más crímenes de los que previene”[24].

La diferencia existente entre una situación prepolítica, previa al pacto social, y la que existe una vez que la sociedad se ha configurado y ha establecido sus leyes queda perfectamente manifiesta. “Fuera de la sociedad civil, si un enemigo encarnizado me ataca (…) como yo sólo puedo oponer mis fuerzas individuales a las suyas, tengo que perecer o matarle. Y la ley de la defensa natural me justifica y me apoya. Pero en la sociedad, cuando la fuerza de todos se arma contra uno solo, ¿qué principio de justicia le autorizaría a darle muerte? ¿Qué necesidad puede absolverle? ¡Un vencedor que mata a sus enemigo cautivos es considerado ‘bárbaro’ (…) Un acusado al que la sociedad condena no es para ella más que un enemigo vencido e impotente (…) Asimismo, a los ojos de la verdad y de la justicia, esas escenas de muerte que ordena con tanto aparato no son otra cosa que cobardes asesinatos, crímenes solemnes, cometidos no por los individuos, sino por naciones enteras, con formalismos legales”[25].

En la formulación de Robespierre, que recoge y ahonda las aportaciones de Rousseau, no se produce ninguna ambigüedad. No hay trasvase de conceptos para justificar, con un fraude de etiquetas, un trato penal agravado a los ciudadanos que han cometido un hecho calificado como delito mediante su designación peyorativa como enemigos. Al contrario, si se refiere a ellos como “enemigos”, lo hace en cuanto vencidos e impotentes, cuando “la fuerza de todos se arma contra uno”. En ningún caso trata de reclamar o justificar un tratamiento penal agravaedo. “Las penas no están hechas para atormentar a los culpables, sino para prevenir el crimen por el miedo a incurrir en ellas”[26]

Se equivoca Jakobs cuando cree encontrar en los teóricos de la voluntad general y en sus aplicadores prácticos, los antecedentes de sus propuestas que tratan de justificar, mediante su calificación como enemigos, el agravamiento de las penas de los ciudadanos que han delinquido y su anulación mediante un tratamiento penal inocuizador. Aplicado, además, con garantías procesales reducidas. Lo que equivale a proponer, mientras no se demuestre que las garantías pueden graduarse sin que se vea afectado su núcleo fundamental, la falta de garantías.

Nada de eso se encuentra en Rousseau ni en la estela más próxima que deja su pensamiento. Al contrario de lo que plantea Jakobs[27], Robespierre afirma que es necesario extremar las garantías, a sabiendas que nunca serán suficientes. “Escuchad la voz de la justicia y de la razón que nos gritan que los juicios humanos nunca son lo bastante certeros como para que la sociedad pueda dar muerte a un hombre condenado por otros hombres sujetos a error. Aunque imaginaseis el más pefecto orden judicial, o encontraseis a los jueces más íntegros y más ilustrados, siempre habrá un lugar para el error o la prevención. ¿Por qué prohibiros [mediante una pena sin remisión] el medio de repararlo?”[28].

Tampoco la deriva que hace Jakobs a partir de la noción de “seguridad cognitiva”, aportada por la sociología del riesgo y que permite catalogar como enemigo a quien no la preste[29], para aplicarle las consecuencias que el sistema penal asigne, en cada caso, a esta figura, encuentra el aval que busca en estos autores iusnaturalistas. La noción de seguridad cognitiva parece una masa plástica que se desliza por un corredor sin retorno, y que muestra a los sistemas sociales como realidades inevitablemente abocadas a toparse con las consecuencias más agravadas del Derecho penal. Tiende a confundir la imagen de la dinámica social con las peores pesadillas apocalípticas del fin de la historia.

Nada tiene que ver con la dinámica del hombre social que emana de de esos autores a los que Jakobs acude para justificar sus posiciones. Para estos, “arrebatar al hombre la posibilidad de expiar su fechoría por medio de su arrepentimiento o por actos de virtud, cerrarle despiadadamente cualquier retorno a la virtud, a la estima de sí mismo, empeñarse en hacerle bajar, por así decirlo, a la tumba aún recubierto por la mancha de su crimen, es para mi el más horrible refinamiento de la crueldad”[30].

El agravamiento de las penas, el adelantamiento de las barreras penales, la disminución de las garantías procesales o las pretensiones de inocuización a través de esos métodos, en suma, todo lo que Jakobs observa en la realidad, justifica y engloba detrás de la etiqueta de Derecho penal del enemigo, nada tiene que ver con las afirmaciones de los autores a los que invoca. Si su traje sólo está hecho de ese tejido, se puede decir que está desnudo. El alegato de Robespierre, afirmando que el valor preventivo de la pena sólo se conserva cuando no es desproporcionada, no puede ser más claro. “La idea del crimen inspira menos terror cuando la propia ley da el ejemplo y el espectáculo; el horror del crimen disminuye cuando se castiga sólo con otro crimen. Guardaos de confundir la eficacia de las penas con el exceso de severidad: una está absolutamnte opuesta a la otra. Todo ayuda a las leyes moderadas; todo conspira contra las leyes crueles”[31].

Queda por ver en qué argumentos fundamenta Rousseau y quienes pretendieron transformar sus propuestas en una realidad práctica, la reacción de la voluntad general frente a quien ataca el pacto social (“le droit social”).

D’ailleurs, tout malfaiteur, attaquant le droit social, devient par ses forfaits rebelle et traître à la patrie ; il cesse d’en être membre en violant ses lois, et même il lui fait la guerre. Alors la conservation de l’État est incompatible avec la sienne ; il faut qu’un des deux périsse ; et quand on fait mourir le coupable, c’est moins comme citoyen que comme ennemi. Les procédures, le jugement, sont les preuves et la déclaration qu’il a rompu le traité social, et par conséquent qu’il n’est plus membre de l’État. Or, comme il s’est reconnu tel, tout au moins par son séjour, il en doit être retranché par l’exil comme infracteur du pacte, ou par la mort comme ennemi public ; car un tel ennemi n’est pas une personne morale, c’est un homme ; et c’est alors que le droit de la guerre est de tuer le vaincu.

Mais, dira-t-on, la condamnation d’un criminel est un acte particulier. D’accord : aussi cette condamnation n’appartient-elle point au souverain ; c’est un droit qu’il peut conférer sans pouvoir l’exercer lui-même. Toutes mes idées se tiennent, mais je ne saurais les exposer toutes à la fois.

Au reste, la fréquence des supplices est toujours un signe de faiblesse ou de paresse dans le gouvernement. Il n’y a point de méchant qu’on ne pût rendre bon à quelque chose. On n’a droit de faire mourir, même pour l’exemple, que celui qu’on ne peut conserver sans danger.

Rousseau consigue aportar con el contrato social una concepción en la que la libertad física del hombre deja de desgastarse en confrontaciones particulares y se convierte en voluntad general, en una “voluntad que se manda a sí misma y por eso es libre”[32]. Lo que afirma aquí, en una construcción aporética, es que la ruptura del pacto por alguien que no lo reconoce faculta a la voluntad general, expresada en ley, a eliminarle mediante el destierro o la muerte.

Las dificultades de resolver esta aporía son las mismas que las que presenta la cuestión de dilucidar si uno es libre para renunciar a la libertad o si es posible legítimamente romper el pacto social que obliga a todos. El mismo Rousseau lo percibe. ¿Es un problema de jurisdicción ordinaria o un asunto de soberanía, que está más allá del juez y de la ley? ¿Quién rompe el pacto es necesariamente un peligro que hay que eliminar o no hay malvado al que no se le pueda redimir? ¿Es legítimo compeler a alguien con una violencia ilimitada hasta que sea “bueno para algo” o el hombre sólo lo es en cuanto es un fin en sí, no un medio, como diría Kant? Rousseau reconoce su perplejidad ante las cuestiones que se plantea. Todas sus ideas se agolpan y se relacionan, pero “no podría exponerlas todas a la vez”.

