Posibilidades del Amparo Electoral en el Perú

8/18/2019 Posibilidades del Amparo Electoral en el Perú

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POSIBILIDADES DEL AMPARO ELECTORAL EN EL PERÚ

INTRODUCCIÓN

Desde hace más de una década en nuestro país se produjo un debate jurídicointenso respecto de la procedencia del denominado “amparo electoral”.Entiéndase, en este contexto, al debate que pugnaba por definir si el juezconstitucional era competente, pese a la literalidad de los artículos 181º y 142º dela Constitución, para admitir y resolver procesos de amparo contra resolucionesemanadas por el Jurado Nacional de Elecciones, organismo encargado de la

jurisdicción en materia electoral en nuestro país.

Diversas sentencias del ámbito interamericano y no pocas resoluciones jurisdiccionales nacionales permitieron concluir que, en el Estado peruanoConstitucional de Derecho, indiscutiblemente debía existir “un recurso sencillo yrápido” para proteger los derechos fundamentales vulnerados en una resolucióndel JNE. Así, pese a la literalidad de los citados artículos constitucionales,

jurisprudencialmente se estableció la procedencia del amparo contra resolucionesdel JNE.

Para su trámite, se ha venido utilizando el proceso de amparo general, a falta deun procedimiento específico. Pero en las resoluciones que delimitaron el amparoelectoral hay algunas disposiciones específicas sobre procedencia, así comotambién recomendaciones de trámite e, inclusive, recomendaciones al poderconstituyente para que modifique la regla de competencia para el amparoelectoral, de modo que cumpla sus fines.

A la fecha del presente trabajo han transcurrido varios años sin que el legisladorconstituyente se haya avocado a aquella tarea. Es más, salvo por dos trabajosacadémicos, casi no se detecta esfuerzos en esa línea, aspecto que esreprochable no sólo por incumplir recomendaciones del TC, sino principalmenteporque la regulación del proceso de amparo general, recogido en el CódigoProcesal Constitucional, bien puede considerarse poco o nada efectiva, ya que lamateria electoral encierra características especiales que el amparo general nopuede afrontar exitosamente.

En este orden de cosas, el presente trabajo tiene como finalidad examinar lainsuficiencia del proceso de amparo general para los fines de la defensa de losderechos fundamentales en la materia electoral de competencia del JNE. En otraspalabras, se explorará la posibilidad de la creación de un procedimiento específicode amparo electoral.


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Para ello, consideramos necesaria una mirada general al amparo electoral enotras latitudes. Los casos mexicano, español y argentino son referentes deanálisis, aunque por la finalidad del presente trabajo no se expone un análisiscomparativo exhaustivo de estos procesos constitucionales.

Cabe advertir también que, dado que se trata de una investigación en DerechoProcesal Constitucional, se buscará enfatizar sus fines y herramientas, dejando delado otros debates jurídicos que consideramos muy importantes para la protecciónefectiva de los derechos electorales, como el diseño constitucional de losorganismos electorales en nuestro país, y su distribución competencial y funcional,cuya modificación permitiría sin duda alguna una mejor decisión jurisdiccional enmateria electoral y reducir la incidencia de amenazas o vulneraciones a derechosconstitucionales en el marco de las resoluciones del JNE.

Finalmente, cabe mencionar que en el Parlamento la bancada de Unión Regional,

a iniciativa del congresista Marco Falconí, presentó en el año 2012 el proyecto deley Nº 1579-2012-CR, que propone modificar el Código Procesal Constitucional demodo que se cree un tipo de amparo contra resoluciones del JNE. Estedocumento será considerado en la presente investigación.

LOS DERECHOS POLÍTICOS ELECTORALES

Una de las clasificaciones de los derechos fundamentales, basada en la época desu reconocimiento, recoge a los denominados derechos de primera generación, oderechos civiles y políticos. Se encuentran reconocidos y mencionadostempranamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A su vez,se encuentran también reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre ellos,Sar Suarez (2010:190) ha recogido sus características e importancia en lasiguiente reflexión:

“La estructura de los derechos políticos no puede ser asumida como undato ontológico, ni se presta a ser analizada en términos puramentedogmáticos, ya que si así fuese, se terminaría por perder de vista aquelloque caracteriza su naturaleza: la estrecha conexión con la evoluciónhistórica del sistema político representativo y con el desarrollo de lasestructuras político sociales que han acompañado la afirmación de la formade estado democrática.” (GROSSO, 2001:2).

Así, los derechos políticos se encuentran esencialmente vinculados con el régimendemocrático de gobierno y ello es una faceta adicional de su esencia comoderecho fundamental. Es decir, los derechos políticos sirven a los fines


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democráticos además de ser una manifestación de la dignidad humana que escaracterística de todos los derechos fundamentales.

Por ello, no es extraño que en el ámbito interamericano, que se caracteriza por lapertenencia de países que transitan entre democracias y caudillos, dictaduras y

gobiernos constitucionales, se hayan producido conflictos, casos y solucionesdesde el Derecho Internacional. Así, los casos Susana Higuchi contra Perú,Yatama contra Nicaragua y Castañeda Gutman contra México, son ejemplos decómo viene siendo protegido este derecho a nivel internacional.

1. El caso Susana Higuchi ante la Comisión Interamericana

Es de importancia fundamental el caso de la señora Susana Higuchi, que en1995, siendo esposa del entonces Presidente Fujimori, demandó ante laComisión Interamericana al Perú por impedirle postular como candidata de laagrupación independiente Armonía Frempol. En dicho caso, mediante elInforme Nº 119/99, Caso 11.428, del 6 de octubre de 1999, la Comisión evaluóel régimen normativo peruano que impedía el cuestionamiento de lasdecisiones del JNE, y estableció que el Perú debía adoptar las medidastendientes a modificar los artículos constitucionales que establecían lairrevisabilidad de las resoluciones del JNE que vulneren el derecho a laparticipación política de los ciudadanos, posibilitando un recurso efectivo ysencillo, como señala el artículo 25 de la Convención.

2. La sentencia de la CIDH en el caso Yatama contra Nicaragua

En el caso Yatama vs Nicaragua la Corte Interamericana señaló queindependiente de la regulación que cada estado haga respecto del órganosupremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional quepermita determinar si sus actos han sido adaptados al amparo de los derechosy garantías mínimas previstos en la convención americana, así como losestablecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respetode las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. (..) eneste ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta lasparticularidades del procedimiento electoral.

3. La sentencia de la CIDH en el caso Castañeda Gutman contra México

En el caso Castañeda Gutman vs. México la Corte Interamericana señaló quemás allá de que el amparo no era la vía idónea, por la exclusión de la materiaelectoral de su ámbito de competencia, “la efectividad implica que el órgano

judicial ha evaluado los méritos de la denuncia”. Al respecto este tribunal haestablecido que “el an álisis por la autoridad competente de un recurso judicial


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Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de susderechos.”

“Artículo 34°. - Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionaltienen derecho al voto y a la participación ciudadana, regulados por ley. No

pueden postular a cargos de elección popular, participar en actividades partidariaso manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a lasituación de retiro, de acuerdo a ley.”

“Artículo 35°. - Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o através de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas,conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación dela voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concedepersonalidad jurídica.La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático delos partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursoseconómicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedaddel Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.”

