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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES
• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA
• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
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TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
INTRODUCCION AL DERECHO ECONOMICO
ROBERTO BORDA RIDAO
Santafé de Bogotá, D.CPONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
1999
2
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION 1
1. DERECHO Y ECONOMIA 4
1.1 PRELIMINARES 4
1.2 LA ECONOMIA CLASICA, DEFICIENCIA Y CRISIS 7
1.2.1 La economía clásica 8
1.2.1.1 Los fisiócratas 9
1.2.1.2 Adam Smith (1723-1790) 10
1.2.1.3 Postulados básicos de la economía de mercado 13
1.2.2 Deficiencias y Crisis 18
1.2.2.1 Factores Económicos 22
1.2.2.1.1 Concentración capitalista 23
1.2.2.1.2 Las crisis económicas 25
1.2.2.2 Factores sociales 29
1.2.2.3 Las dos guerras mundiales 31
1.3 COLAPSO DEL SISTEMA DE ECONOMIA DE
3
MERCADO 31
1.3.1 Los fallos del mercado 31
1.3.2 La teoría Keynesiana 33
1.3.3 El Estado de bienestar 34
1.4 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA
ECONOMIA 35
1.4.1 Aporte del Derecho al sistema económico 40
1.4.1.1 Derecho de propiedad 44
1.4.1.2 Libertad contractual 45
1.4.1.3 Régimen de responsabilidad patrimonial 48
1.4.1.4 Eficacia de la regla de derecho 49
1.4.1.5 Corolario 53
1.5 EL DERECHO ORIENTADOR DE LA ECONOMIA
HACIA UN ORDEN SOCIAL JUSTO 53
1.5.1 Aportes del derecho a los fallos del mercado 55
1.5.1.1 Economías de Escala 56
1.5.1.2 Bienes y servicios colectivos 57
1.5.1.3 Efectos externos de la actividad económica en
el Medio 58
1.5.2 Justicia distributiva 59
1.5.3 Valores y Eficacia 64
2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO
ECONOMICO 74
2.1 NOCION GENERAL 74
2.2. EL INTERVENCIONISMO ESTATAL 81
4
2.2.1 Caracterìsticas del Intervencionismo Estatal 92
2.2.1.1 El intervencionismo estatal está institucionalizado 93
2.2.1.2 El intervencionismo es sistemático 98
2.2.2 Sentido de la intervención estatal 100
2.2.2.1 Intervención social o de protección 102
2.2.2.2 Intervención Industrial y Concentracionista 104
2.2.3 Coordinación y regulación de la economía 109
2.2.3.1 Corolario 117
2.3 ECONOMIA CONCERTADA O CONTRACTUAL 118
2.3.1 Diversidad de procedimientos o modalidades de
la Técnica contractual 123
2.3.2 Naturaleza jurídica del contrato 131
2.4 PLANEACION 141
2.4.1 Clases de Planeación 147
2.4.2 Obligatoriedad 151
2.4.3 Medios de Ejecución 155
2.5 DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL 157
2.6 DEMOCRACIA ECONOMICA Y SOCIAL 178
3. DEFINICION DEL DERECHO ECONOMICO 193
3.1 DEFINICION 198
3.1.1 Autores Alemanes 202
3.1.1.1 Arthur Nussbaum 202
3.1.1.2 Justus Wilkem Hedemann 205
3.1.1.3 Hug 207
3.1.1.4 Hans y Roberto Goldmidh 209
5
3.1.2 Autores Franceses 211
3.1.2.1 André de Laubaderé 211
3.1.2.2 Charles Fourrier 214
3.1.2.3 Robert Savy 216
3.1.2.4 Claude Champaud 219
3.1.2.5 Alexis Jacquemin et Guy Schrans 222
3.1.2.6 Gérard Farjat 227
3.1.3 Autores Hispanoamericanos 229
3.1.3.1 Jaime Santos Briz 229
3.1.3.2 Julio H. G.Olivera 231
3.1.3.3. Manuel R. Palacios Luna 232
3.1.3.4 Hugo Rangel Couto 235
3.1.3.5 Aníbal Sierralta Ríos 237
3.1.4 Definición del autor 241
3.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO 244
3.2.1 Movilidad 244
3.2.2 Instrumental 246
3.2.3 Complejo 248
3.2.4 Concreto o Específico 249
3.2.5 Humanista 250
3.3 EL DERECHO ECONOMICO Y EL ORDEN
PUBLICO ECONOMICO 252
3.4 CATEGORIAS DEL DERECHO ECONOMICO 263
3.4.1 Derecho Económico de los países industrializados 263
3.4.2 El Derecho Económico de los países socialistas 264
3.4.3 El Derecho Económico en los países en vías de
6
Desarrollo 272
3.5 INTERPRETACION DEL DERECHO ECONOMICO 280
3.5.1 Esquemas de aplicación del derecho económico 281
3.5.2 Comprensión del derecho económico 283
3.5.3 Apreciación de la realidad económica 285
4. CONCLUSION 291
APENDICE 294
7
INTRODUCCION
A partir de la crisis de los años 30s y de las guerras mundiales la realidad social y
económica ha venido transformándose a pasos agigantados.
La intervención estatal, las sociedades transnacionales, la integración de los
mercados, la globalización, etc., han hecho que hoy en día vivamos en un mundo
que está en constante cambio y que necesita estructuras fácilmente adaptables a
éste.
Desde ésta óptica los cimientos del Derecho también han sido afectados; ya no lo
podemos concebir como algo estático e inmutable sino que se adapta a las cada
vez mayores circunstancias cambiantes.
Es decir, los constantes cambios de los acontecimientos sociales y económicos
ponen de manifiesto la necesidad de integrar las ciencias sociales. Cada una de
éstas expresa el aspecto de la realidad que estudia. En la medida en que la
dialéctica de los hechos se nos presenta de manera ineludible, nos hace patente
la interrelación de los fenómenos económicos y jurídicos.
8
Necesitamos un marco jurídico que asegure el correcto funcionamiento de la
actividad económica. Pero a su vez exigimos reglas de derecho que no sólo
satisfagan el óptimo económico sino que también tengan en cuenta otros valores
esenciales para la sociedad.
Se nos plantea un nuevo enfoque del derecho, que dada la formación tradicional
del jurista, es necesario enseñarle los sustentos o postulados básicos de éste en
función de la interrelación del Derecho y la Economía.
Aquí surge el Derecho Económico e igualmente mi inquietud sobre su verdadero
significado.
Este tema, sólo hasta hace siete años ha venido siendo objeto de estudios por
nuestras facultades. A pesar de ser un tema donde existe una extensa
bibliografía, sobre todo de autores Alemanes, Franceses e Hispanoamericanos,
sólo recientemente éste ha sido abordado de una manera sistemática y como tal
se han presentado programas de postgrado en nuestras facultades.
A nivel de doctrina y a pesar de la existencia de la Asociación de Derecho
Económico, fundada en 1983, no se ha presentado el suficiente debate intelectual
en razón de desentrañar la verdadera naturaleza del Derecho Económico; sus
circunstancias de desarrollo; auge de su legislación, ni la delimitación de su
concepto.
La doctrina, sobre todo la de Europa Continental, no ha llegado a un acuerdo con
relación al concepto del Derecho Económico, la controversia apenas comienza.
9
Sobre todo al existir una corriente que pone en tela de juicio la división de
Derecho en Derecho Público y Privado.
Es por ello que el presente "Trabajo de Grado" que presento a consideración de
la Facultad, busca elaborar una introducción al Derecho Económico, siendo su
objetivo principal, el ubicar doctrinalmente lo relacionado a sus orígenes,
desarrollo y los diferentes conceptos que al respecto se han expuesto.
Pretendemos esbozar el marco general de lo que hasta el momento la doctrina
entiende por Derecho Económico. Nuestro trabajo es sólo el punto de partida.
Consideramos necesario este breve aporte, debido a la escasa literatura en el
ámbito nacional y no obstante describir los elementos esenciales, observamos
que al respecto, a nivel de doctrina, el camino apenas comienza.
10
1. DERECHO Y ECONOMIA
1.1 PRELIMINARES.
El tema del presente capítulo tiene por objeto un breve estudio de la interrelación
de dos ciencias, la jurídica y la económica; como lo expone Sierralta Ríos: "Esta
relación puede ser considerada desde el punto de vista de cada una de las
ciencias en juego: de un lado, estamos ante una aproximación económica al
Derecho, que nos permite leer mejor los fenómenos sociales que subyacen a las
categorías jurídicas tradicionales, mostrándolas a la luz de sus consecuencias
económicas; de otro lado, estamos ante una aproximación jurídica a la Economía,
que utiliza el método del Derecho para explicar más adecuadamente los
elementos imperativos presentes en las situaciones económicas"1.
Es decir, como lo expresan Jacquemin y Schrans en su obra el Derecho
Económico "El funcionamiento armonioso de cualquier sistema económico
requiere cierto número de reglas de derecho que aseguren la apropiación y uso
de los factores de producción, de los productos o de los servicios. A la inversa,
1SIERRALTA RIOS, Anibal. Introducción a la Juseconomía. Pontificia Universidad Católica del Perú.Fondo Editorial 1988. pág. 15.
11
todo orden jurídico tiene repercusiones, buscadas o no, en el sistema económico
que enmarca, rige o da normas"2.
De manera que la interrelación de ambas ciencias se pudiera resumir en un
aforismo, como nos lo plantea Rangel Couto: "La Eficacia Económica sin el
Derecho es Delincuencia. El Derecho sin la Eficacia económica es la impotencia.
Sólo reunidos y entrelazados son justicia y eficiencia"3.
Es decir, partiendo del principio de escacez, se plantean los tres interrogantes,
qué producir, cómo producir y para quién producir, de manera tal que la actividad
económica y las decisiones que al respecto se adoptan, giran entorno a las
respuestas que se den a las preguntas antes esbosadas
Lo anterior nos lleva a reconocer la existencia del sistema económico, definido
como un conjunto de principios, relaciones, instituciones y normas que reflejan el
ser de la actividad económica en una sociedad específica.
Dependiendo del modelo que se adopte; si es la economía de mercado, en donde
se reconoce a la propiedad privada como eje fundamental del sistema, o los
basados en la propiedad colectiva de los medios de producción, o en los que se
da una mezcla de los anteriores (denominado mixto); existen una serie de
principios orientadores y unas normas o reglas, cuyo fin primordial es regular las
2JACQUEMIN, Alexis; SCHRANS, Guy. Le Droit Economique. 3a. edition 1982. mars Paris, PressesUniversitaires de France. Pág. 5.
3RANGEL COUTO, Hugo. El Derecho Económico. Segunda Edición. Editorial Porrua, S.A. MéxicoD.F. 1982. pág 12.
12
relaciones entre los distintos sujetos de la actividad económica y el desarrollo de
esta propiamente dicha.
De manera tal que cualquier sistema económico que se adopte, requerirá la
adopción de decisiones que se expresan a través del orden jurídico, y que están
orientadas a fijar el marco general dentro del cual se debe desarrollar la actividad
económica. De esta manera (como explicaremos más adelante), estas decisiones
implican la definición del derecho de propiedad y sus límites, la forma como se
apropia y asignan los factores de producción, su distribución, etc.
A su vez, el ordenamiento jurídico toma en consideración una serie de factores,
no económicos, teniendo en cuenta que la actividad del hombre en sociedad, no
sólo esta motivada por el óptimo económico. El único fin del hombre no es la
producción, distribución y consumo de riqueza, de manera que existen otras
consideraciones que el derecho debe y tiene en cuenta.
En este instante, es donde podemos observar claramente, el punto de encuentro
de lo económico y lo jurídico, en donde apreciamos el aporte que el derecho hace
más allá, al dejar de ser un simple instrumento y considerar esos factores que no
tienen un carácter exclusivamente económico.
Por lo tanto, y para un mejor desarrollo de la sociedad como organismo y para la
vida del hombre dentro de ésta, es necesario la interrelación de ambas, la una en
la eficiencia del manejo de los escasos recursos existente y la otra en la
realización de un orden social justo.
13
1.2 LA ECONOMIA CLASICA, DEFICIENCIA Y CRISIS.
Partiremos en nuestro estudio, para efectos de determinar en que punto se
interrelacionan la economía y el derecho, con el análisis de la Economía de
Mercado Clásica o Liberal. Es importante, precisar los postulados del liberalismo
económico, para entender cuales han sido los fenómenos de carácter económico
y social que dieran origen a que se discurriera sobre el Derecho Económico.
1.2.1 La economía clásica. También conocido como sistema de mercado o de
economía libre, surgió en el siglo XVIII adoptándose como sistema económico en
el siglo XIX hasta principios del siglo XX. El eje fundamental de esta concepción,
consiste en dejar que en lo económico, los individuos complazcan sus deseos y
se limite al máximo la intervención y/o acción del Estado.
Podemos decir que históricamente quienes fijaron las bases del Liberalismo
Clásico, fueron los Enciclopedistas, los Fisiócratas y Adam Smith; no obstante,
como lo expresa Tran Van Minh, al hacer referencia a los Fisiócratas "Más que el
Enciclopedismo, estos serán los primeros liberales en la historia de las doctrinas
económicas"4.
En los Enciclopedistas, existe un esbozo de la doctrina liberal al expresar que:
"Lo que debe el Estado a cada uno de sus miembros es la destrucción de los
4MINH, Tran Van. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit. 158. Rue Saint-Jacques. Paris, V. Pág 29.
14
obstáculos que entorpecerían sus industria, o que les impedirían gozar de los
productos que son la recompensa"5.
Para ellos la libertad principal y preponderante es la económica, de esta se deriva
la política y por lo tanto el Estado debe fomentar la actividad económica en todos
sus aspectos.
1.2.1.1 Los fisiócratas. Reclaman la libertad económica y se muestran en total
desacuerdo con la intervención del Estado. "El equilibrio económico lo rigen las
leyes naturales y no la voluntad de los gobiernos. El orden económico natural va
de acuerdo con los derechos naturales del hombre e implica su respeto. El orden
natural implica el respeto de los derechos naturales: Entre los derechos naturales
del hombre figuran la propiedad individual, la libertad económica, persecución del
interés personal... respetar esos derechos supone la abstención económica del
Estado.
Para realizar el orden natural, es necesario liberar la economía en general, y la
agricultura en particular, por medio de la libre circulación de granos, con una
política de libre producción y a "buen precio", es decir al precio del mercado y no
al que impongan las autoridades"6.
5Idem.
6Ibid. Pág 30.
15
Sus postulados sin embargo, se basan más en un orden natural y esencial de la
sociedad, que en un análisis de los mecanismos del mercado de competencia,
aspecto importante de la doctrina expuesta por Adam Smith.
1.2.1.2 Adam Smith (1723-1790). Profesor escocés y considerado el "fundador
de la economía moderna", expuso de manera sistemática los postulados básicos
del liberalismo económico, y explicó en su libro "La Riqueza de las Naciones" que:
"Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal forma que el valor de
sus productos se maximice. Por lo general, su propósito no es promover el
interés público y él ignora en que medida llega a hacerlo. Al buscar su interés
particular, a menudo sirve al interés social más eficazmente que si tuviera
intención de promoverlo"7.
"Con palabras del propio Smith: Un individuo no intenta promover el interés
público ni sabe que lo está promoviendo... él pretende solamente su propia
ganancia y es conducido por una mano invisible a promover un fin que no
formaba parte de su intención. No es de la benevolencia del carnicero, ni de la
del vendedor de cervezas o del panadero, de la que esperamos nuestra comida,
sino de su consideración del interés propio. No apelamos a su filantropía sino a
su egoísmo personal, y no les hablamos de nuestras necesidades sino de sus
ganancias"8.
7PIEROT, Robert. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit. 158. Rue Saint-Jacques. PARIS. V. Pág. 29
8SPENCER, M.H. Economía Contemporánea. Segunda Edición. Editorial Resente, S.A. Barcelona 1983.
16
De manera que la economía se organizaba para la libre competencia de los
individuos y expresaba "Cuando ese insidioso y hábil animal llamado vulgarmente
hombre de Estado o político, nos ha dado la paz externa y el orden interno, ya
cumplió con su principal trabajo. Por lo tanto, el campo económico le está
prohibido. El liberalismo económico le asigna al Estado funciones precisas:
facilitar la producción, hacer reinar el orden, respetar la justicia, proteger la
propiedad”9.
Como bien lo expresa Santos Briz “Este propugnó un orden automático de la
economía que habría de seguir al acontecer del mercado. La confluencia de
oferta y demanda formaba el precio y esta circunstancia decidía las posibilidades
y determinaciones de los sujetos participantes en la economía. Se creía en un
orden económico que actuaba por sí mismo. Aunque los individuos actuasen por
motivos egoístas, no se les debería privar de su libertad, pues, según Adam
Smith, una mano invisible ponía freno a su egoísmo y, por otro lado, el principio
de libre concurrencia cuidaría de que los árboles no llegasen hasta el cielo;
finalmente, las fuerzas en lucha en el mercado se coordinaban según una
armonía preestablecida sin que el Estado necesite intervenir. Se exigía libertad
para la economía; el Estado se limitaba a crear una ordenación jurídica básica
para el curso de economía, tendiente, fundamentalmente, a garantizar la libertad
de contratación, los derechos de la propiedad y sucesorio y a la regulación del
dinero y del sistema monetario, así como los de pesos y medidas, como
presupuestos de intercambio de bienes. La ordenación propia de las relaciones
9MINH. Op.Cit. Págs 31 y 32.
17
económicas se dejó completamente al Derecho Privado por medio de la
celebración de contratos”10.
Bajo los supuestos anteriormente expuestos, el papel que se le debía asignar al
Estado, según Adam Smith correspondía única y exclusivamente al cumplimiento
de tres obligaciones a saber: La primera, consistente en proteger a la sociedad
de los violentos y de las agresiones que otros Estados pudieran cometer; la
segunda, velar por una exacta administración de justicia; y la tercera, la
realización y conservación de determinadas obras públicas y determinadas
instituciones públicas, cuya producción no es rentable económicamente a los
particulares.
Con relación a la primera obligación del Estado, la seguridad es un bien
necesario como requisito indispensable para la garantía y protección de los
derechos y el pleno ejercicio de nuestras libertades. En donde no existe
seguridad no hay libertad de elegir y por tanto no hay certeza sobre el ámbito de
actuación de los individuos en la sociedad.
Con relación al segundo deber, es importante una correcta administración de
justicia, ya que no sólo se requiere el ambiente estable y seguro antes descrito,
sino que también la posibilidad de resolver de manera adecuada y eficiente los
conflictos surgidos en desarrollo de las relaciones de intercambio.
10SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Económico y Derecho Civil. Editorial Revista del Derecho Privado.Madrid, 1963.
18
Se requiere igualmente, como lo hemos enunciado anteriormente, un orden
jurídico que establezca las reglas de juego mínimas, tanto en el ámbito económico
y social, en donde deberán actuar en plena libertad los individuos.
El tercer deber, esta claramente sustentado en aquellos bienes cuya producción
resulta muy costosa y por tanto onerosa, para los particulares dejando como única
posibilidad para que sea producida la actividad del Estado.
1.2.1.3 Postulados básicos de la economía de mercado. Este sistema de
mercado se basa exclusivamente en la libre iniciativa de los individuos en el
campo económico, de manera tal que el único móvil que los lleva a participar de
la actividad económica es el lucro y/o ganancia.
La totalidad de los individuos (tanto productores como consumidores), actúan bajo
la misma motivación y producen un acción recíproca que genera en consecuencia
la satisfacción de las necesidades requeridas por la sociedad como tal.
Los individuos, al actuar movidos únicamente por su propio interés, traerán como
consecuencia la competencia y/o la libre concurrencia, produciendo el sistema
económico los bienes que la sociedad necesita, en las cantidades y los precios
que los agentes económicos están dispuestos a pagar. Es decir, el sistema de
mercado origina las condiciones necesarias para que los escasos recursos con
los que cuenta una sociedad se asignen eficientemente.
19
De tal forma, que el comportamiento egoísta y la competencia de los demás
individuos se interrelaciona entre sí, generando un resultado en principio
inesperado: la armonía del organismo social.
El interés centrado en el lucro y/o ganancia motiva el ingreso al mercado de los
individuos, pero no obstante este interés inicial de ganancias excesivas, se ve
limitado por el mecanismo regulador por excelencia que tiene la economía libre de
mercado y que conocemos como la competencia. El individuo que actúa llevado
en exceso por su egoísmo y eleva de manera exorbitante los precios, se dará
cuenta que perderá sus compradores habituales y/o potenciales, quienes se
trasladarán a consumir los bienes producidos por la competencia.
Vemos claramente como el mercado se convierte por definición en el mecanismo
autoregulador de la producción y los precios, y cuando éstos se apartan del nivel
adecuado, las fuerzas del mercado ya por una variación de la oferta o por una
variación de la demanda, y guiados por lo que los clásicos denominaron "la mano
invisible", se restablece el desequilibrio y por tanto es eliminado automáticamente
en un tiempo relativamente corto.
Como vemos existe una clara orientación para que el Estado limite su actividad al
campo político (asegurar el orden y proteger las libertadas públicas). De manera
que para la conformación del Estado liberal apreciamos como se estructura
paralelamente el liberalismo económico y el político.
"La libertad económica no puede florecer sin un mínimo de libertad política. Las
dos se basan en el individualismo. Y "el individualismo es una convicción
20
demasiado exigente para que su "luz" se limite a la esfera económica sin
desbordarse en el campo político (G. Burgean: Tratado de Ciencia Política, Tomo
V, 1953, 104). El liberalismo económico atrae y explica la corriente del
liberalismo político"11.
Vemos como Locke y Montesquieu, con su teoría, favorecen la limitación del
Estado en favor de la libertad: el primero, busca restringirlo por medio de los
derechos naturales del individuo y el segundo, por medio de la separación de
poderes.
Por caminos diferentes, pero llegando a igual conclusión, J.J. Rousseau
considera que se le deben dar mayores poderes al Estado, pero no para oprimir al
individuo sino para servir mejor a la libertad individual.
Es decir, el principio es la abstención del Estado, y la intervención es la
excepción. De manera, que esta se confirma con la proclamación de la libertad
económica en sus dos atributos esenciales; la propiedad privada sin la cual no
puede haber una economía privada y la libertad de Industria y Comercio que es
su principal expresión.
La aplicación de estos postulados, "va a sostener el principio de acción de los
gobiernos durante todo el siglo XIX y el comienzo del XX. Este análisis conlleva
una abstención, por parte del poder político, en el campo económico. Pero esta
11MINH, Op.Cit. Pág.33.
21
abstención es voluntaria. En esta época, los Estados están convencidos de que la
prosperidad económica está ligada a su desentendimiento.
Durante este período triunfa el derecho privado de la economía y la exaltación
tanto de la propiedad como de la iniciativa privada e individuales.
Esta situación la confirma solemnemente la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. En el artículo 5, este prestigioso texto afirma que: "La
Ley no puede prohibir sino los actos que dañan a la sociedad. Todo aquello que
no esté prohibido por la ley no puede impedirse y nadie puede ser obligado a no
hacer lo que la Ley no ordena". Si se adjunta lo que dice el artículo 4 de la
Declaración: "La libertad consiste en el poder hacer cualquier cosa que no dañe
a los demás" puede decirse que la acción de los poderes públicos se da sólo en
casos excepcionales, mientras que la acción de un particular es lo normal"12.
El Estado se limita a tomar las medidas necesarias para que las relaciones entre
las particulares permanezcan libres. Es decir, "El principio de autonomía y
voluntad implica que los individuos determinan libremente sus relaciones
económicas por medio de convenciones que, entre ellos, tienen fuerza de ley.
Cuales sean los términos de esas convenciones, el Estado no interviene, excepto
en ciertos casos límites relacionados con el orden público. Es obligación del
Estado plantear el marco jurídico de las relaciones económicas particulares para
evitar que estos últimos puedan ser falseados. Es el objetivo de la legislación
12PIEROT, Op.Cit. Pág. 29.
22
acerca de la libre competencia destinada a asegurar el libre funcionamiento de los
mecanismos del mercado"13.
E.J Hobsbawm, describe claramente, el espíritu de la época "Era el triunfo de una
sociedad que creía que el desarrollo económico radicaba en la empresa privada
competitiva y en el éxito de comprarlo todo en el mercado más barato (incluida la
mano de obra) para venderlo luego en el más caro. Se consideraba que una
economía de tal fundamento, y por lo mismo descansando de modo natural en las
sólidas bases de una burguesía compuesta de aquellos a quienes la energía, el
mérito y la inteligencia habían aupado y mantenido en su actual posición, no sólo
crearía un mundo de abundancia convenientemente distribuida, sino de
ilustración, razonamiento y oportunidad humana siempre crecientes, un progreso
de las ciencias y las artes, en resumen: un mundo de continuo y acelerado
avance material y moral. Los pocos obstáculos que permanecieran en el camino
del claro desarrollo de la empresa privada serían barridos"14.
1.2.2 Deficiencias y Crisis. Sin embargo, los resultados que se dieron en la
práctica, no coincidieron con su expresión teórica "no es seguro que el interés
general de una sociedad se satisfaga siempre por las iniciativas de individuos
libres y que persiguen intereses particulares. El "maquinismo" llevará consigo un
desarrollo muy rápido, lo que engendrará un crecimiento considerable de las
manufacturas y por lo tanto el crecimiento en número de los obreros que trabajan.
13MINH, Op.Cit. Pág 44.
14HOBSBAWN, E.J. La Era del Capitalismo. Editorial Labor S.A. Segunda Edición. Barcelona 1981.Págs 5 y 6.
23
Estos de origen campesino en la mayoría, son el primer elemento que comenzará
el crecimiento urbano que aún continúa.
El comienzo de la Era Industrial conllevará una sobre explotación de la mano de
obra obrera: salarios bajos, horarios excesivos (casi 15 horas diarias), las
mujeres y los niños realizando deberes que nadie quiere, etc. Esta situación
llevará al Estado a intervenir por un lado, y por el otro, provocará que la clase
obrera empiece a organizarse"15.
Como se ve, esa "Mano Invisible" no pudo guiar la acción de los individuos, para
asegurar que el beneficio personal coincidiera con el interés general. Esta
situación engendra injusticia y desigualdades económicas de manera que "La
separación política-económica conduce a la subordinación de la vida pública a la
vida privada. Su única razón de ser es procurar las mejores condiciones de
florecimiento a la libertad económica de los individuos. Pero la libertad tiende
fatalmente, si el Estado no la reglamenta o limita, al abuso del poder, y a la
confiscación de las libertades de los más débiles. La libertad económica
desemboca en la concentración económica y en la eliminación de los débiles.
Termina por convertirse en un privilegio reservado a los más grandes.
La preocupación de asegurar la libertad económica y la libertad de trabajo ha
llevado al legislador revolucionario a cometer una gran injusticia al prohibir las
asociaciones profesionales (Ley Chapelier), ya que tal prohibición perjudica más a
los trabajadores que a los dueños del capital.
15PIEROT , Op.Cit. Pp. 30-31
24
La paradoja de la libertad opresiva la expresó Lacordaire en una fórmula
impactante: "entre el fuerte y el débil, la libertad es la que oprime y la ley la que
libera". Y es la ley liberadora la que no interviene, ya que el Estado prefiere la
abstención a la intervención"16.
Esto mismo hizo que el sistema económico liberal generara deficiencias que a
juicio de Santos Briz surgieran a lo largo de su evolución: “a) Las ventajas de
este sistema de economía de competencia no fueron iguales para todos, sino
para los empresarios principales y no para los propietarios de inmuebles y para
los trabajadores. En especial, estos últimos permanecieron indefensos, no
obstante el principio de libertad de contratación, por tener que aceptar las
condiciones laborales ofrecidas por los empresarios. Así se llegó a grandes
abusos en el ámbito de la protección del trabajo, así como en los empleos de
mujeres y niños. b) Otro defecto estructural de la economía liberal fue su
propensión a trastornos en los períodos cíclicos. El equilibrio entre la armonía
ideada y el mercado se rompió mediante los movimientos ondulatorios de la vida
económica. A las épocas de prosperidad seguían otras de crisis, con colapsos,
despidos y depresiones generales, que se extendían rápidamente al tráfico
internacional con otros países. c) Finalmente, de fuera del campo económico
provenían conmociones que paralizaron la vida económica; la principal de ellas
fue y son las guerras y sus consecuencias"17.
16MINH, Op.Cit. pág 47.
17SANTOS BRIZ, Op.Cit. pág 4.
25
Es decir, lo antes expuesto nos deja claramente ver que los supuestos sobre los
cuales se cimentó el sistema de mercado no pudieron operar tal y como se habían
presupuestado, mostrándonos que el interés individual, móvil primordial de los
agentes económicos, al promoverse por los individuos no se proveía
simultáneamente el interés nacional y que en virtud de lo anterior era necesaria la
injerencia del Estado en la economía. Hay que agregar, que al no darse el
equilibrio automático de la fuerza en el mercado, sumado a los períodos de
guerra, se ve claramente como la totalidad de los supuestos esbozados por los
clásicos quedaron sin un soporte claro en la realidad económica, y por tanto
dieron origen a la formulación de nuevas alternativas para poder contrarrestar los
efectos económicos de la economía clásica o de mercado.
Expuesto lo anterior desde otra perspectiva, podemos enunciar que tres factores:
el económico, el social y las dos guerras mundiales, como bien lo explica Tran
Van Minh, desataron la crisis del Estado liberal y el consiguiente abandono de la
economía de mercado en los términos planteados por Adam Smith.
1.2.2.1 Factores Económicos. Al hablar de los factores económicos, es
importante ubicarnos a mediados del siglo XIX, fecha que podemos destacar
como punto de partida de la profundización del sistema de mercado,
caracterizado por la competencia entre las empresas privadas y la no injerencia
del Estado en la vida económica.
No obstante lo anterior y habiéndose destacado por la ortodoxia liberal de la
Inglaterra Victoriana, el sistema de economía libre o de mercado sufre una
profunda transformación a partir del año de 1870, fecha en la que se abandona la
26
libre competencia de los individuos, y se pasa a una economía dominada por las
grandes corporaciones industriales (monopolios y carteles).
Durante este periodo se da inicio a la producción en masa, motivada por el
aumento significativo de la población tanto en Estados Unidos como en Europa.
Dado los volúmenes de producción fue necesario buscar mercados distintos del
nacional para la venta de ésta, y en especial en los períodos de depresión. Lo
anterior, sumado a la nueva tecnología, (electricidad, petróleo, aseo), nos trae
como consecuencia que la competencia inicial de las unidades de producción
privadas se desvía a la concentración del capital y a la manipulación de los
mercados.
"A partir de una fecha situada entre 1880 y el final de la Gran Guerra, en
Occidente la economía capitalista entra en una nueva fase: la concentración
capitalista, la economía de las grandes unidades, que hizo posible el desarrollo
de las grandes industrias de carbón y acero y el comienzo de la industria química,
todo esto desemboca a la producción en masa, que conlleva un consumo en
masa. El adormilamiento y los desequilibrios económicos, consecuencia de la
guerra, desembocan en la gran crisis económica de 1929-1930"18.
1.2.2.1.1 Concentración capitalista. La era del capitalismo, si así podemos
llamarla, se caracterizó por una nueva visión y un cambio en las aspiraciones del
hombre. La mentalidad de éste se transforma en virtud al avance de la tecnología
18MINH, Op.Cit. Pág 73.
27
y a la posibilidad de innovar constantemente y descubrir la novedad que en
materia de bienes y satisfacción de necesidades ofrece la nueva era.
Quien provee la satisfacción de este anhelo, es la máquina. Esta nos permite la
producción en masa de bienes, en la que se da un mayor valor a la cantidad
producida y a las innovaciones que a la calidad ofrecida anteriormente por los
artesanos.
Los límites del mercado ya no son las fronteras nacionales, en la práctica el
mundo entero se ve inmerso en la circulación de los nuevos bienes productivos.
El lucro esta determinado por la cantidad, y sólo la producción en masa puede dar
un efectivo retorno de los capitales invertidos en la nueva tecnología.
Lo anterior, se desarrolla en un marco donde la libre iniciativa de los individuos
se garantiza plenamente, al menos en teoría, y en donde se tiene total libertad
para definir medios de producción, los bienes ofrecidos y los sistemas de
distribución de éstos. El mercado plantea el libre juego de las fuerzas en este y
por lo tanto bajo este esquema se interactúa.
No obstante lo anterior, bajo este régimen de plena libertad, los actores desean
tener una porción cada vez mayor del mercado y de esta manera garantizar sus
ganancias y proyectar su aumento en proporciones significativas. Esto conlleva a
que no podamos tener un régimen de competencia perfecta y las unidades
productivas tiendan cada vez más a concentrar grandes capitales y a eliminar a
competidores para efectos de tener uno o a lo máximo dos oferentes de una
mercancía o producto.
28
"La concentración de una masa cada vez mayor de capitales y de poder
económico en manos de unas pocas personas y empresas, conlleva
inevitablemente la intervención del Estado. Algunos autores consideran la
concentración capitalista como un factor determinante de la intervención estatal
(ver Farjat, "Derecho económico", 1971, 265 y sig.).
A finales del siglo XIX, grandes empresas fabrican en masa, se especializan en
un sector de producción, aplican conscientemente una política de precios y una
de salarios. Así, se llega a una economía de monopolios competitivos, o de
competencia monopolística. (Ver Andre Philip, "Historia de los hechos
económicos y sociales", 1963, 209). Por lo tanto necesitan encontrar una salida.
A menudo, solicitan y obtienen del Estado una política proteccionista que les deja
el mercado nacional, interno, en donde venden a precios altos y que les permiten
tener salidas al exterior, en donde venden a precios bajos. Es la política de los
sindicatos de productores. Así, el Estado interviene a pedido de las empresas, ya
sea para instaurar una barrera aduanera de protección, sea para asegurarles
mercados en el exterior, o para conseguirles materias primas a bajo precio, o aún
para poner a flote las empresas en quiebra"19.
1.2.2.1.2 Las crisis económicas. En desarrollo de la actividad económica se
pueden presentar situaciones que perturban el devenir normal de ésta, de
manera tal que no impliquen una intervención de otros factores y que pueda ser
contrarrestada por la lenta eliminación de sus elementos o por el agotamiento de
sus causas. Inclusive en algunos casos la actividad económica se adapta a sus
19Ibid. Pág 74.
29
consecuencias o soporta temporalmente sus efectos. Por ejemplo, la existencia
de un verano intenso se contrarresta por el inicio del invierno y por el
establecimiento de los ciclos de lluvia en las épocas en la que usualmente
acaece.
No obstante, existen situaciones en la que los efectos no son fáciles de manejar y
nos conducen a las crisis económicas, no pudiendo ser controladas o atenuadas,
y generando de esta manera una agravación del malestar económico y una
profundización de éste.
Podemos encontrar dos tipos de crisis: la de sobreproducción y la de escasez.
Como ejemplo de la primera encontramos la acaecida en el año de 1929 y
conocida comúnmente como la gran depresión de los años 30, cuyos efectos se
prolongaron hasta 1934 y a ésta es a la que hacemos referencia en el presente
estudio y de la cual haremos una breve descripción.
En el concepto de crisis de sobreproducción podemos encontrar dos clases o
especies de éstas a saber: la crisis de sobreproducción como tal, en la que se
presenta un exceso de oferta en relación de la demanda, necesaria para
restablecer el nivel de precios, en virtud de una oferta mayor dada las
expectativas de los productores; y la crisis de subconsumo que puede originarse
en cambio del gusto de los consumidores, en la estabilización de la demanda
luego de un periodo de alto consumo, en la disminución del poder adquisitivo, o al
cierre de ciertos mercados.
30
Igualmente, el tiempo que transcurre entre el diagnóstico de previsión de la
demanda y su puesta en marcha, puede producir un desfase que genere una
superproducción, de forma tal que los precios disminuyen y el productor debe
reducir sus ingresos obligándose a reducir sus costos. Inicialmente los
productores para compensar la caída de los precios asumen individualmente el
incremento de la producción para compensar los menores precios con mayores
cantidades vendidas.
Ante esta situación, en un principio éstos que tienen reservas continúan con la
producción con un menor rendimiento en virtud de la caída de los precios. Si la
situación persiste, éstos tienden a reducir los costos de producción, para poder
mantener algún tipo de rendimiento y proceder a reducir los salarios y disminuir
la planta de personal.
No obstante y en el evento de que no logre reducir el costo de producción por
debajo del costo de venta, preferirá el reducir a su mínima expresión la
producción o a interrumpirla en su totalidad.
"Por su incidencia en la economía nacional, las crisis económicas no pueden
dejar indiferente al Estado. En realidad, siempre intervino. La doctrina
Keynesiana debía plantear los principios de una acción reguladora del Estado.
Ya se habían presentado pequeñas crisis económicas antes de la gran depresión
de 1930. La catástrofe monetaria alemana de 1923 trastornó profundamente el
régimen político. La crisis monetaria francesa de 1926 fue el origen de las leyes-
decretos que permitieron al gobierno intervenir en la economía, y en gran escala.
31
La gran crisis de 1929-1930 debía eclipsar todas las otras. Conllevaba una
extensión y transformación de la intervención económica del Estado. Hasta los
más ardientes partidarios de la libre empresa la reclamaron. La Cámara de
Comercio de USA pidió, en octubre de 1931, la adopción de "una programación
nacional de producción y distribución". La acción de los poderes públicos, sin ser
igual en todas partes, presenta rasgos comunes: limitación de la competencia,
reglamentación de precios y salarios, organización de la producción, política de
grandes obras para resolver el desempleo, desarrollo del sector público de la
economía, ... todo completamente opuesto al liberalismo tradicional. Estados
Unidos se vio muy afectado: 10 millones de desempleados, una estructura
bancaria totalmente desmantelada, caída, en un 50% de la producción, miseria,
miedo... fue el comienzo de la intervención del gobierno federal en la economía.
El New Deal americano constituyó la "primera gran experiencia coordinada de
economía dirigida". (Duverger, "Janus", 113)"20.
1.2.2.2 Factores sociales. Producto de la revolución industrial, y consecuencia
de la generalización del maquinismo, se produce un movimiento que genera una
profunda reforma social y económica al concentrar a los trabajadores en las
fábricas.
Es decir la mano de obra se traslada del taller al lugar donde la máquina puede
ser operada y en donde será la producción en masa. De esta manera, y bajo la
concepción liberal, el trabajo es un factor de producción que esta igualmente
sujeto al libre juego de la oferta y de la demanda, y no interviniendo el Estado, los
20Ibid. Pág 76.
32
obreros quedan indefensos y se ven obligados a aceptar condiciones de vida
degradantes.
No hubo distingo entre la máquina y el trabajador, se pagaban jornales bajos y no
existían condiciones para un adecuado desarrollo del trabajo, atentando contra la
salud e higiene de quienes lo ejecutaban.
Lo anterior, produce en consecuencia el nacimiento del movimiento obrero y la
aparición en Inglaterra de los primeros sindicatos en 1829 (Trade Unions); la
lucha por el derecho de asociación, conseguido en Inglaterra en 1824; Alemania
1864; Francia en 1884 y toda una brega de la clase obrera encaminada a
fortalecer los mínimos derechos que, en su calidad de tal, se les debían
reconocer y la expresión de sus anhelos a través de las organizaciones
sindicales.
En efecto, no solamente la presión ejercida por la clase trabajadora en la
defensa de sus derechos va a ocasionar la ruptura de la no intervención del
Estado, el excedente de mano de obra, sumado a las pequeñas crisis de la
economía liberal y a la crisis permanente de mercados, ocasiona una creciente
actuación de las autoridades públicas en la economía para la prestación de
servicios que la iniciativa individual no estaba en capacidad de proveer, y por
tanto genera la ruptura del esquema de libre juego de las fuerzas productivas en
el mercado.
"Un nuevo acontecimiento, a finales del siglo XIX, modificó las coordenadas del
"asunto social". Aparecen sindicatos nacionales cada vez más poderosos,
33
seguidos del nacimiento de movimientos internacionales de solidaridad obrera.
Así, frente al capitalismo internacional que expande mundialmente la industria,
está la Internacional de los Trabajadores que se proclama su enemigo o de todos
modos, como un interlocutor a la altura. Esas dos fuerzas inmersas, el capital y el
trabajo, van a pesar en el Estado y obligarlo a salir de su neutralidad para
intervenir"21.
1.2.2.3 Las dos guerras mundiales. Necesariamente las guerras tienen como
consecuencia una activa intervención del Estado, no sólo para que maneje a las
personas, sino también a la actividad económica. Medidas tendientes a aliviar y
controlar situaciones de especulación y acaparamiento hacen necesaria la
presencia fuerte de este. Esto hace que las medidas adoptadas y las que se
expidan con posterioridad a la guerra, dejen una permanente presencia del
Estado en la economía y replantee su posición con respecto a los agentes
económicos en el mercado, alejándose para siempre de su posición pasiva con
respecto a la actividad económica.
1.3 COLAPSO DEL SISTEMA DE ECONOMIA DE MERCADO
Conceptualmente podemos establecer tres teorías que explican el advenimiento
del sistema de mercado y que permanecen vigentes hasta la crisis energética de
los años 70: la teoría de los fallos del mercado, la keynesiana, y el estado de
bienestar. Todas estas llegan a un punto de encuentro, la crisis de la economía
clásica, y la necesidad de justificar la intervención de Estado en la economía.
21Ibid. Pág 77.
34
1.3.1 Los fallos del mercado. A partir de los fallos del mercado (que a
continuación analizaremos), se nos plantea la necesidad de la intervención del
Estado para regular el funcionamiento del mercado y atenuar sus deficiencias
generadores de inequidades sociales.
El sistema de competencia perfecta no siempre se da en la realidad, ya que en
algunos casos encontramos la existencia de uno o dos demandantes y/o
oferentes, dándose en ocasiones la existencia del monopolio y/o acuerdos para
la eliminación de competidores.
Todo lo anterior derrumba el concepto de la soberanía del consumidor y lo obliga,
a la adquisición de bienes y servicios a precios muy elevados, pudiendo adquirir
un sustituto de este bien pero de menor calidad y por tanto disminuyendo su
satisfacción.
El sistema de mercado no incluye en el precio, algunos costos de producción,
que este no recoge y que son trasladados a un tercero. Un ejemplo de ello, es la
contaminación ambiental, que a menos que exista una intervención de la
autoridad pública, ya sea para imponer sanciones o contraprestaciones
económicas, nunca se repara el daño producido.
Igualmente, el mercado no tiene en cuenta la adecuada distribución de las
riquezas, ni tiene en cuenta las necesidades de los individuos que tienen una
posición débil dentro del sistema económico. El criterio orientador es la eficiencia
y no la equidad.
35
Las crisis económicas que a lo largo del período liberal se presentaron no
pudieron ser solucionadas óptimamente por el sistema de mercado y en
consecuencia los desequilibrios y desajustes fueron recurrentes, planteando la
necesidad de la intervención del Estado para el ajuste respectivo.
Igualmente, se planteó la imperiosa necesidad de producir ciertos bienes, que no
obstante tener una oferta y demanda en el mercado, el sistema de mercado no
garantizaba el acceso a éstos a todos los miembros de la comunidad (salud,
educación, vivienda).
1.3.2 La teoría Keynesiana. J.M.Keynes, quien a mediados de los años 30
contribuye a la ciencia económica, al dar una nueva interpretación de los hechos
económicos, orientada a una mayor intervención del Estado con el fin de conducir
a la recuperación económica.
A raíz de la gran crisis del año 29 y los efectos desvastadores de ésta, Keynes
considera que el sistema de mercado no tiene la capacidad para restaurar el
equilibrio por sí mismo.
Considera que la oferta y demanda no podrán equilibrarse automáticamente a
altos niveles de empleo, debido a que la oferta no es el motor de la economía,
sino la demanda.
Es necesaria la intervención del Estado, ya que de esta depende el nivel de
demanda del sistema, intervención que se da a través de la política monetaria y
fiscal.
36
Esta intervención estará orientada también a impulsar el crecimiento y garantizar
un nivel de pleno empleo, y se verá sustentada en la necesidad de redistribuir
equitativamente la renta en las sociedades capitalistas.
1.3.3 El Estado de bienestar. La redistribución de la renta y la disminución de
las desigualdades sociales le corresponde como tarea primordial al Estado.
El Estado debe proteger a los individuos y por lo tanto socorrer a los más débiles
del capitalismo y de las fuerzas del mercado; de forma tal, que se puedan ofrecer
programas de seguridad social tales como seguro de desempleo, asistencia
pública, protección a la vejez, y evitar de esta manera el incremento de los niveles
de pobreza.
Esta política fue implementada por primera vez en la Alemania de Otto Von
Bismark a finales del siglo XIX, e igualmente fue desarrollada en los años 30 por
Franklyn Delano Roosvelt, en lo que conocemos como “New Deal”, política
económica que apoyada en una administración fuertemente centralizada y
complementada con un alto nivel de gasto público quiso dar fin a los fallos del
capitalismo que habían dado origen a la gran depresión.
Esta política fue adoptada una vez finalizó la segunda guerra mundial por Gran
Bretaña, Holanda, Francia y los países escandinavos con el único objeto de dar
un mejor funcionamiento al sistema de mercado, y así contrarrestar las ideas
marxistas que comenzaban a tener preponderancia y a inquietar a las masas en
la Europa Occidental.
37
1.4 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA ECONOMIA
Al inicio del presente capítulo, hemos explicado como debe tomarse una serie de
decisiones dentro del sistema económico y la forma como éstas se expresan a
través del orden jurídico, contribuyendo de esta manera al marco general dentro
del cual se desarrolla la actividad económica.
Históricamente hemos encontrado, que los cambios producidos en la actividad
económica, se han traducido en transformaciones de las estructuras del Derecho.
El origen y desarrollo del Derecho Comercial y del auge del derecho contractual
inglés, son claros ejemplos de la manera como la actividad económica influye en
las instituciones jurídicas.
Es decir, no se puede concebir el sistema económico, sin la existencia de un
orden jurídico que permita el buen funcionamiento de éste, de los mercados, y a
su vez permita la movilidad de los recursos en el proceso productivo.
Jacquemin y Schrans consideran que "para comenzar un análisis del derecho
económico es importante precisar la naturaleza teórica de la relación recíproca
entre derecho y economía.
Por un lado, el problema económico es anterior al derecho, ya que el derecho
debe servir a la realidad de la que la economía sólo es un aspecto. Pero por otra
parte, sería erróneo considerar al derecho como "el sirviente de la economía": en
38
efecto, la regla jurídica expresa algunas exigencias a las que la economía debe
someterse"22.
En este sentido, Farjat al analizar el derecho económico como una nueva
disciplina científica y practica; previo a la conclusión de su libro, en el que plantea
al derecho económico como una nueva rama del sistema jurídico manifiesta que
"Al considerar al derecho económico como una disciplina "un método de enfoque",
como dice la doctrina podemos evitarnos un problema: la determinación en el
sistema jurídico, de una zona de normas, instituciones o prácticas. Pero esto nos
plantea otro problema importante: el de los objetivos de esta disciplina. El
conjunto del sistema jurídico debe ser contemplado en función de las
conclusiones de los economistas?. La disciplina consiste en una "nueva lectura"
del derecho?"23.
"Por supuesto el jurista de derecho económico "produce" conocimientos,
soluciones como los otros juristas. Pero éste debe responder a nuevas
necesidades con relación a la dogmática jurídica tradicional, necesidades que
nacieron de un cambio en la "ideología jurídica" (aquí entendida como la
representación que los hombres se hacen del derecho). Dos actitudes nuevas
aparecieron. Una consiste en considerar y utilizar el derecho como un
instrumento al servicio de objetivos económicos. El derecho económico (el
derecho del desarrollo con mayor razón) aparece a menudo como una técnica
22JACQUEMIN, Op.Cit. Pág 9.
23FARJAT, Gérard. Droit Economique. 2a. Edition refordue: 1982, Feurier París Themis. PressesUniversitaires de France. Pág 564.
39
reformadora, un instrumento de transformación de las relaciones sociales. La otra
actitud, mucho menos común, consiste en una tentativa de enfoque científico de
los fenómenos jurídicos que dan la prioridad al análisis económico. El problema
de las relaciones del derecho y la economía se plantea entonces en su nivel más
elevado. En cualquier caso, la autonomía del derecho subsiste"24.
O como bien nos dice MOORE "La economía fijará y jerarquizará los fines y
señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse
aquéllos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se
encargará de disciplinar el proceso"25.
Lo anteriormente expuesto, nos lleva a que el derecho satisface una necesidad
(marco general de la actividad económica), y a concluir que el aporte que hace
este para el adecuado funcionamiento del sistema económico es la certeza y
seguridad de las interrelaciones emanadas de éste.
Los individuos al actuar dentro del tejido social, sienten la imperiosa necesidad de
saber a que atenerse en sus relaciones con los demás: la manera como estos se
comportan e igualmente el convencimiento de que necesariamente éstos
actuarán en uno u otro sentido.
24Ibid. Pág 565.
25MOORE MERINO, Daniel. Derecho Económico, Santiago de Chile. Ed. Jurídica de Chile. 1962. 244pág. 38.
40
Como bien lo explica Recassen Siches, el derecho es fabricado por los hombres
sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza y de seguridad, o sea
bajo la necesidad de orden en la vida social, es decir, aquel que precisa la
certeza en las relaciones sociales y además la seguridad de que la regla será
cumplida.
