PREGUNTAS DE EXAMEN CLASES MAGISTRALESPREGUNTAS CONCISAS

TEMA I. EL DERECHO DE COSAS Y LAS RELACIONES JURÍDICO-REALES.

1.- Los derechos reales. Concepto y caracteres.

PREGUNTA 1.- Tesis tradicional sobre las dos características que diferencian los derechos reales y los derechos de crédito; cite un ejemplo de derecho real que no reúna esas dos características.

RESPUESTA 1.-

1.- Los derechos reales o absolutos otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa que constituye su objeto (el derecho a poseerla o ius possidendi), lo que a su vez le permite satisfacer directamente su interés sin necesidad de colaboración ajena. Por el contrario en los derechos de crédito o relativos el poder se orienta a exigir un comportamiento determinado (dar, hacer o no hacer) de una persona también concreta (el deudor u obligado), de forma que la satisfacción del interés de su titular exige la colaboración de esa persona.

2.- Los derechos reales son oponibles frente a cualquiera que obstaculice la actuación del titular sobre la cosa para satisfacer directamente su interés, así como frente a eventuales subadquirentes de otros derechos sobre la misma cosa (salvo existencia de una norma especial que limite esos efectos en determinadas circunstancias, como la Ley Hipotecaria o el artículo 464 CCi). Sin embargo la regla general en los derechos de crédito es que sólo son oponibles frente al sujeto obligado y sus herederos, sin perjuicio del deber que a todos incumbe de respetar las situaciones jurídicas ajenas y cuya infracción de mala fe puede desencadenar la llamada tutela aquiliana del derecho de crédito.

Ejemplo de derecho real que no supone poder directo e inmediato sobre la cosa en el sentido de otorgar derecho a la posesión inmediata de esa cosa: la hipoteca o las servidumbres negativas.

2.- La distinción entre derechos reales y derechos de crédito. Diferencias de régimen jurídico.

Es necesario diferenciar el derecho real y el derecho de crédito u obligacional porque el tratamiento jurídico de ambas figuras es distinto.

PREGUNTA 2.- Señale cinco diferencias de régimen jurídico entre los derechos reales que tienen por objeto bienes inmuebles y los derechos de crédito sobre dichos bienes.

RESPUESTA 2.-

1.- Adquisición derivativa por contrato: en los derechos reales (tanto si recaen sobre bienes muebles como si afectan a bienes inmuebles) rige la teoría del título y el modo (609 CCi). En la adquisición de los créditos no rige ese precepto (sino el artículo 1526 y ss. CCi).

2.- La usucapión es un modo de adquirir aplicable a los derechos reales (tanto si recaen sobre bienes muebles como si afectan a bienes inmuebles), no a los derechos de crédito (1930 CCi).

3.- Los plazos para la prescripción extintiva de los derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles, son diferentes de los aplicables a los derechos de crédito (comparar arts. 1962, 1963 y 1964 principio, este último para el derecho real de hipoteca, con el resto del artículo 1964 y con los artículos siguientes).

4.- Los derechos reales sobre bienes inmuebles son inscribibles en el Registro de la Propiedad (artículo 2 de la LH ), mientras que no pueden inscribirse los derechos de crédito que afecten a esos mismos bienes, salvo que una norma especial admita la inscripción de estos últimos (artículos 98 LH y 9 RH).

5.- Los actos y contratos relativos a la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles “deberán constar en documento público”, mientras que los referidos a derechos de crédito que afecten a dichos bienes no están sometidos a tal exigencia, contenida en el artículo 1.280.1º CCi y que no supone la exigencia de forma sustancial o solemne para el nacimiento de esos derechos, sino la posibilidad de que los otorgantes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de escritura pública.

NOTA: También hay diferencias sobre tribunal competente y legislación aplicable, pero se han relacionado alguna de las diferencias que mayor trascendencia tienen para el Derecho Civil sustantivo y que más fácilmente pueden ser recordadas.

3.- Los tipos de derechos reales.

Si nos referimos a la clasificación doctrinal de los derechos reales podemos diferenciar entre el derecho real pleno (la propiedad o dominio), que se llama así por atribuir a su titular todas las facultades de actuación sobre el bien que constituye su objeto y que sean lícitas de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y los derechos reales limitados o en cosa ajena, que coexisten siempre con el derecho de propiedad y otorgan a su titular facultades concretas (pasar por un terreno ajeno, en la servidumbre de paso, o que nuestro vecino no construya más allá de una determinada altura en la de altius non tollendi), o bien amplísimas facultades de utilización y disfrute de cosas ajenas pero temporalmente limitadas (derecho real de usufructo, por ejemplo). Los derechos limitados o en cosa ajena se subdividen a su vez, atendiendo a la naturaleza de las facultades que otorgan a su titular en derechos reales limitados de goce, de garantía y, aunque esta categoría es más discutida, de adquisición. Al coexistir el derecho real limitado o en cosa ajena con el derecho de propiedad, recayendo ambos

sobre un mismo objeto, y dado que ese derecho real limitado sustrae determinadas facultades que normalmente integrarían el derecho de propiedad y se atribuirían al dueño o propietario del bien, los derechos reales limitados, desde la perspectiva del propietario, constituyen una carga o gravamen de la propiedad, y por eso se conocen también con esa denominación (con cierto paralelismo con lo que sucede con la relación obligatoria, que desde la perspectiva del acreedor es un crédito y desde la del deudor una deuda u obligación en sentido estricto).

Pero también podemos hablar de los “tipos” de derechos reales para referirnos al tradicional problema relativo a si sólo son derechos reales las figuras que el legislador ha definido como tales o si la autonomía de la voluntad, característica del Derecho Privado, permite la construcción de otros derechos reales que, en este sentido, se denominarían “atípicos”. Desde esta perspectiva La tradición histórica se fundamenta en la existencia de unas figuras típicas de derechos reales (servidumbres, usufructo, superficie, censos, hipoteca y otros). La evolución, defendida en mayor o menor medida por los autores, hacia un sistema abierto o de “númerus apertus”, que se adapte a otras utilidades de los bienes económicos y en el cual los operadores económicos, en uso de su autonomía privada, puedan configurar los derechos reales que convengan a sus intereses (aunque sean distintos de los tipificados por el legislador), sitúa en primera línea la necesidad de establecer unas características genéricas que permitan diferenciar los derechos reales de aquellos otros que tengan mera trascendencia obligatoria. La tesis tradicional, objeto de numerosas críticas por las disfunciones que presenta (hay derechos que históricamente se han considerado reales y no presentan las características exigidas por dicha tesis), intenta resolver esta importante cuestión.

PREGUNTA 3.- Cite dos argumentos a favor de la tesis del numerus apertus en materia de derechos reales y dos argumentos en contra. Especialidad planteada por los derechos reales de garantía en relación con la tesis del numerus apertus.

RESPUESTA 3.-

A favor:

1.- El artículo 1255 CCi: consagra el principio de autonomía de la voluntad.

2.- En la relación del artículo 2.2º LH se habla de los derechos inscribibles concluyendo con la cláusula general “y otros cualesquiera reales…”: luego no hay lista cerrada.

3.- El propio artículo 594 CCi consagra la posibilidad de constituir servidumbres atípicas, y lo mismo cabe decir de los demás derechos reales siendo la primera fuente de su regulación el título constitutivo.

En contra:

1.- La autonomía de la voluntad es poder de los particulares para dictarse normas a sí mismos, pero el derecho real afecta a terceros cuya voluntad no intervino en su constitución.

2.- La cláusula del 2.2 LH puede referirse a otros derechos reales típicos no incluidos en la relación previa (por ejemplo: el derecho de superficie), no a derechos reales atípicos.

3.- El 594 CCi autoriza la constitución de figuras que tengan las características de la servidumbre, por tanto no sería consagración del numerus apertus sino más bien del numerus clausus con apertura de tipos.

Especialidad de los derechos reales de garantía:

Los derechos de garantía otorgan privilegio al acreedor para cobrar con el importe de la venta forzosa. Como estos privilegios se regulan por ley (artículos 1921 y siguientes del Código Civil), no parece posible constituir garantías atípicas por la autonomía de la voluntad.

4.- Estructura de la relación jurídico-real.

Los elementos estructurales del derecho real son el sujeto, el objeto y el ámbito de facultades sobre este último que se atribuyen al primero.

El sujeto.- Personas físicas: con carácter general basta la capacidad jurídica, no de obrar (artículos 29 y 30 CCi). Las personas jurídicas también pueden ser titulares de derechos reales, según el art. 38 CCi. Cuestión distinta es que para ejercitar válidamente el derecho se exija capacidad de obrar. En cuanto al objeto, normalmente son cosas materiales económicamente valiosas, pero también las energías y los bienes inmateriales que son objeto de las “propiedades especiales” industrial o intelectual, sin olvidar los “derechos de imagen” tan difundidos en la actualidad. Existen unos requisitos generales que ha de cumplir el objeto del derecho real y que no coinciden plenamente con los del objeto de un contrato:

PREGUNTA 4.- Requisitos del objeto del derecho real y diferencia entre esos requisitos y los del objeto de contrato.

RESPUESTA 4.-

1.- Existencia actual, porque no cabe ejercer un poder directo e inmediato sobre cosas inexistentes. En cambio el objeto de un contrato bastaba con que fuera posible, en el sentido de que tuviera posibilidad de existir en el futuro (1.271 párrafo 1 y 1.272 CCi). La cosa futura puede ser objeto de un derecho real bajo condición suspensiva, pero no de un eficaz y actual derecho real (aunque el objetivo de proteger al adquirente de pisos futuros frente a quiebras del promotor dueño del suelo ha ido infiltrándose en algunas decisiones aisladas de la Jurisprudencia , que llegaron a admitir la tercería de dominio planteada por el comprador de un piso en construcción).

2.- Licitud: las cosas fuera del comercio (dominio público, partes del cuerpo y derechos de la personalidad indisponibles, etcétera), no pueden ser objeto de un derecho real y tampoco de contrato (salvo previsión expresa de normas especiales como las que rigen la donación de sangre y órganos). En esta característica coincide el requisito exigible al objeto del derecho real y al objeto del contrato (1.271 párrafo 3º).

3.- Perfecta determinación: el principio de especialidad, la necesidad de individualización de las cosas para poder ejercer el poder de hecho sobre las mismas característico de los derechos reales, y las propias normas reguladoras de las acciones de defensa del derecho real (requisito de la identidad o identificación de la cosa), imponen que el objeto del derecho real esté perfectamente determinado, no bastando con que sea meramente determinable, como sucede con el objeto del contrato (art. 1.273 CCi), y no pudiendo ser objeto de genuino derecho real las cosas genéricas.

En cuanto a las facultades del titular del derecho real, estas se pueden esquematizar en la realización directa de su interés, actuando sobre el objeto (lado “interno” del derecho), la de oponer su derecho frente a terceros, mediante la actuación directa amparada por causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho), o bien mediante el ejercicio de las acciones judiciales oportunas (lado “externo” del derecho real). También destaca la facultad de realizar actos que afectan fundamentalmente al derecho real, llamados actos de disposición y que se subdividen a su vez en actos de enajenación (transmisión a otro del derecho), gravamen (constitución de derechos más limitados sobre el derecho de que se es titular), o renuncia (extinción del derecho por declaración unilateral y no recepticia del titular). Cuestión interesante es la de la posibilidad de limitar, por actos voluntarios, la facultad del titular del derecho real para realizar negocios jurídicos de disposición.

PREGUNTA 5.- Requisitos para la validez de las prohibiciones de disponer voluntarias y diferencia entre dichas prohibiciones y las llamadas “obligaciones de no disponer”.

RESPUESTA 5.-

1.- Sólo pueden imponerse en actos a título gratuito, no en actos a título oneroso. Así se deduce del artículo 26.3 LH y de los preceptos del Código Civil reguladores de instituciones en que hay implícita una prohibición de disponer, que siempre se refieren a actos gratuitos (641CCi: donación con cláusula de reversión, y 781 para sustitución fideicomisaria en testamentos).

2.- Son ineficaces las perpetuas (785.2º CCi), y aún las temporales que rebasen el límite señalado en el artículo 781 CCi. para las sustituciones fideicomisarias (que no rebasen el segundo grado, es decir el primer instituido y dos llamamientos sucesivos, cuando se hagan a favor de personas que no vivan al tener eficacia la disposición del bien. Lógicamente la limitación temporal sirve cuando la prohibición de disponer está implícita en la designación vitalicia de varias personas que entrarán sucesivamente en la titularidad del derecho real, pero no sirve cuando la temporalidad se establece de modo directo (donación de un bien con prohibición de disponer por X años, no con previsión de que a la muerte del donatario pase su

propiedad a otro); en estos casos se ha considerado válida la donación a menores de edad con prohibición de disponer hasta que cumplieran treinta o más años y, si aplicamos analógicamente la regla del segundo grado contemplada en el artículo 781 CCi podríamos llegar al tiempo necesario para que se extingan dos generaciones.

3.- Se suele exigir un control de la seriedad del interés que se pretende tutelar con el establecimiento de la prohibición (Jurisprudencia), ya que la misma afecta a un principio del orden público económico tan importante como el libre acceso de los bienes al mercado (que el donatario o sucesor cumpla una edad que haga presumir su madurez, para evitar la dilapidación de los bienes donados, por ejemplo).

En cuanto a la diferencia entre las genuinas prohibiciones de disponer y la mera eficacia obligatoria de las limitaciones que no cumplan con los estrictos requisitos de aquellas, ha de indicarse que la obligación de no disponer no afecta a la facultad dispositiva del obligado, de modo que el acto que vulnera una obligación de no disponer puede transmitir efectivamente la propiedad o titularidad del derecho, con independencia de los efectos indemnizatorios que puedan darse entre el que impuso la obligación y el obligado como consecuencia del incumplimiento de este último. Por el contrario en la genuina prohibición de disponer el acto que la vulnera se perfecciona sin facultad dispositiva en el transmitente y, por tanto, aunque exista título y modo, la propiedad o el derecho real no ingresan en el patrimonio del tercero.

NOTA: EN ESTA PREGUNTA, Y A EFECTOS DE EXAMEN,

BASTARÁ CON PONER LA PARTE SUBRAYADA.

TEMA 2. LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES.

1. Los modos de adquisición en el sistema español.

PREGUNTA 6.- Los modos de adquirir la propiedad y los derechos reales en el Derecho español.

RESPUESTA 6.- son los relacionados en el artículo 609 del CCi, según el cual:

“La propiedad se adquiere por ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.

2. La teoría del “título y el modo”.

PREGUNTA 7.-Especial mención a la peculiaridad de la adquisición mediante título y modo frente a otros sistemas de Derecho comparado.

RESPUESTA 7.-

Peculiaridad de la adquisición por título y modo vigente en nuestro derecho: En la adquisición derivativa por contrato, el contrato es condición necesaria para la transmisión de la propiedad, y por ello hablamos de un sistema causal o casualizado (si el contrato, causa de la transmisión, fuera nulo o anulado, la transmisión no se produciría o desaparecería retroactivamente); sin embargo el contrato no es condición suficiente, porque sin el indispensable complemento del modo la transmisión no se produce. Se trata del sistema denominado de título y modo, en el cual el título es el contrato orientado a la transmisión del derecho y el modo es la entrega o tradición en cualquiera de sus modalidades (real, simbólica o instrumental). Se diferencia así nuestro sistema del modelo francés, en el cual el contrato es condición necesaria y suficiente para la transmisión de la propiedad, y del modelo alemán, donde el contrato no es condición necesaria para transmitir la propiedad.

La tradición, en esencia, constituye un traslado de la posesión o poder de hecho sobre una cosa; sus modalidades se estudiaron al analizar la entrega en el contrato de compraventa porque jurídicamente la tradición tiene una doble faceta: por un lado puede ser cumplimiento de la obligación de entrega asumida por el tradens y, por otro, completa el complejo negocio jurídico que, junto con el contrato, produce la transmisión de la propiedad (repasar estos aspectos en los manuales). En cuanto a la tradición instrumental, o entrega producida mediante el otorgamiento de la escritura pública, contemplada en el artículo 1462, párrafo 2 del CCi, LACRUZ defiende, contra la Doctrina predominante y la Jurisprudencia , que no es una forma de tradición, sino un modo alternativo a ésta para transmitir la propiedad, de manera que el otorgamiento de la escritura transmitiría la propiedad aunque no trasladara la posesión o poder de hecho sobre la cosa y, por tanto, aunque el tradens no ostentara esa posesión.

PREGUNTA 8.- Según el artículo 1.280 CCi “Deberán constar en documento público: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la … transmisión… de derechos reales sobre bienes inmuebles”. ¿Qué incidencia podría tener sobre la teoría del título y el modo, vigente en nuestro Derecho para la transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales? ¿Por qué no tiene esa incidencia?

RESPUESTA 8.-

Siempre que el contrato se otorgue en escritura pública, el transmisor posea el inmueble objeto de contrato, y de la escritura no se deduzca lo contrario, habrá contrato y tradición (en su modalidad de traditio instrumental), según dispone el artículo 1462.2 CCi, y por tanto se cumpliría la forma exigida por el artículo 1.280.1º y la tradición exigida por el 609. Pero si hay contrato orientado a transmitir la propiedad de un inmueble y se cumplimenta la tradición del mismo en sus restantes modalidades (real o simbólica), podríamos plantearnos si el citado artículo 1.280.1º impediría la transmisión de la propiedad, estableciendo la peculiaridad de que la única tradición posible tratándose de inmuebles es la instrumental. El falso problema se resuelve recordando lo que se indicó en el curso pasado sobre el alcance del artículo 1.280.1º CCi: no es requisito para la validez del contrato orientado a transmitir la propiedad, sino establecimiento del derecho de cada contratante a exigir del otro la elevación del contrato a

escritura pública (si se refiere a un bien inmueble); la escritura no era forma ad solemnitatem, como se deduce de los artículos 1278 y 1279 inmediatamente anteriores, sino meramente ad probationem, es decir un medio probatorio cualificado. Y si el artículo 1.280 no impone la forma pública como requisito de validez de los contratos orientados a transmitir la propiedad o derechos reales sobre un inmueble, tampoco puede entenderse como exigencia relacionada con una concreta modalidad de entrega o tradición.

3. La ocupación. Hallazgo y tesoro.

PREGUNTA 9.- La ocupación: concepto y requisitos.

RESPUESTA 9.-

Según los artículos 609 y 610 CCi. La ocupación es un modo originario de adquirir la propiedad (no los derechos reales limitados), mediante la toma de posesión de las cosas que carecen de dueño y con ánimo de convertirse en propietario.

Los requisitos son lo siguientes:

- Sujeto: basta la capacidad jurídica, no siendo precisa capacidad de obrar. Como el sustrato es la toma de posesión se aplicará el artículo 443, que legitima a menores e incapacitados para adquirir la posesión, pero con la reducción lógica de exigir capacidad natural de entender y querer (entender lo que es un poder de hecho y querer ejercerlo efectivamente). Las personas jurídicas adquieren por ocupación a través de sus órganos y empleados (38 CCi).

- Objeto: ha de tratarse de cosas apropiables y carentes de dueño, lo cual supone que no puede tratarse de cosas que estén fuera del comercio (por ejemplo: dominio público), ni de cosas que tengan dueño (los bienes inmuebles nunca pueden adquirirse por ocupación porque la propiedad de los carentes de dueños se atribuye a la Administración General del Estado por el artículo 17.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

PREGUNTA 10.- Régimen aplicable a la apropiación del tesoro oculto (o al hallazgo de cosas muebles) y diferencia entre éste y el hallazgo (o entre este y el tesoro).

RESPUESTA 10.-

Concepto: Se establece en el artículo 352 CCi, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.

Régimen jurídico general: Se establece en el artículo 351 CCi, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.

Régimen jurídico de los bienes que posean los valores propios del Patrimonio Histórico Español: Se establece en el artículo 44 de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno. (Aunque no constituya

materia de examen, en caso de patrimonio autonómico habrán de considerarse las normas autonómicas sobre sus respectivos patrimonios históricos).

Diferencia con el hallazgo de cosas muebles: En el hallazgo el dueño o legítimo poseedor presumiblemente puede ser localizado, atendidas las circunstancias. En el tesoro esas mismas circunstancias hacen presumir con probabilidad cercana a la certeza que el dueño no podrá ser identificado ni podrá reconstruirse, por tanto, la cadena de sucesores (se ignora quién ocultó los bienes, presumiéndose su fallecimiento y la inexistencia de personas que sepan de quién se trata). Aunque el CCi no exija la antigüedad del tesoro, esta destaca entre las circunstancias que permiten deducir la imposibilidad de identificar al propietario mediante el procedimiento utilizado en el caso del hallazgo.

NOTA: LA PREGUNTA PUEDE PLANTEARSE IGUAL EN RELACIÓN CON EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL HALLAZGO DE COSAS MUEBLES Y LA DIFERENCIA CON EL TESORO OCULTO: El régimen jurídico mencionado se establece en los artículos 615 y 616 CCi, cuyo contenido ha de ser transcrito por el alumno al responder la pregunta, y la diferencia con el tesoro oculto es la misma que la diferencia entre dicho tesoro y el hallazgo (lógicamente), debiendo el alumno transcribir la mencionada en la respuesta a la pregunta anterior.

4.- La extinción de la relación jurídico-real: causas generales.

PREGUNTA 11.- Causas generales de extinción del derecho real.

RESPUESTA 11.-

Pérdida o destrucción total de la cosa (no extravío), porque resulta imposible ejercer ese poder que es consustancial a todo derecho real (principio expresado en el artículo 513.5º CCi). Se equipara la “extinción jurídica” o extracomercialidad sobrevenida por disposición legal (ejemplo: los enclaves de propiedad privada en la zona marítimo terrestre, en virtud del artículo 132.2 de la Constitución Española y de la vigente Ley de Costas).

Consolidación: coincidencia entre el titular del derecho real de propiedad y el titular del gravamen porque “nadie sirve a su propia cosa” (principio general plasmado en los artículos 513.3º y 546.1º CCi,). Se aplica a derechos reales limitados, no a la propiedad.

Renuncia del titular del derecho real, siempre que no se contraríe el interés u orden público ni perjudique a terceros (art. 6.2 CCi). Es declaración de voluntad unilateral y no recepticia que irá acompañada de la cesación en el ejercicio del poder de hecho sobre la cosa. Si se renuncia a un derecho real limitado el propietario recupera las facultades correspondientes por el principio de elasticidad del dominio. Si se renuncia al derecho de propiedad, siendo la cosa mueble, esta se convierte en una res nullius adquirible por ocupación; si la cosa fuera inmueble pasará a ser propiedad de la Administración del Estado, en virtud del artículo 17 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Prescripción extintiva del derecho real o usucapión del mismo por un tercero: artículo 1930 CCi.

Expropiación forzosa: artículo 53 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Cuando hablamos de adquisiciones a non domino hacemos referencia a la posibilidad de adquirir la propiedad (o un derecho real) de quien no es propietario (o titular). La transmisión derivativa mediante contrato de la propiedad (o derechos reales en general) exige los dos requisitos que hemos analizado con anterioridad: contrato y tradición o título y modo, más un presupuesto lógico: que el transmisor sea propietario (o titular del derecho), porque nadie puede transmitir a otro lo que no tiene. Sin embargo esta regla general puede obstaculizar la negociación de los bienes y derechos en el mercado, porque resulta difícil demostrar que se es propietario; para impedir este obstáculo existen normas especiales, en las cuales, cuando se dan determinadas circunstancias, se protege a quien adquiere de quien no es propietario sobre la base de una situación de apariencia de titularidad, generada por la posesión o poder de hecho sobre los bienes muebles, o bien en la inscripción de los inmuebles en el Registro de la Propiedad. El efectivo alcance de estas normas especiales se analizará al estudiar el artículo 464 CCi. y los artículos 34 y 36 de la LH , que atribuyen la propiedad en virtud de un negocio jurídico perfeccionado por quien no era propietario real (por eso se habla de adquisiciones a non domino o procedentes de un no propietario).

TEMA 3. LA POSESIÓN.

1. Concepto y tipos de posesión.

PREGUNTA 12.- Concepto de posesión. El concepto en que se posee y la posesión en concepto de dueño. Delimitación con los supuestos en que no se es poseedor.

RESPUESTA 12.- Podemos decir que el concepto básico de posesión nos lo proporciona el párrafo primero del artículo 430 del CCi, llamándola posesión natural y diciendo que es “la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Siempre que alguien “interpretase” en su actuación sobre una cosa o derecho el “papel” de titular de ese derecho, existirá posesión (con independencia de que exista o no el derecho). El concepto posesorio se refiere, precisamente, al derecho en concreto que se está reflejando con la actuación posesoria, señalando el artículo 432 CCi. que “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. Si la posesión se adquirió como consecuencia de un contrato o de un negocio jurídico inter-vivos, será ese negocio, en principio, lo que nos indicará el concepto en que se posee: quien adquirió la cosa mediante una compraventa seguida de la entrega poseerá en concepto de dueño, y quien la adquirió como consecuencia de un arrendamiento poseerá en concepto de arrendatario. Sólo cuando la adquisición fuera originaria, o cuando se haya producido una inversión válida del concepto posesorio por actos indubitados y dirigidos frente al anterior poseedor, habremos de acudir al comportamiento efectivo del poseedor para deducir el concepto posesorio (si se comporta como si fuera propietario, será poseedor en concepto de dueño, y si lo hace como

usufructuario tal será el concepto posesorio). Es trascendental para la usucapión del derecho, porque el artículo 447 CCi deja traslucir la regla de que se usucape tanto como se posee, y conviene diferenciar el desdoblamiento posesorio a que da lugar la concurrencia de varias posesiones en concepto distinto sobre una misma cosa (el poseedor en concepto de arrendatario es poseedor inmediato de la cosa, mientras que el poseedor en concepto de dueño es poseedor mediato de la misma), de otras situaciones en las cuales un sujeto tiene bienes de otro, en el ámbito de poder de este otro y sometido a sus instrucciones directas (mayordomo que limpia la cubertería, operario que usa el utillaje de un taller, etc. etc.): en estos últimos casos la Doctrina considera a tales sujetos (mayordomo, empleado, etc. etc.) como meros “servidores de la posesión de otro”, que no ostentan la condición jurídica de poseedor en ningún concepto, ni pueden, por tanto, beneficiarse de sus efectos.

2.- Objeto de la posesión: cosas, pero también derechos, siempre que sean susceptibles de apropiación: 437 Cci.

3.- Sujetos. Coposesión y concurrencia de posesiones.

PREGUNTA 13.- Sujetos de la posesión. Coposesión y reglas para resolver la concurrencia contradictoria de posesiones.

RESPUESTA 13.-

Según el artículo 443 CCi los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión, aunque precisen la asistencia de sus representantes para ejercer los derechos que de ella nazcan. En cuanto a la coposesión, es una concurrencia coordinada de posesiones basada en la traslación de las reglas de la comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y siguientes del CCi, al ámbito posesorio (pese a que la posesión no es un derecho). Junto a la coposesión existe otra coexistencia articulada o coordinada de diversos poseedores, cuando todos ellos poseen la misma cosa o derecho pero en conceptos distintos y produciendo un desdoblamiento de la posesión de la cosa en mediata e inmediata (por ejemplo uno posee como propietario y otro como arrendatario). Cuando la coincidencia de varios sujetos en la posesión de una misma cosa no responde a ninguno de esos esquemas, sino que todos pretenden poseer de forma exclusiva y en el mismo concepto, hay que elegir a uno de ellos, y a esta finalidad responde el artículo 445 CCi cuando dispone que “Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes”.

4.- Adquisición y conservación. Las presunciones posesorias.

PREGUNTA 14.- Modos de adquirir la posesión y especial alusión a la posesión civilísima.

RESPUESTA 14.- Se relacionan en el art. 438 CCi ( cuyo contenido habrá de transcribirse al responder a la pregunta ) , con una matización: la ocupación es un modo de adquirir la posesión, que será modo de adquirir la propiedad sólo si tal es el animus del adquirente

(deducible de sus actos) y si la cosa era apropiable por naturaleza y carecía de dueño (610 CCi).

La posesión civilísima es la adquisición mortis-causa de la posesión, regulada en el artículo 440 CCi y que constituye el único caso de transmisión de la misma posesión que ostentaba el causante fallecido, con las excepciones de que el heredero no sufrirá las consecuencias del vicio concurrente en la posesión del causante si no se demuestra que los conocía, aunque los efectos de la posesión de buena fe no le aprovechen sino desde la muerte de dicho causante (artículo 442 CCi). Téngase en cuenta que, con carácter general, la posesión es un hecho, que los hechos no se pueden transmitir, y que por eso el artículo 460.2º CCi contempla con cierta impropiedad la “cesión” de la posesión hecha a otro, por título oneroso o gratuito, como causa de extinción de la posesión del transmisor (y correlativo nacimiento de otra nueva en el adquirente).

PREGUNTA 15.- Conservación de la posesión: presunciones posesorias.

RESPUESTA 15.-

A) PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD: Es una presunción iuris tantum que abarca los siguientes aspectos:

-Continuidad en la posesión misma: presunción de la posesión durante el tiempo intermedio a favor del poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior (art. 459 CCi y 1960.2º CCi).

-Continuidad en el concepto posesorio: presunción de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe la inversión o interversión de ese concepto, sea dicha interversión derivada de un acto bilateral o bien de la oposición del poseedor al “derecho del dueño” (art. 436 CCi).

-Continuidad en la buena fe: presunción de que la adquirida con tal carácter lo sigue siendo salvo que se pruebe la existencia de actos que acrediten, a su vez, que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente (art. 435 CCi).

B) PRESUNCIÓN DE POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES SITUADOS DENTRO DEL INMUEBLE: El artículo 449 CCi afirma que la posesión de una cosa raíz (inmueble) supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. Por “muebles” han de entenderse las cosas cuyo principal destino sea amueblar o alhajar las habitaciones (346 párrafo 2º CCi), y los “objetos” aludidos son los que sirven para el aprovechamiento de la finca. El precepto no dice que la posesión presumida lo sea también en el mismo concepto que la que sirve de base a la presunción (posesión de los muebles en concepto de arrendatario si en ese concepto se posee la cosa raíz).

5. Efectos de la posesión.

PREGUNTA 16.- Efectos vinculados a la posesión por el Ordenamiento Jurídico.

RESPUESTA 16.-

1.- Defensa judicial de la posesión mediante acciones específicas: ampara a TODO POSEEDOR (Art. 446 CCi), sea su posesión de buena o mala fe, viciosa o no viciosa, mediata o inmediata. Sólo quedan fuera de esta tutela las situaciones que no pueden calificarse como posesión (servidor de la posesión o representante en la posesión de otro, sin perjuicio de que este último pueda ejercer también las acciones correspondientes en nombre del representado).

2.- Función legitimadora: Se presume iuris tantum que el poseedor tiene justo título para poseer y no se le puede obligar a exhibirlo sin aportar un principio de prueba que destruya la presunción (artículo 448 CCi., aplicable también al poseedor en concepto distinto del de dueño). Significa que no se puede perturbar una situación posesoria sin acreditar un derecho propio y sobre la base de que el poseedor perturbado sea quien haya de aportar la justificación de su posesión (ej: no puedo invadir una finca saltando la valla y oponerme a la reacción del poseedor exigiéndole que demuestre ser el propietario, arrendatario, usufructuario, etc. etc.). Tratándose de bienes muebles existe una legitimación reforzada, cuando la posesión es de buena fe, que limita la acción reivindicatoria (artículo 464 CCi).

3.- Constituye la base para la usucapión o prescripción adquisitiva: Cuando la posesión se realiza en concepto de dueño o de titular de un derecho real y de manera pública, pacífica e ininterrumpida, su prolongación, durante el tiempo exigido en cada caso por la Ley , origina la adquisición del derecho poseído de acuerdo con la norma de que se adquiere por usucapión tanto como se posee (artículo 447 CCi y concordantes).

PREGUNTA 17.- Notas características de los procesos de tutela judicial sumaria de la posesión (antes llamados interdictos posesorios) y legitimación activa y pasiva.

RESPUESTA 17.-

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba los interdictos de retener y recobrar la posesión. En la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se derogaron esos procedimientos especiales y la protección de la posesión se lleva a cabo:

1.- Mediante los trámites del Juicio Verbal (artículo 250.4º LECI), si bien con fundamentales peculiaridades porque:

2.- Legitimado activamente para interponer la demanda lo está todo poseedor (446 CCi.), y por tanto también el violento o clandestino (441 CCi.). También el heredero porque tiene la posesión civilísima (440 CCi.). Y, en situaciones de desdoblamiento de la posesión, tanto el poseedor mediato como el inmediato.

3.- Legitimado pasivamente para ser demandado lo está quien inmediatamente perturbó o despojó al demandante de su posesión, o quien lo hizo mediatamente, a través de otro que actuó según sus instrucciones, todo ello con independencia de que puedan ser demandados ambos simultáneamente (según la Jurisprudencia ).

4.- Sigue siendo un procedimiento sumario, en tanto los medios de ataque y defensa están tasados por la Jurisprudencia (antes por los artículos 1654 y 1652 de la LECI de 1881): concretamente, no se admite discusión alguna sobre el título o derecho a poseer, sino sólo sobre los siguientes hechos:

-Posesión anterior del demandante.

-Realización de un acto de perturbación o despojo por el demandado o por otro a sus órdenes.

5.- El plazo de caducidad para interponer la acción es de un año desde el acto de perturbación o despojo (439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y 460.4, en relación con los artículos 1968.1º y 1969 CCi).

6.- La sentencia no produce cosa juzgada en cuanto al derecho a poseer, que ha quedado fuera del proceso (artículo 447.2 LECI).

6. Extinción de la posesión. Liquidación del estado posesorio.

PREGUNTA 18.- Causas de extinción de la posesión. Especial alusión al extravío.