Nótese que cuando se trata de derechos políticos estamos refiriéndonostípicamente al derecho de sufragio en su versión activa y pasiva, es decir, elderecho de elegir y el derecho de ser elegido. Como es evidente, el derecho deser elegido no está libre de formalidades, todo lo contrario, en nuestro país envirtud del artículo 35 constitucional se canaliza a través de los partidos uorganizaciones políticas. Del mismo modo, el cumplimiento de dichosprocedimientos y los requisitos que las leyes de desarrollo establecen seencuentran a cargo de los organismos del denominado “sistema electoral”: JuradoNacional de Elecciones - JNE, Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE yRegistro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC.

Puede afirmarse que, por lo general, el derecho a ser elegido se viabiliza a travésde decisiones estatales que en última instancia recaen en el JNE. Tal es el casode la inscripción de partidos políticos u organizaciones políticas (inciso 2 delartículo 178 constitucional), proclamar a los candidatos elegidos y expedircredenciales (inciso 5 del artículo 178 constitucional), o ser el tribunal jurisdiccionalque resuelve en materia electoral (inciso 4 del artículo 178 constitucional).

En cambio, en el caso del derecho a elegir o derecho de sufragio activo, puedeapreciarse que el ejercicio de ese derecho no necesariamente se relaciona con lasdecisiones jurisdiccionales del JNE. Como ejemplo téngase el caso del ciudadanoque el día de la votación no le dejan ingresar al local de votación o ejercer su votoen la mesa que le corresponde, o al policía a quien erróneamente no dejan votar,o al ciudadano discapacitado a quien no conceden facilidades materiales para


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votar en la mesa que le corresponda. Por ello, debe tenerse claro que laprotección constitucional de los derechos políticos no sólo se produce a través deviabilizar la procedencia del amparo contra resoluciones del JNE.

En cuanto al derecho de participación política que se manifiesta a través de las

consultas populares y el referéndum, debe señalarse que estos se llevan a cabomediante procesos estructurados similares en lo organizativo a los procesoselectorales. En virtud de lo dispuesto por el inciso 5 de la Constitución, el JNE seráel decisor final en estos casos, aunque puede haber violaciones del derecho en elmarco de consultas populares o referéndum que no sean de su competencia.

Como señala desanimadamente Sar Suarez (2010), en cuanto al desarrollo legalde estos mandatos constitucionales, el Perú se caracteriza por la existencia deuna legislación electoral dispersa en aproximadamente quince leyes y suscorrespondientes modificatorias, normas reglamentarias vigentes y otras tantas

emitidas por los organismos electorales de acuerdo a sus competencias para cadaelección, destacando que esa legislación electoral debe ser leída en conjunto conlas normas sobre partidos políticos y las propias leyes orgánicas de losorganismos electorales que forman parte del “sistema electoral”.

Es, entonces, relevante citar de manera enunciativa las leyes orgánicas del JNE(Ley 26486), ONPE (Ley 26487) y RENIEC (Ley 26497), así como la Ley Orgánicade Elecciones (Ley 26859), la Ley Orgánica de Elecciones Municipales (Ley26864) y la Ley Orgánica de Elecciones Regionales (Ley 27683). Todas ellas,

junto con la Ley de Partidos Políticos (Ley 28094) y la Ley de los derechos de

Participación y Control Ciudadanos (Ley 26300) contienen las principales normasque desarrollan los contornos de los derechos políticos en nuestro ordenamientoperuano.

EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LAS ELECCIONES EN EL DERECHOCOMPARADO

En un temprano artículo, el Doctor Samuel Abad Yupanqui (2002) recogiendo lostrabajos de Derecho Electoral de Jesús Orozco y Paloma Biglino, señala que en elderecho comparado existen diferentes modelos de control de legalidad de laselecciones, es decir, de evaluar la validez de los procesos electorales. El modelomás antiguo es el denominado “modelo político”, en el que se encargaba alParlamento el examen de la regularidad de las elecciones, de modo que inclusiveera este órgano el que proclamaba los resultados y reconocía a los ganadores.

Tras el modelo político, surgieron modelos de control jurídico, y de entre estos hayvariantes. Tal como señala Abad, cabe mencionar un sistema jurisdiccional, otromixto y finalmente el denominado“modelo latinoamericano”.


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El modelo latinoamericano de control de la legalidad de las elecciones, a su vez,distingue claramente lo que Abad denomina las tesis negativas y permisivas deprocedencia del amparo en materia electoral, que por ser de importancia para elpresente análisis mencionaremos separadamente.

a) La tesis negativa: el control de legalidad de elecciones en MéxicoEn México, pese a tener un amparo sumamente amplio y reconocido, esteproceso constitucional no protege derechos políticos electorales, sino queestos quedan encargados exclusivamente al Tribunal Electoral del PoderJudicial federal. Ignacio Burgoa ha sido un enfático opositor a esta noción.

b) Tesis permisiva general: la tutela electoral en Colombia

En el caso de Colombia, la acción de tutela no prevé un desarrollo especiallegislativo sobre los casos electorales, es decir, no hay una modalidad especialde tutela electoral. Sin embargo, como destaca Abad (2002), la CorteConstitucional ha acogido casos de tutela de derechos fundamentales en elmarco de procesos electorales y para la protección de derechos políticos engeneral.

Abad (2002:200) destaca casos como el de la protección del derecho al votoen que se ordenó a los demandados a que adopten las medidas necesariaspara que los demandantes puedan participar de las elecciones de autoridadeslocales y para que pudieran votar en el municipio donde inscribieron suscédulas de ciudadanía. Otro caso colombiano es aquel en el cual se consideróque se había vulnerado los derechos fundamentales del demandante alimpedírsele que en las cédulas electorales aparezca la imagen del candidatotal como normalmente se identificaba, especialmente con el sobrero ocachucha, expresión característica de su individualidad y necesario, a criteriode la Corte, en protección de sus intereses porque de otra manera semenguaría su identificación ante el electorado, que en los ajetreos políticostiene una especial relevancia, pudiendo ser un factor determinante del favor delas gentes. 1

c) Tesis permisiva: el amparo electoral en Argentina

Como relata brevemente Abad (2002), hay dos supuestos de amparo electoralargentino distintos: uno bastante restringido, que procede ante la retención deldocumento de identidad, y otro supuesto, bastante genérico, que protege alelector afectado en su inmunidad, libertad o seguridad o privado del ejerciciodel derecho de sufragio.

1 Sentencia T-040/98 de 23 de febrero de 1998.


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d) Tesis permisiva: el amparo electoral en España

En España, en plena concordancia con la naturaleza subsidiaria de su amparo,la legislación especial establece dos supuestos de amparo electoral distintos yespecíficos, ambos a cargo del Tribunal Constitucional. Uno de ellos es elamparo que procede contra las resoluciones dictadas por los juzgadoscontenciosos administrativos recaídos en los recursos contra la proclamaciónde candidaturas por las Juntas Electorales. El otro es el amparo que seinterpone contra la sentencia del Tribunal Supremo recaída en el recursocontencioso electoral sobre la proclamación de electos realizadas por lasJuntas Electorales. En ninguno de estos casos se controla la validez delproceso electoral, sino que se tutelan los derechos fundamentales departicipación política y tutela judicial efectiva.

Contrario a los fines de la legislación española, Abad (2002:198) señala que elTribunal Constitucional en verdad ha tenido un destacado rol político al actuarcomo eficaz garante de la limpieza del proceso electoral, lo cual, reconoce, unsector doctrinal encabezado por Bastida Frejeido propone eliminar, por excederla función del TC y porque no se lograrían finalmente los efectos deseados.

Independiente de las objeciones, actualmente ambas modalidades de amparoelectoral español son manifestaciones del amparo contra resoluciones

judiciales, lo cual es penamente coherente con el modelo de amparosubsidiario o residual español.

