Preguntas So Bret Cene 2013

8/16/2019 Preguntas So Bret Cene 2013

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¿Quiénes presentaron la demanda?

La demanda fue presentada por 10 609 ciudadanos, que es más del doble requerido por la ley

y la Constitución para iniciar un proceso de este tipo (proceso de inconstitucionalidad).

La demanda fue encabezada por Ana Victoria Suarez y contó con el importante respaldo de

organizaciones juveniles de ocho regiones del país (Ancash, Ayacucho, Arequipa, Lambayeque,

Lima, Loreto, Tumbes y Ucayali). El proceso fue litigado por la abogada Yolanda Tito Puca.

¿Qué pidieron los demandantes?

La demanda planteaba que se declare inconstitucional el artículo 173, inciso 3 del Código Penal

(modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28704), debido a que castigaba las relaciones

sexuales libres y consentidas de los adolescentes, lo que generaba diversos efectos perniciosos

para la salud sexual y el libre desarrollo de miles de jóvenes y adolescentes.

En la demanda se planteó que solo debía eliminarse la interpretación que permite castigar las

relaciones sexuales consentidas (a través de la emisión de una “sentencia interpretativa”,

como el Tribunal Constitucional ha hecho tantas veces) y que se mantenga vigente el

agravante de hasta 30 años para las relaciones en las que no exista consentimiento(violaciones).

Se argumentó que los adolescentes son titulares plenos de sus derechos fundamentales y que

ello no debería relativizarse; asimismo, que la norma afectaba (entre otros) sus derechos al

libre desenvolvimiento de la personalidad (en especial los derechos sexuales); a la igualdad y

no discriminación; al acceso a información, salud sexual y los derechos reproductivos, así como

la protección preferente del interés superior de los niños y adolescentes.

Además, se sostuvo que era una buena oportunidad para que el Colegiado Constitucional

declare un “estado de cosas inconstitucional” (es decir, que confirme la existencia de una

situación estructural contraria a los derechos, generada por el Estado y que debe cambiar de

manera inmediata) atendiendo a las restricciones que en materia de acceso a la salud sexual y

reproductiva sufrían los adolescentes y sus parejas debido a la existencia de la norma penal

cuestionada.

¿Qué resolvió el Tribunal Constitucional?

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda (Exp. N° 0008-2012-PI/TC), expulsando

así del ordenamiento jurídico el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal.

La sentencia declaró la inconstitucionalidad de todo el inciso 3 del artículo 173, y no solo de la

interpretación que sancionaba a las relaciones sexuales consentidas con adolescentes (como

Preguntas y respuestas sobre la sentencia del

Tribunal Constitucional, Art 173, inciso 3

código penal


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Preguntas y respuestas sobre la sentencia del Tribunal

Constitucional, Art 173, inciso 3 código penal 2013

Autor: Juan Manuel Sosa2

se solicitó en la demanda). Ello tuvo como consecuencia dos efectos: uno positivo, que dejen

de estar criminalizadas las relaciones consentidas entre y con adolescentes; pero también otro

negativo, que deje de existir la pena agravada para quienes violen a adolescentes entre 14 a 18años (lo cual no fue pedido por los demandantes).

El Tribunal explicó que debía expulsar toda la disposición del ordenamiento (y no solo una

interpretación de él) debido a que lo contrario afectaría el “principio de legalidad penal”, que

exige que las normas penales tengan certeza en su regulación (lo que no ocurría si se mantenía

la vigencia de una norma, pero con un contenido interpretado); y porque –siempre a decir del

Tribunal – la emisión de una sentencia interpretativa en este caso hubiera implicado cierta

invasión de competencias, señalando que una interpretación de ese tipo “desplazaría al

legislador como órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado”.

La sentencia reconoce expresamente que los adolescentes son titulares del derecho a lalibertad sexual, que es un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad;

derecho que se veía afectado por la exagerada (desproporcionada) regulación penal. El

Tribunal consideró que no quedó comprobado que se afectaran los derechos a la salud sexual

y acceso a la información de los adolescentes (no obstante el material probatorio entregado

por los demandantes y diversos colaboradores), asimismo consideró que, habiendo ya

comprobado que la norma era inconstitucional por afectar la libertad sexual de los

adolescente, era innecesario pronunciarse sobre la afectación del derecho a la igualdad.