RESPUESTA 18.-

Son las relacionadas en el Artículo 460 del CCi, que al responder la pregunta han de ser transcritas por el alumno.

¿Qué sucede en caso de extravío de la cosa?: el artículo 461 CCi, interpretado en sentido contrario, nos llevaría a deducir que la posesión se pierde, con el poder de hecho, en caso de extravío de la cosa en un lugar que esté fuera del ámbito de poder del poseedor; sin embargo MANRESA, interpretando el precepto comentado, dice que al desconocerse donde está la cosa no se sabe si está o no bajo el poder del poseedor y que, por ello, la posesión no se entendería perdida. Además el extravío o la mera pérdida del poder de hecho, no aparece relacionado en el artículo 460 del CCi, que incluso cuando existe posesión de otro exige el paso de 1 año para que el anterior poseedor pierda su posesión, mientras que el artículo 1944 afirma que la posesión se interrumpe naturalmente a los efectos de la usucapión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año. Luego hay argumentos para defender la extinción inmediata de la posesión cuando desaparezca el poder de hecho (461 CCi en sentido contrario), y para defender el mantenimiento de la posesión espiritualizada durante un año desde la pérdida de ese poder de hecho (460.4 y 1944 CCi).

PREGUNTA 19.- Liquidación del estado posesorio siendo el poseedor de buena fe (o siendo de mala fe).

RESPUESTA 19.-

VERSIÓN 1: POSEEDOR DE BUENA FE:

Frutos: Tiene derecho a los percibidos mientras no se interrumpa legalmente la posesión (o cese la buena fe), entendiéndose percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan, y los civiles o rentas por días, atribuyéndose estos últimos al poseedor de buena fe en esa proporción (art. 451 CCi). En cuanto a los frutos pendientes al tiempo de interrumpirse legalmente la posesión (o cesar la buena fe), del artículo 452 se deduce la necesidad de prorratear entre el poseedor de buena fe y el que le vence en la posesión tanto el producto líquido como las cargas en proporción al tiempo de posesión de cada uno, teniendo el vencido derecho a que el vencedor le abone los gastos de producción; pero el vencedor en la posesión puede optar por indemnizar al vencido permitiéndole que concluya el cultivo y recolección de los frutos, perdiendo en tal caso el vencido todo derecho a indemnización por los frutos pendientes si no aceptara tal concesión.

Gastos: Los necesarios y útiles han de abonarse al poseedor de buena fe, que tiene derecho a retener la cosa hasta que se le paguen. Pero en cuanto a los gastos útiles el vencedor puede optar por satisfacer el importe de los gastos (actualizado) o el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa (453 CCi). En cuanto a los gastos de puro lujo o mero recreo, el poseedor no tiene más derecho que llevárselos si por ello la cosa no sufre deterioro y (no “o”) si el vencedor no prefiere abonarle el importe que gastó en ellos (454 CCi).

Deterioros o pérdida de la cosa: El poseedor de buena fe no responde por ellos, salvo si se probara que los causó dolosamente (es decir con intención de deteriorar o destruir la cosa poseída de buena fe): artículo 457.1º CCi.

VERSIÓN 2: POSEEDOR DE MALA FE:

Frutos: Ha de abonar al vencedor en la posesión los percibidos y los que este último hubiera podido percibir, porque no tiene derecho a los frutos y por su mala fe (art. 455 CCi).

Gastos: Sólo tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios (sin derecho de retención), y a llevarse los objetos en que se invirtieron los gastos de lujo o recreo si la cosa no sufre deterioro por ello y (no “o”) si el vencedor no prefiere quedarse esos adornos abonando el valor que tuvieran en el momento de entrar en su posesión. Las mejoras o gastos útiles no han de abonarse al poseedor de mala fe (pese a la confusión con que se expresa el artículo 455 al referirse a los gastos de puro lujo o recreo como “mejoras de lujo y recreo”), del mismo modo que las edificaciones, plantaciones o siembras, realizadas de mala fe y en suelo ajeno, se pierden por quien las hizo sin derecho a indemnización (art. 361 CCi).

Deterioros o pérdida: El poseedor de mala fe responde en todo caso, aún de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente retrasara la entrega de la cosa a su poseedor legítimo. Quizá con la única excepción contemplada en el párrafo segundo del art. 1896 CCi para el que aceptó un pago indebido: “no se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó” (en nuestro caso del poseedor legítimo): artículo 457.2ª CCi.

TEMA 4. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN.

1.- Concepto: es un modo de adquirir la propiedad y los derechos reales: 609 y 1.930 CCi. Se basa en el ejercicio del derecho durante el tiempo exigido por la ley.

2.- Sujetos y objeto: igual que en la posesión, que es su presupuesto (ver epígrafes 2 y 3 del tema III).

3.- Clases y requisitos.

PREGUNTA 20.- Requisitos de la usucapión y clases de usucapión.

RESPUESTA 20.-

POSESIÓN CUALIFICADA + PLAZO = USUCAPIÓN

USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA: Posesión pública (usando la cosa como es común hacerlo), pacífica (obtenida sin contrariar la voluntad del poseedor anterior; en caso de posesión violenta o clandestina se precisa el transcurso de un año para purgar el vicio), ininterrumpida (durante todo el tiempo preciso para la usucapión) y en concepto de dueño o titular del derecho real de cuya usucapión se trate (tanto se usucape como se posee): 1941 CCi.

Plazo: 6 años, tratándose de derechos reales sobre bienes muebles, y 30 años, si fueran bienes inmuebles (1955, pár. 2º y 1959 CCi). Sobre las peculiaridades de las servidumbres, ver pregunta siguiente. En caso de usucapión de bienes muebles por quienes los hurtaron o robaron y por los cómplices y encubridores, el artículo 1956 exige que también haya prescrito el delito o falta (artículo 131 CP), o bien la pena impuesta (artículos 133-134 CP), y la acción para exigir responsabilidad civil.

Ejemplos para el caso de usucapión extraordinaria de bienes muebles por quienes los hurtaron o robaron y por los cómplices y encubridores (artículo 1.956 CCi) (NO HAY QUE PONERLOS EN EL EXÁMEN).

Ejemplo nº 1: adquisición de posesión como consecuencia de una falta de hurto contemplada en el artículo 623.1 del Código penal, cuyo plazo de prescripción es de 6 meses según el artículo 131.2 del propio texto legal. Si esos 6 meses hubieran transcurrido sin haberse perseguido la falta, esta habrá prescrito y la pena no podrá ya imponerse ni, por tanto, prescribir. En cuanto a la responsabilidad penal “nacida del delito o falta”, como indica el artículo 1.956 CCi, ésta tendría el mismo plazo de prescripción que el propio “delito o falta”, al menos según la jurisprudencia dominante de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En consecuencia, los plazos aludidos en el artículo 1.956 CCi serían:

-Prescripción de la falta: 6 meses desde su perpetración.

- Prescripción de la Responsabilidad Civil “derivada de la falta”: también 6 meses.

-Usucapión: “Más de 1 año” para purgar el vicio consistente en haber adquirido la posesión contra la voluntad presumible del anterior poseedor (460.4º CCi). A partir de entonces ha de transcurrir además el plazo de 6 años de la usucapión extraordinaria de bienes muebles (1.955, párrafo segundo CCi).

(Sobre la dudosa línea jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que contempla en determinados casos la posibilidad de que los tribunales civiles declaren la existencia de delito o falta, a los meros efectos de imponer responsabilidad civil “derivada de delito o falta”, cuyo plazo de prescripción según la misma jurisprudencia es el general de quince años, contemplado en el artículo 1964 del CCi, ver las lecciones de Responsabilidad Civil derivada de delito o falta, incluidas en el temario de Derecho Civil II).

Ejemplo nº 2: Adquisición de la posesión como consecuencia de un robo a mano armada, existiendo condena penal por sentencia firme y reserva de acciones por el perjudicado para reclamar la responsabilidad civil “nacida o derivada del delito” ante los tribunales civiles. Si la condena se hubiera quebrantado por el reo (fuga de la cárcel), que había sido condenado a prisión por cuatro años en aplicación del artículo 242, apartados 1 y 2 del Código Penal, tratándose por tanto de una pena grave según el artículo 33.2 del citado texto legal y cuyo plazo de prescripción es de 10 años, de acuerdo con el artículo 133.1 del propio Código Penal, los plazos aludidos en el artículo 1.956 CCi serían:

-Prescripción de la pena: como ya hemos dicho se producirá a los 10 años contados desde el quebrantamiento de la condena (no hubo prescripción del delito ya que la pena fue efectivamente impuesta).

-Prescripción de la Responsabilidad Civil “derivada del delito”: 15 años, según jurisprudencia mayoritaria de la Sala 1ª que aplica el plazo del artículo 1.964 CCi en lugar del plazo del del artículo 1.968.2º CCi cuando la responsabilidad deriva de delito o falta, no de hecho ilícito no constitutivo de dichas infracciones.

-Usucapión: “Más de 1 año” para purgar el vicio de violencia concurrente al adquirir la posesión (460.4º CCi). A partir de entonces ha de transcurrir además el plazo de 6 años de la usucapión extraordinaria de bienes muebles (1.955, párrafo segundo CCi).

El problema es si esos plazos han de sumarse unos a otros o si corren simultáneamente, debiendo entenderse consumada la usucapión cuando transcurra el más largo de ellos, solución esta última que estimamos como mejor Doctrina.

USUCAPIÓN ORDINARIA: Posesión con los mismos requisitos señalados para la usucapión extraordinaria más:

Buena fe: creencia en que quien le transmitió la cosa era dueño y podía transmitirle el derecho real (1.950 CCi).

Justo titulo: que ha de ser verdadero (no el putativo, que es aquél inexistente en la realidad aunque el poseedor crea de buena fe en su existencia), válido (el que habría bastado para transmitir el derecho objeto de usucapión si el tradens lo hubiera tenido, por tanto no lo es el radicalmente nulo pero sí el anulable en tanto no sea anulado, y también los resolubles, rescindibles y revocables, en tanto no sean resueltos, rescindidos o revocados) y probado, ya que la legitimación proporcionada por el artículo 448 al poseedor no tiene efecto en caso de usucapión (artículos 1952, 1953 y 1954 CCi); en cuanto al título hay que tener en cuenta que, tratándose de usucapión de derechos reales sobre muebles, el artículo 1.955 párrafo 1º CCi no lo exige (sólo se refiere a la buena fe), y que ello puede ser porque ya se exige con carácter general en el artículo 1.940, para toda usucapión ordinaria, o bien porque según el artículo 464 CCi la posesión de bienes muebles de buena fe equivale al título, refiriéndose el legislador al justo título para la usucapión ordinaria, con lo cual bastaría la buena fe para la usucapión ordinaria de derechos reales sobre bienes muebles.

Plazo: 3 años, tratándose de derechos reales sobre bienes muebles, y 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, cuando se trate de bienes inmuebles, entendiéndose ausente a quien resida en el extranjero o ultramar, computándose cada 2 años de ausencia como uno para completar los diez de presente, y no tomándose en cuanta la ausencia que no fuera de un año entero y continuo (artículos 1955 pár. 1º, 1957 y 1958 CCi).

PREGUNTA 21.- Cómputo del plazo para la usucapión. Especial alusión al cómputo de la posesión del causante.

RESPUESTA 21.-

Art. 1.960 CCi:

1.- El poseedor actual puede unir el tiempo de posesión de su causante.

2.- Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha poseído en el tiempo intermedio.

3.- El día inicial del cómputo se tiene por entero, pero el último ha de cumplirse en su totalidad (hasta las 24 horas del día equivalente al del inicio del cómputo).

En cuanto a la unión de posesiones, el Proyecto de Cci de 1851 exigía buena fe en la posesión de ambos. Al no decir nada el CCi puede entenderse:

A) Que la regla sigue siendo la misma: sólo cabe unir posesiones de buena fe.

B) Que ahora cabe unir posesiones de buena y de mala fe. Como para la usucapión ordinaria toda la posesión ha de ser de buena fe, la unión de posesiones de buena y mala fe sólo servirá para la usucapión extraordinaria, siempre que ello favoreciera al poseedor de buena fe; por ejemplo: no le favorecerá si se trata de una cosa mueble y su causante, de mala fe, poseyó sólo un año (el causahabiente necesitaría poseer cinco años en lugar de tres), pero sí le interesaría la unión si ese causante de mala fe

hubiera poseído cuatro años (el causahabiente necesitaría poseer sólo dos años más, en lugar de tres).

(Algún autor ha planteado aplicar una regla proporcional, análoga a la prevista en el artículo 1958.2º para la usucapión de inmuebles entre presentes o ausentes, de modo que tratándose de bienes muebles cada 2 años de mala fe se computen como 1 de buena fe y puedan unirse para completar el plazo de la usucapión ordinaria).

Ejemplo: supongamos que A rompió la puerta de entrada y comenzó a poseer el 30-7-1975, en concepto de dueño y de mala fe, una finca cuyo propietario es P. P se encontraba en Argentina y volvió a España el 30-7-1992, pero no se enteró de la posesión de A. A vendió y entregó la finca a T, que es de buena fe y entró en la posesión de la finca adquirida el 30-7-1999. En tales circunstancias, y según cada una de las tesis mencionadas en el apartado anterior, indique la fecha en que T perfeccionó o perfeccionará la usucapión.

Tesis A: a las 24 horas del día 30-7-2009 (10 años de posesión con buena fe de T).

Tesis B: a las 24 horas del día 30-7-2006 (1 año para purgar el vicio de la posesión de A; luego: 23 años de posesión de A + 7 años de posesión de T = plazo para usucapión con mala fe).

PREGUNTA 22.- Interrupción de la usucapión: relación de los medios contemplados para ello y requisitos de la interrupción civil.

RESPUESTA 22.-

Según el artículo 1943 CCi la posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción, natural y civilmente.

-Se interrumpe naturalmente la posesión, para los efectos de la prescripción, cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año (art. 1944 CCi).

-Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño también interrumpe la usucapión (art. 1948 CCi), aunque en este caso no se nos diga si se trata de interrupción natural o civil; se trata de un acto por el cual la posesión deja de ser en concepto de dueño, y por tanto apta para la usucapión.

-En cuanto a la interrupción civil, esta reviste dos modalidades:

1º) La citación judicial hecha al poseedor como consecuencia de una demanda planteada por el poseedor anterior o por el titular del derecho que se está usucapiendo (ya se trate de una acción de tutela judicial sumaria de la posesión o de una acción real), aunque se realice por juez incompetente jerárquica o territorialmente, y salvo que dicha citación fuera nula por falta de solemnidades legales, dejara el actor caducar la instancia o desistiera de la demanda, o el poseedor fuera absuelto de la demanda (arts. 1945 y 1946 CCi).

2º) La presentación de solicitud de conciliación, si es admitida a trámite, también interrumpe la posesión, si, dentro de los dos meses de celebrarse el acto de conciliación sin avenencia, o del momento fijado por el juez para su celebración cuando dicho acto no pudiera tener lugar por incomparecencia del poseedor requerido, se presentara ante el Juez la demanda sobre la posesión o dominio de la cosa cuestionada (art. 1947 CCi).

Es preferible acudir al procedimiento de conciliación cuando el plazo esté próximo a cumplirse porque la citación judicial, referida en el artículo 1945 CCi, parece referirse al acto de notificación de la demanda al demandado, no a la presentación de la demanda, de modo que el retraso en la tramitación puede implicar la consumación del plazo; en cambio el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente hasta que se apruebe el proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, deja claro que si se presenta demanda dentro de los 2 meses del acto de conciliación, la interrupción de la usucapión se retrotrae al momento de la solicitud de conciliación (no al del acto de conciliación, ni al de la presentación de la demanda, ni al de la citación judicial).

PREGUNTA 23.- Efectos de la usucapión.

RESPUESTA 23.-

1.- Adquisición del derecho usucapido con efectos retroactivos (desde el inicio de la usucapión, según la Jurisprudencia ).

2.- Correlativa extinción del derecho en el titular anterior (1962 y 1963 CCi).

3.- Ha de ser alegada por quien pretenda valerse de ella (no puede apreciarse de oficio, según la Jurisprudencia ).

4.- La usucapión ganada es renunciable por quienes tengan capacidad para enajenar el derecho usucapido, pudiendo ser esa renuncia expresa o tácita (por ejemplo, se comienza a pagar renta por el uso del inmueble cuya propiedad se usucapió), pero no puede renunciarse el derecho a usucapir para lo sucesivo (1935 CCi).

5.- Los efectos de la renuncia a la usucapión ganada son distintos a los de la renuncia al derecho ganado por usucapión: la cosa no se convierte en propiedad de la Administración del Estado si fuera inmueble o en cosa sin dueño si fuera mueble, sino que se restaura el derecho en su titular anterior.

6.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción podrán utilizarla, a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario (1937 CCi, como aplicación concreta del artículo 6.2 CCi).

5. La usucapión y el Registro de la Propiedad. (Se verá en los temas de Registro de la Propiedad).

TEMA 5: LA PROPIEDAD.

1.- Concepto y caracteres.

PREGUNTA 24.- Concepto y caracteres del derecho de propiedad en el Cci francés y en el español.

RESPUESTA 24.-

Concepto: según el artículo 348 CCi La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa son más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla. No contiene esta definición alusión alguna al carácter absoluto de la propiedad, a diferencia de su precedente el Código Civil francés.

Caracteres: Frente a la lectura en clave liberal-radical del artículo 348 CCi, que destaca el carácter absoluto (en el sentido de ilimitado), exclusivo y perpetuo de la propiedad, la redacción del Código Civil y el entorno sociopolítico existente en el momento de su promulgación hacen preferible la interpretación de que nos encontramos ante un derecho:

1.- General: en el sentido de que no atribuye a su titular facultades concretas, como los derechos reales limitados, sino todas aquellas utilidades de que sea susceptible el bien de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

2.- Abstracto: en el sentido de que puede subsistir en ausencia de todas o de alguna de las facultades y utilidades que normalmente se incluyen en el derecho de propiedad (también es propiedad la gravada, incluso con un derecho tan pleno como el usufructo). Aunque esta característica tiene un límite: la sustracción perpetua de tantas facultades o utilidades que conviertan la propiedad en un mero cascarón vacío (por eso el usufructo ha de tener un límite temporal).

3.- Elástico: en tanto las facultades o utilidades sustraídas por la legislación aplicable o la constitución de derechos reales limitados vuelven a integrarse en el derecho de propiedad cuando el derecho real limitado se extingue o desaparece el supuesto de hecho de la limitación legal.

4.- Unitario en buena medida: pues aunque el Código Civil contempla algunas propiedades especiales (Minas, Aguas o Propiedad Intelectual) y establece algunas diferencias de régimen jurídico entre bienes muebles e inmuebles (a efectos de prescripción, por ejemplo), está lejos de la diversidad que se ha ido produciendo tras su promulgación y como consecuencia de la irrupción de la función social.

2. Limitaciones legales del derecho de propiedad. Especial referencia a la función social.

2.1. Las limitaciones legales y el “derecho de vecindad”: servidumbres legales y tratamiento de las inmisiones.

PREGUNTA 25.- La servidumbre legal de paso contemplada en el artículo 564 del Cci, ¿es genuina servidumbre o limitación legal del dominio? Razone la respuesta.

RESPUESTA 25.-

El Código Civil regula como servidumbres legales una serie de figuras que son más bien limitaciones legales del dominio, no servidumbre en sentido estricto. Ello es así porque la servidumbre es un gravamen que sitúa a una finca concreta en posición de subordinación frente a otra finca también concreta (artículo 530 CCi), mientras la limitación legal define a las fincas con criterios abstractos y generales, considerándolas en plano de igualdad y reciprocidad (cualquier finca que esté en el supuesto de hecho de la norma se somete a la consecuencia jurídica correspondiente). Ver ejemplos en los artículos 582-583 CCi (luces y vistas) o 591 (distancia entre plantaciones).

El problema se plantea porque algunas de esas “servidumbres legales” consisten, precisamente, en otorgar al titular de una finca (definida de modo abstracto y general) el derecho a constituir servidumbre sobre otra (descrita también de modo abstracto y general), y porque el CCi suele incluir preceptos destinados a regular la servidumbre una vez constituida. Es lo que sucede, por ejemplo, con la servidumbre legal de paso (564 CCi): antes de constituirse la servidumbre en sentido estricto tenemos una limitación legal que impone al titular de una finca, por la cual pueda salir el dueño de otra enclavada, el deber de soportar la constitución forzosa de servidumbre (vinculando su facultad dispositiva, que normalmente incluiría la facultad de gravar la finca y la de no gravarla); la vinculación de la facultad dispositiva afecta a todo propietario de fincas que lindan con otras que, a su vez, no tienen otro modo de salir a la vía pública (definición abstracta y general). Luego, una vez satisfecho el derecho y la correlativa vinculación que derivan de la limitación legal mediante la efectiva constitución forzosa de la servidumbre, estaremos ya ante una servidumbre en sentido estricto. Antes, sólo existe la servidumbre legal o limitación legal del dominio (en este caso de la facultad dispositiva).

PREGUNTA 26.- Inmisiones: tratamiento jurisprudencial y alternativas jurídicas para su evitación.

RESPUESTA 26.-

La Jurisprudencia suele acudir a la aplicación del artículo 1908.2º CCi (extendido por analogía a otras inmisiones), así como a la de los preceptos generales de responsabilidad civil extracontractual (1902 y 1903), rechazándose la licitud de la inmisión que sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho de propiedad del emisor por aplicación del artículo 7.2 CCi. Además la Sala de lo Civil entiende que el cumplimiento de las normas reglamentarias que regulen la actividad emisora y hayan podido fundamentar el otorgamiento de licencia administrativa para realizarla NO EXIME DEL DEBER DE INDEMNIZAR EL DAÑO, SI ESTE SE PRODUJO.

Además de esa acción de responsabilidad civil extracontractual, que requiere la acreditación del perjuicio sufrido por el demandante, pueden utilizarse la siguientes vías:

1.-Acción real negatoria de servidumbre, que no exige prueba del daño.

2.-Acciones de tutela judicial sumaria de la posesión, basada en la perturbación en la posesión pacífica causada por la inmisión: basta acreditar la condición de poseedor (no de propietario) y la perturbación sufrida, tramitándose por la vía del juicio verbal.

3.-Si la finca que sufre las inmisiones tiene la condición de domicilio, se abre la puerta a acciones de tutela del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio o salud e integridad física y moral (STS de 29-4-03, con precedentes en las SSTEDH de 21-12-90 y 9-12-94 y en la STC de 24-5-2001).

4.- Si la inmisión procediera de un piso o local en un edificio en régimen de propiedad horizontal, podrá utilizarse la acción de cesación prevista en el artículo 7.2 LPH, que puede conllevar la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, y, si el infractor no fuera el propietario, podrá declararse la extinción de sus derechos y su inmediato lanzamiento.

5.- Si el causante de la inmisión es arrendatario de una finca urbana, recuérdese que el arrendador puede resolver el contrato de arrendamiento, de acuerdo con el artículo 27.2.e) de la LAU.

6.- Si la inmisión procede de la vía pública puede acudirse también a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2.2. La función social del derecho de propiedad.

PREGUNTA 27.- Incidencia de la función social en el derecho de propiedad: consideraciones históricas trasladadas a la regulación de la Constitución Española de 1978.

RESPUESTA 27.-

Durante el periodo de entreguerras se acentúa en toda Europa la tendencia hacia la contemplación de los intereses generales en el ejercicio del derecho de propiedad. Ello se verifica mediante el recurso al concepto de la función social, aplicado en nuestro país mediante una interminable relación de normas preconstitucionales entre las cuales pueden destacarse las de arrendamientos rústicos y urbanos, expropiación forzosa (la vigente, de 1954, incluye la expropiación por interés social), o suelo (en la exposición de motivos de la Ley de Suelo de 1956 se alude expresamente a la función social como fundamento de los deberes impuestos a los propietarios). El concepto pasa a la Constitución Española de 1978, como elemento delimitador del contenido del derecho de propiedad y fundamento de las siguientes consideraciones:

1.- La ley, al interpretar la función social, no establece limitaciones externas y excepcionales a un derecho normalmente ilimitado, sino que delimita o fija los propios límites del derecho de propiedad, y sus determinaciones no son derecho excepcional cuya aplicación analógica o extensiva esté prohibida.

2.- La delimitación ha de realizarse “de acuerdo con las leyes”, estatales o autonómicas (según la distribución constitucional de competencias), e incluyéndose en tal concepto las normas con rango de ley (también el Real Decreto-Ley y el Real Decreto Legislativo). De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se prohíbe el reglamento independiente (extra legem), así como la remisión en blanco al reglamento contenida en una ley, pero no la remisión del legislador a la colaboración del reglamento para completar la regulación (reglamentos intra y secundum legem).

3.- Incluso la Ley ha de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad (53.1 CE), que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la parte del contenido del derecho sin la cual éste se desnaturaliza o pierde su peculiaridad, o bien la absolutamente necesaria para proteger realmente los intereses subyacentes al derecho.

4.- Como los distintos bienes tienen una diversa función social (no es igual el interés para la comunidad de un mechero que de un monte), se multiplica exponencialmente la diversificación del régimen jurídico de la propiedad en atención a los bienes que constituyen su objeto. Se dice que “no hay propiedad, sino propiedades” y se habla de un “concepto estatutario, no unitario, del derecho de propiedad”. Pero la citada corriente olvida que los medios de adquirir, modificar o extinguir la propiedad, la atribución de utilidades lícitas pero distintas de las reguladas por la ley, o las acciones que protegen la propiedad frente al ataque de terceros siguen teniendo una regulación bastante unitaria y recogida en el Código Civil, mientras que es el uso de los bienes el principalmente afectado por la regulación derivada de su función social.

3. La accesión.

Concepto: 353 CCi: Existen dudas sobre su naturaleza jurídica y, más concretamente acerca de si puede considerarse como un modo adicional de adquirir la propiedad (en relación con los contenidos en el artículo 609 estudiado en el tema 2), si se trata más bien de un efecto derivado de la llamada “fuerza atractiva del dominio”, o si estamos ante una facultad más de las que el derecho de propiedad otorga a su titular (el hecho de situar esta institución en este tema orienta en esta última dirección la opinión de los redactores del programa).

Manifestaciones: frutos o productos de la cosa (354 CCi: accesión discreta) y unión o incorporación de cosas (inmueble a inmueble o mueble a inmueble: 358-374 CCi, unión de cosas muebles y mezcla o confusión: 375-382, y especificación: 383).

PREGUNTA 28.- Régimen aplicable a la construcción en suelo ajeno y/o con materiales ajenos.

RESPUESTA 28.-

SUPUESTOS PLANTEABLES:

1º) Edificación hecha por el dueño del suelo con materiales ajenos:

360 CCi: Si es de buena fe: debe abonar su valor. Si es de mala fe: su valor y los daños y perjuicios. El dueño de los materiales sólo tiene derecho a retirarlos si ello no implica menoscabo de la obra.

2º) El del edificante de buena fe que utiliza sus propios materiales para construir en suelo ajeno:

361 CCi: el dueño del suelo tiene derecho a hacer suya la obra, indemnizando al que edificó los gastos necesarios y el importe de los gastos útiles o el aumento de valor que por la obra hubiera adquirido la finca (a elección del dueño del suelo, pero con derecho de retención a favor de quien edificó). En lugar de lo anterior, el dueño del suelo puede obligar a quien edificó a pagarle el precio del terreno.

3º) Edificante de mala fe que utiliza sus propios materiales para construir en suelo ajeno:

362 y 363 CCi: el edificante pierde lo edificado sin derecho a indemnización y el dueño del terreno puede exigir la reposición de las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó (incluida la demolición y la eventual indemnización de los daños derivados por el tiempo de ocupación de la finca).

4º) Edificante de mala fe que usa sus propios materiales para construir en suelo ajeno cuyo dueño también es de mala fe:

El dueño del suelo es de mala fe cuando la construcción se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse (art. 364 párrafo segundo CCi); cuando también lo es el edificante, y según el párrafo primero del artículo 364 CCi, se produce la compensación de la mala fe de ambos, resolviéndose el conflicto como si ambos hubieran actuado de buena fe, y por tanto según los criterios del artículo 361 del CCi.

5º) Edificante en suelo ajeno y con materiales también ajenos:

Relaciones entre el dueño del terreno y el dueño de los materiales: 365 CCi: si este último era de buena fe, el dueño del suelo responde del valor de los materiales subsidiariamente, si quien los empleó no tuviera bienes con que pagar y siempre que dicho propietario del suelo no usara el derecho a exigir la demolición en el caso del art. 363 CCi.

Relaciones entre el dueño del suelo y el edificante y relaciones entre el edificante y el dueño de los materiales, según apartados anteriores en los respectivos casos.

PREGUNTA 29.- Regla jurisprudencial de la “accesión invertida” y requisitos exigidos para su aplicación.

RESPUESTA 29.-

La regla de la “accesión invertida” se elabora por la Jurisprudencia para permitir que quien edifica en suelo ajeno pueda optar por adquirir el suelo ocupado, en lugar de atribuir al dueño del suelo el derecho a adquirir la edificación (como dispone el CCi). Los requisitos exigidos para aplicar esta regla por dicha Jurisprudencia son los siguientes:

1.- Ha de tratarse de una construcción extralimitada, es decir realizada sólo parcialmente en suelo ajeno y parcialmente en suelo propio.

2.- No ha de poder dividirse la parte de edificación realizada en suelo ajeno.

3.- El valor de la edificación ha de superar notablemente el del suelo invadido.

4.- El edificante ha de ser de buena fe. Pero concurriendo los demás requisitos resulta sumamente difícil acreditar la mala fe del edificante.

5.- El edificante ha de abonar al dueño del suelo el valor de la superficie invadida y la disminución en el valor del resto de la finca que pudiera derivarse de la segregación.

-NOTA: la parte en cursiva de esta respuesta no ha de exponerse necesariamente en el examen.

4.- La defensa de la propiedad.

4.1 y 4.2. Las acciones reivindicatoria, declarativa y negatoria. Especial referencia a la reivindicación mobiliaria.

PREGUNTA 30.- Concepto y requisitos de la acción reivindicatoria. Diferencia con la declarativa del dominio y con la negatoria.

RESPUESTA 30.-

Concepto: la reivindicatoria es la acción real atribuida al propietario, que no es poseedor de la cosa objeto de su derecho, frente a cualquiera que posea la cosa en concepto de dueño y sin derecho oponible al propietario, para lograr la condena del demandado a la restitución de la cosa.

Requisitos:

Dominio o propiedad del actor, que ha de ser probada por éste ya que en caso contrario la demanda debe desestimarse aunque el demandado no alegue derecho alguno a poseer la cosa (recordemos que el poseedor tiene a su favor la presunción iuris tantum del artículo 448 CCi, que el demandante ha de destruir).

Posesión del demandado, que ha de ser actual (en el momento de plantearse la demanda) e indebida (es decir, sin derecho a poseerla que haya de prevalecer frente al del demandante).

Perfecta identidad entre la cosa cuyo derecho probó el demandante y la cosa poseída por el demandado (que tiene como presupuesto la perfecta descripción de la cosa reivindicada, razón por la cual también suele aludirse a este requisito como identificación de la cosa reivindicada).

Diferencia con la declarativa del dominio:

Esta acción va dirigida contra quien discuta la propiedad del demandante sin haber adquirido la posesión de la cosa, por tanto no se puede pretender la condena a restituir la posesión de la cosa ni, consiguientemente, se exige como requisito la posesión actual e indebida del demandado.

Diferencia con la negatoria:

Esta acción se atribuye al propietario para que se declare la ausencia o inexistencia de gravámenes o derechos reales limitados a favor del demandado, que pretende ostentar esos derechos. Por lo demás se asimila a la declarativa del dominio.

PREGUNTA 31.- Especialidades de la acción reivindicatoria relativa a bienes muebles.

RESPUESTA 31.-

En la transmisión de muebles no suelen mediar títulos en sentido formal y, por tanto, es difícil probar el derecho de propiedad, de ahí que según el artículo 464 párrafo 1º del CCi la posesión de buena fe equivalga al título y no sea solo presunción iuris tantum de título, como la derivada del artículo 448 CCi; es una presunción reforzada, de forma que, como el propio párrafo primero del citado artículo 464 indica, para que proceda la reivindicatoria el demandante habrá de probar, alternativamente, una de las siguientes circunstancias:

1.- Que el demandado no es de buena fe, o

2.- Que el demandante perdió la cosa, o

3.- Que el demandante fue “privado ilegalmente” de la cosa. En cuanto al concepto de “privación ilegal”, la tesis llamada germanista entiende que sólo incluye los supuestos de hurto o robo, mientras que la romanista incluye cualquier acto dirigido a la transmisión del derecho y verificado sin consentimiento del propietario (en especial el realizado con abuso de confianza por el poseedor de la cosa para cuidarla, repararla, administrarla, etc. etc.).

Si el poseedor hubiera adquirido la cosa en bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos (y de buena fe), se produce la prescripción de pleno derecho, de manera que la reivindicatoria no procede en ningún caso (464 párrafo 4º CCi, en relación con 85 CCo). Ojo, porque la “tienda abierta al público” mencionada el Código de Comercio no tiene nada que ver con la “venta pública” mencionada en el párrafo siguiente.

Si el poseedor hubiese adquirido la cosa de buena fe en venta pública, o bien se tratara de una cosa empeñada en Montes de Piedad autorizados, y en los casos en que proceda la reivindicatoria, el propietario habrá de reembolsar el precio o la cantidad del empeño y los intereses vencidos, respectivamente, para recuperar la cosa (464 párrafo 2º y 3º CCi).

4.3. La acción de deslinde.

PREGUNTA 32.- Legitimación activa, plazo de ejercicio y criterios legales para practicar el deslinde contemplados en los artículos 385 a 387 Cci. (no procedimientos, sino criterios).