De estos modelos de control de la legalidad de las elecciones en Latinoamérica,se aprecia que los casos más antagónicos son los de México -que carece decualquier proceso constitucional para derechos electorales - y Colombia, que sinprocedimiento especial acoge vía tutela la protección de derechos electorales. Elcaso argentino y el español, por su parte, tienen en común que establecenprocedimientos específicos para el amparo electoral, aunque con diferenciasrelevantes, como los derechos electorales que protegen.

EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS ELECCIONES EN EL PERU. LA“JUSTICIA ELECTORAL”

Durante el siglo XIX el Perú acogió el modelo político de control de la legalidad delas elecciones, sistema que permaneció hasta la Constitución de 1979, quedispuso que el JNE administraba la justicia electoral. De hecho, esa redacción semantuvo en la Constitución de 1993, con lo que se demuestra que el constituyente


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quiso privilegiar la seguridad jurídica de los resultados electorales en detrimentode la protección de los derechos políticos electorales.

La Constitución de 1993 consagró, a través de los artículos 181 y 142, un sistemaque impedía el cuestionamiento jurisdiccional de las resoluciones de JNE inclusive

a través del proceso de amparo. Ello se manifestó además con las leyes dedesarrollo los mencionados artículos, especialmente en la Ley Orgánica del JNE.

Sin embargo, ya en los debates constituyentes se examinaba el posiblecuestionamiento judicial por amparo. En ese sentido Sar Suarez recoge comoantecedente que en el Anteproyecto de fecha 18 de mayo de 1993 que seríapuesto a debate ante el Congreso Constituyente Democrático, en el Capítulocorrespondiente al Poder Judicial, bajo el título “Control constitucional yadministrativo”, se establecía que “el Poder Judicial ejerce el control constitucio nalo legal de cualquier resolución de la administración pública que cause estado.

Para el proceso respecto se debe agotar la vía administrativa. La ley determina lasreglas de competencia.” (SAR 2010:194)

En los debates constituyentes Róger Cáceres, Xavier Barrón, Martha Chávez yRoger Amurúz señalaban, aun con distintas propuestas, que la justicia electoral nopodía consagrar al JNE como un superpoder, ya que es falible y puede haberextremas arbitrariedades o abusos en el ejercicio de sus potestades. (ABAD 2002:203)

De acuerdo con el artículo 181 de la Constitución y la Ley Orgánica del JNE, aeste organismo constitucional autónomo le corresponden decisiones en materiaelectoral, que pueden ser administrativas, normativas o jurisdiccionales. Por ello,ya que el JNE tiene funciones de naturaleza distinta, como señala enfáticamente

Abad (2002:205) “es indispensable (…) evaluar las posibilidades y la intensidaddel control constitucional de sus decisiones”.

Desde el inicio de vigencia de la Constitución de 1993, un conjunto de sucesos,casos y procesos, que comentamos con detalle más adelante, permitió que la

jurisprudencia constitucional establezca una nueva forma de entender el mandatode los artículos 181 y 142 de la Constitución, de modo que al control de lalegalidad de las elecciones llevado a cabo por el JNE, se le complementa alhabilitar el amparo electoral en defensa de los derechos políticos electorales.

Cabe mencionar que en octubre del 2005 el JNE emitió la Resolución 306-2005-JNE señalando que consideraba conveniente establecer un procedimiento

jurisdiccional posibilitando crear un recurso efectivo y sencillo que tenga por objetoque el Pleno del JNE reexamine, en forma extraordinaria, las resoluciones queemita, cuando estas específicamente afecten u omitan un derecho fundamental de


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procedimiento. Dicho procedimiento estableció el denominado "RecursoExtraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva” elcual debía presentarse fundamentado dentro del tercer día de notificado con laresolución del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y era resuelto en el plazode 3 días.

Como señala Sar Suarez (2010:69) la revisión posterior de sus propiasresoluciones por parte del Pleno del JNE ha sido objeto de cuestionamiento.Señala dicho autor que la autorevisión de las decisiones por el mismo órganoemisor de una norma no parece satisfacer el contenido jurídico de las sentenciasde la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos analizados yrepresenta, en limitada medida, una mejora en relación a previsiones establecidasen normas anteriores que regulaban la materia.

LA MATERIA ELECTORAL Y ¿A QUÉ DENOMINAMOS AMPARO

ELECTORAL?En nuestro país la “ materia electoral” implica u n amplísimo conjunto de elementos,que como se señaló anteriormente se encuentran regulados inicialmente en losartículos 2 inciso 17, 31, 34, 35, 142 y 181 de la Constitución, y que encuentran sudesarrollo en las leyes orgánicas del JNE (Ley 26486), ONPE (Ley 26487) yRENIEC (Ley 26497), así como la Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859), la LeyOrgánica de Elecciones Municipales (Ley 26864) la Ley Orgánica de EleccionesRegionales (Ley 27683), la Ley de Partidos Políticos (Ley 28094) y la Ley de losderechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley 26300).

Evidentemente, un proceso de amparo debe proteger únicamente los contenidosconstitucionales de los derechos. Para lo demás está precisamente la facultad

jurisdiccional del JNE. Así, es también evidente que no toda la materia electoral esprotegible por amparo electoral. Entonces ¿es protegible por amparo todo lo quees de competencia jurisdiccional del JNE? La respuesta es negativa.

Pero también debe tenerse en cuenta que no sólo hay materia electoralconstitucionalmente relevante en las resoluciones del JNE. Como se dijo en elacápite sobre los derechos políticos electorales, las trabas al ejercicio del derechoa la participación política y al derecho de sufragio activo y pasivo puedenmanifestarse en un sinnúmero de acciones que nada tienen que ver con lasresoluciones del JNE. Así, hay materia electoral protegible por amparo que nadatiene que ver con resoluciones del JNE.

Por ello, si bien el ámbito de las resoluciones del JNE son especialmente visibles ysensibles, nos parece imprecisa la afirmación de Abad al señalar que la materia


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electoral “se trata de un ámbito bastante amplio que está a cargo del JNE” .(2002:206)

Ahora bien, como destaca Abad, la complejidad del tema se profundiza cuando sebusca determinar el tipo de control a emplear sobre las decisiones del JNE, pues

es relevante determinar si podría utilizarse el amparo para revisar las decisionesdel órgano de control de la validez de las elecciones. ¿Implica desnaturalizar elmandato constitucional y legal, es decir, el diseño constitucional?¿desnaturalizaría el amparo que tenemos? Al respecto Abad reconocetempranamente que cualquier posible control judicial distinto al amparo, porejemplo un contencioso administrativo, no podría prosperar porque nuestro marcoconstitucional otorga dicha competencia al JNE. Sin embargo “no nos parecerazonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en circunstanciasexcepcionales”. (ABAD 2002:207)

Esas circunstancias excepcionales no provienen del Derecho sino de elementosde la realidad peruana que el Derecho debe considerar. Así, Abad (2002:208)señala enfáticamente que “la realidad que ha vivido el país justifica la necesidadde encontrar un mecanismo excepcional de control constitucional de lasdecisiones del JNE, que de modo manifiesto violen el debido proceso.” Y la

jurisprudencia nacional e internacional apoya esta conclusión.

En ese orden de ideas, una definición preliminar de amparo electoral viene a ser lasiguiente: “(…) todos aquellos procesos que tengan por finalidad cuestionarresoluciones del JNE emitidas en el marco de los procedimientos que se generan

durante el proceso electoral, el mismo que se encuentra delimitado, como hemosseñalado, por los actores del proceso y, temporalmente, desde la convocatoriahasta el cierre del proceso electoral” (NAUPARI WONG 2011:207).

