1

LA CODIFICACIÓN, LA DESCODIFICACIÓN Y LA RECODIFICACIÓN: EL RECORRIDO HISTÓRICO DEL CÓDIGO CIVIL

JOHAN MANUEL SOLÓRZANO JAIMES

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

ÁREA DERECHO PRIVADO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURÍDICAS

-CISJUC- BOGOTÁ, D. C.

2014

2

LA CODIFICACIÓN, LA DESCODIFICACIÓN Y LA RECODIFICACIÓN: EL RECORRIDO HISTÓRICO DEL CÓDIGO CIVIL

JOHAN MANUEL SOLÓRZANO JAIMES Código 2103635

Trabajo de Grado para optar el título de Abogado

Directora Dra. CLARA CAROLINA CARDOZO ROA

Abogada

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO ÁREA DERECHO PRIVADO

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURÍDICAS -CISJUC-

BOGOTÁ, D. C. 2014

3

4

Nota de aceptación: ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________

Firma del presidente del jurado __________________________________

Firma del jurado __________________________________

Firma del jurado

Bogotá D.C., diciembre de 2014

5

“El Código Civil es un libro símbolo, y un libro de símbolos que guían nuestras rutas de juristas. Símbolo de unidad, unidad de Derecho, unidad Nacional, Unidad original –símbolo de modernidad y de rejuvenecimiento indefinido—símbolo de sabiduría, de razón, compromiso –símbolo de una ley clara, magníficamente redactada—símbolo de instituciones señeras y de principios fuertes”* Con este pretexto dedico este trabajo a mis estudiantes y ex alumnos del Gimnasio Monseñor Manuel María Camargo para que cada día se apasionen con la investigación, encuentren el sentido con lo que hacen y logren cada día dar respuestas a sus interrogantes para que construyan significativamente a esta sociedad que cada día cambia sus perspectivas. Es la oportunidad de dedicar también este trabajo a mis compañeros de la Universidad Católica de Colombia, quienes durante mucho tiempo han manifestado su interés por conocer esta propuesta para que en sus lugares de trabajo logren transformar el Derecho y se conviertan cada día en símbolos de unidad y principios fuertes con las personas que los buscan en el nombre de la Justicia.

* GUZMÁN BRITO, Alejandro; BARRO, Enrique; DOMÍNGUEZ, Ramón; TAPIA, Mauricio; MANTILLA,

Fabricio, ACATINO, Daniela; DE LA MAZA, Iñigo; DOMÍNGUEZ, Carmen; Figueroa, Gonzalo;

LARROUMET, Christian et al. De la Codificación a la Descodificación. Santiago de Chile: Ediciones

Universidad Diego Portales, 2006. p. 117.

6

AGRADECIMIENTOS

Este trabajo ha sido el fruto de muchas personas que con sus palabras, motivaron y creyeron en esta propuesta y en la cual, es necesario dar gracias ya que sin ellos, no se hubieran convertido en el motor, la base y el fundamento para todo este proyecto que hoy se hace realidad. En primer lugar doy gracias a Dios ya que me ha da dado el método para conocer y aprender lo novedoso y dar un aporte a su proyecto a toda la humanidad. A mi Familia que con su apoyo incondicional, no dudaron de mí y vieron en este proyecto una oportunidad para trascender en lo que he aprendido y sentido. A mi Maestra Clara Carolina Cardozo Roa que con sus palabras de sabiduría, llenaron de ánimo y motivación para creer en mí y en mi trabajo. Gracias porque me ayudó a ser cada día más abogado. A mis amigos Diego Alejandro Alarcón García y Diana Marcella Medina Martínez, compañeros de lucha, en el que cada semestre nos animamos a creer cada día en la Justicia y el Derecho. Gracias porque sus ejemplos sean han convertido en mí, un motivo para amar más mi profesión de abogado. A mi maestra de mis primeros semestres Claudia Yolanda Aristizábal Gil, quien despertó la vocación de creer en que el Abogado lucha, cree y construye Justicia. A la Maestra María Elvira Vásquez Escobar quien a pesar del tiempo y el trabajo en el Gimnasio Monseñor Manuel María Camargo, me animó a continuar con esta opción de vida. Y a usted, apreciado lector, quien ve en este trabajo una pasión y un interés por creer que el Derecho es un trabajo dinámico y que se transforma constantemente.

