DOCUMENTO DE TRABAJO

PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS

UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA

RICHARD PEÑA BURGOS

ENERO 2007

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I. INTRODUCCIÓN. ................................................................................................................... 5 II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. ................................. ............................................................................... 6

A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES. ................................................. 6 1. Actos de Autoridad........................................................................................................................... 6 2. Aportación de Antecedentes............................................................................................................ 7 3. Causas Pendientes.......................................................................................................................... 8 4. Ejercicio Ilícito de Acciones. ............................................................................................................ 8 5. Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva...................... 9 6. Iniciación de un Proceso Contencioso. .......................................................................................... 10 7. Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva. ........... 10 8. Objeción de Documentos............................................................................................................... 11 9. Pretensión procesal. ...................................................................................................................... 13 10. Prescripción extintiva de las acciones. .......................................................................................... 13 11. Principio de legalidad..................................................................................................................... 14 12. Reglas de la sana crítica................................................................................................................ 16 13. Resoluciones. ................................................................................................................................ 17 14. Tacha de testigos........................................................................................................................... 17

B. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO- JURIDICOS............................................... 19 1. Abuso de posición dominante........................................................................................................ 19 2. Activos específicos. ....................................................................................................................... 20 3. Acuerdos de exclusividad verticales. ............................................................................................. 21 4. Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 21 5. Artículo 19 nº 21. ........................................................................................................................... 22 6. Barreras a la entrada. .................................................................................................................... 22 7. Boicot............................................................................................................................................. 31 8. Colusión......................................................................................................................................... 31 9. Competencia desleal. .................................................................................................................... 35 10. Concentración de mercado y operaciones de concentración. ....................................................... 38 11. Conductas predatorias................................................................................................................... 42 12. Conductas unilaterales ex post. ..................................................................................................... 43 13. Conductas unilaterales ex ante...................................................................................................... 43 14. Contratos de franquicia.................................................................................................................. 44 15. Discriminación de precios. ............................................................................................................. 45 16. Discriminación legal. ...................................................................................................................... 46 17. Distribución de mercado. ............................................................................................................... 47 18. Economías de escala..................................................................................................................... 47 19. Facilidades esenciales................................................................................................................... 48 20. Información de precios a los productores. ..................................................................................... 49 21. Instrumentos de política comercial................................................................................................. 50 22. Integración Vertical. ....................................................................................................................... 50 23. Licitaciones públicas. ..................................................................................................................... 52 24. Marcas propias. ............................................................................................................................. 53 25. Mercado de dos lados.................................................................................................................... 55 26. Mercado impugnable. .................................................................................................................... 56 27. Mercado relevante. ........................................................................................................................ 57 28. Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 61 29. Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 62 30. Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.................................................................................................................................................... 62 31. Monopolio local. ............................................................................................................................. 63 32. Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes términos. ................................................................................................................................................... 63 33. Poder de mercado. ........................................................................................................................ 64 34. Políticas de precios........................................................................................................................ 65 35. Posición dominante........................................................................................................................ 66 36. Prácticas anticompetitivas. ............................................................................................................ 69 37. Precios de importación y exportación del producto. ...................................................................... 70 38. Precios predatorios. ....................................................................................................................... 71

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39. Publicidad comparativa.................................................................................................................. 71 40. RAPPEL......................................................................................................................................... 72 41. Relación de aprovisionamiento...................................................................................................... 72 42. Reparto de mercado. ..................................................................................................................... 72 43. Transparencia y no discriminación................................................................................................. 73 44. Ventas atadas o en bloque. ........................................................................................................... 73 45. Ventas bajo el costo....................................................................................................................... 74

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 75 A. SENTENCIAS................................................................................................................................ 75 B. RESOLUCIONES .......................................................................................................................... 76

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PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZAD OS POR EL TRIBUNAL

DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Richard Peña Burgos.

Centro de Libre Competencia UC.

RESUMEN EJECUTIVO

El presente informe tiene la particularidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia a la luz de los criterios que dicho organismo ha empleado en las

decisiones que desde el comienzo de su funcionamiento ha emitido hasta la fecha. Asimismo,

debido a que las sentencias y resoluciones del Tribunal no han cesado de emitirse ni cesarán

para el futuro, este primer informe se encuentra actualizado al mes de enero de 2007, lo que

nos permite dar origen (durante el año 2008) a otro documento de las mismas características

pero con todos aquellos casos que durante el año 2007 se lleguen a conocer y de los cuales

emanen criterios y conceptos nuevos o se reafirmen los ya existentes. Finalmente, este trabajo

consta de una división entre “Criterios y Conceptos Jurídico-Procesales” y “Criterios y

Conceptos Jurídico-Económicos”, organizados ambos en orden alfabético entre los que se

podrá encontrar fácilmente el que se busca acudiendo al índice principal del informe.

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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE

DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-

PROCESALES. 2. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS.

I. INTRODUCCIÓN.

El presente Informe ha sido confeccionado con el propósito de que profesionales, docentes y

alumnos que se desenvuelven en áreas de la economía o las ciencias jurídicas tengan a su

disposición una guía práctica en virtud de la cual puedan acceder a las opiniones, criterios de

discusión y decisión, conceptos y consideraciones generales que el Honorable Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia (en adelante “TDLC” o el “Tribunal”) ha utilizado en la

adopción de sus decisiones, desde sus comienzos en el año 2004 hasta el presente.

De esta forma, a lo largo de todo el trabajo se podrán observar aquellos tópicos a los cuales el

Tribunal ha dado continuidad y aquellos otros que ha ido definiendo con el tiempo, en razón de

las circunstancias que han sido puestas en su conocimiento.

Cabe destacar que el Tribunal no se ha abocado a definir la gran cantidad de conceptos

económicos y jurídicos que involucran todo el ámbito de la libre competencia. Al contrario, ha

estimado conveniente delimitar conceptos sólo en aquellos mercados en los que se han

generado conflictos y de los cuales ha tomado conocimiento, adoptando decisiones en virtud de

las reglas de la sana crítica, valorando cada aspecto jurídico y económico que involucra el

análisis de las conductas que se originan en un ámbito de competencia.

A mayor abundamiento, es del caso señalar que el Tribunal no sólo ha estimado conveniente

establecer conceptos que importen trascendencia en materias de la libre competencia, sino que,

además, y como Tribunal que está llamado a decidir en Derecho, ha considerado importante

determinar situaciones procesales que pudieran ser importantes en el desarrollo de las

presentaciones de las partes en un procedimiento.

Por otra parte, mencionar que el contenido del presente Informe está llamado a determinar sólo

los criterios del Tribunal y no aquellos criterios personales ni mucho menos doctrinales del autor

del mismo, por lo que el desarrollo del mismo se presenta sistematizado en forma alfabética,

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intentando rescatar los criterios generales y específicos que el Tribunal ha estimado

conveniente fijar jurisprudencialmente.

En definitiva, el trabajo que a continuación se expone presenta un orden lógico cuyo fin es

lograr una mayor comprensión de sus contenidos, sin perjuicio que, en casos específicos, se ha

optado por ordenar en forma conjunta aquellos criterios que el TDLC ha establecido para

mercados específicos y que, hoy por hoy, tienen gran relevancia en el ámbito económico

nacional. Finalmente, se ha estimado pertinente subdividir los criterios y conceptos a que se ha

hecho referencia en dos grandes grupos, los cuales hemos denominado de la siguiente manera:

A) CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES ; y,

B) CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS.

En razón de lo anterior, a continuación se establece la siguiente prelación de conceptos y

criterios:

II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNA L DE DEFENSA DE LA

LIBRE COMPETENCIA .

A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES.

1. Actos de Autoridad.

En lo que respecta a los actos de autoridad, el Tribunal ha optado por declarase competente

para conocer de todos aquellos asuntos en los que la autoridad denunciada, haya o no

excedido sus facultades, vulnere las normas de la libre competencia. Al respecto, el TDLC ha

fijado este criterio señalando lo siguiente:

“Este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que

infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el DL

211, aún cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues éstas tienen

el límite de respetar las normas de orden público económico contenidas en dicho cuerpo legal

que, según dispone claramente su artículo 3º, se aplica a “El que ejecute o celebre,

individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o

entorpezca la libre competencia, o que tienda a pro ducir dichos efectos” , sin distinguir al

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efecto entre entes privados o públicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable

Comisión Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido.”1

2. Aportación de Antecedentes.

En materia de aportación de antecedentes, debemos, necesariamente, considerar su relación

con el tema de la carga de la prueba, la cual recae en el denunciante de una conducta

atentatoria contra la libre competencia. En este sentido, el TDLC ha decidido rechazar toda

demanda que no aporte los antecedentes suficientes para que proceda la denuncia.

Así, el TDLC ha señalado lo siguiente:

“Examinados los antecedentes que constan del proceso, este Tribunal no ha encontrado

evidencia que acredite el acuerdo, explícito o implícito, a que se alude en la denuncia. De

hecho, la denunciante no aportó antecedente alguno que permitiera formarse la convicción de la

efectividad de su afirmación sino, por el contrario, a fs. 109, al desistirse de su derecho a alegar

en estrados, señaló no contar con mayores antecedentes que los ya expuestos por su parte.”2

Y continúa señalando:

“Que todas las consideraciones anteriores llevan a este Tribunal, como se ha indicado, a

rechazar la denuncia de autos, atendido que la evidencia reunida no ha sido suficiente para

acreditar ninguna de las conductas imputadas a la Asociación de Bancos e Instituciones

Financieras.” 3

Finalmente, se resuelve:

“No hacer lugar a la denuncia de fs. 3 de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios

de Chile, Conadecus, en contra de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras A. G.”4

En esta misma línea se encontraría, también, lo establecido en la sentencia nº 5/2004 del

TDLC, en relación con la denuncia de discriminación de Editorial Santillana en contra de sus

clientes5.

1 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando primero. 2 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, considerando cuarto. 3 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, parte resolutiva. 4 Ibid. 5 Véanse los considerandos primero, segundo y cuarto del referido fallo.

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3. Causas Pendientes.

El TDLC ha señalado, a este respecto, lo siguiente:

“En nuestro Derecho, tanto las normas de Derecho Público como las de Derecho Privado,

reciben, por regla general, aplicación inmediata, por lo que no es dable aplicar normas una vez

que éstas han sido derogadas. Sólo cabe la supervivencia de una norma anterior cuando la

nueva permite que aquella se aplique para regular los efectos jurídicos derivados de un hecho

ocurrido con anterioridad a la promulgación del precepto más reciente, situación que no

concurre en la especie. En efecto, la disposición transitoria quinta de la ley Nº 19.911, de 14 de

noviembre de 2003, dispone que: las causas de que estuvieren actualmente conociendo las

Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución

de continuidad, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los

procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio.”6

Por lo tanto, son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador,

prolongan su vigencia más allá de su derogación, respecto de las causas que se iniciaron antes

de la entrada en vigor de la referida Ley Nº 19.911. La aplicación de este mandato legal ha sido

materia del auto acordado nº 2/2004 , en el cual el Tribunal establece los parámetros de tales

materias.

Asimismo, para el TDLC el principio de legalidad constituye la regla general, por lo que todas

aquellas materias que se encontraban pendientes al momento de instaurarse el TDLC, siendo

llevadas ante las Comisiones Preventivas y Resolutiva, han de ser tratadas de acuerdo a la ley

vigente al momento de presentado cualquier requerimiento. Así también, las causas

presentadas ante el TDLC, después de la entrada en vigencia de la Ley n° 19.911, serán

resueltas de acuerdo a lo dispuesto en la misma normativa7.

4. Ejercicio Ilícito de Acciones.

En esta materia, el TDLC ha constatado que la situación en que cada una de las partes ejerce

su derecho de accionar no es contraria a la libre competencia. No obstante, en opinión del

Tribunal, el ejercicio de acciones es considerado contrario a la libre competencia siempre que

tenga un efecto dilatorio en el ejercicio efectivo de una actividad económica. De esta forma, el

ejercicio de las acciones que consagra el DL 211 tiene dos aristas: la primera, el ejercicio lícito

6 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando primero. 7 Véase comparativamente la sentencia nº 10/2004 y el auto acordado nº 2/2004, ambos del TDLC.

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del derecho subjetivo de accionar; y, la segunda, la infracción a las normas de la libre

competencia. Lo anterior se encuentra consagrado en la sentencia nº 47/2006 , en la que el

TDLC señala lo siguiente:

“Que los derechos de acción y petición -por discrecional que pueda ser su ejercicio- no

comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. Un adecuado

entendimiento de los derechos subjetivos considera como límite natural a su ejercicio el respeto

a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El D.L. Nº

211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de

los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada -al mismo

tiempo- un derecho y una infracción.”8

5. Incumplimiento de Instrucciones Generales emitid as por la H. Comisión Resolutiva.

Frente a todo incumplimiento de Instrucciones de Carácter General emitidas por la H Comisión

Resolutiva, el TDLC ha optado por conocer de tales incumplimientos, en consideración a que es

el sucesor legal de la referida Comisión y, por lo mismo, al hecho de que cuenta con plenas

facultades para conocer tales materias, de acuerdo con la competencia que el DL 211 le ha

entregado.

Lo anterior ha sido resuelto por el TDLC en la sentencia nº 41/2006 , señalando, al efecto, lo

siguiente:

“Que, a este respecto, se debe reiterar lo resuelto por este Tribunal en la Sentencia N° 33, de 8

de noviembre de 2005, en cuanto a que sólo a él corresponde, en su carácter de sucesor legal

de la H. Comisión Resolutiva, conocer de los eventuales incumplimientos que puedan

comprobarse respecto de las instrucciones generales dictadas, y resolver, en su caso, las

medidas y sanciones que puedan ser aplicables;” 9

Y continúa:

“Que este predicamento fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, al pronunciarse sobre

los recursos de reclamación deducidos en contra de la Sentencia N° 33/2005, antes citada, y

disponer que la letra b) del artículo 17, del anterior texto del Decreto Ley Nº 211, vigente a

la época de dictación de la resolución nº 634, de 0 5 de diciembre de 2001 señalaba, en lo

8 Cfr. TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando octogésimo quinto. 9 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando décimo noveno.

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que interesa para los efectos de estos reclamos, qu e la Comisión Resolutiva de la Libre

Competencia podía dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán

ajustarse los particulares en la celebración de act os o contratos que pudieran atentar

contra la libre competencia. Los términos imperativ os de la resolución transcrita obligan

a su cumplimiento, por lo que su eventual trasgresi ón por parte de quienes quedan

obligados, trae como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias o de otra

índole.

Asimismo, la Excma. Corte Suprema en dicho fallo, estableció que el Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia es el sucesor legal de la Comi sión Resolutiva de Defensa de la

Libre Competencia, de manera que el cumplimiento de las instrucciones impartidas por

esta última, debe ser supervigilando por el primero , de manera que lo ordenado por la

tantas veces mencionada resolución nº 634 se encuen tra plenamente vigente y, por ende,

debe ser cumplido por los particulares ”10

6. Iniciación de un Proceso Contencioso.

De acuerdo con el criterio del TDLC, adoptado en la sentencia nº 6/2004 , no puede iniciarse un

proceso contencioso para entrar a conocer aquellas materias que ya han sido puestas en su

conocimiento. En virtud de lo anterior, no proceden aquellas denuncias o requerimientos en

relación con materias que ya están siendo conocidas por el TDLC y, por lo tanto, sobre las

cuales recaerá una sentencia.11

7. Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por la s Comisiones Preventivas y Resolutiva.

En esta materia, cabe señalar lo adoptado por el TDLC en la resolución nº 8/2005 y en la

sentencia nº 3/2004 . En virtud de esta última, se establece que las decisiones de las

Comisiones son inmutables en tanto ellas fueron adoptadas dentro del margen de sus

atribuciones legales vigentes al momento de ser adoptadas.12 En este sentido, el criterio del

TDLC se ha mantenido en la resolución nº 12/2006 , haciendo hincapié en que las resoluciones

de las Comisiones son plenamente aplicables e inmodificables, a menos que la estructura del

10 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando vigésimo. 11 Véanse considerandos primero a tercero de la referida sentencia. Véase también auto acordado n° 5/2 004 del TDLC. 12 Este criterio debe complementarse con las resoluciones nº 10/2005 y nº 14/2006, en que el TDLC ha establecido la necesidad de que los particulares respeten las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva, determinando la autoridad e inmutabilidad de tales decisiones, a menos que las circunstancias del mercado requieran una modificación de las mismas.

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mercado cambie sustancialmente, lo cual haga inaplicables las decisiones adoptadas por las

Comisiones.

Así también, el TDLC ha señalado en la resolución nº 18/2006 , lo siguiente:

“Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos,

que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al

momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción, la cuestión puede

renovarse por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar

inicio a un procedimiento ante este Tribunal. Así, es legítimo y necesario, atendida la naturaleza

esencialmente dinámica de los mercados en los que se desarrollan los hechos que se someten

a su conocimiento, que este Tribunal pueda y deba pronunciarse de manera distinta a como lo

hizo en el pasado, o a como lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos

que, en apariencia, son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación

determinada.”13

Finalmente, en la sentencia nº 3/2004 emana la opinión del Tribunal atendiendo a su

incompetencia frente a las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva que ya se

encuentren ejecutoriadas, por lo que el Tribunal ha optado por no dar a lugar a peticiones que

intenten modificar tales dictámenes o resoluciones de las Comisiones existentes con

anterioridad al TDLC.14

8. Objeción de Documentos.

Para el TDLC las objeciones de documentos deben basarse en dos criterios esenciales de

forma, esto es: (i) la autenticidad ; y, (ii) la integridad . Es decir, todos los documentos que no

cumplan con tales requisitos son objetables. En este sentido el TDLC ha optado por acoger las

objeciones de todos aquellos documentos que no tengan valor probatorio sino que sirvan

exclusivamente para fortalecer los argumentos de las partes, tales como gráficos de volúmenes,

participación de mercado, precios y producción de las empresas.15 Asimismo, el TDLC ha

13 Cfr. TDLC, resolución nº 18/2006, considerando tercero; sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo y cuadragésimo primero. 14 TDLC, sentencia nº 3/2004. En esta sentencia, el Tribunal ha desestimado la pretensión de interpretación del Dictamen 1.280 de la Honorable Comisión Preventiva Central, el cual a la fecha de la presentación se encontraba ejecutoriado, cuestión que el TDLC ha considerado relevante para rechazar la presentación. 15 Este criterio se desprende de algunas de las decisiones que el TDLC ha adoptado, tal como consta en las sentencias nº 7/2004 considerandos cuarto a decimoséptimo, nº 26/2005 considerando tercero, nº 33/2005 considerandos cuarto a octavo, nº 41/2006 considerandos primero y segundo, nº 42/2006 considerandos primero a cuarto, nº 45/2006 considerando decimotercero y 47/2006 considerandos vigésimo primero a trigésimo, en que el Tribunal ha optado por objetar todos aquellos documentos que no cumplan con los

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tomado la misma posición, cuando los documentos se refieren a actas sobre diligencias

intrusivas de carácter informal.

