Principio de Transparencia en la Celebración de Contratos ...
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1 Principio de Transparencia en la Celebración de Contratos de Mínima Cuantía. José Julián Mosquera Asesor temático y metodológico Andrés Fernando López Cruz Email: [email protected] UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA. Facultad de Derecho Diplomado en Contratación Estatal Cartago Valle del Cauca. Febrero de 2020.
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Principio de Transparencia en la Celebración de Contratos de Mínima Cuantía.
José Julián Mosquera
Asesor temático y metodológico
Andrés Fernando López Cruz
Email: [email protected]
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA.
Facultad de Derecho
Diplomado en Contratación Estatal
Cartago Valle del Cauca.
Febrero de 2020.
2
Tabla de Contenido
Introducción ................................................................................................................................4
Tema De Investigación ................................................................................................................7
Objetivo General .........................................................................................................................8
Objetivos específicos................................................................................................................ 8
Justificación Metodológica ..........................................................................................................9
Marco teórico ............................................................................................................................ 12
El principio de transparencia y los contratos de mínima cuantía ........................................ 14
El principio de transparencia: una perspectiva jurídica ....................................................... 15
Resultados ................................................................................................................................. 17
Aplicación Del Principio De Transparencia En Los Contratos De Mínima Cuantía Desde
La Perspectiva Jurídica: Fortalezas Y Debilidades .............................................................. 17
Consecuencias Del No Desarrollo Del Principio De Transparencia En El Proceso De
Contratación Pública De Forma Eficiente Y Pertinente. ..................................................... 23
Conclusiones ............................................................................................................................. 24
Referencias bibliográficas ......................................................................................................... 25
3
Resumen
La presente investigación tuvo como objetivo determinar la aplicabilidad del principio de
transparencia en los contratos de mínima cuantía de conformidad con lo establecido en la ley, la
jurisprudencia y la doctrina. Desde lo metodológico, esta investigación se enmarcó en las
investigaciones socio jurídicas, “las cuales estudian la funcionalidad del derecho objetivo en la
realidad social” (Tantaleán, 2016, pg. 10), con un enfoque cualitativo y una profundidad de tipo
descriptivo. Se encuentra que el principio de transparencia a pesar de contar con una amplia
normatividad, en su aplicación aún se encuentra limitado, siendo la publicación una de sus
mayores falencias.
Palabras Clave:
Principio de transparencia, contratación estatal, contratos de mínima cuantía.
Abstract
The purpose of this investigation was to determine the applicability of the principle of
transparency in contracts of minimum amount in accordance with the provisions of the law,
jurisprudence and doctrine. From the methodological point of view, this research was framed in
the socio-legal investigations, “which study the functionality of the objective law in social
reality” (Tantaleán, 2016, pg. 10), with a qualitative approach and a descriptive depth. It is found
that the principle of transparency despite having broad regulations, in its application is still
limited, the publication being one of its greatest flaws.
Keywords:
Principle of transparency, state contracting, minimum amount contracts.
4
Introducción
En Colombia la corrupción se ha convertido en un fenómeno estructural y sistémico que se ve
inmerso en la gestión pública; nacional, departamental y municipal, afectando esta problemática
la contratación pública donde se ha presentado más frecuentemente la violación del principio de
transparencia, en los siguientes casos, para la provisión de bienes o servicios o para la
vinculación de personal al Estado (Botero, 2019).
En los últimos años se ha venido presentando brotes de corrupción en Colombia por parte de
los funcionarios regionales electos como alcaldes, concejales y gobernadores en el periodo 2016
– 2019, han sido investigados, sancionados, e inhabilitados, más del 50 % de los funcionarios
electos a nivel nacional, esto demuestra que el principio de transparencia no está siendo aplicado
en su totalidad, es decir esto, no solo tienen un impacto negativo en los recursos públicos, sino
también en los derechos de las personas que se ven afectadas directamente. (Botero 2019)
En los sectores donde se configuran más frecuentemente los hechos ilícitos, a pesar de que la
corrupción se da en todo el país y en los distintos niveles del Estado, la principal problemática la
encontramos en los municipios, debido a que es donde se proyecta la mayor inversión y no se ve
la constancia en la intervención de las autoridades que controlan el gasto público, debido a que
es donde encontramos el mayor flujo de decisiones, y donde el recurso público es cuantioso. Esta
situación genera una oportunidad para el interés de los corruptos la cual se complementa con la
precariedad institucional de la entidad pública. Esto quiere decir la falta de control del estado.