7

CONTENIDO

Pág. INTRODUCCIÓN 11 1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA 13 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 13 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 17 2. JUSTIFICACIÓN 18 3. OBJETIVOS 19 3.1 OBJETIVO GENERAL 19 3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 19 4. LA CODIFICACIÓN 20 4.1 LA CODIFICACIÓN: UN ANÁLISIS POLÍTICO Y JURÍDICO 20 4.1.1 La codificación en Europa 25 4.1.1.1 Codificación en el área Centroeuropea 28 4.1.1.2 Codificación área francesa 31 4.1.1.3 Codificación área hispánica 34 4.1.2 La codificación chilena 36 4.1.3 La codificación en Colombia 43 4.1.3.1 De 1821 a 1853 45 4.1.3.2 Federalismo: 1857 a 1886 50

8

4.1.3.3 Código Civil de 1887 y los demás Códigos 61 4.1.3.4 La crisis del fenómeno codificador 65 4.2 LA DESCODIFICACIÓN 69 4.2.1 ¿Qué es, entonces, la descodificación?. 72 4.2.2 Marco histórico de la descodificación 74 4.2.3 La propuesta de Natalino Irti 80 4.2.3.1 Desarrollos y críticas a la propuesta de Natalino Irti 87 4.2.4 La descodificación en Chile 90 4.2.5 ¿Qué ha pasado con la descodificación en Colombia?. 93 4.3 LA NUEVA PROPUESTA: LA RECODIFICACIÓN 97 4.3.1 ¿Qué fue lo que desilusionó la descodificación?: raíces y retos para este nuevo impulso 100 4.3.2 Marco histórico de la recodificación 101 4.3.3 La recodificación en Latinoamérica 103 4.3.3.1 Bolivia (1975) 103 4.3.3.2 Chile 104 4.3.3.3 Perú (1984) 106 4.3.3.4 Puerto Rico (1930) 107 4.3.4 La propuesta recodificadora para Colombia 108 5. CONCLUSIONES 111 BIBLIOGRAFÍA 115

9

LISTA DE CUADROS

pág. Cuadro 1. Algunos procesos de Recodificación que se han presentado en Holanda, Quebec y Brasil 99

10

RESUMEN

La codificación, la descodificación y la Recodificación fueron unos movimientos jurídicos que ayudaron al desarrollo sistemático, coherente y organizado de las relaciones jurídicas de las personas, y al mismo tiempo, permitieron ajustar, profundizar y aplicar los avances al Código Civil con el fin de garantizar el orden, la confianza, la paz y la seguridad mediante el desarrollo de sus derechos y obligaciones. Esta propuesta permite conocer cómo se ha desarrollado estos movimientos jurídicos en occidente, y cómo, en el caso colombiano, ha entrado la necesidad de mejorar su sistema jurídico para que cada día sea más incluyente, que beneficie a todas las personas que habitan su territorio y sobre todo la capacidad de abrirse a los nuevos escenarios internacionales. Palabras clave: Codificación, Descodificación, Recodificación, Derecho Privado, Código Civil, Código de Comercio, Colombia, Chile.

11

1. INTRODUCCIÓN

“Dos mil años transcurrieron sobre las cenizas de Homero,

y desde hace dos mil años, Homero, respetado, sigue siendo joven de gloria e inmortalidad”(Paul Chenier)

La figura de Homero ha representado las tradiciones y experiencias de la cultura helénica porque a pesar de los años, sigue siendo objeto de investigación para las ciencias humanas y también su figura emblemática, hoy por hoy, se mantiene viva. De igual forma, ocurre con el Código, la máxima representación del mundo occidental, que a pesar de los cambios, sigue brillando de gloria e inmortalidad para las personas que han visto en este instrumento jurídico la posibilidad de vivir en sociedad. En este orden de ideas, la época de la Ilustración, vio la necesidad de codificar las leyes civiles para garantizar la igualdad y la libertad, de tal manera que se convirtió no solo en la expresión social por antonomasia, sino en la fuente de los derechos y obligaciones y la posibilidad de utilizarlo en caso de presentarse alguna controversia. Esta intención fue retomada luego por los Estados nacientes independentistas, cuyo fin consistió en la construcción de un Estado fuera de la figura del Rey, ya que este, representaba la opresión y la desigualdad de las colonias, e instaurar un nuevo orden alrededor de las conductas jurídico-privadas de los ciudadanos, de forma igualitaria, aplicable para todos, sin importar su condición, y a la vez, construir sus propias normativas de acuerdo con las necesidades que se presentaban en sus territorios. Sin embargo, con el pasar de los años, el avance de nuevas tecnologías, los cambios sociales y los nuevos campos en que el Derecho empieza relacionarse, esta intención empieza, nuevamente a dar un giro, mediante la expedición de normas especiales que para unos, complementarían el código originario; o para otros, convertirán al Código en una simple norma residual. Esta última parte recibirá el nombre de Descodificación. La Descodificación, término empleado por Natalino Irti en 1978 en la Universidad de Salamanca, partió en decir de la imposibilidad de regular la totalidad de la conducta del hombre a través de una única Ley, que para algunos sectores pudo significar la pérdida de valor y utilidad del Código como el instrumento técnico de