Finalmente, en cuanto al carácter probatorio de los documentos en que constan declaraciones

de testigos, el TDLC ha optado por no acoger las objeciones de los mismos, siempre y cuando

contengan los aspectos formales necesarios que le den valor probatorio, tales como: la firma de

los declarantes.

Así también se han rechazado las objeciones de artículos y recortes de prensa respecto de

los cuales no se comprueba su falta de integridad y autenticidad, criterio que se constata en la

sentencia nº 17/2005 16

Por otra parte, cuando se pretende objetar documentos por falta de valor probatorio y no por su

autenticidad o falta de integridad, el TDLC ha estimado que tales documentos no son

objetables, por cuanto la objeción debe valerse de los argumentos que pretendan desacreditar

la autenticidad o falta de integridad de los documentos objetados, opinión que se ve

esclarecida en el considerando primero de la sentencia nº 25/2005 y de la misma forma en el

considerando primero de la sentencia nº 39/2006 .

A mayor abundamiento, el Tribunal ha mencionado ejemplos de documentos que no son

considerados auténticos ni íntegros, tales como: extractos de páginas web, copias simples

de documentos (copias no protocolizadas), facturas, cartas y circulares que no aporten a

esclarecer los hechos, informes técnicos no atingen tes a los hechos comprobables en

juicio, etc . De esta forma el TDLC ha acogido objeciones de este tipo de documentos

aduciendo que son instrumentos privados emanados de terceros de los cuales se desconoce su

origen. En este sentido, el TDLC nuevamente aplica el criterio de integridad y autenticidad

establecido en el nº 3 del art. 346 CPC, por lo que de no comprobarse tales requisitos, el

tribunal opta por acoger las objeciones hechas por las partes, aun restándole todo mérito

probatorio a los documentos presentados de dicha forma17

No obstante, cuando los documentos que se refieren a situaciones comerciales en otros países,

el TDLC, siempre y cuando así lo estime, acoge las objeciones de tales documentos, pero

prevé su valor probatorio para la futura posición de las partes en la comprobación de los

hechos.

requisitos de integridad y autenticidad considerados como esenciales por el Tribunal al momento de acoger o rechazar las objeciones sujetas a su resolución. 16 Véase considerando primero de la referida sentencia. 17 TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando primero.

13

Así lo señala en la sentencia nº 43/2006 de la siguiente forma:

“Aún cuando dichos documentos se refieren principalmente a hechos ocurridos en el extranjero,

conocidos y resueltos por una autoridad foránea, en un procedimiento contencioso

administrativo que no estaría ejecutoriado, es evidente que el contenido de los documentos en

cuestión hace alusión a eventuales conductas que afectarían al mercado chileno del oxígeno,

por lo que constituyen un indicio más que será considerado por este Tribunal”18

9. Pretensión procesal.

Para el TDLC, la pretensión de un actor ha de consistir en un reclamo concreto que, desde un

punto de vista procesal, constituya una manifestación de voluntad por medio de la cual un

sujeto de derechos exige algo a otro, a través de los organismos jurisdiccionales, utilizando el

derecho de acción. De este modo, la pretensión procesal es el efecto jurídico concreto que el

actor persigue con el proceso, efecto al que se quiere vincular al sujeto pasivo de la acción, lo

que deberá concretarse en las peticiones que se someten al conocimiento del Tribunal19

10. Prescripción extintiva de las acciones.

En atención a la prescripción de los medios de impugnación que contempla el DL 211

respecto de las sentencias del TDLC, éste ha querido definir los parámetros en que debe

entenderse el concepto de ejecución para comprender a su vez el momento de prescripción de

los recursos impugnativos de las sentencias del tribunal.

Lo anterior ha sido señalado por el Tribunal de la siguiente forma:

“Es preciso en primer término determinar el alcance y sentido exacto de la expresión ejecución ,

utilizada por el legislador al referirse a la prescripción extintiva de las acciones para la defensa

de la libre competencia. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, en su

Vigésima Segunda Edición (2001), define ejecución como acción y efecto de ejecutar, y el verbo

ejecutar como poner por obra algo, esto es, según su etimología, consumir, cumplir una acción

o conducta determinada. Por otra parte, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3°, inciso

primero, del Decreto Ley N° 211, la expresión ejecu ción de la conducta atentatoria de la libre

competencia contenida en el inciso tercero del artículo 20°, ha de entenderse referida a la

ejecución o celebración, según corresponda, de hechos de significación jurídica, así como a 18 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos quinto a decimoctavo. 19 Véase en sentencia nº 14/2005 considerandos tercero y cuarto.

14

actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones), tanto de derecho

privado como administrativo o judicial”20

11. Principio de legalidad.

Ante el riesgo de existencia de atentados contra la libre competencia, en casos que no están

definidos por la ley el TDLC ha optado por aplicar los términos generales que indica el art. 3 DL

211, cuestión que se establece en la sentencia nº 10/2004 en relación con el análisis de las

competencia desleal, señalando que:

“En efecto, el artículo 3° letra c) del texto vigen te del Decreto Ley N° 211 sanciona como

atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal

cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente”21. Esto

en sede donde la parte denunciante no acreditó la posición dominante de la denunciada, por lo

que el acto denunciado no constituye para el TDLC un acto de competencia desleal, el cual fue

el objeto principal de la denuncia de autos.

Más adelante el TDLC, en la sentencia nº 12/2004 , ha establecido criterios para que se

configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se

considerarán entre otros, como hechos, actos o conv enciones que impiden, restringen o

entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de

competencia desleal, realizadas con el objeto de al canzar, mantener o incrementar una

posición dominante” , lo cual se rige directamente por la descripción legal que el DL 211 hace

de las prácticas anticompetitivas.

En otras materias, el Tribunal ha aplicado el principio de legalidad en otros términos. Esta

cuestión se manifiesta en la sentencia nº 13/2005 en la que dicho organismo conoció del caso

sobre licitaciones del espectro radioeléctrico , en que ENTELPHONE demanda a la

Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones por no permitir presentarse a la licitación

del espectro. En este sentido el TDLC ha establecido:

“Que este Tribunal, por otra parte, no vislumbra la utilidad práctica de lo solicitado en la parte

petitoria de la demanda de autos, toda vez que, aun cuando accediera a lo por ella pedido y

declarara que el artículo 2º de la sección I y 2° d e la sección II de las bases cuestionadas son

20 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero. 21 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando séptimo.

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anticompetitivos y ordenara su eliminación, la demandante no podría presentarse a la licitación

en curso, toda vez que ya posee dos concesiones en todas las áreas geográficas involucradas,

límite máximo impuesto por la H. Comisión Resolutiva en la tantas veces nombrada Resolución

Nº 584 de 2000 y en la norma técnica citada, que informaron el concurso público verificado…

De la misma forma, por la actitud de la parte demandante, el tribunal rechaza la demanda y

condena en costas a la misma, en razón de la obstrucción que la demandante efectuó durante

otro proceso de licitación en el que otros competidores deseaban participar”22

En otros términos el TDLC ha querido extender sus facultades en lo que respecta a las causas

puestas en su conocimiento, toda vez que, tales situaciones impliquen para el TDLC una

actuación con el objetivo de resguardar la libre competencia en los mercados, conociendo solo

de los hechos que se relacionen con los antecedentes presentados ante él.

Así se plantea en la sentencia nº 17/2005 en que el TDLC dice:

“Cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico ha encomendado a este Tribunal el

resguardo de la libre competencia en los mercados”23

A continuación, el TDLC no solo ha optado por remitirse a la ley cuando se trata de distinguir

entre sus facultades y las de sus antecesores, ya que ante cualquier materia que se ponga en

su conocimiento, primero analiza los cuerpos legales que involucra el asunto y luego atiende

dichas cuestiones en atención a las facultades que otros cuerpos legales otorgan a otras

autoridades que les permiten actuar dentro de sus competencias, no vulnerando

necesariamente los preceptos del DL 211.

De esta forma lo ha dado a entender en la sentencia nº 20/2005 en los siguientes términos:

“Que es un hecho no discutido que tanto el Ministerio de la Vivienda como las Municipalidades

gozan de amplias facultades legales para regular la planificación urbana, a cuyo efecto están

autorizados para dictar planos reguladores regionales, intercomunales y comunales y que estos

instrumentos reglamentarios pueden -sin reproche legal- establecer zonas de restricción de

construcción o de desarrollo de determinadas actividades. Así, por ejemplo, se han establecido

en la comuna de Santiago diversas zonas de restricción industrial, de comercio, etc., en función

de los planes de desarrollo urbano y una óptima distribución territorial”24

22 TDLC, sentencia nº 13/2005 considerandos octavo y noveno. 23 TDLC, sentencia nº 17/2005 considerando décimo cuarto. 24 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando cuarto.

16

Por otra parte, el TDLC demarca sus competencias en virtud de que las mismas no abarcan ni

pueden ser extendidas para conocer de todos aquellos asuntos que estén relacionados con

otros cuerpos legales, como por ejemplo la ley de propiedad industrial, lo cual desarrolla en

extenso a la luz de la sentencia nº 40/2006 , señalando lo siguiente:

“Que, en general, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la existencia de

una eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial, derivada del uso

por terceros de marcas de productos registradas en Chile o el extranjero. En efecto, la

legitimidad de dicho uso debe ser analizada en la sede correspondiente, a la luz de lo dispuesto

por la ley número 19.039, cuya última modificación fue realizada mediante la ley número

19.996, de 3 de marzo de 2005, la que incorporó una norma relativa a esta materia”2526

Finalmente, y siempre en relación con el principio de legalidad, el TDLC ha señalado respecto

del DL 211 lo siguiente:

“El Decreto Ley N° 211 que aprueba la legislación s obre protección de la libre competencia en

las actividades económicas, tiene por objeto prevenir y sancionar las conductas que tiendan a

eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, infracción que se consuma aún cuando las

conductas no hayan producido en el hecho sus efectos”27

12. Reglas de la sana crítica.

Para el TDLC, de acuerdo con lo preceptuado en la sentencia nº 26/2005 , el concepto de

“Sana Crítica” se define como:

“Un conjunto de reglas jurídicas, lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe

emplear para apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad,

precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de

manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que lo convence” (Juan Agustín

Castellón, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Santiago, 2004, pág. 167).

A continuación, el Tribunal señala:

25 TDLC, sentencia nº 40/2006, considerando tercero. 26 Este mismo criterio es utilizado con anterioridad por el TDLC donde establece: “A este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial debido a la comercialización de productos similares a otros previamente registrados, la conducta se analizará de acuerdo a las normas que protegen la libre competencia en los mercados”. TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando tercero. 27 TDLC, resolución nº 9, considerando primero.

17

“Tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica, Marzo 2000, N° 237, pág.

147), “Resulta evidente que las reglas de la sana crítica importan una valorización de las

probanzas de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de

experiencia y ellas no podrían en caso alguno relacionarse con las reglas de ponderación de la

prueba del Código de Procedimiento Civil”28

13. Resoluciones.

En este sentido el TDLC se ha remitido a señalar que:

“El vocablo .resoluciones. del texto legal significa, decreto, providencia, auto o fallo de autoridad

gubernativa o judicial., de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de

manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse”29

14. Tacha de testigos.

En esta materia la regla general que adopta el TDLC es la comprobación de las causas legales

para tachar testigos establecidas en el art. 358 CPC30.

En este sentido, generalmente, el Tribunal ha optado por rechazar las tachas de los testigos,

cuando las partes del proceso no proporcionan los antecedentes suficientes para comprobar

la existencia de una relación laboral directa de los testigos con la parte que los presenta31.

No obstante, el TDLC modifica su opinión anterior y ha acogido las tachas, siempre y cuando

se trate de testigos que eventualmente hubiesen tenido conocimiento de información relevante

de la parte que los presenta, lo cual para juicio del TDLC les quita imparcialidad para su

testimonio.

28 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando decimoséptimo. 29 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando tercero. 30 El mismo criterio, mientras se comprueben las causales del art. 358 CPC, el TDLC opta por acoger las tachas de testigos efectuadas en este sentido, tal como ocurre en la sentencia nº 28/2005 considerando primero, nº 35/2005 considerando primero, nº 37/2005 considerandos primero a tercero, nº 43/2006 considerandos primero a cuarto y nº 47/2006 considerandos primero a vigésimo. 31 Esto ocurre con la sentencia nº 7 de 2004 del TDLC en virtud de la cual se pretende tachar testigos en base a su relación laboral directa con los demandados, cuestión que tiene su fundamento en el artículo 358 nº 5 y 6 del CPC, lo cual el TDLC desestima por cuanto la parte demandante no aporta los antecedentes suficientes ya que el tribunal estima que el testigo es inhábil para declarar por la falta de probidad en la relación laboral dependiente del trabajador con la demandada, puesto que él testigo solo prestaba servicios de asesoría a la empresa requerida. Asimismo el TDLC ha considerado en la misma sentencia acoger la tacha de un testigo en base a que se comprueba su relación laboral dependiente con la empresa requerida. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerandos primero a tercero.

18

Lo anterior se constata en la sentencia nº 16/2005 de la siguiente forma:

“Que, a fojas 415 y siguientes las partes de UIP, Andes y Chile Films tacharon al testigo

Federico Hatrick, presentado por Sound Color, por cuanto dicho testigo prestó servicios

profesionales a esa empresa en el marco de un proyecto de instalación de un complejo de cines

en la ciudad de Punta Arenas. Los honorarios de esa asesoría profesional estaban pendientes a

la fecha de la declaración. Además, el señor Hatrick habría tomado conocimiento de la

existencia de demandas de indemnización de perjuicios interpuestas en sede civil por la

denunciante de autos. El testigo carecería, en consecuencia, de imparcialidad para declarar en

este proceso, configurándose la causal del artículo 358 numeral 6° del Código de Procedimiento

Civil”32

En resumidas cuentas, en materia de tachas de testigos, el TDLC ha optado por diferenciar

entre la relación laboral de dependencia o relación laboral independiente en virtud de las

causales establecidas en el art. 358 CPC.

En lo atingente a la relación laboral, también es posible considerar que el Tribunal ha

determinado como relación laboral dependiente, no sólo aquella que involucra al testigo con sus

servicios prestados al interior de la empresa que lo presenta, sino que además, a aquellos

dueños de locales comerciales que dependen de la parte o empresa que los presenta como

testigos en juicio. Por esto, de acuerdo con la sentencia nº 26/2005 33, el TDLC ha considerado

acoger las tachas de los testigos que cumplen con las características antes mencionadas.

No obstante, en la sentencia nº 33/2005 34, a pesar de cumplirse el requisito de la letra c) del

art. 358 CPC en lo que respecta a la relación de dependencia laboral de los testigos con la

parte que los presenta, el TDLC ha estimado modificar su opinión en este sentido, no

acogiendo las tachas cuando considera que la declaración de tales testigos es necesaria para

la decisión del juicio, tanto porque ellas servirán para establecer los hechos de la causa y

contrarrestar las presentaciones de pruebas documen tarias cuando no haya otro medio

por el cual se pueda contrarrestar .

32 Por otra parte, el Tribunal ha optado en la misma sentencia nº 16 por acoger las tachas de testigos que tengan alguna relación laboral directa con las empresas que son parte del proceso, relación que puede estar dada por ser dueño de la misma. En este mismo sentido el criterio de relación directa laboral o de dominio con una de las empresas que se vinculan con una de las partes de una causa, constatándose la causal del numeral 5 del artículo 358 CPC, se corrobora en la sentencia nº 18/2005 TDLC. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerandos primero y segundo. 33 Véanse considerandos primero y segundo de la referida sentencia. 34 Cfr. Considerando tercero de la referida sentencia.

19

En otro aspecto de lo señalado anteriormente, para el Tribunal, todos aquellos testigos que

sean directores, gerentes u administradores de las empre sas o instituciones que se hacen

parte en un juicio, son consideradas mas bien como partes del mismo y no como testigos, por lo

que el criterio del Tribunal es acoger las tachas de los testigos que cumplan con estos

requisitos35

Finalmente, cabe destacar que en la sentencia nº 45/2006, el Tribunal ha acogido una tacha ya

no solo en virtud de los requisitos del art. 358 CPC, sino que además añade que por el hecho

de tener un interés económico en el resultado del juicio, el testigo carece de imparcialidad para

atestiguar en el mismo, por lo tanto, el Tribunal no permite en este caso que el testigo se

presente en juicio. No obstante, el TDLC vincula el mencionado interés económico con la

existencia de una relación laboral directa o de dependencia con la parte que presenta al testigo,

por lo que el tribunal no se aleja lo suficiente de su posición anterior en lo que respecta a la

tacha de testigos36

B. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO-JURIDICOS

1. Abuso de posición dominante.

De acuerdo con el TDLC, el ilícito de abuso de posición dominante puede ser evitado a través

de la fijación de tarifas máximas o a través de la imposición de exigencias mínimas de calidad

de un producto o servicio que se pretende ofrecer, todas las que previamente deben

encontrarse reguladas legalmente. Esto en el evento en que se produzca un proceso de

licitación en el cual existan pocos participantes en el mercado y ellos puedan hacer uso de su

posición dominio para ganar todos los procesos de licitación37

Por otra parte, cuando uno de los agentes de mercado tiene a su disposición la posibilidad de

ofrecer en el mercado un bien específico y que además tiene como característica especial que

la cantidad de la oferta de dicho producto es limitada, el TDLC ha estimado que no existe abuso

de posición dominante por parte de aquel único oferente que decida entregar sus productos a

un comprador determinado y excluir a otros del mismo mercado.

Ejemplo de esto es la sentencia nº 16/2005 en la que TDLC estima los siguientes tópicos para

el mercado de venta y distribución de películas de estreno simultáneo:

35 Véase el considerando vigésimo primero de la sentencia nº 38/2006. 36 Cfr. TDLC, sentencia nº 45/2006, considerandos primero a duodécimo. 37 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerandos séptimo a décimo.

20

“En aquellos casos en los que el número de copias disponibles pueda ser ajustado por el

distribuidor, considerando un precio de oferta económicamente relevante, esto es, que la curva

de costos marginales no sea totalmente inelástica, el principio que debiera prevalecer, para

efectos de velar por una asignación socialmente eficiente de recursos escasos, es que aquellos

solicitantes de copias extras del estreno que estén dispuestos a pagar el costo de oportunidad

relevante de obtener una copia extra, debieran tener acceso a la copia solicitada, teniendo por

cierto en consideración los resguardos por cobertura de riesgos contractuales, por ejemplo el de

no pago por parte del exhibidor, que ambas partes voluntariamente acuerden asumir”38

Así también, el TDLC ha mencionado al respecto, que se puede deducir un abuso de posición

de dominio cuando se imponen tarifas discriminatorias en los procesos de licitac ión a todos

aquellos competidores que no tienen acceso a los terrenos o instalaciones que son pertinentes

para la prestación del servicio licitado.

En relación con lo anterior el TDLC ha señalado:

“Que se puede concluir, entonces, que Coinca ha abusado de la posición que le confiere el

control o la propiedad de un relleno sanitario para desincentivar, vía la cotización de tarifas

discriminatorias, la participación de sus competidores directos en el proceso de licitación de la I.

