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LA FAMILIA

La familia ante todo es una institución social, ello desde un punto de vistasociológico: institución que trasciende como un conjunto de pautas de

conducta internalizadas que se aplican a una determinada categoría derelaciones sociales, en este caso, las familiares.

MONRROY, se explica" por qué en otros miembros de la familia no hayderechos Individuales viene vínculos recíprocos de interdependencia entrelos sujetos y subordinación de todos ellos o un fin superior con asignaciónde funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes laley se los confiere".

ROBERTO DE RUGGIERO. Dice que es un organismo social fundado en losexual, la procreación el amor , pero , aclara; "no se halla organizadapatrimonialmente pues no es una persona jurídica al que le corresponda

un patrimonio propio que no le pertenezca a los individuos sino al entecolectivo ; ni aun siendo ,como es un organismo unitario, en muchos desus aspectos tiene un patrimonio común destinado a fines superiores".

Por último se considera a la familia como institución jurídica, social,permanente y natural .

La declaración universal de los derechos del H de las N.V. en su art. 16 inc.3º expresa que "la familia es el elemento natural y fundamental de lasociedad" o "núcleo fundamental de esta, la carta sin duda, se aproximabastante a las tesis antes comentadas.

El derecho de familia está estructurado básicamente en cuatro pilares:

1. UNIDAD FAMILIAR2. IGUALDAD DE LOS CONYUGES3. PROTECCION INTEGRAL A LOS MENORES4. PREDOMINIO DEL PRINCIPIO INQUISITIVO

Los pilares del Derecho de familia se estructuran por los principios dados

por el Derecho de Familia, asumiendo el concepto de principio como laidea inspiradora de la norma positiva; el derecho de familia se estructura yse aplica con el apoyo de ideas y criterios y directrices que conforman elderecho de familia y ellas son:

1. Regulación fundamental por la ética: Las creencias religiosas, losconceptos de moral, los usos y las ideas de los mayores, la tradición.Conforman reglas que constituyen mandatos de comportamientointrafamiliar, que rigen las relaciones de los padres entre si y de ellos con

sus hijos.

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2. Imperio del afecto y el amor: Los sentimientos de cariño y de querersinceramente lo mejor para el compañero o la compañera; para los hijos,para los padres, para los nietos, para los abuelos, para los hermanos y

para los tíos. Generan la solidaridad o la adhesión a conseguir el bien de lafamilia y de cada uno de sus integrantes.

3. Subordinación de los descendientes a los ascendientes: Elderecho natural dispone acatar los hijos las órdenes y las instruccionesracionales de los padres, en pro de su formación recta y honesta: en sudefecto, a las orientaciones y consejos de los abuelos..

4. Adhesión a la idea de comunidad doméstico: La unión alrededorde la casa ancestral, el propósito de la obtención del bien común de lafamilia, además de suscitar la adhesión a las causas de la familia.

5. Los estados o posiciones en la familia, base de aptitudes jurídicas: En las relaciones de familia son cualidades de las personas lasque sirven para establecer su idoneidad tanto para reconocerle y otorgarlederechos, como imponerle obligaciones o el deber de asumir prestaciones.

6. La tuición de los incapaces: Reconociendo el derecho que según losestados familiares se tiene una aptitud o capacidad, y contrariamente quela aptitud no se tiene, la idea de protección se convierte en un derroteropara expedir normas como para interpretarlas o aplicarlas. A

determinados sujetos de la familia se impone la obligación de proteger alos incapaces vinculados por relaciones fundadas en el estado en lafamilia: el cónyuge tiene la obligación de proteger al cónyuge demente; laguarda legítima se basa en la obligación de proteger al pariente incapaz. Yen el ámbito del proceso, el competente es el juez del domicilio delincapaz; para las discusiones sobre alimentos de alimentaría menor deedad, lo es el juez de la residencia del menor.