(Botero, 2019)
Una clara la violación del principio de transparencia en la etapa pre-contractual se puede
evidenciar en la auditoría realizada 28 de septiembre del 2019 por la contraloría departamental
del valle del cauca. Al ser evaluada la totalidad de la muestra de contratos de prestación de
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servicios y de apoyo a la gestión por Carlos Hernán Rodríguez Becerra auditor general de la
república, en lo que respecta a la elaboración de los estudios previos, se evidenció que el
organismo de control:
Proyecta desde la creación de la necesidad del servicio y describe con nombre
propio en el ítem de la justificación del contrato, el nombre de los contratistas,
aquí se puede evidenciar la vulneración del principio de transparencia, debido que
al publicar los nombres de estos no se está cumpliendo con el principio de
selección objetiva, ni se le da la oportunidad a los demás oferentes, al igual que
las fallas en los procedimiento implementados dentro de las entidades,
encargadas de elaborar los anexos provenientes de diferentes áreas para
consolidar los estudios previos definitivos, esto afecta el principio de
transparencia al publicar en un documento que hace parte de la etapa de
planeación, el nombre de la persona natural o jurídica con la cual el organismo de
control planea contratar, sin especificar la experiencia e idoneidad que el
contratista debe cumplir al momento de presentar sus ofertas y poder participar en
el proceso de selección objetiva, el cual se implementa en los procesos de
contratación pública por el organismo de control. (Rodríguez, 2019, pág. 13)
Pero no sólo lo anterior muestra deficiencias en la aplicación del principio de transparencia, de
acuerdo a las afirmaciones de Rico (2017):
Podemos observar que uno de los graves problemas en la contratación pública
colombiana es la corrupción; un campo que se presta para la utilización de
excepcionalidades a los procesos licitatorios, con el fin de beneficiar a intereses
particulares, dichos beneficios se llevan a cabo por ejemplo, cuando se efectúan
6
cambios en los contratos, aumentando el valor de los mismos, cobijado por la ley
que permite “ajustes del presupuesto hasta por un 50% del valor original del
contrato”; otros buscan ganar las licitaciones, con información pagada y conocida
desde antes de las ofertas, llegando a ocupar los contratistas posición de líder en el
mercado, eliminando la libre competencia y configurándose así una desviación del
poder por parte de las entidades. (Pág. 5).
En este sentido, el presente trabajo buscan indagar acerca de la aplicabilidad y alcance de este
principio den la contratación de mínima cuantía, ya que en la actualidad dicho principio se basa
en dos principios importante: Publicación y selección Objetiva, no obstante, a la fecha, se siguen
presentando procesos irregulares en la contratación, donde se sigue contratando por
conveniencias de las administraciones dejando de lado la selección objetiva, además, el acceso
claro y oportuno a la información que exige el principio de publicación, no se da en todo el
proceso, a pesar que se contempla.
Por lo anterior, el presente trabajo presenta como pregunta de investigación ¿Cómo se aplica
el principio de transparencia en la celebración de contratos de mínima cuantía, de conformidad
con lo establecido en la ley, la jurisprudencia y la doctrina? Para responder esta pregunta se
formula el siguiente objetivo de investigación “Determinar la aplicabilidad del principio de
transparencia en los contratos de mínima cuantíade conformidad con lo establecido en la ley, la
jurisprudencia y la doctrina”.
Primero se abordarán los objetivos de investigación, seguido de la justificación metodológica
y el marco teórico, seguidamente, se presenta el análisis que da respuesta a los objetivos
propuestas para finalizar con las conclusiones correspondientes.
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Tema De Investigación
¿Cómo se aplica el principio de transparencia en la celebración de contratos de mínima cuantía,
de conformidad con lo establecido en la ley, la jurisprudencia y la doctrina?