La forma de abordar el problema, cuando se planteó en el seno de la Convención el juicio contra Luis Capeto, muestra sus dimensiones. En palabras de Robespierre: “No se trata de ningún proceso. Luis no es un acusado. Vosotros no sois jueces (…). Luis no puede ser juzgado. Ya ha sido condenado o la república no es firme (…) si Luis puede ser todavía objeto de un proceso, entonces es que puede ser absuelto, puede ser inocente. ¡Qué digo! Lo es mientras no sea juzgado (…) Confundís las reglas del derecho civil y positivo con el principio del derecho de gentes; confundís las relaciones de los ciudadanos entre sí, con las de naciones con un enemigo que conspira contra ellas. (…) Cuando una nación se ha visto forzada a recurrir al derecho de la insurrección, vuelve, a los ojos del tirano, al estado de la naturaleza. ¿Cómo podría invocar el pacto social? Lo ha aniquilado. La nación puede conservarlo, si lo considera adecuado, por lo que concierne a las relaciones de los ciudadanos entre sí; pero el efecto de la tiranía y de la insurrección es romper ese pacto absolutamente con relación al tirano; consiste en constituirlo recíprocamente en estado de guerra. Los tribunales, los procesos judiciales, sólo están hechos para los miembros de la ciudad. (…). Los pueblos no juzgan como los tribunales; no dictan sentencias, lanzan anatemas; no condenan a los reyes, los devuelven a la nada”[33].

De acuerdo con Robespierre no se trata de “Derecho penal del enemigo”, ni siquiera de Derecho penal, sino del ejercicio del derecho a la insurrección. Algo que resulta contradictorio con el contrato social del antiguo régimen que pretende destruir[34], con la voluntad general que ha cambiado de sede y con una ley que ya sólo expresa la voluntad de la tiranía derrocada. Las palabras de Rousseau se convierten, fuera de su contenido histórico, en una gran metáfora. En un lugar que tiene para Jakobs el atractivo de pensar que se apropia de la autoridad de quien las emite, aun a costa de espantar el sentido que las palabras tienen para sus propios autores. Quiere apropiárselas como un instrumentio afilado y vacío, ignorando que tienen el propósito de abordar las dificultades que se presentan cuando se quieren solucionar con el cuerpo de la vieja ley los problemas derivados del cambio en el pacto social y en la voluntad general.

Jakobs no encuentra tampoco aquí un precursor que envuelva en su manto iusfilosófico las características del derecho penal que propugna y que se caracteriza, a fin de cuentas por el mantenimiento sin cambios de la estructura social, unido a un agravamiento desproporcionado de las penas para determinados delitos, una anticipación de la intervención penal para abarcar los actos preparatorios y de peligro, una reducción de las garantías procesales y una modificación del derecho penitenciario que, perdida la esperanza o la perspectiva de rehabilitación, tiene como único horizonte la inocuización y raya en el ensañamiento punitivo.

Que al enemigo no se le aplique el derecho penal, que no exista el derecho penal del enemigo, que el ejercicio del derecho a la insurrección sea, como planea Kant, por su propia definición ilegal, no significa que esa insurrección no se produzca y que la violencia no busque medios para encauzarse a través de una relación de justicia. Saint- Just, intentando también iluminar esas contradicciones, las expresa de una forma tajante, como un cirujano con su bisturí. Se refiere inicialmente a César. “El tirano fue inmolado en pleno senado, sin más formalismo que veintitrés puñaladas y sin más ley que la libertad de Roma. (…) De pueblo a rey no conozco ninguna relación natural. (…) Este hombre [Luis Capeto] debe reinar o morir. (…) ¡Juzgar a un rey como un ciudadano! Esta palabra asombrará a la posteridad fría. Juzgar es aplicar una ley. Una ley es una relación de justicia; ¿qué relación de justicia existe entre la humanidad y los reyes? (…) No se puede reinar inocentemente: la locura es demasiado evidente”[35]. “Si él es inocente, el pueblo es culpable”[36].

No hay, por lo tanto, ninguna diferencia sustancial entre ambos. Lo único que diferencia las posiciones de Robepierre y de Saint-Just es el momento en el que se formulan. Las primeras, cuando se está debatiendo la oportunidad del enjuiciamiento del rey. Las otras cuando se está realizando. Ninguno de ellos puede considerarse precursor de las tesis de Jakobs, muy al contrario[37], lo que hacen es expresar su imposibilidad.

Esa contradicción en sus propios términos entre las nociones de derecho penal ordinario y la noción de enemigo, se expresa tanto en Rousseau como en Robespierre y Saint Just. Una contradicción que la historia resolvió en contra de Carlos I, en Inglaterra, y de Luis XVI, en Francia, y que Kant intenta solucionar a favor de quien, habiendo perdido el poder supremo irresistible, recupera la ciudadanía[38]. Aunque la auténtica superación del problemasólo la intentará Kant al abordar la “insociable sociabilidad” humana, en un contexto no regido sólo por el imperativo categórico, sino en el que el deber y el bien, en lugar de limitarse a sostener el mundo, tiren de él hasta transformarlo en una historia humana “en constante progreso hacia lo mejor”[39]. Un proceso que conduzca, a través del derecho de gentes[40], hacia la “paz perpetua“. Por otra parte, el ámbito de la justicia universal y de los derechos humanos tienen poco que ver, en la formulación de Jakobs, con sus pretendidos precursores iusnaturalistas[41].

De vuelta a la concepción de enemigo, la contradicción que aparece en la formulación de Rousseau, de la que trata de aprobecharse Jakobs (“Todo malhechor, al atacar el derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de sr miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya y es necesario que uno de los dos perezca”) puede terner como origen el problema que destaca Hegel: el que la interpretación que Rousseau hace de la

voluntad general sólo de manera limitada supera la voluntad individual y su contradicción con otras voluntades particulares. “Su gran defecto es haber aprehendido la voluntad sólo en la forma determinada  de la voluntad individual, mientras que la voluntad general no es concebida como lo en y por sí racional de la voluntad, sino como lo común, que surge de aquella voluntad individual en cuanto consciente”[42].

Una voluntad que sólo es general por recoger lo común, pero que no es universal, en cuanto no permite superar las contradictorias determinaciones individuales. Ese es el problema, según Hegel, que Rousseau se plantea pero que no llega a resolver. Por eso, ante la imposibilidad de dar solución a un conflicto irresoluble en los términos en los que lo ha planteado, acude a la solución de que “uno de los dos [uno de los términos del problema] perezca”[43].

Lo mismo ocurre, según Hegel, en la realización práctica de esa voluntad general en la Revolución Francesa, “por ser abstracciones sin idea han convertido su intento en el acontecimiento más terrible y cruel”[44].

Hay un último elemento que hace difícil legitimar el recurso que hace Jakobs a Rousseau, para utilizarlo como divisa de sus propuestas. Al final del capítulo en el que aborda el “derecho de vida y muerte”, Rousseau argumenta a favor y en contra del indulto, lo mismo que años más tarde hará Robespierre y concluye: “pero siento que mi corazón murmura y retiene mi pluma: dejemos discutir estas cuestiones al hombre justo que no ha delinquido y que jamás tuvo él mismo necesidad de gracia”[45]

Del tenor de sus palabras sólo cabe entender que la expresión encierra dos propuestas adicionales para abordar el problema penal. O bien propone dejar en suspenso los problemas para que el recurso exclusivo a la racionalidad no impida dejar entrar el sentimiento y la compasión, o bien se plantea acudir a un hombre justo, un metalegislador que los solucione.