Sin embargo, postulamos que el amparo electoral no sólo es aquel que buscaproteger el derecho fundamental ante violaciones en procedimientos

jurisdiccionales ante el JNE, sino que es amparo electoral también el que protegeel derecho de participación política y de sufragio aun cuando la violación noprovenga de una resolución del JNE.

Finalmente, sobre la naturaleza de ese amparo electoral, cabe mencionar quepara Abad este amparo , visto en su perspectiva de derecho comparado, “noconstituye en realidad una verdadera modalidad u otro tipo de amparo distinto alordinario, sino que en todo caso su peculiaridad estiba en una mayorpreocupación por el principio de celeridad procesal y la necesidad de garantizaruna tutela judicial efectiva del derecho de participación política y de los derechosfundamentales a él vinculados” (2002:200). Así, no considera que el amparo


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electoral sea un tipo distinto de amparo al regulado en la Ley Nº 235062,especialmente porque se trata de la misma finalidad: la defensa de derechosfundamentales. Por ello, señala que “la especialidad del amparo enfrentado acuestiones electorales es su mayor preocupación por el principio de celeridadprocesal – plazos breves y perentorios para su interposición y resolución- debido ala propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral.” (2002:212) Abad cita, enel marco de la Ley 23506, como ejemplos sensibles, el plazo de 60 días hábilespara presentar el amparo, y el procedimiento caracterizado por una primerainstancia en el juzgado civil y segunda instancia en la corte superior, pudiendoculminar en el TC si la resolución es denegatoria. Así, este autor recomienda quese modifique la legislación de modo que haya plazos breves, privilegiandooportunamente una reforma constitucional que otorgue la competencia del amparoal Tribunal Constitucional en instancia única, lo que en su momento fue propuestopor la Defensoría del Pueblo en el año 2001.

Por su parte, Roel Alva (2013) ha propuesto otras soluciones pero en la mismafórmula de celeridad y trámite rápido. Propone el amparo directo ante el TribunalConstitucional para el caso del amparo electoral, considerando este como elcuestionamiento en la jurisdicción constitucional de las resoluciones del JNEúnicamente.

De nuestra parte, lo expresado nos permite afirmar que consideramos que ennuestro país debería considerarse al menos dos modalidades de amparo electoral,no únicamente el amparo contra resoluciones del JNE. Ambas modalidades debenestar premunidas de la brevedad de sus procedimientos y trámite, como elementoesencial de la protección efectiva de derechos políticos electorales.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIAELECTORAL

Como se mencionó anteriormente, no son pocos los casos sobre materia electoralque han sido cuestionados y judicializados fuera del ámbito del JNE, que más biense han dirimido en sede del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, aun apesar del marco constitucional de 1993 que eligió vedar la materia electoral delproceso constitucional de amparo.

2 Dada la fecha del artículo del Doctor Abad, la referencia obviamente es a la Ley 23506, norma previa alCódigo Procesal Constitucional.


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1. El primer caso ante el TGC

Como antecedente cabe tener presente que aún bajo el imperio de la Constituciónde 1979 se presentaron algunos casos de amparos electorales, y en todos ellos sedeclaró la improcedencia de controlar por vía del amparo las resoluciones del JNE.

Sin embargo, cabe mencionar una resolución del Tribunal de GarantíasConstitucionales - TGC del año 1988 que declaró no ha lugar a la pretensión delrecurrente, consistente en que el JNE deje sin efecto la Resolución 058-85-P-JNEdel 22 de enero de 1985 que declaró improcedente el pedido del demandante dereinscripción en el Registro Electoral y de inscripción como candidato a Diputadoya que el registro se encontraba cerrado y porque este no había podidoreinscribirse oportunamente pues se encontraba cumpliendo orden de detencióndefinitiva por delito de terrorismo.(ABAD 2002, 2014)

En dicha ocasión el TGC, pese a rechazar la casación solicitada, dejó la puertaabierta al amparo electoral contra resoluciones del JNE que vulneren o amenacenderechos fundamentales, ya que señaló:

“no procede ningún acción judicial respecto de las resoluciones del JNE salvo queestas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitucionales delaccionante, pero, en el caso sub-materia, no existe ninguna infracción ni amenazade infracción de los derechos del actor.”

2. El caso De Souza-Peixoto sobre declaración de candidaturas electas

Desde la vigencia de la Constitución de 1993, el TC emitió una sentencia en 1998(Exp. 0033-1995-AA) que declaró la improcedencia de la demanda de amparopresentada por Marco Antonio de Souza- Peixoto, Alcalde de Pueblo Libre que,tras ser elegido, reconocido por el Jurado Provincial, e iniciar sus funciones, fueimpugnada su elección bajo el argumento de una doble inscripción comocandidato en otra agrupación de otro distrito. Dicha impugnación fue elevada alJNE, que confirmó la elección, pero tras un recurso de revisión, el JNE declarónula la postulación, elección, proclamación y entrega de credenciales comoalcalde. En vía de amparo, el juzgado civil lo declaró fundado en primera instanciabajo la consideración jurídica de que el JNE no puede revisar sus fallos. La Sala

Civil de la apelación también la confirmó.Es importante tener en cuenta que hasta que el TC emitió su sentencia, el alcaldecontinuó en el ejercicio del cargo por una medida cautelar otorgada en el marcodel amparo. Así, el amparo definitivamente procedió, pero fue finalmentedeclarado improcedente por la demora en la resolución final, emitida en junio de1997, ya que el mandato del alcalde fue de 1993 a 1995, período que habíaterminado.


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3. El caso Concha Pimentel sobre la “re reelección” presidencial

Cabe mencionar el amparo presentado por el señor Ulises Adrián ConchaPimentel (Exp. 0906-2000-AA), quien presentó una demanda de amparo contra elPresidente Fujimori y el JNE al haberse inscrito la candidatura presidencial para el

año 2000, en el marco de la discusión sobre la “re reelección”.

Las elecciones se llevaron a cabo el 9 de abril del año 2000 mientras seguía eltrámite del expediente de amparo en sede judicial. En ambas instancias lademanda fue declarada improcedente. Casi un año después el TC resolvióseñalando que carecía de objeto pronunciarse por la vacancia declarada a AlbertoFujimori.

4. El caso Espino Espino sobre inscripción de candidaturas

En el caso Juan Espino Espino (Exp. 2366-2003-AA) el recurrente fue inscritocomo candidato a alcalde, pero su candidatura fue tachada porque la leyestablecía que no podía postular quien tuviere proceso penal pendiente con lamunicipalidad a la que postulaba. El JEE consideró que se configuró la causal,pero en la apelación se declaró improcedente. El personero de la lista interpusoqueja por denegatoria de apelación, la cual fue declarada infundada. Se interpusorecurso de nulidad atípico ante el JNE, que fue declarado improcedente. Ymientras tanto, el JNE dictó la resolución en que inscribió en forma definitiva lalista de candidatos excluyendo al recurrente.