Municipalidad de San Bernardo de 2004, en el que ella misma intervino y ganó…” Por esto el

TDLC ha resuelto: “condenar a Coinca S.A. a pagar una multa a beneficio fiscal de trescientas

cincuenta (350) Unidades Tributarias Anuales por haber infringido la libre competencia al cotizar

en forma discriminatoria sus servicios a competidores a una tarifa manifiestamente superior a

aquella con la que ganó la licitación de autos, actuación con la que pretendió impedir la

participación de un competidor en la misma”39

2. Activos específicos .

Un activo se califica como específico o dedicado a una relación comercial determinada

cuando su valor se reduce al utilizar tal activo en una relación comercial alternativa .

Un ejemplo de lo anterior es el caso de la relación que existe entre las grandes cadenas de

supermercados de nuestro país con sus proveedores, en que el monto de activos específicos

depende del porcentaje en las ventas que representa para el proveedor del supermercado en

38TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo noveno. 39 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando trigésimo primero; acuerdo primero y segundo de la parte resolutiva.

21

cuestión y la cantidad de activos que han invertido en esa relación comercial en particular y que

no serían igualmente valiosos en otro tipo de relación40

3. Acuerdos de exclusividad verticales.

En este sentido, el Tribunal ha estimado que este tipo de acuerdos pueden derivar en prácticas

anticompetitivas toda vez que los mismos contribuyen a disminuir los costos de transacción

entre las partes , dados los elevados costos de predecir el valor comercial de un bien transado,

y por otro lado, la probable concurrencia de un conjunto de inversiones de uso específico

que introducen riesgos de abuso oportunista por par te de la contraparte comercial ; como

asimismo el costoso monitoreo de acciones, a ser ejecutadas por la contraparte comercial, que

tienen directa injerencia en los niveles de ventas por obtenerse, como podría ser el caso de

esfuerzos de venta y promoción. A su vez, tales acuerdos de exclusividad son una de las

consecuencias esperables de un mercado significativ amente concentrado 41

4. Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.

Para el TDLC en esta industria específica existen tres categorías de agentes económicos, los

cuales son:

a. Los proveedores y distribuidores mayoristas: son aquellos que manufacturan, elaboran o

distribuyen al por mayor productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo

corriente.

b. Los minoristas: en estos se encuentran los supermercados e hipermercados, quienes

adquieren o distribuyen los productos con el objetos de venderlos posteriormente a los

consumidores finales.

c. Los consumidores: son aquellos quienes compran a los minoristas los productos

alimenticios o productos del hogar no alimenticios de consumo corriente42.

40 Véase sentencia nº 9/2004 TDLC, considerando décimo séptimo. 41 Cfr. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando decimosexto. 42 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando quinto.

22

5. Artículo 19 nº 21.

Para el TDLC, este artículo es el principio rector del Orden Público Económico, y a su respecto

ha señalado lo siguiente:

“Que en nuestro país el principio rector en materia económica es el de la libertad empresarial, la

que es garantizada constitucionalmente en el artículo 19° Nº 21 de la Carta Fundamental. En

razón de tal garantía, sólo la ley puede establecer limitaciones a las actividades económicas, y

ello siempre respetando tal derecho en su esencia, según lo dispone el número 26 del mismo

artículo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en forma específica y clara una

determinada actividad económica, ésta puede ser realizada libremente siempre que no sea

contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional”.

Y añade lo siguiente:

“Que, en efecto, debe tenerse especialmente presente que la garantía constitucional señalada

establece una reserva legal, al menos respecto de los elementos esenciales de la regulación de

una actividad económica, lo que no puede ser satisfecho con una fórmula genérica que no

delimite claramente el ámbito, contenido y alcance de ésta, pues de hacerlo se permitiría la

restricción de una libertad fundante de nuestro ordenamiento vía remisión a normas de carácter

infralegal que, de cualquier forma, en el caso de autos ni siquiera existen.

Finalmente, señala:

El imprevisible desarrollo de la tecnología y la posible complejidad técnica de la materia no

obstan a que sea una norma de rango legal la que establezca los contenidos esenciales de la

regulación de las telecomunicaciones, considerando los principios de neutralidad tecnológica y

de interés público involucrados”43

6. Barreras a la entrada.

Para determinar la existencia de barreras a la entrada en un mercado específico, el TDLC ha

utilizado como criterio el aumento o disminución del poder de compra de los competidores.

43 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando septuagésimo octavo.

23

Este criterio ha sido utilizado en la participación de los supermercados en la industria de

productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, en que se ha

constatado por el tribunal lo que a continuación se establece:

“Si no existieran tales barreras , el poder de compra de los supermercados debiera tender a

reducirse con la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, la agresiva y publicitada

estrategia de crecimiento de los principales supermercados constituiría una barrera estratégica

para potenciales entrantes a este mercado. Así, se podría desincentivar la entrada incluso en

localidades en que no se han instalado las principales cadenas, pero en los que éstas han

efectuado compras de terrenos”

Y continúa:

“También puede contribuir a erigir barreras a la entrada el hecho que las principales cadenas de

supermercados han diversificado los formatos de sus establecimientos, tendiendo a cubrir

distintos nichos del negocio. Asimismo, es un hecho público y notorio que en el último tiempo no

ha ingresado y permanecido ninguna cadena de supermercados relevante con posibilidades de

amagar la posición de D&S o Jumbo. El último ingreso de una cadena relevante fue el caso de

Carrefour, que abandonó el país luego de no alcanzar una participación significativa en el

mercado y, de paso, fue adquirida por D&S. También es sintomático que Falabella haya

ingresado a la industria de supermercados a través de la compra de una cadena existente, en

vez de hacerlo creando su propia cadena”44

En otro aspecto, el Tribunal ha estimado que las barreras legales a la entrada de un mercado

deben ser deducidas previo análisis, ya que desde el punto de vista del afectado, las barreras

legales pueden ser un impedimento imposible de superar para poder ingresar a un mercado

específico, sin embargo, el TDLC ha considerado que existen barreras legales que en el fondo

no son más que condiciones que establece la ley que no son imposibles de cumplir para el que

quiera ingresar al mercado, por lo que la tendencia ha sido desechar las denuncias de aquellas

barreras a la entrada en un mercado donde por ley se exigen determinados requisitos para

ingresar al mercado.

Ejemplo de lo antes mencionado lo constituye la licitación de plantas de revisión técnica

para automóviles, respecto de las cuales se exige estar constituido como persona jurídica para

participar de tales licitaciones. Es así como lo constata el mismo tribunal estableciendo:

44 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimoquinto.

24

“Que si bien la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean

personas naturales implicaría un trato diferente en contra de éstas, cuya justificación no parece

clara a este Tribunal, tal exigencia no constituye una barrera de entrada que pueda afectar el

respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya

una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son muy bajos, por lo que esta

exigencia, justificada o no, a juicio de este Tribunal no impide, ni restringe ni entorpece la libre

competencia”45.

Posteriormente el TDLC corrobora su posición en este sentido señalando:

“Que la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas

jurídicas no configura per se una barrera de entrada que pueda afectar la libre concurrencia en

el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural

constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos”46

En otra materia, relacionado con las barreras a la entrada, el Tribunal ha señalado que en

contextos transaccionales con elevados costos para monitorear y estimar en forma ex ante el

valor comercial de un producto en particular, dadas las posibles características de que exista un

bien heterogéneo, la creación de reputación creíble por parte de un agente, respecto de

constituir una contraparte regular y confiable, podría no sólo requerir un proceso de señalización

de seriedad mediante escalas expandidas de operación, sino que también podría

necesariamente requerir hundir inversión, en el sentido económico del concepto, en activos

cuyo valor comercial esté condicionado por aspectos de valor específico al intercambio entre las

contrapartes directamente involucradas en ese contexto de intercambio.

En situaciones de este tipo, que podrían razonablemente ser válidas para negocios de

distribución de bienes heterogéneos como es el caso de películas cinematográficas de estreno,

bien podrían entonces existir barreras de entrada al negocio de distribución, en el sentido de

existir diferenciales no insignificantes entre los costos de operación relevantes para empresas

ya operando en esa área de negocios y los costos relevantes para entrantes potenciales.

En consecuencia, a juicio del TDLC, en situaciones donde la viabilidad del intercambio requiera

que el distribuidor construya y posea reputación creíble, y donde esta última característica

requiera invertir en activos con dimensiones de valor específico a un contexto particular de

intercambio, los aspectos de especificidad en el valor de la reputación requerida constituirán,

por tanto, una barrera a la entrada al mercado de distribución, en el sentido económico del 45 TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando cuarto. 46 TDLC, sentencia nº 14/2005, considerando séptimo.

25

concepto, teniendo directa relación con los límites entonces relevantes para el desarrollo de

competencia en aquel segmento de mercado47

Así también, en el razonamiento de la FNE podemos encontrar que la existencia de barreras a

la entrada en un mercado altamente concentrado no solo se debe a la existencia de altos costos

para ingresar al mercado, sino que además por la concurrencia de otros factores, tales como: la

imposibilidad de construir locales o plantas de dis tribución de un producto por razones

legales o medioambientales , no obstante, el TDLC ha señalado que la incidencia de tales

barreras a la entrada es mínima cuando se comprueba que ellas existen, pero a la vez se

conoce de antemano que los competidores cuentan con las instalaciones y terrenos necesarios

que le impiden vencer las barreras medioambientales48

Finalmente, a juicio del TDLC, en lo que respecta al mercado de distribución de

combustibles :

“La dificultad para instalar estaciones de servicio en áreas con mayor atractivo, constituiría una

barrera de entrada, pues los entrantes sólo podrían instalar estaciones de servicio en lugares

con menor atractivo comercial. Esta situación disminuiría la intensidad de competencia, lo que a

su vez permitiría aumentar los márgenes, incentivando la instalación de estaciones de servicio

en áreas no restringidas”49

Por otra parte, adhiriendo a nuevos conceptos en lo que respecta a barreras a la entrada, en la

sentencia nº 26/2005 el TDLC ha señalado dos tipos de barreras a la entrada , lo que se

constata en el siguiente texto:

“Que respecto a las barreras de entrada a este mercado -elemento determinante para

establecer la existencia de una posición de dominio en el mismo- se debe distinguir entre

aquellas de tipo estructura l, que difícilmente pueden ser alteradas por los agentes del

mercado, y aquellas de tipo estratégico , que dependen de las acciones de los mismos

competidores…”50

Asimismo, el TDLC ha entendido que las barreras artificiales a la entrada impuestas por un

actor con posición de dominio en un mercado específico , son sancionables en tanto que

47 Esta opinión ha sido rescatada de la prevención que el Ministro Señor Julio Peña ha hecho sobre las barreras a la entrada y la existencia de posición de dominio contenidas en la sentencia nº 16/2005, parte resolutiva. 48 Véase la sentencia nº 18/2005 49 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo noveno. 50 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando duodécimo.

26

perjudiquen a la competencia de dicho mercado. Tales actos, en un mercado de distribución

minorista y mayorista de productos, podrían ser: las negativas de ventas, negativas efectivas

de crédito y retiro efectivo de productos y element os de promoción, etc .

Así lo considera el Tribunal en la sentencia nº 26/2005 , en la que se refiere a la negativa de

venta de sus productos por parte de Chiletabacos a sus canales de distribución, respecto de lo

cual ha observado:

“Que en el contexto antes indicado, y ya en relación a la primera de las conductas imputadas a

CCT –negativa de venta–, de las declaraciones contenidas en el acta notarial de fs. 12 del tomo

IV del cuaderno de documentos de PM, apreciadas según las reglas de la sana crítica, este

Tribunal estima acreditado que Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios

cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos a

rechazar la comercialización de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un típico abuso de

posición de dominio, de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasión u

obstaculización a la entrada (entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la

empresa establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el caso de

CCT), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris), incurre en gastos (dejar de vender

sus propios productos) o acciones específicamente destinados a evitar que dicho competidor

materialice su ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente.

A continuación:

“Esta conducta exclusoria de CCT se corresponde entonces con el ilícito establecido en el

artículo 3º, primer inciso y en la letra b), parte final, del mismo artículo del Decreto Ley Nº 211,

lo que llevará a este Tribunal a declararlo así y a imponer las medidas y sanciones

correspondientes…”

Finalmente, concluye:

“La existencia de facilidades esenciales monopolizadas por un solo agente del mercado, son un

indicio de barreras a la entrada, siempre y cuando, el dueño de las mismas haga uso abusivo

de las mismas facilitando la utilización de las mismas sólo a aquellos que él estime y no a todos

los competidores del mercado que las requieran en un futuro, dado por la existencia de

discriminaciones por parte del dueño de tales facilidades” 51

51 TDLC, sentencia nº 26, considerando vigésimo noveno.

27

En el mismo sentido podemos constatar el ejemplo de los administradores de los servicios

electrónicos de tarjetas de crédito bancarias (caso de TRANSBANK), en relación con lo cual el

TDLC ha señalado en la sentencia nº 29/ 2005 , que una instalación esencial puede constituir

perfectamente una barrera a la entrada52

En otro caso, el TDLC ha estimado que existen barreras a la entrada cuando uno de los

competidores del mercado es dueño de una marca genérica registrada en un producto que

singularmente no tiene sustitutos. Esto porque el uso de dicha marca genérica pone en ventaja

al titular de la misma respecto de los potenciales competidores o de aquéllos que existen

actualmente en el mercado, en virtud de que tales competidores no pueden utilizar la marca

registrada por el primero, lo cual incluso podría llegar a excluir el total de la demanda del

mercado, por lo que se considera por el tribunal como un abuso de posición dominante y un

acto de competencia desleal que el titular de la marca genérica impida su uso a los demás

competidores del mercado, a partir de la inscripción de la misma.

Así lo señala el TDLC en la sentencia nº 30/2005 , en los siguientes términos:

“Que, así definido el mercado relevante, debe tenerse presente que la identificación de un

producto por la vía del nombre genérico entrega claras ventajas a una empresa, si ésta logra

impedir que la competencia utilice dicho nombre e implica la imposición de claras barreras a la

entrada al mercado relevante las que, si bien no son infranqueables, son de suficiente entidad

como para estimar que tienen por objeto y efecto alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante en el mercado. En el extremo, este hecho podría resultar en la expulsión de

toda la competencia, apropiándose el “dueño” del nombre genérico de la totalidad del

mercado”53

Así también, el TDLC ha entendido que el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de

una empresa, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por mucho)

de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar a un mercado. Muy por el

contrario, el TDLC ha estimado que este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en

ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso

proceso de competencia de mercado.

Adicionalmente, la consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos

aspectos diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los

servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante diferenciación 52 Véase el considerando vigésimo sexto de la referida sentencia. 53 TDLC, sentencia nº 30/2005, considerando séptimo.

28

de producto elaborado con distintas tecnologías, puede en definitiva ser reflejo directo de una

sana, vigorosa y deseable competencia de mercado.

Finalmente, de acuerdo con el TDLC, en un mercado donde claramente existen pocos actores y

uno de ellos tiene posición dominante respecto de los otros (como ocurre en el mercado de los

servicios públicos de telecomunicaciones de banda a ncha ), la imposición de cláusulas

contractuales prohibitivas a sus clientes, podría implicar una sería barrera a la entrada para

aquellos que quisieran abastecerse de los mismos servicios que presta la empresa con posición

de dominio, pero no pueden hacerlo porque al realizar tal actividad se encontrarán con

cláusulas prohibitivas en sus respectivos contratos.

Lo anterior se constata en la sentencia nº 45/2006 , en la que el Tribunal ha establecido:

“Que, en opinión de este Tribunal, los servicios de Telefonía IP que permiten comunicaciones

de voz desde y hacia clientes de telefonía fija y móvil, si bien tienen importantes diferencias con

los servicios de telefonía fija tradicionales, pueden constituir un buen sustituto de la misma, que

permitiría aumentar la intensidad de competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Por

ello, cualquier acción de la empresa dominante que tenga por objeto o efecto impedir su

desarrollo debe ser analizada a la luz de las normas sobre protección a la libre competencia.

Desde ese punto de vista, es claramente conveniente que exista la posibilidad de que diversos

agentes económicos puedan ofrecer esos servicios sin encontrar restricciones artificiales,

contractuales o de hecho (ni tampoco derivadas de la regulación o de la falta de ella) que no

tengan una justificación técnica o económica distinta a la de impedir o restringir la libre

competencia”54

Asimismo, el TDLC ha señalado que las cláusulas contractuales que en los mercados de

tecnologías IP tiendan a impedir el uso de los servicios de Internet que las empresas

distribuidoras de los servicios contratan con la proveedora, son considerados como una seria

limitante a la libre competencia, por la imposición de barreras a la entrada a los usuarios y los

distribuidores de servicios de Internet, lo cual implica un abuso de posición dominio, en este

caso, por parte de CTC, empresa que ha impuesto cláusulas prohibitivas a sus distribuidores

(ISPs).

Por esto el TDLC se ha pronunciado en los siguientes términos:

54 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo tercero.

29

“Que las Cláusulas evidentemente tienen por objeto restringir la libertad de los ISPs que

contratan con CTC para brindar acceso de banda ancha a ASPs que prestan servicios de VoIP,

lo que se ve facilitado por el poder de mercado de dicha compañía. Por ello, estas Cláusulas

impiden o dificultan significativamente a dichos ASPs, en la práctica, realizar una actividad

económica lícita, perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios. En otras palabras,

estas cláusulas son una barrera a la entrada para la prestación de determinados servicios en

Internet. Dicha barrera es impuesta por la empresa dominante en telefonía fija, precisamente

para impedir la entrada de una nueva tecnología que compita con su actividad económica”55

Para entender esta posición del TDLC, a continuación se reproduce la cláusula que es

reprochable en su licitud respecto de sus efectos en la libre competencia:

“Queda prohibido al ISP usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar

prestaciones de Telefonía IP así como el ruteo de paquetes entre subscriptores usuarios de su

servicio conectado mediante el servicio de Megavía DSL. Por su parte, la cláusula cuarta,

numeral séptimo, señala que: Son obligaciones del ISP:.7) Abstenerse de usar la capacidad de

ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de

paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio

Megavía DSL. Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica CTC Chile para aplicar

al ISP una multa equivalente a UF 10.000 y para cancelar ipso facto las habilitaciones de los

suscriptores a los cuales se les haya autorizado esas prestaciones o tengan instalados los

equipos o configuraciones que les permitan utilizarlas. La reiteración de tal infracción facultará a

Telefónica CTC Chile para, además de exigir la multa antes señalada, poner término inmediato

y sin más trámite al contrato y para cobrar la indemnización por las habilitaciones vigentes a esa

fecha que no hayan cumplido un año o de cualquiera de sus prórrogas en los términos

estipulados en la cláusula octava”56

Finalmente, el TDLC concluye en este sentido:

“Que, por consiguiente, este Tribunal no puede admitir que CTC imponga limitaciones

contractuales para restringir la competencia en el negocio de telefonía fija, aún cuando

pudiesen éstas tener como finalidad la de proteger sus inversiones en este mercado. Por ello

sancionará a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., en razón de haber infringido las

normas sobre protección a la libre competencia al imponer barreras artificiales de entrada a la

Telefonía IP prestada sobre banda ancha DSL” 57

55 TLDC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo octavo. 56TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo segundo. 57 Véase sentencia nº 45/2006, considerando quincuagésimo y siguientes.