RESPUESTA 32.-

Legitimación activa: 384 CCi: propietario y titulares de derechos reales sobre la finca (según el 2061 LECI, titulares de derechos para el uso y disfrute de la finca).

Plazo de ejercicio: imprescriptible 1.965 CCi.

Criterios: LEER Y TRANSCRIBIR LOS ARTÍCULOS CITADOS ( 385 a 387 CCi).

EN LA ORDENACIÓN JERÁRQUICA , SIN EMBARGO, PARECE QUE EL ARTÍCULO 387 HA DE INCLUIRSE EN EL PRIMERO DE ELLOS (LOS TÍTULOS), ANTES DE LA POSESIÓN Y ANTES DE LA DISTRIBUCIÓN A PARTES IGUALES, PUES DE OTRO MODO NUNCA TENDRÍA APLICACIÓN ALGUNA.

TEMA 6: COMUNIDAD DE BIENES.

1. Concepto y principios jurídicos rectores.

PREGUNTA 33.- Concepto y principios rectores de la comunidad de bienes.

RESPUESTA 33.-

Concepto: según el artículo 392, párrafo primero del CCi: Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.

Los principios rectores que se relacionan son los correspondientes a la comunidad romana, que es la reflejada en el Código Civil. En la medida que dicha regulación es, en buena medida, derecho dispositivo (como se deriva del primero de los principios citados), pueden verse alterados por pacto expreso, sin que dejemos de estar ante una comunidad de bienes (por ejemplo: pueden alterarse el régimen de acuerdos para la administración o la participación en beneficios y cargas); el único límite son los preceptos imperativos que parecen impedir el recurso a la comunidad germánica por pacto entre los comuneros. Los principios en cuestión son los siguientes:

1.- Predominio de la autonomía privada en la regulación de la comunidad, siempre que se respeten los límites de derecho imperativo de la comunidad romana (392 párrafo 2º CCi).

2.- Participación en beneficios y cargas en proporción a las cuotas, que se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario (393 CCi).

3.- Los acuerdos para la administración y mejor disfrute de la cosa común han de adoptarse por mayoría de intereses o cuotas, no de comuneros ni de cuotas y comuneros (según interpretación pacífica del artículo 398 CCi, párrafos 1 y 2).

4.- Se precisa acuerdo unánime para hacer “alteraciones” en la cosa común (397 CCi), lo cual incluye el perfeccionamiento de actos de disposición sobre la citada cosa.

5.- Libertad individual de cada comunero, que no precisa consentimiento de los demás para:

Enajenar su cuota (399 CCi), salvo el derecho de retracto de comuneros (1.522 CCi).

Renunciar a su cuota, liberándose de contribuir a los gastos de conservación (395 CCi).

Promover la división de la comunidad mediante la división de la cosa o su enajenación y posterior distribución del precio (arts. 400 y 404 CCi.

2.- El concepto de “cuota” y 3.- El contenido de la situación de comunidad. Se deducen de los principios relacionados anteriormente.

4.- Extinción de la comunidad. La división de la cosa común y la división de la comunidad.

PREGUNTA 34.- División de la comunidad de bienes. Especial alusión al supuesto en que la cosa, en caso de división, resulte inservible para el uso al que se destina.

RESPUESTA 34.-

La división de la comunidad mediante la división de la cosa común y la asignación de partes proporcionales a las respectivas cuotas se contempla como un derecho esencial de todo comunero (artículo 400 párrafo 1º CCi), siendo además imprescriptible (artículo 1965 CCi). La única excepción es el pacto de indivisión, otorgado unánimemente y cuya duración máxima es de 10 años prorrogables por nuevo acuerdo unánime (400 párrafo 2º CCi). La división puede hacerse por los propios comuneros o por árbitros o amigables componedores designados por ellos, y, si ello fuera imposible, por la vía judicial.

Que la cosa sea esencialmente indivisible (ej.: caballo de carreras) no constituye un obstáculo para la división de la comunidad, sino sólo para que dicha división se verifique mediante la división de la propia cosa común: según el artículo 404 CCi, en tal caso, y si no se lograra un acuerdo sobre la adjudicación a un comunero que indemnice a los demás, la cosa esencialmente indivisible se venderá y repartirá su precio.

Mayores problemas plantea la interpretación del artículo 401 CCi, que excluye la posibilidad de exigir la división de la cosa común cuando, de hacerse, dicha cosa resultara inservible para

el uso a que se destina. Algunos autores afirman que se excluye la posibilidad de exigir la división de la comunidad mediante la división de la cosa y asignación de partes, pero no mediante su venta y ulterior distribución del precio obtenido entre los comuneros, como dispone el artículo 404 CCi para la cosa “esencialmente indivisible”. Otros, sin embargo, entienden que el 401 contempla un supuesto de excepción al derecho de exigir la división de la comunidad (tanto si la cosa es divisible como si no lo es), basado en la utilidad derivada de la propia situación de comunidad (ej.: 4 propietarios de fincas que ostentan la propiedad de los 20 postes y 800 metros de cable que llevan la línea telefónica desde el tendido general hasta sus parcelas: incluso aunque los postes y los metros de cable puedan dividirse, asignando 5 postes y 200 metros a cada uno, la división de la comunidad a instancia de cualquier comunero quedaría vetada por el artículo 401).

TEMA 7: La propiedad horizontal.

1.- Concepto y constitución.

PREGUNTA 35.- Régimen de Propiedad Horizontal: concepto y título constitutivo.

RESPUESTA 35.-

Concepto: En el régimen de PH corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio susceptible de aprovechamiento independiente y la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (art. 3 a y b de la LPH ).

Título Constitutivo: Instaura el régimen de la Propiedad Horizontal. Puede otorgarse por el propietario único de todo el edificio al (antes de) iniciar la venta por pisos, por acuerdo unánime de todos los propietarios, o por resolución judicial, siendo esos mismos los requisitos exigidos para su modificación posterior. Necesariamente ha de incluir la descripción del inmueble en su conjunto y de cada uno de los pisos o locales independientes y la cuota de participación que corresponda a cada uno de éstos en los elementos comunes de inmueble (regulada en el artículo 3 LPH). Además podrá contener (pero esto ya no es imprescindible) el estatuto que incluya reglas sobre ejercicio del derecho y uso del edificio y sus elementos privativos, que no perjudicará a terceros si no fuera inscrito en el Registro de la Propiedad (artículo 5 LPH).

2.- (ver seminario 2 sobre venta de piso futuro). Resto: sin contenido.

3.- Régimen jurídico de las obras y demás actuaciones, y de los acuerdos de la Junta de Propietarios y su impugnación.

PREGUNTA 36.- Régimen General aplicable a las obras y demás actuaciones en el Régimen de Propiedad Horizontal.

RESPUESTA 36.-

1.- En elementos Privativos: si no afectan a la seguridad, estructura general o configuración del edificio, puede hacerlas el respectivo propietario sin más requisito que comunicarlo al presidente (artículo 7.1 LPH).

2.- En elementos comunes:

2.1. Obras necesarias para la conservación: 10.1 LPH: es obligación de la comunidad realizarlas, todos han de contribuir según su cuota o lo previsto en el Estatuto y cualquier propietario puede exigirlas .

2.2. Nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no afectan al TC y no se requieren para la conservación según la naturaleza y características del inmueble: No pueden ser exigidas (artículo 11.1 LPH). Requieren un acuerdo (11.2 LPH) adoptado por mayoría de propietarios y cuotas (17.4ª LPH). Los disidentes no vienen obligados a costearlas si su importe excede de 3 mensualidades de gastos comunes.

2.3. Nuevas instalaciones, servicios o mejoras que afectan al TC: requieren acuerdo unánime (17.1ª LPH), excepto las actuaciones u obras que tienen una regulación especial.

PREGUNTA 37.- Régimen especial aplicable a las obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de discapacitados o ancianos que vivan o presten servicios en el inmueble.

RESPUESTA 37.-

1.- No afectan al TC:

1.1. Si no exceden de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes existe la obligación de hacerlas por la comunidad y todos los propietarios han de costearlas según su cuota, con afección real de su respectivo piso o local (artículo 10, apartados 2 a 5 de la LPH ). Salvo cuando la unidad familiar de alguno de los propietarios tenga ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el Indicador público de Renta de Efectos Múltiples o, incluso en este caso, si las subvenciones o ayudas públicas a que esa unidad pueda acceder impidan que el coste repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, supere el 33% de sus ingresos anuales. La redacción actual del precepto procede de la reforma operada en la LPH por la Ley 26/2011 que continúa agudizando la puesta a cargo de las comunidades de propietarios de la protección de los discapacitados, sea cual sea la situación económica de estos últimos y con independencia de que al adquirir el piso hubieran pagado un precio menor por los problemas de accesibilidad del mismo que ya concurrieran al adquirirlo.

1.2. Si exceden de 12 mensualidades de gastos comunes se exige un acuerdo mayoritario que obligará a todos los propietarios a costearlas según sus respectivas cuotas (artículo 11.3 LPH).

2.- Afectan al TC: tratándose de facilitar la accesibilidad de personas con minusvalía se requiere sólo el voto favorable de la mayoría de propietarios y cuotas, pudiendo computarse como votos favorables los de propietarios ausentes debidamente citados e informados del acuerdo conforme a la Ley , si no manifiestan su discrepancia al secretario por comunicación que permita tener constancia de la recepción y en el plazo de 30 días naturales. Los acuerdos válidamente adoptados obligan a todos los propietarios a contribuir al gasto (artículo 17. 1ª, párrafos 3º y 4º LPH).

PREGUNTA 38.- Otras actuaciones especialmente reguladas "tanto si afectan al TC como si no lo hacen": Infraestructuras comunes de telecomunicación, comunes o privativas de energía solar, o para el acceso de nuevos suministros energéticos colectivos. Establecimiento o supresión de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general.

RESPUESTA 38.-

1.- Infraestructuras comunes de telecomunicación, comunes o privativas de energía solar, o para el acceso de nuevos suministros energéticos colectivos : requiere el voto favorable de 1/3 de propietarios y cuotas de participación. La mayoría no puede obtenerse computando los votos de quienes no asistieron ni se opongan en 30 días a partir de la notificación. El coste de instalación y mantenimiento posterior no puede imponerse a quienes no votaron expresamente a favor en la junta, aunque la nueva infraestructura será elemento común a los restantes efectos. Los que no contribuyeron y desean luego acceder al servicio pueden ser autorizados si abonan el importe que les hubiera correspondido, actualizado con el interés legal (artículo 17.2ª LPH).

2.- Sistemas distintos de los mencionados en el apartado anterior cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble: 3/5 de propietarios y cuotas: obligan a todos. Si los equipos “tienen un aprovechamiento privativo” basta 1/3 de propietarios y cuotas, aplicándose el sistema de repercusión de costes de la regla 2ª del artículo 17. Para en enchufe del cochecito eléctrico en una plaza individual de garaje sólo se requiere la comunicación previa a la comunidad, corriendo el coste a cargo de los interesados directos (artículo 17 regla 3ª LPH).

3.- Establecimiento o supresión de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general: requiere el voto favorable de 3/5 partes de propietarios y de cuotas de participación. Pueden computarse como votos favorables los de los propietarios ausentes debidamente citados y notificados legalmente que no manifiesten su discrepancia por comunicación al secretario que permita tener constancia de la recepción y en el plazo de 30 días naturales (17.1ª, párrafos 2º y 4º LPH).

PREGUNTA 39.- Régimen general de los acuerdos y su impugnación en el régimen de Propiedad Horizontal.

RESPUESTA 39.-

1.- Acuerdos que afectan al TC o a los Estatutos (17.1ª LPH):

1.1. Regla general: unanimidad, pudiendo computarse como favorables los votos de los propietarios ausentes y legalmente citados y notificados, que no manifiesten su discrepancia al secretario mediante medio que permita tener constancia de la recepción y en el plazo de 30 días naturales (artículo 17.1ª párrafos 1º y 40 LPH). Quedan obligados todos los propietarios.

1.2. Excepciones: establecimiento o supresión de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general (requiere el voto favorable de 3/5 partes de propietarios y cuotas con posibilidad de computar el voto de los ausentes: artículo 17.1ª, párrafos 2º y 4º). Los acuerdos relativos a obras para facilitar la accesibilidad de personas con minusvalía (mayoría de propietarios y cuotas con posibilidad de computar el voto de los ausentes: artículo 17.1ª, párrafo 3º y 4º). Los acuerdos relativos a infraestructuras comunes de telecomunicación, comunes o privativas de energía solar, o para el acceso de nuevos suministros energéticos colectivos (mayoría de 1/3 de propietarios y cuotas: artículo 17.2ª LPH), los demás equipos para mejorar la eficiencia energética o hídrica 3/5 ó 1/3 de propietarios y cuotas según el caso (17.3ª LPH).

2.- Resto de acuerdos (17.4ª LPH):

2.1. Primera convocatoria: mayoría de propietarios y de cuotas.

2.2. Segunda convocatoria: mayoría de propietarios y cuotas de los asistentes.

(Si no se puede alcanzar así la mayoría el juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la segunda junta resolverá en equidad).

3.- Impugnación (18 LPH): puede plantearse por los propietarios que salvaron su voto, los ausentes y quienes indebidamente fueran privados de su derecho de voto (salvo morosidad del impugnante). Si el acuerdo fuera contrario a una ley imperativa el plazo no caduca ni prescribe (según la Jurisprudencia ); si fuera contrario a un precepto legal no imperativo o a los estatutos caduca al año (desde su adopción o, si el impugnante no compareció en la junta, desde su notificación con los requisitos del artículo 9 LPH); si fuera simplemente lesivo para la comunidad o para algún propietario, el plazo de caducidad es de 3 meses.

TEMA 8: LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

(SIN CONTENIDO).

TEMA 9: El usufructo.

Concepto: art. 467 CCi.

PREGUNTA 40.- Régimen jurídico de las reparaciones y mejoras en el usufructo.

RESPUESTA 40.-

- Reparaciones:

Ordinarias: son las que exigen los deterioros procedentes del uso natural de las cosas e indispensables para su conservación (cambio de bombillas fundidas, mantenimiento de calefacción, etc. etc.), y está obligado a hacerlas el usufructuario (500 CCi). Pero éste no responde por los deterioros derivados del uso normal y que no pueden evitarse mediante esas reparaciones (481CCi).

Extraordinarias: no proceden del uso natural pero si no se hacen ponen a la cosa en grave riesgo de destrucción (grieta aparecida en muro de carga, p. ej.): está obligado a hacerlas el propietario y, si las hace, puede exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida. Si no las hace y fueran indispensables, puede hacerlas el usufructuario, con derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviera la cosa por las obras (respecto al que tendría si no se hubieran hecho); si el dueño se negara a pagarle, el usufructuario tiene derecho de retención de la cosa hasta reintegrarse con sus productos (501 y 502 CCi).

Mejoras “útiles o de recreo” (parece incluir la mejora propiamente dicha y el gasto en accesorios de puro lujo, recreo u ornato):

Pueden hacerlas tanto el usufructuario como el propietario, manteniendo la forma y sustancia de la cosa y sin perjudicar los derechos de la otra parte (487 y 503 CCi). Pero no existe derecho a indemnización a favor del que los haga, con lo cual no existe incentivo para mejorar; únicamente se prevé que el usufructuario pueda retirar los elementos constitutivos de la mejora al concluir el usufructo, si ello puede hacerse sin detrimento de los bienes (487 final CCi), y a compensar con esas mejoras los desperfectos de que sea responsable por infracción de los deberes de cuidado regulados en los artículos 481, 497 y 498 CCi (488 CCi).

PREGUNTA 41.- Destrucción de la edificación sita en la finca usufructuada: regulación del supuesto y destino de la indemnización si existiera seguro de daños.

RESPUESTA 41.-

Si el terreno es lo principal y el edificio meramente accesorio, el usufructo permanece sobre el suelo y los materiales de residuo (517, pár. 1º CCi).

Si el terreno constituye mero soporte del edificio, siendo éste el elemento principal del usufructo, la regla es la misma. PERO si el propietario desea reconstruir tiene derecho a ocupar el suelo y los materiales, obligándose a pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los intereses correspondientes al valor de esos elementos. Ningún derecho tendrá el usufructuario sobre el edificio reconstruido y el suelo (517, pár. 2º CCi). No cabe duda de que el legislador era consciente del interés económico de la reconstrucción y de que, considerada como mejora, ni el propietario ni el usufructuario tendrán aliciente para realizarla

si el usufructo permaneciera sobre el suelo y los materiales (recuérdese la regulación de las mejoras: 487, 488 y 503 CCi).

- En caso de existencia de seguro de daños del edificio, y según el art. 518 CCi:

Si la prima la pagaban ambos (propietario y usufructuario), la indemnización corresponde al propietario pero el usufructuario tiene derecho al disfrute del nuevo edificio, si se reconstruye, o al interés de la indemnización si el propietario no decide reconstruirlo (mientras dure el usufructo).

Si sólo costeaba el seguro el usufructuario, tendrá éste derecho a percibir la indemnización, pero con obligación de reinvertirla en la reedificación, si la misma interesara al propietario (lógicamente), y con derecho a permanecer en el usufructo de lo reedificado (en cuanto se corresponda con la edificación destruida, no si se construye mayor volumen y a cargo del propietario).

Si sólo costeaba el seguro el propietario, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre la indemnización, sino sólo a lo previsto en el artículo 517 (seguir el usufructo sobre el suelo y los materiales, o percibir el interés del valor de esos elementos, si el propietario optara por reedificar).

PREGUNTA 42.- Causas de extinción del usufructo contempladas en el artículo 513 C .Ci.

RESPUESTA 42.-

Son las relacionadas en el citado artículo 513 del CCi, que al responder la pregunta han de ser transcritas por el alumno.

Derechos de uso y habitación. Concepto: art. 524. Contenido 523 y 525 a 529 CCi. Especial interés: art. 525, carácter personalísimo.

TEMA 10: LAS SERVIDUMBRES.

Concepto: 530 y 531 CCi.

Ver preguntas tipo test.

TEMA 11: EL DERECHO DE SUPERFICIE.

3. Régimen del contemplado en la legislación de suelo: Concepto, fuentes de su régimen legal, constitución, duración y extinción.

PREGUNTA 43.- Sobre el derecho de superficie regulado en el TRLS estatal de 2008, indique el concepto, la jerarquía entre el título constitutivo y la regulación legal, los requisitos para la constitución del derecho, su duración máxima y las causas de extinción expresamente contempladas en el mencionado texto legal

RESPUESTA 43.-

Concepto: es el que se deriva del artículo 40.1 del TRLS de 2008, CUYO CONTENIDO HA DE SER TRANSCRITO POR EL ALUMNO EN EL EXAMEN Y AL RESPONDER LA PREGUNTA.

Jerarquía entre el título constitutivo y la regulación legal: Según el artículo 40.4 del TRLS de 2008 el derecho de superficie se regirá por las disposiciones contenidas en el capítulo III del Título V del propio texto refundido, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.

Requisitos para la constitución del derecho: según el artículo 40.2 del TRLS de 2008, para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

Duración máxima: 99 años (artículo 40.2 del TRLS de 2008).

Causas de extinción expresamente contempladas: falta de edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título constitutivo, y extinción del plazo de duración del derecho (artículo 41.5 del TRLS de 2008).

TEMA 12: EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES.

(SIN CONTENIDO).

TEMA 13: LAS GARANTÍAS REALES.

1.-, 2.- y 3.- La Prenda y la Hipoteca reguladas en el Código Civil y la Ley Hipotecaria: similitudes y diferencias de su régimen jurídico.

PREGUNTA 44.- Características comunes a la prenda y la hipoteca.

RESPUESTA 44.-

1º Accesoriedad (1857.1º Cci.): han de constituirse para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2º Indivisibilidad: Aunque se dividan la deuda o el crédito (1860 Cci.), o la cosa objeto de garantía (123 LH).

3º Diferencia entre la constitución del derecho real y la promesa de constituirlo, que sólo produce acción personal entre los contratantes (1862 CCi).

4º Nulidad del pacto comisorio, por el cual se pacta que el acreedor se convierta automáticamente en propietario de las cosas objeto de garantía, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (1859 CCi).

5º Otorgan a su titular la facultad de promover la venta forzosa del bien y un privilegio para cobrar su deuda con el importe obtenido frente a otros acreedores del deudor (LECI y 1911 y ss. CCi).

PREGUNTA 45.- Señale tres diferencias de régimen jurídico entre la prenda y la hipoteca.

RESPUESTA 45.-

Además de los plazos de prescripción extintiva, distintos como consecuencia de la primera de las diferencias apuntadas, son las siguientes:

-El objeto son bienes inmuebles y en la prenda del CCi son muebles (comparar artículos 1.874 y 1.864 CCi).

-La constitución de la hipoteca requiere escritura pública e inscripción registral, la de la prenda traslado posesorio del objeto pignorado al acreedor o a un tercero, elegido de común acuerdo entre el acreedor y el dueño de la cosa pignorada (comparar artículos 1.875 y 1863 CCi.).

-A falta de pacto expreso, la ejecución de la hipoteca no puede hacerse por conducto notarial y la de la prenda sí (comparar artículos 129 LH y 1.872 CCi).

TEMA 14. LA PRENDA.

(VER SEMINARIO 11 SOBRE PRENDAS ESPECIALES)

TEMAS 15 y 16: LA HIPOTECA INMOBILIARIA I Y II.

PREGUNTA 46.- Extensión objetiva de la hipoteca a falta de pacto: la llamada extensión natural en relación con el objeto hipotecado.

RESPUESTA 46.-

A falta de pacto opera la llamada “extensión natural de la hipoteca”, que, de acuerdo con los artículos 109 a 111 LH, incluye:

Las accesiones naturales: es decir a la agregación de terrenos por causa de la naturaleza (ejemplos: artículos 366CCi y 370 CCi., avulsión y cauce abandonado).

Las mejoras, aunque la LH no utiliza el concepto en el mismo sentido que en los artículos 453 y 454 CCi., incluyendo adornos y obras necesarias y, en general, todo lo unido físicamente o incorporado a la finca hipotecada (lo que sea inmueble por incorporación, de modo que no

pueda separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto, como dice el 334.3º CCi), incluida la sobreelevación de edificios ya existentes al constituirse la hipoteca o la construcción en el subsuelo de éstos, pero con excepción de la nueva construcción de edificios donde no los había al constituirse la hipoteca y, obviamente, de la agregación de terrenos no debida a accesión natural (110.1º y 111.1º LH).

Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados, incluidas las procedentes de expropiación forzosa y siempre que el hecho o siniestro que las motive se haya producido después de la constitución de la hipoteca (109 y 110.2ª LH).

-Por el contrario la extensión natural de la hipoteca no incluye los frutos, cualquiera que sea su situación, las rentas vencidas y no abonadas al exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada, ni los muebles colocados en la finca hipotecada sin unión física, aunque sea para su explotación o servicio (111 LH).

-Si la finca pasara a un tercer poseedor, la extensión natural de la hipoteca tampoco alcanza a las mejoras costeadas por el nuevo dueño, salvo que se trate de obras de reparación, seguridad o transformación (112 LH).

PREGUNTA 47.- Extensión de la hipoteca a los intereses y a las costas y gastos.

RESPUESTA 47.-

Intereses remuneratorios del capital:

-Si no existe tercer poseedor de la finca hipotecada están garantizados por la hipoteca, habiendo de constar el tipo de interés en la inscripción registral. También si se trata de interés variable, siempre que esa variación no dependa del propio banco (artículos 146 y 12 LH).

-Pero si aparece ese tercer adquirente de la finca, la hipoteca sólo garantizará los intereses remuneratorios de las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contrario. En caso de pacto nunca podrá establecerse que la hipoteca garantice intereses por plazo superior a 5 años (artículo 114 LH). Si se fijara una cantidad global como alcance de la garantía hipotecaria en relación con los intereses remuneratorios el límite serán 5 anualidades calculados al tipo inicial, en caso de ser variable el interés.

Costas y gastos:

A falta de pacto las costas y gastos de ejecución no están cubiertos por la garantía hipotecaria, al no referirse a ellas la LH. Si ese pacto existe sí, pero para que sea oponible a terceros adquirentes de la finca se precisa la fijación de una cifra alzada, que cuantifique su límite máximo con independencia de la establecida para los intereses remuneratorios del capital. Esa cifra puede ser global para los gastos y las costas, contándose entre aquellos los necesarios para mantener la plenitud de la garantía (pago de primas del seguro, de impuestos preferentes a la hipoteca, de comunidad cuando la finca forme parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal, etc. etc.).

PREGUNTA 48.- Rango entre hipotecas y negocios jurídicos sobre el rango hipotecario (dejando clara la diferencia entre ellos).

RESPUESTA 48.-

Una finca es susceptible de tantas hipotecas como permita la relación entre su valor de mercado y el importe de las obligaciones garantizadas. El rango entre las sucesivas hipotecas determina la preferencia entre los distintos acreedores hipotecarios para cobrar sus créditos con el valor obtenido en la subasta, dependiendo de las fechas de constitución de las sucesivas hipotecas y, por tanto, de las fechas en que las mismas fueron inscritas en el Registro de la Propiedad (la de fecha anterior es de superior rango). Como el rango determina la preferencia para el cobro tiene un valor en sí mismo, y por tanto puede ser objeto de negocios jurídicos de permuta, posposición y reserva de rango. que habrán de ser consentidos por los titulares de las hipotecas cuyos rangos van a verse alterados y también por los titulares de hipotecas intermedias cuando la que se antepone resulta más gravosa que la postergada (y lo mismo cabría afirmar de los titulares de cargas intermedias).

La permuta de rango implica que dos hipotecas, inscritas con anterioridad al negocio de permuta, alteran su rango entre sí: por ejemplo, la que era primera pasa a ser tercera; se necesita el consentimiento de los respectivos acreedores hipotecarios, y también el del titular de la segunda hipoteca si la que se antepone es más resulta más gravosa que la postergada.

La posposición consiste en que una hipoteca, inscrita con anterioridad al negocio de posposición, posterga su rango a favor de otra no inscrita todavía (futura); se precisa el consentimiento del titular de la hipoteca que se pospone, la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima y el plazo para su inscripción (241 RH).

La reserva de rango se da cuando el negocio de posposición y la hipoteca cuyo rango se posterga a favor de otra hipoteca futura se otorgan en inscriben simultáneamente.

PREGUNTA 49.- Cesión del crédito garantizado y cesión de la garantía hipotecaria.

RESPUESTA 49.-

La obligación garantizada y el derecho real de hipoteca siguen un régimen diverso en cuanto a su transmisión, aunque la divergencia entre el titular del crédito y el titular de la hipoteca suponga una patología jurídica importante. Así, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 149 LH (en la redacción derivada de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre):

El crédito garantizado con hipoteca podrá cederse total o parcialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 CCi, pero esta exigencia sólo se refiere a los efectos de la cesión contra terceros (por ejemplo: otros adquirentes del mismo crédito o los acreedores del cedente), que no se producirá sino desde el momento en que la fecha de la cesión haya de tenerse por cierta de conformidad con los artículos 1.218 y 1.227 CCi (escritura pública o documento privado si, en este último caso, ha sido incorporado a un registro público,

intervenido por funcionario por razón de su oficio, o se ha producido el fallecimiento de cualquiera de los otorgantes). Y por supuesto, para que el deudor no se libere pagando al cedente será necesario que la cesión le sea notificada (1.527 CCi).

En cambio la cesión del derecho real de hipoteca deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (igual que su constitución).

PREGUNTA 50.- Subrogación del acreedor hipotecario a iniciativa del deudor: concepto y requisitos.

RESPUESTA 50.-

Consiste en el cambio de acreedor, mediante el pago de la obligación garantizada con el importe de un préstamo otorgado en escritura pública por el acreedor subrogado, haciéndose constar ese propósito en la mencionada escritura y expresándose en la carta de pago la procedencia de la cantidad abonada. La regulación, contenida en el artículo 1.211 CCi, ha sido desarrollada por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificada a su vez por la Ley 41/2007, para los casos en que el acreedor sustituto y el sustituido sean entidades financieras relacionadas en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (bancos, cajas de ahorro, etc.). Según el artículo 2 de la mencionada Ley 2/1994, los requisitos son:

-Presentación al deudor de una oferta vinculante por el acreedor que pretende ser sustituto, con las condiciones del préstamo que le otorgará para pagar la deuda garantizada. La aceptación supone autorización para que sea comunicada notarialmente al acreedor la disposición a subrogarse del que pretende sustituirle.

-Comunicación notarial a la entidad acreedora de esa disposición a subrogarse, hecha por la entidad que pretende sustituirla y requiriendo la entrega de certificación del saldo pendiente. Si se entrega dicha certificación en plazo (7 días naturales), la entidad acreedora puede evitar la subrogación compareciendo en plazo (15 días naturales) ante el notario requirente y manifestando su disposición vinculante a igualar o mejorar la oferta de la entidad que pretende subrogarse. Si en los plazos previstos no se entrega la certificación o no se verifica esa comparecencia se puede proceder al paso siguiente.

-Otorgamiento de escritura de subrogación , conteniendo declaración de la entidad subrogada de haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta e incorporándose a la escritura resguardo de la operación. Si la cantidad adeudada no se hubiera notificado por la entidad acreedora, o se negara ésta a recibir el pago, bastará con su depósito en poder del Notario autorizante y a disposición del acreedor, pudiendo hacer el cálculo la entidad subrogada, bajo su responsabilidad, y sin que los eventuales errores puedan repercutirse en el deudor. En este caso el Notario notificará de oficio a la entidad sustituida, remitiéndolo copia autorizada de la escritura. Obviamente la escritura habrá de inscribirse en el Registro de la Propiedad para que la subrogación sea oponible a terceros adquirentes de derechos sobre el mismo crédito hipotecario.

PREGUNTA 51.- Acciones del acreedor en caso de deterioro material o económico del inmueble hipotecado:

RESPUESTA 51.-

1º) 117 LH: El fundamento de esta acción (conocida como “acción de devastación) es que la finca se deteriorase materialmente, disminuyendo su valor por dolo, culpa o voluntad del dueño; su ejercicio conlleva la orden judicial al propietario para que remedie el daño, pudiendo llegar a situar el inmueble en administración judicial si el deterioro persistiera. Sin embargo el artículo 219.2º del Reglamento Hipotecario entendió disminuido el valor de la finca “a efectos del artículo 117 de la Ley ”, cuando se arrendara el inmueble en circunstancias reveladoras de que la finalidad del arriendo es causar dicha disminución, otorgando además al Juez amplias facultades para optar entre la administración judicial o alguna de las medidas integrantes de la acción que citaremos a continuación.

2º) 1129. 3º CCi: Establece la pérdida por el deudor del derecho al plazo (y por tanto el vencimiento anticipado de la obligación garantizada) si, por actos propios hubiese disminuido las garantías (en el caso, la hipoteca), y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras.

3º) Artículo 5, párrafo tercero de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario: establece que si por razones de mercado o cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado disminuye más de un 20% de la tasación inicial, la entidad acreedora pueda exigir ampliación de hipoteca a otros bienes, salvo si el deudor opta por restituir el préstamo o la parte que exceda de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del préstamo. El precepto ha sido desarrollado reglamentariamente por el artículo 9 del RD 716/2009, de 24 de abril, imponiendo que el desmerecimiento se mantenga un año desde que se hiciera constar por la entidad acreedora.

PREGUNTA 52.- Venta de finca hipotecada: efectos en relación con la obligación garantizada y especial alusión a los pactos de retención y descuento.

RESPUESTA 52.-

La hipoteca no sustrae los bienes hipotecados del tráfico jurídico; la enajenación de una finca hipotecada hace aparecer la figura del “tercer poseedor” de finca hipotecada (el adquirente). Según se deduce del artículo 118 LH, sus efectos son:

-Subrogación del adquirente en las “responsabilidades derivadas de la hipoteca”. PERO NO en la posición de deudor de la obligación garantizada, SALVO consentimiento expreso o tácito del acreedor (concuerda la regulación con lo dispuesto por el artículo 1.205 CCi. para el cambio de deudor). De modo que no existiendo tal conformidad del acreedor y si el valor obtenido en la ejecución no bastara para cubrir la obligación garantizada, el patrimonio que responde del resto es el del transmitente, no el del adquirente.

-Si medió pacto de retención o descuento, por los cuales, respectivamente, el comprador retiene parte del precio para el pago de la obligación garantizada, o bien el precio se calcula deduciendo del valor fijado para la finca el importe de dicha obligación, el comprador se obliga FRENTE AL VENDEDOR al pago de dicha obligación; PERO esos pactos, por sí solos, NO AFECTAN AL ACREEDOR HIPOTECARIO, y por ello no alteran la regla anterior (el adquirente con pacto de retención o descuento no se convierte en deudor de la obligación garantizada). Si el vendedor pagara la obligación garantizada pese al pacto de retención o descuento quedará subrogado en lugar del acreedor hipotecario satisfecho hasta que se le reintegre el importe retenido o descontado (art. 118 párrafo 2ª LH).

PREGUNTA 53.- Las cargas y gravámenes tras la ejecución de una hipoteca y el destino del precio obtenido en la subasta.

RESPUESTA 53.-

Cargas y gravámenes tras la ejecución (Según los arts. 668.3º, 669, 670.5 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y concordantes de la LH ):

Las inscritas con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (668.3º y 670.5 LECI):

-Siguen vigentes.

-El licitador acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de las mismas si el remate se adjudicara a su favor (o en el respeto de los derechos reales anteriores).

-Así se ha de hacer constar en los anuncios de la subasta.

