11

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

FRANK OLIVARES TORRES

EXPERTO DIRECCIÓN DE DEFENSA JURÍDICA NACIONAL

DOCENTE POSGRADO U SANTO TOMÁS

Abogado – U Libre

Especialista en Derecho Administrativo – U Santo Tomás

Magíster en Argumentación Jurídica – U de Alicante de España

Magíster en Argumentación Jurídica – U de Palermo de Italia

Magíster en Responsabilidad – U Externado

Doctor© en Derecho Público y del Estado – U Carlos III de Madrid de España

Objetivos

1) Comprender las nociones y principios básicos de la argumentación jurídica.

2) Ser capaz de analizar la forma de los argumentos jurídicos y distinguir entre su justificación interna y externa. Aplicar este análisis a la evaluación de los argumentos de las sentencias.

3) Adquirir herramientas de la argumentación jurídica para el análisis jurisprudencial de los distintos tipos de sentencias.

¿Por qué estudiar argumentación jurídica?

ARGUMENTACIÓN JURÍDICIA

PRÁCTICA JURÍDICA

CORRECCIÓN DE LOS ARGUMENTOS

PREMISAS ACEPTABLES

NECESIDAD

LA FORMA O ESTRUCTURA RESPETAN CIERTOS REQUISITOS QUE AUTORIZAN EL PASO DE LAS

PREMISAS A LA CONCLUSIÓN

• La vaguedad del lenguaje jurídico.• La posibilidad de conflictos entre normas. • El hecho de que sean posibles casos que necesiten una regulación

jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente. • La posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en

casos difíciles.

¿Que es argumentar?

¿Qué relación hay entre argumentar y decidir?

Los juristas prácticos razonan y argumentan a partir de normas y hechos.

MANUEL ATIENZA: Se argumenta cuando se defiende o se combate una

determinada tesis y se dan razones para ello.

Argumentación es el conjunto de pasos, actos de lenguaje y enunciados que median

entre el planteamiento de una pregunta inicial y la respuesta a la misma.

Un argumento es una razón a favor o en contra de una determinada tesis.

Una línea argumentativa es un conjunto de argumentos orientados en un mismo

sentido a defender una tesis (argumento a fortiori).

1. Argumentar es siempre una acción relativa al lenguaje, porcuanto se argumenta cuando se defiende o se combate unadeterminada tesis y se dan razones para ello.

2. Un argumento presupone siempre un problema, una cuestión,cuya respuesta tiene que basarse en razones apropiadas altipo de problema de que se trate.

3. Una argumentación supone tanto un proceso, una actividad,como el producto o resultado de esa actividad. Como actividades lo que tiene que ver entre el planteamiento del problema yla solución al mismo; como resultado cabe distinguir entrepremisas, conclusión e inferencia (la relación entre la premisay la conclusión)

4. Argumentar es una actividad racional, en el doble sentido deque es una actividad orientada a un fin y en el que haycriterios para evaluar una argumentación.

Estructura clásica de un argumento

• PREMISA: Razones (Fácticas o deónticas)

• CONCLUSIÓN: Pretensión

• INFERENCIA

• Todos los personajes de ficción son mortales

• El Quijote es un personaje de ficción

• Luego, el Quijote es mortal

• La mañana es azul

• Los pájaros pian contentos.

• Luego, la crisis económica económica se agrava a cadainstante

Argumentos entinematicos

• “En todas las monarquías el monarca es el Jefe del Estado y España es una monarquía”.

• “Existe responsabilidad patrimonial del Estado cuando se cause un dañoantijurídico, luego la Policía Nacional debe responder por la muerte dePedro”.

• Obran actas de retorno de los miembros de la población por lo que sepuede advertir que efectivamente existió un desplazamiento, pues si nohubo desplazamiento no podía haber retorno.

¿Es un argumento entinemático o incompleto?

ARGUMENTOS TEÓRICOS ¿Qué creer?