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Objetivo General
Determinar la aplicabilidad del principio de transparencia en los contratos de mínima
cuantíade conformidad con lo establecido en la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Objetivos específicos
- Evaluar la aplicación del principio de transparencia en los contratos de mínima cuantía desde
la perspectiva jurídica, evidenciado sus fortalezas y debilidades.
- Identificar las principales consecuencias de no desarrollar el principio de transparencia en el
proceso de contratación pública de forma eficiente y pertinente.
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Justificación Metodológica
Esta investigación se enmarca dentro de las investigaciones socio-jurídicas, “las cuales estudian
la funcionalidad del derecho objetivo en la realidad social” (Tantaleán, 2016, pg. 10), en este
sentido, se busca evaluar la aplicación del principio de transparencia dentro de la celebración de
contratos de mínima cuantía. Por tanto, este tipo de investigaciones
(…) se basan en la eficacia de las normas jurídicas, hay que verificar su
cumplimiento efectivo en la realidad, o, en defecto del cumplimiento del mandato
o la prohibición normativa respectiva, se evalúa la efectividad de los medios de
coacción para su cumplimiento. (Tántaleán, 2016, pg. 10)
Este ejercicio de investigación es de tipo descriptivo, que es un tipo de investigación que
únicamente pretenden medir o recoger información de manera independiente o conjunta sobre
los conceptos o las variables a las que se refieren, esto es, su objetivo no es indicar cómo se
relacionan éstas. Son llamadas también diagnósticas (Samperi y et.al, 2010 & Cifuentes, 2011).
Para este propósito, se optó por un método de investigación cualitativa, pues este tipo de
investigación
Intenta describir sistemáticamente las características de las variables y fenómenos
(con el fin de generar y perfeccionar categorías conceptuales, descubrir y validar
asociaciones entre fenómenos o comparar los constructos y postulados generados
a partir de fenómenos observados en distintos contextos), así como el
descubrimiento de relaciones causales, pero evita asumir constructos o relaciones
a priori (Castaño y Quecedo, 2002, Pg. 20).
10
En este sentido, se busca, desde lo descriptivo estudiar el principio de transparencia como
una categoría conceptual y su importancia dentro del proceso de los contratos de mínima cuantía.
Siendo así, no se busca cuantificar, si no realizar un proceso que permita entender la importancia
de este concepto y su operacionalidad en el ámbito jurídico de la celebración de contratos de
obras públicas.
Esta investigación es de tipo documental,
Este tipo de investigación se desarrolla a través de la consulta de documentos
(libros, revistas, periódicos, memorias, anuarios, registros, códices, constituciones,
etc.). La investigación documental depende fundamentalmente de la información
que se recoge o consulta en documentos, entendiéndose este término, en sentido
amplio, como todo material de índole permanente, es decir, al que se puede acudir
como fuente o referencia en cualquier momento o lugar, sin que se altere su
naturaleza o sentido, para que aporte información o rinda cuentas de una realidad
o acontecimiento. Las fuentes documentales pueden ser, entre otras: documento
escritos, como libros, periódicos, revistas, actas notariales, tratados, encuestas y
conferencias escritas; documentos fílmicos, como películas, diapositivas,
documentos grabados, como discos, cintas y casetes, incluso documentos
electrónicos como páginas web. (Universidad de Jaén citado en Delgado, L. &
Herreño, M., 2018, Pg. 29-30)
Por tanto, como técnica se utilizó la revisión documental, la cual, “es el proceso dinámico
que consiste esencialmente en la recogida, clasificación, recuperación y distribución de la
información. Aunque a nivel operativo el proceso de revisión documental se desarrolla de forma
11
independiente al enfoque metodológico utilizado, no ocurre lo mismo con su uso, sentido y
presentación”. (Latorre, Rincón y Arnal citado en Delgado, L. & Herreño, M., 2018, Pg. 29-30).
Siendo así, se partió de la revisión de la normatividad asociada al tema de investigación,
iniciando con el marco normativo que le acoge (leyes, reglamentos, decretos, sentencias de la
Corte Constitucional, entre otros), así mismo, se revisaron artículos científicos, Trabajos de
grado o monografía aprobados relacionados con el tema y que hayan sido abordados desde el
derecho para relacionar sus resultados y establecer puntos comunes para el análisis, y se
revisaron noticias de canales y prensa oficial del país que aborden casos relacionados con el tema
de investigación, que puedan ejemplificar de mejor forma los resultados.