La segunda alternativa no parece muy coherente que la formule  el que se considera el padre intelectual de la voluntad general. No parece que pueda considerarse que la conclusión de sus argumentos sea la necesidad de llamar a un juez hercúleo –al estilo de Dworkin- para que, en caso de conflicto, restaurara la justicia.

La primera (“mi corazón murmura y retiene mi pluma”) supone, utilizando la terminología que más tarde empleará Kant, dejar de lado, al menos por el momento, el imperativo categórico y dar entrada a una ética impura, contaminada por el espacio y el tiempo, por las pasiones de los transgresores a las normas y por sus biografías. Supone el paso de la voluntad general y las normas de validez universal formuladas en el imperativo categórico, por una

ética en la que tiene entrada la vida y pasa a ser una especie de ética de la compasión.

No hace falta decir que todo parece indicar que Jakobs, que al oír las palabras “enemigo” y “perezca” se había puesto detrás de la estela del iusnaturalista, hace tiempo se habrá dado cuenta que ha seguido el camino equivocado y que Alicia ya no vive aquí.

 

CHEZ HOBBES

El mismo Jakobs percibe que su intento de encontrar una filiación iusnaturalista a su teoría del derecho penal del enemigo en la tradición ro[46]ussoniana es demasiado complejo. Las pruebas genéticas de paternidad presentan demasiadas anomalías y él mismo, voluntariamente, abandona el intento. “No quiero seguir la concepción de Roussau (…) pues en su separación radical entre el ciudadano y su Derecho, por un lado, y el injusto del enemigo, por otro, es demasiado abstracta. En principio, un ordenamiento debe contener dentro del Derecho también al criminal y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad (…) Por otro (…) no puede despedirse de la sociedad a través de su hecho”.

No hace ninguna referencia a las dificultades encontradas para transitar por ese camino, ni a la evidencia de que esa concepción roussoniana no ahoga, cualquiera que sea la forma en la que se manifieste, el derecho de rebelión. Sus propuestas de Derecho penal responden a una razón práctica pero, como en toda práctica, el imperativo categórico no resulta incondicionado[47].

Jakobs no sólo no quiere seguir el camino de Rousseau, es de suponer que por los motivos que dice, sino que en su retirada borra todas las huellas. El que antes debía ser tratado como enemigo, ahora “tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad” y el que en la formulación anterior automáticamente, con su hecho, se constituía como enemigo, ahora, “no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad”, incluso aunque lo quisiera. Puede ser el efecto balsámico de Rousseau, pero una afirmación y negación tan simultánea de los propios postulados no es fácil de encontrar.

En su peregrinaje en busca de la genealogía de su contribución teórica, Jakobs recaba en Hobbes. Desde el comienzo parece dudar de la posibilidad de encontrar en él un antecedente adecuado, pero lo acaba encontrando en esa obra polisémica que es el Leviatán y, según dice, en una nota a pie de página. “Hobbes era consciente de esta situación [que el delincuente tiene derecho a reintegrarse a la sociedad y que no puede arbitrariamente abandonarla]. Nominalmente es (también) un teórico del contrato social, pero materialmente es más bien un filósofo de las instituciones. Su contrato de sumisión -junto al

cual aparece en igualdad de derecho (¡!) la sumisión por medio de la violencia- no debe entenderse tanto como un contrato como una metáfora de que los (futuros) ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de autoorganización. De manera plenamente coherente con ello, Hobbes en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano: el ciudadano no puede eliminar por sí mismo su status. Sin embargo, la situación es distinta cuando se trta de una rebelión, es decir, de alta traición: ‘Pues la naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en el estado de naturaleza… Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en tanto que súbditos, sino como enemigos’”[48]

Antes de iniciar la crítica a este nuevo intento de enraizamiento iusfilosófico de sus postulados, sería necesario dilucidar un problema previo. Averiguar si lo que pretende Jakobs es establecer un cordón sanitario entre el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo, porque considera a éste una “patología de la modernidad”[49] o, por el contrario, lo que parece más verosímil, recurre a Hobbes para encontrar precedentes iusfilosóficos, y más allá, que justifiquen la deriva del Derecho penal actual hacia planteamientos cada vez más asegurativos y punitivistas, haciendo que la pena recoja no sólo la retribución de la sociedad y, a ser posible de la víctima, la prevención general, la prevención especial, la rehabilitación, la reinserción, la seguridad,…[50], sino que en su ámbito y extensión resulte cada vez más ilimitada.

En relación con su recurso a Hobbes, sería conveniente analizar cómo se configura en este autor la noción de enemigo en el estado de naturaleza. Cómo se transforma una vez que se ha realizado el contrato que establece la sociedad civil. Quién y de qué es enemigo, a qué fines responde la reacción contra él y qué carga de futuro aporta el concepto.

La ruptura con la tradición aristotélica conduce a Hobbes a un concepción en la que se sustituye la supuesta sociabilidad natural del hombre por la tendencia universal a la dominación del otro[51]. La igualdad natural y el derecho común a todo, en una situación en la que “a todos les era lícito [52]hacer lo que quisieran, así como poseer, usar y disfrutar de todo”. Se desmorona con una energía no menor que la que lleva “la piedra hacia abajo”, cuando la combinación de necesidades ilimitadas, iguales derechos y recursos escasos, conducen a una situación de conflicto sistémico irresoluble.

El pacto entre ellos para “no hacer uso a su derecho a todo, y de contentarse con tanta libertad en su relación con los otros hombres, como la que el permitiría a los otros”[53], no es una solución. “el que cumple primero no tiene garantías de que el otro cumplirá después, ya que los compromisos que se hacen con palabras son demasiado débiles para refrenar (…) (las) pasiones de los hombres, si éstos no tienen miedo a alguna fuerza superior con poder coercitivo (…) Por tanto, quien cumple primero no hace otra cosa que

entregarse en manos de su enemigo, lo cual es contrario a su derecho inalienable a defender su vida y sus medios de subsistencia”[54].

Si a esta situación de hostilidad universal se une la vulnerabilidad de la condición humana, el miedo que se genera transforma el conflicto de todos contra todos en un contrato de todos con todos para transferir a un tercero el poder absoluto al que todos han renunciado[55]. El soberano se configura, así, como un poder irrevocable capaz aprovechar, articular y movilizar el miedo.

El pacto de sujeción al soberano, en el pensamiento de Hobbes, no se configura como un acto político sino que se naturaliza, ya que la ley natural es “un dictamen de la recta rqzón acerca de lo que ha de hacer u omitir para la conservación, a ser posible duradera, de la vida y de los miembros de la sociedad”[56]. Y se hace irrevocable “porque entre el soberano y los súbditos no hay interpuesto ningún contrato”[57].

La habilidad de Hobbes para argumentar que la ley natural, en lugar de se lo que fundamenta el derecho de resistencia, se convierta en el fundamento de la obediencia absoluta, es indudable. No es más que una consecuencia de que, en u concepción, la soberanía no sólo es irrevocable sino también incondicional, quien la detenta puede ejercerla sin límites externos. “El poder del soberano no puede transferirse a otro sin su consentimiento, no puede enajenarlo; no puede ser acusado de injusto por ninguno de sus súbditos, no puede ser castigado por ellos; él es el que ha de juzgar los que es necesario para la paz, y es también juez de las doctrinas; él es el solo legislador y el juez supremo de las controversias”[58].