Finalmente, además de expulsar a la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, en su

parte resolutoria la sentencia precisa que no genera derechos de excarcelación para los

procesados o condenados por violencia, agresión o abuso sexual (con lo cual, solo procederíala excarcelación para los casos en que las relaciones sexuales se hubieran producido con

consentimiento fehaciente y expreso de los adolescentes). Además exhorta al Congreso para

que legisle correctamente (de forma sistemática y atendiendo a la gravedad del delito) todos

aquellos casos que lesionen derechos fundamentales de menores de edad, en el marco de los

delitos de violación de la libertad sexual.

¿La decisión del Tribunal Constitucional es una novedad?

La sentencia del Tribunal Constitucional no va mucho más allá de lo que resolvió también el

Poder Judicial en sus “Acuerdos Plenarios”, también referidos a la despenalización de lasrelaciones sexuales con adolescentes (que estaba regulada en el inciso 3 del artículo 173 del

Código Penal). Existen hasta tres Acuerdos Plenarios aprobados por las Salas Penales de la

Corte Suprema (Poder Judicial), que acuerdan doctrina jurisprudencial vinculante: Acuerdo

Plenario N° 7-2007/CJ-116, Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 y Acuerdo Plenario N° 01-

2012/CJ-116.

Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial reconocen la libertad

sexual de los adolescentes y consideran que sus relaciones sexuales –cuando son consentidas –

no deben acarrear consecuencias penales.

No obstante lo anterior, existen diferencias esenciales entre ambas decisiones. Entre las


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principales diferencias, podemos destacar que:

(1) La sentencia del Tribunal Constitucional eliminó la norma del ordenamiento, lo que vamucho más allá de los efectos de los acuerdos plenarios (que vinculan básicamente a los

jueces penales). De esta forma, la sentencia del Tribunal Constitucional es también obligatoria

para fiscales, jueces de familia (que son quienes atienden los casos en que se ven involucrados

adolescentes), el sistema de salud pública, las autoridades, servidores y funcionarios públicos

encargados de programas sociales, etc. La sentencia del Tribunal Constitucional, a diferencia

de los acuerdos plenarios, permite que el Estado pueda brindar ahora atención adecuada

sobre control de la natalidad, salud sexual, embarazo temprano, etc.

(2) La sentencia del Tribunal permite que los procesos penales o de familia que se hayan

iniciado contra quienes hayan tenido relaciones sexuales consentidas con adolescentes deban

cesar. También permite que las condenas vigentes en aquellos casos en que haya existidoconsentimiento queden sin efecto, y que se revisen aquellos casos en los que exista duda

sobre si se trataron de relaciones consentidas o no.

(3) La sentencia del Tribunal se basa en criterios constitucionales (y no principalmente legales)

y su interpretación dota de un contenido calificado a los derechos de los adolescentes (debido

a que el Tribunal es el principal intérprete de la Constitución). De este modo, a partir de la

sentencia del Tribunal Constitucional es un hecho jurídicamente cierto que los adolescentes

tienen un derecho fundamental a su libertad sexual.

Ahora bien, pese a que los demandantes hicieron referencia expresa a los acuerdos plenarios

(e incluso se hicieron precisiones sobre los alcances y distintos fundamentos que competentanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial), el Colegiado Constitucional casi no se

refirió en su fallo sobre los plenos jurisdiccionales emitidos por la Corte Suprema sobre esta

misma materia.

¿Es cierto que la decisión de los magistrados del Tribunal Constitucional estuvo divida?

La sentencia del Tribunal fue suscrita por cinco de los siete magistrados. No obstante, los siete

reconocieron en sus votos que se la norma cuestionada incidía negativamente en los derechos

sexuales de los adolescentes.

Los magistrados que no declararon fundada la demanda señalaron que:

(1) El magistrado Calle Hayen consideró que los adolescentes sí son titulares de derechos

sexuales y que estos eran vulnerados por la norma penal. Sin embargo, consideró que no

correspondía expulsar la norma del ordenamiento (pues con ello se dejaba sin efecto también

la pena agravada en caso de violación a adolescentes entre 14 y 18 años), sino emitir una

“sentencia interpretativa” que indique que la norma solo puede interpretarse en el sentido

que “[l]a relación sexual consentida entre menores de 14 a 18 años de edad está, exenta de

responsabilidad penal”.

(2) El magistrado Vergara Gotelli consideró que la norma penal sí producía una afectación

grave de la libertad sexual de los adolescentes, pero al mismo su propósito era elevado en la


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medida que buscaba proteger a los adolescentes de agresiones sexuales; siendo así, consideró

que, siendo cierta la afectación, esta no era desproporcionada. El magistrado señaló

expresamente que no se pronunciaba sobre las relaciones sexuales consentidas y sudespenalización (que era lo que en realidad solicitaron los demandante), pues a su parecer (a

pesar de las pruebas aportadas y lo sostenido por los demás magistrados) una interpretación

de ese tipo “no se infiere de manera alguna de la disposición cuestionada”.