ARGUMENTOS PRÁCTICOS O NORMATIVOS ¿Qué hacer?

Razones sobre creencias acerca de cómo es el mundo Opiniones acerca de qué debe hacerse o que es bueno

Es descriptivo Es prescriptivo

Falso – Verdadero Expresa juicio de valor

¿Qué creer? ¿Qué hacer?

Dirección de ajuste palabra a mundo Dirección de ajuste mundo a palabra

1 2

“Varios testigos han afirmado que F amenazó

de muerte a Z en diversas ocasiones, F

estaba en el mismo lugar que Z cuando se

produjo la muerte de éste último, por lo tanto

F causó la muerte de Z”

“El que matare a otro será castigado como

homicida con la pena de 10 a 20 años, F ha

causado la muerte de Z, por lo tanto F debe

ser castigado con una pena de 10 a 20 años

de prisión”

La gran clasificación de los argumentos

1 2

Azúcar Azúcar

Leche Leche

Cerveza Cerveza

Pan Pan

DOS ENFOQUES DE LA ARGUMENTACIÓN

CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN

EXPLICAR EVALUAMOS

WROBLEWSKI

JUSTIFICACIÓN INTERNA JUSTIFICACIÓN EXTERNA

• Colombia es un estado social de derecho

• Colombia es un estado democrático

• Luego, Colombia es un país abundante en fauna

• La existencia de un contrato laboral requiere de laprueba de la remuneración, subordinación y trabajopersonal

• Está probado que pedro estaba subordinado a laempresa X, recibía un salario y ejercía el trabajo demanera personal

• Luego, pedro tenía un contrato laboral con la empresaX

Planteamiento del problema jurídico

1. Esquema de toulmin: 1958

1. LA PRETENSIÓN “CLAIM”

2. LAS RAZONES “GROUNDS, DATA”: RELEVANTES – DESCRIPTIVA

3. LA GARANTÍA “WARRANT”: PRESCRIPTIVA – RECETA GENERAL

4. EL RESPALDO “BACKING”

5. CUALIFICADORES MODALES “QUALIFIERS”: presumiblemente, segúnparece, con toda probabilidad, plausiblemente.

6. CONDICIONES DE REFUTACIÓN “REBUTTALS”

Lógica de los juristas: Análisis de algunos argumentos

jurídicos

RESPALDO: ART. CCGARANTÍA: LOS HIJOS

TIENEN DERECHO DE

SUCEDER A LOS

PADRES

LAS RAZONES:

X ES HIJO DE Y

Por tanto CUALIFICADOR

MODAL:

PRESUMIBLEMENTE

LA PRETENSIÓN: X

TIENE DERECHO A LA

HERENCIA

CONDICIÓN DE

REFUTACIÓN: SALVO

QUE X INCURRA EN

CAUSA DE

DESHEREDACIÓN

LA PRETENSIÓN: X

TIENE DERECHO A LA

HERENCIA

RESPALDO: ART.

670 ET – Sentencias

GARANTÍA: Todo valor devuelto en forma improcedente

genera la imposición de los intereses moratorios que

correspondan, aumentados éstos últimos en un 50%,

calculado desde la fecha de la devolución y/o

compensación, más el 500% del valor devuelto por sanción

por inexactitud.

LAS RAZONES: Mediante la Resolución Sanción No. 900 del 9 de junio del 2011,

proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, se le ordenó a la actora

mediante por el concepto sancionable de improcedencia en las devoluciones o

compensaciones, el reintegro de la suma devuelta de $66.390.000, más los intereses

moratorios aumentados en un 50%, adicionalmente el 500%del valor devuelto,

equivalente a la suma de $331.950.000.

Por tanto CUALIFICADOR MODAL:

PRESUMIBLEMENTE LA PRETENSIÓN: Procede la

imposición de la sanción por

inexactitud en contra de la señora

María realizada mediante la

Resolución Sanción No. 900 del 09 de

junio del 2011

CONDICIÓN DE

REFUTACIÓN: ¿Se

presentaron documentos falsos,

o mediante fraude?