7. La igualdad de la pareja entre sí: Salvando las desigualdades que lanaturaleza imprime en cada sexo, en el campo del derecho, y tras unalenta evolución, el hombre y la mujer tiene igualdad de derechos y de

obligaciones dentro de su familia; igualdad que por supuesto sale delhogar doméstico en cuanto como miembros de la pareja no pueden niexigir más derechos ni asumir más obligaciones que la que esa posiciónimplica.

8. El respeto reciproco en la familia: los miembros de la familia debentratarse con miramiento, deferentemente. Conociendo que cada uno tienedignidad, intimidad y derecho al desarrollo de su personalidad. a expresarsus pensamientos sin ofender a los demás. Todo sin perjuicio delacatamiento que los descendientes deben a los ascendientes.

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9. La igualdad de filiación: Los hijos tienen derecho á igual tratamientoético y jurídico sin discriminación personal ni patrimonial, sean hijosmatrimoniales o fuera de matrimonio. En el tratamiento personalcorresponde a la autoridad –paterna y materna actuar con equidad, según

la edad de los sujetados a esa autoridad, y de no ser capaces losascendentes de obrar conforme con las circunstancia; del caso concreto,tiene justificación la intervención del órgano público competente conformecon las formalidades establecidas por la ley.

10. La inoperatividad general de los preceptos de familia: Dado elfin del Derecho de Familia: asegurar el interés superior de la familia, lasreglas positivas familiares son generalmente de obligatoria observancia ypor eso los derechos subjetivos de familia son irrenunciables, incesibles,de ejercicio obligado y personal.

11. Predominio del principio inquisitivo: En  los procesos en que seventilan cuestiones de derecho sustancial o material de familia, predominael principio inquisitivo en cuanto tiende a garantizar el interés superior dela familia, y habiendo menores como sujetos procesales, el interésprevalente de la persona en formación.

Los principios son las orientaciones necesarias para comprender lasnormas. Desde la articulación con los principios generales del derechodebe ser considerados los principios de:

1. La protección. Deriva del art. 51 de la Constitución Política paragarantizar la vida, integridad y dignidad de las victimas de laviolencia domestica y de la cual es manifestación el subprincipio indubio proagredido en caso de duda en la apreciación de la pruebase estará a lo más favorable para el supuesto agredido.

2. Intervención inmediata y oportuna. Refiere a que están de pormedio los derecho a tutelar: La vida, la salud, la integridad física y lapsicológica, por lo que no debe ser obstáculo para la actuaciónperentoria (aplazamiento urgente) e idónea de manera queplanteada la solicitud, la autoridad competente ordenara deinmediato aplicar de las medidas solicitadas.

3. Principio de la temporalidad. Es una característica y directrizmuy clara, la temporalidad, de esta manera las medidas deprotección se disponen por plazos determinados.

4. Sumariedad. No tratándose de declaraciones ni constituciones dederecho ni de sanciones, sino de medidas precautorias, elprocedimiento diseñado es sumarísimo de manera tal que el trámitese cumpla en el menor tiempo.

5. Sencillez e informalidad. Implica que los trámites de un procesoestén diseñado con un mínimo de formalidades y requisitos, loscuales de todas formas sucumben ante la aplicación del principio de

protección.

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6. Razonabilidad y proporcionalidad. Los parámetros de la lógica ymedida que son el sustrato de todo el derecho, naturalmente han deestar presentes en la aplicación de la Ley en la relación con elproblema a abordar como es la protección de la vida, la salud y la

dignidad de las personas.