-Obviamente el rematante no se subroga en la posición de deudor de las obligaciones garantizadas con hipotecas inscritas antes que la ejecutada, sino sólo en la responsabilidad hipotecaria derivada de su incumplimiento, que es una responsabilidad limitada a la finca hipotecada o al objeto de la hipoteca y que no alcanza a todo el patrimonio del rematante, ya que el artículo 1.205 CCi. impide el cambio de deudor sin consentimiento del acreedor (además de limitarse al objeto hipotecado tampoco podrá exceder esa responsabilidad de los importes máximos por intereses y costas y gastos, en su caso, cuando la hipoteca se ejecuta contra el tercer poseedor de la finca hipotecada).

Las inscritas con posterioridad a la que se ejecuta se cancelan en virtud de mandato judicial.

El precio obtenido en la subasta se destina (artículo 692 Ley de Enjuiciamiento Civil):

-Al pago del principal, intereses y costas, en su caso y dentro del límite de responsabilidad hipotecaria correspondiente, claro está, a la hipoteca que se ejecuta.

El resto, si lo hay, se deposita a disposición de los titulares de derechos posteriores sobre el bien hipotecado, incluyendo, obviamente, eventuales hipotecas posteriores.

TEMAS 19: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA (I).

Como concepto derivado de la redacción de los artículos 605 CCi y 1.1º LH podemos decir que el Registro de la Propiedad es una institución pública cuyo objeto es proporcionar publicidad oficial acerca del dominio o derecho de propiedad y los demás derechos reales que afectan a los bienes inmuebles.

En cuanto a las relaciones entre la LH y el CCi basta saber que en el proyecto de CCi de 1851 se regulaban las hipotecas y el Registro de la Propiedad ; fracasada su aprobación se promulgó la primera Ley Hipotecaria de 1861. Posteriormente, el CCi de 1889 no alteró el sistema y, en lugar de incorporar la Ley Hipotecaria entre su contenido, incluyó 4 artículos que remiten a la regulación contenida en aquella. La LH actualmente vigente es la de 1946 con las modificaciones que se han venido haciendo posteriormente.

PREGUNTA 54.- Concepto de finca registral. El concepto de finca contemplado en el artículo 17.1 del TRLS de 2008 y tres ejemplos de fincas registrales que no puedan definirse como “una porción de la superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada”.

RESPUESTA 54.-

Finca registral es todo bien económico de naturaleza inmobiliaria al cual se abre folio independiente en los libros del Registro de la Propiedad.

Para el artículo 17.1 del TRLS de 2008 no sólo constituyen fincas en sentido material las porciones de la superficie terrestre delimitadas por una línea poligonal cerrada atribuidas a un propietario o varios en proindiviso (llamadas en dicho texto unidades de suelo), sino también las unidades de edificación y los planos superpuestos sobre y bajo el suelo.

Podrán constituir una sola finca registral, aunque no sean porciones de la superficie terrestre delimitadas por una línea poligonal cerrada, los siguientes bienes económicos (entre otros y a título de mero ejemplo):

a) La explotación agrícola constituida por varios predios no colindantes dotada de unidad orgánica (8.2º.LH).

b) La explotación industrial constituida por varias naves no colindantes (8.2º LH).

c) Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal (8.5º LH).

d) El subsuelo de una porción de superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada o el vuelo sobre la misma, a partir de una determinada cota medida desde la rasante (17.1.ª del TRLS de 2008).

PREGUNTA 55.- Medios de inmatriculación generales (los contemplados en la Ley Hipotecaria ), y diferencia existente entre ellos en cuanto al efecto de la inscripción.

RESPUESTA 55.-

Existen otros medios de inmatriculación como los actos firmes de aprobación de instrumentos de ejecución del planteamiento o de concentración parcelaria que, según la legislación especial aplicable, tienen virtualidad inmatriculadora y que se estudiarán (o no) en las asignaturas correspondientes. Ahora bien los medios generales son los relacionados en el artículo 199 de la LH y por tanto los siguientes:

1.- Expediente de dominio tramitado ante el Juez de Primera Instancia del lugar en que esté situado el inmueble y de acuerdo con el artículo 201 LH.

2.- Títulos públicos de adquisición:

a) Otorgados por quienes acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos (205 LH y 298 RH), o

b)Complementados por acta de notoriedad, si no existe esa acreditación fehaciente (203 LH).

3.- Certificado librado por el funcionario de las administraciones públicas o de instituciones de la Iglesia Católica que tengan a su cargo la administración de bienes inmuebles pertenecientes a las mencionadas entidades, siempre que carezcan de título escrito de dominio y expresen el título adquisitivo o el modo en que fueron adquiridos.

(Según el artículo 53.7 de la Ley 13/1996, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, esos títulos han de acompañarse de certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas a inmatricular).

El artículo 207 LH suspende los efectos “respecto de tercero” de las inscripciones practicadas mediante certificación o títulos públicos de adquisición durante dos años contados a partir de la fecha de dichas inscripciones.

PREGUNTA 56.- Objeto de la inscripción: Derechos inscribibles y requisitos formales que han de reunir los títulos en que consten esos derechos para poder ser inscritos.

RESPUESTA 56.-

Como regla general, y según los artículos 1 LH y 605 CCi , los derechos inscribibles son la propiedad o dominio y los demás derechos reales que tienen por objeto bienes inmuebles. De acuerdo con el artículo 98 LH y 9 RH los derechos personales o de crédito no tienen consideración de gravámenes o derechos reales y, por tanto, no sólo están exceptuados de la inscripción registral (aunque se refieran a bienes inmuebles), sino que, en caso de haber sido inscritos por error, “serán cancelados a instancia de parte interesada”. Como la ley especial deroga a la general, es posible que una norma de rango legal establezca la posibilidad de inscribir situaciones jurídicas sobre bienes inmuebles que no sean derechos reales, pero no parece posible interpretar extensivamente esas normas especiales (ejemplos: artículo 2.5 LH,

que prevé la inscripción del arrendamiento de bienes inmuebles, o artículo 8.4 LH, que contempla la inscripción de los estatutos del régimen de propiedad horizontal).

En cuanto a la forma exigida para la inscripción, y según el artículo 3 LH, los derechos inscribibles han de constar en:

-Escritura pública,

-Ejecutoria, o

-Documento auténtico expedido por la autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes (ha de entenderse las Administraciones públicas en general), en la forma que prescriban los reglamentos.

TEMA 20: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA (II).

1.- Efectos de la inscripción registral.

1.1.- Publicidad formal.

PREGUNTA 57.- Medios de publicidad formal y relación entre la información proporcionada a través de esos medios y el contenido de los asientos en caso de discordancia.

RESPUESTA 57.-

222 LH:

-Manifestación directa de los libros (absolutamente excepcional, según doctrina de la DGRN, y transformada en manifestación del contenido de los asientos por el artículo 332.4 del RH, que se remite a los otros medios expuestos inmediatamente).

-Nota simple informativa.

-Certificación.

Desde la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, el Registrador responde de los daños causados en caso de error u omisión en la expedición de las notas simples informativas, coincidiendo con lo que sucede en caso de discordancia entre la información suministrada mediante certificación y el contenido de los asientos registrales (222.5 y 226 LH).

También en ambos casos prevalece el contenido real de los asientos frente al de la certificación o nota simple informativa, en caso de discordancia (226 LH).

1. 2.- Legitimación registral: este principio tiene las siguientes manifestaciones:

-Presunción de exactitud: artículo 38, apartados 1, 2 y 3 LH, que actúa a favor y en contra del titular registral (ej., en caso de responsabilidad del propietario por incumplimiento de sus deberes de conservación que genere daños), que opera dentro y fuera del proceso (también en caso de expropiación forzosa, como indica el artículo 3.2 de la LEF ), y que permite plantear la llamada “tercería registral” (párrafo 3 del artículo 38 LH). Se trata de una presunción “iuris tantum” (no confundir con la presunción “iures et de iure” establecida en otros preceptos a favor de personas ajenas al título que originó la inexactitud registral, y en tal sentido “terceros”, que cumplen con los requisitos adicionales contemplados en el artículo 34 y, eventualmente, en el artículo 32 de la LH).

-Presunciones posesorias: 38.1 final y 35 LH, estableciendo este último precepto unas presunciones sobre las características de la posesión de los derechos inscritos dirigidas a facilitar la usucapión a favor del titular registral (llamada por ello “secundum tábulas”y que también son presunciones “iuris tantum”).

-Procedimiento del artículo 41 LH para proteger los derechos inscritos, al cual se dedica la siguiente pregunta concisa:

PREGUNTA 58.- La acción real registral contemplada en el artículo 41 LH. Variantes: características del procedimiento o causas de oposición del demandado (250.7 y 444.2 Leci).

RESPUESTA 58.-

VARIANTE 1: CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO (41 LH y 250.1.7ª, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 Ley Enj Civil).

1ª: Objeto: lograr la eficacia de los derechos inscritos.

2ª: Legitimados activamente: los titulares de un derecho inscrito cuya vigencia se acredite por certificación del asiento correspondiente sin contradicción.

3ª: Legitimados pasivamente: quienes se opongan o perturben el derecho inscrito sin título inscrito.

4ª: Se sustancia por los trámites del juicio verbal con algunas especialidades.

5ª: Es un procedimiento sumario porque los medios de defensa y ataque están tasados.

6ª: No produce cosa juzgada en cuanto al derecho del opositor.

VARIANTE 2: MOTIVOS DE OPOSICIÓN DEL DEMANDADO: SON LOS 5 RELACIONADOS EN EL ARTÍCULO 444.2 DE LA LECI, QUE AL RESPONDER LA PREGUNTA HAN DE SER TRANSCRITOS EN EL EXAMEN POR EL ALUMNO. Aunque el precepto citado sólo parece incluir cuatro apartados y por tanto cuatro causas de oposición, ha de notarse que la causa segunda de la norma incluye en realidad dos motivos jurídicamente muy distintos, como son la

posesión de la cosa o derecho por contrato u otra relación con titulares registrales anteriores y la prescripción a favor del demandado.

2.- Inoponibilidad y fe pública registral.

2.1 y 2.2. El artículo 34 LH y su relación con el artículo 33 LH. El artículo 32 LH.

PREGUNTA 59.- Requisitos exigidos al tercero hipotecario por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (5).

RESPUESTA 59.-

1º) Ser adquirente de la propiedad o de derechos reales sobre un bien inmueble (los acreedores que logran anotación preventiva de embargo no están protegidos por la fe pública).

2º) Adquirir el derecho de un titular que lo tenga previamente inscrito en el Registro.

3º) Adquirir de buena fe: en cuanto a este requisito, hay que recordar que la buena fe se presume siempre (iuris tantum), que ha de concurrir en el momento de perfeccionarse el negocio adquisitivo (lo cual puede implicar que ha de mantenerse hasta la inscripción), y que existe la duda sobre si la diligencia exigible para tener buena fe consiste sólo en la consulta del Registro, o si también ha de comprobarse la situación posesoria de la finca para asegurarse de la inexistencia de titulares extrarregistrales.

4º) Adquirir a título oneroso: el adquirente a título gratuito no tiene más protección que la de su causante.

5º) Inscribir su derecho en el Registro.

PREGUNTA 60.- Sobre el artículo 32 LH y el principio de inoponibilidad se le pide que ponga un ejemplo en el cual podría mantenerse la aplicación de este precepto y que, sin embargo, no podría incluirse en el ámbito del artículo 34 LH.

RESPUESTA 60.- Los casos típicos del artículo 32 podrían ser aquellos en los cuales entran en colisión los derechos de dos adquirentes de un mismo causante, no existiendo duda alguna sobre la titularidad de este último. Por ejemplo: doble venta de un mismo inmueble propiedad del vendedor y que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad ; si se aplica el artículo 1473 CCi la propiedad corresponde al primero que lo inscriba en el Registro, pudiendo aplicarse al primero que lo inmatricule si admitimos que el artículo 32 LH tiene un juego diverso del 34 LH, pues en tal caso el que inmatricula, por definición, no ha podido adquirir del titular registral.

Las relaciones entre los artículos 33 y 34 LH se estudian mediante una pregunta tipo “test” que siempre caerá en el examen (variando sólo los negocios jurídicos relatados), y uno de cuyos enunciados posibles es el siguiente:

-A dona una finca a B, B la dona a C, C la vende a D, y D la dona a E. Si todas las transmisiones constan en el Registro de la Propiedad , todos los adquirentes son de buena fe, y la inmatriculación de la finca se llevó a cabo por expediente de dominio y por un titular anterior a A, es correcto afirmar que EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL PROTEGE A “E”:

a) En caso de nulidad de la donación perfeccionada entre A y B, pero no de los demás negocios jurídicos relacionados.

b) En caso de nulidad de la donación perfeccionada entre A y B y también de la perfeccionada entre B y C, pero no de los demás negocios jurídicos relacionados.

c) En caso de nulidad de todos los negocios jurídicos relacionados, excepto de la donación hecha por D a favor de E.

d) En caso de nulidad de todos los negocios jurídicos relacionados, incluida la donación hecha por D a favor de E.

e) No protege a E en caso de nulidad de ninguno de los negocios jurídicos relacionados porque se trata de un adquirente a título gratuito y porque la inscripción no convalida los actos nulos.

2.3 Usucapión en contra del titular registral.

La usucapión en contra del titular registral (también llamada por ello “contra tábulas”) plantea la colisión entre el principio de fe pública y la usucapión inmobiliaria, constituyendo el objeto de la siguiente pregunta:

PREGUNTA 61.- Juan es titular registral de una finca poseída en concepto de dueño por Pedro. Cuando a este último le faltan sólo 3 meses para perfeccionar la usucapión, Antonio compra a Juan la mencionada finca e inscribe en el Registro su adquisición. Señale en qué casos Antonio tendría tres meses desde su adquisición para interrumpir la posesión de Pedro y en qué otros dispondría de un año para ello.

RESPUESTA 61.-

Se trata de usucapión que va a consumarse en menos de un año a partir de la adquisición de Antonio. Según el artículo 36 LH la usucapión en curso de Pedro le perjudicará, y por tanto Antonio sólo podrá interrumpirla en los tres meses que restan para que se consume, si este último:

1º) No cumple los requisitos del artículo 34 LH, o si aún cumpliéndolos,

2º) Conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer la posesión en concepto de dueño de Pedro antes de perfeccionar su adquisición.

Por el contrario, si Antonio cumple los requisitos del artículo 34 LH y no conoció ni pudo conocer la posesión en concepto de dueño de Pedro, la usucapión de éste sólo le perjudicará si la consintiera durante el año siguiente a su adquisición (es decir a su inscripción), lo cual significa que dispondrá de ese año para interrumpirla.

2.4.- La prioridad registral. El artículo 17 LH. Rango hipotecario.

PREGUNTA 62.- Principio de prioridad registral y consecuencias derivadas del mismo, diferenciando entre títulos compatibles e incompatibles. Día y hora de la inscripción.

RESPUESTA 62.-

PRINCIPIO DE PRIORIDAD: Se establece en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley Hipotecaria, que al responder la pregunta ha de ser transcrito por el alumno.

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL MISMO: Si el título presentado es incompatible con otro previamente inscrito se produce el cierre registral y la inscripción ha de denegarse (aunque el presentado después fuera de fecha anterior). Si no es incompatible puede inscribirse, pero no podrá perjudicar en nada el ejercicio del derecho inscrito previamente: ej: el usufructo puede inscribirse aunque previamente constara inscrita una servidumbre de paso (por tratarse de un derecho compatible con la servidumbre), pero el titular del usufructo habrá de respetar la servidumbre inscrita antes (aunque la fecha del título constitutivo del usufructo fuera anterior).

DÍA Y HORA DE LA INSCRIPCIÓN : Para todos los efectos son los del asiento de presentación, si dicha inscripción se practicó durante la vigencia del mencionado asiento, que salvo suspensión o prórroga es de 60 días desde el siguiente a su constancia (artículos 17 y 66 LH).

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PREGUNTAS DE RESPUESTA CONCISA. DERECHO DE DAÑOS.

LECCIÓN 1ª: El Derecho de Daños y la Responsabilidad Civil Extracontractual.

PREGUNTA. Funciones del Derecho de Daños y argumentos contra su carácter preventivo-punitivo.

Es frecuente afirmar que el Derecho de Daños tiene una función meramente reparadora o compensatoria (indemnizatoria), no sancionadora o punitiva (ver STS de 7-11-2000), aduciendo para ello los siguientes razonamientos:

1ª) A diferencia del carácter personal de las sanciones, la obligación de indemnizar el daño se transmite a los herederos del responsable.

2ª) La responsabilidad civil se puede asegurar, derivando sus efectos al patrimonio de un tercero, mientras que la pena o sanción pecuniaria no puede ser objeto del seguro de responsabilidad civil.

3ª) El importe a indemnizar depende del daño efectivamente causado, no del grado de culpabilidad del responsable (dolo, culpa).

4ª) A los anteriores argumentos suele añadirse el de que el proceso civil no reúne las garantías exigidas (tipicidad estricta, evitación de la duplicidad de las sanciones por una misma infracción, presunción de inocencia, etc. etc.).

(Para ampliar esta cuestión es especialmente interesante consultar DÍEZ-PICAZO, L: Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, páginas 42-48

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Crítica de los argumentos contrarios al carácter preventivo-punitivo del Derecho de Daños:

Sin que estas consideraciones pretendan desvirtuar la generalizada admisión de los argumentos contrarios al citado carácter preventivo-punitivo del Derecho de Daños, también convendría tener en cuenta que las peculiaridades de este sistema se basan en que su función principal es, efectivamente, reparadora-compensatoria. Así, para relativizar los argumentos que rechazan toda influencia de factores preventivo-punitivos en el Derecho de Daños en particular y en el Derecho Privado en general, podemos decir lo siguiente:

1ª) Evidentemente una sanción privativa de libertad o consistente en prestaciones de hacer no puede imponerse al heredero del responsable, pero no sabemos si el heredero del infractor podrá eximirse de una multa impuesta por resolución que haya ganado firmeza acudiendo al carácter personal del Derecho Sancionador. Salvo si la Ley en concreto así lo afirmase nos tememos que no, y esa parece ser la dirección seguida en la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 30-3-1989, que no apreció extinción de responsabilidad por el fallecimiento del sancionado en el caso de una multa por obras realizadas sin licencia ni proyecto.

2ª) La responsabilidad civil puede asegurarse, efectivamente; pero en caso de dolo el asegurador tiene derecho a repetir contra el asegurado (artículo 76 de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro). Luego en el caso más grave de culpabilidad la transmisión al tercero de las consecuencias del daño no se producen salvo en beneficio del dañado; puede afirmarse que la norma persigue una finalidad distinta, como es la de sancionar la mala fe de un contratante frente al otro, pero la cuestión ofrece un ámbito para la duda.

3ª) El importe a indemnizar es la totalidad del daño causado porque el Derecho de Daños se preocupa principalmente del dañado, pero si bien el grado de culpabilidad no sirve para graduar la indemnización, la regla general sigue siendo que sin culpa no hay indemnización; los autores que rechazan que esa exigencia presuponga un juicio de reproche al comportamiento del responsable tendrían que mantener un concepto puramente normativo de la culpa o negligencia, entendida como infracción de la diligencia que estimamos exigible al ciudadano medio, pero es curiosa la frecuencia con que se alude a la exigencia de cierto

grado de capacidad de culpa en el responsable (conocimiento del significado social de “dañar a otro”), cosa incompatible con la negación de ese juicio de reproche que suele afirmar la Jurisprudencia.

4ª) En cuanto a la inadecuación del proceso civil para imponer sanciones, resulta un argumento mucho más criticable por los siguientes argumentos:

-Es un razonamiento ambivalente: puede servir para negar el carácter sancionador del Derecho Civil en su conjunto, o bien para afirmar la necesidad de adaptar el régimen de ese proceso a las garantías constitucionales exigibles para la imposición de sanciones.

-La presunción de inocencia es un principio perfectamente satisfecho con la rigurosísima exigencia de que el perjudicado pruebe todos los requisitos exigibles para que se genere la responsabilidad civil (STC 212/90); el principio del non bis in idem no se ve afectado por el hecho de que, en interminables supuestos, la Ley contemple sanciones adicionales para un mismo hecho punible (un tirador con licencia puede ser sancionado por tenencia ilícita de armas y, además de la pena, perderá la licencia federativa y la licencia de armas; un funcionario puede acumular la pena privativa de libertad y la inhabilitación, etc. etc.): basta con que esa pluralidad de sanciones esté prevista y coordinada, lo que sucede claramente con la responsabilidad civil derivada de delito cualquiera que sea su consideración. En cuanto a la tipicidad, basta señalar que el “tipo” contenido en el artículo 1902 no resulta demasiado diferente de cualquiera de los tipos penales que se refieren a los llamados “delitos de resultado” (por ejemplo el amplísimo tipo del artículo 147 del CP sobre las lesiones).

-Por último ha de señalarse que el Derecho Civil en particular y el Derecho Privado en general contiene una variada serie de normas cuya función es indubitadamente sancionadora y cuya aplicación se realiza por tribunales civiles o laborales (pregunta siguiente).

PREGUNTA: Destaque algunas normas integrantes del Derecho Privado que más claramente puedan tener una función punitivo-preventiva:

Entre ellas podemos citar, a título de mero ejemplo, las siguientes:

a) Artículos 360 y 361 del Código Civil, que sancionan inequívocamente la mala fe del que utiliza materiales ajenos o edifica en suelo ajeno.

b) Artículo 7.2 último párrafo de la LPH, que permite al juez civil imponer el cese temporal en el uso de la vivienda o la extinción de sus derechos, además de la cesación y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, a quienes realicen en el piso o local actividades prohibidas en los estatutos, dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

c) El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente laboral, según la gravedad de la falta y de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o

en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Además el apartado 2 del citado precepto establece la imposibilidad de asegurar esos recargos de manera coherente con el carácter personal de las sanciones.

d) En menor medida puede citarse el artículo 9.3 de la LO 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, que establece como criterio de valoración del daño moral la gravedad de la lesión efectivamente producida, y decimos en menor medida porque esa gravedad parece guardar relación directa con el alcance de los daños, no con la mayor o menor culpabilidad del comportamiento del responsable.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Destaque tres diferencias entre el Derecho de Daños y el Enriquecimiento Injustificado.

1ª) En el esquema general del Código Civil el Derecho de Daños se basa en la culpa del responsable, pero la restitución derivada de las acciones de enriquecimiento injustificado son independientes del juicio valorativo que merezca la conducta del enriquecido.

2ª) La acción de enriquecimiento injustificado se dirige a obtener la medida en que el demandado se ha enriquecido con el patrimonio del demandante, mientras que la de daños pretende obtener el importe del perjuicio sufrido por este último. Puede existir enriquecimiento sin daño (uso de una casa ajena que su propietario no destinaba a alquiler y que no sufrió deterioro alguno por esa circunstancia) y también, obviamente, daño sin enriquecimiento (atropello de un peatón por el conductor de un vehículo automóvil).

3ª) La relación de causalidad en el Derecho de Daños ha de darse entre el comportamiento del responsable y el daño, mientras que en el Enriquecimiento Injustificado esa relación se da entre el empobrecimiento de un patrimonio o el ejercicio de un derecho atributivo de lucros integrado en el mismo, y el correlativo enriquecimiento de otro patrimonio.

A pesar de todo la distinción es difícil de perfilar, existiendo normas jurídicas y decisiones jurisprudenciales que no la establecen de manera clara. No obstante la cuestión puede ser determinante a efectos de aplicar o no el régimen de prescripción corta de la acción de Responsabilidad Civil Extracontractual.

PREGUNTA. Régimen general de la Responsabilidad Civil Extracontractual regulada en el Código Civil (en lo sucesivo REC): el artículo 1.902 y los requisitos exigidos por el mismo para que se genere dicha responsabilidad.

Según el citado precepto “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Según dicho precepto los requisitos que generan REC son:

1.- Un comportamiento humano que puede consistir tanto en una acción como en una omisión, en este último caso siempre que existiera el deber de actuar.

2.- La producción de un daño que incluye el daño emergente y el lucro cesante (la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, según los términos del artículo 1.106 del CC), y tanto los daños patrimoniales como los personales y morales, de acuerdo con la Jurisprudencia.

3.- La existencia de relación de causalidad entre el comportamiento y la producción del daño (este requisito se relaciona directamente con la llamada “imputación objetiva” del daño al comportamiento del responsable).

4.- La culpa o negligencia del responsable. El concepto incluye el dolo como grado máximo de la culpabilidad y el nivel de diligencia exigible es, como regla general, el del buen padre de familia (diligencia media). Este requisito se suele entender como un criterio que permite imputar subjetivamente el daño al responsable, es decir lo que los penalistas llaman nexo psicológico entre el hecho y el autor, y por ello se habla de un sistema de responsabilidad subjetiva en oposición a los casos en que la responsabilidad no exige culpa del causante del daño que se denominan sistemas de responsabilidad objetiva: no hay que confundir responsabilidad objetiva con imputación objetiva, ya que esta última se refiere a la relación entre el comportamiento y el daño, no entre dicho comportamiento y su autor.

PREGUNTA: La responsabilidad civil contractual y la extracontractual: su diversa consideración en el sistema de fuentes de las obligaciones regulado por el Código Civil y TRES diferencias de régimen jurídico sustantivo entre ambos sistemas.

El CC contiene una relación de las que tradicionalmente se han venido considerando como fuentes de las relaciones obligatorias afirmando que “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” (1089 CC), de manera que diferencia claramente las obligaciones nacidas de contrato y las que se derivan de actos negligentes no penados por la ley.

Sin entrar en las diferencias procesales relativas a la legislación aplicable y a la determinación de la competencia territorial, podemos destacar las siguientes diferencias en el régimen jurídico sustantivo de ambas responsabilidades:

1.- Plazo de prescripción:

REC: ----------------- 1.968, pár. 2º: 1 año.

2.- En caso de existir varios sujetos obligados a indemnizar, la Jurisprudencia de la Sala 1ª tiende a declarar la responsabilidad solidaria cuando no puede determinarse la contribución

de cada uno a la producción del daño; la solución es mucho más difícil de aplicar en la responsabilidad civil contractual porque el artículo 1.137 CC parece impedirla.

3.- La culpa o negligencia es el criterio general en la REC: sin culpa nos encontramos ante el caso fortuito que exime de REC (en el sistema general del Código, claro está). Sin embargo en responsabilidad contractual se responde por el riesgo asumido contractualmente por alguna de las partes o de los riesgos que, con arreglo al contrato, hayan de entenderse situados a su cargo (teoría de las “esferas de riesgo”).

Basta con observar el párrafo final del artículo 1.101 para ver que la ausencia de culpa no supone inmediatamente la concurrencia de caso fortuito que impida la existencia de responsabilidad contractual, pudiendo bastar con la contravención del tenor de la obligación para que dicha responsabilidad surja sin existencia de culpa. Por eso el obligado contractualmente responde por los hechos de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque no haya culpa ni control de la actividad por parte del primero, mientras que en sede extracontractual la responsabilidad por “hecho ajeno” exige relación de dependencia y permite la exoneración probando un comportamiento diligente (1.903 pár. 4º Cci).

4.- En Responsabilidad Contractual la diligencia exigible es la resultante del contrato (1.104 y 1.105 CC), mientras que en la REC no puede nunca existir ese criterio.

5.- El daño moral se indemniza sin excesivos problemas cuando se trata de REC; sin embargo en la responsabilidad contractual el interés no patrimonial resulta más difícil de admitir, debiendo exigirse su incorporación al contrato expresa o tácita (como en casos del arrendamiento de servicios perfeccionado con el veterinario que atiende a nuestra mascota, la concesión de un espacio para sepultura, etc. etc.).

NOTA: La parte en letra cursiva de la diferencia número 2 no habrá de incluirse en la respuesta al examen, sirve sólo para explicar superficialmente lo afirmado en el párrafo anterior. Los alumnos pueden acudir al Sistema de Derecho Civil, tomo II, de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, para recordar estos aspectos.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Sobre la responsabilidad contractual y la REC señale la regla lógica que permitiría diferenciar el ámbito de cada uno de esos sistemas de responsabilidad, los casos en que no debieran generarse dudas sobre la aplicación de la REC, y aquellos otros en que pueden concurrir ambos sistemas de responsabilidad.

La regla lógica, planteada además por algunas resoluciones del TS, habría de ser que la responsabilidad contractual desplace a la REC cuando concurra la doble premisa de que exista un contrato entre el causante del daño y el perjudicado y además el daño se produzca “en la órbita de lo pactado”, es decir con vulneración de las obligaciones y deberes principales o de prestación derivados del contrato (Ej.: el prestatario que no reintegra el préstamo en los términos pactados).

Por tanto los casos en que no debieran generarse dudas sobre la exclusiva aplicación de la REC serían los dos siguientes:

1º) Si el daño se produjera sin que medie relación contractual alguna entre causante del daño y dañado (Ej.: atropello de un peatón sin que medie contrato alguno entre atropellado y atropellador).

2º) Aunque existiera relación contractual entre el causante del daño y el perjudicado, cuando el daño se hubiera producido sin relación alguna con los derechos y obligaciones derivados de ese contrato (Ej.: el arrendador de un piso que va conduciendo su automóvil y atropella accidentalmente a su inquilino).

Los casos dudosos, en que podrían concurrir ambos regímenes de responsabilidad pese a la regla lógica que hemos enunciado se relacionan con los contratos cuya ejecución pone en riesgo bienes o derechos de la personalidad de un contratante y cuya protección queda a cargo del otro, según los criterios derivados del artículo 1.258 CC (Ej: prestación de servicios médicos, contrato de transporte, contrato de trabajo, etc.), o bien aquellos que usando el propio artículo 1.258 CC establezcan a cargo de uno de los contratantes obligaciones dirigidas a la protección o custodia de cualquier clase de bienes de la contraparte (Ej: arrendamiento de cosas y servicios relativos a esas cosas, depósito, comodato, etc.). En estos casos, junto a los deberes de prestación más característicos del contrato, y a los de información previa a su perfeccionamiento, aparecen los denominados deberes de protección, cuya inobservancia puede integrar tanto el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual como de la REC.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Desde la perspectiva de la teoría procesal sobre la acción, señale las alternativas posibles en abstracto (no el criterio seguido por la Jurisprudencia española) para resolver los casos dudosos en que puede concurrir el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual y la REC (es decir, los casos de daños producido por inobservancia de los deberes de protección derivados del contrato que vincula al responsable con el perjudicado).

1ª.- Las normas sobre REC y contractual integran un conjunto de normas fundamentadoras de una única acción de carácter indemnizatorio. Desde esta perspectiva el demandante no vincula al juez con la elección de unas u otras normas, sino que el juez puede elegir éstas sin que ello suponga apartarse de la causa de pedir (218.1, párrafo 2 de la LECI).

2ª) Ambos conjuntos normativos se corresponden con dos acciones distintas e independientes entre sí (dos causas de pedir, en el sentido del citado artículo 218.1, párrafo 2 de la LECI). Esta alternativa se diversifica a su vez en dos diferentes según entendamos:

2.1. Que las normas sobre responsabilidad contractual excluyen las de la REC cuando el daño derive de incumplimiento de deberes contractuales sean del tipo que sean (tesis del non cumul seguida por una línea de la Jurisprudencia francesa).

2.2. Que el dañado puede optar entre invocar las normas reguladoras de la responsabilidad contractual o de la REC. Ahora bien, situados en esta alternativa habríamos de tener en

cuenta que el demandante vincula al órgano judicial con su elección y que la sentencia no puede producir el efecto de cosa juzgada sobre la acción que no se ha ejercitado (pues el presupuesto consiste en que la acción de responsabilidad contractual y de REC son dos distintas y que se corresponden con causas de pedir también diversas); además la libertad de opción del perjudicado no podrá impedir la aplicación de cláusulas contractuales eventualmente existentes y que se refieran a la modulación de la responsabilidad o la diligencia exigible (Ej: si contraté los servicios de un pintor y le dije que no se preocupara por manchar el piano de pintura porque yo lo limpiaría después: está claro que luego no puedo acudir a la REC para que me indemnice por esas manchas).

PREGUNTA: Criterio o criterios empleados por la Jurisprudencia española para resolver la eventual concurrencia entre responsabilidad contractual y REC y supuestos excepcionales en que no puede aplicarse esa línea por producir indefensión.

Criterio general:

No puede hablarse propiamente de un criterio sino de varios, si bien orientados a un resultado uniforme: evitar las alegaciones del demandado sobre la improcedencia de la acción ejercitada por el demandante o de las normas aplicadas por los tribunales de instancia cuando llega a la conclusión de que la indemnización procedería igualmente aplicando las normas de la “otra responsabilidad”.

Supuestos excepcionales en que no puede aplicarse esa línea por producir indefensión:

La línea general seguida por la Jurisprudencia y enunciada anteriormente tiene el peligro de dejar sin efecto alguna previsión contractual sobre distribución de riesgo o exención de responsabilidad aplicable al caso. Puede ocurrir en caso de que los órganos judiciales cambien la acción de REC por la de R. Cont. sin conceder términos al demandado para alegar esas cláusulas (caso del apartado 3.-), o bien si rechazan la mera alegación de improcedencia de la acción de REC, hecha por el demandado con el argumento de que aplicando las normas de R. Cont. el resultado habría sido el mismo, pero sin que dicho demandado haya tenido términos para alegar y probar las cláusulas que desvirtuarían esa coincidencia de resultados. En el caso de que ello sucediera y la resolución mantuviera la tendencia a condenar al responsable se podría producir una infracción del artículo 24 de la Constitución Española, dando lugar al correspondiente recurso de amparo ante el TC.

PREGUNTA: Señale DOS de los razonamientos usuales en la Jurisprudencia para conceder la indemnización solicitada con base en la REC cuando también pueda concurrir el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual.