12

la fijación del Derecho, que garantizaba la seguridad jurídica; o para otros, el desarrollo dinámico del Derecho. El Derecho avanza y las leyes especiales aumentan, los escenarios históricos hicieron pensar si ha llegado la hora en que se debe superar la inflación normativa que ha dejado la proliferación de leyes especiales y volver nuevamente a la construcción de un Código más ordenado, coherente y sistemático que integra, de manera tal las necesidades de los individuos inmersos dentro de una nación y a la vez, la posibilidad de relacionarse en un mundo globalizado capaz de integrarse a las nuevas realidades y entornos en los cuales el Derecho y la Codificación le aportan a este nuevo panorama. Con esta situación surgió el tercer movimiento de este escrito llamado la Recodificación. La recodificación quiere ser por el momento el último movimiento, que buscó dar una respuesta a la construcción de un nuevo giro para el Código, es decir, una nueva intención que buscaba la unidad, que dio cohesión doctrinaria a todas las modalidades específicas que ha producido la descodificación en un marco de un Código abierto y coherente, y a l mismo tiempo, la posibilidad de entrar a nuevas realidades. Por esta razón, este trabajo, no puede convertirse en una lectura teórica y de poca aplicabilidad en el Derecho, al contrario, la intención es descubrir cómo estos movimientos jurídicos descritos han impactado en Europa y América Latina, y que se han manifestado también en Colombia en su sistema jurídico. Finalmente, este trabajo, fue el pretexto de generar nuevas investigaciones en torno a la comprensión de estos fenómenos jurídicos para la formulación de normas serias, justas y que atiendan realmente a las necesidades sociales, comprendiendo en su redacción no sólo al operador con formación jurídica (abogados, jueces, administradores, legisladores), sino a su real destinatario, el hombre personalizado, diverso, democrático, globalizado, y defensor de su propia individualidad que cree que la Codificación sigue siendo joven de gloria e inmortalidad en la construcción de una mejor sociedad.

13

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Esta investigación surgió como consecuencia de un análisis histórico de la conformación del Código como soporte del ordenamiento jurídico de un Estado, ya que hay áreas en las cuales prima este tipo de normas, por ejemplo, Derecho Penal; Bienes, sucesiones y Obligaciones en materia civil, Derecho Laboral y; otras en que se observa su ausencia o la dispersión de leyes especializadas, como en Derecho de Familia, y en Derecho Comercial. A partir de estas reflexiones, se buscó una comprensión global del problema y, se llegó a los conceptos conocidos y desarrollados por el derecho foráneo de “Codificación, Descodificación y Recodificación”. El Derecho, como una expresión social, ha estado sujeto a transformaciones filosóficas e históricas que generaron una evolución en cuanto al concepto moderno de la norma general, abstracta y escrita como garante de la seguridad jurídica y consecuencialmente, también una transformación del fenómeno de la codificación que expresa la pretensión de la comunidad jurídica de fijar a través de una única Ley el contenido, alcance y vigencia del Derecho de tal manera que una “presentación sistemática, organizada de manera sintética y metodológica de un cuerpo de reglas generales y permanentes rige en una o varias esferas particulares del derecho en un país determinado”1. Así, por ejemplo, “un solo texto para todos, fue la intención del pueblo francés en su lucha por los valores de la Revolución, una lucha que buscaba poner fin a las normas discriminatorias, privilegiadas o particulares y, a ciertas costumbres locales o burocráticas”2. Fue el sueño ilustrado de construir un Derecho, como expresión social, sin discriminaciones, que afirme la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, igualdad de derechos e igualdad de obligaciones. La propuesta de un Código de Unidad Nacional hizo que las naciones independentistas americanas recogieran esta inspiración napoleónica de “instaurar un orden a las conductas jurídico-privadas de los ciudadanos, de forma igualitaria,