Al reglar el proceso económico, el papel del derecho es supremamente
importante, ya que demanda la conducta a realizar por los agentes que
intervienen en este y así mismo la posibilidad de que independientemente de su
hipotético incumplimiento, esta sea coactivamente realizada. Es decir, se
requiere de una serie de normas que orienten y definan la actividad económica y
que por tanto esté definido el marco en el que ha de desenvolverse la actividad
económica.
El hecho de existir un conjunto de normas que den certeza y seguridad no impide
que constantemente se expidan nuevas normas (movilidad del derecho
económico), dado que la realidad social que revela el derecho esta en constante
movimiento y sin que por mencionar lo expuesto implique que le quite el fin de
certeza y seguridad perseguido.
A manera de conclusión podemos indicar, que no podrá darse, una adecuada y
eficaz movilidad de los agentes económicos y factores de producción y en
consecuencia el orden requerido en el sistema económico, si el derecho no brinda
la certeza y seguridad en las relaciones económicas.
41
M. Champaud al señalar el espíritu del derecho económico en relación con el
derecho de la empresa, considera que este es "un espíritu de movimiento y de
progreso. No obstante, el derecho tiene una función estabilizadora y ordenadora
de la que debe inspirarse igualmente este espíritu. El derecho económico debe
garantizar el movimiento y el progreso en el orden y la estabilidad de los
equilibrios realizados. Este otro imperativo suscita nuevas dificultades a los
juristas. Sin poner en tela de juicio el carácter normativo de la regla de derecho,
éstos debe restituirle su naturaleza de técnica al servicio de una finalidad que, en
este campo, es propiamente económica. El espíritu del derecho económico está
guiado por la idea de que esta ciencia es la sirvienta de la economía y no su
patrona"26.
1.4.1 Aporte del Derecho al sistema económico. En este acápite, no
obstante reconozcamos posteriormente la necesidad de un derecho orientador de
la economía hacia valores supremos, reconocemos y entendemos que para un
adecuado funcionamiento del proceso productivo, el derecho deberá servir a la
economía en la fijación de reglas claras y en el soporte de una serie de
instituciones jurídicas necesarias para que se de un sistema eficaz de economía
de mercado.
Al respecto se requiere la definición de los derechos que los agentes tendrán
sobre los bienes que circulan, es decir, el derecho de propiedad, su naturaleza,
límites y la garantía de su ejercicio.
26CHAMPAUD, Claude. Contribution a la definition du droit economique, Dalloz, 1967, pág 219. Paris.
42
También se requiere especificar el modo de asignación de los recursos
económicos ya sea a través del mercado, de una economía centralmente
planificada, o de una economía de carácter mixto.
Como aporte básico del derecho para un adecuado funcionamiento del sistema
económico podemos citar:
- El Derecho de propiedad
- El régimen contractual
- El régimen de responsabilidad patrimonial
- La libertad de empresa.
Al analizar, en qué debe el derecho servir a la economía de mercado, se parte
desde la definición de economía y su objeto. Es decir, se plantea la prioridad de
utilizar de manera eficiente los escasos recursos que tiene una sociedad en la
satisfacción de sus necesidades. De manera que este postulado se dé tanto a
nivel de consumidor, productor e igualmente para la colectividad.
"Partiendo de esta concepción, la ciencia económica se ha esforzado por precisar
las condiciones de la máxima eficacia de la actividad económica ante la finalidad
deseada. Esas reglas se descubrieron para los consumidores, los productores y
la colectividad. A nivel del consumidor, se trata de escoger la combinación óptima
de los diversos bienes accesibles, es decir, el conjunto de los bienes que se
prefieren. A nivel del productor, hay que escoger el proceso de transformación
técnica más eficaz, combinar las cantidades de los diversos factores y de los
bienes a producir, de tal forma que se obtengan el máximo de satisfacciones
43
(ganancias) al costo mínimo. Finalmente, a nivel de la comunidad, lo importante
es conseguir el máximo rendimiento social de los recursos poco comunes"27.
Señalando "que a partir de condiciones de mercadeo, de restricciones y objetivos
delimitados cuidadosamente, y por lo general que se pueden medir
monetariamente, la economía ha sido capaz de derivar, con vigor, las condiciones
necesarias y suficientes para un comportamiento eficaz. En cierta medida, el
papel del derecho sería permitir, y aún alentar la puesta en marcha de esos
comportamientos"28.
Se necesita que el derecho fije unas reglas claras, para el adecuado manejo de
esos recursos; de lo contrario, el mercado se distorsionará y hará que el manejo
de estos no sea eficaz.
"Ante los pocos recursos y la voluntad de repartirlos entre las diversas
necesidades, de tal forma que la colectividad saca un máximo de satisfacción, las
reglas jurídicas son, ante todo, para crear el régimen adecuado que permita que
las actividades humanas alcancen su meta. Más específicamente, nuestra
economía de mercado supone la existencia de instituciones jurídicas óptimas que
aseguren su florecimiento"29.
27JACQUEMIN, Op.Cit. Pág 10.
28Ibid. Págs 10 y 11.
29Ibid. Pág 11.
44
La ciencia económica tiene como punto de partida el reconocimiento de la
escasez de los recursos productivos y por lo tanto la elaboración teórica que esta
nos ofrece, está encaminada al manejo adecuado de éstos y en consecuencia a
su óptimo aprovechamiento.
En este sentido, y al fijar el orden jurídico, el marco en que se ha de desenvolver
la actividad económica se hace necesario que éste fije las condiciones mínimas
en que van a interactuar los agentes económicos.
Una normatividad dispersa, en la que se incremente sin justificación los costos de
producción y en los que se incurre al momento del intercambio, induce a que los
agentes económicos no actúen de manera eficaz y eficiente, es decir, se dispersa
la actividad de estos y conduce a que el manejo de los escasos recursos no sea
eficaz.
Lo anterior implica que la sociedad incurrirá en un costo de oportunidad, al dejar
de producir eficazmente y destinar sus escasos recursos en una serie de
actividades parcial o totalmente improductivas, generando así un menor
crecimiento económico y por tanto un mayor subdesarrollo.
Aquí radica la verdadera importancia del estudio de las relaciones de la economía
y el derecho, sin caer en la tentación de transformar al jurista en escribano del
análisis económico, el orden jurídico debe aportar las condiciones mínimas para
el adecuado desarrollo del sistema económico.
45
Lo anterior no podrá darse, sin antes plantear la necesidad de por lo menos
cuatro condiciones del régimen jurídico, para que se de un sistema eficaz de
economía de mercado.
1.4.1.1 Derecho de propiedad. "Por lo general, un bien adquiere utilidad
económica, o aún más, una cosa se convierte en bien, por los derechos que sobre
ella se tengan. Así, la base de intercambio es una cierta forma de propiedad. En
efecto, esa propiedad confiere un control sobre el bien o el servicio, de tal manera
que existe una relación entre el hecho de adquirir y el de disponer. Asegura la
posibilidad de excluir, hasta cierto punto, el uso por un tercero. Además, conlleva
el derecho de transferencia o de intercambio (Ver también las concepciones de J.
Commnos acerca del "valor de uso" y del "valor de intercambio" de la propiedad,
en Legal Foundations of Capitalism, Madison, 1959). Entre más estrictos sean los
principios de exclusividad y transferencia de un bien, más se elevará el valor
mercantil de ese bien. En realidad, el propio bien es menos importante que los
derechos sobre él.
Un bien, cuyo uso es exclusivo de su propietario, tendrá un valor en el mercado
que si lo utilizaran un número indefinido de entidades o personas. Además este
valor se elevará aún más porque el propietario tiene derecho a impedir el acceso
al bien a quienes lo utilizarían de forma menos valedera que él mismo, y sólo
responde a la oferta más interesante, es decir, que tenga en mente un uso
superior del bien. El hecho de que el valor mercantil de los bienes o servicios
tiende a subir con el grado de protección por los derechos de propiedad, es una
46
importante motivación para buscar un sistema legal que acerque ese tipo de
protección o que facilite el paso del derecho de uso al derecho de propiedad"30.
El garantizar el derecho de propiedad, implica la posibilidad que tiene el agente
económico de decidir plena y libremente que bienes adquiere y cuales puede
enajenar, sin que pueda existir ningún tipo de obstáculo, salvo los establecidos
por el bien común, para su consumo o intercambio.
La certeza y seguridad que provee el orden jurídico son pilares importantes para
que el derecho de propiedad se garantice y por tanto, los agentes económicos
tengan claridad, estabilidad y confianza en sus relaciones.
1.4.1.2 Libertad contractual. El ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada tuvo su mayor expresión en el siglo XIX, sustentada en la filosofía liberal
de la época.
En otras palabras, la existencia de una mecánica destinada a generar una plena
armonía de los intereses particulares con el bien común, sumado el libre juego de
fuerzas del mercado, requería necesariamente una plena libertad de
contratación, tanto en su contenido como en la posibilidad de modificarlo o
rescindirlo.
Es de anotar, que esta plena libertad no se ejercía de igual manera ya que no
todos los individuos poseían la misma formación, ni tenían los mismos motivos
30Ibid. Págs 11 y 12.
47
para contratar. Lo anterior condujo a que en la práctica esta libertad se acogiera
a las peticiones de la concentración capitalista y en consecuencia, lo que
inicialmente se consiguió de manera abstracta, en la práctica termino
reduciéndola hasta hacerla nugatoria.
Contra el abuso en la celebración de contratos, se presentó la imposición a uno
de los sujetos intervinientes por intermedio de una norma jurídica, de una serie de
estipulaciones orientadas a garantizar el equilibrio contractual y a evitar que este
se desnaturalizase en detrimento de la parte débil.
Aquí vemos como la realidad económica penetra el derecho civil y su principal
institución, el contrato. Claro, sin que el contrato salga del ámbito del derecho
civil, ya que conserva fundamentalmente su regulación en este, pero apareciendo
la imposición de las condiciones generales en el campo mercantil y demás
disposiciones encaminadas a proteger a los trabajadores, arrendatarios, etc.
Es decir, la institución jurídica del contrato no esta sujeta únicamente a la libre
iniciativa de las partes, sino que esta sometida al cumplimiento de normas de
carácter imperativo que regula también los efectos y el alcance de ésta.
De manera tal que, "esta libertad traduce una descentralización del proceso
legislativo tal como la descentralización de la decisión económica. Según el art.
1134 del código civil, las convenciones legales se dan, en efecto, en las leyes
para las personas que las hicieron.
48
Las relaciones de mercado no dependen de un estatus social, sino de un
procedimiento jurídico del contrato hecho entre dos partes: contrato de venta,
contrato de trabajo, contrato de préstamo... Según la organización de esos
contratos, la institución jurídica jugará el papel de acelerador o de freno de la
actividad económica"31.
De acuerdo a las formas jurídicas que se utilicen, y cumpliendo su finalidad
económica sin desdibujar los valores en que se inspira, el derecho podrá
entorpecer o activar el flujo económico. Véase por ejemplo: procedimiento para
contratar con el Estado, permisos o licencias para ejercer determinadas
actividades. Es decir, las técnicas jurídicas deben estar orientadas a un mejor
desarrollo de la economía de mercado, logrando de ésta manera un mejor uso de
los recursos productivos.
1.4.1.3 Régimen de responsabilidad patrimonial. "Esta propuesta la ilustra
una regla fundamental del derecho de obligaciones y del derecho comercial:
quien quiera que esté comprometido personalmente, debe cumplir sus
compromisos sobre todos sus bienes, muebles o inmuebles actuales y futuros; los
bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores. Así, el orden jurídico
de nuestro sistema relaciona a los participantes en el mercado.
Además de esos fundamentos legales de nuestra economía, se necesita cierto
número de disposiciones para mantener su funcionamiento. Ese es el caso del
derecho de competencia. El Estado tiene por labor luchar contra los acuerdos,
31Idem.
49
las prácticas restrictivas, los comportamientos de monopolio, para mantener
funcionando un sistema de precios competitivos"32.
Por esto de esas consideraciones "se deduce que tanto para asegurar la
existencia de las relaciones de mercado, como para mantenerlas funcionando, se
necesita un régimen jurídico que organice las relaciones económicas. Esta
organización no puede limitarse a los pocos temas evocados, sino que debe
penetrar en el conjunto de la vida económica que domina el principio de
independencia general. Dinero y crédito, patentes, propiedad privada, libertad
contractual, responsabilidad patrimonial todo es determinante para que exista un
sistema de precios que sea un fiel indicador de rarezas. Es lo que le permitía al
señor Alias afirmar: "La verdadera reforma económica, es la del marco jurídico de
nuestra economía"33.
1.4.1.4 Eficacia de la regla de derecho. Al concebir la regla de derecho al
servicio de la economía, hay que mirar que verdaderamente sea eficaz.
Este punto de vista, a pesar de tener la apariencia de novedoso, ha venido
planteándose de tiempo atrás y establece serios interrogantes sobre el costo que
lleva la adopción de determinadas decisiones de tipo jurídico, ya sea para los
agentes que intervienen o para terceros que estén interesados en acceder a
determinadas actividades.
32Ibid. Pág 13.
33Ibid. Pág 14.
50
No basta con que el ordenamiento jurídico regule el marco general a través del
cual se desarrolla la actividad económica, es importante también que se adopten
las medidas necesarias para el cumplimiento de su finalidad, es decir, la recta
disposición de los factores para un adecuado y eficiente uso de ellos.
Lo anterior nos lleva a plantear la necesidad de modificar el orden jurídico, en
aquellas circunstancias en donde no se ve la eficacia. Al respecto veremos cono
la finalidad se mantiene pero las normas jurídicas pueden ir cambiando y
adaptándose con la meta de lograr unos medios adecuados al fin.
"Según el tipo de contrato que revista una transacción, el riesgo para las partes,
los costos de transacción y el control de la ejecución, serán diferentes. Después
de que se escoge el objetivo, se trata de escoger la fórmula contractual que
maximiza o minimiza al objetivo.
Un sistema de tasación que busca favorecer, durante un período de
relanzamiento económico, la amortización acelerada, debe analizarse en cuanto a
la importancia y a los plazos de sus efectos.
Una disposición legal cuyo objetivo es influenciar las costumbres en materia de
pagos de tal forma que reduce el uso de billetes en beneficio de operaciones con
documentos, debe tener en cuenta los efectos probables en el volumen de la
circulación monetaria.
Más ampliamente, una política económica eficaz debe estar organizada
legalmente, de tal forma que usarla para conseguir el pleno empleo de los
51
recursos, la estabilidad de los precios, el crecimiento acelerado del producido
nacional, sea lo menos incapacitado posible por limitaciones que impone el orden
jurídico.
Un plazo demasiado largo entre la decisión gubernamental y el voto por el
parlamento, excesivos controles de tutela, principios rígidos de equilibrio
presupuestal, una mala repartición de las competencias, pueden ser obstáculos
decisivos para que una política monetaria o presupuestada sea eficaz"34.
Desde otra óptica, podemos plantear el problema de la repartición de los escasos
recursos dentro de la administración del derecho, por ejemplo, el costo de acudir
al órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, teniendo en cuenta lo que
implica la morosidad de la justicia y la oportunidad en que se resuelve este.
Por lo tanto, "Están los recursos bien repartidos, o al contrario, existe un
despilfarro en numerosos sectores, ya sea en la organización del procedimiento o
en el régimen penal?.
Analizar los costos que representan, para la colectividad, los diversos elementos
del sistema legal y judicial, en comparación con los beneficios que resultan,
permitiría sin duda numerosas reformas en busca de la eficacia. En efecto, la ley,
su creación y su administración son "bienes" entre otros que entran en
competencia con la obtención de otros bienes. Un ejemplo, es la decisión del
Estado que, restringida por los limitados recursos, debe escoger entre el
34Ibid. Pág 15.
52
crecimiento del número de magistrados o de corte de justicia, y el aumento del
presupuesto de educación nacional. El problema se complica si admitimos que
un nivel de educación más alto tiende a reducir la criminalidad, y por lo tanto las
necesidades en el sector de la organización judicial"35.
Cualesquiera que sean las decisiones que se toman, siempre implicarán la
movilidad de recursos, el tiempo en que los agentes los asimilen y apliquen; o se
rehusen a desarrollar su actividad, dado que dichas decisiones implican
operaciones más onerosas.
Es importante analizar con relación a los medios utilizados y a la eficacia de la
regla de derecho que "eliminar las imperfecciones del funcionamiento de la
economía implica un costo en términos de creación y aplicación de la ley. Lo
importante entonces es separar el beneficio neto que produce la ley al reducir o
suprimir la imperfección: es igual a la diferencia entre la ganancia total que aporta
la regla jurídica y su costo total. Sólo en la medida en que el beneficio neto para
la colectividad sea superior (o igual) al beneficio neto que podría obtenerse
utilizando de otra forma esos recursos que absorbió la ley, que se requiere para
respetar la eficacia, recurrir a la regla de derecho"36.
1.4.1.5 Corolario. Queda demostrada la necesidad de establecer reglas de
juego para que los mercados funcionen. Es decir, es imprescindible que exista un
35Ibid. Pág 16.
36Idem.
53
sistema jurídico eficiente que fije claramente las reglas en materia de propiedad y
comercio.
Las normas del devenir económico, regulan la propiedad de los factores de
producción, los bienes y su transferencia. El punto es, si se puede establecer que
éstas sean eficientes, y en especial si proporcionan un entorno estable de
expectativas. En la medida que sean imprecisas e inciertas, genera poca
seguridad con relación a los derechos que protegen.
Es necesario proteger la propiedad privada e igualmente otorgar garantías contra
la expropiación arbitraria, la tributación excesiva del Estado, de manera que los
cambios súbitos de las normas o políticas trazadas, no generen un clima de
inseguridad que afecten los derechos privados y reduzca la confianza de
inversionistas o empresarios, generando así mayores costos en las transacciones.
1.5 EL DERECHO ORIENTADOR DE LA ECONOMIA HACIA UN ORDEN
SOCIAL JUSTO.
El encabezamiento de este punto plantea un interrogante que tangencialmente
hemos expuesto. Hasta que punto el derecho debe dejarse penetrar por el
economicismo; debe quedarse en el punto meramente instrumental, es decir, el
derecho al servicio de la economía?.
Creemos firmemente que dejar planteado el problema en los términos anteriores,
significa quitarle todo sentido y objetivo al derecho. Es importante reconocer que
se ha dado nuevos fenómenos que de alguna manera no son fáciles de encuadrar
54
en las categorías formales y que muestra la desjuridización del derecho planteada
por Farjat.
La interrelación del Derecho y la Economía no puede darse en una sola vía,
satisfacer el óptimo económico sin mirar las consecuencias o los costos que para
algunos agentes económicos y la sociedad misma implica alcanzar dichas metas.
En este punto es importante resaltar el colapso de la economía clásica o liberal.
Fue necesario intervenir dada las deficiencias de la "Mano Invisible" y los abusos
de posición derivados del exceso de concentración, para normalizar el adecuado
funcionamiento del mercado y el respeto de los mínimos derechos de la fuerza
laboral de ese entonces.
Aquí es donde el derecho deja de ser un simple instrumento y entra a ordenar la
sociedad, es decir, teniendo en cuenta la existencia de los escasos recursos
económicos, ordena la recta disposición de estos hacia su objeto, que no es otro
sino la justicia, y es este caso la justicia distributiva.
Es decir, la eficacia económica no tiene en cuenta una serie de aspectos, que el
derecho deberá optar para la común unidad en el bienestar y de esta forma
hacer partícipes a la totalidad de miembros de la sociedad en el crecimiento y
desarrollo económico.
1.5.1 Aportes del derecho a los fallos del mercado. Tomando como base de
su análisis, la teoría de los fallos del mercado (expuesta anteriormente),
Jacquemins y Scharms nos traen el aporte que el derecho puede hacer mucho
más allá de la consideración del óptimo económico.
55
En éste sentido y dado el fracaso de la economía de mercado, el papel del
derecho en circunstancias de coyuntura y aún fuera de estas, determinante como
cauce y orientador hacia fines determinados por la economía o el derecho.
Por ello, como lo afirma Jacquemin y Schrans "el economista no puede
contentarse con comparar "la ineficacia del mundo real con la eficacia de un
universo "lógicamente posible" en donde no existirían esos fenómenos. Por el
contrario, debe admitir las características fundamentales de nuestra economía tal
como es, e integrarlas a su concepto de eficacia. No se trata de hacer
comparaciones en donde uno de los términos es totalmente utópico, sino que el
análisis económico debe, en esos campos, confrontar las instituciones
alternativas para determinar cuales reglas de derecho están mejor adaptadas al
problema económico real. Y, por este camino, se encuentra con la búsqueda del
jurista"37.
Los autores plantean tres fenómenos desde el papel del derecho es fundamental.
1.5.1.1 Economías de Escala. "En un creciente número de industrias, entre más
grande sea la cantidad producida o distribuida, menor será el costo unitario. Así,
las unidades de producción o de distribución tratan de crecer en proporciones
tales que lleguen a ocupar una fracción importante del mercado. El resultado
podría ser que desapareciera la competencia entre una gran cantidad de
37Ibid, Pág 18.
56
pequeñas unidades y sugieran posiciones de monopolio: el precio ya no sería el
de la competencia perfecta, y ya no está asegurada la eficacia económica.
Entonces, puede intervenir una regla de derecho, ya sea bajo la forma de
legislación acerca de precios, bajo la de un sistema de impuesto y subsidios, o
finalmente, a través de la apropiación pública, de tal forma que la empresa
funcione "como si" hubiera competencia perfecta. Así, responde la regla de
derecho a una debilidad de la economía de mercado"38.
Este punto, es uno de los más álgidos en relación al derecho económico. Las
distorsiones del mercado por efecto de la concentración, plantean la necesidad de
legislaciones anti-trust y de garantías a la libre competencia económica.
1.5.1.2 Bienes y servicios colectivos. "Que responden a necesidades
colectivas, pero que no se prestan a la producción privada, a la compra y a la
venta. El legislador debe, con sus iniciativas y reglamentación, desarrollar ese
sector que el sector privado olvida a menudo. La naturaleza de los bienes y
servicios colectivos no dependen de quien los produce, sino de sus
características físicas: que son tales, que su consumo los hacen varios agentes
económicos a la vez, y en cantidades idénticas. Esto ocurre con el disfrute del
aire puro, o la protección de la policía. Esos bienes y servicios no dan lugar a
intercambios voluntarios comparables a los de una economía de mercado, ya que
cada ciudadano comprende que su consumo de los bienes y servicios es
ampliamente independiente de su contribución a su constitución. Además, sería
38Ibid. Págs 18 y 19.
57
imposible (o demasiado costoso) excluir a los que no pagan. Para estos bienes
colectivos, no hay mercado capaz de asegurar que se producirá la cantidad
óptima, ya que en este mercado, los consumidores no manifiestan sus
preferencias, para obtener bienes de ese tipo. Ya que de ese tipo la demanda de
bienes colectivos es difícil de evaluar, se determina su oferta a través del juego de
las instituciones"39.
Aquí donde los bienes no son objeto de una oferta o demanda propiamente dicha,
o no son susceptibles de ser producidos por la empresa privada, entra el Estado
como máximo orientador de la actividad social hacia el bien común y el derecho
como garante de una serie de valores intangibles.
1.5.1.3 Efectos externos de la actividad económica en el Medio. "Es el
problema de la empresa que, por su producción, poluciona el aire, o el agua, o
que por el contrario, asegura la prosperidad de las poblaciones aledañas. En ese
momento, hay divergencias entre costo y beneficios privados por un lado, y por
los otro costos y beneficios sociales. Esta divergencia se ignora a causa del
óptimo que realiza el libre juego de la competencia. Nuevamente, la regla de
derecho debe jugar un papel decisivo en "la internalización" de esos efectos
externos"40.
Una de las metas más importantes del derecho económico en la legislación
ambiental; el costo que representa para el ecosistema el proceso y el desarrollo
39Ibid. Págs 19 y 20
40Ibid. Pág 20.
58
tecnológico e industrial y la acción del hombre sobre la naturaleza, no ha sido
medido en su verdadera dimensión o por lo menos no se ha tomado
verdaderamente conciencia al respecto. Solamente en un pasado muy mediato
nos hemos preguntado sobre la necesidad de un desarrollo equilibrado y un
medio ambiente sano para las generaciones venideras.
Este es un claro ejemplo en el cual el derecho económico deja de ser un mero
instrumento de la actividad económica y toma un papel reorientador de ésta con
objetivos claros de protección de nuestros ecosistemas.
En este sentido, y a manera de corolario concluyen Jacquemin y Schrans "Ya se
trate de un cambio general de la ley, o de una redistribución de derechos entre los
individuos, parece que las disposiciones jurídicas pueden considerarse como uno
de los medios menos costosos para mejorar directamente la eficacia del sistema
económico y por lo tanto, del nivel del bienestar social"41.
1.5.2 Justicia distributiva. A lo largo de nuestra exposición, desde que
iniciamos la explicación del sistema de mercado, pasando por sus fallos, el estado
de bienestar y demás consideraciones sobre el devenir económico;
tangencialmente y sin hacer referencia a ello hemos venido esbozando
tácitamente el problema del hombre en sociedad y su participación en el sistema
económico.
41Ibid. Pág 21.
59
Es decir, el hombre al interactuar la sociedad, tiende a satisfacer una serie de
necesidades inherentes a su ser, dentro de las que podemos destacar las
sociales, religiosas, políticas y económicas. De manera tal, que debe hacer parte
y beneficiarse de todo aquello óptimo o bueno que pueda tener la sociedad en la
que se desenvuelve. O planteado de otra manera, la posibilidad que debe tener el
hombre de participar adecuada y proporcionalmente en el bienestar económico
de una sociedad.
Paralelamente podemos plantear el problema comparándolo con la polémica
acerca del crecimiento y el desarrollo económico.
En el panorama conceptual se explica que las variables que maneja el
crecimiento económico son de orden cuantitativo, mientras que el desarrollo
económico maneja elementos de orden cualitativo que son también importantes
para el progreso social. Unas veces se sacrifica una en favor de otras y
viceversa.
Vemos como a partir de la economía del bienestar, el orden jurídico debe estar
encaminado no solamente a servir de instrumento a la eficacia del sistema
económico, sino también debe procurar por la equidad en el reparto de los bienes
y servicios producidos por la sociedad, ya que el óptimo económico nos presenta
un enorme límite en virtud a que es indiferente al reparto de los recursos.
Planteado desde el punto de vista de la política económica, el óptimo de Pareto
es atractivo para poder definir la posición óptima de bienestar de una sociedad.
Este óptimo parte de la necesidad de tener una política social que mejore algunos
60
miembros sin que empeore la situación de otros. Y tiene como objetivo final la
condición de máxima satisfacción en la que no mejore la situación de alguien sin
provocar el detrimento de la situación de otro, de conformidad con la percepción
de cada individuo. La ventaja que ofrece el análisis paretiano, es aquella
mediante la cual permite medir el bienestar del individuo en relación con los
demás y a posibles imposiciones.
No obstante, la formulación de Pareto ha recibido múltiples críticas, dado que
cualquier reforma económica implica necesariamente la pérdida para alguien y
por lo tanto la necesidad de medidas encaminadas a dar una distribución
equitativa del bienestar y/o a reducir la pérdida infringida.
Como bien lo expresan Jacquemin y Schrans "en general, el mercado es
inadecuado para regular el problema de la justicia distributiva.
El peligro de una gran desigualdad de la distribución de los ingresos crece en el
caso de medidas que no se limitan a mejorar la situación de algunos, sin dañar a
nadie (óptimo de Pareto), sino que conllevan consecuencias nefastas para
algunos. Aún en el caso hipotético en que de tales medidas se desprendan
recursos suficientes para que "teóricamente" sea posible compensar a los
perdedores, manteniendo una ganancia neta para la sociedad, es poco frecuente
que las víctimas de la pérdida se recobren automáticamente. Ya se trate de los
efectos de una modificación de las condiciones del comercio internacional, o del
nivel general de los precios, tales compensaciones casi nunca son automáticas
dentro del sistema de libre empresa.
61
Por lo tanto es indispensable que las instituciones jurídicas, por medio de
disposiciones fiscales, los subsidios, el seguro social, intervengan para asegurar
la justicia distributiva (en "eficiencia, igualdad y la posesión de la propiedad,
Londres, Allen, Unwin, 1964. J.E.Meade, analiza diversos tipos de medidas
destinadas a reducir la desigualdad en la posesión de riquezas).
Más allá, algunos economistas han tomado, recientemente, conciencia que las
soluciones de eficacia económica no pueden determinar independientemente de
las leyes vigentes, en efecto, parece que realizar una solución de eficacia óptima
depende de la distribución existente de los ingresos. En la medida en que esta
distribución sea función de la legislación, ya se trate de impuestos, de
reglamentación de los precios o de gastos públicos, las soluciones óptimas
realizables dependen de la legislación. Samuelson subraya que las soluciones de
distribuir, a través del mercado, los recursos disponibles, entre diversos empleos,
variarán según las diversas distribuciones de los ingresos, es decir, según la
repartición del poder de compra entre los individuos. La redistribución de los
recursos y la distribución de los ingresos no pueden resolverse sucesivamente,
sino que deben determinarse simultáneamente. Para poder recoger una
distribución de los ingresos, la sociedad o sus representantes deben emitir juicios
de valor que se materializan en la legislación"42.
En sentido similar Sierralta Ríos plantea el mismo problema, "Hemos expuesto
sucintamente los distintos esfuerzos para justificar la redistribución de la renta y
alcanzar lo que se podría llamar un óptimo paretiano superior, donde la eficacia
42Ibid. Págs 22 y 23.
62
económica toma su punto máximo y la distribución de la renta alcanza un nivel
social óptimo. La justificación para tal abordaje es que sabemos que la máxima
en la asignación de recursos es consistente con un gran número de perfiles de
distribución de rendimientos; pero que la selección de cualquiera de las formas de
distribución específica implica un conflicto. Pues bien, una de las formas de
reducir ese conflicto es la coerción. Esta sólo puede ser impuesta a través de la
norma legal, que permita el cumplimiento del objetivo social. Esa regulación es el
campo del Derecho. La juseconomía que es la expresión ordenada de la
satisfacción de las necesidades humanas así como de la política económica, a
través de normas legales que para que existan han de poseer una sanción y
poder de coerción, alcanza su realización"43.
1.5.3 Valores y Eficacia. Recasems Siches al establecer los valores que deben
ser considerados por el ordenamiento jurídico manifiesta: "El Derecho, ni más ni
menos que todas las demás tareas y obras que el hombre hace y desarrolla en su
vida, así como todas las instituciones que articula, incluyendo entre éstas al
Estado, tienen sentido y justificación tan sólo en la medida en que representen
unos medios para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona
espiritual"44.
De hecho, la sola presentación de los valores en que se inspira el derecho, nos
presenta el problema de la jerarquía de estos, es decir, "en primer lugar hay que
43SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Pág 155.
44RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Séptima Edición. Editorial Porrúa,S.A. México, 1985. Pág 322.
63
determinar los valores supremos que en todo caso deben inspirar al Derecho, es
decir, los valores que dan lugar a normas o ideales de carácter general,
aplicables a todo caso y a toda situación, siempre y en todos los lugares. Entre
esas ideas, por ejemplo, figura sin duda la dignidad moral del ser humano, es
decir, el principio de que el individuo tiene un fin propio que cumplir, fin
intransferible, privativo -debiendo, por lo tanto, ser tratado siempre en calidad de
persona digna-; y los corolarios que de este dimanan, es decir, el principio de la
libertad individual, como esfera de autonomía para decidir sobre el cumplimiento
de la misión o tarea individual en la vida; así como el principio de la paridad
fundamental ante el Derecho.
En segundo lugar, hay que averiguar qué otros valores pueden y deben formar la
elaboración del Derecho en determinados casos, y supuestas unas ciertas
condiciones; y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros. Valgan
como ejemplo de esos valores: los de carácter económico -en la medida en que
bajo determinadas condiciones y sobre ciertos supuestos, el ordenamiento
jurídico pueda y deba contribuir al fomento de la prosperidad material-.
En tercer lugar, se deberá esclarecer qué valores, a pesar de serlo y aún de
ocupar un alto rango en la jerarquía axiológica, en ningún caso y de ninguna
manera pueden ser transcritos en las normas jurídicas; como, por ejemplo, los
valores de la santidad, los relativos a la fe religiosa, los cuales, aun
representando elevadas cimas no cabe traducirlos en normas de Derecho, porque
64
sólo pueden obtener cumplimiento por libre decisión de la persona y jamás por
imposición"45.
A su vez, esta jerarquización nos plantea el problema, de como los valores
pueden enlazarse con una realidad concreta. Es por ello, "nos preguntamos
cómo se deban articular la exigencia de los valores, que son ideas objetivas,
dotadas de validez necesaria, con las demandas múltiples, varias y cambiantes
de las realidades históricas.
No se trata propiamente de articular las ideas de valor con los hechos históricos,
sino que en pluridad se trata de otra cosa. Se trata, en lo que se refiere a la
realización de las exigencias normativas ideales de los valores pertinentes, de
armonizar el cumplimiento de esas exigencias ideales con las circunstancias
histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento.
No serán los mismos los problemas que se plantean en una colectividad
superdesarrollada, con una economía floreciente, que las cuestiones que deben
ser afrontadas y resueltas en un pueblo que gime en la miseria y en el atraso. No
serán los mismos los problemas que se plantean en un pueblo la mayoría cuyos
componentes disfruta de buena salud y de condiciones higiénicas, que los
suscitados en una región donde prevalecen la subnutrición, la ignorancia, y la
insalubridad.
45Ibid. Págs 317 y 318.
65
Cuando se trata de realizar un valor, no sólo viene en cuestión la esencia de ese
valor, sino también las condiciones de la realidad, en la cual, y para la cual se
tiene que cumplir"46.
Jacquemin y Schrans al respecto, consideran que "Ante todo, la regla de derecho
se concibió para que asegurara el marco y el funcionamiento de la economía de
mercado: se trata del régimen jurídico que define las libertades económicas,
organiza su ejercicio y asegura la política. Luego, se pensó en la ley de derecho
para paliar las deficiencias de la eficacia económica tal como tienden a realizarlas
las relaciones del mercado. La pregunta planteada era saber si, para que fuera el
menor costo posible en la redistribución eficaz de los recursos, era mejor, según
el caso, recurrir al libre juego de la competencia, a las instituciones jurídicas, o a
una combinación de ambas.
Pero hay que ir más allá y recordar que la eficacia económica por sí misma sólo
se apoya en una faceta de la realidad social. Para alcanzar una decisión eficaz
en el sentido amplio, el derecho debe introducir nuevas restricciones para
respetar o complementar los argumentos de la función de objetivo de los agentes
económicos, en una palabra, limitar el alcance del modelo económico en función
de la organización global de la sociedad.
Es importante que se exprese a través de las reglas de derecho una pluralidad de
valores -sociales, políticos, éticos, religiosos...- y finalmente, un orden, esencial
para llevar la contabilidad de las actividades o intereses en presencia.
46Ibid. Págs 300, 301 y 302.
66
El orden jurídico debe poner en marcha todo un sistema de valores mucho más
general que la simple eficacia económica"47.
Y se reafirman al considerar que el derecho "promueve cierto número de valores
que por lo general son externos a la eficacia económica, ya que el derecho se
relaciona con actividades sociales que no son exclusivamente económicas. Así,
lo que podríamos llamar "exigencias externas" del orden jurídico pueden llegar a
oponerse a la eficacia económica"48.
Concluyendo su exposición con un ejemplo "a la vez, la precedencia de la lealtad
sobre las exigencias de eficacia económica, y el carácter esencialmente
transitorio de ciertos valores vigentes. Imaginemos que el fabricante da a un
comerciante la concesión exclusiva de la venta, de sus productos en Francia;
toma medidas para conferir a ese comerciante una "protección territorial
absoluta", sobre todo valiéndose de prohibiciones de importar a Francia,
impuestos a sus otros concesionarios y revendedores. Un tercero enterado del
monopolio de venta, y que consiguiera los productos en cuestión, con un
comerciante extranjero limitado por la prohibición, para luego importarlos y
venderlos en Francia, sería cómplice de la falta contractual del comerciante ante
el fabricante. Así, cometería un acto de competencia. De situaciones adquiridas.
Pero el sistema de valores vigente no es inmutable, como demuestra el Derecho
Económico de las Comunidades Europeas: este parece acordar la prioridad, no a
47JACQUEMIN, Op.Cit. Págs 25 y 26.
48Ibid. Pág 29.
67
la lealtad comercial, sino a la instauración de un régimen de competencia
efectiva. El fallo Grunding-Costen de la Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas, muestra claramente que es generalmente ilícito, bajo el imperio del
Tratado C.E.E, conceder una "protección territorial absoluta" a un concesionario
exclusivo de venta. El resultado es que se reduce el número de actos calificados
de competencia desleal bajo la influencia de una baja sustancial en la escala de
los valores que pone en marcha el orden jurídico"49.
Es necesario relacionar lo hasta ahora expuesto con la noción de bien común. El
hombre por naturaleza tiende a vivir en sociedad. Es de su esencia la vida en
grupo ya que de ésta manera busca el bien de todos sus integrantes que no
puede conseguirse con el solo bien particular.
De ésta forma el derecho cuando regula a través de las normas la vida de hombre
en sociedad pretende que todos y cada una de sus miembros participen en lo que
nosotros llamamos "Común Unidad en el Bienestar".
Es decir, de donde inferimos "el bien común no se identifica con los bienes
particulares, sino que es algo superior que los transciende sin que ello quiera
decir que tal bien sea extraño al bien de cada uno"50.
49Ibid. Págs 32 y 33.
50NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. Vol I. Primera Edición. Pág 131.Fondo de Publicaciones. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Santafé de Bogotá, D.C., 1994. Pág131.
68
Tampoco se puede pensar que el bien común es todo aquello bueno para el
Estado, ya que no se puede hacer a un lado las consideraciones intrínsecas del
bien particular.
"De otra parte, ese bien cuya noción buscamos tiene que ser un bien comunicable
a todos, un bien del cual todos puedan participar y de los que efectivamente
participen en la convivencia. Así las cosas, ese bien sólo puede consistir en algo
que transcienda los bienes particulares, pero que, a la vez, sea como la condición
o el supuesto para conseguirlos, algo así como un clima o una plataforma donde
cada cual pueda realizar su existencia desde el punto de vista tanto material,
como intelectual y moral.
Bien definido lo ha sido, por tanto, por el Concilio Vaticano II en estos términos:
"el Bien Común abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las
cuales los hombres, las familias y las asociaciones puedan alcanzar con mayor
plenitud y mayor facilidad la propia perfección" (Constitución Gaudium et Spes,
IV, 74), o con estos otros: "El bien común de la sociedad es la suma de las
condiciones de la vida social, mediante las cuales los hombres pueden conseguir
con mayor plenitud y facilidad su propia perfección" (Declaración Dignitatis
Humanae, 1, 6).
Por nuestra parte, lo definimos de esta manera: conjunto de condiciones que
facilitan a todos los miembros de una sociedad, y, por ende, de un Estado, su
perfeccionamiento como personas y la consecución de sus fines particulares"51.
51Ibid. Págs 132 y 133.
69
Vemos claramente cómo el derecho al entrar en contacto con la realidad
económica, no sólo debe pretender reglarla buscando un adecuado y eficaz
funcionamiento de ésta sino también crear las condiciones necesarias para el
desarrollo de la personalidad y el respeto por su dignidad humana, que hemos
llamado "común unidad en el bienestar". No solo el derecho debe satisfacer el
óptimo económico, sino que va más allá en la consecución de valores supremos.
De ésta forma el derecho utiliza el Estado como promotor principal del bien
común; en éste sentido y adelantándonos un poco, coincidimos con Noguera
Laborde al decir: "Esa es, y ninguna otra, su misión. Enseguida, que cada
miembro del Estado le debe a éste lo que necesite para cumplir
satisfactoriamente ese fin. De resto, el individuo sólo se debe a sí mismo y tiene
plena libertad para la búsqueda de sus fines individuales. De consiguiente, el
Estado les debe a sus súbditos el mantenimiento del orden en que cada ser
humano puede desenvolverse para tales efectos, y el respeto y la garantía de sus
derechos fundamentales, comenzando por sus libertades. El Estado no existe,
pues, ni para sustituir al individuo en su libre iniciativa, ni para competir con él,
sino sólo para suprimirlo cuando no se desempeñe satisfactoriamente, para
complementarle su iniciativa cuando ella sea diferente, y para reglamentársela en
orden a impedir los abusos"52.
Debemos afirmar que el bien común, no es algo totalizante, no puede anular los
derechos de las personas ni la libre iniciativa y al respecto podemos concluir con
Noguera Laborde que "El bien común, pues, está, por encima del bien particular,
porque en cierta forma, como ya dijimos, aquél es la condición de éste. Pero esa
52Ibid. Págs 133 y 134.
70
supremacía no puede traducirse en el sacrificio de los bienes particulares para
darle paso al bien común. Como uno y otro se hallan íntimamente relacionados,
de una parte, y de otra el Estado es para el hombre, y no a la inversa, el individuo
debe ser compensado cuando el bien común exija el sacrificio de cualquiera de
sus bienes particulares, como lo tienen establecido los Estados Democráticos y
liberalmente organizados"53.
53Ibid. Pág 134.
71
2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO ECONOMICO
2.1 NOCION GENERAL
Concuerdan los diversos autores en señalar las guerras mundiales y la crisis
económicas como circunstancias determinantes para dar comienzo a lo que hoy
conocemos como derecho económico.
Díaz Muller considera que "nuestro punto de partida, a los efectos de análisis, lo
situaremos entre 1919 y 1930, con el inicio de la crisis mundial. La elección de la
fecha no es indiferente. En este lapso ocurren una serie de hechos de
significación en la perspectiva del surgimiento del derecho económico: la
creación de la OIT (1919), la incorporación de los capítulos economicosocial a los
textos constitucionales (Querétaro, 1917; Weimar 1919); el término de la primera
conflagración mundial que da inicio a la intervención del Estado en la vida
económica.
El derecho económico aparece originalmente como un derecho producto de la
guerra a pesar de que la mayoría de los autores pretende situar su comienzo en
la intervención del Estado en la economía"54.
54DIAZ MULLER, Luis. El Derecho Económico y la Integración de América Latina. Editorial Temis S.A.Bogotá, Colombia. 1988. Pág 6.
72
Esteban Cottely reafirma la anterior interpretación, "Tales hechos se presentaron
después de la primera guerra mundial en las socializaciones, en las reformas
agrarias, en el control de alquileres, en el control de precios, en varios aspectos
de las moratorias declaradas a favor de ciertas categorías de deudores, en el
sistema de contratos colectivos de trabajo, con el control de cambio, etcétera"55.
Díaz Muller concluye diciendo que "El Derecho Económico, como derecho surgido
de la guerra, se inscribe posteriormente en los marcos de la intervención del
Estado (con posterioridad al "crash" de 1929); y, principalmente, de las políticas
de industrialización"56.
Sierralta Ríos estima que "El mayor período de progresión del Derecho
Económico, en el lapso de las dos post guerras, ha llevado en algunas
circunstancias a que se le denomine derecho de guerra con un carácter
nítidamente imperativo fruto de ese dirigismo económico y que no era compatible
con una economía de mercado. Antonio Polo afirma este término para la nueva
rama del Derecho aunque también menciona, como sinónimo, derecho de
excepción, derecho de emergencia y producto de necesidades transitorias.
Empero, es más propio hablar de derecho de emergencia que derecho de guerra;
pues si bien el Derecho Económico alcanzó solidez y ciudadanía durante la
guerra y post guerra, al crearse figuras nuevas como el permiso de asignación, el
contingente, la inmovilización y la intervención directa del legislador en los
contratos, entre otros, fue, sustancialmente, a causa de la crisis económico-social
55COTTELY, Esteban. "Derecho Económico", en el Trimestre Económico, México, F.C.E. Número 109,Volúmen XXVIII, enero-marzo 1961. Págs 25 - 51.
56DIAZ MULLER, Op.Cit. Págs 7 y 8.
73
y jurídica que trajo consigo las dos guerras mundiales. Fueron circunstancias de
emergencia en sí las que motivaron estas nuevas figuras y más concretamente la
operatividad y existencia del Derecho Económico para un medio social y una
época de urgencia constante. Así lo concibe Osterling cuando se refiere a la
nueva conducta del legislador que rige los propios contratos de vigencia, frente a
los desquiciamientos contractuales e institucionales, que convierten al legislador
dirigista en legislador de emergencia.
No es ya la emergencia de la reconstrucción después de los conflictos bélicos,
que en todo caso sería episódica, sino, lo que es más, la construcción de una
sociedad que se alce por encima del hambre, la miseria y la explotación"57.
A su vez Jacquemin y Schrans creen que "Entre las causas de desarrollo del
derecho económico, las más visibles son las más episódicas: eso ocurre con las
guerras y las crisis económicas. Si el Estado se enfrenta a las destrucciones
materiales, a la falta de productos de primera necesidad, al desempleo, a las
crisis financieras, este tiende a reglamentar la economía.
Pero fuera de esas circunstancias pasajeras, hay un fenómeno, que es el
resultado de una larga evolución, que juega un papel determinante: es el paso de
una economía agrícola, artesanal y comercial, a una economía industrial en
donde reinan las técnicas de producción y de distribución de masa, capaces de
producir más bienes y servicios a precios más bajos. Las exigencias de ese
"nuevo estado industrial" invaden cada vez más nuestra vida cotidiana.
57SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Págs 171 y 172.
74
Uno de sus aspectos esenciales es, que la competencia entre pequeñas unidades
incapaces de influenciar las condiciones del mercado, cedió su puesto a
relaciones estratégicas entre grandes centros de decisión, que concentran los
recursos económicos y que están conscientes de su interdependencia. Esta
nueva "dimensión de negocios", ese papel de las grandes unidades y de los
grupos titulares de un gran poder discrecional, han estrechado las relaciones
entre derecho y economía, al provocar mutaciones institucionales a nivel de los
intereses privados, del Estado y de las Comunidades multinacionales"58.
En el mismo sentido Jorge Witker explica que "La situación creada por la primera
guerra mundial (1914), dio lugar a que se dictaran medidas legales de urgencia
para ejercer control sobre las actividades económicas, que iban dirigidas de
manera acorde al esfuerzo bélico y a algunas otras de finalidad social, que
aliviaran la situación de la población, y evitaran acaparamiento y especulaciones.
Algunas de estas medidas o legislaciones se mantienen después del conflicto y
sugieren otras para resolver diversos problemas de post-guerra, lo que fue
especialmente notorio en Alemania que debió sufrir después del conflicto una
grave crisis y aguda inflación.
Por otra parte, la crisis de 1930-33 y los fenómenos políticos en Italia y Alemania
dieron un giro a la situación, volviéndose un mayor intervencionismo y dirección
estatal, no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbación de la
guerra, sino para resolver los problemas de producción y mercadeo y de cesantía,
58JACQUEMIN, Op.Cit. Pág 34.
75
provocados por la crisis a la que seguía el proceso inflacionario de graves
consecuencias, con motivo del abandono casi general de patrón de cambio, el
oro; y en el caso particular del Alemania, a un propósito bélico que exigía
concentración de esfuerzos sobre la base de una férrea disciplina impuesta por el
Estado.
Este proceso histórico, de cambios económicos y de explosiva dinámica social,
que hemos reseñado brevemente, dio origen en la mayoría de los países, a una
importante legislación mediante la cual el Estado organiza y orienta la producción,
crea planes, regula y controla el comercio interno y externo, fomenta las
inversiones, controla el crédito, dictando diversas medidas de estímulos para
actividades específicas o a las que se realicen en determinadas zonas que se
desea proteger"59.
Como podemos observar, los problemas que afrontaron las economías que
adoptaron el sistema de economía de mercado, sumado a las crisis económicas,
en especial a la gran depresión y a la guerras mundiales, condujeron a una activa
intervención del Estado en la economía.
El sistema de economía de mercado dominó desde mediados del siglo XIX hasta
los primeros 20 años de este siglo; la crisis del año 29 y los años anteriores a la
segunda guerra mundial tuvieron una activa participación del Estado en la
economía, que si bien al principio fue esporádica, con el tiempo se convirtió en
una constante transformando la economía y conduciéndola a lo que hoy
59WITKER V, Jorge. Derecho Económico. México, D.F. 1985. Harla S.A. pp 14 y 15.
76
conocemos como sistema de economía mixta, cuyo andamiaje se basa en el
mercado pero acompañado de una importante intervención del Estado tendiente a
enmendar y orientar los fallos del mercado.
Es de anotar, que el incremento de la participación del estado en la economía
tuvo un período importante de profundización entre 1930 y 1970, año a partir del
cual se puso en duda la efectividad de esta y se dio inicio a su cuestionamiento
en relación a la dimensión del sector público.
No obstante lo anterior, el derecho económico no sólo se circunscribe al análisis
de la intervención del Estado; la interrelación del derecho y la economía va mucho
más allá y da origen a una serie de instituciones que reconoce la existencia del
poder privado en la economía, y la existencia de una serie de formas jurídicas
del derecho privado (economía concertada o contractual), aplicadas al sistema
económico.