LA PRETENSIÓN: Procede la

imposición de la sanción por

inexactitud en contra de la

señora María realizada

mediante la Resolución

Sanción No. 900 del 09 de junio

del 2011

Esquema de análisis

- La empresa X suscribió un contrato con la entidad penitenciariacon el objeto de suministrar los alimentos a los internos.

- En el contrato se comprometió a utilizar la mano de obra de losinternos con el objeto de que obtuvieran la resocialización yredención de la pena, así mismo a pagarle un salario mínimo,por concepto de bonificación.

- Juan trabajó con la empresa X durante 7 meses sin el pago deprestaciones sociales.

- la Corte Constitucional en sentencia T-429 del 2001 precisó queesa administración directa cuando un particular contrata con elEstado para que éste facilite los recursos físicos, peromanteniendo bajo su cargo el control del proceso productivo ydebiendo vincular mano de obra reclusa. Esta modalidad, comoya se dijo, conlleva que las condiciones laborales que rigen lasituación concreta se asemejen al trabajo libre. Por ello, laremuneración pecuniaria que reciben los reclusos no puede serinferior al salario mínimo.

• La Corte Constitucional en sentencia T-881 del 2002, alreferirsea la relación especial de sujeción, precisa que existesubordinación pero en un sentido especial, (i) el deber decumplir una medida de aseguramiento, (ii) sometimiento aun régimen jurídico especial, como los controlesdisciplinarios, administrativos, limitación de los derechoscomo la locomoción.

• La Corte Constitucional en providencia del 15 de diciembredel 2005, T-1326, precisó que, (i) la actividad laboraldesplegada por los internos se desarrolla dentro de lasfronteras fijadas por la situación especial de sujeción ysubordinación en la que se hallan (ii) los vínculos que surgencomo consecuencia de las labores prestadas por losinternos no pueden equipararse a aquellos que se derivande una relación laboral en el sentido estricto del término.

2. Modelo modus ponens o ponendo ponens –afirmando afirmo:

Si p entonces qSÍ p, por lo tanto, q

(1) Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces el comprador tiene derecho a recibir la cosa. (2) El comprador ha pagado el precio acordado. (C) El comprador tiene derecho a recibir la cosa.

3. Argumento a contrario sensu

Si p entonces qNo p----------------No q

"Las disposiciones sancionadoras no favorables no pueden aplicarse retroactivamente; luego las disposiciones sancionadoras favorables, si".

"La administración civil no puede sancionar con pena privativa de libertad; la administración militar no es administración civil; luego la administración militar si puede sancionar con pena privativa de libertad".

4. Argumento a fortiori o a mayor abundamiento

3.1 Para reforzar un argumento previo, “si p, entonces q, si r, entonces q; p y r, por lo tanto q”.

3.2 Cuando un caso no ha sido explícitamenteprevisto por una norma, pero las razones por lascuales se ha dictado la norma se aplican inclusocon mayor intensidad al nuevo caso. Si se trata deuna prohibición es: “si p, entonces está prohibido q,si está prohibido q, entonces están prohibidastodas las acciones más graves que q, r, es másgrave que q, por lo tanto está prohibido r”.

5. Argumento a pari o por analogía: “si p1 o p2, entonces q” “en el caso p1, lasolución debe ser q; p2 es un caso semejante a p1; por lo tanto, en el caso p2, lasolución debe ser q.

El Tribunal constitucional Español en decisión TC 36/1982 del 16 de junio, desarrollólos requisitos para la analogía:

Tiene cuatro elementos:

• Una norma N que regula el supuesto p1, al que aplica la consecuencia jurídica q.