Como puede apreciarse, de manera unánime los siete magistrados entendieron que los

adolescentes son titulares del derecho a la libertad sexual (que es una expresión del derecho al

libre desarrollo de la personalidad), y los dos magistrados que no declararon fundada la

demanda lo hicieron por divergencias interpretativas (referidas al alcance y el contenido de la

norma penal).

¿Es cierto que los menores de edad en realidad no eran afectados por la norma penal, ya que

a ellos no se les aplica el Código Penal y solo son “infractores”?

Si bien es verdad que el Código Penal no se aplica a menores, ello no significa que la existencia

de la norma penal declarada inconstitucional no afectaba grave y directamente sus vidas:

Primero, porque pese a que la norma penal no se aplica de modo directo a los adolescentes, el

Código de los Niños y Adolescentes prescribe que los menores que cometan actos

considerados delitos son infractores y pueden ser llevados a centros juveniles de rehabilitación

(correccionales, como “Maranguita”). Si bien no se les aplica sanciones penales (en sentido

estricto) ni son llevados a cárceles de adultos, la medida correctiva es claramente equivalente.Considerar que la norma no tenía consecuencias porque el Código Penal no se aplica

directamente a los adolescentes, y por ello la norma no debía ser revisada, es una leguleyada.

Segundo, la existencia de la norma penal obligaba a las autoridades a no brindar información

sobre salud sexual a adolescentes (pues estas relaciones eran consideradas delictivas);

asimismo, las adolescentes embarazadas que iban a sus controles de natalidad o que daban a

dar a luz eran interrogadas sobre quién es el padre a efectos de denunciarlos, pues toda

relación sexual con adolescentes era considerada delictiva y las autoridades de salud estaban

obligadas a denunciar. Con esto, lo que se lograba es que los adolescentes no pudieran

acceder a información sobre salud sexual (por ejemplo sobre el contagio por ITS o VIH/Sida) ni

sobre embarazo temprano o planificación familiar. Asimismo, las jóvenes embarazadas noquerían atenderse en los centros de salud, asimismo muchos padres se escondían sin poder

hacerse cargo de su paternidad, por temor a represalias.

Tercero, porque existen varios casos en los que, efectivamente (y pese a lo ordenado por el

Poder Judicial a través de jurisprudencia vinculante), existen adolescentes recluidos en centros

de menores y jóvenes en prisión por haber tenido relaciones sexuales con sus parejas

adolescentes. Al respecto, por poner ejemplos, si un joven de 17 tiene relaciones con su

enamorada de 16, podría haber ido a un correccional de menores. Si un joven de 18 tiene

relaciones con su enamorada de 17, podría haber ido a prisión, según estaba redactado el

Código Penal.


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¿Es cierto que era innecesario acudir al Tribunal Constitucional porque bastaban los

acuerdos plenarios de la Corte Suprema sobre la misma materia?

Antes hemos explicado cómo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (emitidas

por el Tribunal Constitucional) son diferentes a los de los acuerdos plenarios (emitidos por el

Poder Judicial).

Además de ello, debe tenerse en cuenta que ha sido la propia Corte Suprema, a través de sus

Plenos Jurisdiccionales de Salas Penales, que ha señalado su falta de competencia para

expulsar del ordenamiento una norma, e incluso para pronunciarse sobre su

constitucionalidad. Esto lo sostuvo en dos acuerdos plenarios:

(1) En el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 –referido a la criminalización de las relaciones conadolescentes – el Poder Judicial ha señaló que no era incompetente para resolver si la

inaplicación de una norma por inconstitucional (se refería al artículo 22 del Código Penal).

Señaló expresamente que “no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un acuerdo

vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues –

por sus efectos – invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría

competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal”.

Los jueces penales llevaban razón: solo el Tribunal Constitucional puede abrogar una norma

legal por inconstitucional (expulsar del ordenamiento jurídico). Asimismo, en caso de que un

juez ordinario encuentre una norma que considere inconstitucional y decida inaplicarla,

deberá elevar ello a consulta de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, siendo claro paraellos que mediante acuerdo plenario de los jueces penales no puede resolverse asuntos de

constitucionalidad.