El desarrollo de ésta nueva disciplina o enfoque, ha presentado necesariamente
una modificación de los esquemas tradicionales del derecho de manera que, en
las siguientes acápites hacemos referencia a lo que nuestro juicio consideramos
los grandes temas que caracterizarán al Derecho Económico.
"No se trata de precisar las materia que lo forman y excluir las demás, sino de
admitir que dentro del conjunto de las disposiciones legales, algunas tienen como
77
objetivo principal influenciar directamente el sistema económico y merecen,
entonces, una atención particular"60.
2.2 EL INTERVENCIONISMO ESTATAL.
Hoy en día, la existencia de intervencionismo estatal es una realidad que nadie
niega. Podemos escuchar voces que aleguen que se reduzca, que deje apenas
con mayor libertad a los agentes de mercado, pero nunca exigiendo que
desaparezca totalmente del escenario económico.
Inicialmente y antes de entrar en su estudio, nos preguntamos, qué o cuáles
fueron las circunstancias que dieron origen a éste?.
Al respecto coincidimos plenamente con lo expuesto por Gérard Farjat, quien ve
en la concentración capitalista el factor determinante más no exclusivo de la
intervención estatal.
En este sentido, y sin ser tan específicos en su apreciación consideramos que
algunos autores concuerdan con lo expuesto por Farjat. Para Sierralta Ríos "En
un inicio el intervencionismo se limitó a ejercer una serie de funciones que
debieron haber sido asumidas por el Estado liberal. El mismo Adam Smith
reconocía al Estado el derecho, pero también el deber, de proteger a la sociedad;
y el derecho, pero también el deber, de crear y atender aquellas actividades
desatendidas por los particulares pero de interés para la sociedad.
60JACQUEMIN, Op.Cit. Pág 92.
78
En la actualidad la búsqueda del bien común, las obligaciones sociales que
conlleva la propiedad privada, la presencia cada vez más fuerte de los grandes
conglomerados de acciones empresariales, como los holding, o de sociedades,
como los trust, y la primacía del interés público sobre el particular, respetando la
singularidad de la persona humana, han ampliado ostensiblemente el rol del
Estado fijando las reglas del juego económico, participando sobre las reservas
naturales o haciéndose responsable del pleno empleo, el crecimiento económico
o la distribución de la renta. También es cierto que el crecimiento del
intervencionismo es fruto de una mayor acción del poder que en sí representa el
Estado, ya que al fin y al cabo esta importantísima institución política es la suma
de los poderes particulares que se mueven dentro de ella"61.
Y en una exposición mucho más cercana y coincidente, J. Witker explica: "Como
vimos anteriormente, el proceso de intervención del Estado en la actividad
económica se inicia a principios del siglo XX en las economías liberales; en forma
coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos
autorregulatorios del mercado. En este contexto, intervenir, supone un acto que
interpone su conducta o acción con otro y otros actores, o bien, en sus
ambiciones y ámbitos. Se trata de una interposición connotada de
excepcionalidad, por lo menos en el sentido que se toma parte en algo que
pertenece a otro actor.
Sustentándose en basamentos de grupos sociales o individuales que luchan para
influir a fin de lograr su intervención protegiendo y estimulando diversos intereses
61SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Pág 44.
79
(pluralidad de grupos e intereses), el Estado penetra a la sociedad sectorialmente
a fin de que los agentes privados retomen sus funciones naturales en un mercado
competitivo libre.
Estas intervenciones especiales y causísticas parten del principio rector de toda
comunidad, dado que el bienestar económico de una sociedad no es la finalidad
esencial del Estado, sino la libertad del individuo.
En resumen, la intervención del Estado en la economía surge como el instrumento
temporal por el cual el poder público penetra al sistema económico para corregir
las contradicciones y crisis internas del sistema económico liberal"62.
Aunque ya lo hemos expuesto anteriormente, es claro que el derrumbe del
sistema de economía del mercado fue producto de los fallos de éste, teniendo en
cuenta especialmente la dificultad para contrarestar los desequilibrios, (crisis
económicas), la distribución de la riqueza (concentración capitalista), sumado a
las guerras mundiales condujeron al inicio y desarrollo de la intervención del
estado en la economía.
Es importante resaltar, que a lo largo de los años 30 hasta la fecha, no escasean
los ejemplos en los que gobiernos no liberales han sostenido en ciertos aspectos
una política económica que refleja los principios del sistema de mercado, y al
contrario, gobiernos liberales han implementado en el campo económico, una
política económica de constante intervención.
62WITKEN, Op.Cit. Págs 28 y 29.
80
Vemos claramente como, en algunos campos de la economía, cuando el
bienestar o el bien común lo demandaban, gobiernos liberales intervenían en
materia económica sin temor alguno y sin que consideraran un abandono a su
concepción económica clásica.
Lo anterior, con el objeto de concluir la necesidad de la intervención del Estado,
sea para fines económicos o no económicos, en la mayoría de los países
occidentales a partir de los años 30 y orientados a contrarrestar los efectos de los
fallos anteriormente citados.
Ahora, y teniendo en cuenta que el pilar fundamental de la economía clásica, es
el libre juego de las fuerzas productivas en el mercado y que no obstante estas al
buscar el beneficio individual por vía de consecuencia logran el bienestar general;
es importante resaltar que en desarrollo de este supuesto los agentes económicos
y obedeciendo a sus impulsos de carácter individual, consideraron que la
acumulación de capital en exceso y en detrimento de los otros agente no tenían
ningún perjuicio para éstos y para la libre movilidad de los factores, y por tanto
consideraron que su posición dominante era benéfica y necesaria para la
sociedad.
Orientados en este sentido, el sistema de mercado condujo a la formación de
grandes capitales y a la concentración de éstos, produciendo así la distorsión en
el libre juego de los factores productivos y la formación de los grandes
monopolios. Lo anterior, es lo que conocemos conmunmente y que denominamos
concentración capitalista y que a nuestro juicio, además de lo expuesto hasta
81
ahora, es el factor fundamental más no exclusivo que desató la intervención del
Estado en la economía.
A frenar el impulso de acumulación y encuadrarlo dentro de los límites del bien
común, se orienta y se justifica la intervención del Estado en la economía.
Vemos claramente, al estudiar los fallos del mercado y demás teorías que
sirvieron como soporte para el cambio del sistema de economía de mercado y el
advenimiento de una nueva visión de los fenómenos económicos, que la
inadecuada distribución de la riqueza generaba inequidades que eran necesarias
resolver y que orientadas por los valores máximos del derecho, conducían a la
intervención del estado como instrumento de éste, en aras de proveer una
adecuada protección de los agentes económicos débiles.
Lo anterior, conlleva a que en un principio se viera como necesaria la no
intervención del Estado, pero una vez terminaron los desequilibrios del sistema,
son los mismo ciudadanos quienes solicitan su intervención y permanencia para
efectos de que los fallos del mercado no se presenten nuevamente.
Con frecuencia ocurre, que una vez aceptada la intervención del Estado, los
agentes económicos no sólo terminan por aceptarla sino que también dan inicio a
una etapa de constante presión, con el objeto de que promulguen una serie de
normas que garanticen el adecuado funcionamiento del sistema económico.
Aquí no sólo el Estado actua como garante de los derechos de los débiles, sino
también satisface los requerimientos de las grandes unidades productivas; ya
sea para desregular un mercado específico y/o para establecer normas
82
necesarias en otro, tendientes a organizar una adecuada competencia y
garantizar el espacio ganado en el mercado.
Es de anotar, que el criterio orientador para permitir este tipo de regulaciones
debe ser exclusivamente del bien común. Es decir, la regulación o desregulación
de un mercado, sólo deberá adoptarse, si, independientemente que genere unos
efectos específicos iniciales, conduce al bien común y a una adecuada asignación
de los recursos económicos.
Desarrollando un poco más su pensamiento, Farjat considera que "La
concentración que conduce al control de masas cada vez mayores de capitales y
de poderes económico por parte de una cantidad cada vez más reducida de
personas, tiene ineluctablemente una influencia en relación a las funciones del
Estado. La concentración provoca la intervención del Estado por tres razones:
tiene como consecuencia una desaparición relativa del mercado o de la
concurrencia libre, alza el interés económico al nivel del interés general y modifica
las relaciones sociales. Estas tres proposiciones parecen resumir el conjunto de
las relaciones entre la concentración y la intervención del Estado. Ellas
establecen un nexo de causalidad entre la concentración y la intervención. Sin
embargo, no permiten hacer de la concentración el factor exclusivo de la
intervención del Estado. El estado de guerra provoca un dirigismo independiente
del proceso de concentración. La crisis económica igualmente, pero, no están
ligadas éstas con la concentración?. La concentración es el factor determinante,
más no exclusivo, de la intervención del Estado"63.
63FARJAT, Op.Cit. Pág 497.
83
La primera de las razones que Farjat esboza, la hemos expuesto anteriormente64;
no obstante complementa al decir, que la legislación anti-trust, por lo menos la
francesa, ha cambiado en su finalidad. Ya no tiene por objeto mantener una
competencia perfecta y prohibir una organización de los mercados, por el
contrario, "al igual que la teoría económica ya no conserva el modelo de la
concurrencia perfecta para dar cuenta de la realidad, la doctrina dominante
señala la evolución "dirigista" de las legislaciones antitrust. La organización
privada de los mercados es considerada y apreciada bajo un ángulo de
conveniencia económica"65.
Igualmente al explicar el hecho de que la concentración eleva el interés
económico al nivel de interés general considera que "las necesidades
elementales del hombre (el aprovisionamiento de los elementos de alimentación
básica, como el agua y el pan) exigen hoy en día, para su satisfacción, el correcto
funcionamiento de las grandes unidades de producción. El funcionamiento de
estas unidades, las decisiones que toman, tienen frecuentemente más
consecuencias para los ciudadanos que el funcionamiento de los servicios
administrativos tradicionales y las decisiones de las autoridades públicas. Hemos
visto la coincidencia entre muchas actividades económicas y la noción de servicio
público, coincidencia que se refleja en el uso de técnicas de la economía mixta o
de la economía concertada, como también en el nuevo derecho de la empresa (la
que puede, particularmente, substraerse al derecho común de la quiebra por el
interés público que presente).
64Ver Capítulo I, numeral 1.2.2.1 pág 21.
65FARJAT. Op.Cit. pág 498
84
Por otro lado, las tareas tradicionales del Estado, como la defensa nacional, las
relaciones exteriores están igualmente en función de la actividad económica. El
interés nacional, en su sentido más restringido, exige una intervención del Estado
en el campo económico, ya sea que se trate de la defensa de la economía
nacional o aún de la defensa a secas (lo que supone inversiones considerables y
de muy largo alcance)"66.
Por último, con respecto a las relaciones sociales expresa que el intervencionismo
estatal es solicitado no solamente por las víctimas de la concentración sino
también por los poderes privados económicos "Hay que partir de la contradicción
fundamental que encierra la colectivización del proceso de producción y que se
manifestó en un principio, en las manufacturas, entre el capital y el trabajo. Si la
primera brecha de gran amplitud en el derecho civil clásico fue el derecho del
trabajo, es porque los asalariados fueron los primeros en sentir los efectos de un
poder de obligación privado a través de la máscara contractual de las relaciones
individuales de trabajo y también los primeros en exigir un nuevo derecho.
La concentración capitalista tiene como consecuencia sustituir más o menos
abiertamente las relaciones contractuales igualitarias por relaciones de
subordinación. Es por esto que se ha hablado, y con razón, de
"proletarización" de las empresas y los oficios. Es lógico dentro de este proceso
que los grupos sociales afectados, agricultores, comerciantes individuales,
subcontratantes, distribuidores exclusivos, hayan tomado el camino de las
66Ibid. Págs 498 y 499.
85
reivindicaciones colectivas y hayan solicitado en su favor la intervención del
Estado"67.
A su vez "Los que detentan un poder económico privado no pueden prescindir del
aparato Estatal.
Las empresas concentradas pueden tener interés en que la concentración se
extienda hacia los sectores retrasados que aumentan sus costos de producción, o
que les impiden planificar. En tanto que el mercado tradicional las grandes
empresas tienen interés en tener como socios o pequeñas firmas, en un mercado
organizado, que repose sobre previsiones a largo plazo, las grandes empresas
tienen interés en tratar con socios organizados. La intervención del Estado, para
la organización de los mercados en los sectores donde dominan las pequeñas
empresas, es deseada a menudo por las grandes unidades que están llamadas a
participar en esta organización en la mayoría de los casos. Ellas están
interesadas generalmente por una apertura del mercado nacional. Por último, la
ayuda de los poderes públicos bajo todas sus formas es tan valiosa como en los
albores del capitalismo.
Pero, tal como lo hemos constatado, los que detentan un poder económico
privado tiene gran interés en que el Estado cumpla un papel regulador general, el
papel regulador que no puede cumplir el mercado en todas las hipótesis. Los
poderes privados, so pena de anarquía, deben aceptar del Estado un papel de
árbitro, un papel de policía. De ahí se desprende necesariamente un interés
67Ibid. Págs 499 y 500.
86
general del conjunto de quienes detentan el poder económico privado, lo que
puede explicar la existencia de una legislación antitrust relativamente eficaz en
una país como los Estados Unidos y un cierto control del crédito por parte de los
poderes públicos en todas las sociedades industriales.
Quienes detentan el poder económico privado tienen interés en que el Estado
moderno no se limite a sus funciones de Estado policía, sino que cumpla un papel
de regulación social a través de sus funciones de Estado protector"68.
2.2.1 Características del Intervencionismo Estatal. La intervención del
Estado, inicialmente se presenta de manera esporádica y parcial, dando
estabilidad al sistema de economía liberal. Posteriormente se torna en algo
permanente y orientada al cumplimiento de los fines fijados por el Estado.
Tran Van Minh considera que "Las intervenciones tradicionales del Estado en el
campo económico son ocasionales impuestas por las circunstancias o por el
poder económico, y buscaban resolver dificultades particulares, a medida que se
presentaban. El intervencionismo moderno, basado en los nuevos principios, no
es pasajero, circunstancial, sino que es un medio permanente de gobierno; está
integrado a las estructuras estatales: está institucionalizado. Por otra parte, no
es anárquico, incoherente, parcializado, sino que es el objetivo de una política de
conjunto, que tiende a manejar la economía nacional determinada globalmente y
ejecutado con todo rigor: por lo tanto es sistemático"69.
68Ibid. Págs 500 y 501.
69MINH. Op.Cit. Pág 83.
87
Siguiendo el esquema de Tran Van Minh señalaremos como características
fundamentales del intervencionismo estatal su institucionalidad y sistematización.
2.2.1.1 El intervencionismo estatal está institucionalizado. En esta
perspectiva, el intervencionismo se afianza progresivamente, modifica el sistema
económico y adentran las estructuras estatales.
a. Institucionalidad Progresiva: Es de anotar, que el aparato estatal que existe
hoy día no surgió súbitamente. El inicio de la intervención del Estado, se dió bajo
unas circunstancia y condiciones precisas que no necesariamente condujeron a
un incremento de ésta.
De tal manera, que una vez irrumpió el Estado en la esfera económica, su
actividad se encaminó única y exclusivamente a conjurar las causas, pero no
obstante, con el tiempo y dada la complejidad de la actividad económica, la
intervención de éste fue aumentando progresivamente hasta convertirse en el
promotor del desarrollo económico y social.
"No hay que creer que se trató de una evolución uniforme en tiempo y espacio.
En el espacio, los diversos países capitalistas practicarán el intervencionismo en
momentos e intensidad diferentes. Si hay factores generales y comunes para casi
todos esos países se vean abocados al intervencionismo, también existen
factores locales particulares que modifican en esquema de evolución. Tampoco
en el tiempo la evolución es uniforme, ni constante, hay flujos y reflujos.
88
Constatamos que, por lo general, algunos grandes sucesos (revoluciones, crisis,
guerras...) inician una ola de intervencionismos económicos. Una vez
desaparecidas las causas, hay una pausa y a veces hasta un retiro. Pero siempre
permanece algo y una ola tras otra, el "depósito" formará una capa cada vez más
gruesa que terminará por modificar la organización económica y social"70.
b. Modificación del sistema económico: El Estado no sólo interviene limitando la
libertad de los agentes económicos, sino que actúa también a través de las
empresas que en adelante tendrán el carácter de públicas. Es decir, en ciertos
campos de la producción el Estado toma para sí el desarrollo de la actividad
económica.
Lo anterior, en consecuencia de la imposibilidad que tienen las unidades privadas
de producir ciertos bienes o servicios y/o la posibilidad de hacerlo pero en
condiciones muy onerosas para sus destinatarios, y la necesidad que se tiene de
reducir los precios de los bienes y servicios en un mercado específico, al perder
el margen de ganancia que tuviera un empresario privado.
Esta posición dominante del Estado, con el tiempo ha conducido al monopolio
estatal en la producción de ciertos bienes y servicios, ocasionando un fuerte
desestímulo a la iniciativa privada y provocando insatisfacción en los
consumidores al no tener competidores y por tanto no estar interesado en proveer
sus deseos.
70Ibid. Pág 84.
89
En desarrollo de lo anterior, el Estado asumió la gestión de los servicios de agua,
electricidad y gas, la administración de los puertos, ferrocarriles, servicios
bancarios, etc.,
Es de anotar que a partir del año 70, esto se ha venido atenuando en virtud de la
desregulación de la economía y la privatización de ciertas empresas.
"La economía ya no es de dominio exclusivo de la actividad privada. También
depende de la actividad pública. Paralela a la empresa privada, aparece la
empresa pública. El Estado penetra en el campo económico por medio de las
nacionalizaciones y aún de las tomas de participación.
Las primeras presas de las nacionalizaciones fueron los bancos en general, y las
ferrovías. Esto es simbólico. Por ahí empezó el gran capitalismo; y será el
comienzo del Estado intervencionista. Así, en Francia, nacionalización parcial de
la banca y total de los ferrocarriles en 1936 y 37; en Inglaterra, entre 1945 y 51, el
gobierno no trabajista nacionalizó, entre otros, el banco de Inglaterra y los
transportes terrestres y ferroviarios; en USA, la mayor compañía de transportes, la
Penn Central, pasó al control del Estado después de la quiebra.
Coexisten, sino es que compiten entre sí la empresa pública y la empresa privada,
la economía pública y privada, en los países que todavía practican el liberalismo
más o menos liberal"71.
71Ibid. Pág 85.
90
c. Adopción de estructuras administrativas: Para las tareas intervencionistas se
adoptarán estructuras que se manifiestan de formas muy diversas. Podemos
destacar a los Ministerios Económicos (el de finanzas) y los que tienen una
competencia especializada y los órganos de la planeación entre otros.
Es decir, "El Estado ya no se contenta con ser un simple gestionario. Quieren
tener el dominio de la economía. Quiere comprometer al poder público en la
realización de una misión económica, que consiste en transformar la economía y
en consecuencia la sociedad misma.
En vez de mantenerse neutro ante el desarrollo de la vida económica, el Estado
trata de orientarla, guiarla. Se compromete en la lucha contra la miseria, las
feudalidades económicas, las desigualdades económicas y sociales. Se
compromete a realizar una producción más racional y conforme al ideal
democrático, y de una distribución más equitativa de las ganancias. Su
compromiso se inspira mas o menos abiertamente en los objetivos de la
democracia económica y social.
El compromiso económico del Estado implica el compromiso de sus diversas
actividades, sobre todo de las Finanzas. En la otra concepción, la neutralidad del
Estado conlleva la neutralidad de las finanzas públicas. Estas no deben falsear el
juego de las leyes económicas naturales. Con el compromiso económico del
Estado, también se comprometen las finanzas. Se pondrán al servicio de una
91
política económica para orientar las actividades económicas, y aún para
redistribuir las ganancias"72.
Aquí esta uno de los puntos más álgidos de la intervención del Estado, en virtud
a que éste ha venido asumiendo una serie de funciones y en consecuencia por
cada una de estas, ha procedido a la creación de un organismo administrativo.
Lo imperioso de crear un órgano regulador por cada una de las funciones de las
que se hace cargo, ha producido un aumento desmesurado de la burocracia y en
consecuencia se han elevado los costos de la administración pública, la dificultad
de las empresas al adaptarse a un sinnúmero de regulaciones cambiantes y el
aumento del riesgo en virtud de las variaciones de ésta.
Lo anterior, nos lleva a reconocer la necesidad de plantear el redimensionamiento
del tamaño del Estado y de las competencias ejercidas, para efectos de que el
mercado y el Estado tengan funciones complementarias en el proceso productivo
y no eleven los costos de éste.
2.2.1.2 El intervencionismo es sistemático. Una vez el Estado interviene en la
Economía, su actividad en esta se caracteriza por ser constante, persistente y en
el mayor de los casos perenne.
72Ibid. Págs 178 y 179.
92
Es decir, el alcance del Estado no se circunscribe a las crisis económicas, o a
reglamentar los efectos de la guerra; este abarca la totalidad de la actividad
económica sin excluir ninguno de sus sectores.
El Estado se convierte en el promotor y director de la actividad económica,
buscando obtener una adecuada y equitativa distribución de la renta,
satisfaciendo los deseos de bienestar de la sociedad y obteniendo unas tasas de
crecimiento económico necesarias para éste.
O como bien quedó contemplado en algunas de nuestras constituciones ya
derogadas, al Estado le corresponde la dirección general de la economía e
intervendrá en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y
servicios para racionalizar y planificar la economía. Igualmente lo hará para dar
pleno empleo de los recursos humanos y naturales con el objeto de que el
desarrollo económico tenga como principal vértice la justicia social y el
mejoramiento de las clases proletarias.
El alcance de la actividad del Estado, como podemos concluir, es de absoluta
omnipresencia y con el correr de los tiempos no hay actividad productiva que
pueda escapar a la acción de éste.
"El intervencionismo tiende hacia una acción global. El intervencionismo no sólo
actúa sobre el funcionamiento de la economía, sino también en su estructura. En
conjunto, la organización económica se adopta al nuevo papel del Estado. El
carácter global del intervencionismo concierne los campos de actividad
93
económica. No hay "campo prohibido", el Estado puede intervenir en todos los
campos económicos"73.
Esta actividad que de manera sistemática realiza el Estado, está dotada de cierta
racionalidad, tanto en los objetivos económicos como en los medios más eficaces
y menos costosos para conseguirlos.
"El siglo XIX demostró que el liberalismo económico engendraría un mundo
económico irracional e injusto. Se deja la vida económica al enfrentamiento de
los intereses particulares, algunas veces contradictorios y anárquicos. Se somete
la producción a todas las brutálidades y desordenes de la competencia.
Conquistar los mercados es una lucha, en donde los más débiles sucumben. El
no entendimiento entre los productores provoca la superproducción, de donde
salen las crisis y el desempleo. La ausencia de un mercado organizado de
trabajo empuja a los que buscan empleo a aceptar los salarios más bajos. Por lo
tanto, la anarquía económica es perjudicial tanto par la economía, como para la
gente (acerca de la anarquía económica, ver G., Burbano, Tratado ya citado, V,
225 y sig.).
Para remediar esta situación, había que transplantar el racionalismo del campo
político al económico. Así, la economía estará recogida por reglas de
organización racional, fundadas en el conocimiento e inteligencia de los
73Ibid. Pág 88.
94
fenómenos económicos y de la situación económica real de las diversas
categorías sociales.
El intervencionismo no es sólo correctivo, también es preventivo, y por lo tanto
previsor y prospectivo. Si se lleva al extremo, la racionalización tiende a acercar
la acción económica del Estado, a la gestión privada y recuerda, entonces, los
métodos de manejo de los grandes negocios industriales"74.
2.2.2 Sentido de la intervención estatal. Como lo hemos reseñado ya, unas
veces el Estado interviene por expresa solicitud de los ciudadanos; por solicitud
de las unidades productivas y en otras interviene con independencia y a veces en
oposición de los mismos.
Al respecto y cuando la intervención se realiza en contra del querer de los
individuos o de las unidades productivas, el significado de ésta al final no es nada
distinto que el bien común y/o del bienestar de asociados. Se produce un
resultado que conviene a la sociedad entera.
Dentro de las medidas que podemos enumerar, por ejemplo, tenemos aquellas
que prohiben el consumo del alcohol, de la cocaína; las que establecen normas
de higiene y demás orientadas a proteger la salud de los individuos.
En este orden de ideas, el Estado interviene en ciertas oportunidades para
adoptar medidas en favor de generaciones futuras. No solo se tiene en cuenta
74Ibid. Págs 89, 90 y 91.
95
las consideraciones económicas mediatas, sino que proyecta una serie de
exigencias cuyo costo deben asumir las generaciones actuales en aras del bien
de las futuras.
Como ejemplo de éste tipo de medidas, podemos enumerar la protección a
industrias nacientes, cuyo efecto de corto plazo puede ser perjudicial para los
consumidores, pero hacia el mediano y largo plazo puede beneficiar a la
economía del país al tener una industria fuerte y competitiva. Así mismo, la
ejecución de obras cuyo costo de elevadas proporciones deberá ser asumido en
el presente y de cuya utilización sólo lo harán las generaciones venideras.
Podemos sintetizar en dos conceptos o principios en los que se basa el Estado
para intervenir la economía: él es el garante de un orden económico, es decir,
busca el buen funcionamiento del sistema económico y a su vez, busca atenuar
las consecuencias sociales de éste.
En desarrollo de los anterior, que bien podríamos denominar el marco conceptual
del estado interventor y bajo estos pilares, actuará unas veces con una finalidad
social y protectora; otras concentracionista e igualmente buscará la coordinación
y regulación del sistema económico.
2.2.2.1 Intervención social o de protección. "El naciente capitalismo había
engendrado la miseria y la explotación de los trabajadores. Y se corría el riesgo
de problemas sociales.
96
El Estado liberal y abstencionista comprendió la necesidad de atenuar los golpes
y consecuencias sociales de ese sistema económico, para mantener y
salvaguardarlo, era necesario hacerlo más humano en varios aspectos: por un
lado, el Estado debía intervenir con un fin de asistencia social, y por otro, se
enfrenta al problema de la relación trabajo-capital"75.
Es decir, "El primer sentido que se atribuyó a la intervención del Estado es el de
una intervención "social", protectora, de los "débiles" (parecida a la noción
anglosajona del welfare state). Presionado por la acción de fuerzas sociales, que
se consideran víctimas del mercado, el Estado puede poner en tela de juicio las
leyes del mercado y el derecho liberal clásico"76.
Podemos decir, que al inicio, este tipo de intervenciones eran de carácter
subsidiario y oportunista. El concepto clásico permitía que sólo el Estado
interviniese en casos en los que el individuo en desarrollo de su libertad
fracasase de manera que estas medidas buscaban más que una verdadera
protección, evitar situaciones explosivas.
Posteriormente y luego de la gran crisis, estas medidas buscan no solamente
soluciones de tipo coyuntural, adoptan y transforman el capitalismo de manera
sistemática, en lo atinente a la relación capital-trabajo.
75Ibid. Pág 102.
76FARJAT. Op.Cit. Pág 413.
97
Este tipo de intervención "se expresa jurídicamente tanto en la toma a su cargo,
por parte del Estado, de los servicios sociales, como por una reglamentación
imperativa de los contratos (el orden público económico de protección), que
puede llegar a la elaboración de estatutos contractuales o de estatutos que ya
casi no son contractuales (el derecho social de la empresa). Los asalariados, los
consumidores, los que se prestan dinero, los que lo prestan, los arrendatarios, los
accionistas... todos son objeto de disposiciones imperativas de protección. Casi
no hay contrato que no conlleve este tipo de medidas"77.
2.2.2.2 Intervención Industrial y Concentracionista. Como bien lo hemos
expuesto al inicio del presente, la intervención del Estado en ocasiones es
solicitada por los individuos con el objeto de atenuar los desequilibrios del
sistema de economía de mercado. En este sentido, podemos encontrar que la
intervención es requerida de tal manera que los individuos sin ella, se sienten
desprotegidos y abandonados al libre juego de las fuerzas del mercado.
En otras ocasiones, las mismas unidades productivas las solicitan, bien sea para
desregular un mercado o para asegurar la adecuada competencia y mantener la
posición ganada en éste.
No obstante lo anterior, se puede dar que el Estado se preocupe de los efectos de
la actividad económica de las unidades productivas, en su relación con el
mercado internacional. Es decir, replantea el posicionamiento de éstos para
poder competir en el campo internacional y lograr participar apropiadamente en la
77Ibid. Pág 414.
98
integración económica de las naciones. El Estado, junto con las unidades
productivas, hace un análisis de los recursos existentes y del manejo adecuado
que se haga de éstos en cada una de las ramas de la actividad económica. Una
vez se determine cual de los sectores esta produciendo bienes y servicios de
manera eficiente y analizando su potencial en el mercado internacional y en aras
de la integración económica, el Estado fija su política económica con un claro
objetivo concentracionista.
La necesidad de la integración internacional, y la obligación de estar preparado
para ésta, implica el fortalecimiento de unos sectores en detrimento de otros.
Igualmente la magnitud de ésta, conlleva a la existencia de unidades productivas
lo suficientemente fortalecidas en cuanto a su formación de capital.
Lo anterior implica necesariamente que la política económica fijada por el Estado
fortalezca y estimule el ejercicio de la actividad económica en aquellos sectores
competitivos y en donde se haga un manejo adecuado de los recursos. Por el
contrario, desestimule aquellos sectores ineficientes para poder obtener el
traslado de los recursos invertidos en éstos, hacia sectores mucho más
productivos.
La integración económica y el mercado internacional fija el lineamiento a seguir
por la política económica de conformidad con el supuesto antes descrito. Sólo se
puede asumir la competencia internacional, si previamente se ha fijado una
política interna de fortalecimiento, y es por ello que el estado desarrolla una
intervención concentracionista.
99
Este punto lo analiza Farjat, y en principio puede parecer un poco contradictorio
con lo hasta ahora expuesto. No obstante resaltar que la concentración
económica, es el factor determinante, más no único del intervencionismo estatal;
vemos como en algunos países industrializados para adaptarse al mercado
internacional, han desarrollado una intervención concentracionista.
En el caso de Francia "La concentración es, desde hace un cuarto de siglo, una
de las metas esenciales de la política industrial de los poderes públicos, y ocupó
un lugar importante en los objetivos de los planes subsiguientes.
El redespliegue industrial, política económica que caracterizó el período Giscard
D'Estaing, no implica la abstención de los poderes públicos. El objetivo es
integrar el sistema industrial francés a un mercado internacional cada vez más
liberalizado. No se trata para el Estado de tener una política verdaderamente
"voluntarista" e independiente (como la política de De Gaulle), sino de alinearse a
las perspectivas del mercado internacional y la división internacional del trabajo
(una actitud que se considera será provechosa para la economía del país). La
meta de los poderes públicos es la de realizar mutaciones que permitan la
integración en condiciones óptimas. En la lógica de esta política, cuando se
realice la integración económica en el mercado mundial libre, ya no habrá más
intervención del Estado en materia económica.
Los poderes públicos siguen los lineamentos del mercado internacional (o a sus
perspectivas) privilegiando ciertas actividades industriales y retirándose de otras,
o adoptan estrategias de especialización (cf. Reporte sobre las principales
opciones del VIII plan, sobre el carácter selectivo de la planificación: "el plan
100
gana en intensidad lo que pierde en exhaustividad. Planificar es renunciar a
ciertos objetivos para alcanzar otros", p.13). En tanto que "el período de
integración económica europea de 1958 a 1973 permitió someter más o menos a
Francia al imperativo industrial europeo...", se trata de pasar a un escalafón
superior: someter a Francia al imperativo industrial mundial. Uno de los
inspiradores del redespliegue escribía que "la intervención del Estado debe volver
a ser la excepción". Ya no es necesario que el Estado defina una política
económica (orientar la producción o el consumo) sino que siga los lineamentos
del mercado internacional.
En realidad, se trata de un cambio de orientación económica (abandono de la
intervención social y del "dirigismo") y no de un abandono del intervencionismo.
Tomar como guía al mercado internacional implica una multitud de ayudas al
"desarrollo" de empresas y de actividades... y un cierto proteccionismo: "El
dilema no es libre-intercambio o proteccionismo, el desarrollo de las industrias
europeas se ha realizado al amparo de protecciones". La política del
redespliegue industrial es una política de transición, un liberalismo muy
organizado que tiende hacia el liberalismo integral del mercado internacional
tomado como objetivos: hay que "proveer las bases de una gestión casi biológica
de las mutaciones y poner a la sociedad en situación de permanente
estructuración-destrucción", escribe Stoffaes (La gran amenaza industrial). Para
esto, el Estado debe estimular a las empresas competitivas (protección ofensiva)
y ayudar a las otras a replegarse o desaparecer (protección defensiva... y
degresiva).
101
La acción de los poderes públicos en favor de la concentración puede emplear
casi todas las técnica de intervención. Además, observando las relaciones entre
la intervención del Estado y la concentración, constataremos que la mayoría de
medidas de intervención del Estado, cuyo objeto no es para nada relativo a la
concentración, tienen sin embargo como resultado favorecerla y que los poderes
públicos pueden en consecuencia usarlas con este fin indirecto. Ateniéndonos por
el momento a medidas abiertas y directamente concentracionistas, observaremos
primeramente que éstas no dependen casi nunca del orden público económico
(nuestro derecho, a diferencia del derecho alemán, en ciertas épocas, sólo ha
sabido de casos de agrupaciones obligatorios muy raramente; al orden público
económico, en cambio, comprende las medidas de control de las alianzas). El
objetivo concentracionista depende esencialmente de los estímulos y sobre todo
de los estímulos fiscales"78.
2.2.3 Coordinación y regulación de la economía. Una vez superados los
estadios iniciales de la intervención del Estado, esta adopta una dinámica mucho
más interdependiente entre los diversos actores del devenir económico. Es decir,
los poderes públicos se convierten en instrumentos de coordinación de la
economía y en punto de enlace de los requerimientos de las unidades
productivas. La actividad estatal aumenta con el tiempo, de manera tal que tiende
a ordena y a señalar derroteros para un manejo más eficaz de los escasos
recursos.
78Ibid. Pág 415.
102
La intervención del Estado disciplina, generalmente estimulando y facilitando el
desarrollo de ciertos sectores y en algunas ocasiones desestimulando la
expansión de otros. La función de los poderes públicos, se desarrolla en tiempo
de no crisis y converge a coordinar y regular para dar un mayor estimulo y apoyo
a los agentes económicos.
De esta manera facilitará el auge y desarrollo de ciertas industrias; el traslado de
los factores de producción de una actividad a otra, para una mayor movilidad
tanto del capital como de la mano de obra; establecerá una banca central
tendiente a manejar la política monetaria, como instrumento de regulación del
mercado; impulsará el desarrollo de ciertas regiones menos favorecidas, etc.
Aquí vemos claramente, que los poderes públicos no actúan a petición expresa de
las unidades productivas ni de conformidad con sus deseos y anhelos.
Intervienen en interés de un adecuado funcionamiento del sistema económico, sin
que sea relevante, si esta coincide con el interés particular y si la favorece
específicamente.
La dialéctica misma de la actividad económica impondrá la necesidad de resolver
algunas contradicciones propias de ésta, y por lo tanto requerirá una política
coherente y perfectamente orientada hacia el logro de los objetivos, tanto del
optimo como bienestar económico.
En este sentido, es importante resaltar que en un sistema de economía mixta, es
necesario dar espacios adecuados para el progreso de la libre iniciativa de los
individuos. Los poderes públicos deberán evitar desestimularla, para lo cual se
103
entenderá que ambos no son antagónicos sino complementarios. La intervención
señalará y fijará directrices claras para que los agentes económicos puedan
ajustar y programar adecuadamente su propia actividad de conformidad con un
esquema previamente especificado. Si los poderes públicos actúan
desordenadamente y dan señales confusas al mercado, mediante el cambio de la
legislación de forma imprevisible y brusca, ahuyentará la actividad de las
unidades productivas y se replegarán para protegerse del riesgo. Una política
económica contradictoria, tiende a reducir la iniciativa particular e impide el
progreso de la economía al anular el desarrollo de ésta.
La dinámica misma de las circunstancias sociales y económicas conlleva una
serie de contradicciones que el Estado debe a través de sus intervenciones
coordinar y regular.
Farjat plantea como contradicciones fundamentales por resolver las siguientes:
"1. La existencia de un aparato estatal tiene gran influencia en el mercado. Las
instituciones administrativas del Estado policía suponen la firma de contratos.
Existen una contradicción entre la neutralidad económica del Estado y su posición
de primer cliente del mercado. Este cliente está en posición de fuerzas. El primer
poder económico del mercado fue el del Estado. Con el desarrollo del aparato
estatal y la multiplicidad de sus servicios, el poder económico indirecto del Estado
sólo podía agrandarse.
2. La existencia de un mercado nacional es uno de los primeros factores de
intervención, el mercado libre sólo ha existido en una marco geográfico limitado.
104
El proteccionismo fue la primera aplicación de la intervención autoritaria del
Estado. La apertura del Mercado Común se hizo en un marco autoritario, pese a
las manifestaciones de fe liberales. Paradójicamente, la apertura más grande del
mercado, la liberación controlada de los intercambios internacionales tuvieron
como efecto una acentuación del intervencionismo interno (en favor de la
concentración especialmente), con el fin de garantizar la competitividad de las
empresas nacionales (igualmente, el derecho europeo se preocupa de las
intervenciones del Estado que falsean la concurrencia).
3. Las carencias del mercado están frecuentemente entre las causas que
originan intervenciones del Estado.
A menudo las carencias del mercado están relacionadas con su pequeñez
geográfica: la extensión del mercado no es suficiente para garantizar una
rentabilidad satisfactoria a juicio de las empresas privadas. El alto monto de las
inversiones necesarias puede ser mayor que las posibilidades del capitalismo
privado (industria nuclear, aviación).
Aún los liberales más convencidos lo admiten. L.Stoleru (El imperativo industrial,
p.22) hace suya la observación de Galbraith: "Los enemigos (del mercado) son
las tecnologías avanzadas, con sus consecuencias ineluctables, la
especialización de los hombres y de los procesos de fabricación y el crecimiento
concomitante de las inversiones y de los plazos de gestación industrial", y da
algunos ejemplos de los aspectos necesariamente dirigistas de una política
industrial ("de nada sirve ser partidario de la economía de mercado, qué se puede
105
hacer cuando ésta no existe?"), particularmente en el campo de la investigación y
de los sectores "de avanzada".
A menudo el mercado se muestra incapaz de garantizar un nivel mínimo de
equipamiento colectivo, sobre todo en el campo cultural.
4. El desarrollo económico es desigual según las regiones. De ahí resultan
graves inconvenientes en el plano social, y aún en el plano económico. Los
desequilibrios regionales son una de las contradicciones secundarias que
constituyen un objetivo importante de la acción de los poderes públicos.
5. Finalmente, algunas intervenciones son el reflejo de la heterogeneidad de los
grupos sociales. La protección de los arrendamientos comerciales contra sus
arrendadores (la "propiedad comercial"), que no existe en algunos países
europeos, no parece corresponder a una política económica dominante, sino más
bien a una política "electoralista" (sean cuales sean los argumentos sobre valor
realmente creado por el comerciante)"79.
A su vez la regulación de la economía en principio podría considerarse que sólo
proviene de la acción del Estado. No obstante y adelantándonos un poco al
concepto del derecho económico, algunos autores como Farjat piensan que son
miopes las definiciones que sólo incluyen como ámbito de aplicación del derecho
económico, el intervencionismo estatal. Este al hacer referencia a la regulación
de la economía expone que "la regulación es efectuada por el mercado en
79Ibid. Págs 420 y 421.
106
economía liberal. Toda carencia de funcionamiento del mercado llama a otro
mecanismo de regulación. El estado de guerra, en la medida en que interrumpe
ciertos circuitos económicos, llama a una intervención del poder central, en toda
sociedad organizada. Este tipo de intervención es hoy constante en todos los
países industriales. Pero no hay ninguna objeción a que la regulación sea hecha
por autoridades diferentes de las públicas, y esta intervención de un poder central
es más o menos acentuada.
1. Las carencias del mercado han sido puestas de manifiesto,
independientemente de las guerras, por las crisis económicas. La gran crisis
sirvió de lección. El intervencionismo estatal se dio en todas las sociedades
industriales. En todos los países de economía privada se pueden considerar un
mínimo de intervención estatal. Esta generalización prueba que estamos en
presencia de una necesidad objetiva en las sociedades industriales. Podemos
pensar que esta necesidad viene de la concentración. La ausencia de toda
directiva económica general puede entenderse cuando entran en juego (con las
imperfecciones que sabemos) los mecanismos del mercado concurrencial. Esta
ausencia es imposible cuando se han constituido grandes potencias económicas
dotadas particularmente de una disponibilidad financiera importante, que les
permiten tener una política de producción a lo largo de varios años, cuando
sectores económicos enteros están organizados, habiendo desaparecido
prácticamente la concurrencia interna. Desembocamos en un dirigismo privado
por sector económico. La ausencia de toda regulación general desemboca en
una anarquía perjudicial para todos, justamente son las crisis económicas las que
constituyen esta anarquía.
107
2. Teóricamente, la regulación no es necesariamente efectuada por la
intervención estatal. Podemos imaginar que se establezca una cierta
"concertación" entre personas privadas que detenten el poder económico,
especialmente a nivel financiero, bancos privados y grupos financieros
importantes que tengan una influencia determinante pueden tener una política
común respecto al crédito y a las inversiones. Una planificación privada puede
establecerse sobre la base de las planificaciones respectivas de las grandes
unidades económicas. Pero es evidente que para ser eficaz, una regulación
privada de la economía supone una concentración considerable: es necesario
que el poder central disponga de una influencia dominante sobre la economía. Si
nos preguntamos sobre la existencia de una regulación privada de la economía en
otros países (Alemania, Estados Unidos), parece poco probable que ésta sea
realmente eficaz independientemente de la acción del Estado"80.
Vemos claramente como la interrelación entre los poderes públicos y los poderes
privados económicos, ha llegado a tal punto, que hablamos de la regulación del
mercado de parte de éstos. No se habla únicamente de la intervención del
Estado en la economía, sino de la acción de éstos tendientes a planificar su
actividad sobre la base de las grandes unidades económicas. Es por ello, que
surge la necesidad de establecer políticas ordenadas para efectos de no someter
a la economía a fricciones innecesarias, que tienden a dispersar y a desgastar a
los agentes en el logro de los objetivos de la política económica trazada.
80Ibid. Págs 422 y 423.
108
No obstante, y para un mejor desenvolvimiento de la actividad económica, es
necesario dejar en libertad y dentro de los limites del bien común, a los poderes
privados económicos en aras de un mayor dinamismo de ésta. Lo anterior, sin
dejar de reconocer la importante influencia que el Estado puede ejercer sobre el
conjunto de la economía.
2.2.3.1 Corolario. A través de la función coordinadora y reguladora, el Estado
busca proteger el bienestar mediante el control de pesos y medidas, normas
sanitarias, reglamenta el mercado financiero, y los efectos secundarios de
determinada actividad económica, por ejemplo las fábricas que contaminan el
ambiente, etc.
Es importante analizar tanto el beneficio como el costo de ésta intervención. Es
decir, puede generar barreras para el ingreso al mercado, reducir las opciones del
consumidor y aumentar los costos empresariales.
En la mayoría de países la economía se mueve por la empresa privada y asigna
los recursos conforme a los mecanismos del mercado. No obstante y
dependiendo de la ideología, estructura política y nivel de desarrollo, tenemos la
presencia del sector público y a través de éste, las intervenciones dirigidas
algunas veces también a la asignación de recursos. En la medida que éstas no
generan una mayor competencia harán que para la sociedad sean más los costos
que los beneficios y por tanto sean menos eficiente.
Las intervenciones tiene por objeto resolver el problema de las imperfecciones del
mercado; luego deben buscar que estas funcionen mejor y deben evitar que lo
109
distorsionen, excediéndose en su reglamentación o permitiendo la protección de
grupos de interés.
Es decir, al estar orientado con éste sentido, cumplirá con su finalidad última, que
es la de crear las condiciones necesarias para un mayor y equitativo desarrollo
económico y social.
2.3 ECONOMIA CONCERTADA O CONTRACTUAL.
La economía concertada o contractual nos plantea una ruptura del esquema
tradicional del Derecho Público y del Derecho Privado. La necesidad de cumplir
los objetivos establecidos en el plan y de ejecutar la política económica trazada
de manera eficaz, nos conduce a que el esquema de interrelación de los poderes
públicos y los poderes privados y/o agentes económicos se plantee sobre la base
del consenso.
El decir, el Estado fija la política económica -señalamiento de objetivos e
instrumentos para alcanzar- y procede a plasmarla en el plan y a su posterior
ejecución. En desarrollo de ésta, el Estado puede actuar de manera autónoma e
independiente tratando de lograr el máximo de bienestar social. Este utilizará los
instrumentos que se encuentran a su alcance con o sin aquiescencia de los
agentes económicos hacia los que se dirigen las pautas trazadas para el logro de
los objetivos. En este escenario, el Estado actuará bajo el imperio de su potestad
soberana y en consecuencia impondrá con fundamento en el bienestar
económico y social perseguido, las reglas de actuación de la actividad económica.
110
No obstante lo anterior, en el devenir económico, el Estado no opera de forma
exclusiva y excluyente, sino que interactúa con otros agentes que a su vez están
interesados e intervienen en el diseño de la política económica, y que aspiran a
que la aplicación de ésta sea lo más favorable y lo menos costosa en su
actividad.
Esto nos lleva al escenario en que el Estado, en desarrollo de la política
económica, su toma decisiones y posterior implementación, debe establecer los
mecanismos necesarios, para que las reglas adoptadas sean eficazmente
cumplidas por los agentes económicos. Unas veces actuará persuadiendo, al
mostrar las bondades de las medidas en mención, otras estimulará mediante la
concesión de beneficios; y otras reglará directamente imponiendo su criterio.
Por intermedio de las tres actitudes enunciadas anteriormente, el Estado intenta
ajustar el comportamiento de los agentes económicos a los objetivos perseguidos
por la política económica y señalados por el plan. La persuasión y la
estimulación conllevan necesariamente a un acercamiento del Estado a los
poderes privados, económicos y/o agentes de manera tal, que se da inicio a un
dialogo en el que se intercambian las distintas percepciones que al respecto se
tiene. Lo anterior, fijará el nivel de participación en la elaboración de la política
económica, y por tanto tendremos que en ocasiones ésta será producto de su
participación, y en otros casos, no se obtendrá ningún tipo de influencia en el
diseño de la política establecida.
Para efectos de poder coordinar la ejecución y la implementación de la política
económica, el poder público no solamente acude a las tres actitudes
111
mencionadas, sino que en otras oportunidades va más allá y las políticas son
producto del consenso y/o de la concertación. Es decir, el Estado o más bien
los poderes públicos se despojan de su “Imperium” y de esa facultad que tienen
para decidir en ultima instancia todo aquello relacionado con el bien común de la
sociedad, y proceden a descender a un mismo nivel con los poderes privados,
económicos y/o agentes, para el diseño e implementación de la política
económica fijada en el plan.
En desarrollo de esta interacción de los poderes públicos y de los poderes
privados, económicos y/o agentes, se toman decisiones o se llegan a una serie de
acuerdos que una vez concluidos dan origen a una serie de disposiciones
vinculantes para las partes, y que trascienden al ámbito común del Derecho
Público y del Derecho Privado.
A la técnica presente es a la que se le ha denominado economía concertada o
contractual y que consiste en el acuerdo al que los poderes públicos, los poderes
privados, económicos y/o agentes, reconociendo su interdependencia en el
devenir económico y social, llegan para una adecuada coordinación e
implementación de las decisiones adoptadas en desarrollo de la política
económica contenida en el plan, con el objeto de cumplir adecuadamente la
eficacia económica y el bienestar económico y social de la sociedad, a través de
contratos que trascienden el esquema tradicional del orden jurídico y que a su
vez constituyen fuente del derecho económico.
112
Esta técnica, como algunos la han llamado, va más allá del intervencionismo
estatal y ha tenido su mayor auge y desarrollo en Francia, experiencia a la cual
haremos mención y procederemos a enunciar.
Sin embargo, algunos autores como Farjat al hacer referencia a las "Técnicas
mixtas" que el Estado utiliza para intervenir, destaca en ésta clasificación a la
economía mixta (sociedades de economía mixta) y a la administración mixta
(economía concertada). Consideramos que lo que bien se conoce como economía
concertada o contractual, plantea un redimensionamiento total de las relaciones,
poderes públicos y poderes privados económicos, mostrándonos más, como lo
exponen Jacquemin y Schrans, un derecho negociado que un derecho impuesto.
Y es por ésta última razón que la clasificamos por fuera del intervencionismo
estatal entendido en su más pura expresión.
"Los representantes del Estado y de los diversos cuerpos económicos y sociales,
conscientes de su interdependencia, se reúnen de forma organizada para
intercambiar información, confrontar sus precisiones y juntos ya sea tomar
decisiones, o dar opiniones dirigidos al gobierno. Las disposiciones jurídicas que
surgen de tales encuentros nublan la diferenciación entre derecho público y
derecho privado, y, en la actualidad, son una de las fuentes principales de
derecho económico.
Es en Francia en donde la economía contractual o concertada conoció un mejor
desarrollo.