30

En otras materias, el Tribunal también ha estimado que pueden existir barreras a la entrada por

el manejo de información que empresas que pretenden f usionarse pueden tener

respecto del mercado o los negocios en los que se d esenvuelven , ya que el manejo de

contenidos o información del mercado es un elemento esencial para que exista competencia. Es

por esto que el TDLC ha estimado prevenir de tal situación en lo que se refiere a la consulta de

la fusión entre VTR/METROPOLIS, señalando que:

“El hecho de que Liberty esté relacionada con los principales proveedores de contenidos puede

llegar a constituirse en una barrera de entrada que ya existe pero que puede intensificarse con

la fusión consultada”58

No obstante lo anterior, al tratarse de un mercado relativamente monopolizado o con

características de monopolio natural, es posible que los efectos de una fusión no sean tan

significativos en lo que respecta a la existencia de barreras a la entrada. Esto porque estos

mercados generalmente implican costos hundidos muy altos e inversiones casi irrecuperables,

lo que afecta fuertemente la contestabilidad del mercado al implicar mayores riegos a la salida.

Así también, la dificultad que significa entrar a este tipo de mercados no necesariamente

excluye a competidores que a mínima escala incluyan sus productos o servicios en aquéllos

lugares en los que la empresa fusionada no alcance o no pretenda ofrecerlos. Finalmente, la

tecnología podría permitir disminuir en el futuro determinadas barreras a la entrada que una

fusión implicaría para un mercado específico, por lo que el TDLC sólo estima que las

consecuencias de una fusión en un mercado con características de monopolio natural en lo que

se refiere a la existencia de barreras a la entrada, son previsibles en un mercado con tales

características59

Finalmente, como se ha dicho anteriormente, las barreras a la entrada no son siempre las

imposiciones artificiales que una empresa con posición de dominio impone a sus competidores,

sino que también pueden ser derivados de las circunstancias de la naturaleza que impidan el

ingreso de otros competidores al mercado.

Es así como ocurre en el mercado de la telefonía móvil, donde la principal barrera a la entrada

es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, pues sólo se puede acceder al mismo por

concesión adjudicada mediante licitación pública, y porque se trata de un insumo esencial para

la prestación de los servicios de telefonía móvil. Por otra parte, la proporción de espectro

58 TDLC, resolución nº 1/2004, consideraciones sobre otros mercados afectados en la consulta sobre operaciones de concentración. 59 Véase la resolución nº 1/2004, consideraciones del TDLC en cuanto a las barreras a la entrada).

31

radioeléctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los servicios y su

calidad, y de acuerdo a la Ley General de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de

Transporte y Telecomunicaciones (a través de Subtel) administrar y controlar el uso del

espectro radioeléctrico.

En este sentido, el TDLC ha señalado que aún si existiera disponibilidad de espectro

radioeléctrico para acoger a un nuevo operador, la cantidad de espectro que detentaría la

empresa resultante de la operación de concentración y los menores costos que ello conllevaría,

más los altos costos hundidos que caracterizan a la industria de telefonía móvil, debilitarían la

posibilidad de una entrada exitosa de un nuevo operador, que son los riesgos que el Tribunal

advirtió precisamente en el caso de Fusión de TELEFONICA/BELSOUTH60, lo que previó

limitando el acceso al espectro radioeléctrico de la empresa fusionada, lo cual significa que no

permitió que se produjera la conjunción de los espectros que ambas compañías manejaban al

momento de la fusión.

7. Boicot.

Para el TDLC, el boicot no es otra cosa que:

“Un rechazo organizado para dificultar la actividad económica de un sujeto, mediante el

requerimiento a un tercero para que no tenga relaciones comerciales con él. Algunos autores

agregan que la finalidad principal del mismo es la de eliminar a un competidor de las relaciones

comerciales que tuviera con los clientes del instigador”61

8. Colusión.

El TDLC ha especificado que, para que pueda configurarse la figura de colusión, es necesario

estar en presencia de una estructura de mercado en que los consumidores tienen la posibilidad

de elegir entre distintos oferentes. En un mercado de estas características, los consumidores se

beneficiarían de la competencia existente en ausencia de colusión. En caso de existir colusión,

el precio del bien o servicio aumenta artificialmente producto del acuerdo horizontal, lo que

configura el ilícito reprochable. Finalmente esto puede dar origen a un acuerdo horizontal de

precios lo cual implicaría la infracción a las normas de la libre competencia por la consumación

de la figura ilícita de colusión62

60 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004. 61 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando octavo. 62 Cfr. TDLC, sentencia nº 38/2006, considerando trigésimo octavo.

32

Por otra parte, en el otro extremo teórico, en un mercado en que los consumidores no tengan

opciones reales de elegir entre distintos oferentes, la o las empresas proveedoras pueden

cobrar precios superiores a los que se observarían en un mercado competitivo. La falta de

amenaza de pérdida de sus clientes les conferiría esta posición dominante y la posibilidad de

abusar de ella a través de precios excesivos, sin necesidad alguna de concertarse con las

demás empresas en el mercado63

Adicionalmente, el tribunal estima que la colusión puede ser un fortalecimiento al abuso de

posición dominante aunque la posición dominante sea detentada por uno solo de los actores del

mercado, dado que en un mercado altamente concentrado, la conducta más común es la

colusión.

Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, en un mercado altamente concentrado, ya sea por la

existencia de un número reducido de actores o por significativas barreras a la entrada, el riesgo

de colusión es mayor, y uno de los factores que incide en el análisis de la existencia de

conductas colusivas es determinar los márgenes brutos de comercialización de los actores de

dicho mercado durante un período de tiempo determinado.

Así se encuentra establecido en la sentencia nº 18/2005 de la siguiente forma:

“Cabe analizar los márgenes de comercialización de las mismas en el período investigado por la

FNE, pues ellos pueden resultar indicativos de la existencia, o no, de dicha colusión”64

A su vez, el Tribunal ha considerado que el alza de los márgenes de comercialización del

producto, significa para el mercado una notable reducción de la demanda, lo cual, en un

mercado altamente concentrado y con un número reducido de actores implica conductas

colusivas entre dichos actores, así también, y como ocurre con el mercado de los combustibles:

“En un contexto competitivo, esta situación de restricción de la demanda debería haber

provocado una disminución o, a lo más, una mantención de los márgenes de comercialización

de las empresas, debido a la competencia originada por una menor demanda”65

Finalmente, si las alzas de precios en un mercado altamente concentrado, con un número

reducido de actores y con significativas barreras a la entrada fueran producto de una colusión,

el TDLC ha considerado que tales conductas serían ilegales.

63 Ibid. 64 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando decimocuarto. 65 Ibid.

33

Por otra parte, las alzas de precios pueden provocarse por distintos factores, tales como: la

incidencia de factores estacionales, por un alza en los costos de inventario del producto .

Sin embargo, todos estos factores deben ser analizados de acuerdo con los antecedentes que

se proporcionen a la investigación de una colusión, dado que ninguno es per se ilegal para

determinar la posible colusión en base a un alza de precio de un producto en un mercado

concentrado66.

En un aspecto similar, otro de los factores que podría incidir en la existencia de una colusión

son las alzas en los costos de publicidad de cada actor de un mercado concentrado, cuestión

que en criterio del TDLC es descartable cuando la caída o alza en los precios del producto

como consecuencia del alza en los costos de publicidad, no traspasa las caídas en los precios

al público.

Adicionalmente, cuando se trate de un producto homogéneo en un mercado altamente

concentrado, es normal que los precios del producto sean similares en las distintas zonas y

lugares de distribución en las que se reparte el producto, y a juicio del tribunal, la similitud en los

precios de los distintos competidores no es consecuencia de una colusión.

Por otra parte, en relación con la colusión, el TDLC ha especificado en la sentencia nº 43/2006

lo siguiente:

“Que los acuerdos entre competidores, en general, atendida su particular naturaleza esto es,

que su éxito depende de la voluntad de sus miembros de persistir en él, implican siempre una

sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho acuerdo y a prolongar sus

beneficios esperados. Así, por ejemplo, en los acuerdos de precios debe entenderse que

subsiste tal acuerdo .esto es, que éste está siendo .ejecutado mientras se mantenga el sistema

de determinación y aplicación de precios pactado; y en los acuerdos de reparto de mercado .ya

sea geográfico, o de clientes, o de cuotas de producción mientras se ejecuten por las partes

involucradas las acciones materiales concretas necesarias para mantener cada zona

geográfica, o cada cliente, o cada cuota de producción asignados, en manos de su titular”67

En relación con lo anterior, el TDLC ha querido dejar esclarecida su opinión, ya que el principio

antes señalado no puede ser aplicado a todos los casos de colusión, sino que contempla

excepciones. En este sentido ha establecido que el principio no puede ser el mismo en los

casos de licitaciones sucesivas, o de procesos de c ontratación más o menos directa que

también se sucedan unos a otros, o en los procesos de contratos a plazo fijo con 66 Ibíd. 67 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando vigésimo séptimo.

34

renovación automática o de tracto sucesivo que se e xtiendan por un lapso significativo ,

pues en todos estos casos los efectos del acuerdo de reparto entre distintos competidores

subsiste mientras no exista para alguno de ellos la posibilidad de volver a disputar (y

eventualmente ganar, por la vía de ofrecer precios competitivos que supongan un quiebre

respecto de lo acordado) un cliente originalmente no asignado en dicho reparto.

Tal posibilidad sólo puede ocurrir en aquellos casos en los que termine un contrato o

corresponda su renovación , o bien cuando sea posible para el cliente cambiar a su proveedor

actual de manera que los beneficios que obtenga por ese cambio sean mayores que los costos

que dicho cambio implique, los que serán función, a su vez, de los costos de salida que asigne

el contrato y de la probabilidad de que se imponga, efectivamente, el cumplimiento forzado del

mismo por parte del proveedor perjudicado con su incumplimiento68

Así también, el TDLC ha querido hacer presente que en los casos de acuerdos o de prácticas

concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del

mercado relevante afectado por dicho acuerdo o prác tica , toda vez que, en principio, tales

prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan

por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se.

Ahora bien, de acuerdo con el criterio del Tribunal:

“Para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia

material del acuerdo mismo o bien, según corresponda, los indicios o antecedentes que sean

aptos, con arreglo a la valoración que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados y

sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de

abuso de posición dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de

concentración entre empresas. En efecto, en estos dos últimos casos, es conveniente delimitar

el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posición de dominio

susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal

posición”69

No obstante, para el TDLC existen algunas circunstancias que podrían descartar una posible

concertación por parte de las empresas de un mercado, las cuales menciona en el siguiente

orden:

68 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006. 69 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo cuarto.

35

“(a) La ubicación geográfica de plantas de producción del producto en relación con la ubicación

de la demanda del producto; (b) la disímil duración de los contratos y de las relaciones cliente-

proveedor; (c) las diferencias observadas en la capacidad de negociación de los distintos

demandantes del producto; (d) las diferentes condiciones de pago asociadas a cada cliente

según su comportamiento histórico al respecto; y, (e) excedentes de producto disponible en

planta al momento de firmar el contrato respectivo” 70

9. Competencia desleal.

En lo que respecta al análisis de la competencia desleal, el TDLC ha establecido criterios para

que se configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se

considerarán entre otros, como hechos, actos o conv enciones que impiden, restringen o

entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de

competencia desleal, realizadas con el objeto de al canzar, mantener o incrementar una

posición dominante” .

De esta forma, el TDLC ha considerado que para configurar dicha infracción deben

establecerse dos condiciones copulativas: primero, que se hayan realizado actos de

competencia desleal y, segundo, que ellos tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar

una posición dominante (Comparar con TDLC, Sentencia 12/2004 , considerando tercero y

cuarto)71

Por otra parte, para el TDLC existe competencia desleal cuando una empresa realiza la

publicidad de un producto específico y ésta induce a error para el consumidor, dando a

entender que el mismo producto ofrecido por otros competidores contiene falencias; cuestión

que induce al desprestigio de sus competidores y aumenta el poder de mercado de la empresa

que publicitó inductiva y negativamente72

En otras materias, el TDLC ha señalado que de acuerdo con sus competencias no le

corresponde juzgar los elementos éticos de la publicidad con la que pueda incurrirse en

competencia desleal, no obstante ha optado por utilizar determinados criterios que han fijado

sus antecesores legales, las comisiones preventivas y resolutivas.

70 Véase en la sentencia nº 43/ 2006, considerandos sexagésimo en adelante, en lo que se refiere al mercado de la producción de oxígeno. 71 Este criterio ha sido reiterado en distintas sentencias, dentro de las cuales podemos destacar las siguientes: sentencia nº 22/2005 considerando cuarto, nº 24/2005 considerando tercero, nº 30/2005 considerando cuarto y quinto, 40/2006 considerando quinto y sexto. 72 Cfr. Denuncia de Laboratorios Lafi en contra de Laboratorios Novartis por competencia desleal. TDLC, sentencia nº 8/2004 TDLC considerando quinto.

36

En cuanto a la publicidad, el TDLC ha dicho:

”Que los aspectos éticos de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del consumidor

no corresponde analizarlos ni juzgarlos en esta sede de acuerdo con el principio de la

especificidad de las competencias… Que la publicidad cumple una función informativa e

incentiva la competencia, captando las preferencias del consumidor a través de estrategias de

persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y

necesidades de aquél… En materia de propaganda ya no se está en presencia de un público

incauto, dispuesto a asimilar y creer cualquier cosa o aseveración, más aún si la propaganda de

que se trata está destinada a consumidores de un nivel económico superior, o cuando se

enfrentan productos de la misma especie, puesto que en este caso, en general se intenta

resaltar los mismos atributos en unos u otros”73

Finalmente, el criterio que ha utilizado para descartar o aprobar la ilicitud de una publicidad, es

cuando ella es engañosa.

Así lo ha establecido en los siguientes términos:

“…A juicio de este Tribunal, una propaganda es contraria a la libre competencia cuando es

engañosa -sea o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante. Ahora bien, si se observa la práctica publicitaria, se puede concluir que en

ésta los avisadores se dan algunas licencias, por lo que su contenido usualmente no se toma en

forma literal… A juicio de este Tribunal una condición necesaria para que la publicidad sea

engañosa es que las afirmaciones que en ella se realicen sean, por un lado, plausibles y, por el

otro, de difícil verificación por parte del consumidor”7475

Asimismo, el TDLC ha mencionado que los contratos de exclusividad de venta son un posible

atentado a la libre competencia, no obstante, aquellos contratos de exclusividad que versan

sobre publicidad y merchandising, para el TDLC no son contrarios a la libre competencia

(sentencia nº 26/2005 ).

73 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerandos quinto y sexto. 74 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerando séptimo. 75 En este sentido el Tribunal ha conservado los criterios sobre publicidad engañosa en sentencias posteriores. Ejemplo de esto es la sentencia nº 17/2005 considerando séptimo en la cual señala: “Que tal como este Tribunal ha establecido en su Sentencia Nº 12 de 20 de diciembre de 2004, una campaña publicitaria es contraria a la libre competencia cuando, siendo o no comparativa, es engañosa y copulativamente, tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Esta idoneidad, además, debe ser debidamente acreditada en un proceso seguido ante este Tribunal para que un acto pueda ser sancionado conforme a derecho”.

37

En el sentido anterior, el TDLC ha manifestado la siguiente aclaración:

“Por el contrario, todos aquellos contratos de distribución que presenten incentivos para los

contratantes, son contrarios a la libre competencia, en tanto, limitan las condiciones de

distribución de otros competidores en el mercado, como se constata en la misma sentencia que

se refiere a Los contratos de distribución de Chiletabacos…Que otra barrera estratégica a la

entrada de competidores corresponde a la existencia, en determinados contratos de CCT (tales

como los que rolan a fs. 582, 588, 592), de cláusulas mediante las cuales el pago de incentivos

al punto de venta queda condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas

en el establecimiento comercial de dicho producto…”

Y el Tribunal agrega:

“Que, a juicio de este Tribunal, las cláusulas de exclusividad e incentivos antes indicadas son, a

la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta CCT, toda vez

que actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de

otras marcas en los puntos de venta High Trade, los que, además, no pueden negarse a

pactarlas, pues, por una parte, no les es conveniente prescindir de la venta de cigarrillos de

Chiletabacos, dado que, tal como se ha acreditado, éstos son los más consumidos por el

público y, por la otra, reciben incentivos económicos evidentes por aceptarlas”76

En el mismo sentido, el TDLC concluye:

“Bien es posible afirmar que el solo ofrecimiento y pago de tales incentivos, asociado a la

exhibición de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas, constituye en

principio una práctica no reprochable, a juicio de este Tribunal no puede sostenerse lo mismo

cuando la condición para dicho pago consiste, como en este caso, en la exclusión de un

competidor por parte del actor dominante en el mercado.

A continuación:

“En conclusión, esta conducta, así considerada y acreditada, no puede sino sancionarse al

tenor de la norma legal ya citada. En definitiva, lo que el tribunal trata de sancionar son aquellas

conductas que pueden tener efectos negativos en la competencia, y pone como ejemplo

aquellas que tienden a excluir a los competidores de un mercado o impiden la entrada de ellos

al mismo, por lo que, aunque existan actividades que per se no constituyan una amenaza a la

76 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerandos vigésimo a vigésimo segundo.

38

competencia (como ocurre con el pago de incentivos por publicidad), ellas son sancionables

siempre y cuando tengan efectos negativos en la competencia, por lo que el TDLC ha llegado a

multar incluso con 10.000 UTM a aquellos agentes económicos que efectúan estas actividades,

tal como ocurrió con el caso de Phillip Morris en contra de Chiletabacos, en el cual se multó con

dicha suma de dinero a la empresa Chiletabacos por abuso de posición dominante”77

Finalmente, en lo que se refiere a la opinión de los ministros Señores Tomás Menchaca y Pablo

Serra, en el caso específico de la sentencia nº 35/2005 (prevenciones resolutivas) relacionado

con la figura del boicot , ellos han señalado que dicha figura es un acto propio de competencia

desleal. Por lo que al tratarse de este tipo de acto anticompetitivo debe cumplir con los

requisitos que establece el art. 3 letra c) DL 211 para que se configure el ilícito de competencia

desleal en atención a que los actos de boicot debe realizarse al menos con el objeto de

alcanzar, incrementar o mantener una posición domin ante , por lo que en opinión de los

Señores Serra y Menchaca un acto de boicot que no tenga por objetivo alcanzar, incrementar o

mantener una posición dominante, no es sancionable en el sentido de ilícito de competencia

desleal que establece el art. 3 letra c) DL 211.

10. Concentración de mercado y operaciones de conce ntración.

En relación con este concepto, el TDLC ha optado por analizar la incidencia de las operaciones

de concentración en un mercado específico, no obstante, los efectos que produce una actividad

de este tipo no sólo afecta el mercado relevante de un producto específico, sino que se extiende

a otros mercados, por lo que el análisis de los efectos que pueda tener en la competencia una

operación de adquisición o fusión de empresas, es visto por el tribunal desde todas las

perspectivas en que la operación produzca efectos.