1.- Principio de la “unidad de la culpa civil”: que, en caso de concurrencia de acciones permite al perjudicado optar entre R. Cont. o REC (concurso de acciones con libertad de elección: SSTS de 3-4-57, 30-12-80, 5-7-83, 18-10-83 ó 16-11-83).

Ej.: STS de 1-2-1994: robo de un vehículo en el garaje de un hotel al empleado de la empresa que lo tiene en arrendamiento financiero. Demanda la empresa invocando el art. 1902. La

Audiencia revocó la sentencia estimatoria del Juzgado de Primera Instancia por entender que la acción procedente habría sido la de R. Cont. El TS estima el recurso de casación interpuesto por la empresa titular del leasing (nótese que la empresa no había contratado con el hotel pero pueden entenderse que el contrato de garaje se perfeccionó por el empleado por cuenta de aquella).

2.- Restricción del ámbito de la R. Cont.: Cuando el TS entiende que las acciones de R.Cont. y de REC son distintas y que no hay libertad de opción, sino que la R.Cont. excluye a la REC en caso de concurrencia del supuesto de hecho de ambas (como en las SSTS de 13-6-62, 20-2-64, 26-4-66, 26-6-75 y 5-10-83), pero el perjudicado ha invocado las normas de la REC, restringe el ámbito de la R. Cont., afirmando que sus normas sólo se aplican cuando la lesión se produce “dentro de la rigurosa órbita de lo pactado” y como desarrollo del contenido negocial”, circunscribiendo esa “órbita de lo pactado” al incumplimiento de las obligaciones principales del contrato y dejando fuera las demás (en arrendamiento: impago de la renta o impedir el uso de la cosa arrendada).

Ej.: STS de 16-12-86: Derrumbe del techo del piso arrendado por desidia del arrendador. El arrendatario pide indemnización invocando las normas de la REC. La Audiencia revoca la resolución estimatoria del Juzgado de Primera Instancia por considerar que la acción procedente era la de R.Cont. El TS estima el recurso de casación por los argumentos relatados.

3) Tampoco faltan casos en que acude a instituciones procesales como el principio dispositivo y la congruencia de la sentencia para descartar que el Órgano Judicial pueda inaplicar de oficio normas cuya procedencia no ha sido discutida por las partes (cuando el demandado no alega la improcedencia de la vía elegida por el demandante y esa iniciativa parte de los tribunales de instancia para desestimar la demanda).

4) Si el demandante ejercitó la acción de REC y los tribunales de instancia concedieron indemnización, pero aplicando los preceptos reguladores de la R. Cont. por considerar que es la procedente, suele rechazar la alegación de incongruencia planteada por el demandado afirmando que la acción se determina por el petitum y la causa petendi , y esta última a su vez por la base fáctica, no por los fundamentos jurídicos (teoría procesal de la sustanciación), o bien que el recurso procede contra el fallo, no contra los considerandos, y que por tanto no procede cuando el resultado habría sido el mismo aplicando unas u otras normas.

Ej: STS de 13-10-1986: se produjeron daños al arrendador por violación de los deberes de custodia impuestos al arrendatario. Planteada la acción de REC, la Audiencia la estimó aplicando los preceptos correspondientes a la R. Cont. El TS declaró no haber lugar al recurso de casación planteado por incongruencia.

NOTA: Los ejemplos en letra cursiva no han de transcribirse al responder la pregunta: se han incorporado exclusivamente para facilitar la comprensión de los alumnos.

PREGUNTA: La responsabilidad precontractual (I): concepto y supuestos en que se postula su aplicación.

Concepto y supuestos:

En algunos casos una persona sufre daños derivados de la confianza depositada en un contrato que no llega a celebrarse o que resulta nulo. Cuando ese efecto ha sido producido por la mala fe de quien habría de ser la contraparte contractual se plantea el problema de la vía a seguir para pedir indemnización de esos daños. Los ordenamientos en que sólo se indemnizan los daños causados con lesión de derechos subjetivos determinados no aportan respuesta adecuada a esos problemas y por ello la Doctrina y Jurisprudencia alemanas desarrollaron una especie de “tercera vía” entre la R.Cont. y la REC, denominada “responsabilidad precontractual”, tendente a tratar supuestos en que un sujeto:

1.-Inicia unos tratos preliminares sin intención de perfeccionar contrato alguno, movido por intereses torticeros (p. Ej: quien ofrece comprar un negocio para conocer los medios de producción y la red de suministradores utilizados por el “vendedor” con el exclusivo fin de entrar en el sector haciéndole competencia).

2.-Inicia unos tratos preliminares con intención de contratar pero se aparta de los mismos antes de perfeccionar el contrato, contraviniendo las reglas de la buena fe, y en un momento en que todos los obstáculos para la perfección del contrato habían sido removidos.

3.-Provoca la perfección de un contrato nulo en contra de la buena fe.

PREGUNTA: La responsabilidad precontractual (II): Diferencia entre el interés contractual positivo y el negativo. El cauce para el tratamiento de esta responsabilidad en Derecho español.

Diferencia entre el interés contractual positivo y negativo:

Además hizo fortuna entre la Doctrina y Jurisprudencia alemanas, citadas en la pregunta anterior y cuya influencia se ha trasladado a las nuestras, la distinción entre dos tipos de intereses que pueden ser objeto de indemnización: el interés contractual positivo o beneficio que las partes obtendrían con la ejecución de un contrato (p. Ej: la diferencia entre el precio pactado para la adquisición de un piso en construcción y el valor de dicho piso en el mercado en el momento previsto para su entrega), y el interés contractual negativo, que sólo incluye los gastos hechos para preparar la ejecución de un contrato (p. Ej.: los gastos no recuperables de traslado y alojamiento que realiza quien es contratado para prestar unos servicios en el extranjero). Tratándose de responsabilidad precontractual se suele postular que los daños indemnizables son los que integran el interés contractual negativo, no los que componen el interés contractual positivo, porque al no existir contrato o ser este nulo su percepción carece de apoyo jurídico.

Tratamiento de estos supuestos en el sistema de REC español.

En nuestro Derecho el sistema de REC no se vincula a la lesión de concretos derechos subjetivos, sino que resulta objeto de indemnización cualquier daño producido interviniendo culpa o negligencia. De tal modo los supuestos para cuyo tratamiento nació la

“responsabilidad precontractual” pueden y deben tratarse mediante las reglas de la REC. Incluso podría dudarse de la vigencia de la diferencia entre interés contractual positivo e interés contractual negativo: se indemnizará todo el daño que, según las reglas a examinar en la lección 2ª, haya de estimarse causado por la acción u omisión negligente.

Lección 2ª: Elementos comunes de la Responsabilidad civil extracontractual (I).

PREGUNTA: Señale los supuestos en que no puede hablarse de acción generadora de responsabilidad civil. ¿Qué es una actio libera in causa?

-Siguiendo a la Doctrina penalista, plenamente aplicable a la responsabilidad civil extracontractual en este punto, se trataría de los supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad, y por tanto los realizados bajo el impulso de una fuerza irresistible, los efectuados en estado de plena inconsciencia, y los actos reflejos.

-Se habla de una acción libre en la causa cuando el daño se causa por un hecho del hombre que no puede considerarse acción humana (por darse una de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior), pero en los cuales ese daño resulta imputable a un comportamiento humano anterior que sí puede originar responsabilidad civil: Ej.: el conductor del camión que advierte señales de sueño pero sigue conduciendo, se duerme efectivamente y en estado de inconsciencia atropella a un ciclista: el daño es imputable a la negligencia anterior consistente en seguir conduciendo con síntomas de somnolencia, aunque el atropello se produjera en situación de plena inconsciencia.

PREGUNTA: Peculiaridades de la omisión como generadora de REC: posición de garante y causalidad.

Las principales son dos: necesidad de que exista un deber jurídico de actuar e imposibilidad de hablar de causalidad en sentido estricto.

1) Fuentes del deber jurídico de actuar que determina la situación de garante:

Aplicando analógicamente o a fortiori lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal, que a su vez constituye un sedimento de las posiciones previamente adoptadas por la Doctrina y la Jurisprudencia en este aspecto, ese deber jurídico de actuar concurrirá:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar: Ejs: artículos 16.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y 9.1 del TRLS de 2008, que permiten imputar a los propietarios los daños causados por no realizar las obras de conservación necesarias., o bien el monitor que dirige una actividad de ocio potencialmente generadora de daños.

b) Cuando el que omite haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente (puede entenderse también este supuesto como derivado de la aplicación de la teoría de las acciones libres en la

causa): Ej: quien quema rastrojos responderá si no impide la propagación de las llamas a las fincas vecinas.

2) La imposibilidad de hablar de causalidad en sentido estricto:

-En la omisión no puede hablarse de relación de causalidad en sentido estricto, debiendo entenderse que la existencia de REC exigirá en estos casos y exclusivamente la imputación objetiva del daño (NO RESPONSABILIDAD OBJETIVA, PORQUE TAMBIÉN SE EXIGE CULPA), que concurrirá cuando el sujeto hubiera podido evitar el resultado dañoso hallándose en posición de garante (SE SUPRIME LA USUAL DENOMINACIÓN DE “CAUSALIDAD HIPOTÉTICA ASIGNADA A LA OMISIÓN PARA QUE NO SE CONFUNDA EL TEMA CON LA CAUSA HIPOTÉTICA DE DAÑO ESTUDIADA EN LOS EPÍGRAFES SIGUIENTES)

PREGUNTA: Concepto general de daño y especial alusión a los daños patrimoniales o materiales y a las categorías en que estos últimos se subdividen.

Concepto general de daño:

El CC no proporciona un concepto jurídico de daño y, como veremos al tratar de su valoración, tampoco existe una teoría doctrinal uniformemente aceptada sobre la cuestión; identificar el daño como un mero detrimento económico, además de no incluir ni siquiera todas las modalidades del daño patrimonial, supone soslayar los daños morales y corporales a los que referiremos después. Por todo ello sólo podemos construir el concepto de daño resarcible como suma de las partidas que suelen incluirse en la indemnización según la Ley y la Jurisprudencia, esto es como el detrimento patrimonial, la pérdida de lucros futuros, la lesión de la salud e integridad física y la afección de intereses morales.

Los daños patrimoniales (también llamados materiales) y sus categorías:

Como su nombre indica son los que afectan al patrimonio del perjudicado; aunque ya hemos dicho que los artículos 1.101 y siguientes resultan aplicables fundamentalmente a las obligaciones nacidas de contrato, la Jurisprudencia suele aplicar el artículo 1.106 del CC para diferenciar en los daños patrimoniales (o materiales) las s categorías de daño emergente y lucro cesante, haciendo corresponder la primera con la pérdida sufrida, así como con los gastos necesarios para evitar males mayores, y la segunda con la ganancia dejada de obtener.

Ej. El desprendimiento de la barandilla de una terraza que abolla un vehículo destinado a servicio de taxi por su propietario: el daño se causa a un bien del patrimonio del dueño, luego es material o patrimonial; daño emergente será el importe de la reparación del vehículo, y lucro cesante las ganancias que el taxista deja de obtener durante el tiempo en que el vehiculo permanece en reparación.

PREGUNTA: Daños morales: concepto y problemas que plantea esta categoría de daños.

Se pueden considerar como los que afectan a intereses no patrimoniales como pueden ser los derechos de la personalidad pero también, en términos más amplios, a la inconcreta integridad moral garantizada por el artículo 15 de la CE, aplicable también en relaciones horizontales como consecuencia de la imparable ampliación del ámbito de los Derechos Fundamentales (tradicionalmente considerados como derechos frente al Estado).

Inicialmente restringido al precio del dolor, derivado del sufrimiento por el tratamiento y la recuperación de lesiones corporales, posteriormente se ha ido abriendo camino la inclusión del llamado “daño a la vida de relación”, que a su vez incluye el daño estético (aunque este tenga ramificaciones que se extienden al daño patrimonial si la profesión del perjudicado exige un aspecto físico sin tacha), el daño sexual, la frustración de viajes o el disfrute de aficiones y otros supuestos; en esta imparable ampliación del daño moral también se ha ido abriendo paso la mera “perturbación del ánimo”, como daño resarcible a través de esta categoría.

Los problemas que plantea el daño moral, admitido claramente por la Jurisprudencia y por el legislador (arts. 110.3º y 113 CP, 9.3 LO 1/1982 y Baremo de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados), consisten en la dificultad inherente a su acreditación y cuantificación, en este último caso porque la indemnización de estos daños suele ser pecuniaria (sin que ello descarte la posibilidad de resarcimientos in natura en algunos casos). La carga de la prueba que incumbe al perjudicado sólo puede satisfacerse mediante el recurso a las presunciones judiciales reguladas en el artículo 386 LECI, tomando como base de la presunción el comportamiento del responsable, el impacto que pueda tener en esos intereses no patrimoniales dignos de tutela, las circunstancias del perjudicado y las demás circunstancias concurrentes; entre esas circunstancias no cabe duda que suele influir el rechazo que produzca la conducta dañosa, y ello suele teñir de carácter punitivo a los daños morales.

Como mejor ejemplo de daño moral puede citarse el supuesto de la primera sentencia de nuestro Tribunal Supremo que admitió la indemnización del daño moral (STS de 6-12-1912): Se publicó en varios diarios la fuga de un fraile capuchino (que se suicidó al ser descubierto) con una joven bastante conocida en la localidad y con la cual se decía que había tenido “escandalosa descendencia”; siendo falsa la noticia, los representantes de la joven solicitaron la indemnización de los daños morales, que les fue concedida.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: El daño corporal: concepto y relaciones con el daño moral. El daño reflejo y sus relaciones con el daño moral.

Se trata de daños también extrapatrimoniales (como los morales), pero que afectan a la salud e integridad física de las personas, garantizada en el artículo 15 de la CE. Suele afirmarse que resulta resarcible en sí mismo aunque no tenga como consecuencia la existencia de otros daños patrimoniales, morales o estéticos, pero en no pocas ocasiones se trata de supuestos en que la lesión “clama por sí misma” y se elude la inclusión del daño en cada una de esas categorías, con las que a menudo se superpone al menos parcialmente.

En este sentido resultaría muy difícil asignar indubitadamente al daño corporal o al moral partidas como las del precio del dolor y el daño estético, que algunos autores incluyen en el citado daño corporal, mientras que otros junto con parte de la Jurisprudencia adscriben

al daño moral, relacionando incluso el “precio del dolor” con el origen del resarcimiento del daño moral (idealmente podrían separarse dos facetas que, tomando como base el artículo 15 de la CE, hicieran corresponder el daño corporal con la lesión de la integridad física y el daño moral con la de la integridad moral, de manera que el propio dolor físico o las cicatrices fueran partidas integrantes del daño corporal, mientras que el padecimiento psicológico por las alegrías y satisfacciones frustradas por ese dolor o por la deformidad integrarían el daño moral (y aún quedaría el componente patrimonial de las cicatrices que, por la profesión del dañado pudieran suponer lucro cesante, pero es obvio que la Jurisprudencia se produce de acuerdo con la denominación que las partes dan a los daños y que se preocupa de la prueba y valoración de las partidas cuya indemnización se reclama, no de efectuar una clasificación sistemática y uniforme de esas partidas).

Se habla de daño reflejo o por rebote para hacer referencia al daño indirecto que puede sufrir una persona por el daño directamente causado a otra; como ejemplo puede citarse el sufrimiento derivado de los daños padecidos por personas a quienes nos unen fuertes lazos de afectividad; se trata por tanto y normalmente de daños morales, dado que se manifiestan mediante un impacto o sufrimiento puramente psicológico.

PREGUNTA: La compensación del lucro con el daño: concepto y tratamiento jurídico.

Hay ocasiones en que un mismo hecho puede causar simultáneamente daños y beneficios (centrándonos en los aspectos puramente patrimoniales podemos pensar en el accidente que destruye un automóvil pero permite percibir la indemnización del seguro de daños y deja algunos restos con valor en el mercado de recambios usados, o el imprudente uso del gas que derriba un edificio cuyo propietario pensaba demoler cuando finalizara el plazo del contrato de arrendamiento que le afectaba). En estos casos se plantea la cuestión de si el responsable podrá oponer la compensación de los beneficios (el importe de la indemnización pagada por la aseguradora , el valor de las piezas de recambio o el coste del derribo del edificio) para reducir el importe de la indemnización debida al perjudicado; parece que la evitación de enriquecimientos injustificados aconsejaría dar respuesta positiva a nuestra pregunta, pero siempre que tanto el daño como el lucro que se pretende compensar sean consecuencias directas e inmediatas del propio hecho dañoso.

De este modo no serían compensables los lucros que no resulten causados y sean objetivamente imputables al hecho dañoso (en este último caso, de acuerdo con los criterios que veremos en el tema siguiente), ni tampoco los derechos hereditarios o las indemnizaciones derivadas del seguro de vida, ya que esos derechos derivan también de la Ley o la voluntad del causante y del contrato suscrito por el fallecido con la aseguradora, no exclusiva y directamente del hecho dañoso, y no extinguen el derecho del perjudicado a la indemnización (suele aducirse también que esos lucros se habrían percibido igualmente, aunque en momento distinto, pero eso puede ser discutible porque el testamento podría cambiar, el heredero fallecer antes, o el seguro de vida quedar extinguido).

Como excepción, y aunque procedan no solamente del hecho dañoso sino también del contrato suscrito por el perjudicado o el responsable, sí que podrá alegarse la compensación de lucros cuando se trate de indemnizaciones derivadas del seguro de daños concertado por

el perjudicado o del de responsabilidad civil contratado por el causante del daño, aunque en realidad más que de compensación se trataría de la extinción del derecho de la víctima a ser indemnizada, porque la compañía paga los daños dentro de los límites de la suma asegurada y por tanto extingue el mencionado derecho en la cantidad correspondiente (art. 1 LCS); tratándose del seguro de daños puede añadirse que la compañía tiene acción subrogatoria contra el causante del daño (art. 43 LCS), de manera que no admitir la compensación del lucro con el daño supondría obligar al responsable a indemnizar dos veces: una al perjudicado y luego otra a la aseguradora.

PREGUNTA: ¿A qué llamamos “causa hipotética de daño” y cuál puede ser su interés jurídico en relación con el daño resarcible?

Existen supuestos en los cuales si no hubiera concurrido el hecho dañoso que causó efectivamente un determinado daño, este se habría producido de todas formas y como consecuencia de otro evento que por ello se denomina causa hipotética, alternativa o de reserva. (Ej: un transeúnte borracho rompe la luna de un escaparate, pero esa misma noche una explosión de gas rompió todas las lunas de la manzana: en relación con la luna cuya rotura fue causada realmente por el comportamiento del beodo la explosión de gas es la causa hipotética, alternativa o de reserva porque lo habría roto efectivamente si no lo estuviera ya con anterioridad).

El interés jurídico de la causa hipotética de daño consiste en determinar si puede tener relevancia NO para obligar a indemnizar a quien puso esa causa hipotética (en el ejemplo quien provocó la explosión de gas), cosa imposible porque el deber de indemnizar exige la real y efectiva producción de un daño, sino para excluir la obligación de indemnizar de quien puso la causa real (en el ejemplo el borracho); la base para postular esa relevancia de la causa hipotética sería que el daño se habría producido igualmente si suprimiéramos el comportamiento del presunto responsable, de modo que siguiendo los postulados de la “condicio sine qua non” (que veremos después), podríamos dudar que la condición del resultado fuera causa del mismo (suprimido mentalmente el comportamiento del borracho el resultado no desaparecería).

NOTA IMPORTANTE: La causa hipotética de daño podría formar parte del tema siguiente, y más concretamente de los problemas planteados por la relación de causalidad, pero preferimos abordarla aquí porque cuando se alega su relevancia es para evitar que quien puso la causa real haya de responder por el daño derivado de la misma. Además la causa hipotética de daño y la compensación del lucro con el daño son los principales inconvenientes de la teoría de la diferencia, elaborada como criterio general para la valoración de los daños patrimoniales y que goza de amplia difusión entre la Doctrina y en la Jurisprudencia española, como veremos luego. Por estas últimas razones preferimos exponerla aquí, forzando un poco el criterio estrictamente sistemático.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Destaque los argumentos que pueden aducirse contra la relevancia general de la causa hipotética y si existe algún tipo de daño en relación con el cual podría justificarse esa relevancia (Y RECUERDE que hablar de relevancia de la

causa hipotética es decir que excluye el deber de indemnizar el daño de quien puso la causa real, NO postular que quien haya de indemnizarlo es quien puso la causa hipotética).

Causado efectivamente un daño resulta imposible que ese mismo daño pudiera derivarse efectivamente de otra causa posterior: si el conductor de un camión derriba mi casa de campo es imposible que el pavoroso incendio provocado por un pirómano una semana después, y que destruyó todas las casas de campo situadas en torno a la mía afecte a ésta. Desde la destrucción de mi casa por el conductor del camión se extinguió la propiedad sobre la misma que yo ostentaba, para convertirse en un derecho de crédito a la correspondiente indemnización que tiene como sujeto pasivo al mencionado conductor y que, como derecho de crédito que es, nunca podría verse afectado por la causa hipotética.

La duda puede surgir si yo estaba dentro de mi casa y el accidente del camionero me originó lesiones que me incapacitaron permanentemente para el ejercicio de mi profesión; los ingresos futuros que ya no podré obtener son un daño patrimonial resarcible en concepto de lucro cesante, pero esos ingresos no estaban aún en mi patrimonio al producirse el hecho dañoso, de manera que como siempre sucede en el lucro cesante el mencionado hecho no me ha privado de esos ingresos sino de la posibilidad (chance) de irlos obteniendo en el futuro y durante todo el tiempo que presumiblemente se prolongaría mi actividad profesional. Si se prueba luego la existencia de una causa alternativa que habría hecho imposible la obtención de esos ingresos futuros (enfermedad sin relación alguna con el accidente que me habría incapacitado para ejercer mi actividad si no lo hubiera estado ya), parece lógico dar relevancia a esa causa alternativa, porque demostraría que el cálculo de los ingresos efectivamente frustrados por el choque del camión y que tomaron como base el tiempo en que se prolongaría mi actividad profesional fueron erróneos al contrastarlos con la realidad (LA CAUSA HIPOTÉTICA PONDRÍA DE MANIFIESTO QUE LA VALORACIÓN DEL LUCRO CESANTE EFECTIVAMENTE OCASIONADO POR LA CAUSA REAL FUÉ ERRÓNEO): de ahí que LARENZ entendiera que la causa hipotética había de ser relevante en relación con esos daños que el calificaba como indirectos y cuyo cálculo también ha de fundarse en meras hipótesis.

La excepción a la excepción, esto es a la relevancia de la causa hipotética en relación con los lucros cesantes, vendría dada por los supuestos en los cuales dicha causa hipotética habría otorgado al dañado el derecho a ser indemnizado por un tercero, porque aquí la causa real habría originado un daño: impedir que ese derecho a la indemnización fuera adquirido por el perjudicado. Por ejemplo: si en el caso anterior, la causa hipotética que habría causado mi incapacidad permanente si no la hubiera causado ya el camionero, fuera un atropello posterior; el choque del camión contra mi casa y que causó mi incapacitación impidió que la reiterada incapacidad se produjera a consecuencia del atropello posterior, y por tanto que naciera mi derecho a indemnización por el lucro cesante derivado del ejercicio de mi actividad frente a quien me atropelló, con lo cual no resulta injustificado seguir manteniendo la obligación de indemnizar ese lucro a cargo del conductor del camión.

PREGUNTA: Teorías aplicables a la valoración del daño patrimonial (I): la teoría de la diferencia y su concepción abstracta del daño resarcible.

Como premisa inicial diremos que estas teorías surgieron para suministrar un concepto de daño; sin embargo se producen en un momento histórico en que éste se entendía desde la perspectiva puramente patrimonial y, en tal sentido, tienden a definirlo desde la perspectiva de los criterios utilizables para su cuantificación: por eso lo tratamos desde la perspectiva de la valoración del daño patrimonial y no del concepto de daño (que se aborda en una pregunta anterior).

La teoría de la diferencia trata de dar un tratamiento unitario a todas las partidas que integran el daño resarcible, trasladando el punto de vista desde los bienes y derechos concretamente afectados hacia el conjunto del patrimonio del perjudicado; su modus operandi consiste en calcular el valor que tendría el patrimonio del dañado si no se hubiera producido el hecho dañoso para restarle luego el que efectivamente tiene, de manera que el daño causado será el resultado de esa diferencia (de ahí el nombre de la teoría); dentro de la confusión que reina en los criterios sobre valoración de daños seguidos por nuestros tribunales, la citada teoría parece haber influido en las SSTS de 10-1-79, 28-4-92 ó 2-4-97, entre otras.

PREGUNTA: Teorías aplicables a la valoración del daño patrimonial (II): inconvenientes del concepto abstracto derivado de la teoría de la diferencia y premisas del concepto concreto o real-histórico de daño.

Como inconvenientes de esta difundida teoría podríamos citar los siguientes:

1.- Se funda en un cálculo hipotético del patrimonio que tendría el perjudicado si no hubiera mediado el hecho dañoso, lo cual conlleva los siguientes inconvenientes:

a) La necesidad lógica de otorgar siempre relevancia a la causa hipotética que habría afectado al patrimonio del dañado aún sin concurrencia del hecho dañoso considerado (lo cual, como vimos en la pregunta anterior, puede resultar poco justificado).

b) Si el hecho dañoso hubiera concurrido también a la producción de un beneficio o incremento del patrimonio del dañado, dicho ingreso también habría de tomarse siempre en consideración (y por tanto la compensación del lucro con el daño, cosa criticable como también vimos anteriormente).

2.- Se basa exclusivamente en los valores objetivos suministrados por el mercado, lo cual supone a su vez:

c) Ignorar que esos valores pueden ser distintos a la pérdida concreta sufrida por el perjudicado si, por poner un solo ejemplo, el hecho dañoso hubiera destruido el edificio que su propietario iba a demoler para construir uno nuevo.

d) También es criticable que en caso de sustitución del bien dañado por uno nuevo la teoría de la diferencia siempre suponga el abono al responsable de la diferencia entre el valor de la cosa usada y la nueva.

e) Y, por supuesto, que la teoría de la diferencia no sirva para cuantificar daños cuando no exista un mercado para los bienes o derechos afectados, cosa que frecuentemente sucede cuando se trata de daños no patrimoniales o morales.

Estos inconvenientes parecen aconsejar el recurso a un concepto real-histórico de daño que atienda a las circunstancias de cada caso y preste atención especial a la relación de causalidad entre el comportamiento dañoso y el daño, la virtualidad eventual de alguna causa hipotética frente a la general exclusión de su toma en consideración, o la posibilidad de compensar solamente determinados lucros con el daño ocasionado, de acuerdo con los criterios examinados en las preguntas anteriores.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: La indemnización por causa de muerte (I): clases de daños derivados de la misma.

Posibles daños derivados de la muerte de una persona:

Daños patrimoniales:

-Daño emergente: gastos de entierro y eventualmente, si la muerte no hubiera sido instantánea, de asistencia sanitaria. Se trata de deudas de la herencia con el privilegio previsto en el artículo 1.924.2º B y C del CC.

-Lucro cesante: ganancias dejadas de obtener durante el tiempo que presumiblemente habría vivido. Puede afectar a la propia víctima y también a quienes dependan económicamente de ella.

Daños morales:

-El dolor físico y el sufrimiento psicológico de la propia víctima, si la muerte no hubiera sido instantánea y hubiera mantenido en cierto grado y durante algún tiempo la consciencia. También el sufrimiento psicológico por la pérdida de un ser querido causado a las personas vinculadas afectivamente con la víctima (círculo que puede ser indeterminado en cuanto a su extensión).

¿Pérdida del bien jurídico consistente en la propia vida?:

Se duda si el daño causado a la vida, ya sea considerada en sí misma y como un derecho de la personalidad, o bien como la privación de la futura alegría y felicidad del muerto, puede considerarse como un daño para añadirlo a los anteriores; la pérdida de la futura alegría y felicidad es una especie de “lucro moral cesante” que incrementaría el daño moral “emergente” experimentado por la propia víctima y referido con anterioridad si hubiera permanecido algún tiempo consciente.

PREGUNTA: La indemnización por causa de muerte (II): problemas planteados por la titularidad de la indemnización en caso de muerte instantánea.

Las partidas o clases de daños que pudieran causar un derecho a indemnización cuyo titular pudiera ser la propia víctima (pérdida de la vida en sí misma considerada, si se admite el daño a ésta como generador de un derecho indemnizatorio, o bien de su alegría y felicidad futuras, así como del lucro cesante patrimonial derivado de los ingresos dejados de obtener por dicha víctima durante el tiempo que presumiblemente habría vivido), plantean un problema especial que sólo concurre en el caso de no mediar ningún lapso temporal entre el hecho dañoso y la muerte (muerte instantánea). Ese problema consiste en que en tales casos, y sólo en ellos, la totalidad de los daños se derivan directamente de la muerte, y por tanto el derecho a la indemnización sólo aparecería tras la extinción de la vida que a su vez extingue la personalidad civil, según el artículo 32 CC: en consecuencia ningún derecho a tales partidas indemnizatorias podría adquirirse por el fallecido, a menos que se acuda al artificio de postular la existencia de un “instante jurídico” entre la muerte instantánea y la extinción de la personalidad, durante el cual la adquisición se produciría inmediatamente antes de la muerte.

La cuestión es trascendental porque de admitirse esa adquisición por el fallecido el derecho a la indemnización se transmitiría a los herederos iure hereditatis, mientras que en caso contrario la muerte instantánea sólo generaría el derecho a indemnización de los daños sufridos iure proprio por los que los hubieran sufrido: lucro cesante de quienes dependieran económicamente del fallecido y daño moral de quienes estuvieran vinculados con él por profundos lazos afectivos.

La posición de la Jurisprudencia manifestada en las SSTS de 1-7-81 y 4-5-83 se inclinó por entender que el derecho a la indemnización en estos casos no se funda en ser herederos de la víctima sino en ser perjudicados por su fallecimiento. El baremo de la legislación sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, que veremos en su momento, establece el importe de las indemnizaciones en caso de muerte y las personas con derecho a percibirlas (prescindiendo de si son herederos o perjudicados), mencionando la inclusión del daño moral e incluyendo los factores de corrección que afectan al lucro patrimonial cesante: de generalizarse su aplicación desaparecerá el interés del planteamiento teórico aludido con anterioridad.

Lección 3ª: Elementos comunes de la Responsabilidad civil extracontractual (II).

PREGUNTA: El criterio de imputación subjetiva en los códigos influidos por el francés y los efectos de la revolución industrial en la Jurisprudencia.

La denominada imputación subjetiva, es decir la atribución de un daño a un sujeto concreto, se fundó en la etapa de las codificaciones en el concepto de la culpa o negligencia, debido a consideraciones diversas como la escasa incidencia y el carácter interindividual de los daños (en una economía aún fundamentalmente basada en la agricultura), y la consideración general del daño como un castigo divino que el perjudicado había de soportar, excepto si hubiera mediado un comportamiento reprochable en quien lo causó.

La multiplicación de daños a las personas derivada de la revolución industrial hace surgir la idea de responsabilidad basada en el riesgo que conlleva el mero ejercicio de tales

actividades, de manera que quien las realiza en beneficio propio ha de ser responsable de los daños causados en el marco de ese riesgo sin analizar si medió culpa por su parte; la primera ley francesa de accidentes de trabajo consagró esa solución y la jurisprudencia francesa solía acudir a la responsabilidad por razón de las cosas que uno tiene bajo su guarda, en cuya regulación se establece una presunción legal de culpa que sólo puede destruirse si el demandado prueba la existencia de caso fortuito, fuerza mayor u otra causa extraña que no le sea imputable. (Se desarrolla así la tesis de la responsabilidad del empresario por el riesgo de la empresa, que desde la perspectiva del análisis económico del derecho evita externalidades al hacer que las actividades económicas incorporen a sus costes los daños que producen y que ha sido criticada por el Marxismo más partidario de prohibir simplemente las actividades arriesgadas).

PREGUNTA: Señale DOS de las vías utilizadas por la Jurisprudencia española para relativizar la exigencia de culpa o negligencia y derivar hacia un sistema de responsabilidad “cuasiobjetivo”.

1ª.- Inversión de la carga de la prueba: el hecho dañoso determina probabilidad de culpa, siendo el demandado quien ha de probar su diligencia. Al tiempo se suaviza la prueba total y cumplida de la relación de causalidad, pero nuestro TS no acude, para apoyar esta inversión de la carga de la prueba, a la construcción de una responsabilidad por hecho ajeno que incluya el hecho de las cosas, como la Jurisprudencia francesa (como mero ejemplo de esta frecuentísima línea jurisprudencial puede citarse la STS de 30-6-59, pionera en nuestro Derecho en la evolución del sistema hacia la responsabilidad por riesgo y muy similar al “caso de las breas” francés: se trataba de una explosión seguida de incendio en los locales de un laboratorio fotográfico que almacenaba película virgen; no se conocían las causas del incendio ni se probó la culpa de la propiedad demandada, pero el TS casó la sentencia absolutoria afirmando que el incendio de la nitrocelulosa presente en las películas es siempre previsible y que ello supone una especial diligencia, no bastando con observar las medidas estandarizadas, sino también que se agoten todas las necesarias para prevenir o evitar el daño”).

2ª.- Elevando cuanto sea preciso el estándar o “listón” de diligencia exigible para quedar exento de responsabilidad; este resultado lo obtiene a su vez por distintos medios:

-Afirmando que no basta la diligencia media, sino que la exigible ha de concretarse según las circunstancias concurrentes en el caso concreto (recurriendo para ello al artículo 1.104 CC).

-Estableciendo a posteriori deberes de diligencia que antes de producirse el daño no parecerían exigibles (que el concesionario de autopistas tenga que tener empleados para advertir de incendios o que las ventanas de un servicio de urgencias hayan de tener barrotes para evitar suicidios).