113
Esta no es completamente nueva, pero A. Piettre y F. Bloch – Lainé precisarán su
contenido y M.Vasseur lo sistematizó a nivel jurídico (un nuevo renacer del
concepto contractual: “Aspectos jurídicos de la economía concertada y
contractual. Revista trimestral de Derecho Civil, 1984)
Si numerosos autores recalcaron la caída y el estallido del contrato, queriendo
indicar una sensible disminución de la libertad contractual, la técnica contractual
en sí parece resurgir dentro del orden económico y social. Como método de
ordenamiento de los diversos intereses en presencia, se muestra como un nuevo
camino entre un socialismo autoritario, y en "dejar hacer" demasiado anárquico.
Un derecho "negociado" tiende a tomar el lugar de un derecho "impuesto", sobre
todo en el marco del plan. En realidad, no siempre se trata de convenciones en el
sentido estricto del código civil, sino en la medida en que el contrato sea acorde,
el acuerdo existe al menos sobre las metas a alcanzar en común y los acuerdos
así firmados o planeados, también buscan organizar... una sociedad en perpetua
evolución, y adaptar esta organización a las evaluaciones futuras.
Así, y a pesar de todo, esta técnica de puesta en marcha del derecho económico
se desprende de la naturaleza contractual, aunque sus efectos jurídicos no sean
muy precisos.
La característica esencial de esta técnica contractual es que la autoridad pública
no trate de imponer sus puntos de vista a las empresas. El Estado necesita a las
empresas para llevar a cabo sus fines de interés general, y por otro lado, a
menudo la empresa depende del Estado para alcanzar sus propios objetivos. Así,
114
los intereses privados alcanzan el interés general para crear una nueva forma de
organización de la economía"81.
2.3.1 Diversidad de procedimientos o modalidades de la técnica contractual.
El eje fundamental de los acuerdos adoptados en desarrollo de esta teoría es el
contrato. En éste, quedan plasmados los instrumentos que aportan los poderes
públicos y las metas a alcanzar de parte de los poderes privados, económicos y/o
agentes, de manera tal que se entrecruzan con el único objetivo de alcanzar los
niveles deseados de eficacia y bienestar. El estado concederá una serie de
privilegios en materia fiscal y financiera, y las empresas aceptarán adecuar su
comportamiento al logro de los fines últimos señalados en la política económica.
Como vemos, los poderes públicos se despojan de su “Imperium” y los poderes
privados económicos lo harán a su vez de parte de la autonomía de la voluntad
privada que tienen, en aras del acuerdo requerido.
"En primer lugar, el contrato sigue siendo un instrumento de coordinación en el
ámbito de las empresas y sus relaciones recíprocas; el armazón fundamental de
la organización de la profesión (por ejemplo, por medio de acuerdos y prácticas
concertadas), cada vez se utiliza más el contrato para llevar a cabo fusiones y
separaciones a otras operaciones que buscan promover la eficacia económica.
Ese es el caso de diversos acuerdos de cooperación y de especialización que la
Comisión de Comunidades Europeas reconoció como lícitas en Julio del 68.
También es el caso de los esfuerzos de racionalizar el sector agrícola, a través de
81JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 37 y 38.
115
la creación de cooperativas, de sociedades de interés colectivo, de grupos de
productos...
Pero fue sobre todo en el campo de la cooperación entre el Estado y las
empresas que la técnica contractual ha tenido mayor desarrollo. El contrato se
convierte en una forma privilegiada de poner en marcha un plan y, de forma más
general, de la política económica y social del gobierno. Desde hace tiempo
conocemos las sociedades llamadas de "economía mixta". Es mas reciente el uso
de la técnica contractual para ejecutar el plan: aunque en el orden jurídico, este
tiene un carácter "indicativo" (es decir, no-obligatorio para empresas privadas), el
Poder público concede a las empresas que se comprometen a aportar su ayuda
activa para realizar el Plan (por ejemplo, con inversiones), facilidades de
naturaleza esencialmente financiera y fiscal. Es así que, por los casicontratos, el
Estado le asegura al jefe de empresa que en cada uno de los niveles de sus
operaciones (correspondientes a las directivas del plan) podrá hacer frente a los
problemas financieros que se le presenten, gracias a que se le concederán las
ayudas previstas por la legislación.
El proceso contractual se introduce entre otros campos: Concesión de privilegios
fiscales (inquietantes en la medida en que puedan ser discriminatorias) a cambio
de compromisos que hagan las empresas (ver, por ejemplo, las "sociedades
convencionadas" en materia de desarrollo de los territorios de ultramar, de
desarrollo de la industria, del comercio y de la agricultura y su adaptación a la
C.E.E.)"82.
82Ibid. Págs 39 y 40.
116
El procedimiento a través del cual se implementa esta técnica, se desarrolla de
diversas formas, según sea la integración entre el poder público y el poder
privado económico y/o agentes, hasta llegar a lo que conocemos como economía
concertada o contractual.
Inicialmente la participación puede darse a titulo consultivo, es decir, intervienen
en la intervención de propuestas y/o del plan de manera previa a lo que el poder
público define en última instancia. De esta manera, se da la posibilidad a que las
empresas privadas y demás actores de la vida social, manifiesten sus criterios
con relación a lo que deben ser las orientaciones que en materia de la política
económica deben quedar plasmadas en el plan.
A su vez, y dando una mayor participación a los agentes económicos, se pueden
otorgar facultades a organismos especializados para que ejecuten o tomen la
decisión última con relación a los instrumentos adoptados para realizar la
intervención del Estado o desarrollar la política económica. Este mecanismo es
válido, teniendo en cuenta que al delegar dichos instrumentos en órganos
especializados, previo el acuerdo con los poderes públicos, permite que quien
ejecute y/o implemente la política económica tenga un mayor conocimiento del
universo hacia el cual va dirigida y pueda tener una mayor efectividad.
Igualmente, en desarrollo de la elaboración, diseño e implementación de la
política, se acude a la figura del contrato para dejar plasmado lo convenido con
los poderes privados económicos y/o agentes. Al acuerdo se acompaña con una
serie de estímulos que permite que los actores individuales que son destinatarios
117
de la política económica general y/o sectorial, se sientan atraídos por este y por
tanto encuadren su actividad dentro de los lineamientos generales del contrato.
El esquema plasmado, rompe con la división tradicional del derecho, y da origen a
una serie de disposiciones de carácter jurídico cuyo efecto y alcance esta
revestido de una especial particularidad. Esta particularidad viene dada por el
alcance de los beneficios y/o estímulos concedidos a los agentes económicos
intervinientes. Es decir, no se perciben por el sólo hecho de pertenecer al sector
económico al cual va dirigida la política sectorial; es necesario una verdadera
adecuación del agente a los objetivos definidos para poder obtener el beneficio
asignado.
Farjat desde su óptica plantea tres tipos de procedimientos:
"1. La participación de personas privadas en la elaboración y realización de las
tareas intervencionistas pueden ser organizada simplemente a título consultivo
(Comisiones del Plan). Esta práctica no carece de interés en la medida en que no
es puramente simbólica. Aún si no tiene fuerza jurídica, traduce -si no es
puramente simbólica- un cambio en los procedimientos de toma de decisiones.
Ciertos procedimientos consultivos, sin fuerza jurídica, tienen hoy en día más
importancia que algunos procedimientos jurídicos. Pero es más relevante señalar
la existencia de organismos privados de intervención. Un decreto del 30 de
septiembre de 1953 reglamenta "los organismos de intervención de carácter
económico, de carácter privado", y trató de conferir cierta unidad a la multitud de
organismos existentes (el decreto cita los "agrupamientos, sociedades,
asociaciones, centros, cajas o cuentas con diferentes denominaciones")
118
confiriendo un estatuto mínimo a los organismos privados que tienen como tarea
"ejecutar las decisiones de tipo económico" de los poderes públicos; y más
particularmente a aquellos cuyo rol es el de efectuar o regularizar el
aprovisionamiento, organización, almacenamiento, venta, importación o
exportación de materias primas, de productos industriales o agrícolas. Los
organismos deben ser "admitidos" o tomar la forma de "sociedades profesionales
o interprofesionales". Estos organismos constan necesariamente de un comisario
de gobierno o de un controlador del Estado. Las "sociedades de intervención",
que encontramos especialmente en agricultura para la regulación de los
mercados, están dentro de este tipo de organismos.
2. El uso del contrato para la elaboración y realización de tareas
intervencionistas. El uso del contrato es particularmente frecuente en la ejecución
de decisiones económicas o financieras de los poderes públicos. Pero este uso
puede darse también para la elaboración misma o para la realización de estas
decisiones.
Así ha sido desde hace mucho tiempo en materia de precios. Después de la
época de crisis que vivió un régimen de "bloqueo de precios" y antes la
"liberación" casi total de éstos en 1979, se han usado diferentes "procedimientos
contractuales".
Primeramente, el de "contratos de estabilidad" establecidos en 1965. En virtud de
este régimen, las empresas son libres de aumentar ciertos precios, a condición de
mantener estable su nivel de conjunto gracias a bajas compensatorias. Son los
dirigentes profesionales de una determinada rama de producción quienes firman
119
el contrato con los poderes públicos. Una resolución de liberación de precios es
tomada entonces por los poderes públicos. Se puede observar que cada miembro
de la profesión, que quiera beneficiarse de este régimen de libertad relativa, debe
notificar su adhesión a la administración. Los "contratos de programa", creados
por resolución de 1966, proceden de los mismos mecanismos. Estos dan "a las
industrias la posibilidad de negociar colectiva o individualmente una libertad de
fijación de sus precios, como contrapartida de un compromiso contractual que
permitirá la observación periódica y bilateral de los principales factores que
concurren a corto y mediano plazo en la formación de los precios (ganancias de
productividad y su distribución, renovación y desarrollo de activos fijos, comercio
internacional, esfuerzos de investigación y sus resultados), así como los
resultados obtenidos por esta disciplina de precios". Un tipo de protocolos se
efectúa entre los representantes de la profesión y la administración.
A estos contratos sucedieron los "contratos anti-alzas, los "acuerdos alejan cada
vez más de la noción rigurosa de contrato" (de Laubadere, intervencionismo y
contrato, Rev. fr.de adm. pub., 1979 No. 12).
3. La ejecución bajo estímulo de las tareas intervencionistas. Como hemos
observado, los estímulos como la "técnica contractual: no están ligados hoy en
día al Plan, pero son usados para la adecuación del territorio, para la reforma de
las estructuras industriales (concentración, especialización de las empresas), y
más a menudo para todos los sectores de intervención del Estado. La
originalidad de los procedimientos no está en su fuente ni sus formas, sino en su
120
contenido. Los poderes públicos no penalizan a los que fallan sino que estimulan
a quienes lo merecen"83.
Independientemente de los diversas estímulos que se pueden utilizar
(subvenciones, préstamos, ventajas fiscales, etc.), encontramos que estos se
otorgan bajo un estricto criterio de selectividad "es un rasgo indispensable, puesto
que se trata de orientar, de guiar las decisiones de los empresarios. Esta
selectividad puede darse en diversos grados. Categorías más o menos amplias
pueden gozar de una ayuda. A veces sectores profesionales enteros, por ejemplo
en materia de crédito: la agricultura, la hotelería, o ciertos tipos de actividad: las
exportaciones, las inversiones. Pero esto sucede excepcionalmente. Son
categorías muy particulares de empresas, de operaciones o de contratos las que
van a beneficiarse de estímulos tangibles. Sobre todo, el otorgamiento de la
ventaja dependerá casi siempre de una aprobación o aceptación de la
administración (generalmente del ministerio de finanzas con la aprobación del
Fondo de Desarrollo Económico y Social). Aún cuando los textos son
relativamente precisos y tienen un campo de aplicación amplio -operaciones de
concentración, exportaciones, inversiones específicas-, su aplicación supone el
examen de cada caso, como lo hemos observado para la realización de los
objetivos generales del Plan. Se puede decir que la regla es el estímulo
individual. Si es excesivo decir que "cada empresa privada posee un estatuto
particular, que se sustenta en relaciones personalizadas con los poderes
83FARJAT. Op. Cit. Págs 393 y 395.
121
públicos" (J.Houssiaux), la observación tiende a ser fundada en lo que respecta a
las empresas de cierta importancia"84.
2.3.2 Naturaleza jurídica del contrato. Este punto rompe con la tradición
jurídica que hasta el momento se tiene. Es necesario fijar el contenido, alcances
y los efectos de los acuerdos celebrados entre los poderes públicos y el poder
privado económico. Hasta que punto pueden las partes celebrantes exigir
coactivamente el cumplimiento de las obligaciones surgidas; o si bien el
advenimiento de la economía contractual nos lleva más a un sistema económico
fundamentado en el consentimiento manifestado y en la necesidad de dar
cumplimiento a éste, para dar seguridad y confianza al mercado y en
consecuencia un mejor desenvolvimiento de la actividad económica.
Al respecto Jacquemin y Schrans consideran que "sin analizar más este
aplazamiento de la técnica contractual en materia económica, se desprenden dos
conclusiones: -por una parte, no siempre se trata de verdaderos "contratos": no
imaginamos al Estado asignando una empresa en ejecución de un casicontrato o
una empresa asignando en responsabilidad al Estado, que no hubiera acordado
las ayudas financieras prometidas a que hubiera, contrariamente al acuerdo,
procede a bloquear los precios. Sin embargo, el no respeto de las promesas
intercambiadas no se quedará sin consecuencias: descrédito del Estado, se
señalaría con el dedo a la empresa que manifieste una mala voluntad.
84Ibid. Págs 396 y 397.
122
Por otra parte, el surguimiento de la economía contractual, si consagra la caída
de ciertas formas de contrato, busca una democracia económica en donde el
papel del consentimiento sigue siendo esencial"85.
Farjat al estudiar la naturaleza de estos procedimientos, trae como referencia los
interrogantes que al respecto hace Laubadere "Si el término de economía
concertada designa a todos los tipos de diálogo que se establecen entre los
procesos públicos y los poderes económicos, se puede reservar el término de
administración contractual, usado por de Laubadere, en todos los casos en que la
administración y los administradores firmen convenios para elaborar, realizar o
ejecutar un régimen administrativo.
Este es sólo un aspecto de la administración mixta, y ha sido exagerado con
relación al aspecto orgánico de la administración mixta: el hecho de que
personas privadas estén dotadas de funciones públicas. La "privatización" del
derecho público es más el resultado de los agentes que de sus métodos.
De otra parte, se han formulado reservas (especialmente Laubadere) sobre la
naturaleza realmente contractual de muchos procedimientos considerados a
veces como tales. Frente a estos procedimientos nuevos, el intérprete debe
cuidarse de dos peligros: sobrestimar el aspecto contractual por amor a la
novedad o, por el contrario, por dogmatismo, considerar que el soberano siempre
85JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 40 y 41.
123
es soberano, y que los pretendidos convenios no lo son en lo absoluto, puesto
que en cualquier momento pueden ser rotos por él"86.
Con relación a los interrogantes y a los argumentos que en un sentido u otro se
expresan al respeto, haremos referencia a una decisión del Consejo de Estado
Francés, que calificó de contrato administrativo la opción mediante la cual una
sociedad se compromete a crear cien empleos en el territorio de un distrito, que le
concede como retribución diferentes ventajas financieras y fiscales.
Dicha decisión nos lleva a reflexionar sobre los supuestos que soportan el
alcance de la economía concertada o contractual.
En primer lugar, es necesario reconocer la interdependencia que se da en la
realidad económica entre los poderes públicos y privados. Examinando la
anterior consideración y para efectos de que la técnica contractual que venimos
estudiando sea efectiva y se pueda obtener el consenso requerido, es necesario
que al momento de llegar al acuerdo, el Estado no actúe bajo un “Imperium” de
su potestad soberana y los poderes privados económicos y/o agentes limiten el
alcance de la autonomía de la voluntad privada. No obstante plantearse dudas
desde la óptica tradicional, el Derecho Económico nos da el soporte necesario
para dar plena eficacia a éstos contratos, al romper el esquema tradicional y
presentar un nuevo enfoque de la realidad social regulada por éste.
86FARJAT. Op.Cit. Pág 399.
124
Al ser analizados los contratos celebrados en desarrollo de esta técnica, o
también denominada consentimiento por la doctrina francesa, algunos han
concluido que su naturaleza corresponde a verdaderos contratos administrativos;
dado que el contrato seria un acto-condición en el que la administración solo
aplica la ley a los agentes económicos, previa la verificación del cumplimiento de
las condiciones impuesta por esta.
Es de anotar que esta técnica no se aplica de manera general y abstracta por
tanto se debe dejar un margen para negociar su aplicabilidad y determinar cuales
sujetos son receptores de los beneficios y/o estímulos concedidos. La manera
como se formula y se ejecutan los consentimientos nos señala un claro
rediseñamiento de la relación de los poderes públicos y privados dentro de las
formas jurídicas tradicionales.
En lo referente a "la naturaleza contractual de los "contratos fiscales" causó viva
controversia. Mediante "contrato fiscal", la administración acuerda un régimen de
formar a una persona determinada, en circunstancias determinadas, y ello como
retribución de compromisos específicos. Se presentan dos tesis: para unos,
éstos contratos tienden a introducir "una fiscalidad contractual, igualitaria y
consensual"; para otros ellos conducen, por el contrario, "a poner en pie una
fiscalidad condicional, discrecional y autoritaria".
1. Ciertos argumentos pueden ser eliminados del debate en el terreno del
derecho económico. Primero los relativos a los problemas de soberanía. Los
partidarios de la tesis contractual observan que cierta igualdad puede permitir a
personas privadas tratar con los poderes públicos. El debate contractual es
125
posible con el soberano, sobre sus prerrogativas de soberanía. Sobre esto casi no
hay duda. En primer lugar, un soberano puede poner en la balanza contractual
sus prerrogativas de soberanía si su "sujeto" acepta poner también allí sus
prerrogativas de empresario autónomo. El soberano, en un sistema de economía
privada neo-liberal, no es un soberano absoluto. Este soberano puede preferir un
comportamiento económico que no podría imponer, antes que una "entrada" fiscal
que si podría exigir. Se transige. En segundo lugar, la soberanía es tan relativa
como la autonomía de la voluntad. Las relaciones entre poderes públicos y
poderes privados económicos pueden ser relaciones de fuerza. Concretamente,
los poderes públicos pueden emanar de los poderes privados, o bien están en la
obligación de tratar con ellos. Resulta sintomático que la técnica contractual -o
las limitaciones de soberanía- sea muy utilizada por los Estados en vías de
desarrollo, y sobre todo para las inversiones extranjeras (las garantías contra
cambios legislativos en los Códigos de inversión). Los poderes económicos
respectivos de los socios desembocan en el uso del contrato. Pero, pueden
hacerlo los poderes públicos?. Pueden las prerrogativas del soberano ser objeto
de un contrato válido?. Ciertamente no, según los principios tradicionales. El
principio de inalienabilidad de la soberanía fiscal del Estado hace que el régimen
fiscal, acordado por contrato, podría ser modificado en cualquier momento por la
ley o por el reglamento. No obstante, este argumento, difícilmente refutable sin
duda en el plano de los principios jurídicos puros, no es convincente si, de hecho,
la práctica real de los poderes públicos es contraria (es un aspecto general de las
situaciones de derecho económico, intermediarias entre el hecho y el derecho).
La soberanía no debe ser considerada como un absoluto, y permite prácticas
contractuales.
126
Esta es, por otra parte la tesis sostenida por J.Delmas-Marsalet quien escribe:
Sin haber encontrado realmente el medio de combatir la tesis de la que nos
hicimos defensores en un momento dado, nos preguntamos hoy si no sería
interesante, tanto desde el punto de vista de las necesidades de la acción
administrativa como del de la garantía de los administradores, analizar los
consentimientos como verdaderos contratos administrativos, en el caso en que las
condiciones impuestas para su otorgamiento, y sobre todo los compromisos
exigidos como retribución por las empresas, no sean directamente definidos por la
ley misma, sino por la administración, en el marco del poder discrecional que le es
conferido. Esto puede ser posible.
2. El argumento esencial contra la calificación contractual fue formulado por G.
Timsit: "... serían contratos muy extraños los actos mediante los cuales la
administración se comprometiese nada más que a aplicar la ley a empresas para
verificar simplemente... si llenan o no las condiciones impuestas por la legislación
misma...". La mayoría de la doctrina publicista parece haber adoptado este punto
de vista. El consentimiento sería un "acto-condición" que atribuye a una persona
una situación general objetiva. Es el complemento del acto regla (ley, decreto o
reglamento) que confiere a los individuos una situación objetiva abstracta.
Este análisis de los consentimientos fiscales es difícilmente refutable en el
plano del derecho administrativo tradicional. El consentimiento fiscal puede
entrar efectivamente en la categoría de los actos-condición.
Pero señalaremos elementos que asemejan esta situación a una situación
contractual:
127
- Las posibilidades de escogencia y de negociación. La fiscalidad es
"condicional", pero se establece "en cada caso" y no en función de criterios
precisos. No todas las empresas que satisfagan las condiciones legales podrán
pretender a ella. Ahora bien, no se trata, de parte de la administración, de
apreciar la oportunidad de una medida de control.
- Se puede apreciar, efectivamente, la reciprocidad de ventajas. Hay
intercambio. Los poderes públicos hacen un sacrificio financiero, van a pesar las
ventajas ofrecidas por la empresa y las que ellos ofrecen. La administración
pedirá a la empresa que aumente su programa de inversión, la empresa solicitará
un régimen más favorable. Se puede decir que la administración sirve al interés
general, pero, se puede decir que sólo se compromete a "aplicar la ley"?. El
derecho privado conoce muchos contratos en que los estatutos de orden público
no dan más libertad a un contratante.
Existen pues serios argumentos a favor de la tesis contractual, aceptando que sus
partidarios consideraron siempre que la situación no era igual a una situación
contractual puramente privada.
La querella parece esencialmente doctrinaria, y sin mucho alcance práctico. La
transformación de los métodos de acción de la administración parece indudable,
pero no es seguro que la noción de contrato exprese por completo la nueva
realidad. En cambio, no es acaso optimista hablar de aplicación de la ley?, sin
siquiera recordar los aspectos posibles de una "fiscalidad de cortesanos", no
128
debemos subestimar los aspectos dirigistas y discriminatorios de los
consentimientos fiscales"87.
Concluye, Farjat, reconociendo que la economía concertada, constituye una
verdadera invitación del derecho público. A pesar de las reservas que se hagan
sobre su naturaleza, se da una evidente transformación de las relaciones entre
administración y las administradoras. "Algunos administradores se convirtieron en
socios. El Estado trata con los poderes económicos privados, las grandes
empresas, las organizaciones profesionales, los sindicatos. La intervención del
Estado parece cada vez más "mediatizada" por cuerpos intermediarios"88.
Es importante resaltar, que para un mejor desenvolvimiento del sistema
económico, esta técnica nos permite un mayor acercamiento de los poderes
públicos y privados y una interrelaciòn de estos. El establecimiento de
mecanismos de negociación, permite la existencia de un ambiente más favorable
para la ejecución de la política económica señalada en el plan y reduce la usual
resistencia que tienen los agentes económicos cuando el Estado actúa
unilateralmente.
No obstante, toda estas mutaciones están determinadas por unas razones o fines
que dan origen a los procedimientos. "Se hizo valer que los métodos
contractuales eran usados por razones sicólogas. El Estado alcanzaría más
fácilmente sus fines a través de la negociación que mediante un reglamento, más
87Ibid. Págs 401, 402 y 403.
88Ibid. Pág 403
129
o menos respetado. Veremos que, aún en los países socialistas, el mercado
puede reaparecer en los intercisios del Plan y aún a pesar del Plan. O también
por razones técnicas: la flexibilidad necesaria de la dirección económica: esta no
puede ser elaborada unilateralmente por el Estado, cuando existen muchos
centros de decisiones privadas autónomas. Más frecuentemente, hay una
modificación de la relación de fuerzas entre el Estado y algunas personas
privadas: los poderes privados económicos. Sería tener una visión incompleta de
las cosas atribuir a la voluntad del Estado, a menudo abusivamente
personalizada, el recurrir a los procedimientos contractuales o a personas
privadas para realizar "su" política económica. Estos nuevos procedimientos
pueden igualmente deberse a un proceso inverso: los poderes privados
económicos, que disponen ellos mismos de cierto poder respecto a los
particulares y zonas de influencia económica, están en posición de fuerza, y por
tanto de negociar con el Estado. En estas condiciones es posible que no sea la
voluntad del Estado la que este "mediatizada" por la acción de cuerpos
intermediarios, sino al contrario.
Podemos citar finalmente una razón puramente técnica que se encuentra
constantemente en derecho económico. El ejercicio del poder económico supone
una apreciación de la oportunidad. El retroceso de los textos es un fenómeno
general"89.
89Ibid. Págs 403 y 404.
130
2.4 PLANEACION
Las tendencias recientes nos muestran que la planeación, ha venido perdiendo
terreno en el sentido de no ser un mecanismo apropiado para contrarrestar los
fallos del mercado. Algunos han planteado el problema de manera antagónica, es
decir, esta no ha servido como hilo conductor para hacer más eficaz y eficiente la
intervención del Estado y por lo tanto ha contribuido a distorsionar más el
mercado.
Sin embargo, la planeación y el mercado no están en contraposición; para dar
una mejor asignación a los recursos es necesario establecer de manera
coordinada la acción del Estado y de los agentes económicos, con el fin de
obtener a mediano o largo plazo los objetivos trazados que deberán corresponder
a una adecuada organización de la sociedad, en la que no solamente se tenga en
cuenta la eficiencia en la asignación, sino también un nivel adecuado de
redistribución de riqueza y de bienestar social. Es decir, esta no puede reducirse
a lo económico, dado que no puede perseguir única y exclusivamente el óptimo
económico.
Bajo estos parámetros y para una adecuada planeación, es necesario que esta
se de, dentro de una amplia participación popular; para su adopción, se requiere
la intervención de los agentes económicos y sociales mediante un consenso
mayoritario, que nos lleve a que no sea modificada sin que concurran los agentes
que inicialmente intervinieron.
131
Para que la planeación cumpla con su finalidad, deberá ser producto de una
elaboración razonada, que se convierta en el marco general de la actuación de
los agentes privados y en un mandato para la acción del Estado. De esta
manera será fácil encausar a los agentes económicos, cuando los propósitos son
nacionales y se haya permitido un estudio a fondo de todos los objetivos tanto
económicos como de bienestar.
Para Sierralta Ríos "La planificación, o la planeación, siempre ha estado rodeada
de cierto misterio, por su origen histórico y por la forma en que ha de aplicarse.
Desde que la Unión Soviética estableció su sistema de planificación para la
Economía, se usa esta técnica, aún en los países más conservadores, como
instrumento fundamental para el desarrollo.
La planificación es una relación anticipada de actividades públicas y privadas
para la consecución de los objetivos nacionales esbozados en el Plan. Es un
cuerpo legal que norma y ordena las actividades económicas en general hacia
objetivos concretos.
Se debe distinguir claramente de la previsión. Este pretende anticipar
comentarios sobre fenómenos que se producirán en el futuro, sin la preocupación
de establecer medios, políticas o conducta frente a ellos. En tanto la planificación
traduce un proceso de ajuste de las diferentes conductas de los sujetos que
intervienen en la actividad económica en orden a los lineamientos generales de
política, movilizando para tal fin medios y recursos.
132
Al regular la acción económica del país se parte de un determinado número de
recursos y medios de los cuales dispone la sociedad en su conjunto. Dichos
recursos financieros, materiales, humanos son, como se ha señalado, escasos.
Luego esos recursos tendrán que ser aplicados o utilizados en un horizonte de
tiempo, siendo que éste es igualmente un recurso, y no renovable.
La relación entre recursos escasos y los fines y objetivos nacionales, se hace
ordenadamente, precisamente priorizando la utilización óptima de dichos bienes.
Dicha prelación se viabilizaba dentro de los principios del Derecho, a fin de que la
explotación de los bienes no sea un despojo ni un enriquecimiento sin causa para
los entes motores de la actividad económica.
Existen diferentes aspectos que contiene una Plan: urbano, financiero u otros.
Nosotros nos referimos como instrumento del Derecho Económico y en tal sentido
se puede señalar en términos amplios, sin que con ello apuntemos un concepto
delimitado, que el Plan es una especie de contrato social con una finalidad
económica en el que participan los agentes de la economía para conseguir la
mejor distribución de los recursos disponibles de una país y el logro de los
objetivos de política económica"90.
Es de destacar, que un aspecto importante del Plan es su generalidad. Es un
"instrumento de orientación de la expansión económica y del progreso social,
según una fórmula optimista, traduce al menos -en una perspectiva neutra- la
90SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Págs 252 y 253.
133
omnipresencia del Estado. Concierne a todos los aspectos de la vida social de
las actividades económicas a las actividades culturales.
El plan ignora la diferenciación del derecho público y del privado en varios
aspectos. Los empresarios privados tienen una parte importante en su
elaboración, sobre todo en el seno de las comisiones. Las orientaciones que
define se refieren tanto al sector público como al privado"91.
Hay que diferenciar la planeación del plan. Mientras que la primera identifica la
estrategia a seguir, mediante un inventario de las acciones que ha de ejecutar
tanto el sector público como el sector privado para obtener los resultados fijados
en el plan; a este le corresponde fijar los objetivos trazados por la política
económica y los instrumentos de intervención para el logro de éstas.
En este punto, es importante resaltar que la planeación es diferente de las
políticas económicas esbozadas por el gobierno. Es decir, el criterio esencial de
diferenciación es la generalidad del Plan. Este toca todos los aspectos de la vida
nacional, concierne a la integridad del territorio nacional, toca todos los sectores
de la vida económica. Mientras que las políticas económicas pueden realizarse
sin necesidad que sean establecidos o coordinados por un Plan de Desarrollo
Económico y Social.
Al respecto Pierot considera "que los mercantilistas, los Americanos en el
momento del New-Deal, los Alemanes durante el III Reich, llevaron a cabo
91FARJAT. Op.Cit. Pág 131.
134
acciones económicas de conjunto dirigidas a levantar la economía, y que no
nacían de un proyecto de conjunto. Aún hoy en día países como Estados Unidos o
R.F.A., llevan a cabo políticas económicas muy elaboradas sin haber establecido
un proyecto a nivel nacional"92.
Así, también se entiende de acuerdo a Pierot, que la generalidad viene dada al
ser elaborado el Plan, por la actividad política soberana y expresa que "de esta
forma, cualquier programación que sea el resultado de decisiones de la autoridad
supra-estatal no política ("Proyectos". De la C.E.E., por ejemplo) o infra-estatal no
son Proyectos. Abusivamente se usa el término de Proyecto Regional, por
ejemplo. De la misma forma, cualquier programa elaborado por expertos y no
avalado por los poderes supremos del Estado no merece el título de Proyecto. Es
así que existen, en los Estados Unidos y en Alemania comités de expertos que
elaboran previsiones acerca de la evolución económica que no podrían ser
considerados como Proyectos"93.
2.4.1 Clases de Planeación. Con relación a las clases de planeación,
claramente podemos establecer tres tipos o clases a saber:
La primera conocida como imperativa, en la que el Estado decide qué producir,
cómo producir, y para quién producir. Se suprime en su totalidad al mercado en
la asignación de los recursos y se le traslada la responsabilidad al Estado quien
detenta la propiedad de los medios de producción.
92PIEROT. Op.Cit. Pág 61.
93Ibid. Pags 61 y 62.
135
La segunda, denominada indicativa, cuyo florecimiento se da en las economías
mixtas, y como su nombre lo dice señala el marco general y óptimo a través del
cual pueden encausar voluntariamente su actividad los agentes económicos.
Este tipo de planeación esta desprovista de cualquier opción de coercibilidad para
dar cumplimiento a las pautas señaladas en esta. Los agentes económicos, tanto
públicos como privados, se ven envueltos en un manto protector que los exime de
su observancia. Aunque pudiere pensarse que es obligatoria para el sector
público, e indicativa para el privado, aquel siempre podrá esgrimir factores
exógenos a su actividad para justificar el desobedecimiento del plan.
La tercera, y que se denomina concertada, es aquella en la que intervienen todos
los agentes de manera ordenada e intercambian propósitos con el fin de alcanzar
un mayor consenso en los objetivos y en las estrategias a utilizar. Esta es a la
que hemos hecho referencia en nuestra introducción al tema y es la que
consideramos como óptima e ideal y verdaderamente democrática. Los objetivos
de la política económica no se imponen ni se fijan unilateralmente como un
catálogo de buenos propósitos que por lo general no realizan; simplemente se
acuerdan para obtener el consenso y lograr las metas de manera armónica.
Igualmente, la doctrina trae clasificación similar y por vía de empleo traemos lo
que al respecto expone Sierralta Rios: "a. Planificación imperativa. En ella el
Estado establece un esquema del cual se determina con detalle las líneas del
proceso planificador. Normalmente el plan prescribe qué, cómo, cuánto debe
producirse, cómo debe venderse y a qué precio, así como los salarios y los
ingresos de las empresas; por lo que aquellos principios que comentábamos en el
Capítulo I, cuando nos referimos a La Naturaleza del Razonamiento Económico,
136
serían inaplicables o aplicables parcialmente. Este tipo es propio de los países
socialistas de la Europa del Este en donde el Estado, al detentar los medios de
producción, puede prescribir centralizadamente el curso de la economía en un
período de tiempo.
Empero, independientemente del sistema político-económico, ciertos aspectos
son necesariamente imperativos, tal es el caso del aspecto urbano, la asignación
de usos en el territorio nacional y la defensa nacional. El incumplimiento de las
prescripciones del plan da origen a sanciones que debe imponer la autoridad
administrativa.
b. Planificación indicativa. Como su nombre lo sugiere el plan sólo indica los
objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de la actividad económica
puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr determinados objetivos
de desarrollo.
La planificación indicativa pura es una expresión de la lírica planificadora, ya que
no tiene ni la coacción ni la sanción, y es fácil advertir que materialmente no se
cumplirá nunca.
c. Planificación concertada. Es un aporte de la doctrina holandesa, por la cual la
planificación es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos sectores
de la producción.
La planificación debe ser al fin y al cabo el fruto de un consenso nacional
destinado a servir al hombre. Barre expresa, anhelante: "Hay que desear, en todo
137
caso, que la aplicación de las técnicas de la planificación al desarrollo económico
cuya eficacia no puede ser negada -sea guiada por un objetivo de bienestar más
que por un objetivo de poder-, que se haga al servicio del hombre, sin explotar al
hombre. Dentro de ese marco es que la Constitución del Perú en su art. 111
señala: "La Planificación una vez concertada es de cumplimiento obligatorio", es
decir ella es la consecuencia de un acuerdo nacional, luego la planificación
económica se efectúa dentro de unos determinados límites marcados por el
hombre, por la sociedad y por el Estado. Ajustando ese objetivo inmediato y esos
límites a derecho, la planificación puede alcanzar, en la medida de los principios
de una política de desarrollo, un equilibrio de libertad y bienestar entre las
necesidades del hombre y las de la sociedad, que es la finalidad de la
planificación"94.
En nuestra perspectiva afirmamos que la técnica de la economía concertada o
contractual se desarrolla tanto para la elaboración del plan, como para la
adopción y ejecución de políticas económicas.
"Las medidas de incitación a las técnicas de "administración contractual"
(economía concertada), se relacionan más fácilmente al Plan. La concepción de
esas técnicas se acerca a la concepción francesa del Plan. Igualmente, la
elaboración del Plan no es obra unilateral de los poderes públicos, lo mismo que
las medidas de ejecución son objeto de una concertación entre los poderes
94SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pags 254 y 255.
138
públicos y las personas privadas. Así, tenemos un derecho de planificación que
se quiere intermediario entre la planificación autoritaria y la indicativa"95.
2.4.2 Obligatoriedad. Tenemos una clara definición que el Plan es una
institución económica de carácter general, pero hasta que punto, es una
institución jurídica, o si produce efectos de derecho como lo sugiere Farjat.
Este tema, nos trae la necesidad de determinar si la fijación de los objetivos de la
política económica, además de señalar el vértice de la actividad económica, crea
vínculos jurídicos o efectos de derecho a los agentes intervinientes en la
elaboración del plan.
En este sentido, es importante señalar que este corresponde a una serie de
propósitos y objetivos de largo plazo que por si mismo y además de ser un marco
de referencia, no exige ningún compromiso de carácter jurídico ni poder
vinculante a las partes.
El plan por si mismo no se implementa, por lo general viene acompañado de una
serie de disposiciones que ponen en marcha los instrumentos necesarios para su
cumplimiento, y que reflejan los mecanismos adoptados para el logro de los
objetivos de la política económica.
Es decir, tenemos la ley anual de presupuesto, y las "leyes programas",
herramientas que ponen en marcha el plan y que tienen efectos vinculantes. De
95FARJAT. Op.Cit. Pag 135.
139
esta manera la descripción general de los propósitos de carácter nacional no es
obligatoria. Para el caso colombiano, es importante resaltar que el articulo 341 de
la C.P.C., exige que exista una ley nacional de inversión, pero a su vez no lo hace
para la parte general del plan y en consecuencia tenga como efecto que éste no
sea obligatorio.
Desde su perspectiva, el problema lo plantea Pierot trayendo un ejemplo muy
sencillo en el que presenta la relación que hay entre las prescripciones del Plan y
la realidad económica.
"Esta querella tiene importancia ya que de las soluciones que se den, depende la
amplitud de la segunda pregunta. Una norma impuesta dentro del Proyecto debe
imponerse por sí-misma si la realidad económica ha evolucionado desde que se
estableció. Supongamos, por ejemplo, que el Proyecto prevea un aumento dado
en la producción de cereales. Correlativamente, decidirá fabricar máquinas
agrícolas extras para la recolección. Si la producción aumenta más (o menos) de
lo previsto, que pasa? si se sigue con la norma jurídica del proyecto, habrá ya sea
demasiadas o muy pocas máquinas. En el caso contrario, si la fabricación se
hace de acuerdo a la cosecha, el Proyecto se convierte en una norma jurídica
bastante extraña cuyas prescripciones varían con la realidad. De hecho, nos
encontramos frente a dos realidades contradictorias, la del derecho y la de la
economía.
En la práctica, la administración económica superior del Proyecto es la que arbitra
entre aplicar rígidamente el derecho, y las realidades económicas. En derecho,
una solución interesante consistiría en dar a los órganos de arbitraje la posibilidad
140
de apreciar la situación económica como un elemento de la legalidad de la norma
del Proyecto. Así, sería ilegal producir maquinaria agrícola que sería inútil si el
aumento de producción es bajo"96.
En este punto cabe resaltar que la normatividad Francesa relacionada con la
Planeación, ha sido la que ha orientado la implementación de nuestras
instituciones y en lo que respectan los comentarios que hacen los autores
franceses son pertinente a nuestro establecimiento.
Al respecto hay dos tesis "la primera niega cualquier valor jurídico al Proyecto.
Según esta tesis, el Proyecto sólo es una relación que obedece a una lógica
social y económica. Es tan cierto, según ella, que no crea por sí mismo actos
jurídicos. No se puede controlar su aplicación jurídicamente. Para aplicar un
Proyecto deben tomarse actos, diferentes del Proyecto, y que posean poder
jurídico en sí mismo y no por el proyecto.
De hecho, añaden estos autores, los actos jurídicos que intervienen para
asegurar que el Proyecto se ponga en marcha pierden un poco de su fuerza por
su propia naturaleza: las leyes de finanzas que son anuales, pueden rectificarse
en el curso del año; las leyes de programas no se imponen, jurídicamente, al
parlamento. Muy seguido, aducen estos autores, los contratos del proyecto no son
verdaderos contratos, lo mismo ocurre con las decisiones reglamentarias, que se
toman en forma de circulares.
96PIEROT. Op.Cit. pag 64.
141
De esta forma, no sólo el Proyecto no crea normas jurídicas sino que
desnaturaliza los actos tomados para su aplicación. El proyecto sería casi anti-
normativo para estos autores representados, entre otros, por M.Quermonne.
Al contrario, la segunda tesis le reconoce un valor normativo al proyecto. Su
principal representante es André de Laubadere para quien grandes partes del
Proyecto (exposición de motivos, grandes orientaciones) no tienen ningún alcance
jurídico. Pero, al contrario, las disposiciones que sean suficientemente precisas
al enunciar objetivos, preferencias, acciones a realizar, tienen carácter jurídico, El
Vto. proyecto (es una norma?) declaraba "los objetivos tienen carácter
normativo"97.
Farjat considera que "hay que aceptar que el Plan, por sí mismo, no tiene ningún
efecto jurídico directo. La ley que aprueba el Plan no le confiere fuerza ejecutoria.
Esta ausencia de efecto jurídico directo es más asombrosa ya que se manifiesta
hasta en el sector público. Esto lo atestigua el hecho de la distorsión entre el
Plan, que se extiende a varios años, y el presupuesto, que es anual. Esta
distorsión no la corrigen las "leyes de programa" que tiende, de por sí, a
convertirse en compromiso de principio.
Por otra parte, y a diferencia de lo que pasa en los países socialistas, el Plan no
es obligatorio para las empresas públicas.
97Ibid. Pags 64 y 65.
142
A Fortiari, el Plan no tiene valor imperativo para los empresarios privados"98.
2.4.3 Medios de Ejecución. La ausencia de un efecto jurídico del Plan, no
quiere decir que en la práctica no exista la planeación como tal. Los poderes
públicos tienen a su alcance, todos los instrumentos jurídicos que en materia
económica la Constitución y la Ley le otorgan para que se cumplan los objetivos y
finalidades del Plan. Igualmente pueden desarrollar todas las medidas de
incitación que nos presenta la economía concertada o contractual. De manera
que los medios con que se ejecuta el Plan queda a la libre elección de las
respectivas autoridades.
Es de anotar, que además de poder escoger los instrumentos jurídicos que se
tienen en desarrollo de la ejecución del plan y dadas las cambiantes
circunstancias económicas, se pueden ir introduciendo ajustes a los resultados
proyectados, de tal manera que este no sea una camisa de fuerza sino más bien
sea el reflejo de un propósito de acción.
Al respecto Farjat trayéndonos un ejemplo expresa: "pero no por eso queda
resuelto el problema de la relación Plan-medida de ejecución. Para hacer valer la
"juridicidad" del Plan, se recalcó que no es la única institución contemporánea con
naturaleza incierta. Y se comparó con las "Directivas" que los organismos
europeos -el Concejo y la Comisión- pueden hacerlos a los Estados. En efecto, el
art. 189 del tratado de la C.E.E., dispone: "la directiva compromete a todo Estado
miembro destinatario con el resultado a alcanzar, pero deja a las instancias
98FARJAT. Op.Cit. Pag 133.
143
nacionales escoger la forma y los medios". Los poderes públicos se encargarían
de cumplir los objetivos del Plan, pero tendrían que escoger la forma y medios de
ejecución. Pero este argumento no se usa.
Este argumento permite alejar la objeción de que entre el Plan y la aplicación
práctica se intercala siempre un acto administrativo. Pero los poderes públicos no
sólo tienen libertad en cuanto a forma y medios, sino también en cuanto a la meta,
al resultado. Un gobierno podrá comprometer su responsabilidad política si no
respetó algún objetivo del Plan, ninguna instancia jurídica parece tomar en cuenta
la responsabilidad jurídica de cualquiera por no respeto a un objetivo del Plan. El
Plan es un acto político"99.
2.5 DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL
Trae la doctrina un inicio de diferenciación del Derecho Internacional Económico
con el Derecho Económico Internacional. Aunque en principio la distinción parece
superflua, los autores consideran que las nuevas realidades que han dado origen
a un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI), o la reivindicación de éste
por parte de los países del Tercer Mundo, hacen que el Derecho Económico, sea
un instrumento necesario para regular este nuevo orden.
Para Francisco Pinto, catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, "El elemento de base que ha llevado al debate y a la investigación de un
"Nuevo Orden Económico Internacional" es, en parte principal, la insatisfacción
99Ibid. Pag 137.
144
casi generalizada respecto a la situación presente, tanto en el orden económico
como en lo social y reflejado además en lo político.
Los hechos que caracterizan el "Viejo Orden" o el Orden llamado "tradicional"
demuestran que él no está adecuado hoy ni siquiera para satisfacer las
necesidades o requerimientos de la población de las naciones industrializadas y
ricas del norte. Se ha insistido allí en que hay una crisis que no es coyuntural
sino de la estructura misma del sistema económico internacional. Con mayor
razón se acredita tal insatisfacción si se examina la situación del denominado
Tercer Mundo y también, si se quiere, de lo que ocurre en el Segundo, el Cuarto y
el Quinto Mundo, según sus diferenciaciones más recientes que engloban al vasto
y diverso conglomerado de los países de insuficiencia o mínimo desarrollo.
El reconocimiento de esta situación fue lo que llevó a la Asamblea de las
Naciones Unidas, en 1974, a aprobar, con acuerdo tanto de los países
industrializados como de aquellos de mediano y pobre desarrollo, la Resolución y
el Programa de Acción para el establecimiento de un "Nuevo Orden Económico
Internacional" (NOEI)"100.
Como características particulares que dan origen a este nuevo orden, podemos
citar:
- Desaparición del Mundo Colonial
100REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. PINTO S.C., Francisco A. El "NOEI". Nuevo OrdenEconómico Internacional. Alternativas principales. Universidad de Chile. No. 46 y 47. Año 1979.Publicación trimestral. págs 25 y 26.
145
- Crecimiento del número de Estados.
- Asociación de Estados (C.E.E).
- Aparición de una tensión norte-sur de tipo económico.
- Previsión de límites en la existencia de recursos
- Problema estructural de la Energía
- Extensión de Empresas multinacionales
Francisco Pinto al respecto enuncia los "rasgos de cambio en el "Orden
Económico Internacional", que, a su vez, han motivado la evolución y desarrollo
del "Derecho Económico Internacional".
- En primer lugar, los "sujetos" que conforman y actúan en el medio económico
mundial han variado. Podrá decirse que la configuración del mundo internacional
está, hoy como ayer, centrada o ligada al concepto de los Estados "Soberanos".
En razón de ello ha estado y seguiría estando regido por la búsqueda de
Alianzas, contra-alianzas y equilibrios del poder. Sin embargo, poca duda cabe
que han sobrevenido cambios fundamentales que son fácil señalar.
La "revolución" en las comunicaciones y en la tecnología en general dieron,
desde luego, otra dimensión de tiempo y espacio a las relaciones internacionales.
A ello se agregaron la obsolescencia rapidísima de las intervenciones militares y
la creciente y recíproca interdependencia económica entre las naciones, sean
éstas de grande o pequeño poder y se ubiquen ellas en el tipo de sociedad
capitalista o en el llamado "mundo socialista", en el cual se acredita igualmente la
característica de dependencia en bienes, servicios y tecnología.
146
Pero hay otro factor principal de cambio. Me refiero a la presencia de nuevos
"participantes" o "actores" en la comunidad internacional, que no operaron antes
en el esquema tradicional. Hay por lo menos tres indiscutibles, que son:
a. Las Organizaciones Internacionales; estas llenan cumplidamente los requisitos
que señalara Hauriou en su tiempo para las "Instituciones": órganos, fines
permanentes, estatuto, patrimonio, funciones específicas, etc.
b. Las Unidades Integradas Regionales, que se han creado y organizado en la
post guerra, con mayor o menor grado de cohesión, pero que, en aquellas más
estructuradas, representan verdaderos nuevos "protagonistas" en el medio
internacional; ellas actúan colectivamente, en beneficio recíproco de sus
integrantes, cuando intereses "regionales" o "comunitarios" que a veces ni
siquiera exigen la unanimidad para la adopción de los acuerdos de sus
componentes; todo ello, sin olvidar, además, el hecho de que la influencia de la
comunidad integrada sea mayor que las que tendrían sus miembros
individualmente considerados.
c. Las "Corporaciones Transnacionales". La naturaleza especial de éstas y sus
formas de operar son suficientemente conocidas. Lo nuevo está también en el
hecho de que las particularidades y complejidad de sus manejos escapan en buen
margen al control de los Estados "soberanos", hasta el punto de que se busca la
forma de aplicarles internacionalmente "normas de conducta" por la gravitación
enorme que ellas pueden tener, aún para las Economías fuertes, en el manejo
monetario, el nivel de ocupación y otros aspectos importantes.
147
De la mención precedente fluye entonces como evidencia que en las últimas
décadas varió la "composición" y/o los "actores" del mundo internacional.
Desde el ángulo específico del Derecho se hace fácil comprender que, en el
proceso de cambio operado en la comunidad mundial y en las etapas sucesivas
que vendrán, esta rama o especialidad nueva del "Derecho Económico
Internacional" ha tenido y tiene una función importante que desempeñar. Su
presencia o influencia se habrá hecho sentir directa o indirectamente o deberá
tenerla en el futuro, sea en la tarea de dar forma jurídica a los órganos de nuevas
instituciones, a los estatutos que las rijan o a la normativa variable y cambiante
que regule su actividad. En ese ámbito nuevo y distinto del Derecho Internacional
Tradicional están por ejemplo:
a. El nuevo tipo de "Tratado-Cuadro", que permitió la creación de órganos
"Regionales" y Supranacionales";
b. Las llamadas "Normas Comunitarias" en los sistemas de integración
económica, que son preferentes respecto a la ley nacional de los países
miembros;
c. Muchas otras creaciones jurídico-económicas. Tal es el caso de los "Fondos
Comunitarios" que, en la C.E.E, regimientan operaciones de regulación del
mercado agrícola (FEOGA), o dan protección a la readaptación de trabajadores
en nuevas funciones ("Fondo Social") y, también, por último, prestan colaboración
al mejoramiento de las zonas atrasadas de los países adelantados (Fondo
148
Regional de Desarrollo). Vale decir, materias todas que tienen un contenido
económico complejo jamás antes abordado por el Derecho Tradicional.