En el órgano que ejerce la soberanía no puede haber, por tanto, abuso de poder. El problema, de existir, no es el abuso, sino el no uso, porque podría estimular a los ciudadanos a desvincularse del deber de obediencia, lo que estimularía que cada uno recuperase su libertad natural e introduciría inseguridad. Esa tentación sólo e eliminaría cuando la libertad natural fuese sustituida por una libertad civil limitada, expresada en leyes positivas que son expresión y están garantizadas por el poder irresistible del soberano.

La conclusión es que esas leyes positivas constituyen, a su vez, la única ley natural posible[59]. Para los ciudadanos, porque es la única forma de eliminar el miedo, conseguir la paz y ejercitar sus derechos limitados, ya que se han visto obligados a renunciar a su derecho a todo. Para el soberano porque, al carecer de limitación, sus leyes son leyes naturales positivas[60].

En cuanto al consentimiento de los ciudadanos y la obligación que genera, Hobbes identifica dos formas por las que los hombres consienten o se ven inducidos a renunciar a su libertad natural. La soberanía, el dominio político, puede establecerse por adquisición o por institución. “Un Estado por adquisición es aquel en el que el poder del soberano es adquirido por la fuerza

cuando los hombres (…) por miedo a la muerte o a la esclavitud, autorizan todas las acciones de aquel hombre o asamblea que tenga en su poder el salvar sus vidas y su libertad. Esta clase de dominio o sobernía difiere de la soberanía por institución en esto: que los hombres que eligen a su soberano, lo hacen porque tienen miedo unos de otros y no de quien es instituido (…) Pero tanto en un caso como en otro lo hacen por miedo”[61].

Este pasaje, que recoge la solución que proporciona Hobbes al problema de la ciudadanía, aparece desteñido en la exposición de Jakobs, para quien Hobbes es “más bien un filósofo de las instituciones” y su contrato de sumisión debe entenderse simplemente “como una metáfora de que los (futuros) ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de autoorganización”[62]. Esto resulta coherente con su concepción de la sociedad como un sistema autopoiético y su noción de la función del Derecho como una “generalización y estabilización de expectativas de conducta”[63].

Si se pueden interpretar así unas palabras que no dejan de ser esotéricas, el Estado es un dato, una realidad que se autoconfigura, el problema de la soberanía carece de relevancia y lo único importante es la organización. A fin de cuentas, como diría Hobbes, “la vida no es sino un movimiento de miembros”[64]. En este caso, de ese gran autómata denominado Leviatán[65]. Sin embargo, incluso dentro de esa concepción mecánica que Hobbes hereda y comparte con Gassedi y Mersenne, no deja de considerar que la soberanía sigue siendo el núcleo del problema del Estado, porque “en él, la soberanía actúa como alma artificial, como algo que da vida y movimiento a todo el cuerpo”[66].

Es cierto que los argumentos con los que Hobbes fundamenta la soberanía: el miedo, la amenaza, la extracción del consentimiento por la fuerza, no pueden generar una obligación. Como indica Rousseau, “derecho del más fuerte” es intrínsecamente contradictorio, un “derecho tomado irónicamente”. “Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad, es, a lo sumo, un acto de prudencia. ¿En qué sentido podrá ser un deber? (…) Pues desde el momento en que es la fuerza la que hace el Derecho (…) desde el momento en que se puede desobedecer impunemente, se puede legítimamente, y puesto que el más fuerte tiene siempre razón, sólo se trata de procurar ser el más fuerte. Ahora bien, ¡qué derecho es ese que prescribe cuando la fuerza cesa”[67].

El propio Hobbes percibe esa contradicción lógica entre su axioma de que el pacto que da origen al Estado, el contrato de sumisión, está fundado en el miedo y su afirmación de que la promesa de no resistir a la fuerza no transfiere ningún derecho ni resulta obligatoria[68]. No sólo la percibe sino que intenta anticiparla al afirmar que “suele preguntarse si los pactos conseguidos por miedo obligan o no. Por ejemplo, si para salvar mi vida de un ladrón pacto con él que le voy a entregar mil monedas de oro (…) Aunque a veces semejante

pacto deba tenerse por inválido, lo será, pero no por el hecho de proceder del miedo, ya que de ahí se seguiría que serían inválidos los pactos por los que los hombres se agrupan en la vida civil (puesto que el hecho de someterse al dominio de otro procede del miedo al mutuo exterminio)[69] .

La inmersión en la petitio principii, que Bentham incorporaba entre las que denominaba falacias de confusión, es evidente que no explica nada, se limita a dar como solución al problema el propio enunciado del problema planteado[70]. No es posible solucionar el problema de fundar la autoridad del soberano en el consentimiento, aunque éste proceda de la amenaza y del miedo, afirmando que los pactos otorgados bajo amenaza obligan, porque de otro modo no podría fundamentarse la autoridad del soberano.

Los argumentos de Jakobs, con los que quiere situar a Hobbes como escudo humano de sus postulados, son inmunes a estos problemas. Pero la inmunidad la consigue considerando que Hobbes no sólo no resuelve sino que ni siquiera plantea el problema de la soberanía, que estas formulaciones son sólo “una metáfora de que los ciudadanos no perturbarán al Estado en su proceso de autoorganización. Dicho con otras palabras, no sólo la referencia concreta que hace a Hobbes sino la propia concepción hobbesiana no es más que una metáfora de la teoría sistémica de Luhmann.

Al considerar que la aportación de Hobbes está centrada en analizar que los futuros ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de organización, está afirmando, con palabras más habituales dentro de la epistemología de Jakobs, que ce centra en analizar que los sujetos, mediante el pacto de sumisión, proporcionen una suficiente seguridad cognitiva (fidelidad al Derecho) para que no produzca ruidos en el sistema autopoiético que es el Estado. Una opción nada prometedora como solución de los problemas planteados, porque resulta claro que “un sistema autopoiético no puede asegurar los presupuestos de su propia constitución, sino que, precisamente, tiene que presuponerlos”[71].

De esa manera, los problemas hobbesianos sobre los fundamentos de la soberanía se hacen completamente irrelevantes y desaparecen de escena. De hecho es indiferente que estén o no, porque cuando se abren el Leviatán o De Cive o el Diálogo, por cualquier página, lo que aparece “materialmente es más bien” la reiteración de los postulados del Derecho penal del enemigo. A Jakobs parece ocurrirle nuevamente como a Alicia, no la de Scorsese sino la de Carroll, cuando atravesó el espejo, que cuanto más se adentra en la metáfora de Hobbes, más se aleja de él.

Una vez levantado el velo de la metáfora, queda la compleja y polémica dicotomía entre “la ley”, a la que se ve sometido el ciudadano en el estado civil, y “la guerra”[72] vigente en el estado de naturaleza[73] y que “puede

aplicarse a aquellos súbditos que deliberadamente niegan la autoridad del Estado establecido”[74]. Sobre esta dicotomía quiere establecer Jakobs las raíces hobbesianas del Derecho penal del enemigo. Pero son cimientos implantados sobre un terreno demasiado movedizo. En primer lugar, por la propia concepción voluntarista de la ley que expone Hobbes y que, como tantas de sus formulaciones, implica una petición de principio: la ley supone una alternativa al estado de guerra de todos contra todos porque sólo la existencia de la ley garantiza un orden social que mantiene alejada la calamidad del estado de naturaleza. “Por leyes entiendo leyes vivas y armadas (…) No es, pues, la palabra de la ley, sino el poder de quien tiene la fuerza de la nación lo que hace efectivas las leyes[75].