1. LA UNIDAD FAMILIAR: regulada por los principios del Derecho deFamilia de:

1.1 Regulación fundamental por la éticaPartimos de que los valores son elementos muy centrales en el sistema decreencias de las personas y están relacionados con estados ideales devida que responden a nuestras necesidades como seres humanos,proporcionándonos criterios para evaluar a los otros, a los acontecimientostanto como a nosotros mismos. Es así que los valores nos orientan en lavida, nos hacen comprender y estimar a los demás, pero también serelacionan con imagen que vamos construyendo de nosotros mismos y serelacionan con el sentimiento sobre nuestra competencia social. Si bien sepodría decir que la familia no es el único contexto donde se educa envalores, es una realidad que el ambiente de proximidad e intimidad que enella se da la hace especialmente eficaz en esta tarea.Resulta entonces que la familia es el núcleo fundamental en donde seaprenden los valores, principios éticos y morales que van a regir nuestroscomportamientos en ella misma y en el entorno social

1.2. Imperio del afecto y el amorLa capacidad de amar es resultado del desarrollo afectivo que ha tenido elser humano durante sus primeros años de su vida, mediante un procesocontinuo y secuencial que pasa por la infancia, adolescencia y se postergahasta la madurez y vejez.El amor en la familia no es algo que se tenga que dar porque si, estesentimiento tiene dos cometidos fundamentales:1. Enseñar el amor, aprender a amar, cuidarlo y comunicarlo, así comoproyectarlo a la sociedad: Es en el seno familiar donde se deben cultivarlos valores del ser humano, enseñarlo a pensar, a profundizar, a

reflexionar, hacerle ver y sentir que el respeto es el guardián del amor, así como la honradez, la generosidad, la responsabilidad, el amor al trabajo,la gratitud, etc. Es ahí en la familia, donde nos invitan a ser creativos en elcultivo de la inteligencia, la voluntad y el corazón, para poder contribuir yabrirnos a la sociedad preparados e íntegros. El amor de la familia portanto debe también trasmitirse a la sociedad.2. El amor les ayuda a cada uno de sus miembros, especialmente a loshijos, a que desarrollen todas sus potencialidades para que logrenalcanzar lo más cerca posible sus objetivos en la vida: La psicología afirmaque el afecto estimula el aprendizaje y desarrolla la inteligencia gracias a

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la sensación de seguridad y confianza que otorga y que se desarrollalentamente a través de la infancia, la niñez y la adolescencia.

1.3. El respeto reciproco en la familia

Respeto es el centro de las relaciones y armonía familiares. Una familiaestá constantemente cambiando y creciendo, ya sea en número o enexperiencias familiares. Respeto puede ser practicado en cada situaciónnueva para establecer y continuar un patrón de respeto entre losmiembros de la familia.Los miembros de la familia saben cuando ellos son respetados y sabencuando ellos están practicando respeto con reciprocidad.

2. IGUALDAD DE LOS CONYUGES dado por los principios de:

2.1. La igualdad de la pareja entre siLos cónyuges comparten los mismos derechos y obligaciones. Deberánrepartirse las cargas como el aporte económico en el mantenimiento delhogar, el cuidado y crianza de los hijos, el ejercicio de voz y voto en latoma de decisiones que afecten al núcleo familiar. Tanto marido y mujergozan de los mismo derechos.Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad y a socorrersemutuamente.Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a losfines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona tienederecho a decidir de manera libre, responsable e infamada sobre el

número y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio estederecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal.Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, asu alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de estos en lostérminos que la Ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en laforma y proporción que acuerden para este efecto, según susposibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentreimposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso elotro atenderá íntegramente a esos gastos.Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre

iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica alsostenimiento del hogar.Los cónyuges y los hijos en materia de alimentos, tendrán derechopreferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo elsostenimiento económico de la familia y podrán demandar elaseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos.El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideracionesiguales, por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente almanejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a laadministración de los bienes que a estos pertenezcan. En caso dedesacuerdo, el Juez de lo familiar resolverá lo conducente.