- Como reflejo del debate político y económico respecto a las injusticias del orden
económico vigente, que se hizo candente en 1974 y en los años siguientes, se
originaron también cambios importantes. En esa discusión, los países
subdesarrollados habían tenido participación, ya desde años anteriores y a
diferentes niveles, aunque habían sido poco escuchados. Su menor peso político,
la escasa cohesión entre ellos y la dependencia respecto a las Economías
Centrales no les permitían presión eficaz. Tal cuadro varió, en 1974 por la
coyuntura histórico-política y económica en que se produjeron las decisiones de la
OPEP y, además, porque los países miembros de esta asociación, en una actitud
no esperada tal vez por las naciones industrializadas, no definieron sólo "su"
posición en el debate sino aliaron en parte a ella los intereses de los
"subdesarrollados no-petroleros". Se creó con ello un cuadro mundial de fuerzas
muy diferentes al tradicional o clásico: de los países o Economías Centrales ricas
por un lado, y por el otro los subdesarrollados, pobres, productores de materia
prima, objeto generalmente de la inversión directa extranjera y consumidores
dependientes de bienes manufacturados importados.
No obstante la persistencia de Gobiernos o Grupos que, por razones
comprensibles, defienden el "statu-quo", impulsados por el interés de no modificar
su bienestar y poder de decisión, el clamor o protesta de las naciones o zonas
postergadas o que están impedidas de acceder al Desarrollo se ha ido
generalizando y con ella se ha impulsado esa posición de cambio del esquema
149
vigente por el que buscan definirse como un "Nuevo Orden Económico
Internacional".
- El rasgo global importante para comprobar tal cambio en el cuadro mundial
sería el abandono de la política de "confrontación", como se ha llamado a la
posición técnica que las nacionales industriales aplicaron normalmente en los
diferendos, graves o menos graves, tenidos con los Gobiernos y Economías
subdesarrolladas. El ejemplo más reciente a este respecto lo dio el gobierno de
los Estados Unidos en sus primeras reacciones frente a las decisiones de la
OPEP, que, por cierto, le afectan económica y políticamente. La vía propuesta
por Kissinger como su personero fue: la de boicot en las compras a los productos
árabes, la formación de un Fondo Especial para Energía de 35 mil millones de
dólares a manera de presión contra la OPEP y la adopción de compromisos
previos y solidarios entre las naciones consumidoras. Extraoficialmente, se habló
hasta de la necesidad de ocupación militar de los yacimientos del Medio Oriente.
Pues bien, frente a ese "arsenal" político y económico, que no habría solucionado
nada y tal vez habría agravado los problemas, se planteó -y triunfó en definitiva-
la política de "concertación" o búsqueda de acuerdos de recíproco interés que
promovió el Presidente Giscard D'Estaing y que en definitiva apoyaron los países
de la C.E.E. Ella se formuló sobre la base de abordar no sólo el problema del
petróleo entre productores y consumidores sino también el fundamental capítulo
del precio de las materias primas y el financiamiento del desarrollo, que interesa a
las naciones pobres.
150
Ese cambio de frente, al que en definitiva tuvo que plegarse Estados Unidos
después de muchas reticencias, permitió más tarde organizar la Conferencia
"Nord-Sud". Esta asamblea que funcionó hasta mediados de 1977, congregaron a
27 países (ocho naciones industriales, ocho productores de petróleo y once
países subdesarrollados de diversas zonas) que representaron a las grandes
áreas económicas -y al margen de que en ella se obtuvieran varios acuerdos y
otros tantos desacuerdos- significó no sólo un trato nuevo y realista de los
problemas prioritarios mundiales sino una modalidad político económica más
adecuada que el debate multitudinario de Naciones Unidas.
- Los hechos anteriormente mencionados y en especial aquella situación de
nuevo equilibrio de fuerzas económicas en el ámbito mundial (o de desequilibrio
con relación a la que existía anteriormente para las Economías Centrales),
obligaron, en mayor o menor grado, a aceptar que en el mundo económico actual
no se daban diversos supuestos o principios equivocados para mantener el
"orden económico" tradicional.
En efecto, se pudo reiterar esta vez, con más éxito, que en el cuadro mundial
vigente no existe "libertad de mercado"; ni hay "igualdad de tratos" en el
comercio, ni en el transporte y los fletes; no hay posibilidad real de acceso o
"competencia" en la oferta a consumidores extranjeros, puesto que, en primer
lugar, está la fuerza de las economías con sistemas propios de integración tanto a
nivel continental como regional y subregional; que en el cuadro mundial no son
suficientes por lo tanto las "ventajas comparativas" del credo liberal clásico, ya
que el adelanto tecnológico y otros factores son determinantes superiores, como
lo ha demostrado el caso de Japón; que los bienes y servicios no se venden
151
según índices de costo o precios "de mercado". Si no están influidos
decisivamente por normas más complejas que protegen el nivel de empleo, el
desarrollo industrial, la estabilidad económica general y la seguridad de cada país
en el abastecimiento de producciones esenciales, etc."101.
Es decir, tenemos un complejo Orden Económico Internacional, del cual no solo
hacen parte los organismos internacionales, sino también las transnacionales, los
órganos comunitarios, los nuevos países industrializados, que hacen que el
sistema político y económico mundial sea hoy en día mucho más complejo que el
del año 1945.
Para Farjat la sociedad internacional reproduce, con sus características propias,
los procesos que conocieran los países industrializados de economía de mercado
y que originaran el derecho económico a saber: la concentración capitalista y el
intervencionismo del Estado (aquí de un derecho internacional público).
"Respecto a un dominio altamente especializado, nos contentaremos con mostrar
la prolongación, a escala internacional, del derecho económico como nueva
disciplina y como nueva rama del derecho internacional.
Sin embargo, aunque la distinción pueda parecer sutil, hay que distinguir derecho
internacional económico y derecho económico internacional.
101Ibid. Págs 26 a 29.
152
Tanto en el plano internacional como en el plano interno de los países liberales,
el derecho internacional económico se constituyó al principio, en forma difícil e
incompleta, como un derecho liberal. Son las estructuras jurídicas liberales, los
"Códigos burgueses", que la práctica comercial internacional y los estados
dominantes intentan reproducir a escala internacional. El derecho internacional
económico está hoy en día constituido esencialmente por un orden jurídico liberal.
Sin embargo, lo que lo distingue de los órdenes jurídicos internos de los países
liberales, es sin duda su particular inestabilidad. Incluso los Estados Unidos,
"campeones" del orden jurídico liberal, no se oponen a los paréntesis
proteccionistas cuando sus posiciones, usualmente dominantes, se ven
amenazadas. No se trata pues de un orden establecido, sino de un orden
subordinado a las fluctuaciones económicas. En esta medida, el derecho
internacional económico, aunque compuesto de estructuras jurídicas liberales -y
dependiendo en consecuencia del derecho clásico- gana al ser considerado en la
perspectiva de la nueva disciplina científica y práctica del derecho económico.
Las estructuras jurídicas liberales, en el plano internacional, no son sino un
medio, un instrumento cuyo uso debe justificarse constantemente y ha de ser
modelado en función de la política económica de los Estados dominantes en los
intercambios internacionales. El derecho internacional económico, aún en sus
aspectos liberales, está en situación de reforma permanente.
En este campo, como en los otros, un enfoque científico y técnico del derecho
económico exige una perspectiva decididamente interdisciplinaria, que implica
especialmente que las relaciones económicas internacionales sean consideradas
en su realidad económica y bajo todos sus aspectos jurídicos de derecho público
o de derecho privado, de derecho interno o de derecho internacional.
153
Es esencialmente con la reivindicación de un "nuevo orden económico
internacional" formulado por los países del Tercer Mundo, que el derecho
económico, como rama del derecho internacional, hace su entrada oficial en el
escenario internacional.
Como lo observan algunos sagaces autores: "La puesta en marcha del nuevo
orden internacional económico supone un concepto completamente diferente del
derecho. Así éste se convierte en un instrumento de transformación de la
sociedad económica internacional... Debido a esta misión, el "nuevo" derecho
internacional económico deberá ser dirigista, intervencionista" (D. CARREAU, P.
JUILLARD, T. FLORY., Derecho Internacional Económico, L.G.D.J., 1978).
Estamos en presencia de uno de los dos aspectos fundamentales del derecho
económico: la organización de la economía por parte de los Estados en lugar del
libre juego del mercado.
Pero las tentativas actuales en favor de una organización más o menos dirigista
(tentativas más bien neo-liberales, en realidad) de las relaciones económicas
internacionales son también la consecuencia del proceso de la concentración
capitalista, popularizada mediante el tema de las multinacionales, segundo
aspecto fundamental del derecho económico. Este proceso no concierne
solamente a los países del Tercer Mundo. La organización de los intercambios
económicos internacionales es mucho la obra de los poderes privados
económicos, hasta en sus aspectos monetarios.
154
Sobre este punto, de nuevo: D. CARREAU, P. JUILLARD, T. FLORY., señalan:
"El "poder bancario internacional" aparece como un temible concurrente de los
Estados naciones en la medida en que tiende a ejercer algunas de sus
atribuciones monetarias en el orden internacional; pero es también un aliado
poderoso para esos mismos Estados, pues contribuye a llenar los vacíos e
insuficiencias del mismo público, sobre todo en lo concerniente al financiamiento
de los desequilibrios exteriores". En realidad, podemos pensar que esta última
observación sólo se refiere a los Estados Unidos y que la crisis monetaria
internacional necesita, al menos teóricamente, un verdadero orden monetario
internacional en lugar de la situación de fuerza de los Estados Unidos.
Habría que añadir a estas manifestaciones globales del derecho económico, los
sistemas parciales o regionales, eficaces en mayor o menor grado, como lo de los
países del Este de la Comunidad Europea (por haber establecido éstos, a
diferencia de la comunidad internacional, una legislación "antitrust")"102.
Siguiendo a Farjat, considera que "las relaciones económicas internacionales no
se someten espontáneamente a un orden jurídico liberal (independientemente
incluso del bloque socialista). Si la fórmula de "la ley de la selva" no se adapta a
las sociedades liberales, si se adaptó perfectamente (y tal vez sigue haciéndolo
en las relaciones entre algunos Estados...) a la sociedad internacional, desde el
punto de vista de la economía.
102FARJAT. Op.Cit. Pags 508 y 509.
155
El desarrollo de un derecho material contractual uniforme, de una jurisdicción
internacional (el arbitraje), de principios básicos del orden liberal (reconocimiento
de la propiedad, especialmente industrial, etc.) no concierne teóricamente al
derecho económico. O más exactamente, en el fondo éste derecho es
esencialmente derecho liberal. No obstante, el movimiento está evidentemente
ligado al proceso de concentración y de organización económicas que se
reproducen a escala internacional, lo que incide necesariamente en el tipo mismo
del desarrollo (veremos más abajo con el orden privado económico).
Pero entre las diferentes vías de la internacionalización del liberalismo, una
depende "substancialmente" del derecho económico. Se trata paradójicamente,
del G.A.T.T., (Hoy en día la Organización Mundial del Comercio (OMC))
El Acuerdo General sobre Tarifas Aduaneras y Comercio (General Agreement on
Tariff and Trade), que entró en vigor el primero de enero de 1948, es la pieza más
importante del orden económico liberal a escala internacional. Su objetivo es
extender el principio de la libertad del comercio y la industria a las relaciones
económicas internacionales, en uno de sus dos aspectos: la prohibición de la
intervención del Estado en materia económica (no dice nada sobre el otro aspecto
del principio: la prohibición de la organización de la economía por parte de los
poderes privados y económicos).
El objetivo fundamental del G.A.T.T. es suprimir el primer tipo de intervencionismo
económico que apareció en los Estados liberales: el proteccionismo. Sin
embargo, la puesta en marcha de este objetivo se realiza en forma muy matizada
y prudente. Deja a los Estados interesados una gran libertad de acción. El
156
G.A.T.T., repite el espíritu y los métodos de las legislaciones "antitrust" aún con
menor rigor. Así, por ejemplo, el dumping no es condenado en sí mismo (per se),
sino sólo si causa perjuicio importante a los países que son objeto de él. De la
misma manera, las subvenciones de los Estados a la exportación están más
"reglamentadas" que prohibidas. Finalmente la sanción de estas prácticas
consiste simplemente en el establecimiento de "derechos compensatorios"
percibidos por los Estados víctimas de estas prácticas. El G.A.T.T. prevé por otra
parte excepciones importantes al régimen que él mismo intenta instituir. En
resumen, las intervenciones de los Estados en el plano internacional, como las
"intervenciones" de los poderes privados económicos (legislación antitrust) en el
plano interno, son más objeto de una reglamentación que de una condena. El
G.A.T.T. es una reglamentación económica de los atentados contra la
concurrencia efectuados por los Estados...
Igualmente, no terminaríamos nunca si tratamos de enumerar las derogaciones o
violaciones sistemáticas del G.A.T.T. Los Estados Unidos figuran como líderes en
la edificación del orden económico liberal... Ahora bien, son más bien líderes en
el uso de los obstáculos no tarifarios (es decir, obstáculos a la concurrencia
extranjera diferentes de las tarifas aduaneras) para alejar a la concurrencia
extranjera de su territorio (el ejemplo más conocido en Francia es el del
Concorde, al que durante mucho tiempo se prohibió volar en territorio americano
so pretexto de contaminación ambiental). Hay quienes han señalado unos 25.000
obstáculos por parte de Estados Unidos, contra 15.000 en R.F.A y 10.000 en
Francia...
157
Dos sectores económicos muestran la relatividad de las convicciones del libre
intercambio de los países liberales desarrollados. Uno es un sector de punta: los
transportes aéreos; el otro es un sector relativamente retrasado respecto a la
economía industrial: la agricultura. Para limitarnos a la agricultura, el G.A.T.T.
había previsto excepciones a la prohibición de los cupos, sobre todo para
proteger a los agricultores nacionales, pero en condiciones muy restringidas. De
hecho, el G.A.T.T, no se aplicó nunca a la comercialización de productos
agrícolas. Esta violación continua y generalizada del G.A.T.T. no tiene nada de
extraño: los Estados Unidos (cuyo régimen agrícola interno es por otra parte un
sistema ampliamente dirigista desde el New Deal) son deliberadamente
proteccionistas cuando su mercado interno se ve amenazado.
Pero la C.E.E., tampoco es un modelo de liberalismo en materia agrícola: la
política de almacenamiento y la filiación de precios constituyen sus mecanismos
dirigistas.
En definitiva, en el plano internacional, el orden económico liberal se presenta
como un "modelo" de organización económica entre otros que tratan de
establecer poderes públicos y poderes privados económicos. En el plano de los
métodos de elaboración de los rasgos y característicos de la materia (movilidad,
carácter poco jurídico, etc.), se encuentra el derecho económico. El derecho
internacional económico es un instrumento de transformación de las relaciones
sociales, siendo su objetivo la "liberación" económica de la sociedad
internacional"103.
103Ibid. Pags 509 a 511
158
Concluye nuestro autor, estableciendo el punto de partida del Derecho Económico
Internacional.
"Esta es una de las reinvidicaciones fundamentales de los países del Tercer
Mundo que se manifiesta constantemente en los trabajos de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (C.N.U.C.E.D.), conformada
como un órgano subsidiario de la Asamblea General de la O.N.U., el 30 de
diciembre de 1964. Es la razón de que la C.N.U.C.E.D., haya podido ser
calificada de "anti G.A.T.T.". Víctimas constantes del liberalismo económico en
los intercambios internacionales, los países de Tercer Mundo desean una
organización no liberal del mercado. No se trata en lo absoluto de una elección
ideológica, pues la reivindicación "tercermundista" para "precios justos y
equitativos" es formulada incluso por países del Tercer Mundo cuya economía
interna se deriva del liberalismo.
Igualmente, incluso los países industriales de economía de mercado no se
oponen a una organización de los mercados cuando éstos no les son favorables...
Esta perspectiva es en el fondo, claramente, una perspectiva de derecho
económico. Sin embargo la mayoría de la doctrina la califica de "derecho
internacional del desarrollo" (M.FLORY).
En las definiciones mismas del derecho internacional del desarrollo o de la
cooperación, dadas por la doctrina, se puede señalar una coincidencia con la
mayoría de las definiciones del derecho económico. Es así que J. Touscoz define
el derecho internacional del desarrollo como "el conjunto de principios, reglas e
159
instituciones aceptadas por los Estados para luchar contra el subdesarrollo y para
regir la acción internacional en favor del desarrollo..."
J. Touscoz añade, es verdad, que "por consiguiente, éste cubre partes
importantes del derecho de la cooperación internacional, del derecho económico,
financiero y comercial internacional, del derecho de los transportes
internacionales, del derecho de las organizaciones internacionales (y esta lista no
es exhaustiva)". (El régimen jurídico internacional de los hidrocarburos y el
derecho internacional del desarrollo, Diario del derecho internacional, 1973.301).
Sin abrir un debate sobre la realidad y la naturaleza de este derecho, Ph. Kahn
observa que "la ley mercatoria regiría más bien la organización de las relaciones
económicas internacionales en una economía de mercado (subrayado por
nosotros) y el derecho internacional del desarrollo, la organización de las mismas
relaciones en una política voluntarista del desarrollo. Lo que realmente está en
discusión es, a nuestro parecer, la existencia de un derecho internacional
económico, que regiría diversos sectores determinados por objetivos análogos a
los que existen en los derechos internos" (El contrato económico internacional, p.
183).
Observaremos que la elaboración de este derecho económico internacional
puede ser lenta. Su primera acta es la "carta de los derechos y deberes
económicos de los Estados" adoptada en 1974 en tanto que la reivindicación
había nacido con la Conferencia de Bandoena en 1955"104.
104Ibid. Pág 512.
160
Farjat analiza el camino que han tenido las relaciones económicas
internacionales, partiendo desde el intento de aplicar el modelo liberal a la
sociedad internacional hasta el replanteamiento de ese esquema tradicional por
parte de los países del Tercer Mundo.
Si comparamos un poco lo expuesto por Pinto y Farjat, podemos concluir que no
obstante, haberse planteado el modelo liberal a nivel internacional, ya sea por el
proteccionismo de los países industrializados o por la imposición de "cuotas de
exportación"; no hay y no existe el libre comercio.
Igualmente la preponderante presencia de los poderes privados económicos,
hace que dadas las condiciones del mercado internacional intervenga y se geste
un nuevo concepto sobre el derecho económico internacional.
Al respecto, el NOEI plantea una serie de interrogantes sobre los cuales es
necesario trabajar mancomunadamente a nivel del sistema económico y político
mundial:
- Composición más favorable del Flujo Financiero: Reforma del F.M.I.
- Distribución más equitativa de las ganancias del comercio.
- Volatilidad de los precios de las Materias Primas.
- Exceso de barrera arancelarias y no arancelarias a países subdesarrollados.
- Poder de negociación excesivo de las transnacionales
- Marco general para el desarrollo equitativo del NOEI.
161
2.6 DEMOCRACIA ECONOMICA Y SOCIAL
De acuerdo con lo expuesto por Tran Van Minh "el primero en utilizar la fórmula
de democracia económica fue León Jouhaux. En un discurso del 4 de marzo de
1916 se expresó así: pagaremos en parte a la clase obrera por su amplio tributo
a la defensa nacional, dándole dentro del plan económico, derechos idénticos a
los que les concedió el sufragio en el campo político. El fin de las hostilidades
debe marcar la llegada de la democracia económica"105.
Es de anotar que Tran Vanh Minh y Héctor Cuadra coinciden al realizar la génesis
histórica de la democracia económica, en que su "ubicación en el tiempo y en el
espacio se explica por una misma y única razón. Fue durante el período
transcurrido entre las dos guerras mundiales cuando la idea de la democracia
económica recibió un principio de consagración constitucional en Europa
(Constitución soviética, de la República de Weimar... para sólo citar las más
importantes) y más tarde ese movimiento se amplifica por las crisis económicas
de 1929 y 1930. En Francia, es hasta 1946, cuando la Constitución de la IV
República admite a su vez los principios de la democracia económica.
El caso de México dentro de este cuadro, resulta muy particular porque si bien
muy tempranamente desde 1917, su Constitución política vigente incorpora los
presupuestos constitucionales de la democracia económica innominado, no posee
una sistematización legislativa particular y carece notablemente de atención por
parte de una doctrina más bien ocupada en las ramas tradicionales y en el campo
105MINH, Op.Cit. Pág 111.
162
del Derecho social, ese si objeto de preocupación específica por parte de los
juristas"106.
De igual manera y reafirmando lo expuesto por Cuadra consideran como
precursores a México y a Europa del este: "El acontecimiento más importante de
este período fue, sin duda, la Revolución de octubre de 1917 en Rusia. Pero
desde enero del mismo año, en México, una Constitución revolucionaria había
sentado las bases de una democracia económica y social.
En contraste, otros países del centro y este de Europa, sufrieron la influencia de
la revolución rusa, en este campo.
2.6.1 Constitución mexicana de 1917. El 31 de enero de 1917, antes de la
revolución rusa, México se dotó de una Constitución de avanzada. Es decir que
desde 1910 el país estaba en revolución campesina, y que en 1911 Zapata
publicó su conocido "Plan de Ayala" que preveía la expropiación de un tercio de
grandes propiedades, la restitución de las tierras usurpadas a los campesinos, y
buscando "mejorar, desde todo punto de vista, el nivel de vida de los mexicanos".
(Américo Núnez, "Las Revoluciones de México", Flammarion, 1975, pág. 120-
121).
Por primera vez, una constitución atribuye a la nación la propiedad de las tierras,
del subsuelo, proclama la parcelación de las grandes propiedades (art. 27) y
106CUADRA, Héctor. Reflexiones sobre el Derecho Económico. Revista de la Facultad de Derecho deMéxico. Universidad Nacional Autónoma de México. T.XXVI. Enero-diciembre de 1976. Números 103 y104. Págs 177-178.
163
promulga una amplia legislación social para proteger a los trabajadores: jornada
laboral de las 8 horas, descanso semanal, permiso post-natal para las mujeres,
salario mínimo (art. 123)... (ver texto de la Constitución en Boris Mirkine-
Guetzevitch "Constituciones de las naciones americanas").
2.6.2 Constituciones soviéticas: Democracia económica en el marco
socialista. En la Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado,
del 4 de enero de 1918, redactada por el propio Lenin, se afirman los principios
de la democracia económica, lo mismo que en la Constitución del 5 de diciembre
de 1936, conocida como Constitución estalinista.
Esos documentos consagran la concepción de la democracia económica, más allá
de la democracia política.
2.6.3 La constitución de Weimar: democracia económica en un marco
capitalista. La Constitución de la República de Weimar (Alemania) del 11 de
agosto de 1919, representa una tentativa de llevar a cabo una democracia
económica en el marco de capitalismo liberal.
Realización de la democracia económica: El principio de base lo plantea el
artículo 115, según el cual "la vida económica debe organizarse conforme a los
principios de justicia y en busca de garantizar a todos una existencia digna del
hombre". Ese principio implica un intervencionismo general del Estado en la
organización económica, es decir, tanto en las estructuras como en el
funcionamiento. Luego acarrea otra idea: limitar la apropiación privada de los
medios de producción y de las riquezas naturales. El artículo 7 reconoce al Reich
164
el derecho de legislar "la socialización de las riquezas naturales y empresas
económicas, y también la producción, restauración, repartición y fijación de los
precios de los bienes económicos; para la economía colectiva". De igual manera,
el Estado debe adquirir los caminos férreos que sean de interés general y
controlar los demás (art. 89-96). Todas las vías navegables están bajo el poder
del Estado (art. 97-101). Hasta la propiedad hipotecaria está limitada. Así, "la
repartición y uso del suelo las controla el Estado para impedir los abusos y
asegurarse de que cada alemán tenga una habitación decente, y de que todas las
familias numerosas que posean una habitación y una explotación que
correspondan a sus necesidades"... En general, "todas las riquezas del suelo y
todas las fuerzas naturales económicamente utilizadas están bajo el control del
Estado (art. 155)".
Finalmente, como última idea, la democracia económica se propone mejorar la
suerte de los trabajadores, y sobre todo, asegurar su participación en el poder
económico. La Constitución proclama y garantiza el derecho al trabajo lo mismo
que otros derechos sociales. Además, precisa que "los obreros y empleados
colaboran con los empleadores, y en pie de igualdad fijan los salarios,
condiciones de trabajo, lo mismo que el desarrollo de las fuerzas económicas
productivas" (art. 165). Por otro lado, la participación de los obreros en la gestión
de la economía se realiza gracias a los Concejos Obreros cuya cabeza es una
Concejo Económico del Reich. Este órgano tiene amplios poderes: tiene la
iniciativa de las leyes económicas, en compañía con el gobierno, que debe
consultarlo antes de presentar proyectos de ley acerca de la política económica y
social (art. 165).
165
La Constitución de Weimar era la más avanzada en cuanto al plan de la
consagración de la democracia económica, en su época (Ver Boris Mirkine-
Guetzevitch, "Constitución de la Nueva Europa). Pero al mismo tiempo, mantuvo
los principios esenciales del liberalismo económico.
Mantenimiento del liberalismo económico: En la sección V de la Constitución,
consagrada a "la vida económica" luego de reconocer la necesidad de garantizar
la justicia y la dignidad, se preocupó por precisar que "dentro de esos límites, la
libertad económica del individuo debe respetarse. La libertad de industria y
comercio está garantizada en los términos de las leyes del Treich" (art. 151). De
lo anterior se desprende que no se suprime el capitalismo liberal, sólo se combina
con los principios de la democracia económica.
Igualmente, y esto confirma lo anterior, la Constitución sigue garantizando la
propiedad privada, a pesar de las posibilidades de nacionalización y de control
estatal. "Su contenido y límites están fijados por las leyes". Así, no se restringe
la propiedad como derecho fundamental, pero se limita su ejercicio. El artículo
153 precisa que "la propiedad acarrea obligaciones... su uso también debe tender
al interés general""107.
Con relación a Francia "es el Programa de Concejo Nacional de Resistencia,
elaborado en marzo de 1944, y entregado al General De Gaulle presidente del
gobierno provisional, que afirma que instaurar una verdadera democracia
económica y social implica el desposeimiento de los grandes feudos económicos
107MINH. Op.Cit. Págs 113 a 117.
166
y financieros de la dirección económica... que la Nación recobre los grandes
medios de producción monopolizados fruto del trabajo en común, de las fuentes
de energía, de las riquezas del subsuelo, de las compañías de seguros y de los
grandes bancos.
Por primera vez, se proclama explícitamente la ideología de democracia
económica y social; por primera vez, esta será la inspiración de la política
económica y social de Estado.
En nombre de esta nueva ideología, se efectuaron las nacionalizaciones de 1945
y 1946, así como varias medidas intervencionistas en materia económica y social.
2.6.4 La Constitución de 1946. Esta Constitución se limitó a proclamar que la
República es democrática... y social. No se pronunció la expresión "democracia
económica y social". Pero la idea se encuentra tanto en el preámbulo, como en
ciertas disposiciones referentes a los poderes públicos.
Además, durante las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, es
difícil negar que se llegó a un amplio consenso acerca de la necesidad de
extender la democracia al campo económico y social"108.
Una vez presentada la génesis de su concepto nos interrogamos sobre la relación
entre la democracia política y la económica. La primera de éstas garantiza la
libertad de los individuos y coloca bajo unos limitantes claramente prescritos, el
108Ibid. Págs 118 y 119.
167
ejercicio del poder soberano. A su vez la democracia económica pretende que
determinados derechos económicos y sociales de los asociados, sean una
realidad y que no queden en el papel como una garantía aparente y no efectiva.
"Por lo tanto, la democracia económica completa la democracia política; le permite
realizarla plenamente, le da una sustancia concreta. Quiere esto decir que no es
más que un medio para realizar la democracia política, que sólo es un medio del
servicio de un fin?. Parece que no. Ninguna de las dos constituye un fin por sí
misma. Las dos son medios al servicio de un fin más elevado, que es el
desarrollo de la persona humana, el pleno florecimiento del individuo. Lo que
ocurre es simplemente, que la democracia política posee una legalidad más
antigua, histórica.
La concepción de la democracia económica como complemento de la política,
conlleva un cierto número de consecuencias. Es combinar el intervencionismo y
el liberalismo. El principio de separación de lo político y de los económico no se
descarta completamente, sólo se modifica en el segundo término, es decir que
continúa prohibiendo la confusión de los poderes político y económico. La
economía privada, mayoritaria, coexiste con la economía pública, gracias a una
repetición de las responsabilidades, sin que la segunda trate de absorber
totalmente a la primera. En otras palabras, no se reniega del capitalismo liberal,
sólo se actualiza. El gobierno de la economía sigue siendo pluralista, con un
pluralismo de centros de decisión, sin importar que sean coordinados, controlados
o simplemente orientados por el Estado. Esto supone la búsqueda, siempre
168
renovada, de un compromiso múltiple de un equilibrio pluripolar, muy delicado y
difícil de mantener"109.
Para los neoliberales la existencia de la democracia económica y social -que ellos
denominan Capitalismo democrático- no se puede dar sin la existencia previa de
la democracia política.
"Si algo define a la libertad individual es, por supuesto, la libertad política. La
democracia es, en consecuencia, un prerequisito, una condición para la
construcción de una sociedad liberal, es decir, libre. Sólo la democracia puede
garantizar la vigencia plena de la libertad, el Estado de Derecho y la igualdad de
oportunidades para todos. Se trata, además, casi por definición, del único
sistema político que puede permitir la plena independencia de los poderes
legislativo y judicial, y, en consecuencia la restricción del poder discrecional del
ejecutivo.
La continuidad entre liberalismo y neoliberalismo es absolutamente clara en este
sentido: es absurdo pretender resolver el problema social, a cambio de
desestimular la iniciativa privada, la libertad individual, o, simplemente, la
capacidad para crear riqueza.
El neoliberalismo reafirma, como cuestión fundamental, la defensa del capitalismo
democrático, entendiendo éste como economía de mercado y, al mismo tiempo,
como profundización de la democracia. Por lo demás, esto es idéntico al principio
109Ibid. Págs 121 y 122.
169
ético que define, por encima de cualquier otro, a la doctrina neoliberal. La
igualdad de oportunidades para todos"110.
De otra parte algunos autores como Héctor Cuadra ha tomado como criterio,
diferenciando de las normas del Derecho Económico de otras, el de la democracia
económica.
"Así pues, en los países occidentales, es la democracia económica la que traza
una línea de demarcación irreversible entre las intervenciones económicas
tradicionales y el intervencionismo económico nuevo. Las primeras no eran sino
excepciones a la regla de la separación de lo político y de lo económico, regla
que constituía la base de la democracia política y abstencionista. El
intervencionismo moderno representa una acción y una organización
sistemáticas, racionales y coherentes con el fin de realizar la democracia
económica. La diferencia no es sólo cuantitativa, sino también cualitativa.
Esta marcha general hacia la democracia económica no ha sido ni uniforme, ni
convergente. Parte de una misma reacción contra las consecuencias inicuas de
la democracia política, fundada en una misma aspiración a la liberación del
individuo de las necesidades y de la servidumbre económica, se escindió en dos
corrientes.
110REVISTA CIENCIA POLITICA. II Trimestre 1989. R. No. 15. Reflexiones sobre el Neoliberalismo.Artículo de Emeterio Gómez. Págs 11 al 27.
170
Una de ellas se propone simplemente complementar la democracia política
prolongándola al plano económico. La otra trata de superarla, realizando la
democracia económica total en la que el hombre, usando a voluntad los bienes
colectivos, según sus necesidades, se liberaría de una condición humana varias
veces milenarias que impone el ganarse el pan con el sudor de la frente. Al este,
como en occidente, la búsqueda de la democracia económica implica la
transformación o la adaptación de la organización y de la acción del Estado. El
Derecho económico pretende ser la traducción jurídica de esa necesidad.
El criterio de la democracia económica determinará entre las reglas de
organización y de acción económicas del Estado; cuáles son las que pertenecen
al objeto del Derecho económico.
La acción económica del Estado es extremadamente variada. Se deben hacer
distinciones para delimitar el campo del Derecho económico, e impedir darle una
extensión indefinida evitando la ruptura de su unidad.
Por otra parte, no toda acción económica del Estado depende necesariamente del
derecho público. Para no tomar sino un ejemplo, la reorganización de la
propiedad de la tierra puede pertenecer tanto al Derecho Civil, como al Derecho
rural y al mismo Derecho administrativo. No todos los sistemas jurídicos, conocen
como el mexicano, una regulación muy particular de este fenómeno, basado en un
programa político de reorganización agraria sustentado en principios
constitucionales que le dan jerarquía absoluta del principio de orden público.
171
El criterio de la democracia económica permitiría determinar las acciones
económicas del Estado que depende del Derecho público económico. Se tratará
de acciones que tienden a la realización de los objetivos de la democracia
económica. Para los Estados que preconizan la concepción socialista de la
democracia económica, esos objetivos son al menos, en una primera fase, la
supresión de la explotación económica del hombre por el hombre, gracias a la
apropiación colectiva de los medios de producción y gracias a la participación
más o menos directa de los trabajadores en la gestión de la economía, gestión
además planificada de manera más o menos rígida. Para los Estados partidarios
de la concepción liberal de la democracia económica, esos objetivos han de ser
particularmente el desarrollo económico que permita mejorar el bienestar y
garantizar la seguridad económica, por una parte, y la participación de todas las
fuerzas vivas de la nación en el poder económico, por la otra, lo que limitaría
correlativamente la influencia de las grandes fuerzas económicas.
Las estructuras económicas del Estado no se sitúan únicamente al nivel de la
organización administrativa. Se les encuentra igualmente al nivel de los órganos
constitucionales. La introducción de la democracia económica provoca la
adaptación de las estructuras existentes o la creación de órganos nuevos (por
ejemplo, los organismos de la planeación económica). De igual manera la
representación de las fuerzas económicas en el seno del poder político o ante la
administración pública trae aparejada la aparición de estructuras variadas de
representación económica. La misma administración del Estado tiene que
reestructurarse para hacer frente a sus nuevas atribuciones y a su nueva misión.
172
Visto así el problema, el objeto del Derecho económico es estudiar la
organización y la acción económica del Estado tendiente a la realización de los
objetivos de la democracia económica, tal y como son finados por los poderes
público"111.
Consideramos que el tema de la democracia económica y social es de
importancia, ya que específica y da una mejor orientación a una serie de derechos
que tienen los asociados y que al expedirse las normas del derecho económico
debe tenerlos en cuenta.
En este sentido y concluyendo, estamos de acuerdo con Tran Van Minh al
enunciar los más importantes principios de la democracia económica.
"El primer principio es el de la seguridad económica: derecho al trabajo, a obtener
un empleo, sin temor a prácticas discriminatorias; defensa de los derechos e
intereses por medio de la huelga, la acción sindical; garantía de la nación de las
condiciones necesarias para el desarrollo del individuo y de la familia; solidaridad
e igualdad ante los cargos que resulten por calamidades nacionales; se garantiza
a todos, especialmente a los niños, las madres y los trabajadores antiguos,
protección de salud, seguridad material, reposo y recreación.
El segundo principio es el de la apropiación colectiva de ciertos medios de
producción: "Todo bien, toda empresa, cuya explotación tenga o adquiera
111CUADRA. Op.Cit. Págs 178 a 180.
173
carácter de servicio público o nacional o de monopolio de hecho, debe pertenecer
a la colectividad".
El tercer principio es el de la participación de los trabajadores en el poder
económico. "Todo trabajador, afirma el preámbulo, participa por intermedio de
sus delegados, en la determinación colectiva de las condiciones de trabajo, y en
la gestión de la empresa". Esto produce dos observaciones. Primero, de lo que
se trata es de "consagrar en Francia el principio de democracia económica". Es
la abducción de la concepción autoritaria de la empresa fundada en su capital.
Este último ya no es la única fuente de autoridad. El trabajador se le reconoce el
derecho de asociarse con quienes detentan la dirección o la propiedad de la
empresa; el derecho de participar en la gestión"112.
112MINH. Op.Cit. Pág 126.
174
3. DEFINICION DEL DERECHO ECONOMICO
No obstante, las reminiscencias de tipo histórico que hacen algunos autores
dentro de los que podemos destacar a Jacquemin y Schrans que en su relato se
remontan hasta el Código de Hammurabi, podemos decir, y en esto coinciden
autores como los citados anteriormente Rangel Couto y Sierralta Ríos. Quien
hace por primera vez mención al término es en "el siglo XVII el fisiócrata francés
Nicolás Baudeau (1739-1792), utilizaba la noción de "legislación económica" en
su obra titulada "primera introducción a la filosofía económica, o análisis de los
estados vigilados" (1771). Para este autor, la legislación económica, "única,
eterna, invariable, universal, divina y esencial", dependía del derecho natural,
regía la "sociedad económica"; esta se basa en tres "artes", el arte social, el arte
productivo, y el arte estéril, correspondientes a las tres clases que distingue,
F.Quesnay, la clase de los propietarios, la de los agricultores y la de los
industriales y comerciantes.
Aunque esta concepción ya no se usa, Baudeau tomó esta verdad primaria
(profundizada por la doctrina alemana) que afirma que toda actividad económica
se rige por una "constitución económica".
Después de más o menos un siglo, P.J. Proudhon (1809-1865) publicó un libro
titulado "De la capacidad política de las clases obreras" (1865). El uso y elaboró,
por primera vez en Francia, según parece, la noción de "derecho económico".
175
Para Proudhon, el derecho debe resolver las contradicciones de la vida social, por
medio de una "conciliación universal". Pero esta no puede realizarse sin
reorganizar la sociedad y es el derecho económico el que se constituirá en el
fundamento de la nueva organización social. En efecto, el derecho público y el
privado no pueden realizar este objetivo: el uno representaría el peligro de una
limitación demasiado grande de la libertad económica, el otro no podría
adentrarse en las estructuras globales de la actividad económica. Así, la
organización social se basará en un "derecho económico, complemento y
corolario del derecho político y del derecho civil.
El derecho económico se convierte, así, en la aplicación de la justicia en la
economía política..., el régimen de la mutualidad.
Ese derecho debería constituirse al principio de los acuerdos entre los diversos
grupos que participan en la actividad económica. Su objetivo sería mantener la
justicia social.
Aunque, por desgracia, la generosa visión de Proudhon sólo sea utópica,
constituye un aporte a la doctrina del derecho económico, tal como se desarrolla
en la actualidad. Eso ocurrió con la idea de un derecho económico diferenciado
de las categorías clásicas del derecho público y del derecho privado. Así mismo,
la naturaleza "federal" de los acuerdos y estatus entre los grupos que participan
en la actividad económica pronosticó claramente "la economía concentrada" que
caracteriza al derecho económico actual"113.
113JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 5, 6 y 7.
176
Igualmente en la evolución y desarrollo del concepto del derecho económico es
necesario citar a los autores alemanes destacando a Justus Wilhem Hedemann
quien "comienza en 1918 a investigar sobre esta nueva disciplina y funda
entonces el Primer Instituto de Derecho Económico, para luego, hacia 1939,
escribir su obra cumbre Principios de Derecho Económico Alemán, pero ya antes,
hacia 1922, había efectuado la primera tentativa de fijar los principios especiales
del Derecho Económico cuando escribe su Grundzuege des
Wirtschaftsrechts"114.
A pesar del esfuerzo del profesor Hedemann y como lo afirman Jacquemin y
Schrans, la expresión "Wirtschaftsrecht", traduce derecho de la economía y no
derecho económico. Es necesario hacer la distinción ya que "la noción de
"derecho de la economía" es esencialmente descriptiva, y puede referirse a un
conjunto bastante heterogéneo de reglas de derecho que se aplican a la
actividad económica. Por el contrario, la noción "derecho económico" es,
claramente, más cualificativa y, como lo veremos, insiste en la posibilidad de un
encuentro interdisciplinario que transforma la regla del derecho"115.
Para Santos Briz "Como es bien sabido, la idea nace en Alemania. Su precursor
y creador del término es NUSSBAUM, que en 1920 publica su obra "Das neu
deutsches Wirtschaftsrecht", referida en esencia a las transformaciones sociales y
económicas que se producen a consecuencia de la primera guerra mundial con
directa repercusión especialmente para el Derecho privado. Sin embargo, el
114SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pág 173.
115JACQUEMIN. Op.Cit. Pág. 8
177
impulso definitivo tiene lugar después de la segunda gran conflagración del siglo
actual, habiendo servido un poco de puente entre ambos momentos, la tarea de
Hedemann, primero con su trabajo "Reichsgericht und Wirtschaftsrecht",
publicado en 1929 y después con su libro "Deutsches Wirtschaftsrecht",
aparecido en 1939 y que ya en 1943, es decir, en pleno conflicto bélico, había
alcanzado la segunda edición. Hoy día se discute su concepto, su contenido y su
estructura; pero en modo alguno su existencia y el término con que se le designa,
que muy bien puede afirmarse ha llegado a ser un verdadero lugar común en la
literatura jurídica alemana”116.
No obstante, el avance de la doctrina alemana, que al momento de estudiarlos
presentan un buen aporte, es necesario reiterar que su definición sólo llega a lo
que anteriormente definimos como derecho de la economía. Al respecto Rangel
Couto considera que "En un sistema económico moderno, el Derecho reglamenta
la producción, la circulación, la distribución y el consumo de los bienes. Esta
reglamentación se establece para las relaciones privadas entre particulares bajo
la vigilancia del Estado gendarme. Que cada cual sepa el contenido y el límite de
sus derechos. El Derecho Civil y el Derecho Mercantil han sido base de tales
relaciones privadas. El Derecho de propiedad privada y la libre voluntad de las
partes par contratar, han servido de cauce jurídico a la sociedad industrial de
mercado libre o capitalista. Dicha situación ha existido, sin duda, en el régimen
económico y jurídico del liberalismo económico. Ese es el Derecho de la
economía.
116SANTOS BRIZ. Op.Cit. P XIX.
178
Radbruch nos ayuda a diferenciar el Derecho Económico respecto al Derecho de
la economía, al exponer: “La avanzada del Derecho individualista fue, como
veíamos, el Derecho Mercantil; las fuerzas motrices del Derecho social hay que
buscarlas en el Derecho Económico y en el Derecho del trabajo. Uno y otro se
orientan, sustancialmente, no hacia el individuo aislado, sino hacia el individuo
socializado y concreto. La diferencia entre estos dos campos reside, como ya
hemos dicho, en el hecho de que el Derecho Económico se propone coartar la
prepotencia social de ciertas fuerzas de la economía, por ejemplo, mediante leyes
sobre los consorcios industriales y comerciales, mientras que el Derecho del
trabajo aspira a proteger la impotencia social. Así nace el Derecho Económico,
que tiene fines diversos del Derecho de la economía, pues el uno es protector de
derechos individuales que no tienen por qué dejar de existir, mientras el Derecho
social, Derecho Económico, protege a la sociedad"117.
Por esto, podemos decir que el aporte que hace la doctrina francesa para delinear
el concepto del derecho económico es de mucho más avanzada con respecto a
los alemanes. Más aún independiente de la discusión conceptual, nos queda
claro como en el tiempo los autores antes mencionados, fueron delineando el
ámbito de lo que hoy conocemos como derecho económico y considerados como
los verdaderos precursores.
117RANGEL COUTO. Op.Cit. Págs 3, 4 y 5.
179
3.1 DEFINICION
En relación con su definición podríamos decir que hasta ahora apenas comienza
la polémica. En este sentido nos afirmamos y así nos lo demuestra la práctica, no
hay una posición unánime en la doctrina. Esto se refleja en la limitada
bibliografía que existe al respecto, no obstante, ser una disciplina que surgió hace
más o menos setenta años, pero debido a que su campo abarca una serie de
fenómenos o medidas jurídicas que dado el nuevo enfoque con que se estudian,
la óptica tradicional del derecho, no da lugar a un estudio sistemático de estos.
Al respecto y siguiendo a Rangel Couto, G. Farjat y a Jacquemin y Schrans,
consideramos que los diversos tipos de definiciones, los podemos clasificar en:
- Concepciones parciales o restringidas: De acuerdo con Farjat "la concepción
parcial más extendida es la que identifica el derecho económico con el derecho
de las diversas "intervenciones del Estado". Sin duda, esta concepción tiene a su
favor la apariencia, ya que las estructuras más visibles del derecho económico
son las que se manifiestan por la proliferación de textos reglamentarios. Pero se
puede pensar para reducir, en los países de economía privada, el derecho
público económico es mutilar la realidad e ignorar los fenómenos más
decisivos"118.
En el mismo sentido Jacquemin y Schrans, consideran que "Según esta
concepción, el derecho económico reúne el conjunto de las reglas jurídicas que le
118FARJAT. Op.Cit. Pág. 18.
180
permiten al Estado actuar directamente sobre la economía. Ya que está
conformada esencialmente por "medidas autoritarias de organización económica"
depende, dentro de esta óptica, del derecho público: es un derecho autoritario,
intervencionista, que reglamenta la producción, distribución y consumo de los
bienes y servicios"119.
Es decir, estas definiciones circunscriben el derecho económico al derecho
público económico producto de la acción económica del estado como una
constante histórica. Así mismo, y dentro de esta clasificación Farjat incluye a
aquellas que consideran "que en un sistema de economía privada la empresa es
la unidad de decisión económica y la célula de base, hay autores que tienden a
identificar el derecho económico con el derecho de empresa. Si se toma en
sentido estricto, esta definición ignora una esfera de particular importancia en los
nuevos fenómenos: la organización global de la economía"120.
Estas concepciones al parecer tienen una apreciación sesgada de la actividad
económica como lo afirma Savatier, el derecho económico puede dividirse en
derecho micro y macroeconómico. "Un estudio de derecho micro económico es
completamente concebible y oportuno. Los problemas internos de la empresa -
problema del control de las sociedades por una minoría de accionistas, de la
"participación" y hasta de la responsabilidad, por ejemplo- constituyen una parte
del derecho económico. Por lo tanto es lógico pensar, -como lo muestran las
síntesis acerca de la empresa- que los problemas de derecho micro-económico
119JACQUEMIN. Op.Cit. Pág 53.
120FARJAT. Op. Cit. Pag 18.
181
son idénticos a los del derecho macroeconómico (así como el proceso de
concentración). Y es imposible estudiar cualquiera de los dos totalmente
desligados"121.
- Concepciones amplias: Esta división parte del supuesto que la actividad
económica no está determinada única y preponderantemente por la actividad del
Estado. En ésta se debe tener en cuenta la organización de los poderes privados
económicos.
Al respecto, en esta clasificación podríamos citar a C. Champaud y a Jacquemin y
Schrans quienes han elaborado una concepción más amplia del derecho
económico, y que de acuerdo con G. Farjat, estas definiciones son las que han
hecho que en Francia el derecho económico halla tenido una aceptación en el
campo profesional y político.
Es este autor quien en su libro "Droit Economique" expone por primera vez y de
manera sistemática una completa explicación acerca del concepto del derecho
económico; de tal trascendencia que sentencia la necesidad de superar la noción
tradicional del derecho privado y derecho público. En su exposición, afirma la
existencia del derecho económico por fuera de los ordenamientos tradicionales
antes mencionados.
El derecho económico sería un nuevo derecho, por lo tanto una nueva rama del
sistema jurídico. Es decir, el derecho público económico sólo es una parte del
121Ibid. Págs 18 y 19.
182
derecho económico, según Farjat: "la concentración, la empresa, en los países
de economía privada, dependen esencialmente del derecho económico privado, la
organización económica del Estado del derecho público económico"122.
Esta teoría no ha sido aceptada en forma unánime por la doctrina y son pocos los
que actualmente adhieren a ésta.
3.1.1 Autores Alemanes.
3.1.1.1 Arthur Nussbaum. A quien el autor Santos Briz considera como el
precursor del derecho económico; "no acertó con un concepto y delimitación fijos
para este conjunto de normas y principios jurídicos que él bautizó con el nombre
de "Wirtschaftsrecht""123.
En la primera edición de su obra "Das reve deutsche Wirtschaftsrecht," publicada
en 1920 considera que "la expresión Derecho económico no postula una nueva
disciplina, sino sólo un título con el que quiere designar de la mejor forma posible
la esencia del contenido que comprende. Quedan fuera las materias de Derecho
público, aunque se refieran a la vida económica (así el Derecho fiscal y los
seguros públicos)"124.
122Ibid. Pág 428
123SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pag 31.
124Ibid. Pág 32.
183
Posteriormente en la segunda edición de su obra (1922) considera que hacen
parte de este derecho "aquellas normas que persiguen una intervención directa
en la economía política, a diferencia de aquellos preceptos en que la eficacia
económico política sólo es mediata o que en esencia no tienen por objeto la
economía política, sino la vida del individuo, como la mayor parte del derecho
civil"125.
Para concluir en el sentido que "las necesidades de la práctica se sobreponen a
los inconvenientes teóricos para contribuir a la formación de un especial Derecho
Económico, sencillamente porque dentro del marco de las disciplinas tradicionales
no pueden hallar un tratamiento adecuado a su importancia y conexión interna las
grandes y urgentes cuestiones jurídicas que plantea la vida económica. Quizá el
Derecho económico se orienta en el sentido de constituir una disciplina
complementaria estructurada según las esferas de la economía"126.