1 Esta intención ha sido entendida desde la definición de Louis Vogel, quien en el marco de la Francia

revolucionaria, determina “la necesidad de codificar las leyes civiles para afirmar en primer lugar la igualdad

y luego libertad para los franceses, promovidos a la calidad de los ciudadanos” (Cfr. FIGUEROA YAÑEZ,

Op. cit. p. 102).

2 Ibíd., p. 102.

14

aplicable para todos sin importar la condición de ciudadano o extranjero” y a construir sus propias normativas de acuerdo con las necesidades que se presentaran en sus territorios Sin embargo, en la prematura construcción de las normas se descubrió que los intereses franceses y americanos no eran iguales, que las naciones habían comenzado a dar giros distintos y, que si bien existía un modelo (el francés), cada pueblo debía organizar su sistema normativo, de manera autónoma de acuerdo a lo que se necesitaba en la realidad. Era necesario generar nación a partir de la norma3 Cabe decir que los procesos de codificación de cada pueblo fueron distintos y que su interpretación varía de acuerdo con la intención con que se quiera construir un modelo de sociedad. Con esta propuesta de redactar un código que respondiera a la necesidad de cada pueblo, se diseñó “como una suerte de manual de Derecho, porque podrá andar en manos de todos, podrá ser consultado por cada ciudadano en todos los casos y servirle de guía en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.” 4 No obstante lo anterior, esta intención empezó a fragmentarse con la expedición de normas especiales que para unos complementarían el código originario o para otros convertirían al Código en una simple norma residual. Este fenómeno fue llamado descodificación5. La Descodificación reconoció la imposibilidad de regular la totalidad de la conducta del hombre a través de una única Ley, este proceso que pudo significar para algunos sectores la pérdida de valor y utilidad del Código como el instrumento técnico de la fijación del Derecho, que garantizó la seguridad jurídica en un Estado, para otros, implicó simplemente una consecuencia necesaria de la dinámica interna e histórica del Derecho.

Portalis afirmó que “el orden civil vino a cimentar el orden político, es decir, que todo aquello que une, que

coincida, como su condición y dignidad de personas, los matrimonios que se celebren, los contratos que se

consientan, las obligaciones que se contraigan, la forma de repartirse sus bienes después del deceso”(Cfr.

GUZMÁN BRITO, et al.. Op. cit. p. 103).

3 Ibíd., p.103

4 Ibíd., p. 103

5 Ibíd., p. 105.

15

En este orden ideas, Juan Carlos Frontera afirma que:

la historicidad requiere del jurista un análisis complejo para la determinación de la materia objeto de investigación. El dinamismo del Derecho no puede ser reducido o limitado por la técnica jurídica. (…) El Derecho se transformó lenta y parcialmente a lo largo del tiempo, nunca hay un cambio total, sin embargo, podemos contemplar cómo aparecen nuevas leyes, nuevas interpretaciones, nuevas doctrinas, que modifican alguna parte del sistema jurídico o le agregan

elementos nuevos que antes no existían. 6

De una única Ley (el Código) entendida como la expresión de la voluntad general a que debían subordinarse los jueces simplemente para pronunciar sus palabras, que según el Barón de Montesquieu significa que “Los jueces de la nación no son

más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes” 7. Hoy día, los operadores jurídicos se enfrentaron a la proliferación de leyes especiales que debido a ese carácter, estuvieron por encima del Código, utilizaron su propio lenguaje, y, lógicas normativas relegando al

Código a la categoría de norma residual.

Esta circunstancia se vio reforzada, por el hecho que las normas contenidas en el Código, eran también históricas y por ende, debieron enfrentarse a las nuevas realidades y observar que, tarde o temprano, se convirtieron en obsoletas, e inaplicables. También el desarrollo de la sociedad industrial, las preocupaciones de los movimientos obreros, la necesidad de atender al crecimiento de la población urbana, los procesos de distribución de las tierras determinaron que los órganos legislativos de diversos países dictaran legislaciones especiales que pasaron

6 (Cfr. FRONTERA; Op. cit.).