Así lo ha señalado en la resolución nº 1/2004 , en la cual el TDLC realiza el análisis de la

Fusión VTR/METROPOLIS, estableciendo lo siguiente:

“En primer término, resulta conveniente analizar los mercados relevantes en que incide la

consulta, así como los otros mercados afectados. El primer mercado relevante de producto de

la operación consultada es el de la televisión pagada. Este mercado incluye los servicios de

televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como

los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores. Las empresas

consultantes además de la televisión por cable prestan otros dos servicios a través de

plataformas HFC: internet banda ancha y telefonía fija, por lo que la operación consultada incide

77 TDLC, sentencia nº 26/2005, parte resolutiva.

39

también en estos mercados relevantes de prestación de servicios de telecomunicaciones. Una

eventual fusión de las consultantes afecta también los mercados de adquisición de los derechos

de retransmisión televisiva de contenidos, de edición y comercialización de canales temáticos y

el de producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión”78

Este análisis de las fusiones permite determinar la incidencia de tales operaciones buscando la

interrelación que pueda existir entre los distintos mercados en que incide, dado que para el

TDLC, en el sentido antes señalado, una fusión puede ser más o menos perjudicial para la

competencia dependiendo de los sustitutos más próximos que haya de cada producto en los

mercados en que incide la fusión.

A continuación, el TDLC no sólo ha estimado los posibles efectos que una fusión puede tener

para la competencia, sino que además ha considerado que la incidencia que puede tener para

los consumidores de un producto específico. En este sentido ha destacado los efectos que tiene

sobre los precios del producto, disminución de la oferta y calidad del producto, sin embargo, ha

estimado que tales situaciones se pueden prevenir mediante medidas adecuadas adoptadas

por el mismo TDLC, mientras tales situaciones se coloquen en su conocimiento.

En este sentido ha señalado lo siguiente en lo que respecta al mercado de la televisión pagada

y la fusión VTR/METROPOLIS:

“Si bien la fusión generaría para los consultantes u na reducción de sus costos fijos y

variables, y para el mercado de las telecomunicacio nes podría implicar mayor

competencia en los servicios de telefonía y banda a ncha, siempre que se de

cumplimiento al plan de inversiones expuesto por lo s consultantes a lo largo del

expediente, para los consumidores pueden generarse efectos que es necesario

considerar . Así, por ejemplo, la concentración de la prestación del servicio de televisión

pagada puede producir un aumento de tarifas, sin que necesariamente se produzca una

disminución de suscriptores lo que, naturalmente, estará en función de la elasticidad precio de

la demanda que este servicio presenta. De la misma forma, al anularse promociones u otros

incentivos para aquellos suscriptores que se cambien de proveedor, se termina con la

posibilidad de pagar tarifas promedio inferiores. Por otra parte, la fusión amenaza con disminuir

la diversidad en la oferta programática”

Y continúa:

78 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa..

40

“En efecto, la existencia de mayores grados de competencia genera la posibilidad de elegir la

programación de uno de los oferentes. Por último, al disminuir la posibilidad de cambiar de

oferente se corre el riesgo de desmejorar la calidad del servicio. Pueden sumarse a estos

efectos las distorsiones que podrían presentarse con las compras de contenido por parte de una

empresa dominante. Sin embargo, las observaciones contenidas en los párrafos anteriores

pueden ser resueltas con el acatamiento de las medidas restrictivas que se expondrán en la

parte resolutiva de este pronunciamiento”79

Para resolver estas cuestiones, en el mismo caso que hemos tomado como ejemplo, el TDLC

ha adoptado, entre otras, la siguiente medida:

“En concordancia con el Decreto N° 742 del Minister io de Transportes y Telecomunicaciones,

en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de

telecomunicaciones, deberá señalar en éstas, separadamente y en forma clara, el valor o precio

y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. Se prohíbe asimismo a la empresa

fusionada comercializar en forma atada, esto es, imponiendo a una venta del producto en los

términos del Art. 3, letra b), del DL 211, la oferta de televisión por cable con la de acceso a

Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de

cualquier combinación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que

la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria.

Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la

de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al número de ellos que el

consumidor contrate”80

Adicionalmente, el TDLC ha estimado que la medición de la concentración de mercado puede

hacerse de acuerdo con el número de participantes en la competencia de un mercado

específico, pero además, de acuerdo con el TDLC, también es posible determinarla a partir de

la cantidad de clientes que tiene cada competidor, con el objetivo de complementar dicho

análisis.

Así lo ha señalado en la resolución nº 2/2004 , en los siguientes términos:

“La participación de mercado de los competidores en telefonía móvil puede medirse tanto por

número de abonados como por tráfico de salida”

79 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa sobre los efectos en la competencia. 80 TDLC, resolución nº 1/2004, parte resolutiva.

41

Así también, el TDLC ha adscrito su análisis de la concentración de mercado al índice HHI ,

estableciéndolo de tal forma en el caso de la fusión de TELEFONICA/BELSOUTH:

“En general, para medir el grado de concentración de un mercado se utiliza el índice de

concentración de Herfindahl Hirschmann (HHI). Este indicador se basa en las participaciones de

mercado de cada competidor, elevadas al cuadrado y sumadas. Sus límites van desde cero

(para una estructura completamente atomizada) hasta diez mil (para un mercado monopólico).

A modo de ejemplo, la Guía de Fusiones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) del U.S.

Department of Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América,

clasifica los mercados a partir de los valores resultantes de aplicar el HHI, en desconcentrados

(cuando el HHI es menor a 1.000), moderadamente concentrados (HHI entre 1.000 y 1.800) y

altamente concentrados (superior a 1.800)”81

No obstante, el TDLC estima que el índice HHI no es conclusivo, por sí solo, para determinar

los efectos de la concentración en la competencia. Al efecto, debe tenerse presente otras

consideraciones, tales como las características y las tendencias propias que cada mercado

tiene. Así lo señala en lo que respecta al mercado de la telefonía móvil, ya que en este sentido,

la telefonía móvil se caracteriza, a nivel mundial, entre otras cosas, por presentar altos grados

de concentración. En concreto, así consta en países como Alemania, Austria, España, Francia,

Portugal, Irlanda y Grecia, los operadores no exceden de cuatro.

Adicionalmente, el TDLC estima que si bien la medida de concentración HHI en el mercado

actual puede dar luces sobre los posibles efectos competitivos que podrían resultar de una

fusión, hay que destacar, tal como se ha señalado precedentemente, que dicha circunstancia es

propia en un mercado donde existen barreras a la entrada (disponibilidad de concesión), fuertes

costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad y promociones, lo que lleva

a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada82

A su vez, el TDLC ha considerado que:

“En un mercado concentrado las empresas por lo general no se comportan como si estuviesen

en un mercado perfectamente competitivo (es decir, que consideran el precio como dado), y,

por el contrario, su comportamiento tiende a ser estratégico”83

81 TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “concentración actual de mercado”. 82 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “incremento en la concentración”. 83 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo octavo.

42

Otro de los criterios que el TDLC utiliza para dete rminar la concentración de un mercado

relevante, es atender al crecimiento de las partici paciones de mercado de los

competidores del mismo durante un período específic o, lo cual, manifestándose en un

alto grado de poder de compra, se establece que dic ho mercado es concentrado (esto se

puede constatar en el considerando décimo cuarto de la sentencia nº 9/2004 TDLC, en lo que

respecta al mercado relevante de la industria de los productos alimenticios y artículos del hogar

no alimenticios de consumo corriente)

En relación con lo anterior, para el Tribunal, otro de lo factores que determina la concentración

de mercado es la existencia de pocos actores en el mercado que sean capaces de concentrar

un porcentaje superior al 80% de las ventas totales de un producto, lo cual significa un mercado

altamente concentrado.

Además, el TDLC considera que se está en presencia de un mercado altamente concentrado

cuando existen significativas barreras a la entrada. Adicionalmente, en un mercado concentrado

difícilmente las empresas se comportarán como si estuviesen en un mercado perfectamente

competitivo (es decir, como tomadores de precios que no pueden influir decisivamente en él) y,

por el contrario, su comportamiento tenderá a ser estratégico, lo cual de acuerdo con el TDLC

involucra un riesgo de posibles conductas anticompetitivas, en especial, la colusión84

Finalmente, en materias de concentración económica el Tribunal también ha estimado como

índice de medición de la participación de mercado de las empresas navieras, la unidad de

medida Teus (Twenty Feet Equivalent Unit., medida equivalente para contenedores de veinte

pies)85

11. Conductas predatorias.

De acuerdo con lo establecido por el TDLC, para determinar las conductas predatorias se debe

atender a dos aspectos fundamentales:

a. Si durante un tiempo determinado la empresa ha dispuesto de suficiente poder de mercado

para llevar a cabo la estrategia de predación de forma tal que este supuesto dominio de

mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de

corto plazo, en caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios y,

84 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando undécimo. 85 Véase en la sentencia nº 38/2006, considerando cuadragésimo quinto.

43

b. En caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la

alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes86

12. Conductas unilaterales ex post.

Para el Tribunal, este tipo de conductas son:

“Aquellas conductas que surgen de una o varias relaciones contractuales, pero que pueden

exceder o no los márgenes de la misma una vez que se efectúa el cumplimiento de las

obligaciones”87

Desde un punto de vista de eficiencia económica, el TDLC ha dicho que estos

comportamientos tienen el efecto de aumentar la incertidumbre del negocio de la parte con

menos poder de mercado que puede producir en el largo plazo incluso su salida del mercado y,

dado el aumento del riesgo, puede dificultar que entren nuevos. Con ello se podría limitar la

competencia en el sector específico de que se trate, dejando en mejor posición a aquellos que

pueden soportar un mayor riesgo y no necesariamente a los más eficientes en la producción del

bien.

Para realizar este tipo de conductas no es necesario tener un gran poder de mercado en el

sentido de ser un actor dominante en el sector, ya que una vez que el cumplimiento de la

obligación se verifica, el actor con al menos un mínimo de poder de mercado, este último

puede adoptar conductas oportunistas que constituirían el exceso antes mencionado;

cuestiones que no podrían repetirse en un escenario con al menos un grado de competencia

razonable88

13. Conductas unilaterales ex ante.

“Son aquellas que en virtud de una relación contractual específica son conocidas por todos los

agentes que son partes del dicho acuerdo, las cuales a su vez, se mantienen en el tiempo,

pudiendo producir efectos negativos para la competencia”89

86 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando quinto. 87 Véase considerando vigésimo quinto sentencia nº 9/2004 TDLC. 88 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo quinto. 89 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto.

44

Su incidencia en materia de libre competencia, es que estas conductas podrían llegar a

constituirse en abusos cuando uno de los agentes, principalmente el que posee mayor poder de

mercado, vulnera las obligaciones del pacto. En un mercado de distribución minorista de

productos, el ejemplo más generalizado en este sentido es el RAPPEL, inversiones, costo de

reponedores, entre otras90

Finalmente, En un mercado competitivo, en que los compradores no tuvieran “poder de

mercado” estas condiciones, si fueren conocidas por el proveedor, no tendrían ningún efecto en

la eficiencia o en el bienestar social, puesto que los proveedores optarían por el comprador que

ofrece mejores condiciones y, éstos, a su vez competirían por obtener los productos necesarios

para conformar la oferta de su establecimiento. Por el contrario, en un mercado en que el

comprador tiene poder de compra sobre el proveedor, estas conductas podrían permanecer en

el tiempo91

14. Contratos de franquicia.

Para el Tribunal el contrato de franquicia debe entenderse como:

“el contrato en virtud del cual una parte, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio

de una contraprestación financiera, directa o indirecta, el derecho al uso de una marca, un

nombre o un emblema, representativos de un producto o servicio y/o de ciertas técnicas o

métodos estandarizados para comercializar ese producto o servicio y/o la asistencia técnica y

comercial que se pacte”92

Por otra parte, en materias de libre competencia, si bien los contratos de franquicia son

voluntariamente acordados entre las partes, una vez perfeccionados, el franquiciado pasa a

depender económicamente del franquiciador y por ello, existe la posibilidad de que se cometa

algún abuso por parte del segundo, no necesariamente contrario a la libre competencia. No

obstante, cuando el franquiciador detenta una posición dominante en el mercado relevante,

eventualmente podría abusar de la misma imponiendo en el contrato condiciones abusivas que

los comerciantes independientes estén obligados a aceptar.

A su vez, en el mismo contexto, en la medida que se produzca la masificación del contrato de

franquicia pueden producirse dos efectos sobre la competencia; por una parte, en la etapa de

distribución, la reducción del tamaño potencial del mercado al que pueden aspirar los 90 Ibid. 91 Ibídem. 92 TDLC, resolución nº 15/2006, considerando tercero.

45

competidores del franquiciador y, por otra, en la etapa de comercialización, la disminución de la

intensidad de competencia”93

15. Discriminación de precios.

Para el TDLC, hay discriminación de precios cuando en un mercado oligopsónico hay precios

establecidos entre comprador y productor, quienes en virtud de un acuerdo formal o informal,

pactan los precios de compra y venta de la producción, pero tales pactos son vulnerados

realizando pagos especiales y fuera de las pautas determinación de precios que existen entre

ellos, perjudicando a otros productores sujetos a un pacto distinto con el comprador. Los pagos

especiales a los que se refiere el TDLC tienen una característica especial, la cual es que son

ocultados como información a sus competidores y a las autoridades fiscalizadoras94

En este sentido el TDLC ha puesto como ejemplo el mercado de la producción de oxígeno

líquido y gaseoso, estableciendo al respecto:

“Que, en efecto, dadas la indivisibilidades en la inversión y las proporciones fijas en que se

producen los distintos gases condiciones ambas descritas en detalle en el informe económico

de fojas 837, es difícil determinar los costos marginales de cada producto. Si a ello se agrega

que no hay competencia efectiva .dado que el productor que tiene un cliente proceso en la

cercanía de un cliente pequeño tendrá ventajas en la provisión del producto a este último., y

puesto que a ese nivel de demanda no hay incentivos para la entrada de una planta adicional y

los costos de transporte son importantes según lo alegado las mismas requeridas., no hay en

este mercado un grado de rivalidad que tienda a igualar los precios a los costos marginales,

sino que, más bien, lo que ocurre es que a cada cliente se le cobra el mayor precio que se

pueda obtener en la negociación”

Y continúa añadiendo:

“En otras palabras, se da, como se afirma a fojas 851 en el informe económico reseñado, una

administración de ingresos (revenue management). Que, esta .administración de ingresos. o,

más directamente, discriminación de precios sólo es posible en el contexto de un mercado

opaco, el cual se caracteriza por una notable preeminencia de asimetrías de información

respecto de los precios del producto entre productores y demandantes”95

93 Ibid. 94 Véase TDLC, sentencia nº 7 2004, considerando cuadragésimo segundo. 95 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando octogésimo segundo y tercero.

46

Por otra parte, no ocurre lo mismo en otros mercados en los que la administración de ingresos

no requiere tal opacidad porque los clientes tienen características que facilitan su diferenciación.

En opinión del Tribunal, un ejemplo clásico es el mercado de los pasajes aéreos, por lo que es

normal ver que los pasajes con condiciones más flexibles son más caros que los pasajes con

mayores restricciones. Ello, en la gran mayoría de los casos, no se explica por razones de

costos, sino que para capturar la disponibilidad a pagar de los distintos clientes.

El fenómeno anteriormente descrito se llama en la literatura económica discriminación de

segundo grado , puesto que es el cliente el que se auto-selecciona al elegir el tipo de pasaje y,

por tanto, el precio a pagar, dependiendo de cuánto le interesa cada una de las características

del producto. Pero si las disponibilidades a pagar de los clientes no son significativamente

distintas, o sus diferencias no se pueden capturar por diferentes características del producto,

como en el ejemplo anterior, sólo queda la negociación caso a caso y ésta siempre va a ser

más favorable para el vendedor si hay opacidad en cuando a los precios que cobra al resto de

sus clientes96

16. Discriminación legal.

En esta materia, como la discriminación proviene de una fuente legal emanada de un poder

estatal, el criterio del TDLC, frente a los requerimientos de impetrar al Presidente de la

República la modificación de la norma discriminatoria, es acoger los argumentos de derecho

expuestos, teniendo como limitante no poder decidir más allá respecto de dichas situaciones,

por lo que queda en manos del Presidente de la República instruir la efectiva modificación de

dicho precepto legal.

En materias de obras públicas y sanitarias, el DFL 382 de 1988 del MOP establece los

siguientes beneficios para aquellas empresas que cumplan con los siguientes requisitos:

- Artículo 9 bis: “ las concesiones para construir, establecer y explotar servicios públicos

destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y

disponer aguas servidas, otorgan derecho de usar a título gratuito, bienes nacionales de uso

público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas

municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de

uso público”

96 Cfr. Ibid.

47

- La aplicación del art.9 del DFL 382 una discriminación a todos aquellos instaladores que

no son concesionarios de los servicios sanitarios de agua potable y servidas. Dicha

discriminación se produce por la reducción de costos de aquellos que están sujetos a la

exención de determinados derechos y una alta ascensión de los costos de aquellos que no son

concesionarios por ley pero que igualmente realizan la labor de instalación de servicios

sanitarios97

No obstante, aunque el TDLC ha verificado en la sentencia nº 2/2004 que en tal caso existe

discriminación legal, ha señalado que sus competencias no alcanzan a la modificación de tales

preceptos, no obstante previo análisis, ha optado por instruir al Presidente de la República la

modificación de dicho precepto .

17. Distribución de mercado.

El TDLC mira la distribución de mercado desde 2 puntos de vista98:

a) Distribución de los oferentes,

b) Distribución de los demandantes, el cual a su vez puede ser de carácter nacional, regional,

comunal o por áreas habilitadas para la producción de un bien específico, como ocurre con el

mercado de la leche fresca en que su producción solo puede ser llevada a cabo en regiones del

país en que exista alimento idóneo para los animales de los cuales se ordeña la leche.

Este criterio se establece atendiendo a la adquisición del producto con el que se relacionan los

oferentes y demandantes en sus respectivas cuotas de mercado. Esto, con el objetivo de

determinar posibles conductas abusivas para aquellos que tengan una mayor cuota de mercado

ya sea como oferentes o como demandantes del producto específico de que se trata.

18. Economías de escala.

En este sentido, el TDLC ha señalado que el aprovechamiento de economías de escala,

producto del crecimiento de la demanda, puede llevar a que las tarifas bajen, aún cuando se

estén maximizando rentas monopólicas. Adicionalmente, las consecuencias de las economías

de escala para el TDLC se manifiestan de la siguiente forma:

97 Cfr. TDLC, sentencia nº 2/2004, considerando tercero . 98 Véase TDLC, sentencia nº 7 de 2004, considerandos vigésimo tercero a vigésimo séptimo).