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Los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad excepto las quedañen la moral de la familia o la estructura de esta. Cualquiera de ellospodrá oponerse a que el otro desempeñe la actividad de que se trate y el  Juez de lo familiar resolverá sobre la El marido y la mujer, durante el

matrimonio, podrán ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno encontra del otro, pero la prescripción entre ellos no corre mientras dure elmatrimonio.2.2 Los estados o posiciones en la familiaEn todas las sociedades las familias poseen una estructura (organización yfuncionamiento) identificable, reconocible basada en posiciones (status):los que mantienen económicamente a la familia, los que crían y educan alos niños, los que toman decisiones (tienen poder), los que obedecen, etc.Las posiciones, sabemos, conllevan roles (conjunto de comportamientos,actitudes, deberes y derechos que se esperan de quien ocupadeterminada posición o status).La familia, además, presenta, un patrón de interacción entre las personasque ocupan esas posiciones (el patrón de interacción es social, aunquesabemos que lo social encierra y admite variaciones particulares).

3. PROTECCION INTEGRAL A LOS MENORES dado por los principios de:Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes elreconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento delos mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad desu restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interéssuperior. (Ley 1098 de 2006)

Encontramos el interés superior de los niños y adolescentes, laprevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad, la exigibilidad dederechos y la responsabilidad parental.El artículo 44 de nuestra Constitución Política le brinda una especialprotección a los menores de edad, tanto así que los asuntos en los queestos intervengan se resolverán de preferencia respecto a los demás.El compromiso de velar por su protección y el efectivo cumplimiento desus derechos no recae solamente en la familia, sino también en lasociedad y el Estado.Las normas internaciones también lo consagran como en la Declaraciónde los Derechos del Niño, ONU, 1959, y la Convención sobre Derechos del

Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 denoviembre de 1989, aprobada por la ley 12 de 1991, en cuyos artículos 2 y3 respectivamente, se consagra la protección especial del menor y elprincipio del interés superior del niño.3.1. Subordinación de los descendientes a los ascendientesEsta subordinación de los hijos, no solo la evidencian hacia sus padressino al resto de miembros del núcleo familiar (art. 250 del C.C.obediencia)La patria potestad implica:

• Conjunto de poderes en cabeza de los padres sobre la persona

menor de edad

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• Características: relaciones de subordinación, obediencia, asimetría.

• Los padres tienen derecho a intervenir en la vida de sus hijosmientras éstos no demuestren capacidad

3.2. La tuición de los incapacesEl artículo 13 de la Constitución, contiene una formulación general en lacual se señala la igualdad de todas las personas ante la ley; así mismo,establece la obligación del Estado para garantizar la igualdad real yefectiva y para adoptar acciones positivas en favor de los gruposdiscriminados o marginados y; finalmente, consagra la especialprotección de las personas que por su condición económica, física omental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deberdel Estado de prevenir los maltratos o abusos que contra ellas se cometany para sancionar los que se cometieren.

En correspondencia con el artículo 42 Superior, el cual señala que lafamilia es el núcleo básico de la sociedad, la ley determina, de manerageneral, como representantes de los menores de 18 años a los padres yprivilegia a los cónyuges y demás familiares como tutores o curadores enlos demás casos. Sin embargo, prevé que no siempre los ascendientes,descendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o vínculocivil son las personas más idóneas para proteger los intereses del incapazy por ello, autoriza al juez, como garante de sus derechos, para nombrartutor o curador ajeno a la familia, si así lo considera más conveniente,suspendiendo o poniendo fin a la patria potestad, si fuere el caso3.3 Igualdad de filiaciónLa igualdad en materia de filiación de conformidad con el artículo 42 de laConstitución Política de Colombia y la ley 29 de 1982 se estableció tantolos hijos legítimos como los extramatrimoniales y adoptivos gozaran de losmismo derechos y obligaciones

4. PREDOMINIO DEL PRINCIPIO INQUISITIVO dado por los principiosde:Se señala que en el proceso de familia los principios inquisitivos tienenpreponderancia atendiendo la naturaleza del conflicto familiar. Y especialénfasis debe colocarse en la celeridad procedimental cuando existen

menores involucrados en el conflicto familiar ya que nuestro Estado haasumido en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño laobligación de dirimir sin demora las causas donde estén involucradosmenores.1

Se argumenta que el juez de familia tiene la delicada tarea de estableceren el caso concreto, por ejemplo, cuál es el interés superior del menor alos efectos de suspender el ejercicio regular de la relación entre unpadre o madre y el hijo; debe determinar el interés del menor a los efectosde entregar el cuidado del menor a uno de los padres; debe proteger alcónyuge más débil, lo que conlleva la exigencia de la de cuál de las parteses la más débil, etc.