La efectividad de la ley y del derecho a castigar su violación, queda así dependiente de la efectividad del poder que las sustenta. La necesidad de que el poder soberano sea ilimitado, para hacer efectivas las leyes, se expone Hobbes con multitud de argumentos[76]. Pero eso introduce el problema, que Hobbes no elude pero tampoco resuelve, de saber “por qué puerta entró ese derecho o autoridad de castigar”. Es evidente, responde, que “el derecho que tiene el Estado (…) par castigar no está basado en ninguna concesión o donación de los súbditos. Pero también he demostrado antes que, con anterioridad a la institución del Estado, cada hombre tenía derecho a todo (…) el derecho a someter, herir o matar a cualquier hombre a fin de conseguirlo. Y ese es el fundamento en que se basa ese derecho a castigar que es ejercido en todo Estado”[77].

Resulta, así, que esa dicotomía sobre la que Jakobs había querido fundamentar en Hobbes su distinción entre un Derecho penal del ciudadano y un Derecho penal del enemigo se disuelve. Para Hobbes, el fundamento del derecho a castigar, ya sea al ciudadano o al enemigo tiene el mismo postulado que sustenta la noción de estado de naturaleza, en el que “cada hombre tenía derecho a todo”.

Indudablemente éstos no son los únicos problemas lógicos que la solución hobbesiana presenta. Junto a ellos está, en primer lugar, la imposibilidad de aclarar cómo accede el Estado civil a ese poder ilimitado propio del estado de naturaleza. Sobre todo si se tiene en cuenta que no está basado “en ninguna concesión ni donación de los súbditos” y el Estado no existe dentro del estado de naturaleza, sino como negación de él. “It is of fundamental importance that the sovereign remains in the state of nature with respect to the subjects (as well as to other sovereigns) after the covenant is made. However, the sovereign, as such, only begins to exist at the point when the state of nature ceases to exist in its full form. The sovereign as such does not exist in the full state”[78].

Otro problema no menos importante, que afecta al carácter ilimitado del poder y del derecho a castigar y, por lo tanto, a la extensión y eficacia del Derecho penal, se encuentra en los derechos y garantías de los ciudadanos. Toda la teoría hobbesiana se dirige a intentar demostrar la imposibilidad del abuso de poder. El único abuso no sería un poder que carezca de límites sino que el soberano se sometiera a “imponerse a aceptar limitaciones que no deben existir”[79], porque entonces abandonaría su función de proteger a los ciudadanos del miedo.

En el capítulo XXI del Leviatán[80], dirigido a exponer las libertades de los ciudadanos[81], Hobbes afirma que el derecho de resistencia al poder del soberano será legítimo siempre que no frustre “el fin para el que la soberanía fue instituida”[82]. En cualquier caso, tanto en su condición de ciudadano como en calidad de enemigo, “nadie estará obligado a no resistir a quien le infiera la muerte, heridas o cualquier daño corporal en virtud de ningún pacto”[83].

Así, los intentos de Jakobs de fundamentar en Hobbes sus postulados del Derecho penal del enemigo, se encuentran con una nueva dificultad. A la ley natural que prescribe la renuncia a los derechos absolutos del estado de naturaleza, se unen otras leyes, que también recoge el texto del Leviatán y se dirigen al mantenimiento de la paz. Es problemático determinar si, en Hobbes, esas leyes que prescriben comportamientos con independencia de la constitución del Estado civil, tienen validez fuera de él. La solución explícita de Hobbes es que esas leyes sólo obligan en conciencia[84] .

Sin embargo, el propio Hobbes afirma que “de esa ley de naturaleza que nos obliga a transferir a otro esos derechos que, de ser retenidos, impiden la paz de la humanidad [es decir, del propio pacto de sumisión que da origen al Estado civil] se deriva una tercera ley, que es ésta, que los hombres deben cumplir los convenios que han hecho”[85]. Entre ellos indudablemente está, en la situación actual, los pactos internacionales que declaran o protegen de manera universal determinados derechos humanos.

Por esta vía, la vinculación a esos convenios internacionales, que Hobbes deriva del mismo pacto de constitución del Estado,  la fisura que insiste Jakobs en abrir entre el derecho del ciudadano y el del enemigo puede resistirse a aparecer. Esto puede explicar la ambigua posición de Jakobs sobre las declaraciones de los derechos humanos y las vías actuales para su efectividad[86]. Sólo bajo la idea de que esos pactos no son capaces de configurar en ningún caso una legalidad, unas normas que obligan, se puede mantener la ficción de la existencia de esa doble normatividad, una dirigida a los ciudadanos y otra a los enemigos, y mantener esta última como un Derecho penal de exclusión.

Hay un último argumento que puede minar la legitimidad de los postulados del Derecho penal del enemigo y, también, su pretensión de enraizarse en Hobbes. Según la teoría hobbesiana es la eficacia la que legitima el poder, porque “la obligación de los súbditos para con el soberano se sobreentiende que durará lo que dure el poder de éste para protegerlos, y no más. Pues el derecho que por naturaleza tienen los hombres de protegerse a sí mismos cuando nadie más puede protegerlos, es un derecho al que no puede renunciarse mediante convenio alguno”[87].

Lo que hace, en este aspecto, el Derecho penal del enemigo, interpretado como síntoma, en un sentido fenoménico, es mostrar la ineficacia y el fracaso del Estado del que se quiere presentar como punta de lanza o como Derecho penal de combate. Como expone Müssig, “el Derecho penal del enemigo es concepto y símbolo de su (de una) época: en cuanto concepto, significa la retirada de posiciones jurídicas (ciudadanas) de fundamentación universal (…) es (también) el símbolo de un Derecho penal ciudadano en crisis (…) pretende haber reunido en un concepto las tendencias de una ‘legislación de lucha’ en el Derecho penal”[88]

El epílogo a las ambiguas y complejas formulaciones de Hobbes sobre el ciudadano y el enemigo[89] no le ha correspondido redactarlo a Jakobs, se produjo hace ya trescientos cincuenta años y fue, en parte, obra del propio Hobbes. Enfrentado a un problema tan antiguo y tan vigente como el Derecho penal[90], escribe: “En el Estado de Atenas, para acabar con la guerra civil se acordó el acta siguiente: que a partir de ese momento nadie sería molestado por nada que hubiera hecho antes de ese acta, fuera lo que fuera y sin excepción. A esa acta sus artífices la denominaron ‘acta de olvido o de amnistía’ (…) Y a imitación de esa acta, en el Senado romano, a la muerte de Julio César, se propuso otra igual, aunque no llegó a tener efecto”[91].

Es cierto que después de la guerra civil inglesa, los enemigos quedaron integrados entre los ciudadanos. Ese “Derecho penal del enemigo” que, con tan poca autonomía en sus fundamentos, había invocado Hobbes no se aplicó. Sus ecos, que han servido a Jakobs para hacer un grito de combate de los susurros del pasado, muestran que fue una idea sin objeto. “La restauración de Carlos II no fue una contrarrevolución (…) El peligro de que pudiera establecerse en Inglaterra un gobierno absolutista era ahora escaso (…) Las únicas medidas de la restauración que merecen el nombre de contrarrevolucionarias fueron las tomadas por el Parlamento, contra los deseos del rey, sobre asuntos religiosos. Carlos deseaba tolerancia para los católicos y estaba, por tanto, dispuesto a admitirla para los protestantes no-anglicanos; pero el Parlamento impuso un anglicanismo rígido y formal”[92].