Nussbaum, en su exposición, apenas presenta un esbozo inicial del concepto y
se equivoca al limitarlo a lo que anteriormente nos hemos referido como derecho
de la economía, en esto coincide con Palacios Luna quien al hacer la crítica a
quienes confunden derecho de la economía, hace un breve análisis de lo
expuesto por Charles Fourrier quien en su curso de "Derecho público económico"
que imparte actualmente, señala también que "el derecho privado ha sido en
amplia medida, un Derecho con objeto económico". Pero hay que observar que
en este caso se trata por el "Estado gendarme", de reglamentar las relaciones
125Idem.
126Ibid. Pág 33.
184
económicas entre particulares, específicamente referidas a los conflictos
patrimoniales de los individuos. Este sería el Derecho de la economía. Se
contempla así el contenido económico del Derecho que se ha visto como una
realidad jurídica distinta del Derecho Económico, el cual regula el Derecho de las
colectividades, de los nuevos organismos sociales. Señala Fourrier, que
eminentes autores de Derecho privado, como los decanos Ripert y Savatier,
decanos de la Universidad de París y de Poitier, respectivamente, manifiestan la
aparición de un orden público económico en el Derecho privado francés y ven los
fenómenos de poder, constitutivos de un orden privado económico por una parte y
un orden público económico por la otra. "De un lado la concentración industrial
produce situaciones de fuerza, porque a menudo, uno de los contratantes es
prácticamente forzado a contratar (monopolios, oligopolios...), la libertad de los
particulares es también limitada en el interior del mismo, de la esfera privada
(contratos de adhesión, contratos de tarifa) en virtud de un orden privado
económico. El orden público económico, tiene en revancha la utilización de la
coacción por los poderes públicos, cualesquiera que sean las formas de esta
coacción (leyes, reglamentos, impuestos, etc.).
Las injusticias y limitaciones del orden jurídico capitalista, reciben el influjo de una
revolución de las relaciones de trabajo y de las transformaciones de la empresa,
exigiendo una nueva reglamentación jurídica, el Derecho social, cuyas fuentes
reales son precisamente dichos grandes fenómenos económicos y sociales"127.
127PALACIOS LUNA, Manuel R. El Derecho Económico en México. Cuarta Edición. Editorial Porrua,S.A. México D.F., 1990. Págs 5 y 6.
185
Para concluir podemos expresar, que no solo confunden los conceptos antes
expuestos sino que limitan el derecho económico a las intervenciones del Estado.
3.1.1.2 Justus Wilkem Hedemann. El derecho económico "es el ordenamiento
jurídico total en cuanto está prevalentemente fundado sobre consideraciones
económicas. El derecho económico nace de la posición central que la economía
ocupa en el espíritu de nuestros tiempos"128.
Este consideraba que "La investigación ha prestado atención absorbente a las
normas jurídicas, dejando el examen de los hechos reales en segundo plano. El
derecho económico, al contrario, exige que el foco de atención se traslade a los
hechos de la vida"129.
Ubicándolo en el tiempo, Sierralta Ríos, considera lo expuesto como la doctrina
primitiva del derecho económico, respondiendo más a la necesidad de explicar
un conjunto de normas que regulaba unas nuevas realidades que a la exposición
sistemática de un concepto.
"Si bien es verosímil que la economía haya ganado terreno en la problemática
contemporánea, lo ha perdido, en cambio, la inspiración propiamente económica
en el espíritu de las soluciones contemporáneas. Describir el derecho actual
128OLIVERA, Julio H. Derecho Económico. Ediciones Anayú. Buenos Aires 1954. Pág 2.
129Idem.
186
como un orden jurídico señoreado por consideraciones económicas es, al menos,
inadecuado"130.
Hoy en día, a pesar de la importancia del tema económico, no todas las
soluciones que se adoptan tienen como punto orientador la eficacia económica.
También se fijan criterios orientadores hacia el bien común, democracia
económica, etc.
Como bien lo afirma Olivera al comentar a Hedemannn "Por el contrario, uno de
los rasgos típicos de nuestros tiempos es la invasión por criterios morales y
políticos de la esfera propia de la economía. Ciertamente, los grandes fenómenos
contemporáneos de regulación jurídica sobre las actividades económicas, toman
punto de apoyo en principios de moralización o politización del mercado"131.
3.1.1.3 Hug. Quien incluye en "el derecho económico todas las normas, de
derecho público y privado, que rigen la existencia y actividad de las empresas
económicas"132.
En concordancia con lo anterior Hug clasifica la materia del derecho económico
en los siguientes sectores:
130Ibid. Pág 4.
131Ibid. Pag 3.
132Ibid. Pag 8.
187
"a. Derecho de la empresa general: comprende la titularidad de la empresa, sus
elementos constitutivos, y relaciones jurídicas con el Estado y otras empresas;
b. Derecho de organización de la economía: disciplina especialmente las
relaciones entre las personas que gobiernan la empresa, v. gr., las formas
societarias y las formas coactivas de organización de las empresas;
c. Derecho de cosas de la economía: Abarca las relaciones entre su empresa y
los elementos materiales que sirven a su actividad; es decir, el contenido de la
propiedad privada en el área de la economía;
d. Derecho del tráfico de la economía: Incluye el régimen de los actos jurídicos
por que se manifiesta el ejercicio de empresa frente a terceros; así el régimen de
derecho privado, como las normas comerciales sobre contratos de comercio,
cuanto al régimen de derecho público que restringe la libertad de contratar;
e. Derecho del trabajo: versa sobre las relaciones jurídicas entre la empresa y
sus dependientes"133.
Según Haussmann "el Derecho económico en este sentido es un desarrollo
progresivo y una adaptación del derecho mercantil a las modernas formas de la
economía"134.
133Idem.
134SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág
188
Sin embargo, al hacer nuestra clasificación de las concepciones del derecho
económico, fijamos claramente nuestra crítica a ésta posición doctrinal. Ignora un
campo de especial importancia, correspondiente a la organización global de la
economía. Es por ello, como lo expresa "Wurdinger, criticando estas doctrinas, se
pronuncia por el mantenimiento de la separación entre Derecho Mercantil y
Económico, y afirma que el Derecho Económico debe responder a la cuestión de
si puede actuar el empresario y en qué medida, mientras que el Derecho
Mercantil debe ofrecer las formas jurídicas para la realización de esta
actividad"135.
3.1.1.4 Hans y Roberto Goldschmidt. Quienes afirman que "el derecho
económico expresa las articulaciones fundamentales de una estructura histórica
institucional"136.
De manera que la ordenación del proceso económico, ya no está regida
exclusivamente por las formas del derecho privado. Si no que tres circunstancias
son las que modifican el proceso económico: "Tres son las principales líneas de
modificación en el sistema precedente. Una de ellas describe el aumento de la
participación del Estado y de las corporaciones públicas en la actividad
económica, ya sea bajo las formas del derecho público, ya bajo las del privado. La
reducción del ámbito libre para la acción privada es su consecuencia directa.
Otra línea de variación corresponde a la ordenación amplia de la actividad
económica mediante normas de ius cogens, basadas en razones puras de política
135SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pág 190.
136OLIVERA. Op.Cit. Pag 14.
189
económica. Una tercera, en fin, señala el crecimiento de las asociaciones
económicas y la dilatación de su poder que trae consigo un retroceso de la
libertad económica individual"137.
Por consiguiente, el producto de éstas variaciones es "el derecho económico, que
expresa, en dicción de Hans Goldschmidt, "la nueva era de la economía
organizada". Así el derecho económico se define en función "de una nueva faz del
estado social" (R.Goldschmidt), como derecho de la economía organizada"138.
No necesariamente es presupuesto básico del derecho económico la existencia
de una organización de las fuerzas de mercado. Es de anotar, que estos autores
están influenciados por las rígidas disposiciones de las fuerzas productivas de la
Alemania nazi.
El derecho económico busca soluciones a las fallas, del mercado y plantea
opciones para que los agentes económicos satisfagan su interés y a su vez se
oriente la actividad económica hacia metas de bienestar común. Pero no podemos
concebir una economía regida exclusivamente por una planificación estatal; éste
tema es uno entre muchos a los que hace referencia el derecho económico, por
esto es importante entender el momento histórico de los autores.
3.1.2 Autores Franceses. A pesar de las nociones expuestas en el punto
anterior, importantes dada la naturaleza de la economía alemana; el aporte que
137Ibid. Pág 15.
138Idem.
190
hacen los autores franceses se puede considerar de suma importancia ya que a
partir de la elaboración doctrinal realizada por estos, el derecho económico
adquiere conceptualmente significación propia.
3.1.2.1 André de Laubaderé. Inicia su obra planteando desde un punto de vista
crítico, la noción del derecho económico y su relación con otros conceptos más
cercanos del derecho económico y del desarrollo público económico, bien sea
para diferenciarlos o para precisar su contenido y esboza su concepto sobre el
derecho público económico.
"La noción de derecho económico se puede concebir de dos diferentes maneras,
según se asimile o no a la noción de "derecho de la economía. Con relación a la
primera posición del derecho económico es el aplicable a todas las materias tanto
de derecho público como de derecho privado, que corresponden a lo económico.
Ese es el derecho económico"139.
No obstante, al plantear que el derecho económico no es sinónimo de derecho de
la economía, y por lo tanto no se reduce a la exposición descriptiva de capítulos
de derecho público y derecho económico, sino que se define por la originabilidad
y especialidad de las normas que lo integran.
En relación con este punto Laubadére plantea la dificultad que existe, debido a
toda una gama de opiniones relacionadas con el derecho económico.
139DE LAUBADÉRE André. PIERRE, Devolvé, Cinquiéme edition. 1986. DALLOZ, Droit PublicEconomique. Paris. Págs 5 y 6.
191
Unos lo plantean como una extensión del derecho comercial y por tanto del
derecho privado.
Otros por el contrario, lo consideran como derecho público porque esencialmente
consiste en el derecho de la intervención del Estado en la Economía.
"Los hay que deducidos por el papel tan importante que la empresa tiene aceptan
como derecho económico el conjunto de normas que la organizan, establecen sus
relaciones con otras y también con el Estado.
Esto provoca la reacción de quienes ven en esta noción una gran estrechez y
entonces dan un concepto muy general como el de que su fin es "organizar la
economía" o procurar el "interés económico general".
Otra importante controversia consiste -dice De Laubadére- en que algunos
consideran al derecho económico como una nueva rama que tendría sus propias
subdivisiones: derecho administrativo económico, derecho internacional
económico, derecho penal económico, etcétera.
Pero también hay quienes sostienen con vigor que el derecho económico es sólo
una nueva óptica respecto a nociones y problemas que continúan formando parte
de las ramas tradiciones del derecho"140.
140UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. Revista de la Facultad de Derecho México.T.XXVII. Nos 107-108. Julio-Diciembre 1977. Págs 876.
192
Y al expresar su concepto sobre el derecho económico, nos dice: "Reteniendo en
consecuencia aquí, la noción de derecho público de la economía, se puede
observar que el objeto esencial de este Derecho, está constituido por las
intervenciones del Estado (u otras personas públicas) en la economía. El derecho
público económico es así el derecho aplicable a las intervenciones de las
personas públicas en la economía y a los órganos de esas intervenciones"141.
Sin embargo, ésta definición merece la misma apreciación que hacemos, al hablar
de las concepciones restringidas, quienes reducen el derecho económico a la
órbita de la intervención estatal sin tener en cuenta aspectos a que hace
referencia Palacios Luna al comentar esta definición. "Es válido el comentario
crítico que se hace a Laubaderé respecto a darle al Derecho Económico un
criterio simplista, de intervencionismo del Estado. Además, dice Farjat,
razonablemente, que es reducir, en un país de economía privada, el Derecho
Económico, al Derecho Público"142.
3.1.2.2 Charles Fourrier. La esencia de su definición es de carácter finalista.
"El derecho público económico designa "el conjunto de los instrumentos jurídicos
(normativos y estructurales) de las políticas económicas. Estas buscan, por
medio de intervenciones de los poderes públicos, el interés público económico
que consiste en un objetivo meta-jurídico de óptimo macro-económico.
141PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 17.142Idem.
193
Ante todo, se trata del interés público económico y no del interés económico
general. El interés general sería más bien una noción cuantitativa que designa el
interés de todos (o de la gran mayoría) por oposición al interés particular, es
decir el interés de unos cuantos. Por el contrario, el interés público aparece como
una noción cualitativa en oposición al interés privado, siendo la diferencia, una de
naturaleza"143.
"Enseguida, y es lo más importante, el profesor Fourrier define este interés
público económico como el óptimo macro-económico. La expresión designaría la
búsqueda del equilibrio económico global entre la producción y el consumo, los
precios y los salarios, la oferta y la demanda de empleos, las exportaciones y las
importaciones... etc. Se trata entonces de un interés cualitativo y no cuantitativo
(óptimo y no máximo), global y no sectario (macro-económico y no micro-
económico)"144.
Resaltamos en su definición al relacionar las normas del derecho económico con
aquellas que refleja la política económica. Sin embargo, no compartimos su
visión al reducirlo al derecho de la intervención estatal. "Independientemente de
las intervenciones del Estado, hay reglamentaciones por parte de los
particulares"145.
143MINH, Op.Cit. Pág 10.
144Idem.
145PALACIOS LUNA. Op.Cit. Págs 19 y 20.
194
3.1.2.3 Robert Savy. Observa que es la finalidad de la norma de derecho la que
da o no su carácter económico.
Y considera que el derecho económico "es el conjunto de reglas que tienden a
asegurar el equilibrio, en un momento y sociedad dados, entre los intereses
particulares de los agentes económicos públicos y privados, y un interés
económico general.
El autor insiste en el carácter finalista de su definición: "es la finalidad de la regla
la que permite calificarla: será de derecho económico todas las veces que su
meta sea que los diferentes agentes económicos tomen en consideración las
exigencias del interés económico general.
No por el hecho de ser atractiva e ingeniosa, esta tesis deja de tener un
inconveniente mayor. A menudo es difícil definir el interés económico general,
disociarlo del interés general"146.
"La evolución del Derecho obedece a causas muy complejas; pero la esencial es
el orden económico y social. El derecho ha cambiado para adaptarse a las
nuevas relaciones existentes entre los diversos actores públicos y privados, de la
vida económica y social. De aquí surgió la idea de que esas normas podían
constituir un derecho económico autónomo, del que los juristas han tratado de
desentrañar el criterio y definir el contenido, el derecho económico se aplicará lo
más a menudo en el marco de la empresa, pero podrá tender también a orientar el
146MINH. Op.Cit. Pág 9.
195
comportamiento económico de simples particulares (crédito al consumo, control
de cambios, política de ahorro...). Será en lo esencial, el derecho de la
intervención del Estado, en la vida económica, pero también será a veces más o a
veces menos que esto.
En cuanto al contenido del Derecho económico, Savy dice que considerado
globalmente, pertenece tanto al Derecho público como al Derecho privado y está
en los diversos niveles en que se traduce la política económica.
El Derecho macroeconómico bosqueja las perspectivas de conjunto de la
evolución de la economía a mediano plazo. En ese caso consiste en la
planeación pública o privada y trata de garantizar los grandes equilibrios
coyunturales: reglamentación de precios, o del comercio exterior, derecho
monetario, etcétera.
El Derecho económico sectorial regula intervenciones públicas, aunque a veces
son privadas, sobre una rama determinada de actividad (siderurgia, transportes,
comercio...) o en una fracción del espacio económico nacional (impulso regional,
urbanismo...).
El derecho microeconómico se integra con normas que generalmente se aplican a
una sola empresa para sujetarla a un comportamiento ajustado al interés
económico general"147.
147UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. Revista de la Facultad de Derecho deMéxico. T.XXVIII No. 110, Mayo-Agosto de 1978. Reseña Bibliográfica. Robert Savy. Pág 590.
196
Creemos que Savy en la evolución conceptual del término reconoce algunos
elementos que de manera clara y expresa enuncia Farjat, al hacer referencia a los
poderes privados económicos y su influencia como tal. Sin embargo al definir la
política económica general, expresa que esta consiste en todos los medios (entre
ellos las normas jurídico-económicas) que el Estado emplea para orientar el
comportamiento de los agentes económicos privados en el sentido del interés
económico general.
La política económica tendrá como fin mantener la economía en la vía del
crecimiento. Compleja en sus objetivos, se compondrá de dos partes:
- Un intento de control de la coyuntura en período corto y destinado a
conciliar el crecimiento rápido y la ocupación plena con la estabilidad de los
precios y el equilibrio de la balanza de pagos.
- Una estrategia a término medio y destinada a poner el aparato productivo en
condiciones de responder a las exigencias del crecimiento"148.
Es decir, ata la definición de política económica general a los medios que el
Estado emplea, dejando de ésta manera que el ámbito esencial de derecho
económico sea el de las intervenciones del Estado. Creemos que deja muy
meridianamente el reconocimiento de los poderes privados económicos y al
respecto merece la crítica a la que ya hemos hecho referencia en los acápites
anteriores.
148Ibid. Pág 592.
197
3.1.2.4 Claude Champaud. Lo podemos clasificar dentro de aquellos que
exponen una concepción amplia.
"El derecho de la organización y del desarrollo económico, que estos toman del
Estado, de la iniciativa privada o de la concertación de uno y otro"149.
Este derecho no constituye una nueva rama del derecho sino que se presenta
como "un espíritu jurídico particular aplicado a un cuerpo de reglas diversas. El
cuerpo está formado por reglas antiguas y nuevas juntadas por el objeto que
deben regir"150.
Al referirse al concepto afirma: "el error es querer definir (el derecho económico)
como disciplina jurídica, es decir como un cuerpo de reglas particulares y
homogéneas cuyo estudio y enseñanza constituirían una especialización. En
realidad, más que una disciplina, el derecho económico es un orden jurídico que
responde a las normas y a las necesidades de una civilización aún en formación.
Si se adopta este punto de vista, debemos admitir que el derecho económico no
es una nueva rama del derecho, sino un nuevo derecho que coexiste con el
cuerpo de reglas jurídicas tradicionales"151.
Con relación al objeto del derecho económico, expresa que este es el "que
constituye el criterio de derecho económico. Según Champaud se trataría de la
149CHAMPAUD. Op.Cit. Pág 215.
150Idem.
151Ibid. Pag 217.
198
empresa, unidad básica de nuestra economía de mercado. Se diferencian tres
sectores:
- Las estructuras y el funcionamiento interno de la empresa, que está formada,
por una parte, las relaciones entre las personas que concurren a la empresa
(trabajadores, directores, arrendadores de capital) y, por el otro lado, las
estructuras de afectación patrimonial (empresas individuales y sociedades, reglas
de representación del patrimonio y derecho contable, gestión y dominio
patrimonial).
- Las relaciones con las demás empresas que se unen en "actividades
relacionadas" (estructuras de contratación, como por ejemplo la fusión y los
grupos de sociedades, contratos y prácticas de integración, concesiones, sub-
tratados, etc.) y en "actividades concurrentes", en que se reencuentran contratos
específicos de relaciones industriales y comerciales, como los mercados, las
ventas especiales, la ingeniería, las licencias, etc.
- Las relaciones con el poder público. Aquí, el autor diferencia las reglas de
orden público económico, en donde el poder público interviene como guardián del
orden (reglamentar la competencia, los monopolios y abusos del poder
económico, reglamentación de empresas por su objetivo), y las que se relacionan
con la dirección de la economía (reglamentación de precios, del crédito, reglas
fiscales de incitación económica, reglamentación del establecimiento e inversión,
política de ingresos).
199
Champaud propone, entonces, una concepción muy amplia que trasciende las
diversas ramas del derecho"152.
3.1.2.5 Alexis Jacquemin et Guy Schrans. Ubicamos su definición dentro de
las concepciones amplias del derecho económico.
Estos autores reafirman una vez más que el derecho económico no es
simplemente la disciplina que estudia las formas reglamentarias de las
intervenciones del Estado en la economía. "Pero, en el instante en que se adopte
una concepción amplia, es difícil determinar el dominio exacto de ese nuevo
derecho: ciertamente, el derecho comercial, hace parte de él, pero también una
parte del derecho civil, el derecho administrativo, el financiero y fiscal, una parte
del internacional público, el penal de negocios. Finalmente, esta perspectiva sólo
muestra la omnipresencia de los fenómenos económicos y sus múltiples impactos
en el orden jurídico"153.
Cercanos a los conceptos de Savatier y Champaud, al referirse a estos
afirman: "De esas consideraciones sacamos una concepción que se aparta
de una definición fundada en el campo formal del derecho económico. Al
abandonar una perspectiva muy dependiente de las categorías jurídicas
tradicionales, pensamos en efecto, que el derecho económico no es una nueva
materia jurídica, sino una nueva óptica de las materias tradicionales. Como en el
caso del "derecho comparado", el derecho económico es "una calificación del
152JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 57 y 58.
153Ibid. Pag 87.
200
derecho": es el derecho encarado en sus consecuencias económicas. Así, toda
regla de derecho implica, en diversos grados, ciertos efectos económicos, en la
medida en que indica las finalidades que hay que perseguir y las restricciones
que hay que respetar. Las reglas comerciales, fiscales, sociales, civiles... pueden
revisarse a la luz de su impacto en el juego de la economía descentralizada.
Entonces, el derecho económico consiste en volver explícito y consciente este
impacto, de tal forma que aparezcan claramente como favorable a las exigencias
del sistema económico, o como oponiéndose a ellas deliberadamente para
objetivos superiores claramente definidos. Se tratará de confrontar, en cada caso
específico, las condiciones de eficacia económica y el respeto de las normas
internas y externas del derecho.
Entonces el Derecho económico es menos una rama de la ciencia jurídica que
una disciplina científica formada por relaciones entre ciencia de derecho y ciencia
de la economía"154.
Manifestando que el derecho económico "Es un método de acercamiento, una
técnica, y habrá que precisar, en tanto sea posible, las características en la
creación, interpretación y aplicación de la regla de derecho. Si tal perspectiva no
se ha desarrollado es porque el esfuerzo destinado a poner un puente entre la
realidad económica y las ramas jurídicas es obra casi exclusiva de los juristas.
Los estudios y discusiones se han centrado sobre todo en las interferencias entre
las diversas disciplinas jurídicas, la clasificación en derecho económico o público,
154Ibid. Pág 90.
201
diferenciación entre derecho comercial y el derecho económico, enumeración de
las materias al incluir y excluir, en vez de centrarse en la interconexión entre las
exigencias de nuestra economía y las del derecho.
Por el contrario, es evidente que el derecho económico implica un verdadero
encuentro interdisciplinario y por lo tanto una comprensión de las relaciones
fundamentales entre el derecho y la economía"155.
"Ya sea a la luz de las relaciones teóricas entre el derecho y la economía, de los
factores de desarrollo del derecho económico, de las concepciones que
comparten la doctrina de diversos países, o de las características del método de
acercamiento, nos pareció que el derecho económico implicaba una perspectiva
interdisciplinaria. Como lo escribió el decano Savarier "un divorcio entre las
disciplinas económicas y jurídicas es conciliable con el contenido de los uno y los
otros. Equipos de juristas y economistas deben trabajar, en estrecha relación, en
el derecho económico que se necesita, ya se trate de establecerlo o aplicarlo".
Así, cuando el jurista está encargado de explicar y mejorar las estructuras
jurídicas de la vida económica, debe basarse en un conocimiento lo más exacto
posible de los principios de eficacia económica, para aclarar y poner en práctica
la regla de derecho adecuado. Eso implica cierta información económica, que va
desde los efectos de una política de precios, impuestos, hasta las consecuencias
de un control de cambios, pasando por el cálculo del valor añadido o del grado de
concentración en una industria.
155Ibid. Págs 90 y 91.
202
Recíprocamente, el economista debe esforzarse por traducir las exigencias de
buen funcionamiento de la economía, de tal forma que puedan enmarcarse o
promoverse en un sistema jurídico coherente.
Cuando elabore los resultados de su cálculo económico, por lo general parte de
una coordenada jurídica y así, de restricciones que no pueden desconocer so
pena de ineficacia; y, lo más seguido, las soluciones suponen modificaciones
institucionales que deben, fuera de su posibilidad lógica, ser realizable.
Ese diálogo tiene dificultades. Cada uno está tentado de quedarse en el terreno
firme de su disciplina original, y llevar la totalidad del problema. Pero hoy en día,
las exigencias de la realidad están en vías de tumbar las divisiones tradicionales y
por todas partes florecen investigaciones y enseñanzas en donde se mezclan el
derecho y la economía. Ojalá que nuestro estudio contribuya a multiplicar
uniones como esas"156.
Estos autores franceses, nos hacen un llamado en el sentido que derecho y
economía están ahí, presentes de manera tal que no debemos menospreciar tanto
el conocimiento del uno como del otro. Y su interrelación es tan estrecha, que
para una verdadera comprensión de los fenómenos que acaecen en nuestra
sociedad, es necesario el estudio de ambas ciencias.
Farjat en su devenir, para llegar a su definición del derecho económico y
comentar las concepciones amplias, consideran que estas no se contraponen a
156Ibid. Pág 125 y 126.
203
su definición, al contrario, "ni la concepción según la cual el derecho económico
constituye una nueva estructura jurídica, ni la que lo concibe como una disciplina,
se oponen a nuestra definición que lo convierte en una rama del derecho.
Se puede llegar a afirmar la hipótesis de que la concentración (o la
colectivización) de los bienes de producción y la organización de la economía,
constituyen los aspectos fundamentales de la estructura o del nuevo orden
jurídico, que conllevan la creación de una disciplina -simultáneamente con un
cambio en las relaciones del derecho y la economía (cambio en la práctica o en la
ideología).
Es por eso que no rechazamos esas dos interpretaciones amplias del derecho
económico, pero nos parecen ligadas a la estrecha definición que adoptamos y
que confie al derecho económico un objetivo preciso, que constituye una rama del
derecho"157.
3.1.2.6 Gérard Farjat. Quién en su obra Droit Economique, lo define como "el
derecho de la concentración o de la colectivización de los bienes de producción y
de la organización de la economía que hacen los poderes públicos o
privados"158.
157FARJAT. Op.Cit. Págs 20 y 21.
158Ibid. Pág 18.
204
"Existe un derecho económico fuera del derecho público y del derecho privado.
Esta afirmación puede parecer revolucionaria, ya que pone en duda la
clasificación tradicional.
En efecto, tradicionalmente el estudio del derecho se ha basado en una
clasificación, heredada del derecho Romano, que diferencia el público del
privado. Esta suma división presenta no sólo un interés pedagógico, sino también
científico. En realidad, la oposición entre estas dos disciplinas no es absoluta.
Sus fronteras tampoco son inamovibles. Desde hace ya tiempo, se señaló una
interpenetración del derecho público y del derecho privado, por lo menos en el
plano de las técnicas jurídicas. (Ver R. Savatier, Derecho Privado y Derecho
Público. Dalloz 1946, Crónica 25. - J. Rivero Derecho Público y Derecho Privado,
Dalloz 1947. Crónica XVIII.- Ch. Eisenmam, Derecho Público, Derecho Privado.
Revista de Derecho Público, 1952, 903-979).
Derecho Económico, un derecho nuevo. El derecho económico sería un derecho
público como del derecho privado, por lo tanto una nueva rama del sistema
jurídico"159.
No obstante buena parte de la doctrina rechaza la hipótesis de un derecho
económico autónomo, que supera la división tradicional del derecho.
"Algunos hablan aún de "mete todo" o de "cocktail jurídico". Así se expresa por
ejemplo Ch. Del Mármol: "Tome un agitador, introduzca una medida de derecho
159MINH. Op Cit. Págs 12 y 13.
205
comercial; coloree con pigmentos de derecho social; adicione una buena dosis de
derecho fiscal y de derecho administrativo, sazone con una pizca de derecho civil;
salpimentee abundantemente con sociología y economía política; mezcle a
voluntad y sirva fresco, bautizando esta bebida jurídica con una apelación:
"derecho económico". (Derecho Comercial o Derecho Económico en la Revista
Nueva, oct. 1954, 260).
Es de anotar que lo expuesto por Farjat es hasta ahora la mejor elaboración que
hay en la doctrina con relación al concepto del derecho económico y su
reconocimiento como rama autónoma. Es por ello, que a manera de apéndice
traemos los puntos más importantes que exponen su pensamiento.
3.1.3 Autores Hispanoamericanos
3.1.3.1 Jaime Santos Briz. En su libro Derecho Económico y Derecho Civil,
afirma que no hay una concepción uniforme sobre el derecho económico y hace
una análisis de los principales autores alemanes.
En nuestro sentir, adhiere al concepto de Huber: "el moderno derecho económico
comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las
relaciones económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles generales
o en las leyes económicas específicas"160.
160SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág 40.
206
Así mismo, "el Derecho económico comprende además la moderna economía
especialmente el moderno sistema industrial; es el Derecho especial de la
economía desarrollado sobre la base de una economía altamente industrializada,
determinado en su problemática por la crisis y conflictos sobrevenidos en el
"mundo de masas" técnico y racionalizado del orden social y económico. Es el
derecho de una economía que tiene aún su raíz en el sistema de la libre
economía de mercado y de la libre competencia, pero bajo la presión de
transformaciones sociales y económicas se halla todavía en estado de discusión o
desacuerdo según los diversos sistemas político-sociales en cuanto a delimitación
entre libertad individual y vinculación colectiva"161.
Pone de presente, la influencia de lo económico en el campo del derecho, y "en
atención a esta extensión y desenvolvimiento, es unilateral todo intento de estimar
y considerar el Derecho Económico desde un determinado ámbito del Derecho.
En todo caso el aspecto de la influencia estatal en la economía no debe conducir
a descuidar el aspecto jurídico privado y de carácter originario jurídico privado del
Derecho económico"162.
A pesar de no exponer un concepto específico y ser un poco difuso; si define
características esenciales del derecho económico. Al reconocer la existencia de
éste concomitante con las transformaciones de la tecnología, de la industria,
aceptar el elemento social o de justicia distributiva y no circunscribirlo a la
161Ibid. Pág 41.
162Ibid. Pág 42.
207
intervención estatal considerando, aunque superficialmente, el orden privado
económico.
Es por esto, que muy bien podemos ubicarla dentro de las concepciones amplias
del derecho económico.
3.1.3.2 Julio H. G.Olivera. Profesor argentino, que a la óptica de Palacios Luna,
en un concepto colectivo, define el derecho económico como "sistema de normas
jurídicas que"
- En un régimen de economía dirigida (marco institucional);
- regula las actividades del mercado (objeto);
- de las empresas y otros agentes económicos (sujeto), y
- para realizar metas y objetivos de política económica (sentido)"163.
Quién reconoce al derecho económico como una nueva disciplina jurídica y
sostiene que "La novedad del derecho económico no es de las que puedan
causas sobresalto a los espíritus prudentes. Su objeto existe ya como parte de la
realidad jurídica y, aunque de modo fragmentario y disperso, también se halla
examinado en las varias ramas de la ciencia jurídica. El derecho económico
realiza ese estudio de manera unitaria y orgánica"164.
163PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pag 15.
164OLIVERA. Op.Cit. Prólogo. Pag XI y XII.
208
Es necesario aclarar que no compartimos el concepto de economía dirigida. El
dirigismo, implica una excesiva presencia del Estado, en la actividad económica,
en la regulación de los mercados, en la proliferación de controles y medidas que
entorpecen la libre disposición de los recursos productivos y su movilidad ante las
circunstancias cambiantes del mercado.
Sin embargo, reconocemos la importancia de relacionar el derecho económico, al
conjunto de reglas, que reflejan la política económica. Este criterio es valioso ya
que algunos la consideran como el elemento diferenciador y característica
esencial que permiten distinguir las normas del derecho económico, de las demás
existentes en el ordenamiento jurídico.
3.1.3.3. Manuel R. Palacios Luna. En su obra el Derecho Económico en México,
reconoce que no obstante su dificultad de incluirlo "en la vieja y polemizada
clasificación del Derecho, puede discutirse, pero no la existencia misma de sus
normas"165.
Al desentrañar sus características generales, nos presente lo que a su juicio
corresponde al fin del derecho económico "la filosofía jurídica de este nuevo
Derecho es: "ni la omnipotencia del poder económico privado, ni la omnipotencia
del poder público, sino el equilibrio de ambos para protección de los derechos de
la sociedad, hacia el establecimiento de un orden jurídico de justicia social"166.
165PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 24.
166Idem.
209
"El Derecho Económico pone acento en la prioridad del interés general sobre el
de los individuos; es pues, un Derecho social.
El Derecho Económico dada la naturaleza de algunos problemas sociales, va más
allá de lo puramente económico. Protege la calidad de la vida, contra la
contaminación ambiental, exige la protección internacional de los bienes
terrenales que son patrimonio mundial; interviene en la cinematografía y
telecomunicación o la vía satélite, que concierne a la educación y la cultura"167.
Incluye al derecho económico, dentro de las concepciones amplias de este "El
Derecho Económico en consecuencia, no es, ni "privativista", ni "publicista:, Si no
una reglamentación con un nuevo espíritu jurídico, De aquí que no se hable por
nosotros, al menos por ahora, de una rama autónoma del Derecho, sino de un
enfoque nuevo del Derecho"168.
Y finaliza definiendo el derecho económico de acuerdo a la materia y el fin que lo
comprenden: "Conjunto de normas jurídicas originadas en las transformaciones
tecnológicas y estructurales de la sociedad, con la finalidad de contribuir al
establecimiento de un nuevo orden jurídico. Sus normas tienden al equilibrio de
los agentes económicos, por medio de la reglamentación, ya sea por el Estado o
por los particulares. Este Derecho, con espíritu solidarista, da prioridad al interés
general sobre los intereses privados"169.
167Ibid. Pág 25.
168Idem.
169Ibid. Pág 26.
210
Es importante resaltar que al especificar al derecho económico como un nuevo
enfoque, coincide con Champaud e igualmente concuerda con este, al
establecerlo como un derecho del desarrollo económico y social.
En su concepto, destaca la prevalencia del interés general sobre el interés
privado, y a pesar de ser una noción que hemos criticado en algunos autores
franceses; de su esencia podemos decir, que en igual sentido se pronuncian
Jacquemin y Shcrans al darle un papel orientador de la actividad económica, no
sólo en el uso eficiente de los escasos recursos sino también en el cumplimiento
de la política social o justicia distributiva, a que ésta hace referencia.
3.1.3.4 Hugo Rangel Couto. En su obra El Derecho Económico, al tratar de
determinar que se entiende por este, inicia su exposición, haciendo una
reminiscencia del Estado Liberal. Destaca la importancia de la autonomía de la
voluntad privada y expresa "Si el Estado se abstuvo de intervenir en la vida
económica, si no fijó límites a las relaciones de intercambio entre los empresarios,
lógicamente prohibió también a éstos que hicieran lo mismo con sus semejantes,
es decir, que organizaran la vida económica eliminando de ella la espontaneidad
y la libertad. El Estado liberal defendía, naturalmente, el principio de la libertad
de comercio e industria, que al empezar a aplicarse en forma irrestricta por los
fuertes, acabó por eliminar dicha libertad"170.
Y a renglón seguido coincide con Farjat al reconocer la existencia de una
organización privada de la vida económica, y señala la concentración capitalista
170RANGEL COUTO. Op.Cit. Pág 27.
211
como factor de advenimiento del derecho económico. "Los legisladores de
entonces no se enfrentaban aún con la concentración capitalista que vino a
desembocar en una organización privada de la vida económica que forjaron los
empresarios poderosos y que hizo surgir la necesidad de la intervención del
Estado y con ésta la de un derecho económico que debía apoyarse en nuevos
principios.
Cuando la competencia se fue eliminando y algunas sociedades económicas
privadas alcanzaron gran poder, poder que podría definirse como la posibilidad
para una empresa o grupo de empresas combinadas de modificar por su acción
deliberada, las condiciones o los resultados económicos en los mercados de
bienes y servicios, de modo que tal cambio les produjera una ventaja económica
neta, entonces se planteó la necesidad de un derecho nuevo, porque el derecho
privado que utilizaban esas empresas en su beneficio, ya no garantizaba el
interés general y hasta amenazaba la existencia del orden público
económico"171.
"El derecho que así surge viene a ser no una nueva rama que se agrega a las
múltiples que en el derecho existían ya, sino que en realidad es un nuevo enfoque
para todo el derecho, en verdad es un derecho nuevo con nuevos principios y
animado por los propósitos que antes se señalaron"172.
171Ibid. Pág 28.
172Idem.
212
Es decir, define el derecho económico no como una nueva rama del derecho sino
como el enfoque de un nuevo orden jurídico, para lograr el desarrollo económico y
social.
Para rematar, podemos decir que en su concepto, coincide con Palacios Luna,
Champaud, y Jacquemin y Schrans. Ubicado al igual que estos dentro de los
autores que colocan al derecho económico dentro de las concepciones amplias.
3.1.3.5 Aníbal Sierralta Ríos. Plantea, la dificultad que se presenta al
determinar el concepto de cualquier rama del derecho. Ya que esto,
necesariamente genera controversias en la doctrina e igualmente limita la
discusión, descuidando aspectos esenciales de su contenido.
Antes de intentar expresar el concepto del Derecho Económico, es necesario
establecer un deslinde. Es decir, en este punto, notifica lo expuesto por los
autores al ver la necesidad de diferenciar el derecho de la economía del derecho
económico, "algunos creen que sólo basta con adjetivar el Derecho con el término
económico para llegar a esta especialidad de la ciencia jurídica; otros añaden
económico al nominativo de la rama de derecho de su preferencia y entonces se
habla de Derecho Económico de la empresa, Derecho Económico del Trabajo, del
Comercio, e incluso de Derecho Internacional Económico. Esta primera
observación es necesaria para establecer distinción entre contenido y
conceptuación. Una legislación puede contener elementos económicos pero no
es fuente de Derecho Económico; algunas ramas de la ciencia jurídica tienen
elementos económicos pero no son Derecho Económico, por ello a veces se le
213
llama Derecho de la Economía; la disciplina que esbozamos tiene normas de
naturaleza económica"173.
Al exponer el concepto nos trae dos enunciados: uno objetivo y otro subjetivo.
"Objetivamente, para nosotros, el Derecho Económico es la rama especializada
del Derecho que está conformada por el conjunto de normas y disposiciones
jurídicas que regulan el ejercicio de la actividad económica del Estado y de los
particulares, entre sí, orientada a objetivos de bienestar social. Entendido así, el
Derecho Económico es una rama cuyo tecnicismo y especialización regula y
ordena el acontecer económico de cuanto éste es determinable a la concesión de
los objetivos de la política económica, definida en un orden jurídico. No queremos
afirmar, en consecuencia, que todos los hechos o actos con acento económico
sean legislados por normas juseconómicas, sino sólo los imputables a la política
económica; es decir, aquellos mediante los cuales se intenta regular o modificar
los asuntos económicos del país. Sus normas son siempre de naturaleza
económica"174.
"Subjetivamente se puede entender como la facultad estatal de establecer los
objetivos de la política económica como presupuesto de su propio fin, así como
las reglas de conducta de sus organismos y los particulares para la política
económica e imputando a una actitud contraria dispositivos de seguridad. Se
puede concluir afirmando que es la facultad que tiene el Estado de esbozar los
173SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pág 203.
174Idem.
214
objetivos mismos de la economía del país en armonía con los intereses de la
persona humana y de las instituciones sociales intermedias, tendentes a lograr el
bienestar de la nación, equilibrándolos entre sí. Es la facultad de procurar el bien
común a través del desarrollo de su economía. Parte de la realidad jurídico-
económica e intenta alcanzar una verdad-justa que armonice la verdad
económica, dada por el razonamiento económico, con la búsqueda de la justicia
dada por el Derecho"175.
Y en un esfuerzo por realizar una síntesis del concepto expresa: "entendemos por
Derecho Económico a la rama especializada que estudia el conjunto de principios
doctrinales y normas con contenido económico que regulan las relaciones
jurídicas entre particulares y de éstos con el Estado, así como los actos y
disposiciones de éste, en cuanto son atribuibles a los objetivos de la política
económica y de su eficacia"176.
Debemos destacar en su definición, necesariamente a la Política Económica. Es
decir, es el elemento diferenciador de las normas del Derecho Económico, de las
demás del ordenamiento jurídico. En este sentido coincide con Olivera quien
también subraya la importancia de ésta en la definición del Derecho Económico.
En relación con la naturaleza jurídica, a pesar de algunas reservas coincide con
Farjat al decir: "A nuestra manera de ver el Derecho Económico tiene una elevada
proporción de carácter público; sin embargo lo particular de sus normas propicia
175Ibid. Pág 204.
176Ibid. Pág 205.
215
ver predominio privatista y en algunos casos una nueva clasificación que supera
la tradicional "Summa divisionis"177.
"La presencia tanto de aspectos publicistas como privatistas hacen aún más difícil
determinar con claridad su naturaleza. La opción se daría hacia aquellos
aspectos que tienen más predominio y frecuencia, concluyendo, entonces, no por
la naturaleza structu sensu y si más bien por el poder de la mayoría. Otra
posibilidad es admitir que existe un derecho privado económico y de igual manera
un derecho público económico, con técnicas jurídicas totalmente diferentes. Así
las cosas, posiblemente es más propio, hablar de una "nova principium divisionis"
y admitir que junto a la clásica división bipartita se añade una tercera: el Derecho
Económico. Sobre ello se ha tratado en otras circunstancias, cuando se ha
querido incluir el tema del derecho social dentro de la división tradicional"178.
"En el estado del desarrollo de la ciencia jurídica, se hace difícil admitir una nueva
división, cuando la actual tiene la fuerza de los años y la pátina de los tiempos
que la hace imborrable, pero a lo mejor también nebulosa para permitir observar
las nuevas necesidades. Es evidente el número de resistencia que trae el siquiera
plantear esta nueva división de allí que a la espera de nuevos aportes hay
quienes como H. Cuadra y Witker, estiman más prudente encasillarlo como una
parte del derecho público. Pero argumentos hay para pensar en una "nova
principium divisionis", que supere a aquella que parte de Ulpiano hasta nuestros
días, pero que no puede explicar, con absoluta claridad, figuras como las de la
177Ibid. Pág 234.
178Ibid. Pág 238.
216
libre empresa dentro de un plan indicativo con objetivos de política
económica"179.
Dadas los supuestos de su explicación claramente podemos clasificar a Sierralta
Ríos, dentro de aquel grupo de autores que ubica el derecho económico en la
concepción amplia de éste.
3.1.4 Definición del autor. Es importante, antes de expresar nuestra opinión al
respecto, centrarnos en los orígenes de nuestro derecho. Es decir, nuestras
instituciones fueron adoptadas tomando como base las del derecho romano, y
desarrolladas en lo que usualmente denominamos derecho continental. Estas se
estructuran en la división máximo del derecho en público y privado, y a partir de
ella en varias subdivisiones ya conocidas por nosotros.
El planteamiento anterior, a diferencia de lo que ocurre en el derecho anglosajón,
nos lleva a la constante y continua polémica de ubicar cualquier producción del
conocimiento y elaboración de la doctrina dentro de la máxima división antes
mencionada. El haber establecido conceptualmente un límite específico a ésta,
nos lleva necesariamente a cumplir con el sagrado deber, de incluir cualquier
elaboración conceptual dentro del ámbito del derecho público y del derecho
privado.
La anterior tendencia, nos lleva a que dediquemos muchas veces un mayor
énfasis al encuadramiento, dentro de la estructura tradicional y a rechazar las
179Ibid. Pág 239 y 240.
217
nuevas elaboraciones; que al análisis de los efectos de éstas y de las nuevas
orientaciones del ordenamiento jurídico. Independientemente de lo que se pueda
pensar, el derecho económico existe, es una realidad producto de las grandes
transformaciones que ha sufrido nuestra sociedad a lo largo del presente siglo.
Su permanencia, especialmente en los países que adoptaron el modelo del
derecho continental, es ineludible y ha planteado serios interrogantes a la
máxima división del derecho; ha penetrado la estructura del orden jurídico
tradicional y en consecuencia, redimensionado el papel de este y de las
relaciones entre los poderes públicos y los poderes privados económicos y/o
agentes.
Como punto de partida, tomamos la interrelaciòn del derecho y la economía. Las
transformaciones tecnológicas y estructurales de la sociedad, nos ha llevado a
que cada vez más el derecho y la economía se entrecrucen, y que en el desarrollo
de éstos sea necesario tener en cuenta los principios fundamentales de las
ciencias antes mencionadas.
Para que se de una verdadera interrelación, será necesario que al elaborarse las
normas jurídicas, quienes intervienen en dicho proceso, deben conocer el
funcionamiento del sistema económico y satisfacer las exigencias de la eficiencia
económica y demás directrices para un adecuado uso de los escasos recursos.
Igualmente, quienes con su conocimiento fijan los objetivos de la política
económica, tendrán que reconocer que el orden jurídico satisface, unos valores
mucho más trascendentes orientados hacia el bien común.
218
Esta es la verdadera interrelación generada por la complejidad de las relaciones
sociales y económicas, y que da origen a una nueva óptica del derecho
trascendiendo su división tradicional. Bajo este supuesto, podemos definir el
derecho económico, como el conjunto de normas jurídicas que fundamentadas en
un nuevo enfoque del derecho y su interrelación con la economía, producto de la
transformación de la estructura social, regula la acción de los poderes públicos y
de los poderes privados económicos y/o agentes para el cumplimiento de los
objetivos de la política económica esbozada conjuntamente por estos, y para la
común unidad en el bienestar social de los asociados.
3.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO.
El objetivo de ordenar la actividad económica, produce que las reglas del derecho
económico tengan unas características y significación propias. Podemos
destacar:
3.2.1 Movilidad. "El aumento de las leyes en cantidad ha variado también su
cualidad. Antes se creía en la obra legislativa de duración ilimitada. Así los
Códigos civiles son ya algunos centenarios; la jurisprudencia los va adaptando a
la evolución de los hechos. Actualmente, en cambio, la sucesión de coyunturas y
crisis y otras aspiraciones que surgen exigen una incesante adaptación del
Derecho económico a nuevas situaciones. Rápidamente se suceden nuevas
leyes y modificaciones de las vigentes; de ahí que el Derecho económico sea o
haya de ser "actual""180.
180SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág 44.
219
"Gérard Farjat acentúa que el carácter tan dinámico del derecho económico se
advierte en su gran movilidad. Señala que el Estado lo crea y lo cambia con
decretos, reglamentos circulares y contratos tipo. Pero también se refiere al
sector privado y afirma que los agentes económicos que lo forjan le dan también
una movilidad extrema: fusiones de empresas, cambios de forma societaria,
alteraciones en los tipos de combinación o alianza de empresas, etc. En suma,
es un derecho económico que constantemente cambia la organización de los
mercados"181.
Rangel Couto considera que con relación al "derecho económico, la serie
interminable de fluctuaciones y coyunturas económicas distintas unas de otras,
las aspiraciones que se han ensanchado en los pueblos respecto a su
desenvolvimiento económico y social y el deseo de imitar a otros que están mejor,
hace que el derecho económico tenga tal movilidad, que está en constante
"ebullición""182.
Algunos autores al referirse a la movilidad del derecho económico, no hacen uso
de este término, sino que hacen referencia al vocablo dinámico. Este lo utilizan
autores como Rangel Couto, J.Witker; a su vez el de movilidad Jacquemin y
Schrans y Farjat. Sin embargo, creemos que cualesquiera de estos que se use,
significan esencialmente lo mismo.
181RANGEL COUTO. Op.Cit. Pág 39.
182Ibid. Pág 38.
220
Podemos decir, entonces que la actividad económica está en constante
transformación e igualmente las fuerzas que intervienen en el mercado. De
manera que mal podrían entenderse las reglas del derecho económico, como
rígidas y estáticas, ya que al concebirse de esta manera no permitirían que este
cumpliera con su fin último. Es decir, orientar la actividad económica y los
agentes en que ella intervienen a la eficiencia en el manejo de los escasos
recursos y a un desarrollo económico orientado hacia el bien común.
Algunos autores colocan como otra característica "la abundancia de leyes". Sin
embargo, consideramos que el carácter dinámico del derecho económico,
conlleva a ésta situación con todas las consecuencias nefastas que origina.
A nuestro juicio, debe entenderse que la abundancia de leyes, es producto de las
circunstancias cambiantes de la economía, y que a su vez la esencia y finalidad
del derecho económico persisten de manera que a pesar de su abundancia, estas
constituyen un todo armónico.
3.2.2 Instrumental. "Sus reglas de derecho se presentan en efecto como un
instrumento destinado a cumplir ciertas funciones que satisfagan a la economía.
En estas condiciones, el derecho económico se hace menos individualista y las
relaciones que rige son menos gobernadas por las intenciones subjetivas de las
partes que por la situación económica objetiva en que consiste.
Esta naturaleza instrumentalista del derecho económico responde a la
interdependencia del Derecho y de la economía y expresa la necesidad de
221
adaptar las respuestas jurídicas para que verdaderamente sean solución a los
problemas económicos y de evitar que el cálculo económico preciso sólo venga a
desembocar en una ley inaplicable por antijurídica"183.