-Imponiendo la necesidad de utilizar toda la diligencia exigible para evitar el daño (afirmando que no basta el cumplimiento de las normas reglamentarias que regulen la actividad en cuyo ejercicio se causó el daño o exigiendo el recurso a la mejor tecnología existente en el mercado para prevenir el daño).

3ª.- El extremo del rigor en la estimación de la diligencia exigible son las SSTS sobre el “agotamiento de la diligencia” que convierte el propio daño en presunción iuris et de iure de negligencia mediante la afirmación de que: “la prueba de que quedó algo por prever o evitar es que el daño se produjo”; fácil es deducir que así el sistema mantiene formalmente el requisito de la culpa mientras prescinde material y totalmente de su efectiva exigencia (como ejemplo puede citarse la STS de 10-7-85, relativa a la caída de un montacargas).

4ª.- No faltan alusiones directas a la “cuasiobjetivación” de la REC derivada del incremento de actividades peligrosas y al principio de poner a cargo de quien obtiene el provecho de una actividad los quebrantos sufridos por terceros como consecuencia de la misma, siempre dentro del carácter abigarrado y acumulativo de la argumentación desplegada por la Jurisprudencia para favorecer las indemnizaciones (compendioso, en palabras de DIEZ-PICAZO).

PREGUNTA: Realice DOS consideraciones limitativas de la línea de la Jurisprudencia española proclive a relativizar la exigencia de culpa o negligencia y derivar hacia un sistema de responsabilidad “cuasiobjetiva”.

1ª) La aparición de leyes especiales que establecen responsabilidad objetiva para el ejercicio de determinadas actividades impide seguir recurriendo a la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social, contemplada en el artículo 3.1 del CC, para prescindir de la culpa en supuestos no contemplados expresamente por el legislador.

2ª) Aun admitiéndose esa línea en términos generales seguiría siendo criticable su aplicación a daños que no resulten materialización concreta del “riesgo típico” de la actividad (no, por ejemplo, al resbalón del miembro de una visita guiada a una central nuclear, ya que el riesgo típico es el “accidente nuclear”); tampoco a los llamados “riesgos indirectos” (los robos en automóviles aparcados para ver un partido de fútbol no deberían imputarse al club porque la concentración atrae a los “amigos de lo ajeno”, y sin embargo la STS de 1-2-94 aplica la teoría del riesgo para imputar a un hotel los robos producidos en el aparcamiento, cuando existen otros medios ya que la responsabilidad en ese caso sería probablemente contractual y en esta sede la culpa no es el criterio exclusivo de imputación de responsabilidad).

3ª) Siguiendo con la hipótesis de que la doctrina del riesgo pueda tener algún ámbito de aplicación, debería limitarse a actividades empresariales, no al beneficio obtenido por el mero uso de un producto “peligroso” como el automóvil o la electricidad, porque sólo la empresa puede “difuminar” el daño mediante el seguro de RC, y porque resulta dudoso invocar el criterio del riesgo derivado de productos que todos utilizamos en mayor o menor medida.

NOTA IMPORTANTE: En la redacción de las preguntas sobre relación de causalidad e imputación objetiva se han utilizado los trabajos de PANTALEÓN PRIETO: “Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del Código Civil, Tomo II, 1990, págs. 1.561-1591, cuya lectura se recomienda destacadamente, MIR PUIG: Derecho Penal, Parte General, Barcelona, y CANCIO MELIÁ: Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, Mendoza, 2001, también muy recomendable aunque en Responsabilidad Civil tenga menos sentido la diferencia entre imputación de la conducta e imputación del resultado, dado

que en Derecho Civil los problemas de tipicidad y causalidad no aparecen tan perfilados como en la Teoría Jurídica del Delito característica del Derecho Penal.

PREGUNTA: Las diferentes construcciones teóricas del concepto de culpa o negligencia (psicológica, ética, normativa y económica).

Concepción psicológica: deriva del positivismo racionalista, que diferencia en el delito o ilícito civil la parte externa (antijuridicidad) y la parte interna (culpabilidad); considera que la culpa es el nexo que permite vincular un daño con la mente de su autor, pero resulta difícil incluir en este concepto la culpa inconsciente en la cual el autor ni siquiera advierte la posibilidad de causar un daño.

Concepción ética (o ético-social): parte de la evolución desde la idea cristiana del pecado hacia una concepción laica que impone la evitación de dañar a los demás; la esencia de la negligencia es la reprobación social del comportamiento dañoso.

Concepción normativa: destaca dos tiempos o factores en la culpa o negligencia: la infracción de un deber objetivo de cuidado exigible en el tráfico y el poder personal del autor para observar ese cuidado. Los deberes pueden proceder de normas legales y reglamentarias que regulan distintas actividades (servicios médicos, circulación rodada, actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, etc. etc.), pero también construirse con arreglo a criterios sociales (lo cual aproxima esta concepción al concepto ético-social de diligencia).

Concepción económica: Parte de modular la regla de eficiencia económica que desaconseja la adopción de medidas para evitar accidentes cuyo coste supere el de estos últimos y, considerando que “a posteriori” casi todos los daños son previsibles y evitables, afirma que no es negligente quien no efectúa gastos de prevención desproporcionados en relación con sucesos improbables y generadores de daños poco relevantes.

PREGUNTA: La culpa según el CC y la Jurisprudencia: nivel de diligencia exigible y deberes que impone; el cumplimiento de las normas reglamentarias y la diligencia exigible.

La culpa entendida en sentido amplio incluye todas las formas de culpabilidad, y por tanto también el dolo aunque el artículo 1902 CC no lo mencione expresamente. En cuanto al nivel de diligencia exigible, y según el último párrafo del artículo 1.903, este ha de ponerse en relación con la del buen padre de familia, entendido como el hombre medio o una persona razonable.

Según el artículo 1.105 CC, aplicado por la Jurisprudencia aunque de manera directa parezca referido a la Responsabilidad Contractual, la diligencia incluye los clásicos cuidados interno y externo del concepto normativo de culpabilidad: prever y evitar, referidos a lo que hubiera podido prever y evitar el buen padre de familia. En cuanto a las medidas para evitar el daño, según la Jurisprudencia han de ser adecuadas a la diligencia socialmente exigible (valoraciones sociales que aproximan al concepto ético de culpa), no crear riesgos adicionales, y no suponer sacrificios especiales o costes extraordinarios en relación con la

gravedad y probabilidad de los eventuales daños (consideración propia del concepto económico de culpa).

Es importante destacar que la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el cumplimiento de las normas reglamentarias reguladoras de determinadas actividades no exime del deber de indemnizar, y por tanto que el nivel de diligencia exigible puede ir más allá de dicho cumplimiento; recientemente se ha producido una pequeña grieta en esta línea jurisprudencial reiteradísima al tomarse en cuenta la regulación de los usos del suelo derivada del planeamiento urbanístico para rechazar que los habitantes de una vivienda en suelo no urbanizable fueran indemnizados por los ruidos procedentes de una cantera situada en suelo de uso industrial (STS de 12-1-2011).

PREGUNTA: La imputabilidad o capacidad de culpa: problemas planteados por menores e incapaces.

El CC no refiere expresamente al problema: se limita a exigir culpa o negligencia en responsabilidad por hecho propio (1902) y a establecer la responsabilidad de los padres, tutores y titulares de centros de enseñanza no superior por los daños causados por menores e incapacitados. Ni exige capacidad de culpa ni excluye la RC del menor o incapaz junto con quienes respondan por hecho ajeno.

El artículo 118.1 CP establece RC civil directa de quienes tengan graves alteraciones de la percepción (20.3º CP), si bien con posibilidad de moderación por el Juez; por su parte el 120.1º CP permite deducir claramente la RC de los incapacitados mayores de 18 años que no estén exentos de responsabilidad penal; finalmente el artículo 61.3 de la LO 5/2000 de Responsabilidad penal de los menores establece la RC solidaria del menor de 18 años y mayor de 14.

Si admitimos la aplicación analógica de los preceptos penales a la RC derivada de hechos que objetivamente no constituyan delito, quedaría por resolver la cuestión de la RC del menor de 14 años. No siendo frecuente la demanda a menores de esa edad, que normalmente son insolventes, la Jurisprudencia que ha declarado la RC se refiere a “grandes menores” (adolescentes y preadolescentes), habiendo condenado en la STS de 22-9-92 al menor que tomó el vehículo de su padre y se estrelló, matando a su novia, y en la STS de 9-7-1998 al menor que causó lesiones al disparársele la escopeta que la víctima le había dejado (apreció concurrencia de culpas).

La Doctrina se debate entre la admisión indiscriminada de la RC de los menores e incapaces, la exigencia de una inconcreta capacidad de entender y querer que les permita conocer el significado social de “causar daño a otro”, o el recurso al artículo 1.104 CC para modular el grado de diligencia exigible según las circunstancias personales y, por tanto, al grupo de edad o discernimiento del menor o incapaz (la exigible al menor diligente de la edad del demandado).

PREGUNTA: La relación de causalidad: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la fórmula de la “condicio sine qua non”.

La Doctrina y Jurisprudencia predominantes vienen a interpretar la relación de causalidad entre el comportamiento del posible responsable y el resultado dañoso como una cuestión de hecho, cuya determinación se lleva a cabo desde la perspectiva de las ciencias naturales y el entendimiento de que toda condición del resultado es causa del mismo (tesis denominada por ello de la “equivalencia de las condiciones”).

Para saber si un evento es condición del resultado suele acudirse a su vez a la fórmula de la “condicio sine qua non”, según la cual el evento será condición del resultado si suprimido mentalmente dicho acontecimiento el resultado no se habría producido.

PREGUNTA: Problemas planteados por la determinación de la relación de causalidad según la “condicio sine qua non”.

1º) Falla en casos de causalidad concurrente o cumulativa (dos incendios de origen distinto e independiente pero que concurren simultáneamente a la destrucción de la vivienda del perjudicado siendo cada uno de ellos factor suficiente para causar el daño) y también en casos de causalidad hipotética o de reserva (el padre de la víctima se anticipa al verdugo y tira de la palanca que abre la trampilla de la horca).

2º) No sirve para determinar la existencia de relación de causalidad, puesto que parte del conocimiento de ésta, porque sólo así podrá responderse a la pregunta acerca de si suprimiendo el evento en cuestión el resultado se habría producido o no igualmente (sólo si sé que el rápido acceso a urgencias habría evitado la muerte de un herido de bala puedo afirmar que el atasco provocado por un tercero y que retrasó extraordinariamente la marcha de la ambulancia fue condición de la muerte del herido).

3º) Si se toma como único criterio para imputar los daños producidos genera una extensión inadmisible de la causalidad y de los posibles responsables (si un anciano es convencido por su insistente sobrino para que emprenda un viaje del INSERSO, pierde el autocar que le asignaron por un atasco, logra que el amable empleado de la concesionaria le sitúe en otro autocar y fallece en el accidente sufrido por dicho autocar cuando su conductor se quedó dormido, podemos considerar como condiciones del fallecimiento que permite heredar finalmente al sobrino y considerables como causas del mismo, según los postulados de la “ condicio sine qua non”: el comportamiento del sagaz sobrino, el del causante del atasco, el del amable empleado, el del conductor del autocar siniestrado, el de la empresa que le tuvo conduciendo 15 horas seguidas, el de la Administración que moviliza tanto a unos ancianos mientras desatiende a los que no pueden moverse, y un largo etcétera que podría remontarse al nacimiento de todos los antepasados de todas esas personas).

PREGUNTA: ¿Qué son las teorías individualizadoras de la causalidad y cuál es la relación entre esas teorías y la “causa o condición adecuada” que propone la “teoría de la adecuación”?.

Se llaman individualizadoras las tesis planteadas para evitar la extensión ilimitada de posibles responsables que se deriva de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero sin desbordar el concepto de causa; parten de que toda condición del resultado no puede

considerarse causa del mismo y de la consiguiente selección de la condición que tenga mayor relevancia causal, considerada como “causa eficiente”, “principal”, o con denominaciones similares (de ahí su denominación como “individualizadotas”); en la Jurisprudencia española suele hablarse en ocasiones de un “accidente extraño”, consistente en el comportamiento de la víctima o de un tercero cuya relevancia causal se estima tan destacada como para interrumpir el nexo causal del daño con otros comportamientos que hubieran contribuido a su producción.

La teoría de la adecuación también pretende seleccionar entre las distintas condiciones del resultado la que puede estimarse como causa, y por tanto se asemeja a las tesis individualizadoras aludidas con anterioridad, pero se diferencia de dichas tesis porque no realiza esa selección atendiendo a criterios de exclusiva importancia causal sino a criterios jurídicos, imponiendo la toma en consideración de las condiciones que para un espectador objetivo situado en el momento de la acción con los conocimientos del autor y los que habría tenido ese observador (también en ese momento) apareciesen como adecuadas para producir el resultado, descartando las condiciones que muy improbablemente pudieran dar lugar al mismo.

Esta última teoría puede considerarse como el eslabón perdido entre las teorías basadas exclusivamente en la causalidad y los criterios de imputación objetiva que toman aquella como base: de hecho la mayoría de la Doctrina incluye hoy la teoría de la adecuación entre esos criterios de imputación objetiva. Resulta enormemente interesante para resolver los supuestos de cursos causales anómalos como el del Hotel Corona de Aragón, resuelto por la STS de 11-3-1988 (incendio en la freiduría que provoca la explosión de pirogal o napalm colocado por personas desconocidas, presumiblemente pertenecientes a ETA, que causó 76 muertos entre los que se encontraba el esposo y padre de los demandantes; El TS rechazó la demanda indemnizatoria interpuesta contra ell hotel y la agencia de viajes, por entender que la imprudencia de los empleados había originado un incendio que podría haber sido sofocado con los medios de seguridad existentes y que no guardaba relación con las consecuencias catastróficas producidas, sólo imputables a la introducción de esas materias que el Alto Tribunal considera como elemento extraño que rompió el nexo causal con la negligencia concurrente de los empleados).

PREGUNTA: Criterios de imputación objetiva: concepto y encuadre jurídico (¿cuestión de hecho o de Derecho?).

Los criterios de imputación objetiva, desarrollados por la Doctrina alemana fundamentalmente, tratan de afrontar el problema derivado de esa extensión ilimitada de la causalidad para decidir cuándo el daño efectivamente causado por un determinado comportamiento puede ser atribuido al mismo considerándose como obra de su autor. La imputación objetiva no prescinde de la relación de causalidad en cuanto a las acciones dañosas sino que, partiendo de ella, selecciona entre los comportamientos causalmente vinculados con un daño aquél o aquellos a los que ha de serles imputado objetivamente dicho perjuicio.

El problema consiste en hallar el apoyo legal para estos criterios; lo lógico resulta encuadrarlos en el propio precepto legal regulador de la REC, según se trate de interpretar la norma de acuerdo con su espíritu y finalidad (especialmente adecuado para el criterio del fin de protección de la norma, como veremos luego), como interpretación de acuerdo con la realidad social (cuando se trate de aludir a un significado social de “causar daño a otro” que no se corresponda con la mera existencia de relación causa-efecto según los criterios de las ciencias naturales), o bien de la ponderación entre los intereses tutelados por la REC cuando entran en colisión con otros bienes o derechos como la libertad individual (problema de los daños producidos como consecuencia del “riesgo general de la vida” o del consentimiento para asumir mayores riesgos que se sitúe dentro del ámbito de disposición de la víctima). En cualquier caso los problemas de imputación objetiva son cuestiones de Derecho muy diversas de la consideración meramente fáctica que incumbe a la relación de causalidad, cosa que guarda relación inmediata con los eventuales recursos planteados contra las decisiones judiciales relativas a su efectiva concurrencia.

No obstante resulta demasiado frecuente la inclusión de estas cuestiones en la relación de causalidad, llegándose a considerar como criterios de “causalidad jurídica” de forma totalmente errónea y que oscurece su adecuado tratamiento y aplicación.

PREGUNTA: El criterio del RIESGO GENERAL DE LA VIDA y un ejemplo. Matización en los casos de especial predisposición al daño.

Se utiliza para negar la imputación de daños que se produzcan como consecuencia de la realización de riesgos habitualmente vinculados a la propia existencia, aunque concurriera causalmente a su producción un comportamiento del presunto responsable.

Ejemplo: a quien causó a otro leves heridas no se le pueden imputar los mayores daños sufridos por la víctima en el accidente sufrido por el taxi que le trasladaba al hospital. Ni, posiblemente, a los secuestradores les podrán ser imputadas las lesiones derivadas de un accidente de circulación inevitable y producido durante el traslado de la víctima.

(Los problemas pueden surgir si existió riesgo para la vida en la acción inicial, pero aún así se niega la imputación del resultado si el posterior accidente mortal no resultó motivado por la imperiosa necesidad de adoptar riesgos excepcionales según el “criterio de la provocación”, que luego veremos).

En los casos de personas con especial predisposición al daño, éste no puede considerarse como realización del riesgo general de la vida para excluir la imputación objetiva, excepto si el comportamiento del presunto responsable que actualizó esa predisposición dañosa no fuera sustancialmente distinto de otros muy frecuentes en la vida cotidiana (esta interpretación no pone en cuestión la tradicional jurisprudencia anglosajona según la cual el causante del daño ha de tomar a la víctima tal como se la encontró, elaborada para rechazar la exclusión de responsabilidad derivada de la especial fragilidad de la víctima).

PREGUNTA: El criterio de la PROHIBICIÓN DE REGRESO y un ejemplo.

1.- En su versión inicial este criterio se usaba para negar la imputación objetiva cuando en el proceso causal iniciado negligentemente por el demandado se interpusiera una conducta dolosa o muy gravemente imprudente de un tercero (imputando el resultado exclusivamente a este último), a no ser que la norma de diligencia vulnerada se dirigiera precisamente a dificultar comportamientos dolosos como el que concurrió en el supuesto concreto, o que la conducta dolosa se hubiera visto sensiblemente favorecida por la actuación negligente del demandado.

Ejemplo: Sirve el del Hotel Corona, mencionado en el criterio anterior, o el caso resuelto por la STS de 16-11-83: en este último caso el secretario de una sociedad se presentó en una entidad bancaria donde era conocido como tal y con un talón expedido por dicha sociedad a su favor y firmado por las personas legitimadas para disponer de la cuenta en cuestión; el talón tenía dos defectos formales: faltaba el nombre de pila de la persona a cuyo favor se había expedido el cheque (sólo aparecía la inicial) y a la cifra 19, correspondiente al año de expedición, se había añadido un 6 (en lugar de 76); como el secretario se fugó con el importe del cheque esos defectos se alegaron por la sociedad para exigir indemnización por los daños a la entidad bancaria. El TS dio lugar al recurso frente a la sentencia de instancia que había concedido dicha indemnización por estimar que el daño estaba conectado directa y causalmente con la conducta dolosa del procesado rebelde, pero es un buen ejemplo del grupo de casos que caen bajo el ámbito de este criterio en esta versión inicial.

2.- Posteriormente un sector doctrinal aplica este criterio cuando existe un comportamiento inicial subjetivamente doloso o imprudente, pero que puede resultar inocuo en el sentido de no dar lugar a un riesgo no permitido (es decir “objetivamente ambivalente”), y que es seguido por otro del cual se deriva un daño (sea ese otro comportamiento de un tercero o de la propia víctima); su fundamento consiste en negar que un comportamiento que admite una versión perfectamente inocua pueda incluirse como participación no consentida en el daño derivado de su contribución meramente causal a otro comportamiento posterior y distinto.

Ejemplo: el empleado de la gasolinera que llena el depósito del vehículo cuyos neumáticos dejan ver la lona y que evidencian el riesgo próximo a la certeza de ir a sufrir un accidente, siendo esto así y derivándose de ello daños para el conductor o para terceros. También el taxista que lleva transporta al atracador a la sucursal que piensa atacar, o el que introduce un líquido venenoso en una botella de licor que luego es consumido por error por el asaltante nocturno de su domicilio.

PREGUNTA: El criterio de la PROVOCACIÓN y un ejemplo.

Se desarrolló para dar acogida a dos grupos de casos:

1.- Daños causados por el perseguidor de un delincuente o del causante de otro daño: Serán objetivamente imputables sólo a quien huía si este “provocó” una persecución “razonable” ponderadas las circunstancias concurrentes.

2.- Daños derivados del intento de salvamento “razonable” de bienes propios o ajenos “provocado” por el riesgo que para estos últimos bienes ocasionó la conducta negligente de otro sujeto.

Ejemplo: como buen ejemplo del segundo grupo de casos puede citarse el resuelto por la STS de 10-3-1983, que estimó la pretensión indemnizatoria de las quemaduras sufridas por un menor cuando trataba de socorrer a un amigo, también menor, arrojando a la calle un avión de aeromodelismo depositado en un cobertizo cuyo depósito de gasolina estaba derramando combustible y se incendió al acercarle un mechero; el demandado fue el padre del menor objeto de la acción de salvamento emprendida por la víctima.

PREGUNTA: El criterio del INCREMENTO DEL RIESGO/comportamiento alternativo correcto o diligente y un ejemplo.

Niega la imputación de un resultado a las conductas que, aún siendo negligentes, no han sobrepasado los límites del riesgo permitido en relación con el daño concreto, aunque sí lo hubieran superado en relación con otros eventuales eventos dañosos. El problema surge al buscar el criterio para delimitar cuándo un evento negligente no ha superado el riesgo permitido: un sector doctrinal entiende que ha de constatarse con probabilidad próxima a la certeza absoluta que se habría producido un daño sustancialmente igual si el presunto responsable se hubiera comportado diligentemente, mientras otros entienden que basta con una probabilidad no despreciable de ello, entendiendo que de otro modo se atentaría contra la presunción de inocencia (el criterio se solapa en cierta medida con el del fin de protección de la norma, examinado después, y plantea uno de los inconvenientes citados en relación con la “condicio sine qua non”, ya que resultará sumamente difícil determinar si el comportamiento alternativo evitaría o no el resultado sin saber el grado de causalidad de la conducta negligente).

Ejemplo: el médico que prescribe un medicamento con efectos secundarios y que por ello ha sido sustituido en la lex artis por otros más modernos, cuando el paciente muere indicando el dictamen pericial que la muerte también se habría producido (o que quizá también se habría producido, según el punto de vista doctrinal que se comparta sobre este punto) de haberse recetado el medicamento que la lex artis aconsejaría, al mostrar el paciente una hipersensibilidad imposible de conocer hacia todos los medicamentos de esa clase.

PREGUNTA: El criterio del fin de protección de la norma y un ejemplo:

Cuando la responsabilidad del demandado pretenda fundamentarse en la vulneración de una norma no pueden imputarse los daños que caigan fuera del ámbito o finalidad de la citada norma, aunque casualmente los daños en cuestión se hubieran evitado con la aplicación de esa norma.

Ejemplo: Es muy bueno el del caso resuelto por la STS de 22-2-1946, que rechazó la responsabilidad civil de la sociedad propietaria de una fábrica por el fallecimiento de unos obreros como consecuencia de la explosión de un polvorín próximo; la demanda se fundaba en que la explosión se produjo en domingo y los trabajadores estaban en la fábrica con

vulneración de las normas vigentes sobre descanso dominical; el fallo se fundamentó principalmente en la ausencia de relación de causalidad porque también alguno de los habitantes del pueblo había fallecido, aunque adicionalmente aludía a que no era lícito desviar la infracción del cauce laboral en que podría producir su eficacia para convertirla en razón de exigencia extracontractual (fin de protección de la norma). Parece que la casual evitación de los daños si los trabajadores no estuvieran en la fábrica, aunque se hubiera producido efectivamente, no alteraría la imposibilidad de aplicar una norma que si tuviera la finalidad de evitar el peligro derivado de la explosión del polvorín prohibiría el trabajo en la fábrica todos los días, no solamente en domingo.

PREGUNTA: La imputación objetiva del daño al comportamiento de varios sujetos pero no a la propia víctima: tratamiento jurisprudencial.

-Si el resultado dañoso fuera imputable a varios comportamientos de distintas personas, todos ellos han de responder del daño causado, planteándose el problema de determinar si lo harán de forma mancomunada o solidaria. Los artículos 1.137 y 1138 CC establecen la no presunción de solidaridad, pero su propia redacción parece indicar que resultan aplicables a las obligaciones nacidas de contrato; por otro lado la solidaridad podría ampararse en la aplicación analógica del artículo 116.2 del CP, que establece esa solución para la responsabilidad civil derivada de delito en caso de coautoría.

-La Jurisprudencia ha diversificado su solución dependiendo de que pueda determinarse o no el grado de participación de cada uno de los sujetos en la producción del daño. En el primer caso se inclina por la mancomunidad (por ejemplo en la STS de 3-4-87, que casó la de la Audiencia en la cual se condenó al conductor de un camión y al de un Land Rover causantes de un accidente a pagar al actor solidariamente la indemnización, afirmando a la vez que habían participado en un grado proporcionalmente igual en los daños causados); por el contrario, cuando ese grado de participación no se puede establecer la obligación de indemnizar se declara como solidaria.

-En los casos de imposibilidad de establecer el grado de participación esa solidaridad “impropia”, porque surge de la sentencia no de un vínculo previo entre los deudores, incluye el generalizado rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando alguno de los eventuales causantes del daño alega que no han sido demandados otros (salvo contadas resoluciones como la STS de 3-11-1999 que resulta trasladable a la REC pese a tratarse de un supuesto de responsabilidad por defectos en la edificación).

PREGUNTA: La imputación objetiva del daño al comportamiento de un tercero y de la propia víctima en la Jurisprudencia: la denominada “compensación de culpas” y el deber de la víctima de mitigar el daño.

Según la Jurisprudencia (manifestada entre otras en la STS de 23-1-70), el tratamiento puede partir de la absorción de la culpa de la víctima por la del tercero, si esta última es de un grado mucho mayor; de la absorción de la culpa del tercero por la de la víctima, en el caso contrario (en la práctica este caso equivale a la llamada “culpa exclusiva de la víctima”), o, si ambas

culpas son similares o equivalentes, en la moderación o reducción de la obligación indemnizatoria bajo la fórmula conocida como compensación de culpas.

Con independencia de lo impropio que resulta hablar de “culpas equiparables o similares” para referirse a los casos en que ninguno de los comportamientos rompe la imputación objetiva del daño al otro, el fundamento jurídico utilizado por la Jurisprudencia para reducir la indemnización en caso de compensación de culpas es el artículo 1.103 CC, en cuanto permite a los tribunales moderar la responsabilidad derivada de negligencia. La mejor Doctrina ha criticado la aplicación de un precepto aplicable a la responsabilidad contractual y muy dudosamente a la REC, en la cual la culpa no admite graduación, mostrándose partidaria de entender la solución como una aplicación del artículo 1.902 que tenga en cuenta la equidad en los términos del artículo 3.2, ambos del CC.

La víctima tiene el deber de mitigar el daño sufrido, empleando para ello los conocimientos de que disponga y los tratamientos médicos que no supongan riesgos excesivos, resultados aleatorios o graves sufrimientos. Si no lo hace así la omisión puede romper la imputación objetiva del daño al demandado (en casos extremos), o dar lugar a compensación de culpas según los criterios de los párrafos anteriores.

PREGUNTA: El daño causado por miembro indeterminado de un grupo.

Se trata de supuestos en que sabemos que el daño ha sido causado por el integrante de un grupo de personas pero ignoramos por cuál en concreto. El problema jurídico se basa en que la relación de causalidad, como el resto de los presupuestos de la RC, ha de ser probada por la víctima.

La solución adoptada por el TS en la sentencia de 8-2-83 consistió en condenar solidariamente a los padres de unos niños que jugaban en la calle arrojándose objetos metálicos alcanzando a otro niño que pasaba por allí y causándole lesiones en un ojo, aunque no se sabía cuál de los niños en concreto fue el causante del daño; basó su decisión en la aplicación analógica de los artículos 1.910, 1.564, 1.783 y 1.784 CC y 33.5 de la Ley de Caza, en cuanto declaran la responsabilidad de ciertas personas por los daños causados por otras desconocidas pero pertenecientes a grupos determinados.

La analogía está mal planteada porque, excepto en el caso de la Ley de Caza en todos los demás el responsable sería el mismo con independencia de la persona integrante del grupo que hubiera causado el daño (con lo cual la analogía sólo procedería si todos los niños que se arrojaban objetos metálicos tuvieran los mismos padres); y en el caso de la Ley de Caza se trata de una actividad en la cual la responsabilidad es objetiva y sometida a la contratación obligatoria de un seguro, cayendo así la posibilidad de analogía.

La solución pasaría más bien por diferenciar entre los supuestos en que existió concierto previo en la realización de la actividad arriesgada, lo cual daría lugar a un supuesto de coautoría que permitiría la imputación recíproca del daño a todos los coautores (en Derecho Penal es dudosa la admisión de coautoría en delitos imprudentes pero la solución afirmativa parece irse abriendo paso), o bien aquellos en que no pueda plantearse tal acuerdo, en los

cuales la admisión de responsabilidad de todo el grupo vulneraría la carga probatoria impuesta a la víctima.

Lección 4ª: La responsabilidad civil por hecho ajeno.

PREGUNTA: sobre el régimen jurídico de la responsabilidad “por hecho ajeno” contenido en el artículo 1.903 del Código Civil, señale los cuatro supuestos de dicha responsabilidad específicamente contemplados en el mencionado texto legal.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Los dueños o directores de un establecimiento o empresa lo son igualmente respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Los titulares de un Centro docente de enseñanza no superior (personas físicas o jurídicas) responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

PREGUNTA: Sobre el régimen jurídico de la responsabilidad “por hecho ajeno” contenido en el Código Civil, señale el fundamento de dicha responsabilidad, la peculiaridad relativa al requisito de la culpa o negligencia, y los supuestos y alcance de las acciones de repetición del responsable frente al causante directo del daño expresamente contempladas en el citado Código.

El fundamento de la inexactamente llamada responsabilidad “por hecho ajeno” es la culpa o negligencia “in vigilando”, y en el caso del empresario también “in eligendo”, por tanto no se trata de un criterio de propagación de responsabilidad sino de responsabilidad por la propia culpa o negligencia; ello supone que no es necesario demandar al causante inmediato del daño para que se declare la responsabilidad “por hecho ajeno”.

El Código Civil establece una presunción de culpa o negligencia del responsable “por hecho ajeno”, invirtiendo la carga de la prueba e imponiéndole la prueba de que empleó toda la diligencia del buen padre de familia para prevenir el daño para que cese su responsabilidad (presunción iuris tantum contenida en el último párrafo del artículo 1.903 CC).

El Código Civil contempla expresamente dos supuestos de acción de repetición: el del empresario que paga el daño causado por sus dependientes, que “puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”, y el de los titulares de centros docentes, que pueden exigir de los profesores “las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño”.

ADICIÓN A ESTA PREGUNTA QUE NO ES OBJETO DE EXAMEN:

En cuanto a la acción de repetición del empresario, se ha criticado la posibilidad de que pueda repetir todo el importe satisfecho cuando también ha mediado culpa in eligendo o in vigilando por su parte, pero quizá la explicación esté en el criterio aplicado directamente en la norma relativa a la acción de repetición de los titulares de centros docentes frente a los profesores: si la culpa del empleado o dependiente ha sido de mucho mayor gravedad que la del empresario, se abre la posibilidad de repetir por todo el importe pagado al perjudicado; en otro caso sólo la proporción que corresponda a la acción negligente de cada uno en la producción del daño (a la misma conclusión se llegaría aplicando el criterio de prohibición de retorno en su versión primera, pero es posible que ello no fuera posible debatirlo en el pleito entablado directamente contra el “responsable por hecho ajeno” y sin que estuviera presente en las actuaciones el causante inmediato del daño).

PREGUNTA: Sobre la responsabilidad de padres y tutores por los hechos de los menores e incapacitados, señale los datos legislativos relativos al derecho de repetición de los mencionados padres y tutores frente al causante directo o inmediato del daño.

1º) El artículo 1.904 no menciona el supuesto pero sí otras acciones de repetición: ¿supone rechazo de la posibilidad de que los padres o tutores repitan del menor o incapacitado?

2º) Si el menor o incapacitado fue demandado y condenado junto con los padres o tutor el derecho de repetición se puede basar en la propia relación de solidaridad y, más concretamente, en el artículo 1.145 del CC.

3º) También parece aplicable dicho precepto si se condenó solamente al padre o tutor porque el menor no fue demandado, pero aquí se plantearía el problema de la imputabilidad o capacidad del menor o incapacitado para resultar obligado por la REC (en el caso anterior también, pero por hipótesis la condena solidaria habría resuelto ya esta cuestión admitiendo la capacidad de culpa civil del menor o incapacitado en concreto). Sobre tales aspectos, ver la última pregunta del tema anterior.

4º) Por supuesto, si la responsabilidad del padre o tutor fuera subsidiaria y declarada como consecuencia del delito o falta cometido por el menor o incapacitado en aplicación del artículo 120.1º CP, la repetición sería inevitable y además alcanzaría a la totalidad del importe satisfecho por el padre o tutor (como veremos con más detalle al estudiar la Responsabilidad civil derivada de delito).

PREGUNTA: Destaque al menos TRES notas derivadas de la Jurisprudencia sobre el comienzo y finalización de la responsabilidad civil de los directores de centros docentes de enseñanza no superior y los maestros, y por tanto sobre las fronteras entre dicha responsabilidad y la de los padres y tutores.

1ª) La regla general es que desde el momento de la entrada en el centro docente hasta la salida del mismo al finalizar la jornada escolar las funciones de vigilancia se trasladan de los

padres o tutores a los profesores y cuidadores del colegio: STS de 10-10-95 y las que cita, en la cual se desestimó el recurso contra la absolución de la madre de la menor que había clavado el pincho de un broche en el ojo de un compañero de clase. Se prolonga durante el recreo (STS de 10-11-90, entre otras).