Dos años después, en 1662, la formulación de ese Derecho penal del enemigo se había convertido en la pugna de un septuagenario polemista con un crítico

despiadado de algunas de sus publicaciones[93], que durante la guerra civil había apoyado al Parlamento. “Me maravilla –escribía Hobbes en un libelo contra Wallis- que habiendo sido usted perdonado por estos tan trascendentales crímenes de tamaña deuda con la horca, agarre al Sr. Hobbes por el cuello por causa de unas palabras en su Leviatán (…) a mi entender, con ello ha perdido usted, como el ofensor que no perdona del Evangelio, su perdón, de modo que si no hay nuevo perdón, todavía puede ser ahorcado”[94]. Sólo falta esperar que todo el programa de combate del actual Derecho penal del enemigo se diluya en este tipo de estrangulamientos metafóricos y, como en los films de los Lumière, el viejo recurso del inocuizador inocuizado despliegue todo su potencial.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

BASTIDA FREIXEDO, Xacobe: Los bárbaros en el umbral. Fundamentos filosóficos del Derecho penal del enemigo.  En CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DÍEZ, vol 1, pp. 277-304.

BAUDELAIRE, Charles: Le spleen de Paris, Gallimard, Paris, 2006.

BECK, Ulrich: Teoría de la modernidad reflexiva. En BERIAIN, J. (1996).

BENTHAM, Jeremy : Falacias políticas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.

BERIAIN, Josetxo : Las consecuencias perversas de la modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Barcelona, Anthropos, 1996.

BOBBIO, Norberto: Thomas Hobbes, Barcelona, Ediciones Paradigma, 1991.

CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coord.): Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. EDISOFER, Madrid – Montevideo – Buenos Aires, 2006.

GIMÉNEZ ALCOVER, Pilar: El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona, Bosch, 1993.

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos: Teoría de sistemas y Derecho penal: fundamentos y posibilidades de aplicación”. Comares, Madrid, 2005, pp. 69-86.

-----: “Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: sobre la auto orientación de la normativización jurídico-penal”. En CANCIO-MALIÁ ; GÓMEZ-JARA, (2006), vol. 1, pp. 977-1002.

HOBBES, Thomas: De Cive / El ciudadano. Madrid, C.S.I.C. / Editorial Debate, 1993.

-----: Leviatán. La materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil. Madrid, Alianza, 1999.

-----: Diálogo entre un filósofo y un jurista, y escritos autobiográficos. Madrid, Tecnos, 1992.

-----: Consideraciones sobre la reputación, la lealtad, la educación y la religión. Madrid, Ediciones Sequitur, 2001.

HEGEL, Georg W.: Principios de la Filosofía del Derecho. Edhasa, Barcelona, 2ª ed. 1999.

HÖFFE, Otfried: Ethik und Politik. Grunmodelle und-probleme der praktischen Philosophie (1979).

IMAZ, Eugenio : Prólogo a KANT, I. (1994).

KANT, Immanuel: Principios metafísicos del Derecho. Ediciones Espuela de Plata., Madrid, 2004.

-----: Filosofía de la historia. FCE, México, 1994

-----: Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La paz perpetua. Porrúa, México, 3ª ed., 1977.

-----: Si el género humano se halla en progreso constante hacia lo mejor.  En KANT., I. (1994).

JAKOBS, Günter: “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Intervención en las Jornadas de penalistas alemanes de Fráncfort, 1985. En JAKOBS, G. (1997).

-----: Estudios de Derecho penal, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 1997.

-----: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”. En JAKOBS, G.; CANCIO MELIÁ, M. (2003).

JAKOBS, G.; CANCIO MELIÁ, M.: Derecho penal del enemigo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003

LUHMANN, Niklas: “La teoría de la diferenciación social”. Revista de occidente, núms. 74-75, 1987: 210-220, p. 218

-----: “La contingencia como atributo de la sociedad moderna”. En BERIAIN, J. (1996).

-----: Sociología del riesgo. Triana, México, 1998.

-----: “El Derecho como sistema social”. En GÓMEZ-JARA, C., (2005): 69-86.

MARINETTI, Filippo: Necesidad y belleza de la violencia. Sevilla, Editorial doble, 2009.

MUNIESA, Bernat: El discurso jacobino en la Revolución Francesa. Ariel, Barcelona, 1987.

MUSSIG, Bernd: “Derecho penal del enemigo: concepto y fatídico presagio. Algunas tesis”. En CANCIO-MELIÁ; GÓMEZ-JARA (2006), vol. 2, pp. 371-390.

NEWEY, Glen: Hobbes and Leviathan. London – New York, Routledge, 2008.

PÉREZ DEL VALLE, Carlos: “La fundamentación iusfilosófica del Derecho penal del enemigo. Precisiones sobre la interpretación de Kant”. Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología (2008), p. 6.

POLAINO-ORTS, M.: Derecho penal del enemigo, Bosch, Barcelona, 2009.

ROBESPIERRE, Maximiliano: Discurso pronunciado el 30 de mayo de 1791 en la Asamblea Constituyente. En MUNIESA, B. (1987).

----: Discurso pronunciado el 3 de diciembre de 1792. En MUNIESA, B. (1987).

ROUSSEAU, Jean-Jacques: Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres. El contrato social. Orbis, Barcelona, 1985.

SAINT-JUST, L.A.: Primer discurso sobre el juicio contra Luis XVI pronunciado el 13 de noviembre de 1792. En MUNIESA, B. (1987).

-----: Segundo discurso sobre el juicio contra Luis XVI pronunciado el 27 de diciembre de 1792. En MUNIESA, B. (1987).

WOODWARD, E.L.: Historia de Inglaterra. Madrid, Alianza, 2ª ed. 1982.

YARUSALMI, Yosef H. el al.: Usos del olvido. Comunicaciones al Coloquio de Royaumont. Buenos Aires, Nueva Visión, 2006. 

Notas:

[*] El autor es doctor en Historia y licenciado en Economía y Derecho. Es profesor contratado doctor de Teoría Económica en la Universidad Complutense de Madrid. E-mail:belzunegui@ccee.ucm.es

[1] JAKOBS, G. (1985), pp. 293 y ss.

[2] Ibídem, p. 314.

[3] Ibídem, p. 323. Como si se tratara de dos vasos comunicantes en un sistema cerrado de fluidos, todo lo que reduce o minimiza la esfera de la libertad y la autonomía individual, incrementa o maximiza la seguridad. Detrás de esta concepción está una teoría de sistemas (especialmente Luhmann) que argumenta que, para reducir los riesgos sistémicos, es necesario limitar la propia autonomía de los agentes que operan en los distintos subsistemas sociales.

[4] JAKOBS, G., (2003).

[5] POLAINO-ORTS, M., (2009), p. 63.

[6] KANT, I. (2004), p. 194.

[7] KANT, I. (1977), pp. 222 y 243.

[8] BECK, U. (1996), p. 59.

[9] LUHMANN, N. (1998), p. 126.

[10] Una noción introducida en los años 70 por Maturana y Varela en el ámbito de la biología (como una generalización del concepto clásico de hematopoiesis, desarrollado inicialmente en el campo de la hematología) para expresar la capacidad de autocreación y autodestrucción de los seres vivos en respuesta a los cambios en el medio. Después fue adoptada por el funcionalismo sociológico, por iniciativa de Luhmann y del propio Maturana, para explicar la transformación de los sistemas sociales.

[11] LUHMANN, N. (1998), p. 242.