Es decir "sus normas disciplinan la conducta del Estado en el ámbito del sistema
económico. No posee vida autónoma, si no existe una política económica a
elaborar y ejecutar"184.
Las normas del derecho económico considerados en sí mismos no tienen ningún
valor. Ellas siempre deben servir a la consecución de determinados fines, y en
ésta dirección surge otra característica que le da al derecho económico una
orientación finalista.
"Persigue objetivos macrojurídicos que apuntan al equilibrio económico y a una
mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto. Su
finalidad protectora de los sectores débiles del cuerpo social se hace relevante
en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses básicos de
la mayoría de ciudadanos que de otro modo se verían en gran desventaja ante el
poder de los agentes distribuidores y comerciantes"185.
3.2.3 Complejo. "La complejidad de la política económica regulada por el
derecho económico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado.
183Ibid. Pág 40.
184WITKER. Op.Cit. Pág 38.
185Idem.
222
El carácter de derecho público le confiere su calidad orgánica, jerarquizada y
sancionadora de conductas económicas ilícitas que atentan contra la convivencia
social sana y el orden público económico. Su composición colinda con otras
ramas del derecho, mercantil y en especial administrativo, y lo torna difuso
complicando su encuadre metodológico. Además, sus categorías convergen en la
ciencia económica y en el derecho público, lo cual lo vuelve impermeable a un
tratamiento formalista tan caro para el abogado tradicional"186.
Para Santos Briz el derecho económico "da lugar en algunos sectores de la
economía a leyes complicadas desde el punto de vista de su preparación técnico
jurídica. Para esta legislación se necesitan especialistas que han de dar su
consejo sobre cómo y en qué manera se ha de intervenir. Por esto en casi todos
los Estados los Gobiernos han establecido Juntas consultivas científicas. Aparte
de ello son necesarios para la elaboración de los proyectos de ley especialistas y
técnicos, tanto en los Cuerpos legislativos como en el Gobierno"187.
Es claro, que para cumplir los objetivos del derecho económico, se necesitan
profundos conocimientos tanto de las ciencias jurídicas como económicos. Es de
resaltar que en este punto los autores coinciden con Sierralta Ríos y Jacquemin y
Schrans.
3.2.4 Concreto o Específico. "Toda reglamentación de Derecho Económico
tiene un carácter específico. Sobre esta característica Farjat explica que aún
186Ibid. pág 39.
187SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág.
223
cuando todo el Derecho es específico, principalmente el Derecho Privado, que
parte de considerar a la persona jurídica en un plano de igualdad, y desde un
punto de vista abstracto o general; en el caso del Derecho Económico toma en
consideración la naturaleza concreta de la actividad económica del agente"188.
"Las normas legales son generalmente de carácter abstracto y general; sin
embargo, en el Derecho Económico el legislador utiliza regulaciones particulares
con mucha frecuencia o medidas administrativas revestidas de forma de ley. La
tendencia a la concreción, detalle y tipificación se observa especialmente en los
ordenamientos económicos de cada una de las ramas de la economía"189.
3.2.5 Humanista. En su especial óptica los autores mexicanos y particularmente
Palacios Luna expresa: "Así se le considera porque el principio en que descansa
es darle prioridad al interés colectivo sobre el interés individual. Dicho principio,
aparece en nuestro Derecho desde la Constitución de 1917 y se proyecta en las
leyes reglamentarias, como ya lo hemos afirmado. Podría decirse que todas las
ramas del Derecho tienen un contenido humanista porque ven por el bien y el
orden público. Es inexacto, pues el Derecho privado, específicamente, tiene la
finalidad principal de proteger los derechos de propiedad privada y de libertad de
contratación. Es decir, protege determinados intereses. Sin embargo, ni el
derecho civil, ni el mercantil, bases del orden jurídico del liberalismo, pudieron
con sus normas, resolver el problema social. Fue necesario que los trabajadores
lucharan y obtuvieran leyes que los protegieran contra abusos e injusticias
188PALACIOS LUNA, Op.Cit. Pag 31.
189SANTOS BRIZ. Op.Cit. pág 46.
224
patronales, creando, esas leyes, la seguridad jurídica para las grandes masas de
asalariados, llamadas justamente, garantías sociales"190.
Es decir, "Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas económicas
con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocupación
es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su búsqueda de
progreso individual y social se dé en condiciones sociales y políticas
potencialmente iguales, ante los demás sujetos que integran esa sociedad"191.
"La idea primordial de garantizar sólo las libertades políticas del ciudadano,
redujo el papel y los impulsos del Estado, los que se vieron ensanchados cuando
se pensó que el Estado podría impulsar el desenvolvimiento económico y social
combatiendo las fluctuaciones y aliviando los desequilibrios sectoriales y
regionales con instituciones regidas por normas de derecho económico.
Como un reflejo del sistema económico, político y social, las instituciones jurídicas
han cambiado con él. No ha sido, sin embargo, un reflejo pasivo, puesto que el
Derecho fue también un factor activo en la evolución.
Lo que ocurrió fue que el liberalismo y el individualismo retrocedieron ante el
interés general económico y social, acentuándose el papel humanista del
Derecho.
190PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 27.
191WITKER. Op.Cit. Pág 38.
225
Si hay ramas del Derecho que podrían ser consideradas como derecho de grupo
o de clase, el derecho económico está a salvo de esto, pues busca precisamente
para todos, la eficacia y la justicia social, es decir, es cabalmente humanista"192.
3.3 EL DERECHO ECONOMICO Y EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO.
Podemos decir, no obstante, la cercanía y relación que tienen ambos conceptos,
que el derecho económico no puede ser definido como el derecho del orden
público. Algunos autores como Díaz Muller lo explican en ese sentido. "Derecho
económico es aquella disciplina autónoma que estudia las relaciones sociales a
partir del concepto de orden público económico"193.
No estamos de acuerdo con Raúl Santa María de la U, al expresar: "cuando no
se concibe claramente la conciliación de objetivos del orden público económico y
los objetivos del Derecho se llega a la distinción del Derecho Económico". Error
craso en que incurre el tratadista, basta remitirnos a los primeros acápites de éste
capítulo, en los que al determinar el concepto del derecho económico, se tiene en
cuenta aspectos sustanciales del derecho y la economía y no solamente el
concepto de orden público económico.
Acerca de lo anterior, podemos afirmar el carácter instrumental o de medio que
por su misma definición tiene el orden público económico. Es decir, debe
entenderse la palabra orden, como la recta disposición de los medios hacia un fin.
192RANGEL COUTO. Op.Cit. Pág 38.
193DIAZ MULLER. Op.Cit. Pag 17.
226
Por tanto, la finalidad la pone el derecho económico y el orden público económico
es el instrumento que nos da las condiciones mínimas para que el derecho
económico con todo su andamiaje cumpla con sus objetivos y fines.
"En el sentido amplio, se puede llamar orden público económico al conjunto de
medidas que toman los poderes públicos, y tienden a organizar las relaciones
económicas. Al orden público económico le opondremos el orden privado
económico y este "orden mixto" que es la economía concertada. Contiene tanto
medidas de incitación como autoritarias"194.
Para Farjat, la noción del orden público económico, no corresponde a la del orden
público clásico del derecho civil. Esta es una noción de excepción mientras que
la libertad contractual es la regla y añade: "el orden público económico ya no es
una noción de excepción, sino un instrumento técnico de una legislación
diversificada concurrente con el derecho civil clásico. Es una noción funcional.
La naturaleza del mandato cambió. A la prohibición reemplazaron una gran
diversidad de técnicas de intervención. 1o. La noción funcional. -Ya no se puede
definir el orden público económico tomando como referencia los principios
fundamentales que gobiernan la sociedad. Ya no es una noción de excepción por
el contrario, constituye la calificación normal de las nuevas legislaciones"195.
A su vez divide las normas del orden público económico en dos categorías "1. El
orden público económico de dirección "que se propone colaborar para cierta
organización de la economía nacional eliminando de los contratos privados todo
194FARJAT. Op.Cit. Pag 49.195Ibid. Pag 50.
227
lo que podría contrariar a esta dirección" (J.Carbonnier). En esta categoría caben
las disposiciones autoritarias que se refieren a la moneda, al encuadre del
crédito, al manejo de territorio, a la reglamentación, económica de la competencia,
la reglamentación de los precios, la organización de los transportes"196.
"2. El orden público económico de protección se compone de todas las medidas
que tienden a proteger al contratante y que modifican las relaciones contractuales
de las partes al conceder un derecho a uno de ellos. Son medidas de protección
porque benefician a uno de los contratantes; el protegido se beneficia con un
derecho de origen legal. También pueden considerarse de naturaleza económica
por dos razones: a.) Primero, porque dependen de la política económica de
conjunto de los poderes públicos.
Por este lado, se plantea la reglamentación de salarios, la distribución de los
ingresos de la misma forma como se plantea la política monetaria o la de crédito
en una perspectiva económica. Esto depende de la planificación; la organización
económica forma un todo del cual estas hacen parte importante. Hasta las
legislaciones de protección de arrendatarios salen de una escogencia económica
de los poderes públicos. La reglamentación de Baux para uso de habitación
puede haber sido causada por una crisis de mercado (para oferta), pero también
puede haberse establecido en función de una política económica global:
constituye una ventaja concedida a los asalariados y que permite evitar un
aumento de salarios.
196Idem.
228
Así, favorece las inversiones industriales o una producción a menor costo. Hay
numerosas disposiciones de protección que orientan a favorecer la inversión de
particulares (protección de accionista, de los suscriptores de apartamentos, etc...).
Pero las medidas de protección no sólo tienen fines económicos.
b) La mayoría de las medidas de protección surgieron en los sectores de actividad
contractual en donde existe un desequilibrio económico entre las partes. Una
parte dispone de cierto poder en el mercado que le permiten establecer
unilateralmente las condiciones del contrato. Esta situación se presenta en los
contratos de adhesión. El orden público económico de protección se opone, en
esta perspectiva, al orden público de dirección. Efectivamente, se relaciona con
medidas de protección contra contratos todo poderosos. Así se explica el
desarrollo de la obligación de informar que busca constituir "una especie de
derecho común de los contratos de adhesión" para que la parte afectada "se
informe y esté en capacidad de defenderse" (J.Leaute)"197.
Al orden público económico, se le contrapone el orden privado económico y como
consecuencia del proceso de concentración surgen las nociones de orden y
poderes privados económicos.
Es decir, "todas las formas de concentración, a partir de cierto grado de poder
económico, tienen como resultado el crear un poder sobre las estructuras
jurídicas privadas; sobre una persona jurídica autónoma (pero económicamente
relacionada con un centro de decisión que le impone parcial o totalmente su
197Ibid. Pags 50 y 51.
229
conducta), o sobre un contrato (el contrato individual sometido al contrato tipo o a
una directiva de un organismo profesional).
El análisis de la concentración nos ha mostrado efectivamente que la fuente del
poder podría ser o económica -la posición dominante de una firma- o jurídica -la
alianza que suma los átomos de poderes económicos. Anotaremos que la base
de poder privado económico puede ser exclusivamente económica: un cierto
poder de mercado, la calificación jurídica puede resultar de una apreciación
económica.
"A los ojos de la economía, es monopolista toda persona natural o jurídica que
compre o venda un bien en cantidad tan elevada que pueda actuar sobre el precio
de este bien..." (F.-A. Samuelson, La economía, t.i).
Se puede considerar que exista un orden privado económico cuando, en un sector
económico dado, el conjunto de la actividad contractual está sometido a un centro
de decisión único privado. Se trata pura y simplemente de la transposición en
derecho privado del dirigismo público. E igualmente la expresión dirigismo
privado es a veces usada en doctrina"198.
Concluyendo que el reconocimiento por el derecho de estos poderes privados,
económicos, han hecho que se modifiquen las estructuras jurídicas de este;
especialmente en dos aspectos: "La primera manifestación de los poderes
privados económicos fue inicialmente analizada bajo una perspectiva micro-
198Ibid. Pag 357.
230
económica: el contrato de adhesión. Es normalmente al interior del contrato,
átomo del sistema jurídico clásico, que primeramente se percibió la herejía.
En la época actual, debido al desarrollo del fenómeno, las estructuras jurídicas
son modificadas en el plano macro-económico. El asunto de las relaciones entre
el poder del Estado y los poderes económicos privados se convierte en algo
decisivo. En lo concerniente a la "instancia" específicamente jurídica, estas
relaciones pueden ser de autoridad o de acuerdo (el asunto de la influencia de los
poderes económicos privados sobre los poderes públicos corresponde a la
ciencia política). El marco de las relaciones de autoridad es el de la
reglamentación económica de la concurrencia (las legislaciones antitrust). El
marco de las relaciones de acuerdo es el de la economía concertada.
Verificaremos esto, examinando la intervención del Estado y, sobre todo, las
relaciones entre la concentración y dicha intervención. Si nos limitamos a las
relaciones de derecho privado de los poderes económicos privados constatamos
un reconocimiento parcial de su especificidad.
- En el interior mismo de las estructuras socias de los poderes privados, cuando
el derecho reconoce la dualidad de los accionistas, los lazos de dependencia
entre sociedades.
- En las relaciones de los poderes privados con sus socios comerciales,
cuando el derecho hace producir algún efecto a la dependencia económica.
- En las relaciones con sus concurrentes, cuando el derecho prohibe
manifestaciones de dirigismo privado.
231
- En las relaciones con sus acreedores, cuando son substraídas al derecho
común de los procedimientos colectivos las empresas de interés regional o
nacional"199.
Una segunda manifestación es la relación de estos poderes privados con sus
clientes: el derecho del consumo. "La mutación jurídica refleja una mutación
económica. En el ámbito de lo económico constatamos un fracaso de la ley de la
oferta y la demanda en los sectores muy concentrados. Es primeramente el
fenómeno de la "filial invertida" descrita por Galbraith. Ya no es el mercado el
que orienta a la producción, sino a la inversa: "manipulaciones" de los
productores, publicidad, posición de monopolio hacen del consumidor un "sujeto".
Es en segundo lugar el hecho de que los abusos de poder ya no son o son mal
castigados por la concurrencia. Los consumidores y usuarios quedan totalmente
impotentes cuando todas las firmas que ofrecen tal producto o servicio adoptan
las mismas prácticas (cláusulas penales abusivas en materia de leasing,
restricciones de la garantía, etc).
El derecho no podía dejar de registrar la mutación económica. Aún si el
"consumismo" y los antagonismos productor/consumidor no tienen la vigencia que
se les asigna, era necesario reprimir los abusos de poder en interés de todos los
socios. La multiplicación de incriminaciones penales (ver más abajo Derecho de
la concurrencia) traduce bien la elevación de los intereses particulares del
consumo a nivel de interés general. Pero, sobre todo, los juristas deben constatar
los impases del derecho liberal en lo concerniente al procedimiento. El perjuicio
199Ibid. Pág. 359.
232
sufrido por el consumidor es en general demasiado pequeño para justificar una
acción de la justicia, en tanto que el perjuicio sufrido por la masa de los
consumidores puede ser considerable. Si se intenta alguna acción, su éxito sólo
tiene un impacto pequeño para la firma grande. Es interesante que la autonomía
del derecho del consumo se manifieste, casi desde su nacimiento, a nivel del
procedimiento. Todas las sociedades industriales han adoptado modos originales
de dirimir los conflictos: reconocimiento del derecho de actuar de las
asociaciones, class-actions del derecho anglosajón, extensión del rol del
ombudsmanm, control administrativo... El consumo de masa, consecuencia de la
concentración en las funciones económicas de la producción y de la distribución
de productos, trae como consecuencia modos colectivos de arreglo o una
"publicación" del derecho privado: un contra-poder o un control público de los
poderes económicos privados"200.
Es importante, resaltar que Farjat distingue tres clases de orden público; el orden
público clásico del que ya hicimos referencia; el orden público neoliberal y el
orden público dirigista.
El orden público neo-liberal "no se propone la destrucción del mercado y de la
libertad contractual, sino su corrección. Concurrencia y libertad contractual se
mantienen, pero en un marco imperativo establecido, que tiende particularmente a
eliminar ciertas prácticas, y más especialmente las prácticas contractuales del
dirigismo privado. Se trata del conjunto de medidas que tienden "a la
conservación y el restablecimiento de la libre concurrencia": prohibición de las
200Ibid. Págs 360 y 361.
233
malas alianzas, de las prácticas restrictivas de la concurrencia, de los precios
impuestos. Notaremos que este orden público neo-liberal está muy cerca del
liberalismo clásico. Estamos aún en presencia de un Estado policía que
simplemente ha ampliado sus funciones a la organización económica, porque han
aparecido poderes privados económicos y en consecuencia abusos de poder"201.
Mientras que "con el orden público económico dirigista, "el juego está echo". El
dirigismo impone a las partes contratantes un contrato más o menos elaborado, o
incluso impone que se haga el contrato. Si se trata, por ejemplo, de proteger a
una categoría contractual, los poderes públicos determinan más o menos
completamente el contenido del contrato -porcentaje de la prestación, duración
del contrato, algunas prerrogativas de las partes. A partir de un cierto grado de
dirección, se hablará de estatutos (en derecho del trabajo, por ejemplo). La
determinación de los precios, el estatuto de los arrendamientos rurales, y más a
menudo, una buena parte de la legislación, de los arrendamientos, de los
transportes, del crédito, de los intercambios con el exterior, dependen
particularmente del dirigismo. Este ya no confía en el mercado y la libertad
contractual pero, a parte de esa desconfianza respecto al liberalismo, no expresa
ninguna ideología positiva definida. Puede servir a políticas diferentes. Aparece
con la escasez en todas las sociedades (económica de guerra o de crisis)"202.
Es de anotar que las técnicas o medios del orden público neo-liberal y del orden
público dirigista no son excluyentes. Es decir, en un mundo cambiante, donde la
201Ibid. Pág 376.
202Ibid. Pág 377.
234
política económica del Estado puede modificarse con el cambio de gobierno,
vemos fácilmente como podemos pasar de un orden público neo-liberal a uno
dirigista o viceversa, ya sea por las necesidades del mercado o por las
incongruencias en las decisiones tomadas por los centros de poder.
3.4 CATEGORIAS DEL DERECHO ECONOMICO.
El análisis hasta el momento realizado, nos da una lógica y clara conclusión: el
derecho económico es uno solo. No obstante; a lo largo de nuestro hemisferio en
sus orígenes y desarrollo se ha presentado de manera distinta, dando así a que la
doctrina distinga tres categorías del derecho económico. O como bien podríamos
llamar nosotros, tres estadios del derecho a saber:
1. Derecho Económico de los países industrializados
2. Derecho Económico de los países socialistas.
3. Derecho Económico de los países en vías de desarrollo.
3.4.1 Derecho Económico de los países industrializados. Al surgimiento del
derecho económico en los países industrializados, le podemos aplicar los
conceptos enunciados en el capítulo II de esta obra. Es decir, es un derecho de
guerra y de crisis igualmente. Posteriormente marca la intervención del Estado en
la economía y no se limita a ésta, "sino que también comprende la "organización
de la economía" que hacen los poderes económicos privados y el derecho de la
concentración"203.
203Ibid. Pág 6.
235
El derecho económico es una nueva realidad jurídica de las sociedades
industriales; da coherencia a nuevos fenómenos jurídicos, de manera que "la
esencia del derecho económico de las economías capitalistas: la concentración y
la competencia"204.
3.4.2 El Derecho Económico de los países socialistas. No obstante, la caída
del muro de Berlín, es importante hacer el análisis histórico de las economías
socialistas; ya que su influencia en la organización de la economía y el Estado,
fueron objeto de grandes controversias a lo largo de este siglo.
La manera como éste se plantea, es esencialmente distinta a la que se da en los
países de economía privada.
Farjat considera, que en estos países se puede plantear que el derecho
económico se exige como una disciplina autónoma, aún cuando no se codifique.
"El derecho económico socialista es el derecho de la propiedad colectiva de los
medios de producción y organización económica"205.
Advierte como consecuencia de lo anterior, que se da una economía pública o
administrativa para toda actividad de producción. Las unidades de producción
son propiedad del Estado, y sus actividades de intercambio los ordena la
204Ibid. Pág 7.
205Ibid. Pág 15.
236
administración. El Estado en su relación con la producción no es más que una
gran empresa.
"Las unidades de producción estatales se beneficiaban de cierta autonomía
jurídica, autonomía que se ha ido ampliando en los últimos años. El resultado es
que el análisis de su propia situación, de la situación entre ellas, y de las
relaciones entre ellas y la dirección central se planteen en términos jurídicos. Así,
en un plano formal, el derecho económico socialista está a mitad de camino entre
un sistema administrativo y un sistema jurídico privado. Y coexisten con ramas
del derecho clásico, sobre todo con el derecho civil que sigue gobernando las
relaciones patrimoniales de los particulares (incluyendo las "relaciones de
consumo" con las empresas nacionales) y el derecho de trabajo"206.
Para Jacquemin y Schrans "Es evidente que, para las economías de tipo
socialista, el asunto del derecho económico se plantea de forma muy diferente a
como lo hace en las economías de mercado. En los países socialistas, "todo el
poder económico está en manos del poder político... la economía dirige las otras
actividades". Así, la naturaleza de una economía de mandato se caracteriza por
el hecho de que la distribución de los recursos no está determinada por los
agentes privados, sino por una autoridad central. Los sistemas económicos
pueden diferir según dos tipos de criterios: el grado de centralización o de
descentralización en la determinación de las necesidades (sistema de referencia)
y el grado de centralización o descentralización en la puesta en marcha de los
medios de que dispone esta colectividad (sistema de organización).
206Ibid. Pág 16.
237
Las instituciones jurídicas (propiedad de bienes y de factores, estatus de la
moneda o del crédito) serán evidentemente diferentes, según la influencia del
Estado en el sistema de referencia y según la extensión de sus intervenciones en
la organización económica. Por lo tanto, es incómodo comparar los derechos
económicos de sistemas diferentes.
En el marco de esta obra, subrayamos simplemente que el papel de la regla de
derecho en el seno de la economía se ha revelado muy importante en los países
socialistas.
En efecto, el derecho es un elemento activo de gestión de la económica nacional.
Por otra parte ejerce su acción por medio de reglas generales y obligatorias, por
otra parte, se asegura la aplicación de esas reglas generales con ordenanzas,
prohibiciones concretas y con contratos que las empresas están obligadas a
formar para ejecutar el plan.
Es decir, que la legislación relativa a la actividad económica es extremadamente
voluntariosa. Sin embargo, no hay unanimidad para declarar que esta legislación
forma una rama autónoma del derecho, bajo el vocablo "derecho económico""207.
Y establecen que según lo organice el legislador, en los países socialistas y de
acuerdo con la doctrina se presentan tres corrientes al respecto:
207JACQUEMIN. Op.Cit. Pág 82.
238
"Para unos, las reglas referentes a la organización y actividad económicas son un
elemento constitutivo del derecho civil y del derecho administrativo: no
constituyen una rama autónoma del derecho. Esta tesis triunfó oficialmente en la
URSS.
Para otros, hay un "derecho económico" autónomo que rige únicamente la esfera
de las relaciones jurídicas referentes a los bienes.
Para un tercer grupo, el "derecho económico" rige, además, las relaciones que
surgen durante el proceso de gestión económica, entre esas organizaciones y sus
órganos superiores. Se traduciría en una sustracción del derecho civil por un
lado, al derecho administrativo por el otro"208.
Es importante anotar, que algunos países optaron por la vía de expedir códigos
de Derecho Económico, en especial la República Democrática Alemana y
Checoslovaquia.
En el caso de Checoslovaquia, dado que las relaciones de mercado fueron
necesariamente afectadas por las nuevos prescripciones jurídicas y
administrativas, con motivo de asignaciones de materias primas o fijaciones de
precios, etc., circunstancias que también se dieran en los países socialistas; dio
lugar al nacimiento de una reglamentación específica, de los llamados "contratos
económicos". Reglamentación que sucesivamente, abarcó de manera más global,
208Ibid. Pág 84.
239
las disposiciones que regirían las obligaciones existentes entre las
organizaciones socialistas.
"Las relaciones de mercado existentes tanto en el interior del sector socialista de
Estado (es decir, entre las diversas organizaciones económicas del Estado) como
entre las organizaciones del Estado y las cooperativas, cesaron de evolucionar
espontáneamente y fueron progresivamente determinadas y coordinadas por la
dirección central a nivel de toda la comunidad operante. Los órganos de
dirección económica ejercieron una influencia activa sobre la evolución de la
economía nacional. Las formas jurídicas de las relaciones de mercado existentes
entre las empresas socialistas debieron asentarse en el reconocimiento de la
propiedad colectiva de los medios de producción y de una dirección planificada
central de la economía.
El Código Civil de 1950, que derogó el Código de Comercio de 1863 reglamentó
ciertas instituciones jurídicas fundamentales concernientes aún a las relaciones
económicas de las organizaciones socialistas, involucrando desde este punto de
vista sobre todo una reglamentación general de la propiedad socialista, tanto en
su forma estatizada como cooperativa.
Se partió del principio según el cual las disposiciones de Código Civil son
generalmente aplicables y serán en consecuencia aplicadas también a la esfera
de las relaciones económicas, en ausencia de una reglamentación especial"209.
209REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. Artículo. El Derecho Económico en la República Socialista.Oyarzún Gallegos, Rubén. Año IX. Números 33 y 34. Universidad de Chile, Pág 13.
240
De manera que ésta legislación de carácter excepcional se convirtió con la
proliferación de normas, en la regla general que llevó a la necesidad de la
expedición de un código económico.
Es así, que la reglamentación contenida en el Código de Derecho Económico "se
refiere a las relaciones originadas por la dirección económica centralizada y a las
que derivan de las actividades económicas de las organizaciones socialistas (art.
1o. del Código Económico). Efectivamente, de acuerdo con su artículo 1o., El
Código Económico rige:
1. La dirección conforme al Plan, de la economía nacional y de la propiedad
social socialista;
2. La organización de las actividades económicas, la existencia de las
organizaciones socialistas y la gestión económica que ellas ejercen;
3. La cooperación entre las organizaciones socialistas y su responsabilidad
pecuniaria por contravención de los deberes previstos; y;
4. Las relaciones entre las organizaciones socialistas en materia de pagos y de
créditos.
En consecuencia, no constituyen objeto de la reglamentación contenida en el
Código Económico todas las relaciones económicas regidas por el Derecho, sino
solamente cierta parte de esas relaciones, a saber las relaciones económicas que
se originan durante el proceso de producción y de circulación dirigidos a nivel
colectivo.
241
Por esta razón no sólo la disposición positiva del artículo primero es importante
para la definición del objeto de la reglamentación contenida con el Código
Económico, sino también la delimitación negativa dada por el contenido de los
Códigos conexos, principalmente por el Código del Trabajo, el Código Civil y la
Ley sobre las relaciones jurídicas en materia de comercio internacional. Esos
Códigos reglamentan igualmente ciertos aspectos de las relaciones sociales que
están en conexión estrecha con las relaciones económicas"210.
Este código constituye, la normatividad principal en materia económica, y lo
podemos ubicar dentro del tercer grupo que Jacquemin y Schrans señalan, en
donde el legislador expide unas normas de derecho económico que determinan
las relaciones de los órganos de la dirección económica y de las organizaciones
socialistas.
Sin embargo, no podemos circunscribir, la noción de derecho económico a la de
Código Económico. La noción es mucho más amplia, ya que se puede dar la
expedición de otras normas que reglamenten relaciones sociales que contengan
dicha noción y se relacionen con actos de dirección de la economía de las
organizaciones socialistas.
3.4.3 El Derecho Económico en los países en vías de Desarrollo. En este
punto y más como una cuestión de carácter anecdótico, es importante citar que
los autores mexicanos -cuando hacemos referencia a éstos hablamos de Rangel
Couto, Palacios Luna, Jorge Witker- consideran que México es precursor del
Derecho Económico.
210Ibid. Págs 15 y 16.
242
"En los debates del Congreso, quedó evidenciado que los reformadores
rechazaban al liberalismo ochocentista y fincaban el nuevo Derecho en las raíces
y necesidades del pueblo, y no en teorías jurídicas provenientes de otras
latitudes. Pero todo Derecho exige, para alcanzar sus finalidades, autoridades
que no le violen o le soslayen, sino que le cumplan y ése ha sido uno de los
grandes problemas nacionales, el incumplimiento de la ley, en diferentes esferas,
tanto por gobernantes como por gobernados.
Así se instituyó, constitucionalmente, el nuevo espíritu del Derecho en México,
que, reformado o adicionado después, constituye el cuerpo del Derecho
Económico mexicano, alcanzado antes de que así se le denominara en las
doctrinas jurídicas europeas, y con un contenido y una finalidad no sólo
económica, sino social"211.
Considera que éste surgió como un derecho de guerra en los países
industrializados y como tal en este país sus principios ya se habían consagrado
en la Constitución de 1917.
"Esta es la razón de que coloquemos en el orden de aparición del Derecho
Económico, primero a México, que doctrinaria, filosófica y jurídicamente, como
ya lo hemos dicho, por las diversas exposiciones de los Constituyentes de 57 y de
17, advirtieron la necesidad de resolver los problemas macro-económicos del
país"212.
211PALACIOS LUNA. Op.Cit. Págs 49 y 50.
212Ibid. Pág 53.
243
Igualmente, señalan que dado el nivel de subdesarrollo de estos países, no solo
sirve como instrumento el derecho, y plantean que es necesario que este se valga
de otros entre ellos la ciencia económica.
"En general, las repúblicas latinoamericanas copiaron de los E.U.A, o de Francia,
el modelo del Estado liberal surgido de la respectiva revolución de cada uno de
estos dos países; sin embargo, diversos factores y entre ellos las repercusiones
de la crisis económica de 1929, obligaron a muchas de ellas a reforzar su
incipiente intervencionismo de Estado en la economía, iniciando lo que México
con la primera revolución social de siglo XX, había forjado vigorosamente desde
el año de 1917.
Fue así como -dice Eduardo J. White- en forma desorganizada, asistemática y
hasta contradictoria, fueron originándose gradualmente los principales elementos
del derecho económico latinoamericano muy significativos dentro del Tercer
Mundo"213.
Autores como Farjat, al reconocer que el derecho económico es una realidad
jurídica que se encuentra en todas las sociedades industriales contemporáneas y
en la mayoría que aspiran a serlo; resalta que son estos el derecho económico se
conoce como el derecho del desarrollo que conlleva necesariamente sus propias
particularidades.
213RANGEL COUTO. Op.Cit. Págs 66 y 67.
244
Díaz Muller, considera que hacia los años 30 y siguientes, en ésta época, "el
Estado asume la responsabilidad de la industrialización incipiente. "Entonces, en
la intervención económica del Estado, influenciado por el keynesianismo
imperante, es donde se cruzan los caminos de la industrialización fácil, que
permitió, en sus inicios, la alianza entre los sectores industriales y el Estado". La
economía latinoamericana es, por esta época, fundamentalmente primario-
exportadora, con pretensiones de modernización industrial en aquellos países del
mayor avance en su desarrollo económico y político, como es el caso de Brasil,
Argentina, Chile. Centro América, por aquel entonces, vive aún la época del
caudillismo militar con control de "enclave colonial" del sistema productivo.
El derecho económico aparece entonces como un contenido de reglas destinadas
a poner en ejecución las políticas de desarrollo"214.
Considera que tres son los modelos de evolución del estado y del derecho
económico:
- El estado populista.
- El estado Desarrollista
- El modelo de Seguridad Nacional
- El modelo Neoliberal
214DIAZ MULLER. Op.Cit. Págs 8 y 9.
245
- El modelo Populista: "Aparece en la década de los treinta en América Latina.
Como afirmábamos, se vincula al proceso de industrialización "fácil", a los inicios
de la sustitución de importaciones y a la intervención económica del Estado.
Trae consigo todo un proyecto de modernización económica y política. La
irrupción de las capas medias y la creciente intensidad del proceso de
urbanización acarrea mutaciones considerables en las visiones de la sociedad.
La aparición de una burocracia dependiente del aparato del Estado le otorga una
base social de importancia al proyecto populista, árbitro del conflicto social.
El Estado aparece como el garante del bienestar de todos. El Estado de
bienestar (Welfare-State) se vincula al proyecto del "New Deal" en los Estados
Unidos, y a la política de la Buena Vecindad en las relaciones hemisféricas.
El populismo, en su afán globalizante, integrista, dio paso a la "economía mixta"
que generó un tipo de derecho económico regulador e intervencionista"215.
- El modelo desarrollista. "El modelo desarrollista corre desde la creación de la
Comisión Económica para América Latina (CEPAL, Santiago, 1948) hasta el inicio
de los gobiernos militares de seguridad nacional en la década de los setenta. El
desarrollismo representó una continuidad refinada del populismo, con
profundización de la intervención económica, y un respeto mayor por los
regímenes democráticos. El fortalecimiento del sector público de la economía, la
formulación de políticas agrarias y tributarias, la redistribución del ingreso, la
215Ibid. Págs 20, 21 y 22.
246
participación en los procesos de integración, significó un intento por cobrar, si
alguna vez se tuvo, el control nacional del Estado y su política económica.
Se produce una "triple alianza" entre el nacionalismo económico, la democracia
política, y el Estado de bienestar, en los marcos del Estado dependiente"216.
- Modelo de Seguridad Nacional. Dentro del esquema de Díaz Muller,
consideramos que los regímenes dictatoriales no contribuyen en nada a la
formación del derecho económico en Latinoamérica. No obstante la arbitrariedad
que implican dichos regímenes, creemos que ellos simplemente acentuarán el
modelo de desarrollo propuesto por la CEPAL. Es necesario aclarar que no todos
los países de América Latina estuvieron bajo el dominio de militares, lo que hace
un poco más arbitraria ésta última clasificación de Díaz Muller.
- El modelo Neoliberal. Los cuales adopta y procede a atemperarlos de
conformidad a las nuevas realidades de los fenómenos políticos y económicos de
nuestro siglo.
Sus principales exponentes son Friedrich Hayek, y Milton Friedman y representan
una reacción contra el excesivo intervencionismo estatal. Presentando la
necesidad de dar una mayor movilidad a los recursos productivos y
preponderancia a la empresa privada.
216Ibid. Pág 22.
247
Consideran que es necesario dejar a un lado los controles directos, para que los
mecanismos de mercado asignen recursos de manera más eficiente.
Es por ello, que es necesario eliminar los obstáculos para ingresar al mercado y
permitir una mayor competencia, todo lo cual redunda en beneficio del
consumidor.
Plantea la necesidad de reformar la política comercial orientado la economía
hacia el exterior para lograr de ésta manera un mayor crecimiento. Siendo
necesario implementarla con la liberalización financiera, y una reforma radical de
los mercados de capital y trabajo.
Este modelo se aplicó por primera vez en Chile, a partir del gobierno de Pinochet,
con excelentes resultados que muestran hoy en día al país Austral como
poseedor de una de las economías más fuertes y sanas a nivel Latinoamericano.
En la actualidad y a partir de los 90s, países como Colombia, Perú, Argentina,
etc., han venido aplicando este modelo, no todos con el mismo resultado, pero
quedando manifiesto que la mayoría de países Latinoamericanos lo han
adoptado con todas las consecuencias que ello implica.
Podemos concluir que lo social es un elemento importante en el surgimiento del
derecho económico de acuerdo a lo anteriormente citado. Este se presenta, como
un derecho producto de los intereses de los sectores débiles de la sociedad.
Trata de hacer efectiva la justicia distributiva y se presenta como un elemento
248
humanizador de las relaciones económicas, dando a este derecho la tarea
primordial de hacer de los cambios sociales una realidad por la vía pacífica.
Es de anotar, que también caracteriza a este derecho económico de los países
latinoamericanos la patente necesidad de la integración, no obstante no haberse
cristalizado en la práctica, salvo casos recientes como el G-3 y Mercosur.
"El derecho económico latinoamericano no aparece impulsado por los procesos
de integración regional. En efecto, desde el Tratado de Montevideo, que crea la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC, 1960), hoy reemplazada
por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), hasta el Sistema
Económico Latinoamericano (SELA, octubre de 1975), existe embrionariamente la
tendencia a la construcción, todavía difusa de un sistema jurídico regional"217.
Sin embargo estos intentos dan una clara connotación al derecho económico
regional.
"El surgimiento del Grupo Andino en 1971, la Declaración sobre el
Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional en 1974 y la Carta
de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados en el mismo año (estos
dos últimos con carácter mundial, pero surgidos con la influencia determinante de
la América Latina) y el establecimiento del SELA en 1975, que tuvo por objeto
promover la cooperación intraregional, con el fin de acelerar el desarrollo
217Ibid. Pág 13.
249
económico y social de sus miembros, han dado un carácter específico al derecho
económico latinoamericano"218.
3.5 INTERPRETACION DEL DERECHO ECONOMICO.
Es importante el tema de la interpretación, ya que nos presenta una diversidad de
aspectos. Es decir, inicialmente nos plantea la competencia que conforme a la
legislación vigente, atribuye a determinadas autoridades el conocimiento de las
normas del derecho económico. Así mismo, la compresión que de éstas tenga la
autoridad encargada de aplicarlas al caso concreto, en relación con su sentido y
finalidad.
Cualesquiera que sean los derroteros señalados por las normas del derecho
económico al expedirse, es necesario que al interpretarse de una manera
dinámica, se aprecien concomitantemente con los postulados por ellas fijadas, la
realidad económica.
Todos estos aspectos son los que de una otra manera -creemos nosotros- se
deben tener en cuenta por el intérprete al aplicar las normas del derecho
económico.
3.5.1 Esquemas de aplicación del derecho económico. Teniendo en cuenta la
complejidad del derecho económico y la abundancia de normas existentes que
reflejan la política económica, la aplicación de este no se atribuye de manera
218RANGEL COUTO. Op.Cit. Pág 68.
250
exclusiva y excluyente a una autoridad. Por lo general y dada la atribución de
competencias económicas de facultades asignadas a funcionarios diferentes del
juez, y teniendo en cuenta la existencia de organismos de carácter económico, la
interpretación del derecho económico tendrá un matiz diferente dependiendo de la
autoridad que le corresponda.
Es decir, y luego de un análisis del derecho comparado siguiendo a Jacquemin y
Scharns, podemos encontrar los siguientes esquemas: la rama jurisdiccional
interpreta de manera autónoma el derecho económico; la rama jurisdiccional
interpreta el derecho económico previo el concepto de un organismos experto en
la materia objeto de estudio; la autoridad administrativa interpreta el derecho
económico previo el concepto de un organismo experto en la materia objeto de
estudio; y/o la autoridad administrativa interpreta de manera autónoma el
derecho económico y sus decisiones están sujetas al control de la jurisdicción civil
o administrativa.
Dependiendo del esquema que se adopte, la interpretación del derecho
económico será diferente. Es necesario determinar la formación de los
integrantes de la autoridad que aplica el derecho económico, sus conocimientos
de los objetivos de la política económica y su relación con los poderes públicos y
privados económicos.
Dada la complejidad del fenómeno económico y en lugar de ahondar el caos de la
jurisdicción, se ha optado por conferir facultad a determinadas autoridades
administrativas que con los conocimientos especializados del caso conocen de
los asuntos relacionados con la infracción de las normas del derecho económico.
251
Es decir, se presentan procedimientos ante autoridades que debido a su
conocimiento técnico hacer más eficiente la prevención, control y sanción de
ciertos conductos atinentes al espectro económico. De manera que la atribución
de competencias ya sea de carácter exclusivo o una autoridad o combinado con
la intervención de otros, corresponderá al juicio de consecuencias que haga el
legislador en su momento y acorde con las respectivas circunstancias.
3.5.2 Comprensión del derecho económico. En el punto anterior, tocamos
tangencialmente el tema de la compresión del derecho económico por parte de la
autoridad competente respectiva.
Consideramos que no es de poca importancia, porque un intérprete alejado del
conocimiento de la esencia de las normas del derecho económico, las puede en
la práctica volver nugatorias.
"La Constitución y particularmente las leyes requieren ser dotadas de un
significado que facilite su entendimiento y aplicación en el real sentido de la
norma; en consecuencia, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la
determinación del marco constituido por la regla y las diversas maneras posibles
de llenarlo. La interpretación juseconómica consiste, en consecuencia, en prever
de un cierto significado al discurso jurídico, constituido por el ámbito positivo de la
ciencia.
La interpretación de la legislación se hace con la idea previa del Derecho como
un presupuesto que ha de ser aplicado a la realidad, así el razonamiento de las
normas juseconómicas está circunscrito únicamente a determinar el sentido que
252
posee; posición diferente a la interpretación juscivilista, que exige la atribución de
una carga de valor a la norma.
El glosador, analista o intérprete es la persona que transmite a los demás, en
lenguaje más sencillo, adaptable y entendible por el receptor, el sentido,
orientación o finalidad de la norma. Aprecia la magnitud de la norma dándole un
significado. Cualquiera que aprecie una ley, o un hecho en general, puede en
principio dotarla de un significado. Ese es en esencia el acto del razonamiento.
Empero, por el lenguaje y los instrumentos que maneja la norma juseconómica,
exige del intérprete un conocimiento previo y particular, por ello es que se rodea
al proceso de razonamiento de algún detalle no común pues no está al acceso de
todos; de la misma manera como en los primeros siglos de nuestra era la
interpretación de las XII tablas era una tarea exclusiva del Colegio de Pontífices,
no sólo por la novedad, para entonces, de las reglas procedimentales sino el uso
de palabras sacras para comprometer a los sujetos o desvincularlos"219.
Es decir, el intérprete debe conocer el significado y el alcance del lenguaje
juseconómico. Este punto ha llevado a sugerir, la pérdida de competencia de los
asuntos de carácter económico a los órganos jurisdiccionales, so pretexto de su
incomprensión en estos temas y entregarle dicha competencia a órganos de
carácter administrativo con el suficiente conocimiento técnico de las respectivas
materias.
219SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pág 290.
253
Independientemente de la controversia; consideramos que la academia debe dar
una mayor formación al abogado en los temas económicos.
En un mundo en el que la interrelación de las naciones, la conformación de
bloques económicos, y la globalización de las tendencias, hace cada vez más
presente el tema económico; una formación ajena a ésta materia hará que los
intérpretes desestimen la verdadera finalidad de este nuevo enfoque del derecho.
Es por ello que, "la misión y desafío del juseconomista, del análisis juseconómico,
es aplicar un método particular para entender la realidad; esbozar las normas a
través del real sentido que tiene la armonización de una conducta que haga viable
la utilización eficiente de los recursos escasos, para la satisfacción de las
necesidades sociales. En la medida en que se interprete la norma y se exprese
su contenido en un lenguaje asequible y entendible a los sujetos a los cuales se
les plantea una conducta, se estará realizando los fines del Derecho
Económico"220.
3.5.3 Apreciación de la realidad económica. En desarrollo de la
interpretación del derecho económico, la autoridad encargada a aplicarlo, deberá
tener en cuenta como soporte principal la apreciación de la realidad económica.
Es decir, al expedirse las normas de este ordenamiento, esta se refleja en los
objetivos de la política económica y tienden a arreglar una parte de la realidad
social y económica de la que se busca se produzcan ciertos y determinados
220Ibid. Pág 304.
254
efectos jurídicos. De esta manera, la autoridad al expedir las normas busca el
efecto en mención sobre el supuesto de la realidad existente al momento antes
mencionado.
No obstante, se debe tener en cuenta que la realidad esta en constante cambio, y
que las previsiones iniciales son mudables y sometidas a constantes
transformaciones. Bajo esta presunción y teniendo en cuenta la dinámica del
devenir económico, mal podríamos concebir una interpretación del derecho
económico enmarcada en la letra de la norma y aislada de la realidad concreta
en el momento de su aplicación.
Al interprete le corresponde darle el alcance y el sentido a la norma de
conformidad con los objetivos de la política económica al momento de su
aplicación y adecuarla a la realidad económica de este.
La interpretación del derecho económico debe ser dinámica, en el sentido de:
"a. Adaptarse a los cambios en la situación de mercado contemplada por la
norma. Toda regulación se basa sobre cierta configuración de las relaciones de
mercado. Los precios máximos, V. gr., suponen una presión alcista o inflatoria, y
al revés los precios mínimos. Son hipótesis implícitas, reveladas por la índole de
los preceptos o por la motivación con que se los acompaña. El intérprete debe
esclarecer su contenido, y revisar la interpretación toda vez que en ellas se
produzca una alteración sustancial. Esto no significa modificar la ley para
adaptarla a los cambios históricos, según pretende cierta escuela hermenéutica,
sino adecuarla únicamente dentro del margen de discrecionalidad interpretativa
255
que el texto legal permita al intérprete. Como, por otra parte, la regulación del
mercado se hace en función de ciertos fines y en persecución de ciertas metas, la
interpretación debe, igualmente,
b. Adaptarse a los cambios en la política económica del Estado. La
interpretación de una regulación económica es un acto de política económica, en
cuanto participa en la obra de ordenación concreta del mercado. Separar la
interpretación de las leyes económicas de la política estatal de mercado
importaría convertirlas en instrumentos altamente perturbadores así para la
autoridad pública, que vería desbaratar su dirección económica con las mismas
normas creadas para ejecutarla, cuanto para los agentes de mercado, que
deberían afrontar la incidencia de dos orientaciones estatales divergentes.
El intérprete de las leyes económicas debe elegir, por tanto, dentro de los límites
formales que el texto de la ley impone, el sentido que mejor se adapte a los fines
y métodos de la contemporánea política estatal de mercado. Las variaciones en
la dirección económica participan de la mutabilidad que caracteriza a los procesos
dirigidos. Los fines se suceden unos a otros según la situación de mercado, o
bien cambian de jerarquía en la escala de fines de la política económica.
Y también con el alternarse de las situaciones el método de la regulación directa
del mercado será preferido al de la influencia indirecta o dirección a distancia, y
viceversa. La interpretación de las leyes económicas no puede permanecer
insensible a estos cambios, en los límites de elasticidad que fijen sus sentidos
literales.
256
Naturalmente, estos cambiantes fines y medios de dirección económica de que se
vale el intérprete, no han de tomarse ni inferirse de expresiones subjetivas u
opiniones personales de los funcionarios encargados de la dirección económica,
sino de las normas concretas a través de las que se actúa la regulación del
mercado por la autoridad social; i.e., de expresiones jurídico positivas.
Apenas si merece recordarse que, sea cual fuere la variación del mercado o de la
política económica, debe excluirse toda suerte de interpretación cuyo resultado
lesionará otro precepto del sistema, o sus principios constitucionales. Por grande
que sea la autonomía que se reconozca a una rama del derecho, no puede
seccionarse la unidad esencial del orden jurídico, ni sustraérsela al imperio de la
Constitución.
Por lo demás, los principios generales del derecho en materia de interpretación,
son debidamente aplicables"221.
Es decir, las normas del derecho económico se deben interpretar con un sentido
finalista. No pueden entenderse y aplicarse rígidamente, hay que tener en cuenta
las circunstancias del mercado.
"La intención del legislador, que algunos confunden con el espíritu de la ley, no es
aplicable a la interpretación de estas normas, sino más bien a la interpretación
teleológica, pues éstas se elaboran en consonancia con la vida económica en un
espacio y en un tiempo dado; es una expresión para una realidad auténtica y
221OLIVERA. Op.Cit. Pág 79 y 80.
257
propia. Como bien apunta García Maynez, un sistema de normas tiene vigencia si
puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de
acciones sociales.
Para Moore las normas juseconómicas deben adaptarse a la política económica
del Estado. Es una interpretación a la luz de términos político económicos, aún
cuando no tanto a la realidad del país. Esto tiene su diferencia pues la realidad
nacional es un universo, una presencia de elementos sociales, culturales,
políticos, religiosos y económicos, en tanto que la política económica del país es
una realidad concreta, específica. Bajo este último aspecto es que pretendemos
su interpretación. Como las normas de esta disciplina buscan hacer realidad
objetiva de política económica, es lógico concluir que su interpretación debe
adaptarse a las variaciones de dichos objetivos ajustándose a la realidad concreta
expresada anteriormente por otras normas.
La interpretación de acuerdo a la realidad económica es más amplia de aquel
ajustada a la política económica. No son diferentes sino en extensión. La
interpretación comienza primero con la adecuación a los términos de la política
económica pero culmina cuando llega a la comparación con la realidad
nacional"222.
222SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pags 297 y 298.
258
4. CONCLUSION
La constante fluctuación de los fenómenos económicos, las crisis, guerras
mundiales, la concentración capitalista; ha hecho que estos tengan dificultades en
encuadrarse en las estructuras jurídicas y formales.
Derecho y Economía no obstante al tener su grado de autonomía, cada vez más
se interrelacionan en la práctica y la realidad.
Esta omnipresencia nos plantea la necesidad de analizar el problema económico
con un criterio especial, a través de una visión global que nos permita establecer
el nexo de lo jurídico y lo económico.
El Derecho Económico, se nos presenta como una nueva toma de conciencia del
Derecho, un nuevo enfoque. Es decir, ésta nueva perspectiva nos plantea la
necesidad de alejarnos un poco del criterio privatista, por uno más amplio que nos
pone de presente la satisfacción de nuevas necesidades y de realidades más
complejas. En este sentido, el antagonismo del Derecho Privado y del Derecho
Público pierde un poco de vigencia, ante ésta expresión peculiar, del Derecho,
que nosotros hemos llamado Derecho Económico.