2ª) Durante ese tiempo el centro también responde si el menor se ausenta del colegio: la STS de 15-12-94, en que un menor de 10 años se ausentó del colegio sufriendo daños declaró que mal podría atribuirse responsabilidad a los padres pues durante su estancia en el centro no ejercían su función de control y vigilancia. Plantea problemas con los “grandes menores” y sus derechos a la libertad de desplazamiento durante los recreos, pero parece aplicable también en caso de que el menor dañe a terceros.

3ª) No termina siempre y automáticamente con la finalización de las clases cuando es habitual en el centro que los alumnos queden en el patio de recreo cierto espacio de tiempo tras la jornada lectiva antes de ser recogidos o trasladarse a sus domicilios: STS 3-12-91 que condenó al director del centro en un caso de este tipo.

4ª) Sin embargo tampoco comienza automáticamente con la llegada del alumno al recinto exterior del centro, de manera que no ampara los daños causados por unos alumnos y sufridos por una menor que habían accedido a dicho recinto exterior por una puerta situada a unos 20 metros de la entrada principal del aulario: STS de 4-6-99 .

5ª) La responsabilidad del centro y no de los padres se ha mantenido también en situaciones mixtas como una fiesta de fin de curso organizada por la APA y un centro de párvulos, en que los padres invitados propusieron elevar globos con aquiescencia del centro y una niña sufrió graves quemaduras sin llegar a determinarse con claridad quién manejaba el alcohol y el mechero; la STS de 29-12-98 no condenó al padre de la presunta causante del daño sino a la APA, al colegio y a la aseguradora, entendiendo que el padre no ejercía su labor de guardia al producirse el daño.

Lección 5ª: La responsabilidad civil “por los hechos de las cosas”.

PREGUNTA: Régimen general de la responsabilidad por los daños causados por animales que NO tengan la consideración de piezas de caza o “especies cinegéticas” (1905 CC).

Sujeto responsable: El poseedor o el que se sirve del animal. Es el poseedor directo e inmediato, no el mediato, en caso de desdoblamiento de la posesión (en caso de propietario y arrendatario responde este último, según STS de 16-10-1998 y SAP de Segovia de 18-4-2004); las excepciones a esta regla jurisprudencial vienen constituidas por los casos del mero servidor de la posesión y de quien posee de forma inmediata pero a título gratuito y en interés ajeno; en estos últimos casos responde el propietario, poseedor en concepto de dueño o poseedor mediato (SSTS de 18-7-1991 y 24-10-2005, y SAP de Segovia de 28-2-2003).

En caso del propietario se presume su posesión, debiendo probar que no tenía la posesión inmediata del animal para eximirse de responsabilidad; pero el propietario puede responder

aunque no sea posesión inmediato si se diera el supuesto de hecho del art. 1.902 (dejó la posesión inmediata a alguien notoriamente incapaz).

En el CC no existe responsabilidad subsidiaria del propietario que no es poseedor inmediato, aunque algunas normas autonómicas sobre protección de animales de compañía o sobre animales potencialmente peligrosos impongan esa responsabilidad, extralimitándose quizá en el ejercicio de sus competencias sobre flora y fauna e invadiendo la competencia exclusiva del Estado sobre la Legislación Civil (149.1.8ª CE).

Se trata de responsabilidad objetiva, sin necesidad por tanto de que concurra culpa o negligencia “in vigilando”, y la Jurisprudencia NO parece orientarse a restringir la aplicación de este régimen especial a los daños que sean manifestación del riesgo típico del animal (que muerda o cocee, por ejemplo): así se deriva de la STS de 10-2-59, que aplicó el artículo 1.905 CC para condenar al propietario de una vaca muerta por hidrofobia por el fallecimiento de quien cargó con el cadáver y falleció por una reacción alérgica a la vacuna; sin embargo la SAP de Burgos, de 25-5-2000, no aplicó este régimen de responsabilidad en un caso de daños causados por el animal muerto que fue dejado en la carretera por quien lo atropelló.

Esta responsabilidad sólo cesa en caso de fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima (en relación con la culpa exclusiva de la víctima podemos mencionar que la STS de 20-12-2007 interpretó que había culpa exclusiva en el empleado que sin ser el cuidador ni haber recibido orden al respecto metió la mano en la jaula de los tigres para darles de beber, perdiendo el brazo, y que la SAP de Teruel, de 4-3-2000, exoneró al poseedor de un perro que atacó a quien se había acercado sin apercibirse del cartel avisador).

PREGUNTA: Los daños causados por “especies cinegéticas” o piezas de caza y la responsabilidad de los propietarios de fincas y aprovechamientos cinegéticos (art. 1.906 CC y legislación especial).

El CC (art. 1906) establece la responsabilidad del propietario de una heredad de caza por el daño que ésta cause en las fincas vecinas; se trata de una responsabilidad basada en la culpa o negligencia, y por tanto no objetiva, que cesará si probase que hizo lo necesario para impedir la multiplicación de las piezas de caza causantes del daño, o que no dificultó la acción de los dueños de las fincas vecinas para perseguirlas.

El artículo 33.1 de la Ley estatal 1/1970, de Caza (y los concordantes de las normas autonómicas), establece que los titulares de los aprovechamientos cinegéticos definidos en la Ley “serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados. Subsidiariamente, serán responsables los propietarios de los terrenos” . Esta responsabilidad se ha interpretado como objetiva, de manera que no exige la concurrencia de culpa o negligencia ni, por tanto, existe la posibilidad de exoneración probando las circunstancias previstas en el CC.

No obstante, cuando los daños provocados por especies cinegéticas sean constitutivos de un accidente de tráfico ocasionado por el atropello de dichas especies, resultará de aplicación la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobada por RDLeg.

339/1990, de 2 de marzo, cuya disposición adicional novena (introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio), establece que “En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado” . Se vuelve así, en este grupo de casos, a una responsabilidad basada en la negligencia referida a la conservación del terreno.

(NOTA ADICIONAL QUE NO ES OBJETO DE EXAMEN: Sobre el supuesto en que no se conozca la finca de que procedía el animal causante del daño, recuérdese que el artículo 35.1.b. del Reglamento de la Ley de Caza establece la responsabilidad solidaria de todos los titulares de acotados que fuesen colindantes y subsidiariamente de los dueños de los terrenos).

PREGUNTA: Régimen jurídico de la REC derivada de defectos del propio edificio (se trata de daños a terceros no propietarios ni subadquirentes de dicha edificación):

Responsabilidad del propietario: con carácter general, y según el CC (art. 1907), el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias; se trata de responsabilidad basada en la culpa consistente en no realizar esas reparaciones, que vienen exigidas por el deber de conservación contemplado hoy en los artículos 16.1 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE), y 9.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RDLeg. 2/2008 (TRLS).

Responsabilidad de los demás “agentes de la edificación”: Según el CC (art. 1.909), si el daño resultare por defecto de construcción el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal. El precepto plantea un problema interpretativo en cuanto al significado del término “sólo”, que puede referirse a que durante ese tiempo legal no cabe exigir responsabilidad del propietario, sino “sólo” del arquitecto y constructor, o bien a que durante el reiterado tiempo legal puede demandarse al propietario y también al arquitecto y constructor, mientras que pasado ese tiempo legal “sólo” podrá demandarse al propietario.

El “tiempo legal” parecía referirse al plazo de garantía decenal contemplado en el párrafo primero del artículo 1.591 CC y hoy habrá de referirse a los plazos de garantía contemplados en el artículo 17.1 de la LOE, de manera que será de 10 años, 3 años o 1 año, dependiendo de la calificación del defecto constructivo que originó el daño (estructural, que afecte a la habitabilidad, o de acabado, respectivamente.

Y la referencia a la responsabilidad del arquitecto y constructor referida en el CC ha de relacionarse hoy con la de todos los agentes de la edificación relacionados en el capítulo III de la citada LOE.

PREGUNTA: La responsabilidad por determinadas instalaciones, emisiones, árboles y cloacas, contemplada en el artículo 1.908 CC: supuestos, carácter de esa responsabilidad y eventual relación entre la responsabilidad del propietario y la del arquitecto y constructor.

Según el citado precepto:

Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:

1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.

2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.

3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor.

4.º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.

La Doctrina considera que en los supuestos de los apartados 1º y 4º la responsabilidad se basa en la culpa, relacionada con los aspectos que aparecen subrayados, mientras que en los supuestos 2º y 3º se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, basada por tanto en el mero riesgo y que no requieren culpa o negligencia en el dañante.

El artículo 1.909 CC, por su parte, también contempla la responsabilidad del arquitecto y el constructor (hoy: de los agentes de la edificación relacionados en la LOE), en los supuestos del artículo 1.908; se plantea la misma incógnita mencionada en la pregunta anterior sobre si el CC establece la concurrencia de esas responsabilidades con la del propietario “durante el tiempo legal”, o bien la exoneración del propietario y correspondiente responsabilidad exclusiva del arquitecto y constructor (agentes de la edificación), durante dicho tiempo. Igualmente el “tiempo legal” ha de ponerse en relación con los plazos de garantía establecidos en el artículo 17.1 de la LOE para los distintos defectos).

PREGUNTA: La responsabilidad civil “por lo caído o arrojado”: el artículo 1.910 CC y su relación con la responsabilidad por ruina del edificio o parte de él.

Según el citado precepto “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”. Se trata de un precepto que contempla otro supuesto de responsabilidad sin culpa o negligencia, y por tanto objetiva, dentro del propio CC; se basa en la función de control atribuida al habitante que tenga la condición de “cabeza de familia” respecto del ámbito de riesgo constituido por su hogar o establecimiento.

En teoría los ámbitos de aplicación de la responsabilidad del propietario por la ruina del edificio y de la responsabilidad del cabeza de familia por lo caído o arrojado deberían deslindarse porque en este último caso los objetos no serían parte integrante del edificio ni conducidos por esas partes integrantes. Sin embargo la Jurisprudencia ha contribuido a la confusión de dichos ámbitos dentro de su corriente “objetivadora” de la REC, aplicando la responsabilidad objetiva del cabeza de familia a la rotura de una tubería en una clínica dental que provoca la inundación de un pub (STS de 26-6-1993), al desprendimiento de un cristal por corriente de aire que cerró violentamente la ventana matando a un viandante (STS de 5-7-89, en la cual se demandó al inquilino, propietario, comunidad de propietarios y aseguradora, siendo absueltos el propietario y la comunidad sin analizarse si existió algún defecto de construcción), y a la caída de agua por haber dejado abierto el grifo la empresa independiente contratada para hacer obras estando ausente el demandado (STS de 12-4-1984).

PREGUNTAS DE RESPUESTA CONCISA. DERECHO DE DAÑOS (II).LECCIÓN 6ª: La responsabilidad civil derivada de delito (RCDD).CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Responsabilidad civil y responsabilidad penal: Responsabilidad extracontractual (REC) y Responsabilidad civil derivada de delito (RCDD).-Hay comportamientos que lesionan o ponen en peligro bienes y derechos de especial relevancia para la Comunidad y que, por ello, son tipificados como delito o falta y sancionados con la correspondiente pena.-Es evidente que la comisión de esos delitos o faltas puede causar también un DAÑO, generándose la correspondiente RC, y así ha de entenderse el artículo 116 CP.CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Solución adoptada por el Código Civil acerca de la RCDD: la cuestión relativa a la unidad o dualidad de la responsabilidad civil.La RCDD se reguló en el CP, cuya promulgación se anticipó a la del Cci. Después el citado CCi no optó por incorporar la regulación contenida en el CP y, en lugar de ello, estableció las siguientes prescripciones de interés:Al relacionar las fuentes de las obligaciones el artículo 1089 Cci menciona la Ley, los contratos y cuasi contratos y los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; a continuación el artículo 1.092 del citado Código remite la regulación de las obligaciones que nazcan de los delitos o faltas a lo que disponga el CP, mientras que el artículo 1.093 somete las derivadas de culpa o negligencia “no penadas por la Ley” a la regulación de la REC contenida en el propio Cci.Parece por tanto que el Derecho Positivo nos sitúa ante dos acciones de RC distintas y con regímenes jurídicos diferenciados, según se dirijan a la indemnización de daños derivados de la comisión de un delito o falta o de daños causados por acciones u omisiones negligentes no penadas por la Ley; la Jurisprudencia también tiende hacia esta posición, pero es preciso referirse a la existencia de un autorizado y numeroso sector doctrinal que llama la atención acerca de la idéntica naturaleza y función de la RC en ambos casos, entendiendo que la diferencia de tratamiento sólo se debe a la anticipación histórica de la codificación penal y que ha de tenderse hacia una unificación de tratamiento jurídico. Difícil tarea esta, no obstante, si

consideramos que los tribunales llamados a aplicar ambos conjuntos normativos pertenecen normalmente y con independencia de la reserva de acciones que estudiaremos luego a distintos órdenes jurisdiccionales (Esta parte expresada en cursiva no ha de reproducirse en el examen pero es importante para el adecuado entendimiento de la cuestión).* PREGUNTA: Deberes del Ministerio Fiscal en relación con la acción de RCDD en el proceso penal: supuestos en que ha de ejercitar la acción de RCDD junto con la de responsabilidad penal, y supuestos en que no ha de plantear la citada acción de RCDD. A priori no sabemos si una acción u omisión es constitutiva de delito o no. Si se ejercita la acción penal por unos hechos causantes de daño el Mº Fiscal ha de ejercitar también la acción de RCDD, sin perjuicio de que ésta última también pueda ser ejercitada por el perjudicado (artículo 108 LECr); las excepciones a esta reclamación en el proceso penal de la RCDD son dos: la renuncia a la indemnización, que sólo afectará al renunciante (artículos 106 párrafo segundo y 107 párrafo primero de la LECr), y la reserva de la acción de responsabilidad civil para su ejercicio ante la Jurisdicción Civil (109.2 CP y 112 LECr), aunque en este último caso no podrá ejercitarse hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal (artículo 111 LECr).CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Supuestos planteables en el caso de que la acción de RCDD sea ejercitada en el proceso penal, atendiendo a su diverso alcance en cuanto a la mencionada RCDD.1.- Sentencia penal condenatoria del reo.2.- Sentencia absolutoria, que a su vez puede deberse a:1.1.- Concurrir una causa de exención de la responsabilidad penal.1.2.- Por no considerar que los hechos enjuiciados sean delito o falta.1.3.- Por declararse en la sentencia la inexistencia de los hechos enjuiciados.3.- Finalización del proceso penal sin que recaiga sentencia alguna.En las siguientes preguntas se abordará la importancia de los distintos supuestos en relación con la RCDD.*PREGUNTA: En caso de ejercitarse la acción de RCDD en el proceso penal y resultar de la sentencia penal la condena del reo, destaque: A) los efectos de la citada resolución en cuanto a la RCDD, B) las personas que pueden ser declaradas responsables civiles u obligadas a restituir en la sentencia recaída en el proceso penal, y C) El requisito fundamental para la condena a indemnizar de los responsables civiles que no sean también penalmente responsables.A) La sentencia ha de extenderse a la RCDD con efectos de cosa juzgada, no pudiendo plantearse nuevamente en la Jurisdicción Civil y contra las mismas personas frente a quienes se reclamó en el proceso penal. B) Además del acusado o acusados condenados penalmente, la sentencia penal puede declarar la RCDD de otras personas tales como:1.- Los responsables civiles subsidiarios contemplados en el artículo 120 CP.2.- La entidad aseguradora de RC.

3.- En cuanto a la restitución de las cosas objeto del delito a sus legítimos propietarios también puede ser condenado el poseedor actual de las mismas, salvo que las hubiera adquirido de modo irreivindicable (artículo 111 CP).C) Ahora bien: es requisito fundamental para que la sentencia recaída en el proceso penal afecte a esas personas que hayan sido traídos al proceso, pues tal es la consecuencia derivada del principio de tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la CE y que a su vez es fundamento del principio de audiencia; si no hubieran sido llamados al proceso penal la sentencia no producirá efectos de cosa juzgada frente a ellos y podrán ser demandados ulteriormente ante la Jurisdicción Civil. *PREGUNTA: Si la sentencia penal fuera absolutoria por concurrir una causa de exención de responsabilidad criminal, destaque la incidencia de la misma en relación con la responsabilidad civil.Depende de que la causa de exención de responsabilidad criminal comprenda también la Responsabilidad Civil o no.1.- Si la eximente penal comprende la Responsabilidad Civil, como sucede en los casos de legítima defensa y de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (apartados 4º y 7º del artículo 20 CP):1.1.- No habrá delito, ni por tanto condena del órgano judicial penal a indemnizar la RCDD.1.2.- Queda abierta la vía para exigir la REC ante la jurisdicción civil.1.3.- Aunque las causas de justificación contempladas en el CP también actúan en el ámbito de la REC, la concurrencia de la causa de justificación estimada por el órgano penal no vincula al juez civil (es cuestión jurídica, no de hecho).2.- Si la eximente penal no comprende la RCDD, como sucede en los supuestos de TMT, intoxicación plena, graves trastornos de la percepción, estado de necesidad, miedo insuperable o error invencible de tipo o prohibición (apartados 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 20 CP y artículo 14 CP, en relación con el artículo 118 del propio texto legal), la sentencia penal absolutoria fijará la responsabilidad civil con efectos de cosa juzgada (119 CP). *PREGUNTA: Si la sentencia penal fuera absolutoria por considerar que los hechos enjuiciados NO constituyen delito o falta destaque la incidencia de la misma en cuanto a la responsabilidad civil; diga también si esa incidencia será la misma en caso de que la sentencia penal absolutoria se fundara en la inexistencia del hecho enjuiciado.Si fuera absolutoria por estimar que los hechos imputados al reo existieron pero no son constitutivos de delito o falta no puede haber condena a indemnizar la RCDD porque no existió delito, quedando abierta la vía civil para exigir REC; los hechos que se declararon probados en el proceso penal vinculan al juez civil, pero no así la calificación jurídica de los mismos (p. ej.: si el médico administró una sustancia que produjo una reacción alérgica y causó la muerte del paciente vinculará al juez civil la declaración sobre la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre la sustancia y la reacción alérgica, así como entre esa reacción y la muerte del paciente, pero no la relativa a si la administración de ese producto fue o no fue negligente).

En caso de declararse por el órgano judicial penal la inexistencia del hecho enjuiciado tampoco habrá condena por ese órgano a indemnizar la RCDD, pero además no podrá acudirse a los tribunales civiles para exigir REC sobre la base de tal hecho (artículo 116 LECr). Parece que lo mismo habrá de aplicarse si el tribunal penal declaró probado que los hechos en cuestión no fueron cometidos por el acusado en cuanto a una eventual demanda de REC dirigida contra ese mismo acusado y sobre la base de tales hechos. *PREGUNTA: Cite cuatro de los supuestos en que el proceso penal puede concluir sin llegarse a una sentencia sobre la responsabilidad penal ni civil del acusado, así como los efectos de la concurrencia de tales supuestos en relación con la responsabilidad civil.Los supuestos en que un proceso penal iniciado concluye sin sentencia son los siguientes: -Sobreseimiento libre (637 y 641 LECr). -Despenalización de la conducta (que da lugar al sobreseimiento libre).-Muerte del reo (115 LECr y 131.1º CP).-Indulto o amnistía (de acuerdo con la Ley correspondiente).-Rebeldía del reo (834 y 840 a 843, todos de la LECr).-Demencia sobrevenida (383 LECr).-Prescripción del delito o falta (130.5 CP).Los efectos sobre la responsabilidad civil son los siguientes:-NO hay declaración de delito por el juez penal, NI de RCDD.-El perjudicado tiene abierta la vía civil para reclamar la RC ante los tribunales civiles.-Se ha planteado en estos casos la duda acerca de si se tratará de RCDD o de REC, de especial interés a efectos de la eventual prescripción de la acción.CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Sobre los problemas de prescripción, destaque las tres alternativas existentes acerca del plazo de prescripción de la RCDD:Esas tres alternativas son, en principio y abstracción hecha de su corrección técnica o aplicación jurisprudencial, las siguientes:-El mismo de la REC, es decir el de un año desde que se conoció el alcance del daño que se contempla en el artículo 1968.2º Cci (utilizando la expresión “desde que lo supo el agraviado”). El fundamento de esta solución sería la invocada unidad de la acción de REC y de la orientada a exigir la RCDD; el argumento es débil porque el régimen jurídico de ambas acciones resulta discordante en otros muchos aspectos, como veremos después. -El de las acciones personales sin término especial de prescripción: 15 años según el artículo 1964 Cci. Es una interpretación coherente con el reenvío que se contenía en el art. 117 del CP de 1973 a las normas del Cci para la extinción de la RCDD, y con la consideración de que las acciones de REC y de RCDD son distintas. -Los plazos de prescripción de los delitos o faltas de los cuales deriva la RCDD, contemplados en los artículos 131 y 132 CP. Es la consecuencia que se deriva de la supresión del reenvío de estos aspectos a las normas del Cci (el que se contenía en el art. 117 del CP de 1973 y que no aparece en las normas sobre RCDD del CP vigente), de la consideración de las acciones de REC y de RCCD como acciones

distintas, y de estimar que esta última es consecuencia del delito. Es la seguida por los tribunales penales que conocen de la RCDD.La cuestión se convierte en trascendental cuando el plazo del artículo 1.968.2º ha transcurrido ya y el proceso penal concluye sin declarar la existencia de delito ni, por tanto, de la responsabilidad civil.PREGUNTA: Señale la Doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción de la RCDD y la normativa aplicable a su exigencia, diferenciando los supuestos en que: 1º) la sentencia penal fue condenatoria, 2º) aquellos otros en que fuera absolutoria, y 3º) los casos en que el proceso penal finalizó sin sentencia.1º) Si la sentencia penal fue condenatoria el ejercicio de la acción de RCDD ante los tribunales civiles presupone la previa reserva de la acción civil por el perjudicado, ya que de otro modo la sentencia penal se habría extendido a la RCDD; existiendo tal reserva la Doctrina de la Sala de lo Civil del TS se inclina a aplicar el plazo de prescripción de 15 años, contemplado en el artículo 1.964 CCi y aplicable como regla general a las acciones personales; las normas sustantivas aplicables a la exigencia de esta responsabilidad serán prioritariamente las contenidas en el CP.2º) Si la sentencia penal es absolutoria por inexistencia de delito o no comisión de éste por el acusado, no hay, propiamente hablando, RCDD (ya que no hay delito según el orden jurisdiccional competente para determinar su existencia); la demanda de REC habrá de plantearse en vía civil e invocando los preceptos civiles, no los penales (STS de 18-6-1992). El plazo de prescripción será en este caso el de un año, contemplado en el artículo 1.968.2º Cci, pero en este caso hay que hacer las siguientes precisiones:

1.-Si el proceso penal se inició cuando ya había prescrito la acción civil (es decir, pasado un año desde el efectivo conocimiento del daño por el perjudicado), la acción civil quedó extinguida y no revive como consecuencia del posterior proceso penal.2.-Si el proceso penal se inició cuando aún no había prescrito la acción civil, ésta puede ejercitarse desde la notificación de la resolución penal al perjudicado (SSTC 220/1993 y 89/1999). El problema consiste en si el ejercicio de la acción penal interrumpe el plazo de prescripción de la acción de REC o sólo lo suspende (114 LECr): la primera solución parece más coherente si afirmamos que las acciones de REC y de RCDD son distintas (el ejercicio de una no puede interrumpir la prescripción de otra).

3º) Si el proceso penal finaliza sin sentencia (en los supuestos contemplados en una pregunta anterior), existe una línea jurisprudencial de la Sala 1ª del TS proclive a entender que pudo existir “declaración implícita” de delito por el juez penal para aplicar las normas sobre RCDD, en especial en lo relativo al plazo de 15 años (según el contenido del auto de sobreseimiento o de finalización del proceso sin sentencia y el informe del Ministerio Fiscal); SUELE HACERLO en casos de indulto del reo (SSTS de 3-3-1988, 10-5-1993, ó 4-7-2000), PERO NO en casos de sobreseimiento libre por ausencia de indicios de delito (SSTS de 25-2-1993, 20-1-1992, ó 24-6-1988).

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Sobre el régimen general del Código penal relativo a la extensión de la RCDD, especifique: A) si se limita a mencionar la indemnización del daño material o incluye otros aspectos, y en su caso cuáles B) la facultad otorgada al Juez o Tribunal sobre la reparación del daño, C) los criterios establecidos para el caso de pluralidad de responsables del delito y D) el criterio para el caso de concurrencia de culpa de la víctima.

A) Según el CP la RCDD incluye la restitución de bienes objeto del delito, aunque se hallen en poder de terceros que los hubieran adquirido de buena fe y salvo el caso en que ese tercero hubiera adquirido el bien con los requisitos impuestos por las Leyes para hacerlo irreivindicable (artículos 110 y 111 CP). Además el CP incluye en la RCDD la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales causados al agraviado, los familiares de éste o a terceros (artículos 110 y 113 CP).

B) De acuerdo con el CP la reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer que el juez o tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o a su costa (art. 112 CP). La previsión de este arbitrio judicial parece discordante e incompatible con el sistema civil de REC.

C) En caso de pluralidad de responsables, según el CP los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno; pese a ello los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, responden solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las que correspondan a los demás responsables, quedando a salvo la repetición del que hubiese pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno (artículo 116 CP). La previsión parece difícil de coordinar con la Jurisprudencia de la Sala 1ª sobre pluralidad de causantes de un daño, donde el señalamiento del grado de participación no es imperativo y la solidaridad solamente se produce si ese establecimiento de cuotas no fuera posible (ver preguntas anteriores). (p. ej. Si hubiera dos autores y dos cómplices, correspondiendo a los autores una cuota del 40% cada uno y a los cómplices del 10% cada uno, resultando insolvente uno de los autores y uno de los cómplices, resultará que el otro autor responde de su 40% y del 40% del insolvente de manera solidaria frente a la víctima; en cuanto al 10% del cómplice insolvente será el cómplice solvente quien responda solidariamente frente a la víctima, además de la responsabilidad directa por su propio 10%; el autor sólo respondería de las cuotas de los cómplices de manera subsidiaria y en caso de ser insolventes todos ellos).

D) El CP establece la posibilidad de que los jueces o tribunales moderen el importe de la reparación o indemnización: coincide con la Jurisprudencia de la Sala 1ª sobre culpa concurrente de la víctima.

NOTA: El ejemplo en cursiva no ha de ponerse en caso de examen.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: régimen establecido por el CP para la indemnización de los daños causados por personas en situación de trastorno mental

transitorio (TMT) o con alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que alteren gravemente su percepción de la realidad (exentos de responsabilidad criminal por ausencia de culpabilidad a esos efectos, no a los de responsabilidad civil): sujetos responsables, carácter de su responsabilidad y facultades atribuidas al órgano judicial en cuanto al alcance de la misma (art. 118.1.1ª CP).

-En primer lugar hay que considerar que se trata de hechos “objetivamente delictivos”, es decir de hechos que serían constitutivos de delito si concurriera el requisito de la capacidad de culpa penal; en tales casos el CP no excluye la responsabilidad civil de los no imputables penalmente que causaron el daño (párrafo final del artículo 118.1.1ª CP): recordemos que el art. 1903 no dice nada sobre la responsabilidad del propio menor o incapacitado al establecer la responsabilidad de los padres o tutores por hecho ajeno.

-Declara que son “también responsables” por el daño causado por los exentos de responsabilidad criminal, en los casos mencionados de TMT y graves alteraciones de la percepción, quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte pero sin establecer presunción alguna en relación con esa culpa o negligencia cuya prueba incumbirá al perjudicado (118.1. 1ª, párrafo 1º del CP): recordemos que el art. 1.903CC no contempla expresamente al guardador de hecho y que la Jurisprudencia de la Sala 1ª ha apuntado la responsabilidad de quienes estuvieran obligados a promover la incapacitación (no al guardador de hecho) en caso de daños causados por incapaces no incapacitados legalmente. Además el citado 1903 CC presume iuris tantum la culpa de padres o tutores.

-Además el reiterado CP establece que los jueces o tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que responda con sus bienes cada uno de dichos sujetos (118.1.1ª, párrafo 2º), pareciendo referirse a los titulares de la patria potestad, el guardador legal y/o de hecho y el propio causante del daño, y no está claro que frente a la víctima se trate de responsabilidad solidaria o mancomunada divisible (por tanto parciaria); desde luego no es subsidiaria, como otros casos de responsabilidad por hecho ajeno que veremos luego, y recordemos que la regulación también tropieza con la Jurisprudencia de la Sala 1ª sobre pluralidad de responsables, que admite el caso de que resulte imposible la fijación de cuotas, estableciendo para esos casos la solidaridad entre los responsables.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Regulación del Código Penal sobre el daño causado concurriendo la eximente completa de Estado de Necesidad (art. 118.1.3ª CP).

-Según el citado precepto responden las personas en cuyo favor se haya precavido el daño en proporción al perjuicio que se les haya evitado.

(Ej: Juan observa que sale humo de un chalet. Rompe la cerradura del jardín y una ventana, llegando al extintor situado en el garaje. Apaga el fuego. Los daños ascienden a 2.000 €, el chalet es de Roberto y vale 900.000 €, y en el garaje estaba estacionado un automóvil propiedad de Alfredo valorado en 100.000 € ; no existen seguros de daños para mayor sencillez; en el caso planteado tenemos que:

Daño total producido = Daño total evitado

Daño a cargo de Alfredo Daño evitado a Alfredo

Luego Alfredo debe a Roberto (perjudicado) 200 €.

Repitiendo la operación con Roberto, éste se debe a sí mismo 1.800€, y esta deuda se extingue por confusión).

-Aunque el precepto penal no lo indica, en caso de que la situación de necesidad hubiera sido imputable a un tercero éste también respondería como causante de la situación de necesidad por el criterio de la provocación (que analizamos entre los criterios de imputación objetiva de la LECCIÓN 3ª); además ese sujeto respondería de todo el daño causado y no se generaría responsabilidad alguna a cargo de los beneficiados, de manera que probablemente la regulación expresa del CP ha de ponerse en relación con una situación de necesidad debida a hecho fortuito o fuerza mayor exclusivamente, salvo que se entienda aplicable al supuesto la regulación del 118.1.4ª para el miedo insuperable.

-Situándonos en el caso contemplado directamente por el citado precepto del CP (art. 118.1.3ª: situación de necesidad no imputable a un tercero), y aunque una autorizadísima Doctrina señale que no se indemniza un daño, parece que sí se produce esa indemnización, y lo que se debe a la víctima no es el beneficio que experimenta , que no se indemniza un daño, sí que se hace, y tampoco se debe a la victima el “daño cesante” o que se le ha evitado, sino el daño efectivamente producido (ver la autorizada opinión contraria de DIEZ-PICAZO, en “Derecho de Daños”, pág. 302; de seguir esa tesis, y volviendo a nuestro ejemplo, Alfredo debería los 100.000€ que la actuación de Juan le ha evitado perder: NO ESTAMOS ANTE RESTITUCIÓN DE ENRIQUECIMIENTOS BAJO LA MODALIDAD DE DAÑO CESANTE, SINO ANTE UNA REGLA ESPECIAL). No hay regla análoga en el Cci, y nada se opone a su aplicación en sede de REC (no derivada de delito).

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Regulación del Código Penal sobre el daño causado concurriendo la eximente completa de Miedo Insuperable (art. 118.1.4ª CP), intoxicación plena o síndrome de abstinencia (118.1.3ª CP), y error invencible de tipo o prohibición (118.2 CP).

1.- En casos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia son responsables civilmente los exentos de responsabilidad penal por estos motivos, y lo mismo sucede en caso de error invencible de tipo o prohibición (118.1.2ª y 118.2 CP).

2.- En caso de miedo insuperable (118.1.4ª CP):

-Responden principalmente quienes causaron el miedo.

-Responden subsidiariamente los ejecutores del hecho (con miedo insuperable).

*PREGUNTA: Responsabilidad civil de padres, tutores o guardadores de hecho, según el CP y la Ley de responsabilidad penal del menor, cuando no procedan las eximentes de TMT o graves alteraciones de la percepción.

-Si el hecho delictivo hubiera sido cometido por un mayor de 18 años se aplicaría el artículo 120 CP, según el cual atendiendo a su párrafo primero, “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, los padres o tutores, por los daños derivados de delitos o faltas cometidos por los mayores de 18 años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia”. Luego la RCDD de padres y tutores es subsidiaria en relación con la del propio autor del delito, basada en la culpa o negligencia “in vigilando” de aquellos pero sin presumirla; además no se contempla expresamente la responsabilidad de los guardadores de hecho. Se diferencia de los supuestos de delitos cometidos en ausencia total de imputabilidad penal (TMT y graves alteraciones de la percepción, vistos en una pregunta anterior), porque aquí no existe ausencia total de capacidad de culpa penal y por tanto existe tipo subjetivo y objetivo de delito.

-Si el hecho típico hubiera sido cometido por un menor de 18 años y mayor de 14 no se aplicaría el 120 CP., sino el 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, a cuyo tenor “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos”. Como se observa en estos casos la responsabilidad civil por hecho ajeno tipificado penalmente es solidaria con la del autor inmediato del hecho, puede ser moderada por el juez si no concurriera culpa o negligencia grave “in vigilando”, cosa que tampoco se presume, y se contempla expresamente la responsabilidad, junto con los padres y tutores, de los acogedores y guardadores legales o de hecho “por este orden” (parece que existiendo uno el siguiente en la lista no respondería aunque también existiera).