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Marco teórico
El principio de la trasparencia en la contratación pública es aquel que:
Persigue la garantía (para) que en la formación del contrato, con plena publicidad
de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes
en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la
Administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea
imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor
político, económico o familiar. (Sentencia C-24715,2007)
Este principio se encuentra estipulado en el artículo 24 de la ley 80 (1993), y su propósito
es garantizar la objetividad, igualdad e imparcialidad en todo proceso de contratación
adelantado por la administración pública, para la selección objetiva de contratistas, de igual
manera garantizando la publicidad de toda actuación contractual realizada por la entidad para
que esta sea conocida por todos los interesados. (Palacios, 2016, Pág. 17).
En un Estado Social de Derecho, la correcta aplicación del principio de transparencia
garantiza la convivencia ciudadana, un trato imparcial e igualitario para los administrados y
evita, de igual forma, que los funcionarios en ejercicio de los poderes que les han sido
atribuidos actúen de manera oculta o arbitraria, motivados por intereses o conveniencias de
índole personal. Es menester que en aplicación del principio de transparencia las actuaciones
de la administración sean públicas y ajustadas a la legalidad, así mismo que todos los actos
que se expidan en ejercicio de la actividad contractual o con ocasión de ella, estén
debidamente motivados y prohíbe eludir los procesos de selección objetiva. (Palacios, 2016)
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En el proceso de contratación pública el principio de transparencia, en los procedimientos
de selección del contratista deben estar definidos en forma precisa, concreta y cierta, de
manera que la administración no pueda obviar las reglas establecidas en la norma jurídica, la
cual determina el marco de acción de la administración (Campillo, 2006).
Entendemos este principio como la obligación o el deber que tiene la administración de
expresar con claridad cuál es la forma de contratación y requisitos a exigir para que no se
generen cambios o desigualdades que vayan a nublar o dificultar la pureza en el
procedimiento de contratación. (Campillo, 2006)
Los contratos de mínima cuantía
De acuerdo con la ley 80 de 1.993 y el Decreto 1510/013, la mínima cuantía se caracteriza
por: convocatoria pública sustentada en un estudio previo con identificación de precios de
mercado relativamente breve. El menor precio es el único factor calificable, siempre que
cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar. Este contrato no
requiere formalidad plena o minuta. (Decreto 1082/15) Con diferencia de la contratación,
directa en mínima cuantía no es necesaria la expedición y publicación del aviso de
convocatoria en el SECOP1.
Por su parte, los contratos de mayor y menor cuantía se realizaran por licitación pública y
requiere de pliego de condiciones realizados por la entidad contratante, requiere formalidad
plena o minuta; Además, es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria
en el SECOP. De acuerdo a la Ley 1474 (2011) en el artículo 94 los contratos de mínima
1 Sistema Electrónico de Contratación Pública
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cuantía solo se configuran cuando el rubro a contractar no excede el 10% de la menor cuantía
de la entidad contratante, y se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se
señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones
técnicas exigidas.
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a
un día hábil.
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la
propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los
efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro
presupuestal.
El principio de transparencia y los contratos de mínima cuantía
El Principio de transparencia, de acuerdo a lo establecido en Ley 1712 de 2014 en el artículo 3,
es:
Aquel conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en
esta ley se presume pública, en consecuencia, de lo cual dichos sujetos están en el deber de
proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de
los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté
sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en esta ley.
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Como lo indica la ley 80 /93 en el art 24 “El principio de transparencia se debe efectuar en
todo el proceso de contrato de mínima cuantía para garantizar la legalidad del proceso”. Este
principio se encarga de garantizar la igualdad, la objetividad, e imparcialidad, entre los
proponentes y la entidad, en los procesos de contratación en minina cuantía por la administración
(Palacio 2016), garantizando el acceso a la información de la necesidad a contratar de la
administración y a las propuestas de los oferentes.