El proceso electoral fue el 17 de noviembre del 2002 y la sentencia fue emitidacasi tres años después. Evidentemente la declaración fue de improcedencia peroel valor de la sentencia radica en las propuestas para posibilitar un amparoelectoral efectivo. Por ello, cabe citar el fundamento siguiente:

“6. Admitido entonces que cuando se presenta un ejercicio irregular en una funciónconferida a un organismo del Estado, procede (indiscutiblemente) el controlconstitucional, cabe precisar, como pautas de observancia obligatoria,y especialmente por lo que respecta a las materias electorales, lassiguientes: a) en aquellos casos en los que, como consecuencia de una tachaformulada contra un candidato a alcalde o regidor municipal, ésta es declarada

fundada, no puede ni debe interpretarse dicha decisión como de unpronunciamiento definitivo y por tanto irrecurrible en la misma sede electoral. Estainterpretación tiene su fundamento en tres razones esenciales. En primer término,debe tenerse en cuenta que lo que se está afectando es, en el fondo, el derechode participación ciudadana y, por tanto, existe la ineludible necesidad de tomar lasprecauciones suficientes para que tal decisión realmente responda acircunstancias totalmente objetivas. En segundo, todo pronunciamiento que afectederechos fundamentales necesariamente debe contar con la posibilidad de ser


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recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tomó, como garantía deinstancia plural o expresión de un auténtico proceso debido. Y, finalmente, elJurado Nacional de Elecciones, máxima instancia en sede electoral, ha venidoconociendo de diversos reclamos en los que se ha pronunciado como segundainstancia respecto de tachas contra candidatos a alcaldes o regidores, como se

puede apreciar de jurisprudencia uniforme y reiterada emitida por dichoorganismo; b) cuando, a la luz de lo señalado por el máximo órgano de justiciaelectoral, existe jurisprudencia sobre determinada materia y, además, uniforme yreiterada, resulta inadmisible que, aduciendo, una supuesta imposibilidad derecurrir a dicha instancia, un órgano de justicia electoral inferior puedadesvincularse de los criterios o pautas interpretativas señaladas por su superior,tanto más cuando incidan directamente sobre el ejercicio de derechosfundamentales. O el Jurado Nacional de Elecciones es la máxima instancia ensede electoral y, por lo tanto, sus decisiones asumen una línea directriz que alresto de órganos electorales corresponde seguir o, simplemente, carece del poderde sentar pautas jurisprudenciales. Entre ambas alternativas, la única compatiblecon el carácter de instancia máxima y definitiva que le reconoce el artículo 181° dela Norma Fundamental es, evidentemente, la primera de las señaladas; (…).”

Como puede apreciarse en la cita previa, en el caso Espino Espino el TCestableció como pauta que los pronunciamiento sobre tachas de candidatos agobiernos locales emitidos por los Jurados Electorales Especiales no pueden serdefinitivos sino que debe garantizarse la posibilidad de ser recurridos debido a quese trata de un derecho fundamental. El TC señala que las resoluciones de los JEEno deben entenderse como definitivas e insusceptibles de ser recurridas porporque se encuentran en juego los derechos de participación ciudadana, y porquetodo pronunciamiento que afecte derechos fundamentales debe contar con laposibilidad de ser recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tomó, comogarantía de instancia plural o expresión del debido proceso.

Asimismo, se aprecia en la sentencia Espino Espino que el TC da un valorespecial a la unificación de la jurisprudencia del JNE en materia electoral. Y dehecho esta es la interpretación que seguirá señalando respecto de la maneraconstitucional de interpretar el artículo 181 de la Constitución ya que el JNE es elórgano de control de la legalidad de las elecciones, sin perjuicio del amparoelectoral.

5. El caso Lizana Puelles sobre vacancia

Este caso (Exp. 5854-2005-AA) está referido a la demanda de amparo que elrecurrente presentó contra el JNE para declarar la nulidad de la Resolución 315-2004-JNE que declaró su vacancia en violación del su derecho al debido proceso.Señala que mediante acuerdo del concejo municipal de Canchaque – Piuradeclaró improcedente la solicitud de vacancia por causal de nepotismo. Los


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miembros del concejo solicitaron al reconsideración de la decisión, la cual fuedeclarada improcedente mediante resolución de alcaldía, con lo que quedóagotada la vía administrativa, por lo que no podía ser impugnada en uncontencioso administrativo y sin embargo el JNE declaró fundado un recurso deapelación interpuesto contra esta resolución, ordenando la vacancia.

El TC entró al análisis de los temas de fondo, naturalmente, y declaró infundada lademanda. Sin embargo, el valor especial de la sentencia materia de comentario esla de que establece un conjunto de disposiciones y propuestas en el marco delamparo electoral y la seguridad de las elecciones y procesos electorales. Por ello,cabe señalar los siguientes fundamentos:

“38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha sidoreconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en laConstitución—, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendoque los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que unade las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto yoportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artículo176º de la Constitución), no es factible que, so pretexto del establecimiento degarantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar laseguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio delsistema constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional deconcordancia práctica).

39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientesaspectos:

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a laConstitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérpreteconstitucional (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC),tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar asíseguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional,garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacíanormativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.).

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo procesoelectoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistemaelectoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demandade amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue sucurso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la queincurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una delas etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hacealusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en lasurnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por objetodeterminar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad conel artículo 1º del CPConst.


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c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar lasgarantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que debencaracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausiblecontrol constitucional de una resolución del JNE en materia electoral quecontravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismoénfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órganosupremo electoral,

“debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determ inar sisus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantíasmínimas previstos en la Convención Americana, así como losestablecidos en su propia legislación”,

ha establecido que“dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta la sparticularidades del procedimiento electoral”.

Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sóloapunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitaren lo posible que las eventuales afectaciones a los derechosfundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107° de laConstitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir enel CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentesa:· Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una

demanda de amparo contra una resolución del JNE en materiaelectoral.

· Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE enmateria electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social

de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas enun plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el TribunalConstitucional, mediante la interposición de un recurso de agravioconstitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.

· Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo elartículo 13º del CPConst., no concedan trámite preferente a lasdemandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE enmateria electoral.

· Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbreen las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema decontrol jurisdiccional constitucional.

Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica del procesoelectoral, sino que también permitirán la oportuna protección de losderechos fundamentales. (…).”

Como puede apreciarse de la cita glosada, se observa en el fundamento 39 b) queel TC, en atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral ya las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en suconjunto, señala que en ningún caso la interposición del amparo suspende el


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calendario electoral. Una afirmación de este tipo es particularmente sensible en elámbito de la protección de los derechos fundamentales, ya que la proteccióneficiente es el reponer las cosas al estado anterior de la violación del derechofundamental. Por ello el TC repara y expresamente señala que toda afectación delos derechos fundamentales en la que incurra el JNE devendrá en irreparable cadavez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntadpopular haya sido manifestada en las urnas.

De otro lado, el TC en una actitud proactiva propone al legislador algunos cambioscon miras a la protección eficaz de los derechos electorales. En ese sentido,señala que debe reducirse sustancialmente el plazo para interponer el amparoelectoral. En esa línea, el TC sugiere que el amparo contra una resolución del JNEse presente en primera instancia contra la Sala Constitucional y Social de la CorteSuprema y en segunda instancia ante el TC.

Sar destaca la desventaja de este modelo para el justiciable de provincia, puesestaría obligado a litigar en Lima, lo cual implica, entre otras cosas, plazosdilatados por el traslado del expediente (2010:211). Por ello, “entendemos que laúnica forma de brindar efectividad al amparo electoral radica en exigir celeridad alJNE y disponer un trámite en instancia única para el amparo, previendo la expresaimposición de costas y costos del proceso para quien active este mecanismo deun modo innecesario.” (SAR, 2010:212). También propo ne el TC sancionar a los

jueces de amparo que no tramiten preferentemente los amparos contraresoluciones del JNE. En efecto, no solo bastaría acortar los plazos sino que debecomplementarse con una actitud diligente de los demandantes (SAR 2010:210).