Verdaderamente es difícil encontrar mayores contrasentidos en supuestos similares en cuanto referidos a hechos tipificados penalmente y cometidos por personas sometidas a la guarda de otras, según concurra una eximente basada en su total ausencia de capacidad de culpa penal o no, y, en este último caso, según tenga el menor 17 ó 18 años. Si todavía comparamos los tres criterios distintos de la regulación penal con los del artículo 1.903 del CC para la responsabilidad civil de padres y tutores por los hechos dañosos no tipificados legalmente y cometidos por hijos y pupilos, resulta que es difícil llegar a un grado mayor de diversidad normativa en el régimen de un instituto supuestamente unitario como es el de la Responsabilidad Civil.

NOTA: la parte en cursiva no ha de ponerse en caso de examen.

*PREGUNTA: Régimen contemplado en el CP sobre la responsabilidad civil de los titulares de medios de difusión por los delitos o faltas cometidos usando los medios de que sean titulares (120.2º CP).

El CP establece la RC subsidiaria, en defecto de los que sean responsables penalmente que también lo son civilmente, de los titulares de medios de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de que sean titulares, dejando a salvo lo previsto en el art. 212 CP (que se refiere a la calumnia o injuria propagada por los medios de comunicación y establece la responsabilidad civil solidaria del propietario del medio).

Los ejemplos que pueden ponerse de estos supuestos son muy variados: desde la provocación o apología contemplada en el artículo 18 CP hasta la estafa, consistente en anunciar concursos por televisión con preguntas simplísimas y la única intención de obtener llamadas telefónicas. Y, por supuesto, serán nulas las cláusulas que invocan la exención de responsabilidad.

No hay norma análoga en el CC para el caso de daños no constitutivos de delito y causados a través de estos medios; en los supuestos generales y que no lesionen derechos objeto de una protección especial, como en el caso del honor, intimidad personal o familiar y propia imagen, habría que acudir al art. 1903.4º CC, pero fundamentando la relación de dependencia entre el titular del medio y el autor del hecho delictivo, cosa que resultará a menudo harto difícil.

Tratándose de intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, intimidad personal o familiar y propia imagen, y optando el perjudicado por acudir a la vía civil, la STS de 10-7-2003 ha considerado que responde solidariamente la empresa propietaria del periódico, basándose en el artículo 65 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18-3-1966; recordemos además la STS de la Sala 1ª de 6-12-1912, que condenó al dueño y al director de un periódico por el daño moral causado al publicar una noticia falsa remitida por un corresponsal, aunque en este caso aludiendo muy marginalmente al descuido o negligencia del empleado (corresponsal). Sobre estos casos ver Lección 7ª, apartado 3.

El CP no menciona expresamente la exigencia de culpa o negligencia en el titular del medio , y la diferencia es significativa porque sí lo hace en el caso de los padres y tutores contemplado en el apartado 1º del propio artículo 120.

(No poner en el examen los apartados en letra cursiva).

*PREGUNTA: Régimen del CP sobre la RC de los titulares de establecimientos, actividades industriales o comerciales y vehículos (120.3º, 4º y 5º CP).

1.- Los titulares de un establecimiento responden subsidiariamente de los daños derivados de delitos o faltas cometidos en ellos cuando por parte de sus directores o administradores, dependientes o empleados, se hayan infringido reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad cuyo cumplimiento hubiera evitado la comisión del delito o falta (120. 3º CP).

Como ejemplo puede ponerse el del robo en una entidad bancaria por incumplimiento de las normas reglamentarias de seguridad dirigidas a evitarlos. En el caso de hecho no constitutivo de delito la RCE habría de basarse en el artículo 1.903. 4ªCC, existiendo relación de dependencia, o en el artículo 1.902 CC y en la teoría de la representación orgánica y consiguiente imputación a la jurídica de los actos u omisiones de sus directores o

administradores, en caso de que no exista esa relación de dependencia (ver apartado sobre RC de personas jurídicas en la Lección 9ª).

2.- Los titulares de cualquier género de industria o comercio responden subsidiariamente en caso de delito cometido por sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus servicios.

Las normas “paralelas” del CC, en caso de daño derivado de acción u omisión no constitutiva de delito o falta, son también los artículos 1.903.4º, para empleados o dependientes (existe relación de dependencia), o el 1.902 y la representación voluntaria u orgánica, para el caso de hechos de los representantes o gestores.

3.- Los titulares de vehículos “susceptibles de crear riesgos” responden subsidiariamente por los delitos o faltas cometidos en su utilización por dependientes, representantes o personas autorizadas.

No existe precepto análogo en el Cci, aunque la Jurisprudencia había expandido la “relación de dependencia” generadora de RC por el artículo 1903. 4º a los supuestos de cesión del uso de un vehículo a motor, aunque haya sido con la finalidad de que la responsabilidad civil se pudiese exigir a la aseguradora de la misma (ver Lección 10ª, apartado 5).

(No poner en el examen los apartados en letra cursiva).

Hay que observar que en ninguno de los supuestos relacionados se exige la existencia de culpa o negligencia en el responsable subsidiario, a diferencia de lo que sucede en el caso de los padres o tutores contemplados en el apartado 1º del propio artículo 120 CP.

*PREGUNTA: Régimen del CP (Código Penal) sobre la responsabilidad civil de las administraciones públicas (121 CP).

El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos (NO FALTAS) dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

Si no se exige en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la Administración, por existir reserva de acciones, o si el hecho dañoso no se considera constitutivo de delito, no podrá demandarse en vía civil a la Administración (según lo que veremos en la Lección 8ª).

Y si el hecho fuera constitutivo de falta, no de delito, parece que la administración no podrá ser condenada como responsable civil subsidiaria, debiendo reclamarse esa responsabilidad ante los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

(No poner en el examen los apartados en letra cursiva).

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: La función asistencial del Estado a favor de las víctimas de determinados delitos y su relación con el sistema de RCDD.

Existen una serie de normas especiales que contemplan ayudas a las víctimas de delitos determinados y que no constituyen propiamente indemnización, quedando por ello al margen del Derecho de Daños. La distinción y relaciones entre esas ayudas y las indemnizaciones derivadas del hecho delictivo y situadas a cargo del delincuente queda claramente manifestada en los siguientes preceptos de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, sobre solidaridad con las víctima del terrorismo:

1.- En el ámbito y dentro de los límites de la Ley, el artículo 1 establece la asunción por el Estado del pago de las indemnizaciones debidas por los autores y demás responsables por daños físicos y psicofísicos, sin que ello implique asunción de responsabilidad subsidiaria alguna por aquél (el RD 288/2003 amplía la cobertura a daños materiales y a gastos derivados del tratamiento médico, estableciendo ayudas de estudio y asistencia psicológica).

2.- De acuerdo con el artículo 8 el Estado se subroga en los derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resarcimiento, debiendo transmitirle aquellos las acciones de que fuesen titulares.

Puede consultarse también la Ley 35/1995, sobre ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que según su artículo 1.1. establece un sistema de ayudas públicas en beneficio de las víctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos, cometidos en España, con el resultado de muerte, o de lesiones corporales graves, o de daños graves en la salud física o mental. Además, y según el apartado 2 de ese mismo precepto beneficiará también a las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia. Y, desde luego, las normas dedicadas a atender determinadas calamidades, como las sucedidas recientemente en Murcia aunque se deban a caso fortuito o fuerza mayor.

LECCIÓN 8ª: La responsabilidad patrimonial del Estado y de las administraciones públicas. La responsabilidad derivada de accidente de trabajo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

*PREGUNTA: Cite el contenido fundamental de los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAEPPAC), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la redacción actualmente vigente de los citados preceptos y que más directamente determinan la incompetencia del Orden Jurisdiccional Civil para conocer de la responsabilidad de las administraciones públicas.

LRJAEPPAC: Artículo 144. Responsabilidad de Derecho Privado:

“Cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los arts. 139 y siguientes de esta Ley” (basta con decir “de conformidad con lo dispuesto en esta Ley”, en la cual se contempla un procedimiento administrativo cuya resolución pone fin a la vía administrativa y abre la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

LJCA: Artículo 2.

“El orden jurisdiccional contencioso -administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

…e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”.

LOPJ: Artículo 9.1.4, párrafos segundo y tercero.

Además de reiterar el contenido de la LJCA citado anteriormente, y siempre refiriéndose a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se añade en estos párrafos que “si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.

Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas”.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Sobre la competencia para exigir la responsabilidad de las administraciones públicas resuma brevemente la línea mantenida inicialmente por la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y la incidencia que tuvo en esa línea la promulgación de la Ley 30/1992, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAEPPAC).

Cuando la Administración actuara “en relaciones de derecho privado” y el daño fuera causado inmediatamente por sus funcionarios, autoridades o agentes, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957 consideraba los actos de esas personas como actos propios de la Administración, atribuyendo a los tribunales ordinarios la competencia para conocer de la correspondiente responsabilidad (art. 41 de la citada Ley). Tal atribución fue generosamente interpretada por la Jurisprudencia de la Sala 1ª para afirmar su competencia, durante la vigencia de dicha regulación.

Tratándose de daños causados por la concurrencia de una acción u omisión de la Administración y de un particular que no estuviera vinculado con aquella por una relación permanente de prestación de servicios que permitiera aplicar sin más el precepto indicado anteriormente, la afirmación de la competencia de los tribunales ordinarios en caso de demandarse conjuntamente a ambos se fundaba o complementaba con consideraciones relativas a la fuerza atractiva de la Jurisdicción civil, la evitación del peregrinaje de jurisdicciones o la conveniencia de mantener la continencia de la causa evitando resoluciones contradictorias, entre otros argumentos; la aplicación de esta Doctrina tampoco se alteraba aunque existiera un contrato administrativo de ejecución de una obra pública entre la Administración y el particular codemandado en cuya ejecución se hubiera producido el daño al tercero demandante (sobre ambas cuestiones, ver la STS de 18-9-2008 y las allí citadas).

La entrada en vigor de la LRJAEPPAC supuso la inexorable atribución de competencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa en caso de daños causados por el personal al servicio de las administraciones públicas, aunque éstas actuaran en relaciones de derecho privado (art. 144 LRJAEPAC), y así lo entendió la Jurisprudencia de la Sala 1ª (ver STS de 20-4-2007 declarando la incompetencia de la Jurisdicción civil en el caso de una demanda planteada exclusivamente frente al ayuntamiento y tras la vigencia de la LRJAEPAC pero antes de la promulgación de la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Pero la concurrencia en la producción del daño de un tercero que no estuviera vinculado con la Administración por una relación permanente de prestación de servicios y fuera demandado conjuntamente con ella no aparecía tan claramente tratado en la LRJAEPAC, manteniéndose la línea jurisprudencial favorable a la competencia del orden jurisdiccional civil en estos casos.

CUESTIÓN AL MARGEN DEL EXAMEN: Sobre la competencia para exigir la responsabilidad de las administraciones públicas resuma brevemente la incidencia de la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Tras la promulgación de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la línea jurisprudencial que mantenía la competencia de la jurisdicción civil cuando se tratara de daños causados por la concurrencia de una acción u omisión de la Administración con la de un particular que no estuviera vinculado con aquella por una relación permanente de prestación de servicios, siempre y cuando ambos fueran demandados conjuntamente y fundamentando esa competencia del orden civil mediante consideraciones relativas a la fuerza atractiva de la

Jurisdicción civil, la evitación del peregrinaje de jurisdicciones o la conveniencia de mantener la continencia de la causa evitando resoluciones contradictorias, entre otros motivos, resultaba ya absolutamente inviable frente al inequívoco tenor del artículo 2. e) de la citada Ley que atribuía competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa “aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad” (para incluir la demanda a la aseguradora de la Administración y a esta última). El peregrinaje de jurisdicciones o la ruptura de la continencia de la causa se evitaban mediante reformas sucesivas de la Ley Orgánica del Poder Judicial que culminaron con la posibilidad de demandar al sujeto privado que haya concurrido a la producción del daño conjuntamente con la Administración, de manera directa o indirecta, y a la aseguradora de responsabilidad civil de dicha Administración, ante los tribunales integrante de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, y ante esta última evolución legislativa, la Doctrina de la Sala 1ª no ha tenido más remedio que limitar su competencia a los casos en que se demande exclusivamente a un sujeto privado aunque la administración haya concurrido también a la producción del daño, es decir a las demandas dirigidas exclusivamente frente al contratista o frente a la compañía aseguradora de la Administración); en cuanto a la aplicación temporal de esta incompetencia de la jurisdicción civil para conocer también de los casos en que concurran un particular y la Administración en la producción de un daño y en la condición de codemandados, la STS de 18-9-2008 entiende que se aplicará a las demandas planteadas tras la vigencia de la LJCA 29/98 y de la reforma de la LOPJ operada mediante la LO 6/98, manteniendo su competencia en los supuestos a que estamos haciendo referencia si esa demanda se planteó antes de esa vigencia.

LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO

*PREGUNTA: Cite el contenido fundamental de los preceptos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, RD-legislativo 1/94, (TRLGSS) y de la Ley de Procedimiento Laboral, RD-legislativo 2/95 (TRLPL) de mayor relevancia para resolver la cuestión sobre la competencia o incompetencia del Orden Jurisdiccional civil en caso de accidente de trabajo.

127.3 TRLGSS:

Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

115.1 TRLGSS:

Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

115.5.b TRLGSS:

No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

…b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.

2.a) TRLPL:

Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal.

*PREGUNTA: Destaque la línea seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal supremo en cuanto a la competencia del Orden Jurisdiccional Civil o Social en caso de accidente de trabajo.

La Sala considera que la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, contenida en tratados internacionales suscritos por España y en la legislación interna, forman parte esencial del contrato de trabajo, incorporándose a su contenido como deberes de protección que incumben al empresario y de acuerdo con el artículo 3.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RD-legislativo 1/95); como consecuencia de ello el incumplimiento de dichos deberes se considera vulneración del contrato de trabajo y la competencia para decidir sobre las indemnizaciones pertinentes se atribuye al Orden Jurisdiccional Social.

*PREGUNTA: Tras los sucesivos autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en cuanto a la competencia del Orden Jurisdiccional Civil o Social en caso de accidente de trabajo, ¿cuáles son los argumentos más frecuentemente utilizados por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo para mantener la competencia del Orden Jurisdiccional Civil en relación con estas cuestiones?

El más usual ha consistido en afirmar su competencia cuando la demanda indemnizatoria se hace con invocación de los preceptos sobre responsabilidad civil extracontractual contenidos en el CC (artículos 1902 y 1903, fundamentalmente), negando esa competencia y atribuyéndola a los juzgados de lo social cuando el fundamento de la pretensión indemnizatoria es la normativa laboral, representada especialmente por la legislación sobre seguridad e higiene en el trabajo, aunque se reconociera que esta solución puramente formalista no resultara del todo satisfactoria (STS 8-10-2001, 20-7-2006 y 4-10-2006, entre otras).

Más importante aunque menos utilizado y manifestado de forma adicional en la lucidísima STS de 8-10-2011, es el argumento relativo a la relación entre la insuficiencia de las indemnizaciones contempladas en la legislación social y el principio de reparación íntegra del daño: de acuerdo con el mismo la competencia del Orden Jurisdiccional Civil para conocer de

la posible culpa del empresario basada en los artículos 1.902 y 1903 CCi parece lo más razonable (se parte de la base de que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social se funda en una responsabilidad objetiva o por riesgo, es decir sin exigencia de culpa alguna por parte del empresario, y no cubre todo el daño causado; además, el sistema de recargo de prestaciones por infracción de normas sobre seguridad e higiene contemplado en el artículo 123 TRLGSS tampoco persigue esa indemnización íntegra, ni tiene claramente esa función).

A partir de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 15-1-2008, destinada a unificar el tratamiento de la cuestión de una manera que resulte más coherente con los principios de los autos de la Sala de Conflictos del propio TS, ha pasado al primer plano el criterio fundado en el hecho de que junto al empresario vinculado con la víctima del accidente por un contrato de trabajo sean demandadas otras personas (en caso de una obra, por ejemplo, la empresa que subcontrata una parte de la obra con la empresa del trabajador accidentado, el director de la ejecución de la obra, el dueño de la obra, etc. etc.). En tales casos se afirma que al no poder dividirse la causa (es decir, para no romper la “continencia de la causa”), la fuerza atractiva de la Jurisdicción Civil atribuye a ésta competencia para entender de la responsabilidad civil, aunque uno de los demandados ostentara relación laboral con el trabajador (STS 15-19-2008).

Sin embargo la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 11-9-2009 ha matizado la anterior en el sentido de no apreciar de oficio la incompetencia de la Jurisdicción Civil aunque la demanda se base en la infracción de normas laborales que integran el contrato de trabajo cuando los procesos se iniciaron al amparo de una interpretación jurisprudencial distinta a la ahora adoptada y si no fue invocada en ninguna instancia la incompetencia de jurisdicción.

NOTA: La parte en cursiva no ha de ponerse en el examen.

*PREGUNTA: En caso de daños derivados de accidente de trabajo destaque: A) la línea o líneas seguidas por la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS sobre la relación entre las sumas percibidas del sistema de Seguridad Social y las indemnizaciones exigibles en concepto de REC, y B) la línea o líneas seguidas sobre el inicio de la prescripción de la acción indemnizatoria.

A) 1.- Tradicionalmente las sentencias más numerosas han optado por la absoluta independencia entre la indemnización a satisfacer por el demandado y las cantidades percibidas con cargo al sistema de Seguridad Social o como recargo de prestaciones (123 LGSS), cosa curiosa porque las sentencias del Orden Social sí deducían esas cantidades de la indemnización otorgada por vulneración del contrato de trabajo.

2.- Algunas sentencias menos numerosas entendían que compatibilidad no equivale a acumulación incoordinada sino complementariedad, de modo que habrían de deducirse las cantidades citadas con anterioridad y basar la responsabilidad del empresario, hasta la íntegra indemnización del daño, en una escrupulosa exigencia de culpa o negligencia.

3.- Recientemente la resolución del pleno de 24-7-2008 parece tratar de reconducir esta cuestión bajo esa perspectiva de reparación íntegra del daño siguiendo la regla general de

que los beneficios económicos derivados de hechos diferentes del propio daño no sean computables, pero destacando que ha de evitarse una independencia absoluta para impedir el enriquecimiento injustificado: pueden existir acciones para alcanzar la total compensación del daño cuando las prestaciones del sistema de Seguridad Social no lleguen a ese resultado, pero estas prestaciones reducen el daño y por tanto han de deducirse de la indemnización; sin embargo esa compensación no alcanza al recargo de prestaciones porque su finalidad es sancionadora y no resarcitoria.

B) No ha de tomarse como fecha inicial la del alta en la enfermedad, sino la de la determinación del efecto de invalidez de las secuelas (STS de 7-12-2011 y las citadas en ella): en tal sentido puede tomarse el conocimiento de la calificación de la incapacidad realizada por los organismos de valoración. Si fuera impugnada esa calificación se estaría a la resolución judicial firme.

LECCIÓN 7ª: Leyes especiales sobre responsabilidad civil.

PREGUNTA: Sobre la responsabilidad por productos defectuosos, regulada en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), destaque el criterio de imputación de responsabilidad y las causas de exoneración del productor.

-La responsabilidad es objetiva y el perjudicado sólo tiene que probar el defecto del producto, el daño y la relación de causalidad entre ambos (130 TRLGDCU).

-De acuerdo con el artículo 140 del citado texto refundido, pueden mencionarse las siguientes:

1.- Que no había puesto en circulación el producto o que puede presumirse que el defecto no existía al ponerlo en circulación.

2.- Que el producto no fue fabricado para su distribución con finalidad económica ni en el marco de una actividad profesional o empresarial.

3.- Que el defecto se debió a que el producto fue fabricado según normas imperativas.

4.- Que el defecto no era identificable según el estado de la técnica en el momento de su puesta en circulación, salvo si se tratara de medicamentos o productos alimentarios destinados al consumo humano.

5.- Si sólo fabricó una parte del producto final, que el defecto es imputable a la concepción de este último o a las instrucciones dadas por su fabricante.

-Además, y según el artículo 145 del texto refundido, la responsabilidad puede reducirse o suprimirse si el daño fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente.

PREGUNTA: Sobre la responsabilidad por productos defectuosos, regulada en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), señale los sujetos responsables, los daños indemnizables y el plazo de prescripción de la acción.

1.- Sujetos responsables:

-El productor, considerándose como tal al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección, presentación o servicio, su nombre, marca u otro signo distintivo (art. 5 TRLGDCU).

-El proveedor, que responderá subsidiariamente en caso de que el productor o importador no puedan ser identificados y salvo que el propio proveedor indique en tres meses al perjudicado la identidad de quien le hubiera suministrado el producto (art. 138.3º TRLGDCU), o solidariamente, si hubiera suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto.

2.- Daños indemnizables: el artículo 129.1 TRLGDCU menciona los daños personales, incluida la muerte (pero sin especificar si se limita al “daño corporal” o incluye el daño emergente y el lucro cesante derivado de esos “daños personales”) y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado (129.1 TRLGDCU). Pero en cuanto a los daños materiales sólo se indemnizan los que excedan de 390,66 euros, mientras que en caso de muerte o lesiones corporales la cuantía máxima de la indemnización asciende a 63.106.270, 96 euros (141 TRLGDCU).

3.- Plazo de prescripción de la acción: tres años desde que se sufriera el daño, pero la acción judicial ha de interponerse dentro del plazo de diez años a partir de la puesta en circulación del producto (artículos 143 y 144 TRLGDCU).

(La parte en cursiva no ha de ponerse en el examen).

PREGUNTA: Sobre la responsabilidad del cazador, regulada por el artículo 33.5 de la Ley 1/1970, de Caza, destaque el criterio o criterios de imputación de responsabilidad, las causas de exoneración de responsabilidad y la solución para el caso de daño causado por el miembro indeterminado de una partida de caza.

La responsabilidad es objetiva, ya que no requiere la concurrencia de culpa en el cazador; la ley prevé las excepciones consistentes en que el daño se debiera a fuerza mayor o a la culpa exclusiva del perjudicado.

Si se trata de caza con armas y no consta el autor del daño causado a las personas, pero se sabe que necesariamente es miembro de una partida de caza, la Ley hace responder solidariamente a todos los miembros de esa partida.

PREGUNTA: Sujetos responsables, criterio de imputación de responsabilidad, causas de exoneración y daños resarcibles, según la Ley 25/1964, sobre Energía Nuclear (LEN).

-Sujetos responsables y criterio de imputación: según el artículo 45 de la LEN “El explotador de una instalación nuclear o de cualquier otra instalación que produzca o trabaje con materiales radiactivos o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes, será responsable de los daños nucleares . Esta responsabilidad será objetiva y estará limitada en su cuantía hasta el límite de cobertura que se señala en la presente Ley”.

-Causas de exoneración: Según el citado artículo 45 son la culpa o negligencia del perjudicado, ya que los tribunales pueden exonerar total o parcialmente al explotador en ese caso, y la fuerza mayor extraña al riesgo típico de la actividad, cuando el accidente se deba directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil, insurrección o catástrofes naturales de carácter excepcional.

-Daños resarcibles: Daños a personas, que se indemnizarán según resulte, por lo menos, con la cantidad que correspondiera por la aplicación de las tablas del Seguro de Accidentes de Trabajo, y daños en el patrimonio de las personas (art. 51 LEN), pero la cuantía máxima de esa responsabilidad se encuentra tasada legalmente (art. 52); el daño que exceda de dicho límite legal se puede exigir de acuerdo con las reglas generales del Código Civil, como resulta del artículo 53 LEN.

PREGUNTA: En relación con la Ley de Navegación Aérea señale el criterio de imputación de responsabilidad y los daños resarcibles de acuerdo con la misma.

En principio la responsabilidad es objetiva, ya que según lo dispuesto en el artículo 120 LNA “la razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados, justifiquen que obraron con la debida diligencia”.

Esa responsabilidad objetiva tiene los límites cuantitativos previstos en la propia LNA (artículos 117 a 119) y además se refiere a los daños siguientes:

1º) Muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal sufrido por el viajero (116 LNA).

2º) Destrucción, pérdida, avería o retraso de las mercancías y de los equipajes facturados o de mano (116 LNA).

3º) Daños que se causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre por acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de ella se desprenda o arroje.

Ahora bien el transportista u operador responde de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podrán ampararse en los límites de responsabilidad establecidos en la LNA si se probara que el daño fue resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes,

en la que exista dolo o culpa grave, probándose además en el caso de los empleados que éstos obraban en ejercicio de sus funciones.

*PREGUNTA: Criterios de imputación de responsabilidad al conductor según el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (TRLUCVM).

Criterios de imputación de responsabilidad: el propio artículo 1 del TRLUCVM diferencia entre daños causados a las personas y a los bienes, incluyendo entre los primeros la pérdida sufrida, el beneficio dejado de obtener y el daño moral.

-En el caso de daños a las personas el conductor responde objetivamente (sin necesidad de culpa) y sólo puede eximirse de dicha responsabilidad si prueba que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, no considerándose como casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

-Tratándose de daños a los bienes el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil, arts. 109 y siguientes del Código Penal (es decir, en caso de culpa), y según lo dispuesto en el propio TRLUCVM.

*PREGUNTA: Supuestos y criterios de imputación de responsabilidad al propietario no conductor según el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (TRLUCVM).

-El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con este por alguna de las relaciones que regulan los arts. 1.903 del Código Civil y 120.5 del Código Penal. Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño (en caso de culpa, con inversión de la carga de la prueba).

-El propietario no conductor de un vehículo sin el seguro de suscripción obligatoria responderá civilmente con el conductor del mismo de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por éste, salvo que pruebe que el vehículo le hubiera sido sustraído.

PREGUNTA: Sobre el seguro obligatorio de responsabilidad civil regulado por el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor (TRLUCVM), señale los daños excluidos de su cobertura (artículo 5 TRLUCVM).

Además de los límites cuantitativos por siniestro (contemplados en el artículo 4.2 de l TRLUCVM), y de la limitación de los daños personales a las cuantías establecidas en el baremo anexo al texto refundido (artítulo 1.2. del TRLUCVM), la cobertura del seguro obligatorio no incluye:

1. Los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente.

2. Los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas ni por los bienes de los que resulten titulares el tomador, el asegurado, el propietario o el conductor, así como los del cónyuge o los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de los anteriores.

3. Los daños personales y materiales causados con motivo de la circulación del vehículo causante si hubiera sido robado, entendiéndose por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal (en tales casos la indemnización ha de reclamarse del Consorcio de Compensación de Seguros).

(La parte en cursiva no ha de ponerse en el examen).

CUESTIONES AL MARGEN DEL EXAMEN SOBRE RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO DE LA SANIDAD.

Un primer problema se relaciona con los servicios públicos de sanidad y los tribunales competentes para conocer de la responsabilidad de los mismos y de los facultativos que tengan la consideración de funcionarios o empleados de los mismos, así como de los centros privados que presten asistencia sanitaria de forma concertada y mediante contratos con esos servicios públicos.

Todas estas cuestiones han sido abordadas en las preguntas sobre responsabilidad civil derivada de delito cometido por funcionarios públicos y en las relativas a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas y de sus funcionarios, autoridades y agentes, así como del contratista de la Administración: allí remitimos al alumno.

El segundo problema consiste en decidir si en estos casos estamos ante responsabilidad contractual o extracontractual; considerando que en la sanidad privada es normal contratar con una compañía aseguradora o con un centro hospitalario que presta el servicio a través de empleados suyos que no están vinculados contractualmente con el perjudicado, o bien que aunque el servicio sanitario fuera contratado directamente con un facultativo éste utilizará en su prestación la asistencia de otros profesionales que ni están vinculados contractualmente con el contratante-perjudicado ni pueden considerarse estrictamente como dependientes o empleados del facultativo contratado, lo normal es que existan varios presuntos responsables entre los cuales unos están vinculados contractualmente con el perjudicado y otros no. Para mantener la continencia de la causa o bien evitar la tramitación de varios procesos independientes, lo normal es que se utilice aquí la Jurisprudencia sobre “unidad de la culpa civil”, concurso de normas fundamentadoras de una única acción indemnizatoria, o concurso de acciones cuya elección corresponde libremente al perjudicado, o cualquier otra de las líneas que estudiamos ya en la lección correspondiente y fueron objeto de otras preguntas, para evitar que se eluda la condena a indemnizar por no resultar procedente la acción de responsabilidad extracontractual que normalmente empleará el perjudicado frente a todos los causantes del daño: también nos remitimos a lo ya explicado.

*PREGUNTA: Señale el criterio de imputación de responsabilidad en el ámbito de la sanidad privada, las peculiaridades de la medicina voluntaria frente a la necesaria.

En cuanto a la responsabilidad del personal sanitario el criterio mantenido por la Jurisprudencia de la Sala 1ª del TS se inclina hacia la exigencia de culpa o negligencia, aplicando el criterio general del artículo 1.902 CCi e integrándose en la diligencia exigible al facultativo el cumplimiento de la llamada lex artis ad hoc que definen cómo ha de comportarse un experto según los criterios científicos vigentes.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, cuya finalidad no se dirige a curar al paciente de una determinada afección y que por ello no es estrictamente necesaria (se trata sobre todo de mejorar su aspecto estético), se considera que el médico asume una obligación de resultado, no de medios, de forma que al paciente le basta acreditar la no consecución de aquél; en la medicina curativa o necesaria el perjudicado ha de probar la culpa del facultativo, aunque la Jurisprudencia tiende a facilitarla aplicando la presunción de hombre para imponer al facultativo la prueba de su diligencia a partir de resultados desproporcionados, bien sea aludiendo directamente a esa desproporción (STS de 19-2-98), bien aludiendo a la probabilidad estadística de negligencia cuando existe tal desproporción, o bien acudiendo a la regla “res ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma: STS 12-2-1990).

Sin embargo el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) se someten a un régimen de responsabilidad objetiva, entre otros y en todo caso, los servicios sanitarios, entendiendo la Jurisprudencia que no se refiere a los médicos o personal sanitario sino a los aspectos meramente funcionales de los servicios sanitarios que generan responsabilidad del centro en cuestión (desinfectación, limpieza, coordinación, etc. etc.).

*PREGUNTA: Sobre el llamado “consentimiento informado” del paciente, contemplado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, destaque su definición legal, forma de manifestación e interés en relación con la responsabilidad del facultativo.

En el artículo 3 de la Ley 41/2002 se define el “consentimiento informado” como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.

En cuanto a la forma de manifestación, el artículo 8.2 de la citada Ley afirma que será verbal por regla general, pero ha de prestarse por escrito en caso de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente; además, y de acuerdo con el artículo 8.5 de la Ley 41/2002, el consentimiento puede ser revocado libremente por escrito en cualquier momento.

Según la Jurisprudencia, la ausencia de ese consentimiento supone una omisión culposa achacable al facultativo (SSTS de 26-11-2000 y 7-6-2002), pudiendo implicar su responsabilidad civil aún cuando la intervención en sí misma se hubiera practicado con cumplimiento de la lex artis, correspondiendo al facultativo la prueba de que el paciente fue debidamente informado (STS de 29-10-2004).

Lección 10ª: El seguro de responsabilidad civil.

*PREGUNTA: Concepto legal del seguro de responsabilidad civil, acción directa del perjudicado y supuesto general en que procede el derecho de repetición.

Según el artículo 73 de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

De acuerdo con el artículo 76 de la propia Ley el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

*PREGUNTA: Régimen legal y Jurisprudencia sobre las excepciones oponibles por el asegurador frente al perjudicado que plantee la acción directa.

Según el párrafo segundo del artículo 76 de la Ley 50/80La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste.

El precepto plantea algún problema de relación con dos tipos de cláusulas frecuentes en esta modalidad contractual: las de delimitación del riesgo y las limitativas de la responsabilidad de la compañía aseguradora; las primeras definen el riesgo asegurado, de manera que los eventos acaecidos fuera de ese ámbito no están cubiertos por el seguro y basta la aceptación genérica por el asegurado para que la correspondiente excepción sea oponible también al tercero perjudicado; normalmente son consideradas como tales las que se refieren al ámbito material o actividad de la cual deriva el daño (por ejemplo el seguro obligatorio de la legislación sobre circulación de vehículos automóviles no cubre los daños causados a un tercero por la mordedura del perro del asegurado), conducción del vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas (en la STS de 31-12-1992), y a veces también las relativas a personas que no tendrán la condición de perjudicados (por ejemplo: exclusión de los daños sufridos por familiares que convivan con el asegurado, en la STS de 9-2-1991). Las cláusulas limitativas de responsabilidad, que han de ser destacadas especialmente y aceptadas por escrito por el asegurado (art. 3 de la Ley 50/80), operan restringiendo el derecho a la indemnización en casos que inicialmente quedarían dentro del riesgo asegurado; pueden referirse, a la cuantía máxima de la indemnización por siniestro, a los ámbitos espaciales o temporales en los cuales

ha de producirse el siniestro (por ejemplo las cláusulas “claim made” admitidas expresamente en la Ley 50/80 (art. 73, párrafo segundo), o a personas que no tendrán la condición de perjudicados (STS de 7-12-1998 o 13-12-2000).

La Jurisprudencia no es totalmente clara en cuanto a la consideración de una cláusula determinada como delimitadora o limitativa, siendo esa diferencia trascendental cuando se pretende su oposición al perjudicado y no constan especialmente destacadas y aceptadas por el asegurado.

CONSIDERACIONES IMPORTANTES EN CUANTO AL EXAMEN DEL SEGUNDO PARCIAL Y EL EXAMEN FINAL:

-En las materias relacionadas con las lecciones 6 a 10 hay preguntas que han quedado finalmente como cuestiones al margen del examen: esas preguntas no serán objeto de preguntas de ningún tipo (ni test ni de desarrollo).

-En esas mismas materias aparecen algunas preguntas marcadas con un asterisco: significa que al menos una de las preguntas alternativas que puedan plantearse (una de las dos entre las que hay que elegir, en caso de test y preguntas, o una de las tres, en caso de examen exclusivamente de preguntas), se elegirá entre las marcadas con asterisco.

Madrid, 10 de mayo de 2012.