La mínima cuantía se sustenta en estudios previos con identificación de precios de mercado, y
esta se selecciona con el menor pecio de los oferentes ya que este contrato se perfecciona con la
oferta de la administración frente a la mejor propuesta, y no requiere formalidades ni publicidad
en el SECOP. (Decreto 1082/15)
El principio de transparencia: una perspectiva jurídica
La Ley 1712 de 2.014 Art. 3 inciso primero expresa:
Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados
definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos
sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los
términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al
efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones
constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en
esta ley.
Para lo cual, se crea el SECOP, el cual es la plataforma donde administración publica las
necesidades a contratar de la misma, permite a compradores y proveedores realizar todas las
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modalidades de contratación, excepto por la compra al amparo de Acuerdos Marco y otros
instrumentos de agregación de demanda, que se realiza a través de la Tienda Virtual del
Estado Colombiano con un usuario y contraseña diferentes. Así mismo, le permite al público
en general consultar la actividad contractual de las Entidades Estatales. Así el proceso de
contratación gana en transparencia.
El no cumplimiento de este principio tiene una serie de consecuencias disciplinarias y
penales. De acuerdo a la Ley 734 (2002) Art. 44 del código disciplinario único, habrá culpa
gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención
elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
El funcionario público que incurra en uno de estas faltas disciplinarias por violación
manifiesta de obligatorio cumplimiento como es la falta del principio de transparencia que va
de la mano con el de publicidad, el no publicar en las páginas oficiales o en el SECOP, la
necesidad a contratar de la administración, podrá ser acreedor a una investigación
disciplinaria, destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante el tiempo que
amerite la gravedad de la sanción, a excepción que la constitución o la ley exima de
publicación, ejemplo la contratación directa que no requiere de publicación.
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Resultados
Aplicación Del Principio De Transparencia En Los Contratos De Mínima Cuantía Desde
La Perspectiva Jurídica: Fortalezas Y Debilidades
El principio de publicidad genera confianza hacia la administración, pues garantiza la
seguridad jurídica ya que al hacer pública la voluntad de la misma, los ciudadanos y por lo
tanto administrados creen en el buen manejo de los procesos y de los recursos otorgados a la
función pública, y es por esta razón que el principio de transparencia va de la mano con el
principio de publicidad, porque la transparencia da el lineamiento para el correcto actuar de la
administración y la publicidad hace un seguimiento revelando la aplicación de dichos
lineamientos. (Rico, 2017)
Esto genera confianza de los administrados hacia la administración de que se han
realizado eficientemente y con claridad los procesos de contratación pública.
Cuando se aplica el principio de transparencia en las modalidades de contratación genera
confianza entre los contratistas oferentes y la administración pública, puesto que tienen acceso
a la información sobre la necesidad a contratar, y de esta forma poder cumplir con los
requisitos necesarios y generar mejores propuestas ante la necesidad de la administración.
Basados en la ley 1712 del 2014 art. 3 el principio de transparencia en la contratación
pública hace referencia a que todo gestor público deberá subir la información a las páginas
oficiales de publicidad de la contratación estatal como el SECOP, para garantizar que los
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contratistas oferentes tengan acceso a la información de la necesidad a contratar y de esta
forma cumplir con los requisitos sugeridos por la administración, para que esta pueda concluir
con los fines del estado, que son satisfacer las necesidades de la comunidad, como sucede en
el contrato de mínima cuantía que se sustenta en estudios previos con identificación de
precios de mercado y esta se selecciona con el menor pecio de los oferentes ya que este
contrato se perfecciona con la oferta de la administración frente a la mejor propuesta, el cual
se deberá publicar en el SECOP o en la página oficial de la administración, a excepción de la
contratación directa que no requiere publicidad.
El contrato de mínima cuantía en la modalidad de contratación directa no requiere
publicación en el SECOP o en las páginas oficiales de la administración, pero esto no quiere
decir que no tenga que cumplir con los principios contractuales exigidos por la ley.
La contratación directa, también sujeta al cumplimiento de requisitos y procedimientos
específicos, es permitida, entre otros casos, cuando el contrato a suscribir no supera el monto de
la menor cuantía, que en este caso es el estipulado en el literal a) del numeral primero del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993 vigente en la época de suscripción de los contratos bajo estudio.