• Un supuesto p2 no regulado por ninguna norma (laguna legal)

• Los supuestos p1 y p2 son semejantes

• Entre los supuestos p1 y p2 se aprecia identidad de razón (razón puede ser una especie de interpretación)

6. Argumento por reducción a lo absurdo: se usa paradescartar una determinada interpretación de una norma,pues la misma llevaría a tener que aceptar algo que seconsidera absurdo, supongamos la anterior norma, en elentendido de que en los ascensores si está permitidofumar, pero entonces se produciría una consecuencia queparece absurda, un profesor no puede fumar cuando estásolo en su despacho (y no causa molestias), pero sinembargo podría hacerlo en un ascensor donde lasmolestias podrían ser micho más graves.

Su estructura lógica es: “supongamos p (está prohibido fumar en el edifico); pero a partir de p se puede concluir tanto q (un profesor puede fumar en el ascensor) como no q (no puede fumar en el ascensor), por lo tanto no p”

El anterior esquema sirve de representación de la argumentación, pero el análisisde la motivación de una sentencia exige tener en cuenta otros componentes dela misma como son:

• Narración de los hechos del caso, o sea lo que ha ocurrido en el mundoinstitucional, social y que ha llevado a plantear el problema jurídico

• El problema o problemas jurídicos de donde arranca la argumentación

• Las cuestiones y subcuestiones de las que depende la solución al problema

• Las respuestas a esas cuestiones. Las tesis de cada parte.

• Las razones en las que se basan las anteriores respuestas. Ratio decidendi yobiter dicta

• La solución del problema jurídico

• La decisión

LÓGICA JURÍDICA Inferir – inferencia

Deductiva No deductiva

Inducción Abducción

La lógica es el estudio de los argumentos, desde la perspectiva del

contexto de justificación y de la justificación interna cuando esta es

completa, es decir, de los argumentos deductivos y es deductivo cuando

cumple con el principio de deducibilidad, que no es otro que el que dice

que si las premisas se aceptan como verdaderas, la conclusión debe

aceptarse como necesariamente verdadera.

• Todos los cuervos son negros • Este pájaro es un cuervo• Luego este pájaro es negro

• Este pájaro es un cuervo y es negro • Este otro pájaro es un cuervo y es negro• Luego todos los cuervos son negros

• La droga es consumida por muchos jóvenes.• Muchos jóvenes tienen tiempo libre.• Conclusión: Los jóvenes con tiempo libre consumen drogas.

• El suelo de la cocina estaba mojado hoy.• El refrigerador perdió agua.• Conclusión: El suelo estaba mojado por la pérdida de agua del refrigerador

Carácterísticas lógica deductiva

• Proposicional: Descripciones • Deductiva: Principio de deducibilidad • Formal: Estructura • Simbólica: Lenguaje formal

Elementos

• A. Variables: p, q, r, s

• Conectivas: (a) Conjunción: &(b) Disyunción: V(c) Condición suficiente: %(d) Condición necesaria: --(e) Condición necesaria y suficiente: $

TABLAS DE LA VERDAD • La negación: Aunque ahora no nos interesa la verdad

de nuestras premisas, sin embargo, no podemosolvidar que un argumento es válido si, y solo sí laspremisas sean verdaderas y la conclusión verdadera

p │ -p──────

V │ FF │ V

P: libro es azul-P: El libro no es azul

• La conjunción: Se considera que unaconjunción es verdadera solo cuando lo sonlos dos miembros que la componen, el restode casos es falsa

p │q │ p & q────----------V │V │ VV │F │ FF │V │ FF │F │ F“llueve y hace frio”

• La disyunción:p │ q │ p v q────────────

V │ V │ VV │ F │ VF │ V │ VF │ F │ F

“llueve o hace sol”

• Condición suficiente: Solo es falsa cuandoes verdad el antecedente y falso elconsecuente

p │ q │ p % q─────────────

V │ V │ VV │ F │ F F │ V │ V F │ F │ Vp: venir a clase q: aprobar la materia

• Condición necesaria: Solo es falsa cuandoes falso el antecedente y verdadero elconsecuente

p │ q │ p - - q─────────────

V │ V │ V:V │ F │ V F │ V │ F F │ F │ V

Adquirir bienes es necesario pero no es suficiente para ser comprador compulsivo

• Condición necesaria y suficiente: Solo es falsa cuando es falso el antecedente y verdadero el consecuente o verdadero el antecedente y falso el consecuente