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Se sostiene, también, que el derecho de familia es atravesado por elorden público general y que por ello es imprescindible atribuirle al órgano  jurisdiccional poderes excepcionales ya que el juez de familia es elguardián y ejecutor del orden público familiar.

Es así como bajo el amparo de estas justificaciones y otras tantas delestilo, el juez de familia lleva a cabo un enjuiciamiento unilateral medianteel cual actúa como pretendiente colocándose en el papel de investigador,y de juzgador.Entonces, el diseño triangular ideado por la Constitución para que el Juezpueda actuar con imparcialidad es ignorado. Y se hace en nombre de los Derechos Humanos.4.1. Imperatividad general de los preceptos de familiaLas normas jurídicas del Derecho de Familia, tienen unas característicasmuy particulares: son de orden público, y por tanto, imperativas eirrenunciables.Son de orden público porque protegen directamente el interés de lasociedad, persiguen fines supra-individuales."Las leyes de orden público, tienen una fuerza imperativa absoluta (Juscogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetosdestinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la libertadque les permita, en la celebración de un acto jurídico, prescindir de laaplicación de un cierto precepto legal cuando éste es de orden público.Los preceptos de orden público se imponen inexorablemente a losdestinatarios de la norma por encima de la voluntad de éstos, bienprohibiendo o bien ordenado, sin posibilidad de eludir esa orden, la

celebración de un acto o la forma en que éste ha de ser realizado yejecutado."

FUENTES DEL DERECHO CIVIL FAMILIA

Uno de los conceptos de fuente formal del derecho es el de ser los modosde manifestación del derecho, criterio con el cual las fuentes formales delderecho son la costumbre y la ley. Afirmase también, para arribar almismo puesto, que las fuentes formales son los medios donde seencuentra el precepto jurídico aplicable al caso concreto.

Empero, y como está advertido, en el campo de la familia son tambiénfuentes formales la ética familiar, los usos de las familias, las tradiciones ylas sentencias dispositivas.

LA COSTUMBRE: En esta rama del derecho, la costumbres esinconmensurable los usos y las tradiciones, generan comportamientospositivos o negativos.

  Ya la legislación de menores ordeno a los jueces y funcionariosadministrativos tener en cuenta, al apreciar lo hechos. Los usos y

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costumbres propios del medio social y cultural en que el menor se hadesenvuelto habitualmente siempre que no sean contrarios a la ley.

LA LEY: -La legislación civil contiene los preceptos positivos de familia,particularmente en el Código Civil.

Dichos preceptos están diseminados por los varios libros que conformanese ordenamiento, de modo que su estudio requiere de la sistematizaciónque ha propuesto la doctrina, entresacando del libro primero lo atinente almatrimonio, a la filiación, a las relaciones de carácter personal entrepadres e hijos, a la patria potestad, al estado civil y a las guardas; del librotercero lo relativo a las instituciones sucesorales; del libro cuarto losconcerniente a los actos jurídicos de familia, a las convenciones de familia,al régimen económico del matrimonio.

La Constitución Política de 1991 hizo contrarios a su texto muchasdisposiciones del Código Civil, y vocablos como legítimos y legítimos paracalificar el parentesco, además de sentar las bases de un nuevo derechode familia en aspectos como la familia constituida por la unión marital dehecho, la unidad total de filiación, el divorcio, la asistencia a los hijosmenores y a los mayores incapacitados.