(2) En el reciente acuerdo plenario Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, los jueces penales

explicaron que su acuerdo, si bien sostiene que no cabe perseguir ni castigar a nadie por

mantener relaciones sexuales consentidas con adolescentes, finalmente no cambiará la

situación de las personas que actualmente están siendo procesadas, pues carecen de poder

para ello.

A estos efectos, señaló que la salida es que sujetos legitimados (como la Defensoría del

Pueblo, el Ministerio Público o la sociedad civil) presenten una demanda deinconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pues su sentencia sí tiene efectos

derogatorios: “Como el Acuerdo Plenario no tiene carácter de ley, no resulta aplicable el art. 6

del CP [aplicación de la ley penal más favorable], y por ello corresponde tanto a la sociedad

civil como al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo atender la situación de las

personas actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecánico del

artículo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con personas mayores de

catorce menores de dieciocho años, formulado los planteamientos idóneos para resolver esa

materia”.

Siendo así, debe quedar claro que, en general, una sentencia del Tribunal Constitucional tiene

diferentes fundamentos, diferente valor y diferente efectos respecto a los acuerdos plenarios


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del Poder Judicial; y que incluso las propias Salas Penales de la Corte Suprema han admitido su

incompetencia para resolver del modo que se requería (unificando de modo definitivo las

interpretaciones y expulsando la norma del ordenamiento a efecto de terminar con lasinjusticias que se mantenían), competencia que sí tenía y utilizó el Colegiado Constitucional.

¿La despenalización favorece a la violación de los o las adolescentes? ¿La despenalización

favorece que los adultos engañen a los o las adolescentes para que accedan a tener

relaciones sexuales?

La sentencia del Tribunal Constitucional busca que se respete la libertad de los y las

adolescentes; es decir, busca proteger el consentimiento de las personas en caso decidan

tener relaciones sexuales. En este sentido, no podría sostenerse que busca lo contrario:

favorecer que la libertad sexual de los adolescentes sea lesionada o torcida a través deengaños, intimidación o violencia directa.

Precisamente –como también lo señala el Tribunal Constitucional – existen diversas normas

penales que siguen protegiendo al grupo etario entre 14 y 18 años en caso de quebrar su

autonomía al decidir tener relaciones sexuales. Así tenemos que:

(1) El delito de violación sigue vigente en el país: por ende cualquier forzamiento (con violencia

o amenaza) que sufra un adolescente para tener una relación sexual sigue siendo un delito. Es

más, si la violación sexual ocurre como consecuencia de una posición de ventaja (como puede

ocurrir con un profesor o empleador) o vínculo familiar (como puede ocurrir con un mal padre

o padrastro) existe un agravante previsto en la ley (artículo 170).

(2) Si en vez de usar amenaza o violencia, el o la adolescente es más bien engañado, nuestro

ordenamiento jurídico prevé el delito de seducción. De esta forma, toda promesa u

ofrecimiento falso, fingimiento y demás que logren que un adolescente acceda a tener

relaciones es considerado también un delito (artículo 175).

¿La despenalización promueve la “trata de blancas” o la prostitución infantil?

En absoluto. Por el contrario, el Código Penal tiene un capítulo dedicado específicamente a la

explotación sexual, y en este se hace alusión expresa al castigo agravado que reciben quienesse aprovechen y exploten sexualmente a los y las adolescentes entre 14 y 18 años.

Efectivamente, Código Penal sanciona a quien “promueve o favorece la prostitución de otra

persona” (artículo 179 del Código Penal), a quien “explota la ganancia obtenida por una

persona que ejerce la prostitución” (artículo 180) y a quien “compromete, seduce, o sustrae a

una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal” (artículo 181), fijando

un agravante si la víctima tiene entre 14 y 18 años.

Es más, hay dos tipos penales que buscan proteger directamente a los adolescentes del

referido rango etario. Estas normas sancionan al cliente-usuario: “mediante una prestación

económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o


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realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos

primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena

privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años” (artículo 179-A); a quien“promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del

turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico,

magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter

comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad” (artículo 181-

A, “Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo”).

En este marco, afirmar que con la sentencia existe carta blanca para la explotación sexual de

menores (trata de blancas, prostitución infantil, turismo sexual infantil, etc.) revela un grave

desconocimiento del ordenamiento penal o pretende inducir a error o confusión adrede.

¿La despenalización favorece los embarazos adolescentes, la promiscuidad sexual, el

despertar temprano a la sexualidad, etc.?