Venir a clase es condición suficiente y también necesaria para aprobar

p │ q │ p $ q─────────────

V │ V │ VV │ F │ F F │ V │ F F │ F │ V

No tener padres es necesario y suficiente para ser huérfano

Deber de motivación de las decisiones judiciales

PREMISA: TODA DECISIÓN DEBE ESTAR JUSTIFICADA, COMO GARANTÍA

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

PRESCRIPTIVO - DIRECCIÓN DE AJUSTE MUNDO A PALABRAS

ARTÍCULO 29 CP Y ARTÍCULO 8.1 CADH

DESCRIPTIVO – DIRECCIÓN DE AJUSTE PALABRAS A MUNDO

I. Desconocimiento del deber de motivación

II. Desconocimiento de las reglas de argumentación

III. Cúmulo de trabajo

IV. Falta de precisión argumentativa de las partes, entre otros.

I. EL DEBER DE MOTIVACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

C-590 DEL 2005: DEFECTO DE AUSENCIA DE MOTIVACIÓN: CAUSALES ESPECÍFICAS DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

T-214 DEL 2012, INDICÓ QUE, “LA MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS JUDICIALES ES UN DEBER

DE LOS JUECES Y UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS CIUDADANOS, COMO POSICIÓN

JURÍDICA CONCRETA DERIVADA DEL DEBIDO PROCESO”

• La motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez

establece la interpretación de las disposiciones normativas.

• La motivación adquiere mayor importancia, por la incidencia de los derechos

fundamentales en todas las áreas del derecho.

• El despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes

del caso.

T-203 DEL 2015: REITERÓ LA CAUSAL DE “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN”, QUE “SE PRESENTA CUANDO

LA SENTENCIA ATACADA CARECE DE FUNDAMENTO, DEBIDO A QUE EL JUEZ INCUMPLIÓ SU

OBLIGACIÓN DE DAR CUENTA DE LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE LA SOPORTAN”.

• El deber de motivación involucra la explicación del paso entre pruebas y hechos

• El deber de indicar la interpretación de las normas jurídicas

• La motivación es un derecho constitucional derivado del derecho al debido proceso

Sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias

II. EL DEBER DE MOTIVACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

ARTÍCULO 8.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, INDICA QUE,

“TODA PERSONA TIENE DERECHO A SER OÍDA, CON LAS DEBIDAS GARANTÍAS Y DENTRO

DE UN PLAZO RAZONABLE, POR UN JUEZ O TRIBUNAL COMPETENTE, INDEPENDIENTE E

IMPARCIAL”

El debido proceso legal

Caso barbani duarte y otros vs. Uruguay y en el caso del tribunal constitucional (camba

campos y otros) vs. Ecuador

La corte europea de derechos humanos ha señalado que la exigencia de que una persona “sea

oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e

imparcial”

Garantías A SER OÍDO: ALEGATOS Y PRUEBAS

Caso dacosta cadogan vs. Barbados

Que las debidas garantías que tiene como elementos el deber de

motivación, la oralidad, la participación y acceso a los expedientes, la

previsibilidad de una sanción.

Caso apitz barbera y otros vs. Venezuela, en sentencia del 5 de agosto del 2008,

señaló por primera vez de manera explícita el deber de motivar las decisiones,

como una de las debidas garantías, al expresar que, “la motivación “es la

exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”

FALACIAS

TIPOS DE FALACIAS

1. Falacia del accidente: inaplicabilidad de una regla general:

• Todo el que mate a otro comete un delito punible con dolo • X mato a Y en defensa legítima • Ergo, x ha cometido un delito punible con dolo

SOFISTA PARALOGISTA

2. Argumento ad hominen

3. Argumento ad populum

4. Argumento ad misericordiam

5. Argumento ad verecundiam o autoridad

6. Falacia del argumento circular o petito principii

Llega tarde, porque trae retraso. ¿Por qué trae retraso? Porque no ha llegado asu hora

X siempre vota de manera sabia. Si preguntamos ¿Cómo lo sabes? Y nos contesta. “siempre vota por el partido A.