48

“En una firma que exhibe economías de escala, la forma eficiente de tarificar es a costo

marginal, pero al establecer un cargo variable igual al costo marginal se produce una

insuficiencia de ingresos que es necesario financiar entre todos los usuarios. Una forma de

hacerlo sería fijando precios más altos a quienes tienen una demanda más inelástica (la

denominada “tarificación Ramsey”). Otra forma consiste en financiar la brecha de ingresos a

través de cargos fijos a los usuarios, en proporción al excedente que los diferentes usuarios

derivan de consumir el bien o servicio que provee la firma” 99

Ahora, en este mismo sentido, el tribunal ha mencionado que de no demostrarse dicha

utilización de economías de escala en beneficio de la empresa y del mercado, podríamos estar

frente a una conducta anticompetitiva.

Es decir, toda actividad de tarificación por parte de la empresa o firma que detenta economías

de escala, mientras no tenga justificación económica, el TDLC ha considerado que es contraria

a la libre competencia.

19. Facilidades esenciales.

Para el Tribunal, la existencia de una facilidad esencial para proveer un servicio puede

fácilmente convertirse en una barrera a la entrada , especialmente cuando tal facilidad esencial

es controlada, directa o indirectamente, por actores que compiten en el respectivo mercado

relevante.

No obstante lo anterior, el TDLC ha estimado que la existencia de facilidades esenciales no

constituye una barrera a la entrada al mercado cuando las condiciones del mismo permiten el

acceso de otros competidores al mercado y cuando la asignación de una facilidad esencial ha

sido otorgada a un solo competidor por medio de un proceso de licitación de dicha facilidad, lo

cual en opinión del TDLC, habría generado condiciones de competencia ex ante100

Por otra parte, cuando la asignación de una facilidad esencial constituye una actividad

discrecional por parte de la autoridad, tal asignación es sancionable por el tribunal por sus

efectos anticompetitivos, ya que no se justifica el establecimiento de una facilidad esencial para

la provisión de determinados productos cuando existen otras posibilidades que

económicamente no son demasiado costosas ni perjudican el mercado, las cuales podrían

hacerse efectivas en reemplazo de la facilidad esencial.

99 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando cuadragésimo octavo. 100 Véase TDLC, resolución nº 6/2005, considerando segundo.

49

En este sentido el TDLC no ha limitado el establecimiento de facilidades esenciales, pero ha

fijado la necesidad de consulta de tales operaciones, en relación con lo cual se ha pronunciado

respecto del mercado de abastecimiento de combustibles para los aviones, señalando lo

siguiente:

“Que, a juicio de este Tribunal, no se ha comprobado en autos la existencia o no de razones

técnicas que ameriten prohibir el abastecimiento del mercado por medio de camiones.

Tampoco es posible descartar que esta prohibición esté orientada principalmente a rentabilizar

las inversiones ya efectuadas en la infraestructura de las redes hidrantes. Si bien es la DGAC

quien, en caso de existir razones técnicas o de seguridad para ello, tiene atribuciones para

imponer condiciones o requisitos al ejercicio de esta actividad económica, no debiera

imponerlas en ausencia de tales razones, pues con ello se tiende a entorpecer la libre

competencia. Incluso, en el caso de existir las razones antes mencionadas, la DGAC debiera

ejercer sus atribuciones de modo tal de minimizar los efectos restrictivos de la libre competencia

que una medida como esta implican”101

El Tribunal Establece además que:

“El oficio Nº 2725, objeto de esta consulta, tiende a afectar el ejercicio de la libre competencia al

conferir a uno de los medios de abastecimiento el carácter de facilidad esencial para participar

en el mercado y eventualmente podría facilitar la colusión entre los proveedores que a la vez

son propietarios de las redes. Que no ha quedado suficientemente acreditado en autos que el

precio de esta facilidad esencial refleje los verdaderos costos de inversión y operación, ni

menos si estos precios u otras condiciones de acceso discriminan en contra de terceros no

propietarios de dicha facilidad esencial o constituyen barreras a la entrada al mercado

relevante. Que no existen en estos autos antecedentes acerca de si la licitación y posterior

adjudicación de las redes hidrantes, por parte de la DGAC, se efectuó con la apropiada

regulación, la que debiera haber surgido de las bases de la licitación respectiva, lo que no fue

tampoco materia de la consulta de autos”102

20. Información de precios a los productores.

En un mercado oligopsónico , el tribunal estima que la información de precios a los

productores debe contener requisitos tales como: condiciones de comercialización,

descuento por volumen, precios estacionales (entend iéndose por estos los que se

101 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto. 102 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto.

50

vinculan a determinadas estaciones del año), forma de pago, bonificación o descuento

por distancia respecto de la empresa productora, o cualquier otra condición , todas las

cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las

comparaciones que, en definitiva, determinarían las decisiones del productor103

21. Instrumentos de política comercial.

Para el TDLC, son aquellos que sirven para fijar determinadas situaciones de mercado que

dicen relación con los precios de exportación e importación de productos. Algunos de estos

instrumentos pueden ser: aranceles, cuotas de importación, bandas de precios . En

concepto del Tribunal, estos instrumentos son elementos que afectan significativamente la

competencia en los mercados domésticos104

22. Integración Vertical.

En criterio del TDLC, la integración vertical ha consignado una notoria evolución a partir de los

años 80, sobre todo en los mercados de distribución mayorista y minorista.

A juicio del tribunal, la integración vertical puede deberse a distintos factores, y en este sentido

expresa su opinión en lo referente al mercado de distribución mayorista y minorista de

combustibles, explicando:

“A juicio de este Tribunal, pueden haber razones que determinen que sea más rentable que las

estaciones de servicio estén en manos de las propias distribuidoras mayoristas. Una de ellas

sería que el costo de capital de una empresa grande puede ser menor al de una empresa de

menor tamaño. Pero parece más probable que la baja rentabilidad de la distribución minorista

se deba al rol que desempeñan las estaciones de servicio administradas por las propias

empresas mayoristas, las que podrían actuar como reguladoras de precios a público. En ese

caso, la baja rentabilidad de la distribución minorista sería el resultado de las propias políticas

de las empresas mayoristas” 105

Sin embargo, y pese a la justificación que existe de dicha integración vertical, el TDLC ha

estimado que la integración vertical en un mercado altamente concentrado, con pocos actores

103 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando quincuagésimo primero. 104 Cfr. TDLC, sentencia nº 27/2005, considerando tercero. 105 TDLC, sentencia nº 18/2005, cuadragésimo cuarto.

51

en el mismo y significativa barreras a la entrada, la integración vertical podría ser indicio de

amenaza a la libre competencia.

En relación con lo anterior, la integración vertical podría facilitar los acuerdos colusivos, ya sean

tácitos o expresos, ya que estos facilitan la coordinación de precios al público106.

Además, y en lo que respecta al mercado de distribución de combustibles, el TDLC señala:

“En segundo lugar, la integración vertical podría constituirse en una barrera de entrada al

negocio de distribución en la medida que por restricciones ambientales, así como por la

eventual oposición de los vecinos, existiese dificultad para instalar nuevas estaciones de

servicio”107.

Sin embargo, el Tribunal ha estimado que la integración vertical es un peligro para la

competencia en la medida en que permita además la existencia de subsidios cruzados entre las

empresas integradas, lo cual permite competir en mejores condiciones a la empresa resultante

de la integración108

Finalmente, Aún si no existiesen barreras a la entrada, para el TDLC la integración vertical tiene

el efecto de alargar el tiempo que demora la entrada de un nuevo competidor y,

consecuencialmente, aumentar la posibilidad de que el precio se sitúe por sobre el costo medio

de largo plazo. En este caso se podría formular la hipótesis que ello disminuye la intensidad de

la competencia. En efecto, cuánto más demore la entrada de un nuevo competidor más

incentivos existirán para competir en forma menos agresiva, pues los beneficios de altos precios

perdurarán por un tiempo mayor

No obstante lo anterior, el Tribunal ha considerado en la resolución nº 11/2006, que la

integración vertical no es sancionable cuando se genera a partir de los intereses económicos

que justifiquen una defensa en la posible existencia de conductas discriminatorias por parte de

otros competidores del mercado109

106 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto. 107 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto. 108 Véase TDLC, resolución nº 2/2005. 109 TDLC, resolución nº 11/2006.

52

23. Licitaciones públicas.

En criterio del TDLC, las licitaciones públicas de servicios constituyen una plataforma de

competencia ex ante para el establecimiento de un monopolio local con el objetivo de obtener

mayores beneficios económicos para los usuarios o consumidores de tales servicios110.

Sin embargo, una licitación que contenga exigencias que reducen sin fundamento el número de

empresas que puedan participar, o que no cumpla con condiciones de transparencia, es

contraria a la libre competencia, puesto que, por un lado, excluye en forma injustificada a

eventuales competidores y, por otro, como consecuencia de lo anterior, puede llevar a que los

usuarios deban pagar una tarifa mayor111

En este mismo sentido, para el TDLC es sancionable y reprochable como anticompetitiva toda

licitación que se deje sin efecto antes de las aperturas de las propuestas sin expresión de

fundamento alguno, dado que atenta contra el principio de la libre concurrencia112

Finalmente, el Tribunal estima que cualquier cláusula que entorpezca la selección de los

operadores más eficientes es contraria a la competencia y por tanto debe ser revisada. Es decir,

cualquier cláusula que excluya a operadores sin experiencia en este país pero con experiencia

en otros países, es atentatoria contra la libre competencia, dado que excluye a nuevos

operadores que quieran ingresar al mercado113

110 En este sentido el TDLC ha señalado: “Que en general, este Tribunal estima que en un proceso de licitación de un servicio público delegado, como es el caso de autos, obviamente quedan excluidos de la respectiva actividad económica quienes no presentaron las mejores ofertas en el respectivo proceso de licitación, pero se respetan las normas sobre protección a la libre competencia en la medida que todos hayan tenido igualdad de oportunidades para participar en dicho proceso y competir por ende para obtener la respectiva concesión”. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando sexto. 111 En este mismo sentido el TDLC ha establecido las siguientes menciones respecto de la amplitud de la discrecionalidad que tienen los organismos públicos para imponer condiciones en los llamados a licitación: “Que este Tribunal considera que la inclusión de cláusulas que otorguen discrecionalidad al accionar de la autoridad, tanto en el procedimiento de licitación como durante la explotación de la concesión misma, tiene efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a participar en la licitación y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante. Que, en general, la recomendación de este Tribunal ha sido evitar la inclusión de disposiciones que sean fuente de arbitrariedad en la aceptación de una determinada propuesta. Sin embargo, y en la medida que ello no signifique tal arbitrariedad, es lícito que la DGAC declare desierta una licitación e inicie una nueva, ajustando las bases de la misma a las necesidades identificadas en el proceso declarado desierto”. TDLC, resolución nº 13/2006, considerando decimoquinto. 112 Cfr. TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando decimoctavo. 113 TDLC, sentencia nº 34/2006, considerando decimocuarto.

53

Así también, cuando las bases de una licitación no restringen el principio de igualdad de

concurrencia al proceso, ni las selecciones de competidores más eficiente, el TDLC estima que

tales bases no restringen ni entorpecen la libre competencia114

Así también, y en continuación con lo mencionado anteriormente, el tribunal ha señalado lo

siguiente:

“Que específicamente en lo que se refiere a la facultad del municipio licitante de rechazar o

desestimar total o parcialmente las ofertas o declarar desierta la licitación, éstas no son per se

anticompetitivas, siempre que con posterioridad a su eventual aplicación, la adjudicación del

servicio concesionado se verifique mediante una nueva licitación pública y en ningún caso de

pie a una contratación directa injustificada”115

De esta forma, es también necesario comparar con la sentencia nº 43/2006 en lo que se refiere

a las licitaciones de CENABAST para la provisión de oxígeno líquido y gaseoso a hospitales.

En este sentido, el TDLC estima conveniente que las partes que se presentan a una licitación

deben adoptar determinadas conductas previas a la misma, de tal forma que no se entienda

que existe un acto reprochable.

Así el Tribunal señala que:

“En caso de que no hubiese habido colusión, habrían existido incentivos para ofrecer menores

precios a los observados desde las primeras etapas de la licitación de Cenabast”116

De la misma forma, de constatarse la existencia de determinadas conductas anticompetitivas, el

TDLC ha estimado que los procesos de licitación no se llevarían a cabo de forma competitiva y

en igualdad de condiciones para todos los participantes, por lo que es reprochable cuando el

principio de competitividad en el mercado no se da de forma eficiente.

24. Marcas propias.

En lo que respecta al uso de marcas propias por aquellos agentes de un mercado específico

que constituyen el canal de distribución de los productos de otros agentes del mismo mercado,

114 Este criterio se puede constatar además en la sentencia nº 37/2006, y las resoluciones nº 3/2005, nº 4/2005, nº 7/2005 y nº 13/2006. 115 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando decimocuarto. 116 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando nonagésimo cuarto.

54

el TDLC considera que dicha actividad no constituye per se un atentado para la libre

competencia, no obstante, en la sentencia nº 9/2004 TDLC el mismo tribunal advierte:

“Que este Tribunal estima que la sola presencia de marcas propias no es en sí contraria a la

libre competencia, pero si éstas se exhiben en forma tal que confundan a los consumidores, ello

podría constituir un acto de competencia desleal y, en el caso de los supermercados que

cuentan con poder de mercado, podría tener el efecto de alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante en el respectivo mercado, siendo en tal caso una conducta contraria a las

normas que protegen la libre competencia, según lo dispuesto en el artículo 3, letra c), del D. L.

211”117

Si bien el uso de estas marcas propias tampoco puede considerarse una práctica que altere la

libre competencia, sí podría serlo en aquellos casos en que tal uso tenga por objeto crear

confusión en el consumidor, ya sea de manera directa (comprar el producto imitador creyendo

que se adquiere el imitado) o por asociación (comprar el producto imitador creyendo que

pertenece a la misma empresa del producto imitado), constituyéndose en una conducta de

aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del

mercado.

En relación con lo anteriormente expresado el TDLC ha señalado lo siguiente:

“Que una reiterada jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha

señalado que la finalidad de la legislación pertinente es la salvaguardia de la libertad de los

agentes económicos, sean ellos productores, comerciantes, prestadores de servicios o

consumidores, para acceder al mercado respectivo en condiciones equitativas, por lo que el

registro de una determinada marca comercial, si bien protege al titular de cualquier intento, por

terceros, de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo, no lo faculta para impedir que

ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca”118

Y Continúa:

“Por la misma razón, el contrato mediante el cual se concede a una persona, natural o jurídica,

la representación exclusiva para comercializar en el país un determinado producto fabricado en

el extranjero, sólo genera derechos y obligaciones entre las partes que lo suscribieron y no

impide el ejercicio, por terceros, del derecho de importar el mismo producto y comercializarlo

libremente. Así lo ha dicho, entre otros, el Dictamen Nº 1157 de la Comisión Preventiva Central, 117 TDLC, sentencia nº 9/2005, considerando vigésimo noveno. 118 TDLC, sentencia nº 5/2005, considerando segundo.

55

de 18 de mayo de 2001, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII nº

2, año sección sexta Pág. 110”119

25. Mercado de dos lados.

Este mercado es, según el Tribunal, aquél que se constituye por una plataforma comercial que

presta servicios a dos tipos de clientes donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan

con la participación del otro tipo de ellos.

En este sentido, y refiriéndose al mercado relevante, el TDLC ha señalado como ejemplo el del

mercado de las tarjetas de crédito y débito bancari as, estableciendo al respecto:

“Que este Tribunal tiene presente que el mercado de servicios de tarjetas de crédito es de

aquellos que la literatura económica denomina como “mercados de dos lados”; es decir, se trata

de una plataforma comercial que presta servicios a dos tipos de clientes, tarjetahabientes y

comerciantes en este caso, y donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan con la

participación del otro tipo de usuarios. Así, los beneficios de los tarjetahabientes serán mayores

cuando las tarjetas tengan amplia aceptación en el comercio y, por su parte, los comerciantes

tendrán mayores incentivos a usar las tarjetas cuando un número significativo de sus clientes

las utilicen. En consecuencia, una plataforma de tarjetas de crédito y débito sólo puede

funcionar en forma efectiva si un número significativo de tarjetahabientes y establecimientos

comerciales participan, respectivamente, en cada uno de los lados de dicha plataforma”120

El conflicto doctrinal que el TDLC ha considerado importante tratar, es que en este sentido

podría considerarse a los mercados de dos lados como mercados separados , no obstante,

ha saldado esta duda señalando:

“Que, por otro lado, este Tribunal comparte los desarrollos recientes de la literatura económica,

en el sentido que el análisis tradicional de competencia, aplicado a situaciones de mercados de

dos lados, puede, en algunos casos, conducir a conclusiones equivocadas. En efecto, pueden

ocurrir errores de análisis debido a la falta de comprensión sobre la naturaleza de esta clase de

mercados, especialmente en lo que respecta a la interdependencia de las decisiones de los

clientes de cada sub-mercado. En consecuencia, debe evitarse considerar a cada sub-mercado

por separado”121

119 Supra, Nota nº 89. 120 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando duodécimo. 121 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando decimotercero.

56

Finalmente, el TDLC expresa su opinión respecto del análisis de los mercados de dos lados y

sus consecuencias en la libre competencia, a lo que se refiere aseverando: “los mercados de

dos lados tienen estructuras de precios que no necesariamente guardan una relación directa u

obvia con los costos en que se debe incurrir para servir a cada tipo de cliente. Así, la ausencia

de una relación directa u obvia con los costos individuales de cada servicio provisto no implica

necesariamente la existencia de precios abusivos, predatorios o subsidios cruzados”122

De la misma forma, el TDLC ha observado que, a diferencia de los mercados tradicionales, en

un mercado de dos lados, como es el de las tarjetas de crédito y débito bancarias, la

competencia se puede dar tanto al interior de la red -es decir, entre los distintos emisores de

tarjetas- como entre distintas redes, en este caso, entre distintos sistemas de pago. Si existe

suficiente competencia al interior de una plataforma en un mercado de este tipo, la existencia de

distintas plataformas -en este caso distintos medios de pago- puede ser innecesaria para que el

equilibrio de mercado sea eficiente.

Finalmente, respecto de lo anterior, debe tenerse presente que en un mercado de dos lados, tal

como se ha dicho, no es posible sacar conclusiones observando sólo los cobros que se

efectúan a los clientes de sólo uno de los dos lados en cuestión123

26. Mercado impugnable.

Un mercado impugnable es aquel en que los actores, independientemente de su número, se

comportan como si estuvieran en un mercado competitivo y por lo tanto consideran el precio

como dado. De hecho, el TDLC considera que para que una industria sea impugnable deben

satisfacerse en forma concurrente tres condiciones: ausencia de barreras de entrada que

coloquen en desventaja a posibles nuevos competidor es respecto de las firmas ya

establecidas en el mercado; inexistencia de costos hundidos; y rezago en la respuesta de

la Empresa o empresas establecidas frente a la noti cia de entrada de un nuevo

competidor . Adicionalmente, la tecnología debe permitir que los nuevos operadores entren tan

pronto el precio en el mercado exceda al que existiría en un mercado competitivo, borrando el

habitual distingo que la literatura económica hace entre corto y largo plazo124

122 Ibid. 123 Cfr, TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos undécimo a decimoquinto. 124 Cfr. TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo primero.