6. El caso Castillo Chirinos sobre vacancia

El caso Castillo Chirinos (Exp. 2730-2006-AA) es también un caso importante deamparo contra resoluciones del JNE. Se trata de la demanda de amparopresentada por Arturo Castillo, alcalde de Chiclayo, contra la Resolución 156-2005-JNE que declaró su vacancia por haber sido condenado por delito doloso.

Alegó que la resolución del JNE es nula porque el JNE se habría avocado a unacausa que aún no tenía sentencia firme, es decir, que aún se encontrabapendiente en el Poder Judicial.

En el proceso se declaró la vigencia de la credencial expedida a favor del AlcaldeCastillo en el año 2002 y en consecuencia nula la segunda credencial expedidapor el JNE.


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7. El caso Cortés Vigo sobre referéndum

Otro caso relevante es el caso Cortés Vigo (Exp. 1078-2007-AA) y otrosacumulados, referidos un conocido debate sobre la procedencia de un referéndumpara la devolución de aportes del FONAVI. Recuérdese que la Ley de Derechos

de Participación y Control Ciudadanos, Ley 26300, establece que el referéndum esel derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en lostemas normativos que se le consultan. Al respecto, la Constitución en su artículo32 establece que no puede someterse a referéndum las normas de caráctertributario.

Atendiendo a este marco normativo, el JNE emitió la Resolución 1215-2006-JNEenjulio del 2006, declarando improcedente la solicitud de convocatoria areferéndum, ya que el FONAVI era un tipo de tributo y por tanto no procedíareferéndum. Contra la resolución se interpuso el recurso extraordinario por

afectación al debido proceso y la tutela procesal efectiva y fue declaradoinfundado mediante Resolución 1276-2006-JNE. Así, en octubre del 2006 sepresentó la demanda de amparo por vulneración de los derechos constitucionalesa la participación política a través del referéndum y el debido proceso y la tutelaprocesal efectiva. En primera instancia hubo improcedencia liminar, y la Saladeclaró improcedente la demanda. Visto el caso en el TC, este interpretó que elFONAVI no tenía carácter tributario.

8. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28642

Es relevante destacar que a fines del año 2005, el Congreso aprobó la Ley 28642,que establecía la improcedencia de los procesos constitucionales cuando secuestionen las resoluciones del JNE en materias electorales, de referéndum o deotro tipo de consultas populares, de modo que resoluciones en contrario decualquier otra autoridad no surtan efecto legal alguno, entendiendo como materiaelectoral a los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce elJNE en instancia definitiva.3

Frente a esta norma, que no era novedosa en tanto la literalidad de la Constituciónde 1993, el Colegio de Abogados del Callao presentó demanda deinconstitucionalidad (Exp. 0007-2007-AI/TC) que concluyó con una sentenciaestimatoria que naturalmente confirmaba la doctrina desarrollada sobre el

3 “Artículo 5. - No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 8) Se cuestionen las resoluciones delJurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares,bajo responsabilidad.Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el JuradoNacional de Elecciones en instancia definitiva.”


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particular por el TC en sus fallos precedentes. En esta sentencia el TC declaró quela norma vulneraba el derecho de acceso a la justicia, al no permitir cuestionar

judicialmente las resoluciones del JNE ante una eventual vulneración de derechos.

Señala Sar Suarez (2010:225) que hasta la emisión de la sentencia que

comentamos podría discutirse si existía o no un precedente vinculante ya que notodas las sentencias del TC emitidas en procesos de tutela de derechos lo sonpero a partir de la emisión de la presente sentencia el debate queda zanjado, enprimer lugar porque la norma cuestionada queda expulsada del ordenamiento

jurídico y por ende no puede volver a aplicarse pero sobre todo porque los criteriosinterpretativos que fundamentan tal decisión constituyen un precedente vinculanteindiscutiblemente.4 No obstante, cabe precisar que como se señaló líneas arriba,el caso Lizana Puelles recogió el mismo contenido y en ese caso el TC utilizó latécnica de la declaración de precedente vinculante en concordancia con el CódigoProcesal Constitucional.

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS PROCESALES DEL AMPARO ELECTORAL

a. Finalidad del proceso

Debe quedar claro que el amparo electoral no debe ser utilizado en ningunamedida para controlar la validez de las elecciones. Ello no ha sido postulado porningún autor en el régimen peruano, ni por el TC ni por los organismosinteramericanos, ya que la Constitución ha sido más que clara al establecer la

justicia electoral al JNE. No se quiere establecer una nueva revisión o recurso

para impugnar una decisión del JNE. Como dice Ferrer Mac-Gregor (2011) sobreel sistema español, que en este punto es plenamente coherente con nuestrosistema : “es procedente únicamente para enjuiciar si una determinada actuacióntraspasa el umbral protectivo del que constitucionalmente gozan tales derechos”.

El artículo 1 del Código Procesal Constitucional, entonces, es el marco generalaplicable al amparo electoral, si bien hay casos en que, como ha dicho el TC, noserá posible reponer las cosas al estado anterior de la violación. Asimismo,creemos que en el caso de las amenazas a la violación del derecho políticoelectoral, es en principio posible, aunque en la realidad se torne de difícilprotección por los plazos breves.

Por su parte, el artículo 38 el Código Procesal Constitucional es plenamenteaplicable en el caso del amparo electoral.4 Los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad son de alcances generales y de cumplimientoobligatorio. Efecto erga omnes, que es más correcto que aludir al precedente vinculante señalado por SarSuarez en la cita anotada, y que en nuestro ordenamiento refiere a otros alcances.


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Además, si los fines del amparo en general en nuestro país se circunscriben a ladefensa de los derechos fundamentales, no sólo ello es coherente con lanecesidad de proteger los derechos políticos electorales, sino que ese es elmecanismo que buscamos habilitar. Hay, entonces, una plena coherencia inicialcon los fines del amparo en general y el amparo electoral en particular.

Precísese que como hemos señalado en acápite anterior, a nuestro criterio debeprotegerse vía amparo la materia electoral entendida ampliamente, y no solo laque es de competencia jurisdiccional del JNE, sino la de toda manifestación dederechos políticos electorales de relevancia constitucional, de acuerdo con laConstitución y las leyes.

En este sentido, no estaríamos hablando de un proceso constitucional distinto al

amparo. Pero sí de un procedimiento especial para la materia electoral. No sepostula, entonces, una autonomía del amparo electoral en nuestro país.

Dada la materia electoral ¿cabría decir que en el amparo electoral hay algo asícomo una naturaleza especial ya que vela además por el principio de democraciarepresentativa y la seguridad jurídica del calendario electoral? Al respecto,opinamos que el vínculo especial de los derechos políticos electorales con elprincipio democrático no aleja al amparo de su naturaleza. De hecho, hay otrosderechos fundamentales como las libertades informativas que se encuentranfuertemente vinculadas al sistema democrático y ello no impide ni disminuye su

protección vía amparo. Por ello, consideramos que en el caso del amparo electoralno hay una esencia procesal distinta, aunque sí una manifestación del trámitedistinto.

b. Derechos constitucionales protegidos

De acuerdo con el artículo 200 inciso 2 de la Constitución, el amparo protegetodos los derechos fundamentales, a excepción de los que se protegen por la víadel hábeas corpus y el hábeas data. Y al respecto, el Código ProcesalConstitucional en su artículo 37 recoge un listado de derechos fundamentalesprotegibles por amparo, listado que está abierto, naturalmente, en virtud del inciso25.