7 (MONTESQUIEU, Op. cit. ).

Natalino Irti considera que el Código Civil no se le puede reconocer el valor de Derecho General, “desde de

principios que son desarrollados y especificados por leyes externas. En ese orden de ideas, el Código Civil no

disciplina de supuestos de hecho más amplios sino de supuestos de hechos vacíos, es decir, de aquellas notas

características que suscitan el surgimiento de nuevos principios de leyes generales. («La Edad de la

Descodificación», Colección Biblioteca de derecho privado, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992.) pág.

41.

16

posteriormente a ser disposiciones autónomas al punto que separaron completamente los contenidos del Código. En este punto, Fernando Mayorga habló de “la codificación como un fenómeno europeo que generó tal influencia en los elementos más significativos en las relaciones con las personas dentro de una sociedad y que estarían contenidas en un Código.”8 Por tal motivo, se preguntó si ha llegado la hora en que se debió superar la técnica jurídica y el contenido político social del Código ya que a partir de este momento el Derecho como manifestación de la historicidad humana tuvo que enfrentar la formación de una compleja red de relaciones dialécticas entre la sociedad y el individuo que la integra, de manera tal que se generó que su misma expresión se diversifique y tuviera varios matices a la hora de aplicarse a una comunidad. Así, por ejemplo, “esta situación claramente se puede observar al analizar y conocer el proceso de codificación en Colombia desde el momento en que se buscó colocar las primeras bases del Estado después de la Revolución de la Independencia, donde el proceso fue lento ya que su seguridad jurídica se encontraba bajo las leyes españolas.” 9 Esta historicidad va a modificarse y adaptarse en los tiempos actuales cuando se exacerba el fenómeno, porque el molde del hombre y de la sociedad modernos que cabían bajo una unívoca concepción de las diferentes instituciones jurídicas comenzaron a resquebrajarse y generaron la necesidad del surgimiento de múltiples disposiciones que tendieran a no sólo especializarse, sino a particularizarse, apartándose de la necesidad de un Código que dijera todas las respuestas a cualquier situación fáctica y concreta. Así, se propuso, la recodificación10 que quiso ser el último movimiento, que a decir verdad, buscó controlar este “gran monstruo” de la Descodificación, inconexo, asistemático e inclusive capaz de no ajustarse a los procesos de Globalización.

8 (Mayorga García 2002), Ver También en (CORRAL TALCANI Hernán 2007) pág. 4.

9 (Cfr. Mayorga, Fernando, La Codificación de la legislación en Colombia. Proceso de unificación del

sistema jurídico, Biblioteca Virtual del Banco de la República, 2005).

10

Figueroa Yánez establece que el proceso de la recodificación no consiste “en juntar todas las leyes civiles

en una misma obra ni un esfuerzo intelectual magnitud.” Es la construcción de “un destino para el nuevo

código”, es decir, “un derecho común que nos una, no lo que nos distinga, que por ser común puede ser

17

La recodificación propone un código:

En donde todos los derechos humanos sean el patrimonio de todos sin distinciones o exclusiones, que los principios de la familia, relaciones entre padres, madres, hijos, así como la adquisición y enajenación de bienes y la constitución de derechos reales sobre ellos. De igual manera, un nuevo código que incluya grandes principios de responsabilidad civil y de la sucesión por causa de muerte, de tal manera, lo que interesa no es propiamente la extensión del contenido sino su coherencia interna, en la sistematización de los grandes principios, la lógica de sus conclusiones y lo más importante el razonamiento convincente11

.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA El problema que pretende resolverse con el presente trabajo es cómo los fenómenos de la Codificación, Descodificación y Recodificación, que se presentaron en Europa y América Latina, se manifestaron en Colombia, en la medida en que éstos debieron obedecer a una dinámica propia de cada ordenamiento jurídico.

subsidiario de las leyes de especialización que caracterizaron al período de la descodificación, que permita dar

cohesión doctrinaria a todas las modalidades específicas” (Cfr, Figueroa Yánez Gonzalo, “Codificación,

Descodificación y Recodificación del Derecho Civil en la Codificación a la Descodificación).

11

Opus Cit. Página 109.