[12] LUHMANN, N. (1987), p. 218.

[13] LUHMANN, N. (1996), p. 163.

[14] Ibídem.

[15] LUHMANN, N. (2005), p. 69.

[16] JAKOBS, G. (2003), p. 47

[17] “Al atribuir a la pena una función de integración social a través del reforzamiento de la fidelidad al Estado, Jakobs subordina el individuo a las exigencias del sistema social general. La pena se convierte en una exigencia general de autoconservación del sistema político y deviene incapaz de funadamentar un derecho penal mínimo que tutele los derechos de la persona” (BASTIDA FREIXEDO, X. (2006), p. 299).

[18] “Qui aimes-tu le mieux, homme énigmatique, dis?”. BAUDELAIRE, C. (2006), p. 105.

[19] JAKOBS, G. (2003), pp. 25-26.

[20] Si se recuerda que lo que trataba de demostrar es que quien comete un delito deja de ser miembro del cuerpo político y éste le trata como enemigo, la argumentación desarrollada aquí parece seguir más la lógica histérica de la Reina de Corazones de Carroll (“La condena primero, el juicio vendrá después”, CARROLL, Lewis. Alicia en el país de las maravillas), que cualquier otra lógica en la que de las premisas se deriven conclusiones, o de los axiomas y postulados, deducciones.

[21] JAKOBS, G. (2003), pp. 26-27.

[22] Traducción en ROUSSEAU, J.J. (1985), p. 180.

[23] HEGEL, G.W., (1999), p.272.

[24] ROBESPIERRE, M. Discurso pronunciado el 30 de mayo de 1791 en la Asamblea Constituyente. En MUNIESA, B. (1987), p. 44.

[25] Ibídem.

[26] Ibídem, p. 46.

[27] “En el derecho procesal penal de nuevo aparece esta polarización [entre ciudadano definido por sus derechos y provisto de garantías, y el ciudadano etiquetado como enemigo, privado de ellas]; es fuerte la tentación de decir: evidentemente” JAKOBS, g. (2003), p. 43.

[28] ROBESPIERRE, M. (1791), p. 47.

[29] “Sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal” JAKOBS, G. (2003), p. 51.

[30] ROBESPIERRE, M. (1791), p. 47-48.

[31] Ibídem, p. 48.

[32] IMAZ, E. Prólogo a KANT, I. (1994), p. 6. No es extraño que Kant considerase a Rousseau el Newton del orden moral, al considerar que había encontrado, de esa forma, un principio universal tan potente como el de la gravitación.

[33] ROBESPIERRE, M. (1792). En MUNIESA, B. (1987), pp. 49-53.

[34] KANT, I. “Si al fundarse un Estado se pusiera la condición de que en ciertos casos podrá hacerse uso de la fuerza contra el soberano, eso equivaldría a dar al pueblo un poder legal sobre el soberano. Pero entonces el soberano no sería soberano, y si se pusiera por condición la doble soberanía, resultaría entonces

imposible instaurar el Estado, lo que sería contrario al propósito inicial”. En KANT, I. (1977), p. 244.

[35] SAINT-JUST, L.A., Primer discurso sobre el juicio contra Luis XVI pronunciado el 13 de noviembre de 1792. En MUNIESA, B. (1987), pp. 117-121.

[36] SAINT-JUST, L.A., Segundo discurso sobre el juicio contra Luis XVI pronunciado el 27 de diciembre de 1792. En MUNIESA, B. (1987), pp. 138.

[37] En contra de la opinión de Xacobe Bastida que considera que Saint-Just “es, en este caso, el jakobsiano avant la lettre”. BASTIDA FREIXEDO, X. En CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coord.). (2006), p. 287.

[38] “Si la sublevación resulta victoriosa, esto significa que el soberano retrocede y vuelve a la condición de súbdito; le está, pues, vedado sublevrse de nuevo para restablecer el antiguo régimen; pero también queda libre de todo temor, y nadie puede exigirle responsabilidad por su anterior gobierno”. KANT, I. (1977), p. 244.

[39] “Únicamente como apuntando hacia él, como señal histórica”. KANT, I. Si el género humano se halla en progreso constante hacia lo mejor.  En KANT., I. (1994), p. 104.

[40] “No se puede hablar de derecho de gentes si no es suponiendo un estatuto jurídico, es decir, una condición externa que permita atribuir realmente un derecho al hombre. El derecho de gentes, como derecho público que es, implica ya en su concepto la publicación de una voluntad general (…) Y este estatuto jurídico ha de originarse en algún contrato, el cual no necesita estar fundado en leyes coactivas –como el contrato origen del Estado-, sino que puede ser un pacto de asociación constantemente libre”. KANT., I. La paz perpetua. En KANT, I. (1977), p.p. 244-245.

[41] Según Jakobs, la justicia universal opera precisamente a la inversa de los planteamientos kantianos, “declara al autor persona para poder mantener la ficción de la vigencia universal de los derechos humanos. Sería más sincero separar esta coacción en la creación de un orden del derecho a mantener un orden”. JAKOBS, G. (2003), p. 54.

[42] HEGEL, G.W. (1999), p.272.

[43] La misma fórmula parece convertirse, en manos de Jakobs, no sólo en una abstracción sin historia, sino en una abstracción dirigida a detener la historia, cualquiera que sea la fórmula que se utilice para justificarla (eliminación del riesgo, castigo de la falta de seguridad cognitiva, de la frustración de expectativas,…).

[44] HEGEL, G.W. (1999), p. 272.

[45] ROUSSEAU, J.J. (1985), p. 181.

[46] JAKOBS, g. (2003), P. 28.

[47] A diferencia de Kant, al menos en la interpretación estática de su sistema. “La piedra de toque de Kant es la exigencia incondicionada que se vincula con el concepto de razón práctica” (HÖFFE, O. (1979), p. 210, cit. en PÉREZ DEL VALLE, C. (2008), p. 6). Aunque ese imperativo categórico sea no sólo su piedra de toque sino también su talón de Aquiles.

[48] JAKOBS, G.  (2003), pp. 28-29. Los paréntesis y los signos de admiración son del autor.

[49] Al menos en cuanto rompe con toda la tradición garantista y de intervención mínima que el iusnaturalismo había hecho nacer en el Derecho penal nacido en esas sociedades divididas que sucedieron al Antiguo Régimen. Una “patología” que se traduce en un Derecho penal propectivo, con un intenso adelanto de la punibilidad, una anticipación de las barreras punitivas y elevación desproporcionada de las penas y una relativización o supresión de las garantías procesales, mientras se flexibilizan  los principios político-criminales y las reglas de imputación. (JAKOBS, G.; CANCIO MELIÁ, M. (2003), pp. 79-81).

[50] Quizá demasiados argumentos para que quepan dentro de la pena.

[51] “La mayor parte de los que han escrito sobre política suponen, pretenden o exigen que el hombre es un animal que ha nacido apto para la sociedad (…). Axioma que, aunque aceptado por muchos, es sin embargo falso” (HOBBES, T. (1993), I,2, p. 14).

[52] Ibídem, p. 19. También en el Dialogo: “Sin ley toda cosa es de tal modo de cualquiera, que puede tomarla, poseerla y disfrutarla sin agraviar a nadie; toda cosa, tierras, animales, frutos, e incluso los cuerpos de otros hombres, si su razón le dice que de otro modo no puede vivir con seguridad. Pues (…) sin ley humana todas las cosas serían comunes” (HOBBES, t. 1992), pp.9-10).