Tómese atención que en el inciso 14 se reconoce en el listado el derecho arecurrir por amparo ante la violación del derecho de participación individual ocolectiva en la vida política de la nación. Así, si bien es posible acudir al amparopor derechos innominados o aquellos recogidos en jurisprudencia nacional o


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internacional, es útil por didáctico que se haya recogido en el inciso mencionado elderecho de participación política.

Pero el derecho de sufragio activo y pasivo no se encuentra señaladoexpresamente. Sin embargo, ello no impide que sea admitido un amparo electoralpor este derecho fundamental.

Veíamos anteriormente que el legislador español consideró conveniente abrir unproceso específico en la LOREG para caracterizar un procedimiento especial,particularmente, del “derecho de ser votado ” o ser elegido para funciones y cargospúblicos. Es decir, el derecho de sufragio pasivo. En cuanto al derecho de sufragioactivo, en España queda protegido en recurso constitucional en la vía genéricaregulada en la LOTC, es decir, para el derecho de sufragio activo no hay unamparo especial.

Tomando como referente el amparo español, y también el diseño del amparoelectoral argentino, somos de la opinión que la protección constitucional de losderechos políticos electorales por la vía del amparo electoral debería serviabilizado a través de dos procedimientos: uno que tenga como objeto la defensade los derechos políticos electorales fuera del marco de la resoluciones del JNE.El otro, para la defensa de los derechos políticos electorales ante resoluciones delJNE. En uno y otro se requiere trámite y plazos perentorios, ya que los plazos delamparo general no le son aplicables.

c. Naturaleza procesal: el amparo residual y la tutela de urgenciaNo escapa a nuestras reflexiones un tema medular de debate en el amparogeneral, que es el consistente en la naturaleza o tutela de urgencia en tantoproceso constitucional de defensa de derechos fundamentales. Al respecto esnecesario mencionar varias cosas.

De un lado, no escapa a estas líneas la posición de la mayoría de especialistas yacadémicos, que establecen que sin duda alguna el amparo peruano, pese a serde carácter subsidiario o residual, es una manifestación de tutela de urgencia. De

hecho, la comprensión de esa tutela de urgencia va por el lado de la renuncia a lacerteza y establece una justicia de probabilidades. A ella se llega con plazosbreves, concentración de etapas procesales, flexibilización de exigencias formalesy limitaciones probatorias. Ello es lo que se denomina sumarización. Usualmentese percibe la sumarización procedimental, pero también hay una sumarizacióncognitiva, cuando se genera como consecuencia una menor aproximación del

juez a la realidad de los hechos planteados por las partes. Dadas estas


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características, el amparo deja particularmente expuesto al demandado, y elamparo residual asegura mejor la protección justa al demandado. (CAIRO, 2009)

No obstante, en la otra orilla se encuentran quienes señalan que el proceso deamparo en el Perú se caracteriza por una mera sumarización procedimental, pero

que no constituye tutela de urgencia. En esta reflexión, entendemos que es eldiseño del amparo en dos instancias más el recurso de agravio constitucional eldiseño que impide hablar de la existencia de tutela urgente. 5

De otro lado, en general la defensa de derechos políticos electorales anteviolaciones o amenazas, por las características de los derechos y sus violacionesen el marco del calendario electoral, debería ser particularmente rápida.

No creemos que el amparo electoral resista dilaciones como las que son decomún ocurrencia en nuestro amparo general peruano, por lo que conviene a susfines por lo menos una sumarización procedimental eficaz.

d. Legitimación

La regla de legitimación del artículo 39 del Código Procesal Constitucional, en laque el demandante ha de ser el afectado, es aplicable sin inconveniente al amparoelectoral. Por su parte, en tanto el artículo 40 establece que el afectado puedecomparecer mediante representante procesal, y no parece contravenir nada en elcaso del amparo electoral.

En cuanto al segundo párrafo del artículo 40, se establece que si el afectado

reside fuera del país hay requisitos adicionales para que el representanteinterponga la demanda, ya que se necesita un poder otorgado ante el Cónsul y lalegalización de su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En este caso,creemos que es poco probable, aunque no imposible, que en materia de amparoelectoral haya un afectado que resida fuera del país. Más allá de eso, creemosrelevante mencionar que de ocurrir el caso, el tiempo que toma recabar la firmadel Cónsul y su legalización en el Ministerio de Relaciones Exteriores, podríaimposibilitar la protección efectiva y urgente del derecho electoral, especialmentesi se trata de un acto violatorio en el marco de un proceso electoral, como porejemplo en el caso de las tachas o la declaración de candidaturas.

El final del artículo 40 establece que la Defensoría del Pueblo puede, en efecto,interponer amparo, lo cual consideramos particularmente favorable y oportuno enel caso de derechos políticos electorales.

5 Este debate fue particularmente sensible a lo largo de la cátedra de los docentes, Doctores Omar Cairo yGiovanni Priori, en el presente ciclo.


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En cuanto al artículo 41, que establece una denominada procuración oficiosa, enrealidad se trata de un caso especial de representación ya que el afectado deberáratificar la demanda y la actividad realizada por quien presentó la demanda en suinterés. En el caso de los derechos políticos electorales, consideramos que espoco probable que el afectado se encuentre en el caso de necesitar demandarpero no poder hacerlo por atentado, temor, amenaza, peligro o causa análoga. Noobstante, no contradice los fines del amparo electoral.

e. Procedimiento: sumarización procedimental

De acuerdo con el artículo 44 del Código Procesal Constitucional la demanda deamparo general se presenta en el plazo de 60 días hábiles contados desde que seprodujo la afectación, o desde el momento de que se tuvo conocimiento de laafectación y se podía demandar. Y en el caso de demandas contra resoluciones

judiciales el plazo es de 30 días hábiles contados desde la notificación de laresolución. A su vez, el artículo 53 establece un plazo de 5 días para que eldemandado conteste. Si hay excepciones procesales, se trasladan al demandantepor el plazo de dos días. Puede haber audiencia a criterio del juez, tras lo cual seexpide sentencia en el acto o a más tardar en los cinco días siguientes.

El artículo 57 dispone que la apelación puede presentarse hasta el tercer díaposterior a la notificación de la sentencia. Se eleva en tres días después de laconcesión de la apelación, y tal como señala el artículo 58 se otorga al apelanteun plazo de tres días para que exprese agravios, y se fija vista de la causa. La

sentencia se expide en el lapso de 5 días.Finalmente, de acuerdo con el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, enel plazo de diez días desde la notificación de esa resolución si fuese infundada oimprocedente, puede presentarse el recurso de agravio constitucional, que seeleva al TC en el lapso de 3 días. Según el artículo 20 del Código, el TC expidesentencia en el plazo máximo de 20 días.

Expuesto el trámite y los plazos dispuestos por el Código Procesal Constitucional,se aprecia que en la norma los plazos son razonablemente rápidos. Sin embargo,

para los fines de la protección de derechos electorales dichos plazos nogarantizan que a la fecha de la sentencia final el derecho se haya tornadoirreparable.

Sin duda alguna, la característica más saltante del amparo electoral es laabreviación de plazos, ya que ello posibilita en mejor medida la reparación efectivade derecho vulnerado. Este elemento, para algunos, es el único elemento que


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diferencia al amparo electoral del amparo general. En nuestro país Abad Yupanquidestaca esa posición, y también la encontramos en las sentencias del TC, yposteriormente en los trabajos de Donayre Montesinos y Roel Alva.

De la misma manera, Ferrer Mac-Gregor destaca en su análisis del sistema deamparo electoral español que la brevedad en los plazos y la celeridad en latramitación son los únicos caracteres distintivos del amparo electoral español(2013:419).