18

2. JUSTIFICACIÓN Desde los inicios modernos del código, se convirtió en la mejor organización del Sistema Jurídico posible y también él que mejor expresó el Derecho Vigente, pues este determinó que su construcción buscaba dar seguridad y confianza a los pueblos, mejorar las relaciones entre los individuos al conocer sus derechos y sus obligaciones y sobre todo la capacidad de transformarse de acuerdo a las nuevas realidades que se presentaban. En este orden de ideas, el Código pasaba de tener una intención universal a un concepto meramente residual ya que, con el desarrollo de la sociedad industrial, los movimientos obreros, la cercanía a la población en políticas más particulares, la manera de la distribución de la tierra generaron que los órganos legislativos dictaran leyes especiales que tradicionalmente correspondían al Derecho Privado y que estaban reguladas en el Código de Derecho Civil y dieran paso a regularse en disposiciones autónomas, con el fin de que el ciudadano, desde su grupo social, político, cultural o económico, tuviera una mejor respuesta a sus particulares problemas. Lo novedoso de este trabajo es mirar estos fenómenos jurídicos desde un punto de vista histórico y asociarlos a los cambios sociales, políticos, culturales, etc., que ha sufrido Colombia y que han generado nuevas perspectivas en las bases del Estado en la búsqueda de normas que permitan expresar la voluntad general. Sin embargo, estas bases que se manifestaron en el sistema jurídico no cambiaron de inmediato, porque necesitaron un estudio analítico y crítico por un lado, generando que las leyes antiguas [españolas] perduraran y por el otro lado, el nacimiento de un nuevo Derecho. Toda esta situación tuvo un común denominador: buscar, después de una guerra, que la naciente nación recordara y soñara con un «mundo de la seguridad», que nacía de las estructuras más profundas de la sociedad y que configura en un sistema llamado código que fuera fuente y centro de responsabilidades de las relaciones sociales. No obstante, ante esta situación, la sociedad colombiana con la configuración de la Constitución de 1991, donde se declaró como Estado Social de Derecho, desarrolló una serie de leyes especiales que desplazaron últimamente al Código como el aglutinante de todo el sistema normativo del país. Por estos motivos, este trabajo buscó “leer” cómo el sistema jurídico Colombia, se entendiera desde la clave de la Codificación, Descodificación y Recodificación lo cual resultó novedoso toda vez que no hay en la literatura nacional un análisis desde esta perspectiva.

19

3. OBJETIVOS 3.1 OBJETIVO GENERAL

Describir el desarrollo de los fenómenos de la Codificación, Descodificación y Recodificación y cómo estos se manifiestan en Colombia en la medida en que obedecen a una dinámica propia de cada ordenamiento jurídico.

3.2 OBJETIVO ESPECÍFICOS

Explicar la Codificación como fenómeno jurídico en Europa.

Exponer la Codificación en Chile, como iniciadora de este movimiento en América Latina.

Conocer los antecedentes del movimiento codificador en Colombia.

Presentar las principales características de la Descodificación.

Observar cómo la Descodificación se ha desarrollado en Chile.

Analizar la posible influencia de la Descodificación en el ordenamiento jurídico colombiano.

Introducir la Recodificación como tercer movimiento jurídico actual que expresa una nueva perspectiva en el Derecho.

Ejemplificar algunos acercamientos que ha tenido la Recodificación en el ordenamiento jurídico latinoamericano.

Proponer la recodificación en el ordenamiento jurídico colombiano.