57

27. Mercado relevante.

Para el Tribunal existen dos categorías de mercados relevantes, las cuales son:

a. Mercado relevante del producto.

b. Mercado relevante geográfico.

Para determinar cada uno de ellos el TDLC estima conveniente considerar la estructura general

de la industria de la producción, distribución y venta de un producto determinado y la industria

que se vincula al mismo; como ocurre en la causa de AGIP contra D&S y CENCOSUD125

Así también, con el objetivo de realizar el análisis del mercado relevante del producto, el

Tribunal considera con importante relevancia el análisis de la sustituibilidad de la demanda

atendiendo a la variedad de productos que por sí puedan considerarse dentro del mercado

relevante de un producto determinado. Por esto, el TDLC ha considerado el análisis de los

sustitutos perfectos y los sustitutos imperfectos de un producto.

Para el TDLC, los primeros son aquellos que tienen características y funciones similares a las

que tiene el producto en análisis, de tal forma que sean capaces de ser escogidos por el

consumidor al mismo nivel que el producto en análisis, en circunstancias en que éste último

incremente sus precios.

Por otra parte, el Tribunal ha dado a entender que los sustitutos imperfectos son aquellos que

dentro de un mercado específico tienen características similares a las del producto en análisis,

pero que su función cambia en razón de las necesidades del consumidor.

De esta forma, cuando los bienes sustitutos de un producto son demasiado imperfectos, el

análisis del mercado relevante del producto se dificulta, por lo que el TDLC ha estimado excluir

los bienes sustitutos imperfectos del análisis antes mencionado, de tal forma que se evite toda

confusión el mercado relevante del producto.

Es así como lo señala en la sentencia nº 29/2005 en los siguientes términos:

“Por lo tanto, el mercado relevante considerado en el caso sub lite será, sólo en cuanto los

demás sustitutos son imperfectos y para los efectos de enmarcar el raciocinio de esta

125 TDLC, sentencia nº 9/ 2004, considerandos cuarto a decimotercero.

58

sentencia, el de las transacciones efectuadas utilizando como medio de pago las tarjetas

bancarias de crédito y/o débito” 126

No obstante, el TDLC ha optado por aplicar distintos criterios en el análisis de determinación del

mercado relevante, utilizando en algunas ocasiones los criterios de sustituibilidad de la

demanda y la oferta mediante un análisis de la elasticidad precio cruzado de las mismas; en

aquellos casos en los que no cuenta con los antecedentes necesarios sobre la elasticidad de un

producto, el TDLC ha establecido otros criterios de análisis, tales como: precio, calidad y uso

del bien que se ofrece en el mercado que se trata d e determinar .

En este sentido, ha fijado dichos términos en la resolución nº 1/2004 de la siguiente forma:

“Para delimitar el mercado relevante, más que utilizar un criterio de sustituibilidad de la

demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros

bienes, por carecer de información en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el

principal criterio a utilizar en este caso será el de análisis cualitativo enfocado en características

de precio, calidad y uso”127

A su vez, en la resolución nº 2/2004 , el TDLC también excluye el análisis de sustituibilidad de

la demanda para determinar el mercado relevante del producto. Por esto, en lo que se refiere a

la operación de concentración de empresas no contenciosa que se expone en dicha resolución,

establece lo siguiente:

“Para delimitar el mercado relevante, en lugar de utilizar un criterio de sustituibilidad de la

demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de los servicios de

telefonía móvil con la de otros servicios de telecomunicaciones -pues no existe en el expediente

información estadística o econométrica que permita a este Tribunal medir ni comparar tales

elasticidades -, debe estarse a las características y elementos distintivos de la telefonía móvil,

frente a los demás servicios de telecomunicaciones”128

En relación con lo antes mencionado, en un mercado específico en que un producto es muy

específico, pero que a la vez tiene distintas utilidades para la elaboración de otros productos, de

acuerdo con el Tribunal, sería posible dividir el producto madre en distintos mercados de

acuerdo con la elaboración, no obstante, cuando se trate de un producto que individualmente

considerado da origen a muchos otros productos pero tales se comercializan en un mismo

126 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos vigésimo segundo y siguientes. 127 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre mercado relevante del producto. 128 TDLC, resolución nº 2/2004, considerando sobre mercado relevante del producto.

59

mercado específico y en conjunto con el producto madre, el TDLC ha estimado que no es

necesaria la mencionada separación de mercados, por lo que el mercado de un producto

específico y sus derivados constituirían un solo mercado relevante.

Respecto de lo anterior, por ejemplo, ocurre lo dicho con el mercado de la “rosa mosqueta en

nuestro país”, ya que la importación y exportación de la misma y sus derivados es considerada

dentro de un solo mercado relevante.

Es así, como lo señala el TDLC en la sentencia nº 10/2004 :

“… Dado que estos rubros comprenden una variedad de productos, debe tenerse presente que

bien podría ser tratado cada uno de ellos como mercados separados. Sin embargo, los

exportadores chilenos de rosa mosqueta y sus derivados ofrecen, por lo general, portafolios de

diferentes productos de exportación elaborados en base a rosa mosqueta. Esto constituye una

estructura de negocios plausible, toda vez que permite, por un lado, diversificar riesgos

comerciales específicos a productos individuales y, por el otro, amortizar, en forma más

eficiente, costos fijos comunes e indivisibles”129

Asimismo, de acuerdo con los criterios del TDLC para definir el mercado geográfico relevante

de un producto es necesario atender a su distribución en distintas zonas geográficas, las cuales

pueden estar constituidas por una sola ciudad o región o por más de una pero todas en su

conjunto.

Esta última opción se constata solo cuando existe una interdependencia significativa entre las

zonas geográficas donde se comercializa un mismo producto.

Así lo explica el Tribunal en la sentencia nº 16/2005 :

“Aún así, y desde un punto de vista de competencia de mercado, un conjunto de ciudades de

exhibición de películas de estreno podría llegar a constituir un mismo mercado relevante, en la

medida que los costos totales de exhibición en una y otra ciudad muestren un grado significativo

de interdependencia”130

No obstante, se consideran como mercados distintos cada una de las ciudades o regiones en

las que se comercializa un producto determinado, cuando la distancia que existe entre una y

129 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando segundo. 130 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando quinto.

60

otra no permite que exista una relación de interdependencia significativa para que haya

competencia común en dicho mercado, por ejemplo:

“En los casos de Osorno y Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100

kilómetros. Distancias de viaje de esta magnitud implican costos de traslado de un nivel tal que,

en términos prácticos y salvo casos verdaderamente de excepción, las decisiones de demanda

por asistir a películas de estreno en una y otra ciudad son fundamentalmente independientes”131

En lo que respecta al mercado relevante del producto , en un mercado donde existan

productos sustitutos imperfectos pero la demanda de dichos sustitutos no es lo suficientemente

como para constituirse en un mercado distinto al que se analice. Por esto, a juicio del TDLC, el

mercado relevante del producto es determinable como un solo mercado incluyendo sus

sustitutos cuando la demanda de estos no influye notoriamente en la demanda del producto

objeto de análisis132

Por otra parte, así como el TDLC ha encontrado situaciones en las que el mercado geográfico

relevante se extiende solo a ciudades o regiones como zonas geográficas específicas, también

ha establecido el criterio del mercado geográfico relevante se entiende extendido a todo el

territorio nacional como se deduce del considerando octavo de la sentencia nº 26/2005 .

La importancia de este último criterio, resulta que el mercado del producto se adscribe a la

distribución mayorista y minorista de cigarrillos, por lo que los canales de distribución se

expanden en distintas regiones del país, no obstante, a pesar de que existen diversos canales

de distribución, el TDLC ha considerado que el mercado geográfico relevante comprende todo

el territorio nacional.

En otros aspectos, cuando existen dos mercados relevantes distintos pero que en la práctica

resultan interdependientes, el Tribunal ha estimado que cualquier práctica anticompetitiva en

uno de ellos puede tener repercusiones en el otro, por lo que en el análisis del mercado

relevante del producto no pueden analizarse por separado. Esto ocurre en el mercado de la

prestación de servicios educacionales y la prestación de servicios profesionales.

En la sentencia nº 35/2005 el TDLC ha señalado claramente la vinculación entre el mercado de

la prestación de servicios educacionales para la formación de profesionales de la kinesiología y

el mercado de la prestación de servicios profesionales de kinesiología.

131 Véase TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando séptimo. 132 Ibid.

61

En este sentido, ha señalado:

“Que dichos mercados están claramente relacionados, en el sentido que la oferta del segundo

mercado -esto es, el de los servicios kinesiológicos- es un resultado directo de la interacción

entre la oferta y la demanda del primer mercado, el de la provisión de los servicios

educacionales respectivos”

Y añade:

“Por ello, cualquier acción realizada para entorpecer la competencia en el primer mercado

tendrá en el mediano plazo repercusiones directas en el segundo mercado; Que en un mercado

sin interferencias es la interacción entre la oferta y la demanda la que determinará el profesional

que se preferirá en el mercado de servicios kinesiológicos, decisión que tendrá como

consecuencia la validación o invalidación de la calidad de la oferta del mercado de provisión de

servicios educacionales respectivos. Sin embargo, como se verá mas adelante en esta

sentencia, el Colegio de Kinesiólogos -que tiene la capacidad de influir en la demanda del

mercado de provisión de servicios profesionales- ha interferido en el mismo estableciendo

barreras estratégicas a la entrada”133

28. Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.

Según el TDLC:

“El mercado relevante de producto para estos efectos es el aprovisionamiento, por parte de

proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de

consumo corriente, a supermercados e hipermercados, para su distribución minorista a

consumidores finales, entendiendo por supermercados e hipermercados a las salas de venta

masiva de dichos productos al público, bajo el sistema de autoservicio, incluidos los formatos

tradicional, económico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusión del formato

minimarket”134

Desde la misma perspectiva, el TDLC define este mercado como:

133 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando séptimo. 134 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando noveno.

62

“El de aprovisionamiento, por parte de proveedores y distribuidores mayoristas, de productos

alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados,

para su distribución minorista a consumidores finales”135

29. Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.

El Tribunal estima que el mercado geográfico relevante es el de:

“Aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de

artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados dentro del territorio

de la República de Chile, para su distribución minorista a consumidores finales”136.

Este concepto lo determina en base a los siguientes criterios:

a. Que las prácticas entre minoristas y proveedores se refieren a relaciones entre proveedores

nacionales o extranjeros con supermercados instalados y con operaciones dentro del territorio

chileno; y,

b. Que un proveedor promedio, por lo general, busca que sus productos se distribuyan en gran

parte del territorio nacional137

30. Mercado mayorista de productos alimenticios y a rtículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.

De acuerdo con el criterio del Tribunal este mercado es:

“Aquel en el que participan por el lado de la oferta, los proveedores, y por el lado de la

demanda, los minoristas. Desde el punto de vista de la demanda, las alternativas o formatos de

distribución minorista existentes para un proveedor promedio - con independencia del o de los

productos específicos que fabrique, elabore o distribuya ese proveedor - además de los

supermercados son, entre otras y dependiendo del producto vendido, las tiendas por

departamentos, las cadenas de farmacias, las ferias libres y los mercados centrales o de

135 Ibid. 136 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimotercero. 137 Cfr. Ibid.

63

abasto, los almacenes de barrio o de sector, las cadenas de ferreterías, y el comercio detallista

en general”138139

31. Monopolio local.

Según lo que el TDLC ha establecido, el monopolio local se da en aquellos casos en los que

una sola empresa atiende los servicios de todos los usuarios de dichos servicios ubicados en

una zona determinada, dado que resulta más económico que una única empresa efectúe dicha

prestación de servicios.

Cabe destacar, que el monopolio de ámbito local no impide que el único prestador de

servicios se desenvuelvan en condiciones de competencia, dado que para el TDLC la

adjudicación del servicio a través de una licitación pública permite generar competencia ex ante

entre los distintos interesados en suministrarlo. En particular, si la variable de licitación es la

tarifa que deberán pagar los usuarios, ésta será el resultado de la competencia entre todos los

postulantes140

Ahora, para el Tribunal, dicha competencia ex ante debe ser de carácter transparente y objetiva,

ya que la imposición de condiciones innecesarias puede producir una reducción en el número

de competidores y, como consecuencia, la reducción de la competencia.

32. Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes términos.

Según lo que señala el TDLC en relación con la negativa de venta:

“Al respecto, la jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha

establecido lo que debe considerarse como negativa de venta, que en este caso debe

entenderse ampliamente, tal como lo hace el derecho de la libre competencia estadounidense,

que ha acuñado la expresión “refusal to deal” para referirse a la conducta exclusoria que

consiste en negarse injustificadamente a contratar abusando de una posición de dominio”141.

138 Ibídem. 139 Este mismo criterio se constata además en la sentencia nº 31/2005 del TDLC, en que el tribunal ha señalado: “Que una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento necesario pero no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante”. TDLC, sentencia nº 31/2005, considerando decimosegundo. 140 Véase TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando segundo y siguientes. 141 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo cuarto.

64

A su vez, el TDLC ha señalado que:

“La negativa a contratar constituye una restricción competitiva en la medida que impida a un

agente de mercado acceder libremente, y en igualdad de condiciones con sus competidores, al

abastecimiento de bienes o servicios que son esenciales para el ejercicio de su actividad

económica. Sólo podrá negarse la celebración de un contrato o la prestación de servicios

cuando el productor o prestador establezca condiciones generales, objetivas y razonables para

comercializar su producto o servicio, y éstas no fueren aceptadas por el cliente. Cuando el

mercado no es competitivo, esto es, cuando presenta una estructura monopólica, de empresa

dominante, o colusiva, la falta de tales condiciones constituye un grave ilícito, pues supone un

ejercicio indebido de poder de mercado por parte del monopolista, de la empresa dominante, o

de quien se hubiere coludido, respectivamente”142

De esta forma, en estas materias el Tribunal ha consignado su opinión, estableciendo en la

resolución nº 19/2006 que, para que se configure una negativa de venta contraria a la libre

competencia, deben concurrir copulativamente las siguientes circunstancias generales143:

- Que una persona vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir actuando

en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales

normales los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica;

- Que la causa que impida a esa persona acceder a tales insumos consista en un grado

insuficiente de competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de

esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal persona el suministro; y,

- Que la referida persona esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales usualmente

establecidas por el proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptación impone

necesariamente al proveedor la obligación de vender o suministrar lo que se le solicita

33. Poder de mercado.

De acuerdo con el TDLC, el aumento en la importancia y concentración de los canales de

distribución y la existencia de barreras a la entrada en un mercado de distribución minorista, el

poder de mercado puede denominarse “poder de compra” , el cual permite al comprador

142 Ibid. 143 TDLC, resolución nº 19/2006, considerando séptimo.

65

beneficiarse con menores precios, que incluyen descuentos no relacionados con costos y que

no prevalecerían en una situación competitiva144.

Uno de los claros ejemplos en este sentido lo entrega la situación constatada entre las cadenas

de supermercados predominantes en Chile, dado que el uso de este poder de compra puede

reducir el atractivo del negocio para los proveedores, algunos de los cuales permanecerán en el

mercado sólo mientras sus ingresos cubran sus costos variables (corto plazo) y se irán de éste

cuando sus activos fijos se deprecien (mediano y largo plazo).

Ello podría reducir la oferta de bienes y el bienestar de los consumidores y la probabilidad de

supervivencia del comercio más pequeño que no tiene el poder de mercado necesario para

imponer descuentos adicionales a sus proveedores, lo que a su vez puede aumentar el poder

de compra de los supermercados. Este poder de compra podrá ser explotado con mayor

intensidad mientras mayores sean las barreras a la salida de los proveedores.

Así, el poder de mercado o poder de compra de los supermercados es más fuerte sobre los

proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a sólo una

cadena de supermercados. Finalmente, utilizar el poder de mercado para reducir los pagos a

proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posición dominante para aumentar el

precio de venta.

En este sentido, la utilización abusiva de la posición dominante puede llevar a alterar los precios

reduciendo la cantidad producida y el bienestar de la sociedad como un todo, por lo que el

abuso del poder de compra podría homologarse al abuso de posición dominante para el caso

de que se trata145

Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, otro de los criterios necesarios para determinar la

existencia de poder de mercado, es que la empresa de la cual se pretendería alegar el abuso

de dicho poder, haya tenido al menos un porcentaje significativo de las compras de un producto

específico en un mercado específico146

34. Políticas de precios.

En este sentido, para el Tribunal, las relaciones contractuales que nacen de contratantes

pertenecientes a distintas cadenas productivas, las políticas de precios pueden dar origen a 144 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimosexto. 145 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerandos decimosexto y décimo séptimo. 146 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerandos segundo y siguientes.

66

consecuencias negativas, cuando son impuestas por aquellos agentes con mayor poder de

mercado, no obstante, si los agentes que poseen mayor poder de mercado imponen políticas de

precios y condiciones de compra no discriminatorias y que se aplican por igual a todos los que

tienen poder de mercado y a los que no lo tienen, ello tendería a reducir la posibilidad de

abusos por parte de los supermercados en contra de estos últimos147.

Es así como lo manifiesta el TDLC en virtud de los posibles abusos que los supermercados, con

gran poder de compra en nuestro país, pueden efectuar en desmedro de la relación con sus

proveedores148

35. Posición dominante.

En relación con este tema, el TDLC ha estimado que la existencia de una posición dominante

en el mercado puede deberse al tipo de producto comercializado en un mercado y de la

localización geográfica de la demanda, factores que influyen a su vez en la reducción de costos

de la producción. Así ocurre en el mercado de la producción y distribución de la sal, como lo

establece el TDLC en el considerando quincuagésimo sexto de la sentencia nº 47/2006.

En definitiva, la diferencia de costos con los productores menores del mercado puede deberse a

distintos motivos, entre ellos, que la empresa dominante presenta menores costos unitarios de

producción como resultado de las economías de escala y ámbito que ha logrado alcanzar

gracias al acceso a mercados internacionales. Además que la empresa dominante presenta

menores costos unitarios de transporte hacia los centros de consumo en el mercado doméstico.

Para el TDLC es reprochable esta situación solo si existe un abuso de la empresa dominante de

tales situaciones en las que probablemente podrían existir barreras artificiales a la entrada por

parte de dicha empresa.

De esta forma se ha pronunciado el TDLC en la sentencia nº 47/2006 , señalando lo siguiente:

“Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la

posibilidad de limitar el ejercicio de poder de mercado por parte de SPL depende de la

existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para

aproximarse a una solución competitiva. Esta competencia potencial podría provenir de

productores nacionales que, aumentando su escala de producción, agrupándose o vendiendo a

un intermediario, lograran acceder al transporte marítimo de sal, o bien de otro productor de sal

147 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo segundo y vigésimo tercero. 148 Véase TDLC, sentencia nº 9/2004.

67

verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En cualquier caso, la posibilidad que surja

esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios

portuarios adecuados”149

En otros términos, para el TDLC existe posición dominante en un mercado oligopsónico cuando

un número reducido de empresas compradoras tienen el poder y la posibilidad de comprar el

100% de la producción de un producto específico150.