Daño antijurídico

7. Falacia de la pregunta compleja: Se trata de formular una pregunta que tiene

varias respuestas posibles como si solo se pudiera contestar si o no. Los abogados

en sus interrogatorios la utilizan muy a menudo.

“los que asistieron a la fiesta vieron a la señora X. ¿Asistió usted a la fiesta? La

respuesta si parece comportar que Y vio a la señora X, aunque es posible que

asistiera a la fiesta y no viera a la señora X

IV. Elementos de las sentencias: Ratio

decidendi y obiter dictum

Ratio decidendi:

•Quinche: Es un enunciado concreto contenido en la sentencia, que define el caso o pleito, mediante la

formulación de una regla (es decir, un enunciado normativo especial que manda, permite, o prohíbe algo),

cuya aplicación genera la decisión o resuelve el caso.// es la regla de decisión.

•T- 292/2006: Es la base de la decisión judicial, precisando, además que corresponde a aquellas razones

de la parte motiva de la sentencia que constituye la regla determinante del sentido de la decisión y de su

contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuales sería imposible saber cual fue la razón

determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente.

Obiter dicta:

•Quinche: es la parte mas extensa de los fallos, y consiste en un conjunto de frases y enunciados

contenidos en la parte considerativa de las sentencias, que cumple distintas funciones textuales, como

puede ser las descripciones, las reconstrucciones temáticas, las explicaciones, la presentación de los

argumentos, la aplicación de los test constitucionales, las referencias autorales, doctrinales o de autoridad,

las

V. Estructuración de líneas jurisprudenciales

Es un análisis temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí con elfin de dar solución a un problema jurídico

1. Defina el problema jurídico

2. Decida la necesidad de realizar una línea

3. Contextualice normativamente el problema jurídico

4. Determine palabras claves de búsqueda

5. Busque las sentencias que respondan el problema jurídico

6. Escoja la sentencia más reciente y comience la ingeniería de reversa

7. Identifique el grupo de sentencias que responda el problema jurídico

8. Realice una lectura analítica de las sentencias y determine la razón de la decisión

9. Determine las subreglas de las sentencias: respuesta al problema jurídico

¿Para qué sirve?

• Resolver un problema jurídico con criterio de autoridad

• Evidenciar la continuidad o ruptura en las posicionesjurisprudenciales

• Diseñar una adecuada estrategia de defensa jurídica

• Determinar el precedente judicial

• Anticipar la decisión judicial para casos semejantes

TEMA CAUSA PROBLEMA JURIDICO REGLA SUBREGLA

DAÑOS CAUSADOS CON MINAS ANTIPERSONAL

DAÑOS CAUSADO A CIVIL POR EXPLOSION DE MINA ANTIPERSONAL

¿Siempre que unparticular sufre undaño derivado dela activación deuna minaantipersonal, elestado debe serdeclaradoresponsable?

SI

El estado debe ser declarado responsable del dañosufrido por un particular o miembro de la población civilcuando se advierte la presencia de: (i) una falla delservicio o; (ii) si el daño constituye la concreción de unriesgo excepcional al que fue sometido el particular o;(iii) si el daño es de tal naturaleza anormal que implicauna ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas enrelación con quienes se encuentran en la mismasituación

Sentencias: t/111 de 12998; c-888 de 2018 etc.

NO

El estado no debe ser declarado responsable del dañosufrido por un miembro de la población civil comoconsecuencia de la activación de una minaantipersonal

Sentencias: consejo de estado. Sc3. Rad.2222 de 2018

5252