Sobre ella, el artículo segundo del Decreto 855 de 1994 estipula que:
En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que
hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el
cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección
objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.
Este principio de transparencia va más allá, como lo expresa la ley 1712/14 art 3 inciso final,
El derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a
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las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y
generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar
documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y
proactiva, actualizada, accesible y comprensible atendiendo a límites razonables del talento
humano y recursos físicos y financieros.
Permitiendo que cualquier ciudadano pueda tener acceso a la información y entenderla y de
esta forma tener claridad de las actuaciones de la administración en materia de gestión pública.
La jurisprudencia Arbitral se ha pronunciado en este aspecto de una manera homogénea,
dejando claro que este principio deberá tener aplicación en todas las etapas que deben
observarse en la celebración de un Contrato Estatal, y especialmente respecto a su inicio, es
decir, en la claridad que debe tener todo pliego de condiciones, y en la oportunidad que deben
tener aquellos que pretendan ser partes del contrato para su oportuna revisión, así, para ello,
en los pliegos de condiciones de toda licitación deben preverse etapas que permitan no solo
que los proponentes interesados conozcan tales informes, sino que otorguen la posibilidad de
expresar observaciones, de modo que la ley brinda claras oportunidades a los proponentes que
tengan dudas o que hayan llegado a conclusiones teóricas y subjetivas, para que las entidades
públicas licitantes las conozcan, procedan a efectuar las aclaraciones pertinentes y disipen las
incógnitas que puedan subsistir (Arenas, Charum y Jaramillo, 2002).
Esto indica, que esencialmente a pesar de que en todas las etapas de la contratación estatal
se debe aplicar el principio de trasparencia, principalmente se hará en las etapas pre-
contractuales, pues es allí donde se presenta toda la información documentada necesaria para
garantizar el acceso a la información de la necesidad a contratar de la administración hacia los
oferentes (que son los contratistas) para seleccionar la mejor propuesta de los mismo.
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Según la ley 1712/14 el principio transparencia va dirigido al servidor que cumpla funciones
de gestión pública, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados
definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el
deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a
través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello
que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los
requisitos establecidos en esta ley.
Esto quiere decir que todas las actuaciones de la administración en materia contractual deben
ser publicadas en las páginas oficiales con claridad para que en el momento que alguno de los
administrados quiera acceder a la información pueda entender con exactitud la finalidad
contractual o la necesidad a satisfacer de la comunidad.
En lo concerniente al artículo 10, sobre publicidad de la contratación, para el Ministerio este
artículo encuentra respaldo en el principio de publicidad de la función administrativa; al
introducirse la herramienta electrónica se promoverá la transparencia y se garantizará un mayor
grado de acceso a la información en los procesos contractuales. Ese mismo principio sustenta el
artículo 11 sobre el mínimo de información que debe siempre ser pública, en beneficio de los
ciudadanos, lo que permite una mayor transparencia.
Una de las fortalezas del principio de transparencia se da cuando la administración publica los
procesos de contratación en las páginas oficiales, de esta forma el administrado puede acceder a
la información para darse cuenta en que se está invirtiendo los recursos del estado, esto ha
regularizado el ejercicio de rendición de cuenta y ha generado el interés de los ciudadanos
21
Una de las debilidades de la administración es el tipo de información entregada, esta no
responde todavía a los intereses de los ciudadanos. Se presenta la misma información que en los
informes de gestión o los dirigidos a los órganos de control (información sobre procesos),
mientras que los ciudadanos suelen estar más interesados en la información sobre resultados de
la gestión (Isaza, Sf.).
El principio de transparencia en su desarrollo impone la obligación de realizar los procesos
de licitación, concurso o contratación directa sin tener en consideración favores o factores de
afecto o de interés. Lo anterior, con el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los
oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se estarían desconociendo los
principios de igualdad e imparcialidad. (Sentencia 17767 de 2011 Consejo de Estado).