259
Hoy en día, hay evidentes circunstancias en los que éste nuevo enfoque tiene un
amplio campo en el que puede desarrollarse y forjar un orden económico
deseado.
El problema del medio ambiente; los retos del Derecho Económico Internacional y
con éste la existencia de bloques económicos, el desarrollo de la economía
concertada o contractual, donde la empresa privada participa en la elaboración de
la política en la elaboración de la política económica y el Estado otorga ventajas
de sus prerrogativas de soberano, todo esto a través de mecanismos casi
contractuales, que ponen en duda el esquema clásico del derecho; y por último la
importancia de los poderes privados económicos y el desarrollo de una legislación
protectora del consumidor.
Todo esto, nos lleva a exaltar el papel del "jus economista" que deberá tener un
amplio conocimiento no solo en lo jurídico, sino también en lo económico, dados
los retos que se nos presenta en nuestra sociedad.
Es por eso, que concluimos con las palabras de Lord Keynes al clausurar la
conferencia de Bretton Woods y que señala el papel de jurista como colaborador
imprescindible del economista en estos términos: "Cuando hace unos tres años
visité por primera vez al señor Henry Morgenthau en Washington, acompañado
solamente de mi secretario, los funcionarios de la Tesorería preguntaron con
curiosidad dónde estaba mi abogado. Cuando se les explicó que no me
acompañaba ningún abogado la respuesta fue: Quién es entonces el que piensa
por usted?. Debo decir que esa no es ciertamente la idea que yo tengo de un
abogado. Lo que yo espero de él es que me diga cómo hacer lo que yo
considero conveniente, y sobre todo, que conciba los medios que me permitan
260
hacer lícitamente dentro de algunos años lo que me parece adecuado, pese a las
circunstancias que puedan presentarse. Con harta frecuencia los abogados se
ocupan de hacer aparecer ilegal lo que indica el sentido común, y con igual
frecuencia convierten la poesía en prosa y la prosa en jerga. Esto está lejos de
hacer sucedido con nuestros abogados en Bretton Woods. Muy al contrario, ellos
han convertido nuestra jerga en prosa y nuestra prosa en poesía, y muchas veces
han tenido que pensar por nosotros".
261
APENDICE
EL DERECHO ECONOMICO NUEVA RAMA DEL SISTEMA JURIDICO.
Las conclusiones a las que nos llevó el examen de la disciplina definen el objeto
esencial de esta última investigación. Quedando entendido que una rama del
derecho existe cuando las relaciones sociales son susceptibles de procesos
específicos, conviene investigar si el derecho económico posee tales relaciones.
Nunca insistiremos demasiado sobre el hecho de que la simple posibilidad de un
proceso específico basta para caracterizar una rama del derecho. No es
necesario que exista una jurisdicción especial; esta existencia es simplemente
señal de la gran coherencia de una rama. En lo referente al derecho económico,
constatamos efectivamente modos semi-jurisduccionales originales de solución de
litigios (comisión antitrust), y el problema se plantea de lege ferenda.
El primer paso consiste pues en investigar si existen relaciones específicas de
derecho económico que puedan calificarse como relaciones económicas,
relaciones que fundarían una nueva rama del derecho (Sección I).
Como la mayoría de las ramas del derecho, por no decir todas, el derecho
económico presenta rasgos característicos señalados frecuentemente (sección II).
Hay que investigar, por último, cuál es su lugar en el sistema jurídico (sección III).
262
Sección I. El derecho económico derecho de las relaciones económicas.
El punto de partida de un análisis elemental del derecho económico es el hecho
de que éste no apareció como las otras ramas del derecho, sino que siguió a las
divisiones clásicas del derecho, y afecta a todas las relaciones jurídicas
reconocidas.
Esta presentación, a la vez general y dividida del derecho económico, no excluye
sin embargo la existencia de relaciones jurídicas específicas, pero su abierto
reconocimiento supone un replanteo de todo el sistema jurídico, y especialmente
de la división dualista entre derecho público y derecho privado. Las relaciones
económicas exigen pues, aún antes de que uno se pregunte sobre el lugar que
ocupa el derecho económico en el sistema jurídico, que se excluya cualquier
apriorismo sobre las divisiones del derecho (de conformidad con el método que
sugiere la disciplina). Este procedimiento permite reconocer estas nuevas
relaciones jurídicas tanto en los países de economía pública como en los de
economía privada.
1. Las relaciones económicas en los países de economía privada.
Tratándose de establecer la existencia de relaciones sociales objetivas,
materiales, que existen en si mismas, es preferible partir del análisis de los países
con economía privada donde la conceptualización del derecho económico está
menos avanzada.
Del conjunto de nuestras investigaciones, resulta que la existencia de relaciones
económicas puede ser considerada en varios niveles. Históricamente, lo que
263
apareció fueron las relaciones entre unidades de producción para organizar el
mercado. Aparición ilícita, puesto que la ley las prohibía (prohibición de las
coaliciones). La planificación indicativa -las técnicas de la economía concertada,
en general- hace aparecer relaciones económicas entre el Estado y las unidades
de producción. Estas son relaciones económicas globales que pueden fundar un
derecho macro-económico autónomo. Pero el análisis nos reveló también
problemas de derecho económico a otro nivel. Las relaciones internas de las
unidades de producción (los accionistas al interior de la sociedad anónima): estas
relaciones pueden ser calificadas de relaciones micro-económicas.
A. Las relaciones macro-económicas.
a) Las relaciones económicas entre unidades de producción. 1o. La existencia
de estas relaciones se advirtió desde los albores de la sociedad liberal: el orden
público económico liberal las prohibía (prohibición de las "coaliciones"; no
reconocimiento en derecho francés de los agrupamientos intermediarios entre
sociedades y asociaciones). Pero estas mismas relaciones económicas
aparecieron, en primer plano, en todos los países europeos, cuando se trató de
establecer un Mercado Común Libre. La relación de los jefes de delegación del
Comité gubernamental mencionaba en 1956: " El primer hecho que hay que tomar
en cuenta es la dimensión alcanzada por las empresas y, seguidamente, las
prácticas de monopolio, las facultades de repartición de los mercados...". Dicho
de otra manera, el análisis objetivo del mercado europeo o de los mercados de
cada país europeo revela la existencia de relaciones jurídicas clásicas de
intercambio, pero también de relaciones de tipo totalmente diferente que son las
relaciones de alianza (repartición de mercados).
264
Estas relaciones son de un tipo totalmente diferente de las relaciones de
intercambio entre empresarios (lo que por otra parte prueba su prohibición, o su
reglamentación específica). Estas se superponen a las relaciones puramente de
intercambio entre unidades económicas. Se superponen tan bien que
desembocan en la creación de una reglamentación de intercambios análoga a las
reglamentaciones estatales. Si el derecho europeo se preocupó especialmente
por las alianzas y las posiciones dominantes, es porque a las barreras públicas, a
las divisiones estatales nacionales, podían sucederles divisionamientos privados
de los mercados nacionales, barreras contractuales privadas contra la liberación
de intercambios buscada por los poderes públicos de los países europeos. Y es
porque se trataba de construir un Mercado Común de libre intercambio, en
momentos en que los mercados estaban reglamentados por poderes privados,
que la Comisión Europea y luego la Corte de Justicia dieron prueba de un cierto
"espíritu militante" respecto a la libre concurrencia, y calificaron como alianzas las
cláusulas de exclusividad (en el caso Grundig-Consten), que son efectivamente
una forma posible de control de un mercado, pero que no eran incriminadas hasta
entonces por algunos derechos nacionales como el derecho francés.
El análisis de la concentración capitalista, como el de las legislaciones antitrust,
nos permitió poner en evidencia los fenómenos jurídicos de dominación y de
unión respecto al mercado. La noción de "relaciones económicas" permite dar a
estos fenómenos de autonomía con relación a los otros fenómenos jurídicos y
conferir así al derecho económico su carácter de rama del derecho.
2o. Definición y especificidad. Podemos definir este primer tipo de relaciones
económicas como las relaciones de acuerdo o de subordinación que existe entre
265
las unidades de producción, y que tienen por objeto o como resultado la
reglamentación o las regulaciones de los intercambios entre estas unidades o
entre estas unidades y terceros.
Esta definición se aplica sin dificultad a los fenómenos de control de las
sociedades o de las empresas (control financiero o a través del mercado). Estas
relaciones no son contempladas en función del derecho clásico, sino
esencialmente en función del mercado. La simple situación de hecho que es la
posición dominante (a veces incriminada por las legislaciones antitrust), y que
puede ser el resultado de la importancia de una empresa individual o familiar,
permite la creación de lazos de dependencia entre empresas (sub-contratación)
que no son necesariamente "formalizados" mediante un acto jurídico.
Ya advertimos la especificidad y la autonomía de estas relaciones económicas
cuando distinguimos, en el derecho económico, estructuras jerárquicamente
superiores a las estructuras del derecho liberal. Las relaciones económicas (y el
derecho económico) se presentan cuando una unidad de producción dotada de
autonomía jurídica se superpone a otra entidad jurídica (G.A.E.C., G.I.E., holding,
etc), o cuando prerrogativas importantes de la propiedad de los bienes de
producción de una empresa pasan de una entidad jurídica a otra (control), o
finalmente cuando contratos de derecho civil o de derecho comercial son dirigidos
por normas superiores (convenios de exclusividad, consigna sindical, etc).
Igualmente, habíamos constatado que la concentración desembocaba en la
constitución de poderes privados económicos de tipo democrático (alianzas) o
autoritarios (posición dominante).
266
b) El Estado y las unidades de producción. La intervención del Estado en un
sistema de economía privada conlleva la aparición de otros tipos de relaciones
económicas?.
A primera vista, no pareciera.
Toda una parte de las intervenciones del Estado tiene por objeto las relaciones
económicas entre unidades de producción; la legislación antitrust, especialmente,
las considera como delictuosas o instituye un control de ellas. Todas las medidas
en favor de la concentración tomada por el Estado tienen como objetivo hipotético
las relaciones económicas. Por último, a menudo el Estado da una extensión
mayor a la reglamentación o a las medidas de regulación de los intercambios
elaborados mediante acuerdos entre una unidad de producción (homologación de
acuerdos interprofesionales).
No obstante, sería reducir considerablemente el campo del derecho económico, el
limitarlo a las relaciones entre unidades de producción, y esto supondría dar una
visión inexacta de la realidad (aún en un país como los Estados Unidos).
En todos los países, la intervención del Estado no se limita a la vigilancia o al
desarrollo de las relaciones económicas. El Estado es banquero, cliente,
empresario, pero todas estas actividades, como hemos señalado, no son
neutrales. Las actividades económicas directas del Estado son o pueden ser
usadas con el objetivo de regular la actividad económica. De otra parte, el
Estado como soberano, toma disposiciones directas para la reglamentación o
regulación de la actividad económica (reglamentación del crédito, tarificación de
267
impuestos, etc.), y no se contenta con vigilar la elaboración de las
reglamentaciones privadas.
Pero hay que ir más lejos. El considerar que existe, de un lado, las relaciones
económicas privadas y del otro el Estado sería ceder al apriorismo de la división
entre derecho público y derecho privado. En efecto, qué muestra el estudio de las
legislaciones antitrust, y especialmente de la legislación francesa?. Una
evolución hacia el dirigismo y la concertación. La Comisión francesa no reprocha
a una alianza el hecho de organizar un mercado, sino de organizarlo mal o de no
organizarlo con los servicios estatales correspondientes. Con mayor razón, las
medidas estatales que favorecen las relaciones económicas, o la reglamentación
que éstas permiten elaborar, ponen de manifiesto la existencia del Estado como
socio. Al menos, junto al Estado que ejerce su actividad de soberano respecto a
las relaciones económicas privadas, existe un Estado que es parte en estas
relaciones. Igualmente, el tema teórico o ideológico de la economía concertada
manifiesta la existencia de un Estado socio de estas relaciones económicas. De
ahí resulta que la definición anterior debe incluir al Estado; las relaciones
económicas existen igualmente entre las unidades de producción y el estado
(relaciones de mandato; tarificación de impuestos; o de acuerdo; economía mixta
o economía concertada).
B. Las relaciones micro-económicas
Las relaciones económicas, que hemos considerado hasta ahora, se sitúan en el
nivel más elevado. Son las que realizan la centralización de las decisiones y del
268
poder económico. Pero existen también relaciones micro-económicas: las que se
establecen al interior de las unidades de producción o del aparato estatal.
1o. Las relaciones internas de las unidades de producción. No hemos
precisado la noción de unidad de producción ni hecho alusión al estatuto de la
propiedad. Pero de nuestros análisis anteriores de la unidad económica, a los
que nos referimos en nuestra definición, se deduce que es la empresa, tal como la
definen generalmente los economistas (y como es considerada por la contabilidad
nacional), es decir la célula económica que produce bienes o servicios y la
institución financiera, dotada de personería jurídica. En cambio, las concepciones
según las cuales la empresa es un "sujeto de derecho naciente" (Despax), o la
sociedad anónima su técnica de organización (Paillusseau), no puede ser
consideradas dentro del derecho macro-económico. Estos conceptos expresan
el resultado de las relaciones micro-económicas; los fenómenos de disociación
entre los derechos patrimoniales y la empresa, señalados por Despax, o el
"Desplazamiento del polo de organización jurídica de las sociedades", y el desvío
por parte de la empresa "de las técnicas concebidas antiguamente para permitir la
vida de una colectividad de asociados", señaladas por Paillusseau. Haremos
notar que este fenómeno -el término de "desvío" es sugestivo- es totalmente
semejante al que observamos al nivel micro-económico. El poder de
concentración se ejerce, como lo mostró Champaud, en el interior y en el exterior
de la sociedad anónima. La tesis según la cual la realidad del poder en las
grandes sociedades pertenece a los "managers", a la "tecno-estructura" (según la
expresión de Galbraith), debería ser considerada en este marco.
269
2o. Las relaciones internas en las unidades de producción "mixtas" o estatales.
Depende igualmente del derecho micro-económico el análisis de las sociedades
de economía mixta; y sobre todo el análisis de las relaciones entre asociado
privado y asociado público (por ejemplo, el "convenio de gestión" en virtud del
cual el asociado privado se encarga de la realización del objeto social). Así
mismo, el análisis del modo de concesión de los bienes del Estado debería ser
contemplado, lo que no implica que todos los aspectos de la empresa pública
dependan del derecho económico.
3o. Las unidades de decisión administrativa (estatales o mixtas). Es necesario
considerar, en general, a todas las personas o entidades que puedan ser sujetos
de relaciones económicas o que ejerzan un rol respecto a ellas. En esta
perspectiva, dependen del derecho económico las diferentes unidades de
decisión administrativa -que no tienen un rol de empresarios, pero que dirigen-,
tanto como los organismos mixtos de intervención.
Las fronteras entre el derecho micro-económico y las ramas del derecho clásico
se ven menos claramente que las del derecho macro-económico. En lo referente
a las dos ramas del derecho económico, sería pecar por exceso de dogmatismo
el buscar una delimitación más precisa. Las dos categorías de relaciones son del
mismo tipo. La delimitación está, con mucho, en función de las perspectivas de la
investigación.
270
2. LAS RELACIONES ECONOMICAS EN LOS PAISES DE ECONOMIA
PUBLICA
Como hemos constatado, la especificidad de las relaciones económicas es
evidente en los países socialistas, ya sea que haya sido o no consagrada
mediante un Código.
A. Su carácter mixto
Lo más notable en las definiciones dadas por la doctrina socialista, es la
condición de "mixta" de las relaciones económicas; dependen a la vez del
derecho público y del derecho privado.
"Las relaciones económicas tienen su unidad: son elementos patrimoniales
asociados a elementos de organización planificada", según el jurista soviético
V.V. Laptev, quien lamenta "la división irracional" que les hace depender del
derecho privado, cuando se fundan en el principio de igualdad, y del derecho
administrativo cuando las relaciones se fundan en el poder público. (La U.R.S.S. y
los países del Este, 1966, pág. 277). Así mismo, en Polonia: "Los partidarios del
derecho económico en Polonia discutieron los siguientes puntos; la planificación
central de la economía debe ser regulada por normas diferentes a las que regían
a la propiedad privada, pues la planificación impone la aplicación de medios
administrativos. La dirección de la economía se efectúa por vía de autoridad
pero, al mismo tiempo, la necesidad de respetar principios económicos obliga a
conservar también relaciones que se derivan del derecho civil. En realidad, no se
trata de relaciones ni administrativas ni civiles, sino de relaciones de tipo
271
específico tanto económico como jurídico" (Tadeusz Wyrwa, la nueva codificación
civil en Polonia popular y el problema del "derecho económico". Revista
internacional del derecho comparado, 1965, p 417).
Por último, en Checoslovaquia, los presentadores del Código económico
consideraron que el problema esencial del derecho económico era el de los "lazos
entre, por un lado, los instrumentos centrales de dirección directa e indirecta de la
economía y, por otro lado, las relaciones de mercado existentes entre las
empresas" (Boletín de derecho Checoslovaco, 1-2-1965).
Esta mezcla del derecho público y del derecho privado puede parecer
sorprendente en un sistema de economía pública. Pero las razones prácticas y
teóricas de ellos son evidentes. Estamos realmente en presencia de un sistema
de economía pública en el sentido de que lo esencial de aparato económico de
producción está en mano de los poderes públicos. Pero esto no permite prejuzgar
el tipo de relaciones internas de este aparato, desde el momento en que el
derecho privado es definido como un derecho de igualdad (o de acuerdo) y el
derecho público como un derecho de subordinación. En el plano práctico, puede
dejarse una mayor o menor autonomía a los diferentes elementos del aparato de
producción.
En lo que se refiere al modo de tenencia de los bienes, el principio de la
propiedad del Estado deja todo el problema de la repartición de las prerrogativas
del derecho entre, por ejemplo, el poder central (y el Tesoro público), los
diferentes escalones administrativos, los agrupamientos de empresas y las
empresas. En lo referente a los intercambios, la existencia de una planificación y
272
de una centralización de las decisiones deja igualmente la posibilidad de una
cierta autonomía de las unidades de producción. El recurrir al derecho civil y a los
"elementos patrimoniales" para regular parcialmente las relaciones económicas
en el seno del aparato estatal, testimonia simplemente que el grado de autonomía
es tal que nos encontramos en presencia de personas jurídicas que disponen de
un patrimonio, de contratos entre iguales y de un contencioso posible.
B. Las divergencias con los países de economía privada.
Las divergencias con el derecho económico de los países de economía privada
son importantes.
- Poder central y unidades de producción no están nunca en relación de igualdad.
No hay, en los países socialistas, elaboración contractual o concertada de una
reglamentación o de una regulación de los intercambios y de la actividad
económica.
- Las relaciones económicas entre unidades de producción establecen una
organización de sus actividades en el marco de la planificación central. No hay
poderes "privados" (el término exacto sería autónomos) económicos que
establezcan una verdadera reglamentación.
- Las relaciones de intercambio entre las empresas, es decir los contratos
comerciales - calificados de contratos económicos son considerados como
dependientes de los derechos económicos. Esta divergencia con los países de
economía privada se explica por la importancia de la planificación. En un país de
273
economía pública, los contratos de intercambio entre unidades de producción se
convierten en relaciones económicas debido al rol determinante del plan y a la
naturaleza pública de las unidades. En Checoslovaquia, el derecho económico
hizo desaparecer al derecho comercial.
- La distinción entre los bienes de producción y los bienes de consumo da una
gran coherencia al derecho económico socialista; un estatuto unitario de la
propiedad, contratos y una jurisdicción especializada. Las relaciones de trabajo y
las relaciones de consumo crean otras ramas del derecho. Esta coherencia no es
completa sin embargo. Es bastante curioso que la doctrina no se entienda casi
nada o tome posiciones divergentes sobre el estatuto de las cooperativas
(Kolkhpzes). Pero éstas están exclusivas generalmente del derecho económico.
Hay allí, aparentemente, una contradicción en el sistema socialista.
SECCION II.- Los rasgos característicos del derecho económico.
La doctrina que no reconoce la existencia de una rama autónoma del derecho,
está dispuesta a admitir que la reglamentación de la economía presenta rasgos
generales específicos e incluso antinómicos con relación al derecho clásico.
El nuevo derecho es un derecho concreto, cambiante, y presenta una
degradación sensible de los elementos que componían lo jurídico en el sistema
jurídico clásico. Es en este sentido que podemos hablar de "desjuridización" del
derecho económico.
274
A. El Carácter concreto
Es totalmente general y se observa en todos los aspectos de la vida jurídica.
1o. Las personas jurídicas. A la abstracción del concepto de persona jurídica le
siguen la distinción de los agentes económicos según su papel. Las personas
jurídicas del derecho clásico eran iguales. El derecho positivo toma en
consideración el poder económico (la posición dominante). Todas ellas tenían, a
los ojos del derecho, la misma actividad abstracta: eran sujetos de obligaciones y
dueños de derecho. El derecho positivo económico toma en consideración el tipo
concreto de la actividad económica del agente. El uso del concepto de empresa
en la legislación es una de las señales de este cambio. Pero la diversificación
concreta de las personas jurídicas va mucho más allá; hay todo un derecho
especial de las sociedades o de los empresarios individuales según el tipo de
actividad económica que se ejerza.
2o. El estatuto de los bienes. “El derecho ha revestido todas las cosas con un
manto gris" observa Carbonnier. Pero el estatuto de los bienes tiende a
diversificarse según los criterios económicos; bienes de producción y bienes de
consumos; zona rural y zona urbana ( y sus sub-clasificaciones), etc.
3o. El derecho de los contratos. Es inútil insistir sobre el desarrollo de una
reglamentación estatal o de origen privado relativa al objeto económico del
contrato. Esta es una de las razones del crecimiento del derecho por
diversificación.
275
4o. Las normas. El carácter concreto se presenta en las reglas generales
planteadas por los poderes públicos. Podríamos dar muchos ejemplos; el "valor
locativo equitativo" en el contrato de arrendamiento comercial, "la tasa promedio
bancaria" es materia de usura, el carácter "normal" de la demanda en materia de
negativa de venta, el "juego normal de la oferta y la demanda" en materia de
concurrencia. El juez deberá a veces aplicar un criterio cuantitativo de tipo
económico: la posición dominante, el interés regional o nacional de una empresa.
B. Su carácter variable
1o. Este es un rasgo constantemente señalado en doctrina. Los textos y las
directivas de los poderes públicos cambian constantemente. Igualmente, los
procedimientos empleados por los poderes públicos para dirigir la actividad
económica son procedimientos que permiten una modificación constante de las
orientaciones; resoluciones, reglamentos, circulares, contratos tipo. Incluso la
flexibilidad del contrato es a veces considerada insuficiente. Los contratos de
organización de un mercado son frecuentemente revisables.
2o. Pero no es solo el derecho económico de origen público el que es variable.
Olvidamos generalmente que las estructuras privadas de producción.- Los
agentes económicos- son extremadamente cambiantes. El numero de empresas,
los tipos de lazos interempresariales, en el interior de los grupos, varían
constantemente. Hemos visto que una característica importante de los
agrupamientos de interés económico era su carácter variable.
276
3o. Las causas de esta "variabilidad" son constantemente relacionadas con el
objeto o la finalidad económica de las estructuras jurídicas. El derecho de la
organización de los mercados. La revisabilidad está en la esencia misma del
derecho económico. Esta causa técnica de la movilidad del derecho no se pone
en duda. Influye igualmente sobre las estructuras de producción. En lo referente a
éstas, no obstante, la movilidad tiene su razón específica: "El capitalismo es un
proceso de evolución constante", observaba Schumpeter. La movilidad de las
estructuras de producción es propia al sistema de economía privada. Esto se
explica especialmente (aunque no exclusivamente) por la ley económica de la
concentración. En este sentido, podemos decir que la movilidad no es sólo la
consecuencia de una cierta racionalidad económica, sino también de la lucha por
el poder económico, forma moderna de la concurrencia.
Los aspectos económicos no deben disimular los aspectos patrimoniales, las
luchas de intereses. Podemos preguntarnos si la movilidad del derecho
económico no supera de lejos a la movilidad que exigiría una política económica.
La esencia misma del derecho económico está en organizar a los agentes de
producción y disciplinar los comportamientos. Esto implica pues la existencia de
elementos estables, de directivas precisas (la planificación). La movilidad no
debería observarse más que en las técnicas de aplicación. Ahora bien, este
carácter variable no está sólo en las directivas de aplicación y de gestión, también
se presenta en la determinación de los marcos generales o de las grandes
opciones de la política económica. La movilidad del derecho rural se origina
menos en los imperativos técnicos que en imperativos políticos en sentido
estricto. La acción de las fuerzas sociales y de los grupos sociales provoca
alteraciones constantes de la legislación. Los cambios que se observan en los
277
textos más generales (de una ley territorial a otra), las modificaciones en los
textos de aplicación vienen de la resistencia de los grupos sociales afectados.
C. La "desjuridización" del derecho
Este es el fenómeno decisivo cuyos signos exteriores eran ya las características
antes mencionadas. La "decadencia del derecho" es un tema que se repite en la
doctrina desde hace unos treinta años. Pero el balance puede ser establecido
bajo dos aspectos. Se puede señalar la decadencia del derecho de propiedad
individual y de la libertad contractual individual, constatar pues una decadencia
del "fondo" del derecho clásico. Pero hay otra decadencia, igualmente evidente,
que concierne al derecho mismo, a sus técnicas; la manera como se elabora las
normas y el mismo funcionamiento de los procedimientos. Es de esta decadencia
técnica de la que se trata aquí. En este plano, el derecho económico de la imagen
de los que sería un derecho penal que estuviera compuesto con la criminología.
Esta imagen no es necesariamente tranquilizadora.
a) La decadencia de las fuentes formales del derecho. Esta decadencia se
manifiesta en dos aspectos. De una parte, la aparición de fuentes concurrentes y,
de otra parte, la degradación de las fuentes formales.
1o. Fuentes concurrentes. Una parte importante de las normas que gobiernan la
actividad económica no proviene de los textos emanados de los poderes públicos.
Existen normas privadas que pueden tomar de la ley su generalidad y su relativa
permanencia. Estas son: las convenciones colectivas, las alianzas, los contratos
tipo, las condiciones generales de los contratos, la reglamentación profesional.
278
Se plantea entonces el problema de su naturaleza jurídica, cuando no han sido
aprobadas por los poderes públicos.
2o. La degradación de las fuentes formales. Esta es sin duda la característica
fundamental del derecho económico estatal. Esta degradación, como hemos
constatado, está consagrada por la misma Constitución, que establece una
repartición material de poderes entre el ejecutivo y el legislativo, y que no deja a
la competencia de la ley más que los solos principios fundamentales referentes al
régimen de la propiedad de las obligaciones. El ataque al principio de legalidad
de delitos y penas, da al derecho penal económico su especificidad. Por último,
el crecimiento del poder discrecional de la administración es uno de los elementos
fundamentales del derecho administrativo económico.
Hay una doble degradación de las fuentes normales.
a. Degradación en lo referente a las autoridades encargadas de elaborar las
normas. Podemos señalar una degradación "en cascada" a este respecto. La
Constitución de 1958 va en retroceso con relación a la anterior, en lo referente a
los principios que afectan al derecho económico. La degradación de la autoridad
parlamentaria no necesita ser demostrada. Al interior mismo del ejecutivo, el
personal político abre un espacio a un personal administrativo, hemos constatado
una "confusión" respecto a los políticos y los administradores. La delegación de
firma es una práctica frecuente y textos importantes no son firmados por el
ministro. Los administradores regionales, particularmente los prefectos, tienen un
poder "normativo" importante. Es interesante observar que la circular sea hoy en
día una "fuente" real de derecho económico.
279
b. Degradación en lo que se refiere al contenido de las fuentes. Las normas
planteadas son cada vez menos generales y permanentes. El uso de la
"directiva" -el standard anglosajón- se generaliza. Muchos textos relativos a la
misión de la administración "se contentan con definir esta misión sin precisar las
acciones que la administración podrá llevar a cabo ni los medios que podrá
emplear..., los textos se abocan a dejar a la administración un poder discrecional
para no aplicar las reglas que se plantean", anota Debbasch (Decadencia de lo
contencioso administrativo?, D., 1967) quien señala especialmente el uso
frecuente de la fórmula "la administración puede conceder... ", y la existencia
igualmente frecuente de dos procedimientos, uno de derecho común y el otro
derogatorio. Las misiones de la administración se definen simplemente por sus
objetivos. Hemos visto las consecuencias de esto en materia de estímulos, sobre
todo fiscales. Se discute sobre la naturaleza "negociada" o "autoritaria" de los
contratos fiscales, pero casi no se puede discutir la discriminación. La ley fiscal
ya no es general. Ni tampoco la ley penal. Algunas prohibiciones de la
concurrencia pueden ser objeto de derogaciones. El precio impuesto es un delito
penal, pero el ministro puede conceder derogaciones.
c. La decadencia de lo contencioso. La consecuencia fundamental de la
desaparición o el desvanecimiento de las normas generales y permanentes es la
decadencia de lo contencioso judicial, ya que sobre la base de qué podría
juzgarse?. Falta uno de los elementos del silogismo jurídico. "Siendo el derecho
un conjunto de reglas generales, el trabajo cotidiano del jurista consiste en
determinar la regla general aplicable a un hecho concreto: es calificar el hecho
concreto" (H.Battifol). Si ese es el derecho y esa es la misión jurista, en muchas
hipótesis se da la desaparición del derecho. En todo caso, la decadencia de lo
280
contencioso en derecho económico es evidente, ya sea porque que el litigante no
tenga la ocasión de litigar, o porque se abstenga de ello debido a los riesgos
(falta de seguridad del texto).
1o. En derecho judicial privado. Hay muchas normas económicas imprecisas,
incluso en derecho privado. El juez debe, a veces, pronunciarse sobre criterios
que implican un análisis económico (aparición del interés de la empresa, derecho
de la quiebra, negativa de venta, por ejemplo). Sin embargo, el derecho judicial
privado se ve muy poco afectado en sus formas, pues rechaza en cierta forma la
apreciación de la conveniencia. La apreciación de la conveniencia se hace, en
forma amplia, por fuera del proceso civil o penal. El juez civil se rehusa, tanto
como es posible, a practicar economía política en su tribunal. Es bastante
sintomático que la circular Fontanet sobre la negativa de venta haya sido
adoptada por el tribunal. En lo concerniente al orden público económico, la
determinación de lo ilícito (y, por consiguiente, la apreciación de la conveniencia)
depende, a menudo, de la administración. El juez se pronuncia sobre las
incidencias civiles. El derecho penal económico, la apreciación de la
conveniencia se hace antes del proceso (rol de las autoridades judiciales que
adoptan la opinión de la administración). Pero sobre todo, la transacción
económica con la administración, que constituye el derecho común de las
infracciones económicas, tiende a reemplazar al proceso.
En realidad, si lo contencioso judicial privado es poco afectado en sus formas,
esto se debe a la reducción de su campo. Algunas preguntas importantes para la
propiedad privada y la actividad contractual son resueltas por la administración,
éstas dependen de lo contencioso administrativo.
281
2o. En derecho administrativo. En el mismo momento en que lo contencioso
administrativo ve crecer teóricamente su campo con materias que dependían
antes de las jurisdicciones civiles, constatamos la ausencia de desarrollo
cuantitativo de este mismo contencioso.
"En aplicación de los principios del derecho privado seguramente, son circulares
las que regulan el aplazamiento de los derechos reales y de las hipotecas de los
inmuebles adquiridos por el organismo de renovación sobre los inmuebles
restaurados. En consecuencia, el derecho actual es un derecho en donde la
parte de la jurisprudencia es menor que en el pasado... en valor relativo, el rol de
la jurisprudencia disminuye debido al aumento de la reglamentación y la
aplicación de esta reglamentación no da casi lugar a proceso" (Vasseur, pref. de
la obra de Poissonnier, La renovación urbana, 1965).
Al mismo tiempo que la administración ve aumentar sus medios de acción,
constatamos la ausencia de un desarrollo cualitativo del contencioso
administrativo.
La administración vio aumentar sus medios sobre todo por la posibilidad de
aplicar una política discriminatoria en materia de ayudas y de fiscalización. En
tanto que antes la igualdad entre los administradores resultaba del principio
mismo de la legalidad (la ley y su generalidad), hoy en día la protección de la
igualdad sólo puede provenir de un control jurisdiccional de la actividad
administración. Al perderse la garantía que confería la norma de su generalidad,
sería de esperar encontrar una garantía jurisdiccional. La jurisprudencia
administrativa debería velar por el respeto de la igualdad en las desigualdades y
282
discriminaciones de la administración. Cada agente económico que estuviera en
las mismas condiciones que el beneficiario de un favor de la administración,
debería poder beneficiarse del mismo favor. Ahora bien, esto no sucede. Hemos
constatado los estrechos límites del control de los estímulos. No existe misterio
en esta carencia de lo contencioso administrativo. La desaparición o el
desvanecimiento de las normas se hizo en beneficio del poder discrecional de la
administración. Es ella la que da su apreciación de la conveniencia económica.
Ahora bien, la conveniencia es, según la fórmula de Regla de, "la franja de la
realidad que se resiste al análisis". Incluso suponiendo que los tribunales
administrativos hubieran tenido la tentación de construir un nuevo derecho
administrativo que implicara un control de la conveniencia, su control hubiera
sido, necesariamente, limitado.
No quiere decir que el Consejo de Estado haya agotado todas las posibilidades
que le ofrecía la tradición y menos aún que los poderes públicos se hayan
preocupado de permitir este control. En lo referente a los poderes públicos, sin
duda es lo contrario (ver las observaciones de Debbasch, art. prec, p.99 y notas).
Casi todos los comentadores señalan, en todo caso, la falta de control
jurisdiccional. Señalaremos las apreciaciones de Delvolvé: "No es el juez sino el
poder ejecutivo quien ha sustituido al legislador", "las garantías procedimentales
son insuficientes para garantizar el respeto de la igualdad", "con las garantías
políticas se han atenuado las garantías jurídicas". (P. Delvolvé, El principio de la
igualdad frente a los cargos públicos).
283
D. La decadencia de la coacción política.
Más de un jurista soñó con la posibilidad de un derecho sin sanción, "como el que
había en el Paraíso" (Carbonnier). La fórmula tiene, sin embargo, aplicaciones
prácticas allí donde menos se esperaba: en el derecho económico. Es cierto que
la decadencia de la coacción jurídica no significa, en muchas hipótesis, que haya
un aumento de la libertad. Es la coacción económica la que obliga a los agentes
económicas como los obligaría un acto jurídico. Pero es cierto también que se ve
aparecer a veces un derecho voluntario, un comportamiento jurídico (pero sigue
tratándose del derecho?) que no es dictado por la coacción.
1o. Contratos sin fuerza obligatoria. Este es un fenómeno particularmente
notable pues constituye de alguna manera un regreso a los orígenes puros del
contrato: la reciprocidad de las ventajas.
- El ejemplo más claro es el de las uniones y cooperaciones interempresariales
que hemos considerado ampliamente, Recordaremos especialmente algunas
"cadenas voluntarias" (fórmula adoptada en una época por los centros Leclerc).
Los minoristas y los mayoristas pueden agruparse sin sellar su acuerdo mediante
un contrato formal: los compromisos se plantean ante los ojos del jurista como
esencialmente morales. Al constituirse miembros del grupo, los participantes se
comprometen a respetar los principios generales que presidieron la formación del
grupo y a seguir los reglamentos internos, las consignas, las circulares. Esto es
ayuda mutua sin forma jurídica. Los servicios colectivos (compras, contabilidad,
marca común, etc.) benefician a todos, Y se cuenta con la reciprocidad de las
ventajas para mantener al día la continuidad de las relaciones, continuidad que no
284
garantiza el derecho. Es posible que la cadena voluntaria conlleve un
encadenamiento y una desigualdad, que el mayorista tome un puesto
preponderante, pero en un principio ésta cadena constituye el contrato en un
estado puro, antes de la forma.
- Los contratos fiscales, y más a menudo los contratos a través de los cuales el
Estado dispone de sus prerrogativas de soberano para conceder una ventaja a un
agente económico, son igualmente, desde un punto de vista formal, contratos sin
compromiso (principio de la inalienabilidad de la soberanía fiscal). No obstante,
los poderes públicos respetan sus compromisos, pues el respeto de los
compromisos de ayer permite la firma de nuevos contratos.
- En cambio son de otro tipo, al menos en el plano sicológico, las relaciones
contractuales que se apoyan en la necesidad económica. La sub-contratación,
según los análisis dominantes, no parece, en la mayoría de los casos, apoyarse
en una verdadera colaboración, sino en la sujeción que crea la especialización
para un subcontratante. No obstante, aún si las relaciones son desiguales, existe
una cierta reciprocidad de ventajas. La permanencia de las relaciones reposa, en
todo caso en la necesidad económica.
2. Actos administrativos no obligatorios. El plan y los estímulos constituyen
categorías jurídicas nuevas. Podemos considerar que el plan no es un acto
jurídico sino un acto político. Esto no impide que él inspire la política económica y
su misma existencia plantea un problema al analista. Los estímulos forman una
categoría jurídica nueva. La eficacia de la regla económica está garantizada no
por la obligación, sino por el otorgamiento de ventajas.
285
3o. "Sentencias" sin fuerza ejecutoria. Podemos reunir, como ejemplo de un
nuevo tipo de justicia: el desarrollo del arbitraje (el exequatur de las sentencias
arbitrales es raramente necesario), el rol de la corte de Cuentas -su censura de
algunas prácticas de derecho económico, aunque sólo "moral", merece tomarse
en cuenta-, el funcionamiento de la Comisión de la Concurrencia. Si podemos
considerar en conjunto diferentes instituciones, es porque las dos grandes
sociedades industriales han desarrollado dos tipos de organismos semi-
jurisdiccionales -las comisiones anglosajonas, el arbitraje socialista-, en materia
de derecho económico y que muchos autores o practicantes han abogado, incluso
en Francia, por la creación de una magistratura o de una jurisdicción económica.
SECCION III. El derecho económico en el sistema jurídico.
La doctrina es unánime en señalar que el derecho económico pone en tela de
juicio la distinción entre el derecho público y el derecho privado.
El derecho económico sólo puede ganar en coherencia a condición de reconocer
que introdujo una nueva división del sistema jurídico, una división tripartita.
1. La autonomía del derecho económico con relación al derecho privado y al
derecho público.
La autonomía del derecho económico en el sistema jurídico resulta de la
definición misma de las relaciones económicas: las relaciones de acuerdo de
subordinación que existen entre las empresas, y entre las empresas y el Estado,
que tienen por objeto o como resultado la reglamentación o la regulación de las
286
transacciones. Esta autonomía resulta igualmente de la definición más simple:
derecho de la concentración y de la colectivización de los bienes de producción y
de la organización económica. De una parte el derecho económico realiza una
fusión, una interpretación de las técnicas respectivas del derecho público y del
derecho privado; de la otra, es relativo a un campo exterior a los de las dos
grandes divisiones del derecho. La autonomía del derecho económico es,
evidentemente, la más marcada respecto al campo de las tres divisiones del
derecho.
A. El campo específico del derecho económico. Se presenta específico tanto
respecto a las personas como respecto al objeto del derecho.
1o. En lo que respecta a las personas: si el derecho privado es el derecho de las
relaciones entre particulares, y el derecho público es el de las relaciones entre los
poderes públicos y los particulares, el derecho económico es el derecho de las
relaciones entre empresas y entre empresas y los poderes públicos.
La empresa es la persona específica, la célula del derecho económico como el
derecho de propiedad es la célula del derecho civil de bienes. Recordemos que
se trata aquí de la unidad de producción dotada de personería jurídica. Es una
persona específica del derecho económico, ya sea porque el derecho económico
sólo considera las características económicas (reglamentación de la producción)
de la unidad, sea porque él organiza estas unidades de una manera autónoma
con relación a la persona jurídica (A.I.E., Holding, etc.).
287
2o. En lo que se refiere al objeto del derecho: es respecto a su objeto, la
reglamentación y la regulación de los intercambios, que la autonomía del derecho
económico es sin duda más marcada. La manera más cruda de expresarlo es
calificar al derecho económico de derecho del poder económico.
Esta es realmente la forma en que se contempla el problema en lo referente a la
creación de instituciones nuevas en los países de economía privada. La creación
de las comisiones, las agencias y de todas las instituciones de origen estatal
(como el I.D.I.), al lado del aparato habitual del Estado, se explica por la
preocupación de garantizar una separación del poder político y del poder
económico. El conjunto de las técnicas de la economía concertada trata de
efectuar un enlace entre los poderes privados económicos y los poderes públicos.
B. La interpenetración de las técnicas. Esta no siempre tiene la misma razón
de ser y no plantea siempre los mismos problemas. Hay que distinguir, de un
lado, las fuentes y la elaboración del orden económico y, de otro lado, su
aplicación.
a. Fuentes de elaboración del orden económico. El uso de técnicas de acuerdo o
de mandato no existe, en ese estadio, más que en los países de economía
privada. En los países socialistas no hay otras fuentes jurídicas de elaboración
del orden económico más que los poderes públicos. El orden económico se
establece a través de la planificación autoritaria que depende del derecho
público.
288
En cambio, en los países de economía privada existen fuentes privadas, públicas
y mixtas del orden económico debido a la dualidad de los poderes. Y una buena
parte de la complejidad del derecho económico viene de esta dualidad.
b. Aplicación del orden económico. En el estadio de ejecución, la
interpenetración de las técnicas del derecho público y de derecho privado se
manifiesta tanto en los países de economía pública como en los de economía
privada.
En los países de economía pública, el problema esencial, central, del derecho
económico, es el de los nexos entre las relaciones verticales (planificación
autoritaria, propiedad de Estado) y las relaciones horizontales entre las empresas
(contratos económicos, principio del khozrastchot: autonomía relativa de la
empresa; arbitraje).
En los países de economía privada, el mismo problema se plantea: nexo entre el
orden del Estado o el orden "mixto" y la actividad contractual privada (orden
público económico, estímulos), relaciones del orden privado económico mediante
la concentración. Notaremos que, en los países de economía privada, hay una
dualidad muy clara derecho económico-derecho privado, no sólo en el estadio de
las relaciones entre consumidores y unidades de producción, sino también en las
relaciones entre empresas. En tanto que en los países socialistas, la prioridad de
Estado y la planificación autoritaria hacen pasar al campo del derecho económico
las relaciones comerciales de intercambio, en los países de economía privada,
hay que hacer distinciones. El orden público económico es un derecho de
autoridad sobre relaciones civiles o comerciales, e igualmente el orden privado
289
económico (ya sea que se trate de estructuras de las unidades: holding, o de la
organización de los mercados: alianzas). El derecho económico se presenta
como un derecho autoritario y un marco para las relaciones civiles o comerciales.
El derecho económico de las restricciones del crédito. Pero se plantea la
pregunta de la existencia de una dialéctica derecho económico-derecho privado.
Podemos pensar que, a partir de un cierto estadio de desarrollo de la coacción,
de las restricciones, las relaciones del derecho privado se convierten en
relaciones de derecho económico; en todo caso, asistimos al nacimiento de una
rama especial del derecho (derecho rural). El derecho económico sólo tiene una
autonomía y una cohesión relativa.
2. La cohesión del Derecho Económico.
Cada rama del derecho no tiene sino una cohesión relativa. Podemos incluso
preguntarnos si simples preocupaciones pedagógicas no habrán acentuado las
divisiones que señalaba la observación científica. Las divisiones reconocidas por
la Universidad tienen, a las claras, una influencia sobre el desarrollo del derecho
y su aplicación. A este respecto, podemos temer que la pluridisciplinaridad del
derecho económico tenga como consecuencia una especialización más profunda
en la formación de especialistas. Cada disciplina existente (economía, ciencia
política, derecho público, gestión de empresas, derecho privado) considerará el
derecho económico bajo su propio ángulo.
La disciplina más dinámica tendrá una influencia decisiva sobre la orientación -en
el fondo- del derecho económico. Para la cohesión del derecho económico y para
su análisis científico, es importante insistir en los factores de cohesión, pero no
290
podemos ignorar divisiones evidentes al interior del derecho económico y las
inevitables interferencias con las otras ramas del derecho.
A. Cohesión Interna.
1o. Es evidente que continuaremos durante largo tiempo efectuando
investigaciones y organizando los estudios de derecho público económico y de
derecho privado económico. Muchos aspectos del derecho económico tienen una
dominante notoria. La concentración, la empresa, en los países de economía
privada, dependen esencialmente del derecho privado económico; la organización
económica del Estado del derecho público económico. Algunos aspectos
dependen tanto del derecho público económico como del derecho privado
económico, especialmente las técnicas de la economía concertada. Lo más
satisfactorio es, evidentemente, considerarlos en su totalidad. En todo caso es
seguro que las relaciones entre la empresa y el Estado y, sobre todo, el derecho
de la concurrencia (reglamentación "antitrust" y acciones positivas del Estado),
dependen de un derecho económico general.
2o. La existencia de ramas y divisiones internas es evidente; particularmente la
que sugiere Savatier, de un derecho macro-económico y un derecho micro-
económico. Es a propósito de este último que las interferencias será más
numerosas con el derecho privado (derecho de la empresa) y el derecho público.
Las ramas especiales del derecho económico son evidentemente numerosas.
Esta diversificación está en la esencia misma del derecho económico (la
organización de la actividad económica): derecho rural, derecho del urbanismo,
291
derecho de la adecuación de territorio, de las restricciones del crédito. Es
deseable que estas ramas especiales sean consideradas en una perspectiva
pluridisciplinaria.
B. Las interferencias.
Estas existen para todas las divisiones o ramas del derecho. Pensemos
especialmente en el derecho del trabajo. Pero son más numerosas en derecho
económico.
1o. Es precisamente respecto al derecho del trabajo que se plantea la cuestión
con mayor fuerza. El fundamento específico del derecho del trabajo es indudable,
considerando las relaciones sociales objetivas. La ideología dominante y los
intereses dominantes pudieron, en la época liberal, asimilar el contrato de trabajo
a un intercambio. Qué sucede con esto hoy en día?. Parece que hay que
distinguir un derecho de la organización de las relaciones de trabajo, comparable
desde todo punto de vista con el derecho económico (orden público económico y
orden privado económico en cuya elaboración participan los sindicatos, con las
convenciones colectivas) y un derecho de las relaciones individuales. No existe,
al parecer, ninguna diferencia técnica entre este derecho de la organización de
los contratos de trabajo y el derecho económico. No vemos la razón de separar el
análisis de las convenciones colectivas, según tengan por objeto las relaciones de
trabajo o las relaciones de intercambio.
En esta medida, en la misma situación estaría, respecto al derecho económico, en
la misma situación que el conjunto del derecho privado. El derecho económico
292
comprendería el conjunto de las estructuras de organización de los intercambios y
de las relaciones de trabajo. Se presenta como jerárquicamente superior al
derecho privado y al derecho del trabajo, derecho de las relaciones contractuales
individuales.
2o. Algunas interferencias son semejantes a las que existen en las otras ramas
del derecho. Esto ocurre con el derecho constitucional económico, el derecho
penal económico o el derecho sucesoral de la empresa.
SOCIEDAD INDUSTRIAL, SOCIEDAD CAPITALISTA, SOCIEDAD SOCIALISTA.
Nos parece que el derecho económico pone en evidencia las oposiciones entre
las dos sociedades, tanto como sus similitudes, con relación al modelo jurídico
liberal. Podemos hablar de países con economía pública y de países con
economía privada. Cualesquiera que sean las posibilidades de acción del Estado
-su poder económico virtual-, el principio de la subsidiaridad de la acción del
Estado respecto a la iniciativa privada, puesto de manifiesto por la doctrina
alemana contemporánea, podría ser un principio escrito en las Constituciones de
los países de economía privada. No es ningún obstáculo para el ejercicio de un
poder económico dominante del Estado en un momento determinado (crisis), o en
un sector determinado (agricultura), y con un rol regulador permanente (crédito).
La subsidiaridad de la acción del Estado explica también algunos aspectos de la
"privatización" del derecho público: la parte tomada por los empresarios o los
profesionales en el intervencionismo económico. La economía sigue basándose
en la ganancia y los mecanismos administrativos del Estado policía son
293
considerados inadecuados. El reconocimiento oficial de poderes privados
económicos no conlleva su condena.
Uno de los problemas fundamentales del derecho económico es el de la ganancia
patrimonial (o privada). Se plantea en tres niveles: el del individuo, de la unidad
de producción y de los poderes superiores. El asunto de la ganancia patrimonial
no debe ser eliminado del análisis. La apropiación privada o pública de la
ganancia, la toma de decisiones económicas por parte de los beneficiarios de la
ganancia o por parte de los agentes no interesados, son cuestiones que no
pueden ser ignoradas en derecho económico, y que son más importantes que los
criterios formales actuales de distinción entre derecho público y derecho privado.
Estos criterios objetivos no prejuzgan en lo absoluto las conclusiones: poder
económico de Estado, poder económico privado, separación de poderes, etc.
Ahora bien, esta cuestión de la ganancia -del derecho patrimonial- está mezclada
a menudo con otro problema fundamental del derecho económico: el de la
centralización o la descentralización de las decisiones, que se plantea en todo
organismo. Incluso si se considera que una descentralización sólo es posible
apelando a la ganancia, las dos cuestiones deben ser diferentes223.
223FARJAT, Gérard. Op.Cit. Págs 748 y 772.
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