[53] HOBBES, T. (1999), p. 120, donde anticipa el fracaso empírico del imperativo categórico kantiano.

[54] Ibídem, p. 125.

[55] Con cierta ironía, expone Rousseau: “Hay aquí muchas palabras equívocas que necesitarían explicación, pero atengámonos a la de enajenar. Enajenar es dar o vender (…) Un rey, lejos de proveer a la subsistencia de sus súbditos, saca de ellos la suya, y según Rabelais, un rey no se contenta con poco (…) Se dirá que un déspota asegura a sus súbditos la tranquilidad civil. Sea, pero ¿qué ganan con esto? (…) ¿Qué ganan si esta misma tranquilidad es una de sus

miserias? (…) Decir que un hombre s da gratuitamente es decir una cosa absurda e inconcebible; acto tal es ilegítimo y nulo, simplemente porque el que lo realiza no está en su sano juicio. Decir lo mismo de todo un pueblo es suponer un pueblo de locos; la locura no hace derecho” (ROUSSEAU, J.J. (1985), I, 4, p. 161).

[56] HOBBES, T. (1993), p. 23.

[57] BOBBIO, N. (1991), p. 80. “Por medio de los pactos por los que todos y cada uno e obligan entre sí, y por la donación del derecho a que tienen obligación de ratificar al soberano, el poder queda provisto de una doble obligación de los ciudadanos: la que hace referencia a sus conciudadanos y la que hace referencia al gobernante. En consecuencia los ciudadanos, en el número que fuese, no pueden despojar al gobernante de su poder sin su propio consentimiento” (HOBBES, T. (1993), VI, 20, p. 67).

[58] HOBBES, T. (1999), XX, p. 180, y continúa sobre el derecho a la guerra y a la paz y cualquier otra limitación imaginable. Después de él, los sermones de Bossuet son sólo lírica.

[59] “La ley natural y la ley civil están contenidas la una en la otra y tienen igual extensión” (HOBBES, T. (1999), XXVI, p. 233).

[60] De este modo el soberano se configura como el último vestigio del estado de naturaleza.

[61] HOBBES, T. (1999), XX, p. 179.

[62] JAKOBS, G. (2003), p. 28.

[63] GIMÉNEZ ALCOVER, P. (1993), p. 171.

[64] HOBBES, T (1999), Introducción, p. 13.

[65] “Ese dios mortal a quien debemos (…) nuestra paz y seguridad” (HOBBES, T., XVII, p. 157).

[66] HOBBES, T (1999), Introducción, p. 13.

[67] ROUSSEAU, J.J. (1985), I, III, p. 160. Y continúa : « Si hay que obedecer por la fuerza, no hay necesidad de obedecer por deber, y si no se es forzado a obedecer, ya no se está obligado a hacerlo. Se ve, pues, que esta palabra derecho no añade nada a la fuerza; no significa aquí absolutamente nada”. Además es inestable. “El más fuerte no es nunca lo bastante fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber” (ibídem, p. 159).

[68] “Un convenio que me obligue a no defenderme usando la fuerza cuando la fuerza es ejercida sobre mi, siempre será nulo (…) la promesa de no defenderme usando la fuerza no transfiere derecho alguno y un convenio que implique esa cesión no es obligatorio (…) Y esto es aceptado como verdadero por todos los hombres. Síntoma de ello es que, cuando llevan a criminales al patíbulo y a la cárcel, lo hacen con una escolta de gente armada, a pesar de que esos criminales han consentido someterse a la ley que les ha condenado” (HOBBES, T. (1999, XIV, p. 127). En el mismo sentido y con palabras similares, en De Cive: “Nadie está obligado a no resistir a quien le infiera la muerte, heridas o cualquier daño corporal, en virtud de ningún pacto (…) dado que nadie está obligado a lo imposible, no lo está a soportar la muerte (que es el mayor mal natural), ni las heridas ni otros daños naturales que se le infieran y que no sea capaz de tolerar (…) a quienes se lleva al cumplimiento de alguna pena, sea capital o inferior a ella, se los sujeta con cadenas o van custodiados por guardias; señal de que no parece que estén lo bastante obligados a no resistir en virtud de pactos” (HOBBES, T. (1993), II, 18, p. 28).

[69] HOBBES, T. (1993), II, 14, p. 27.

[70] BENTHAM, J. (1990), p. 125.

[71] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. (2006), pp. 992-993.

[72] Esa que Marinetti denominaba la “sola igiene del mondo”, mientras proclamaba su fuerza sanadora (MARINETTI, F.T. (2009), p. XVIII).

[73] “Fuera del Estado la condición de los hombres es hostil; y en ella, al no someterse unos a otros, no hay leyes fuera de los dictámenes de la razón natural” (HOBBES, T. (1993), XIV, 5, p. 125).

[74] HOBBES, T. (1999), XXVIII, p. 271. “Y no sólo a los padres, sino también a la tercera y cuarta generación de descendientes”.

[75] HOBBES, T. (1992), p. 10.

[76] “Cuando nos obligamos a obedecer antes de sber qué se va a mandar, nos obligamos a obedecer de forma general y en todo (…), aunque la ley natural prohíba el hurto (…) si la ley civil ordena ocupar algo, entonces no es hurto” (HOBBES, T. (1993), xiv, 10, P. 127).

[77] HOBBES, T. (1999), XXVIII, P. 265.

[78] NEWEY, G. (2008), p. 200.

[79] BOBBIO, N. (1991), p. 91.

[80] HOBBES, T. (1999), XXI, pp. 187-197.

[81] Lo que Bobbio denomina “Carta de los derechos a la libertad de los súbditos del Estado hobbesiano”.

[82] HOBBES, T. (1999), XXI, p. 193.

[83] HOBBES, T. (1993), II, 18, p. 28.

[84] “Las leyes de naturaleza obligan in foro interno, es decir, nos ligan a un deseo de que se cumplan. Pero in foro externo, es decir, cuando llega la hora de ponerlas en práctica, no siempre es así” (HOBBES, T. (1999), XV, p. 145).

[85] HOBBES, T. (1999), XV, p. 121.

[86] La posición de Jakobs, en este aspecto, no parece tener ninguna ambigüedad “(…) en lo que se refiere a la vigencia global de los derechos humanos. No puede afirmarse de ningún modo que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan solo un postulado de realización (…) no s trata del mantenimiento de un estado comunitario legal, sino, con carácter previo, de su establecimiento. La situación previa a la creación del estado comunitario legal es el estado de naturaleza, y en éste no hay personalidad”. Respecto a la actuación de los órganos internacionales y del ejercicio de la justicia universal por parte  de algunos Estados, su posición demoledora también es nítida: “Una vez que se tiene al infractor, se cambia el Código penal y el Código de procedimiento penal (…) (y) se declara al autor persona para poder mantener la vigencia universal del los derechos humanos” (JAKOBS, G. (2003), p. 54).

[87] HOBBES, T. (1999), XXI, p. 195.

[88] MUSSIG, B. (2006), p. 371.

[89] “Si un súbdito niega con hechos o con palabras que consciente y deliberadamente niega la autoridad del representante del Estado (…) sufrirá las consecuencias que se derivan de ser enemigo del Estado” (HOBES, T. (1999), XXVIII, p. 267).

[90] YERUSALMI, Y.H. et al. (2006), p. 15, sobre “el problema de saber olvidar”.

[91] HOBBES, T.  (1992), p. 33, también en pp. 132 y 135.

[92] WOODWARD, E.L. (1982), pp. 139-140.

[93] El matemático John Wallis.

[94] HOBBES, T. 82001), pp. 37-38.