Al contrario, la norma que criminalizaba las relaciones sexuales entre o con adolescentes no

permitía que se les brinde información suficiente sobre educación y salud sexual y

reproductiva, que permita, por ejemplo –partiendo de entender a la sexualidad como algo

natural – que practiquen sus relaciones sexuales con responsabilidad, meditadamente y

postergando el inicio sexual, de tal forma que se eviten contagios de enfermedades,

embarazos no deseados, frustraciones o banalizaciones en torno a las experiencias sexuales,

etc.

Por el contrario, la ausencia de información sobre salud sexual y reproductiva facilita que los

jóvenes se inicien sexualmente (como de hecho ocurre) sin mayores consideraciones o

miramientos, generándose precisamente los efectos de los que se pretende culpar a la

sentencia.

¿La despenalización favorece al “sexo recreativo”?

La despenalización ni promueve ni impide el “sexo recreativo”, como tampoco el “sexo

reproductivo”. La despenalización decidida por el Tribunal Constitucional no favorece a ningún

tipo de relación sexual.

Actualmente la decisión de tener o no relaciones sexuales, y los motivos para tomar o no esa

decisión, depende siempre de los involucrados, como ocurría antes de la sentencia. La

diferencia está en que ahora, gracias a que la norma que criminalizaba las relaciones

consentidas con adolescentes ya no existe, es posible brindar información y acompañamiento

a estos con la finalidad que tomen mejores decisiones.

¿La despenalización solo beneficia a un grupo reducido (ya que solo un 10% de madres son

adolescentes) y por ello no es una medida que haya debido generalizarse?


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Ello es falso. Primero, conforme a la Encuesta demográfica y de salud familiar (Endes 2011) a la

que se suele aludir, el embarazo adolescente (entre 15 y 19 años) no es de 10%, sino de 12.5 %

a nivel nacional; pero la cifra llega a ser de 19,7 % (una de cada cinco adolescentes) en laszonas rurales y de 33.9 % en las adolescentes que solo han estudiado primaria (una de cada

tres adolescentes) (Endes 2011, p. 96). Estos datos solos ya nos dicen que las relaciones

sexuales son una realidad, y su criminalización no soluciona el problema de salud pública, sino

que lo empeora (pues limita el acceso a la información y la atención medica).

Segundo, los datos relevantes en esta materia no es el número de adolescentes que

finalmente han salido embarazadas, sino el número de adolescentes que ya se han iniciado

sexualmente, pues ellas son las que están expuestas a embarazos tempranos no deseados y a

diferente tipo de enfermedades; además de la persecución que ocurre con sus parejas.

Al respecto, de acuerdo con la Endes 2011, el 27.1 % las adolescentes de entre 15 y 19 años yaha tenido relaciones sexuales (p. 138) –decir, una de cada cuatro adolescentes se ha iniciado

sexualmente –; siendo otro dato relevante que el 64.3 % de las mujeres (de todas las edades)

accede a los métodos anticonceptivos que usa a través de instituciones públicas de salud

(Minsa y Essalud), lo que pone en evidencia los gravísimos efectos que en materia de salud

pública se generaba para los y las adolescentes debido a la criminalización de sus relaciones

sexuales.

¿La despenalización favorece de alguna forma la pedofilia?

De ninguna forma. La pedofilia es entendida médicamente como la atracción sexual de adultoshacia impúberes, lo que excluye a la etapa superior de la adolescencia (es decir, la pubertad,

por ejemplo la adolescencia de entre 14 a 18 años). Siendo así, en nuestro ordenamiento penal

la pedofilia (niños y niñas de hasta 14 años) sí está criminalizada con sanciones gravísimas y sin

que se admita ningún beneficio penitenciario (artículo 173 del Código Penal).

Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta edad es prácticamente una constante en las

legislaciones comparadas. Efectivamente, las legislaciones penales comparadas consideran que

la indemnidad sexual (edad en la que se castiga penalmente todo tipo de relación sexual con

niños) se encuentra en el rango de entre 12 y 14 años hacia abajo, y sobre esta edad existe

libertad sexual (por ende, no se castigan las relaciones sexuales consentidas).

Desde luego, no es que los países busquen desproteger a sus adolescentes, promover la

promiscuidad ni las agresiones sexuales con ese tipo de regulaciones. Lo que ocurre es que los

países reconocen que en los seres humanos existe un periodo que merece ser protegido con la

indemnidad sexual (precisamente la pre pubertad), pero otro en el que la sexualidad despierta

y se reconoce cierta autonomía sexual, que debe ser educada y acompañada con la finalidad

de formar ciudadanos responsables, que puedan hacerse cargo de esa libertad.

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