Este principio de transparencia obliga a la administración a publicar todos sus procesos
contractuales para que el ciudadano interesado, pueda a ceder a la información de cada una de las
etapas de los procesos de contratación que la administración pública tenga en desarrollo.
Esto quiere decir, que es la oportunidad que tiene cualquier persona de verificar y cuestionar
esas motivaciones de la administración, la cual, deberá garantizar la claridad absoluta sobre los
fundamentos que debe tener el gestor público en sus actuaciones, cuando decide comprometer
recursos en un determinado proyecto hasta que el destinatario recibe los bienes o servicios
contratados (Artículo 24, Ley 80 de 1993).
Por tanto, la transparencia tiene como fin: la protección del patrimonio público, la
transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de
los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento
de los fines del Estado.
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Este beneficio corresponde a la búsqueda del desarrollo de los principios y la moralidad en la
administración pública para garantizar la transparencia y efectividad en todo el proceso
contractual
Con la información que se publica se puede exigir a la administración pública por el
cumplimiento de los objetivos contractuales de la misma, la efectividad de la inversión del
recurso público y un seguimiento y control a la gestión.
Los medios de publicación idóneos de la contratación pública es el SECOP o las paginas
oficiales de las administraciones públicas, en la cual se debe garantizar la transversalidad y la
continuidad en las publicaciones para la interactuación de los diferentes medios.
El principio de transparencia contempla la claridad de la información que se publica para que
cualquier ciudadano pueda acedar a esta, esto aún no garantiza que no se sigan viendo brotes de
corrupción, aunque no con la misma intensidad que se veía anteriormente, demostrando que si ha
funcionado para mitigar esta problemática en el país, a nivel de la contratación pública.
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Consecuencias Del No Desarrollo Del Principio De Transparencia En El Proceso
De Contratación Pública De Forma Eficiente Y Pertinente.
En caso de violación del principio de transparencia y los que están inmersos en él, se generaría
afectaciones sociales, debido a que el estado no va poder cumplir con la necesidad de la
comunidad, ya que esta es una función de la administración para cumplir con la finalidad del
estado, puesto que la normatividad dice que la transparencia debe estar implícita en todas las
etapas precontractuales para el buen funcionamiento de la contratación pública. Esta
problemática genera un impacto económico debido a que esto causaría un detrimento patrimonial
del estado.
En el artículo 409 del código penal, el servidor público que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, y en el artículo 410 el
servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar
el cumplimiento de los mismos, podrán ser privado de la libertad, o multado, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. (Código penal
art 410).
Será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos
o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato, o cuando se presente el incumplimiento. (Ley 1474 de 2011 art. 84
parágrafo 1)
24
Conclusiones
- El principio de transparencia tiene sus bases principales en los principios de publicación y
selección objetiva, no obstante, el principio de publicación es limitado, no garantiza en
plenitud en pleno acceso a la información y a la claridad de la misma, pues es el SECOP el
medio de publicación legalmente establecido y no se contemplan otras formas para garantizar
no sólo el acceso, si no la claridad y veracidad de la información publicada.
- Aunque se establece que el principio de transparencia debe darse durante todo el proceso
contractual, se suele limitar a la fase Pre-contractual, por lo cual, cuando hay retrasos, ajustes
o cambios en el proceso no se suelen conocer a tiempo, dejando la puerta abierta a malos
manejos de parte de los contratistas.
- Si bien, el principio de selección objetiva busca garantizar una competencia entre varios
concursantes para obtener los contratos, todavía hace falta trabajar en mecanismo que
regulen, desde la formulación de la oferta, un sesgo de parte de los funcionarios para
acomodar los pliegos a los contratistas de sus preferencias, más allá de la sola publicación.
25
Referencias bibliográficas
Arenas, L.M., Charum, C. & Jaramillo, A. (2002). Análisis y recopilación extractos de la
jurisprudencia arbitral en contratación estatal a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 [Tesis
de pregrado, Pontificia Universidad Javeriana].
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![El Delito de Interés Indebido en La Celebración de Contratos ]](https://static.fdocumento.com/doc/165x107/577c7d971a28abe0549f53ed/el-delito-de-interes-indebido-en-la-celebracion-de-contratos-.jpg)