A manera de ejemplo, véase cómo en España los plazos se contabilizan en díasnaturales. En el amparo español contra las resoluciones judiciales del contenciosoelectoral que resuelve las candidaturas, la demanda se puede presentar ante el

juzgado que hubiese agotado la jurisdicción, quien debe remitir al TC en el plazode un día. Notificado a las partes, se les otorga dos días de plazo para que

formulen lo conveniente. Además el TC en el mismo día que recibe el recursodebe notificar al Ministerio Fiscal para que efectúe las alegaciones en el plazo deun día.

A su vez, en el amparo español contra la proclamación de electos, la demanda sepresenta en la sede judicial donde se agotó la vía judicial previa, el cual remite lasactuaciones y el informe de la Junta Electoral al Tribunal Constitucional. Seinterpone en el plazo de tres días, plazo en el cual se deben presentar lasalegaciones. El Ministerio Fiscal tiene plazo de cinco días para presentar susalegaciones. Y el TC debe resolver en el plazo de quince días siguientes a la

presentación del recurso.En nuestro país, en el caso del amparo contra resolución del JNE, ha de tenerseen cuenta que dicho pronunciamiento se produce después de que se interpongaapelación contra lo resuelto por el Jurado Electoral Especial, tras lo cual se agotala vía del JNE. Recuérdese que el amparo contra resoluciones solo procedecuando la misma se encuentre firme, es decir, se hayan agotado los mediosimpugnatorios que habilita el ordenamiento jurídico y además no haya sidoconsentida.

Si se toma en consideración que entre la fecha de inicio y culminación de losprocesos electorales tenemos como máximo 150 días, según el art 82 de la LeyOrgánica de Elecciones para los comicios generales y para las eleccionesmunicipales y regionales tenemos no menos de 240 días, de acuerdo al artículo 3de la Ley Orgánica de Municipalidades y al art 4 de la Ley de EleccionesRegionales, y tal como el TC destaca en Lizana Puelles el calendario electoral no


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puede ser alterado por el juez constitucional, podemos apreciar que estos lapsosde tiempo se vuelven más que perentorios para efectivizar los derechos políticos.

Naupari Wong, analizando la doctrina jurisprudencial, señala que “(…) el propioTC (…) ha reconocido, so pretexto de “legitimar” la procedencia del amparo

electoral debido a que no altera ni suspende el calendario electoral, que todas lasdemandas de amparo electoral han devenido en irreparables, puesto que almomento de emitir pronunciamiento el citado órgano máximo de la jurisdicciónconstitucional, ya se había producido la proclamación de resultados y autoridadeselectas, quienes, incluso, ya habían asumido e iniciado funciones” (2011:208).

El mismo autor ejemplifica su argumento en este sentido: Efectivamente, no leresultaría útil, por ejemplo, a un candidato indebidamente tachado o excluido deuna lista, contar con una sentencia fundada que disponga que no se vuelva aproducir el acto lesivo porque su candidatura no se encontrará asegurada para el

siguiente proceso electoral, ya que o bien tendrá que ser sometido a un procesode elecciones internas de la cual probablemente no sea elegido, o en su defectodesignado por el órgano de la organización política que disponga su estatuto.”(2011:208)

Visto el modelo actual del denominado amparo electoral y reconocida la necesidadde reformulación por el TC, en este proceso se genera una alta probabilidad deirreparabilidad del daño, dado que al no ser un medio que se ajuste a los plazos yetapas electorales porque “a pesar de obtener una sentencia favorable en elamparo, esta no puede traer consigo reparar las cosas al estado anterior a la

violación porque simple y llanamente el proceso electoral ya terminó, se declaró alcandidato o la opción ganadora, y esta situación no puede revertirse” (DONAYRE,2010: 108)

El TC planteó que el amparo contra resoluciones del JNE fuesen vistas en primerainstancia por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y en segundaante el propio Tribunal. Como señala ROEL (2013:316) esta propuesta esinteresante y resalta la necesidad de una reforma legislativa en la materia. Sinembargo, tendría el inconveniente de no generar una tutela de urgencia ysumariedad de las etapas procesales suficiente para este tipo de casos. Por ello el

señalado autor enfatiza que la propuesta del TC es demasiado prudente. Así, el citado autor propone el amparo directo ante el Tribunal Constitucional, sólopara el caso del cuestionamiento de las resoluciones del JNE. El mayor reparoque dicha propuesta conlleva no es la necesidad de reforma constitucional, quefinalmente es una dificultad que excede el debate académico, sino el hecho deque se trate de instancia única, sin posibilidad de apelación.


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El amparo directo sería, en nuestra opinión, idóneo para las características delamparo electoral. Es ahí donde el debate de la imposibilidad de recurrir a lainstancia superior o la apelación puede ser vista como secundaria frente a lanecesidad de seguridad jurídica del cronograma electoral y la preclusión de susetapas. No obstante, parecería que no es idóneo que ese amparo sea decompetencia del TC en tanto se centralizaría la decisión en Lima, en perjuicio del

justiciable de provincia. Hubiera sido deseable que la jurisdicción constitucional seencuentre descentralizada, pero no es el caso.

Así, parece ser más razonable establecer, para el amparo electoral, unprocedimiento especial en instancia única, que podría ser de competencia de unaSala de la Corte Superior. Esta propuesta no está exenta de reparos inmediatos,ya que no hay convicción académica siquiera en el amparo en instancia única en

el TC. Tampoco lo hay en tanto se vede al TC del conocimiento de estos casos.f. Medidas cautelares

El artículo 15 del Código Procesal Constitucional permite la interposición demedidas cautelares en el amparo general, para lo cual se exige apariencia delderecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado paragarantizar la eficacia de la pretensión. En el amparo general se dictan sinconocimiento de la contraparte y no tienen efecto suspensivo.

Si como lo ha señalado el TC, el amparo electoral de ninguna manera puedesuspender el calendario electoral, se entiende que no procedería ninguna medidacautelar destinada a dicha suspensión. En ese sentido, Donayre (2010:108)señaló que “en estos casos no cab ría solicitar en sede del amparo medidascautelares que supongan precisamente obstaculizar o perturbar el normaldesarrollo del proceso electoral”.

g. Sentencia: ejecución inmediata y medidas coercitivas

El artículo 55 del Código Procesal Constitucional dispone que en el amparo

general la sentencia fundada debe contener, entre otras, la declaración de nulidadde la decisión, acto o resolución que corresponda, con determinación de laextensión de sus efectos. Sin embargo, a manera de delimitación o restricciónmayor a este inciso, el precedente vinculante de Lizana Puelles y la sentencia deinconstitucionalidad contra la Ley 28642 disponen expresamente que en el amparoelectoral el juez constitucional no puede alterar el calendario electoral nipronunciarse sobre etapas que han precluído.


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Es decir, ha de entenderse que la nulidad de la decisión, acto o resolución asícomo la ampliación de efectos señalada en el inciso 2 del artículo 55 del Código,sólo podrá indicarla el juez constitucional considerando como universo la etapa delcalendario electoral en la que se encuentre, mejor dicho, la etapa electoral que selleve a cabo en el momento en que la demanda llega a su conocimiento.

A manera de contraejemplo, no cabría aplicación alguna de lo que se dispone enEspaña, donde la sentencia que resuelve el recurso de amparo electoral contra laproclamación de electos puede no sólo confirmar el resultado, sino anular elescrutinio, ordenar la rectificación, e inclusive puede ordenar la repetición de laselecciones en las mesas afectadas con las irregularidades lesivas del derechofundamental.6

BIBLIOGRAFÍA

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Posibilidades del Amparo Electoral en el Perú

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