Por otra parte, para el TDLC existe posición dominante cuando una empresa que tiene poder de

mercado cuando el porcentaje de ingresos por ventas abarca al menos los 2/3 del mercado,

cuestión que se constata en el mercado del producto OXCARBAZEPINA, producido sólo por

tres laboratorios en Chile, teniendo posición dominante el conocido laboratorio NOVARTIS151.

Asimismo, para determinar la existencia de posición dominante , el TDLC ha considerado

necesario siempre determinar en primer lugar el mercado relevante del producto y el mercado

relevante geográfico, con el objetivo de analizar ex post la cuota de mercado que se adscribe

cada competidor.

Y de la misma forma el TDLC ha estimado en un sentido que:

“Para efectos de circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado de

producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este

análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado

relevante más extendido desde el punto de vista del producto”152. Dicho de otra manera, con el

objetivo de analizar la existencia de posición de dominio, el TDLC ha señalado que es necesario

realizar el análisis del mercado relevante para luego analizar cuán competitiva es la estructura

de mercado que se encuentra en análisis.

Esto último, influido por aspectos tales como el grado de sustitución relevante en las decisiones

de demanda, la existencia o no de barreras significativas para entrar y/o salir del mercado, o la

posibilidad de que existan costos compartidos apreciables entre las condiciones de oferta

relevantes a este mercado y aquellas relevantes para otro mercado relacionado, siendo los

costos compartidos la fuente de esa relación.

149 TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando quincuagésimo octavo. 150 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo. 151 Véase TDLC, sentencia nº 8/2004. 152 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando.

68

Adicionalmente, otro de los criterios que el TDLC ha utilizado para determinar la existencia de

posición dominante, es considerar como requisito primordial de la misma, la existencia de

barreras a la entrada. Las mismas barreras a la entrada que considera como requisito para la

existencia de posición dominante, el Tribunal las ha considerado como consecuencia del abuso

de poder de mercado, tal como ocurre con el caso de “Chiletabacos”153.

En lo que se refiere a las operaciones de concentración , el TDLC ha estimado prevenir los

riesgos que significa una operación en la que dos o más empresas se fusionan, en atención a

que una fusión puede implicar un aumento en el poder de mercado que las empresas

fusionadas tienen por sí solas, por lo tanto, la existencia de una eventual posición dominante.

Los riesgos de existencia de una posición dominante son también para el Tribunal un posible

riesgo de abuso de la misma.

Lo anterior lo advierte el Tribunal de la siguiente manera en la resolución nº 1/2004 :

“Es importante tener presente la posibilidad de que la posición dominante de la eventual

empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los contratos con los

proveedores de señales a nivel nacional, que podría materializarse en la forma de negativa

injustificada de compra y/o en el ofrecimiento de precios que no dicen relación con las

condiciones de mercado. Existe el riesgo también de que se produzca un eventual abuso de

posición dominante si la fusionada realiza prácticas que impidan u obstaculicen la distribución

de señales independientes en la parrilla básica de un operador de cable por medio de

represalias. Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en las ventas de señales,

podrían incentivar a la fusionada a que imponga precios excesivos o discriminatorios o la venta

atada de señales producidas por empresas relacionadas con Liberty. Por último, existe el riesgo

de establecimiento de contratos de exclusividad o de distribución exclusiva que impidan una

competencia potencial”154

Para el TDLC los efectos que una fusión produce en los mercados relacionados al mercado

relevante, son también una posible consecuencia de la posición dominante que se genera a

partir de la fusión, lo cual implicaría la posibilidad creciente de que existan subsidios cruzados

de la empresa fusionada entre los distintos mercados que puede abordar. Sin embargo, el

TDLC ha sido claro en establecer que los riesgos se disminuyen cuando los mercados

relacionados son mercados regulados que requieren una gran inversión en costos hundidos

para una empresa fusionada o no, por lo que hay que temer sólo si no se toman las medidas

153 Cfr. TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando vigésimo segundo. 154 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre otros mercados afectados.

69

preventivas necesarias para que los efectos de una fusión no afecten los mercados

relacionados155

36. Prácticas anticompetitivas.

Según el TDLC existe una gran variedad de prácticas anticompetitivas, pero la mayor parte de

estas prácticas, si bien parecen abusivas, pueden existir tanto en un mercado competitivo como

en uno en que los competidores tengan poder de mercado del que estén abusando, por lo que

su ilicitud, deberá ser analizada caso a caso en el futuro, en caso que sean sometidas a su

conocimiento. En relación con esto, para el TDLC las prácticas anticompetitivas no constituyen

per se un atentado contra la libre competencia. Por lo tanto, ha optado por condonar los

posibles riesgos de una actividad cuando ella se ha llevado a cabo en igualdad de condiciones

para todos los competidores que sean parte de un mercado específico (véase

comparativamente con la sentencia nº 9/2004 )156

Adicionalmente, otro de los criterios que el Tribunal utiliza para evaluar las prácticas

anticompetitivas es: que la disminución de competidores en el mercado no influya en la

competencia del mismo. En este sentido, el TDLC añade a su opinión que no constituyen

prácticas anticompetitivas aquellas que mediante las actividades de una empresa se generan

en un ambiente de competencia y no tienen como consecuencia el desmedro de sus

competidores, no obstante, que para alguno de los competidores pueda vislumbrarse como

anticompetitiva.

Respecto de lo anterior, el Tribunal ha señalado en la sentencia nº 32/2005 lo siguiente:

“Que, en cuanto a que la demandante haya debido competir en una serie de licitaciones

convocadas por Polla Chilena con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo

judicial en otro país, este Tribunal considera que, en principio, esta no es una situación que

atente en contra de la libre competencia, dado que es normal que en una misma industria

convivan empresas con diferentes estructuras de costos y que compitan entre ellas”157

Esta aseveración del Tribunal surge de la situación en que distintas empresas que tienen como

giro la provisión instantánea de boletos para juegos de azar, pueden ver perjudicada su

actividad en virtud de la numerosa existencia de empresas que acuden a las licitaciones para

proveer de dichos servicios a Polla Chilena; no obstante, el TDLC ha estimado que la actividad 155 Supra, Nota nº 118. 156 Este mismo criterio se reitera en la sentencia nº 11/2004 del TDLC. 157 TDLC, sentencia nº 32/2005, considerando tercero.

70

de cada competidor en un mercado de este tipo, no constituye una práctica anticompetitiva per

ser, dadas las condiciones de igualdad en que se llevan a cabo las licitaciones158

En otro aspecto de las prácticas anticompetitivas, el TDLC ha tenido especial atención en el

caso del IPCH contra el Colegio de Kinesiólogos en que el IPCH acusa al colegio por actos de

boicot y hostigamiento, provocando con ello barreras a la entrada a la carrera de kinesiología

tanto para profesores como para alumnos de la carrera y por consecuencia un difícil acceso al

mercado laboral en un futuro.

La particularidad del caso es que, las competencias del TDLC se extienden para la defensa de

la competencia en los mercados, cuestión que hasta ahora el propio tribunal la ha entendido en

relación con los competidores de un mercado determinado, no obstante, en el caso plasmado

en la sentencia nº 35/2005 , el TDLC ha considerado como actos atentatorios a la libre

competencia aquellos que emanan del colegio de kinesiólogos, que no es competidor del

mercado relevante, pero que igualmente tiene incidencia en los mercados de prestaciones de

servicios educaciones de kinesiología y las prestación de servicios profesionales de dicha

carrera.

En este sentido el TDLC ha señalado su opinión sancionando las prácticas de boicot y

hostigamiento por parte del colegio en contra del IPCH, aseverando lo siguiente:

“Que si bien es cierto que el Colegio ha actuado en defensa de los fueros de la profesión,

función que le compete según sus estatutos, no es menos cierto sin embargo que el artículo 26

del D.L. N° 2.737, de 1979, considera que los actos contrarios a la libre competencia que

puedan llevar a cabo las Asociaciones Gremiales -calidad que tiene el Colegio demandado- son

particularmente reprochables, atendida la naturaleza de sus funciones, circunstancia que llevará

a este Tribunal a sancionar al Colegio de Kinesiólogos de Chile en la forma que se dirá en lo

resolutivo de este fallo”159

37. Precios de importación y exportación del produc to.

De acuerdo con el criterio del TDLC, los precios de importación y exportación deberían estar

alineados con los precios del comercio internacional , no obstante, cuando se trata de

mercados con un carácter oligopsónico y la producción, importación y exportación del producto

varía de acuerdo a las estaciones climáticas del año, la variación de precios puede no estar

158 Cfr. Ibid. 159 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando décimo séptimo.

71

alineada con los estándares internacionales, dado que la competencia entre productores puede

tratarse de un mercado perfectamente competitivo por la competencia variada que existe entre

ellos en relación con los índices de producción.

Así también, la entrada de nuevos competidores al mercado donde existen un número reducido

de competidores, puede producir una variación de precios que influya directamente en las

condiciones de mercado de los productores, que se manifiesta en un alza de precios durante el

período en que se produce la entrada y estabilidad de nuevos competidores al mercado

oligopsónico160

38. Precios predatorios.

El Tribunal ha entendido, en este sentido, que existen precios predatorios:

“Toda vez que una empresa matriz subsidia a sus sucursales o filiales en un mercado

específico donde existe un número reducido de competidores y a la vez un número reducido de

demanda”161

En este sentido, el subsidio produce la reducción de los costos de operación de las sucursales y

la posibilidad de ofrecer un producto a menor precio para una cantidad reducida de

demandantes, lo cual significa una ventaja respecto de sus competidores, por lo que TDLC ha

estimado que tal práctica se enmarca dentro de los parámetros de una práctica anticompetitiva

de carácter predatorio en relación con el artículo 3 letra c) DL 211.

39. Publicidad comparativa.

De acuerdo con lo señalado por el TDLC, la publicidad comparativa en un mercado

específico y por empresas competidoras debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada,

esto es, destinadas a captar las preferencias del consumidor a través de estrategias de

persuasión basada en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y

necesidades del consumidor162

160 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo segundo. 161 Véase TDLC, sentencia nº 28/2005, considerando octavo a décimo. 162 Cfr. TDLC, sentencia nº 8/2004, considerando sexto.

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40. Rappel.

Según lo preceptuado por el Tribunal el RAPPEL es:

“Una especie de comisión, calculada como un porcentaje del precio de venta a público, por

cada producto de un determinado proveedor que pasa por caja”163

41. Relación de aprovisionamiento.

De acuerdo con lo descrito por el Tribunal, len términos generales, la relación de

aprovisionamiento es aquella que existe entre los proveedores y minoristas de un mercado de

distribución y provisión de productos.

En una definición más extensa, el TDLC ha definido que una relación de aprovisionamiento

es:

“Aquella que surge de la relación entre un productor y su cliente en un mercado de distribución

minorista o mayorista, la cual implica que, por un lado, el proveedor debe decidir libremente cuál

es el mejor canal de distribución para su producto, entre las distintas opciones de distribución

minorista que existan y, por el otro, el minorista debe decidir libremente cuál es la mejor

combinación de productos para comercializar al por menor”164

42. Reparto de mercado.

En un mercado de carácter oligopsónico, para el tribunal resulta probable que existan acuerdos

de distribución de mercado cuando por la entrada de nuevos competidores al mercado, existen

posibles disminuciones de precios producto de las negativas de compra a los productores. No

obstante, el criterio del TDLC en estas materias, ha sido declarar que no hay repartición de

cuotas de mercado cuando se demuestra que ha existido estabilidad en la competencia del

mercado oligopsónico, lo cual se demuestra por la inexistencia de barreras a la entrada,

inexistencia de utilidades altamente excedidas en el período en que se aduce que hay un

reparto de mercado, y la comprobación de conductas de mercado esperables de los

compradores en razón de la entrada de nuevos competidores al mercado oligopsónico.

Ejemplo de lo anterior es la situación de las empresas Lecheras de la VII, IX y X Región en

que se les acusa de reparto de mercado al momento en que se produce la entrada al mercado

163 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto. 164 TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando cuarto.

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de la empresa Parmalat, cuestión que el TDLC desestimó por no comprobarse las situaciones

que antes han sido mencionadas165

43. Transparencia y no discriminación.

La transparencia y la no discriminación, según el TDLC, son:

“Elementos consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben observase en

la determinación de los precios y en la información de los mismos a los interesados, para que

los actores del mercado respectivo tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar sus

decisiones comerciales. Tales condiciones deben observarse en las operaciones de las

empresas competidoras de un mercado específico, por lo que deberán ser establecidas entre

dicha competencia de acuerdo con los criterios que las autoridades de la libre competencia

proporcionen. Lo que interesa para la libre competencia es la forma en que los agentes

económicos puedan desarrollar sus actividades con reglas claras que les permitan programar

sus actividades con el debido respaldo en cuanto al conocimiento de las reales condiciones de

mercado”166

44. Ventas atadas o en bloque.

Para el Tribunal existen productos que no necesariamente son parte de una venta atada o en

bloque, puesto que tales productos vendidos en su conjunto forman uno solo, es este el ejemplo

de la venta de los celulares, la tarjeta SIM y el monto de llamadas que viene incluida en ellos, ya

que a criterio del TDLC todos estos forman un solo producto, por lo tanto, no conforman una

venta atada o en bloque.

Es así como lo manifiesta en la sentencia nº 25/2005 , de la siguiente forma:

“Que atendido lo expresado en los considerandos décimo y undécimo, esto es, que la

comercialización de paquetes de prepago implica la adquisición conjunta del equipo, la tarjeta

SIM y el suministro telefónico, dicha conducta no configura el ilícito de la venta atada, toda vez

que aún siendo una forma de venta conjunta de productos, se realiza en condiciones de

mercado caracterizadas por la existencia de tarjetas SIM y aparatos telefónicos que pueden ser

comprados en forma separada. Es decir, la venta de uno de los elementos no está condicionada

a la de los otros, requisito propio de esta práctica restrictiva de la libre competencia. Por lo que 165 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo séptimo. 166 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando cuadragésimo octavo.

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el TDLC considera que no es un atentado a la libre competencia, cuando la compra de un

producto involucra necesariamente la compra de otros, como ocurre con la compra de los Packs

de prepago de teléfonos móviles, siempre y cuando la venta de cada uno de sus componentes

por separado pueda encontrarse en el mercado, ya sea dentro del mismo mercado o que cada

elemento del Pack constituya un mercado distinto”167

En este sentido, el TDLC concluye lo siguiente:

“Que, por lo tanto, en opinión de este Tribunal, el hecho de que la empresa ENTEL PCS impida

o dificulte la comercialización separada de los productos que forman parte del paquete de

prepago, no constituye una conducta que restrinja la competencia en cuanto se ofrezcan

adicionalmente en el mercado cada uno de los elementos que conforman el paquete”168

45. Ventas bajo el costo.

Desde el punto de vista del TDLC, la venta bajo el costo es una conducta que permite

aumentar la participación o poder de mercado, la cual no constituye un perjuicio para la

competencia solo si el agente que posee mayor poder mercado no sostiene la misma en el

tiempo, asumiendo el riesgo de la misma, teniendo como consecuencia la limitación de la

competencia y acceso al mercado en distintos niveles de la cadena productiva producción.

Así lo expresa refiriéndose al mercado de distribución minorista entre supermercados y sus

proveedores:

“Desde el punto de vista de la competencia, la venta bajo el costo podría ser perjudicial en la

medida que la desaparición de la competencia minorista de menor tamaño, que no puede

aplicar subsidios cruzados, tuviera efectos negativos en el largo plazo… Las ventas bajo el

costo que se efectúen a fin de promocionar un producto y siempre que duren un corto periodo,

no son per se contrarias a la libre competencia pero, cuando éstas ventas se hacen persistentes

o se utilizan para destruir competidores, constituyen un arbitrio que limita la competencia”169

167 TDLC, sentencia nº 25/2005, considerando duodécimo. 168 TDLC, sentencia nº 25/2005, parte resolutiva. 169 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando décimo séptimo.

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BIBLIOGRAFÍA

A. SENTENCIAS

1. TDLC, sentencia nº 1/2004

2. TDLC, sentencia nº 2/2004

3. TDLC, sentencia nº 3/2004

4. TDLC, sentencia nº 4/2004

5. TDLC, sentencia nº 5/2004

6. TDLC, sentencia nº 6/2004

7. TDLC, sentencia nº 7/2004

8. TDLC, sentencia nº 8/2004

9. TDLC, sentencia nº 9/2004

10. TDLC, sentencia nº 10/2004

11. TDLC, sentencia nº 11/2004

12. TDLC, sentencia nº 12/2004

13. TDLC, sentencia nº 13/2005

14. TDLC, sentencia nº 14/2005

15. TDLC, sentencia nº 15/2005

16. TDLC, sentencia nº 16/2005

17. TDLC, sentencia nº 17/2005

18. TDLC, sentencia nº 18/2005

19. TDLC, sentencia nº 19/2005

20. TDLC, sentencia nº 20/2005

21. TDLC, sentencia nº 21/2005

22. TDLC, sentencia nº 22/2005

23. TDLC, sentencia nº 23/2005

24. TDLC, sentencia nº 24/2005

25. TDLC, sentencia nº 25/2005

26. TDLC, sentencia nº 26/2005

27. TDLC, sentencia nº 27/2005

28. TDLC, sentencia nº 28/2005

29. TDLC, sentencia nº 29/2005

30. TDLC, sentencia nº 30/2005

31. TDLC, sentencia nº 31/2005

32. TDLC, sentencia nº 32/2005

33. TDLC, sentencia nº 33/2005

76

34. TDLC, sentencia nº 34/2005

35. TDLC, sentencia nº 35/2005

36. TDLC, sentencia nº 36/2006

37. TDLC, sentencia nº 37/2006

38. TDLC, sentencia nº 38/2006

39. TDLC, sentencia nº 39/2006

40. TDLC, sentencia nº 40/2006

41. TDLC, sentencia nº 41/2006

42. TDLC, sentencia nº 42/2006

43. TDLC, sentencia nº 43/2006

44. TDLC, sentencia nº 44/2006

45. TDLC, sentencia nº 45/2006

46. TDLC, sentencia nº 46/2006

47. TDLC, sentencia nº 47/2006

B. RESOLUCIONES

1. TDLC, resolución nº 1/2004

2. TDLC, resolución nº 2/2005

3. TDLC, resolución nº 3/2005

4. TDLC, resolución nº 4/2005

5. TDLC, resolución nº 5/2005

6. TDLC, resolución nº 6/2005

7. TDLC, resolución nº 7/2005

8. TDLC, resolución nº 8/2005

9. TDLC, resolución nº 9/2005

10. TDLC, resolución nº 10/2005

11. TDLC, resolución nº 11/2006

12. TDLC, resolución nº 12/2006

13. TDLC, resolución nº 13/2006

14. TDLC, resolución nº 14/2006

15. TDLC, resolución nº 15/2006

16. TDLC, resolución nº 16/2006

17. TDLC, resolución nº 17/2006

18. TDLC, resolución nº 18/2006

19. TDLC, resolución nº 19/2006