20

4. LA CODIFICACIÓN, DESCODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN 4.1 LA CODIFICACIÓN: UN ANÁLISIS POLÍTICO Y JURÍDICO. El hombre al regular su comportamiento lo hace a partir de la experiencia, cuando se le presenta una necesidad ya sea individual o comunitaria. Con base de lo anterior, se puede decir que el hombre ya sea en su individualidad o en su ser social vive una cadena de necesidades resueltas continuamente por estos comportamientos que, al ser asumidos por él, no se quedan solo en eso, sino que generan unas consecuencias que recibe tanto el propio ser vivo generador del comportamiento, como los demás que le rodean12. Como el comportamiento del hombre es impredecible por el hecho de que sus intereses pueden llegar a convertirse en un obstáculo para los otros hombres y su relación con ellos, busca un instrumento que le permita garantizar la protección de esa convivencia. Dicha protección empieza cuando el hombre se reconoce miembro de un grupo social que ha intentado controlar, regular, transformar sus comportamientos cuyas consecuencias afectan al grupo, bien sea creando límites al ejercicio comportamental a través de reglas que corrijan o prevengan determinados comportamientos que atenten contra esa convivencia, o cuando ya es imposible detener la realización de estos corrigiendo al causante.13 A partir de esta necesidad social se generan, normas que responden a ese ideal de protección a la convivencia, que es connatural al hombre porque se reflexiona, se interactúa y se busca el bienestar de sí mismo y de los demás volviéndose en condición y garantía del ejercicio de su existencia, sin la cual el hombre no podría desarrollar un ejercicio óptimo de sus derechos.14 “Si los comportamientos son dinámicos y buscan ser la garantía y condición del hombre y de la comunidad que lo rodea, entonces, queda fácil comprender por

12

DELGADO MOTOA Beatriz, et al. «La Movilidad del Derecho genera la Descodificación.» Ensayo

presentado como trabajo final del modulo Derecho y Constitución, en la maestría de Derecho Privado. 2007

13

SATURNINO ÁLVAREZ Turienzo, et al. «Historia de la Ética», Volumnen II, Barcelona, Editorial

Crítica. 1987-1992.

14

DELGADO MOTOA Beatriz, et al, p.2.

21

qué las normas, reglas, principios o proposiciones buscan regular las relaciones, sin perder su carácter dinámico ya que de ser así, al desconocer este elemento primordial haría que esta condición y garantía resultara fallida”15. Es importante observar que el planteamiento que se propone para este tema, se desarrolla en condiciones, contextos y momentos únicos e irrepetibles dada la diversidad de reacciones comportamentales en los seres humanos; que también está fundamentada y legitimada por un sistema político, económico y moral determinados. Con base en estos fundamentos, el Derecho interviene y se relaciona con la sociedad y el individuo, organizándolos y dando orden a través de derechos, deberes, obligaciones desde la norma consuetudinaria a la escrita16. Esta evolución jurídica del hombre y de su entorno continúa con la sistematización de la norma, produciendo el fenómeno llamado la codificación, es decir, que con la creación de este fenómeno lo que se buscará es la dependencia de este y se convertirá en garantía de la seguridad jurídica. En otras palabras: “La Codificación es un fenómeno histórico, cultural y espiritual de occidente, es una revolución en cuanto a que constituyó una reacción a la forma o manera de concebir y presentar el Derecho (...) La tendencia de las sociedades a cada cierto tiempo era reunir el Derecho en ciertos cuerpos únicos, compactos y totalizadores, bajo el principio de la unificación jurídica”17. En este orden de ideas, se puede decir que, por un lado, hay una relación no planeada entre el surgimiento del Estado Moderno y la demanda de la codificación y por otro, dicha demanda se relaciona con el fortalecimiento de la economía del mercado. Cabe observar que el fenómeno de la Codificación surge, como se ha dicho, como condición y garantía de convivencia. Sin embargo, este fenómeno jurídico también ha aportado en el fortalecimiento y nacimiento de la economía del mercado, que apoyado en el escrito de A. F. J. Thibaut (Sobre la necesidad de un Derecho Civil general en Alemania), demuestra que “la necesidad de la codificación surge a partir de un contexto en el que lo jurídico puede ser visto como una manifestación del proceso de consolidación de un poder central del Estado” 18

.

15

Ibíd.

16

Ibid.

17

GUZMÁN BRITO. Op. cit. p. 103.

22

¿Cómo se evidencia, entonces, esta afirmación? Hay que decir, que “el Estado Moderno puede ser entendido como una forma de organizar la sociedad que se caracteriza por el creciente predominio de la economía monetaria, en detrimento de la economía natural, por la circunscripción de la vida social de un territorio y por el conflicto con las viejas formas de regulación de la vida social”19. Esta discusión se desarrolló fuertemente en la modernidad, en la época donde se rompió lo tradicional y lo cultural. Fue el tiempo donde el orden apareció como un problema y requirió la intervención y conocimiento del hombre. Esta ruptura se generó a partir del desarrollo y mejora de las comunicaciones, la consolidación de los Estados Nacionales como principal organizador de la vida social y política de las personas y la Industria.20 Filosóficamente e Históricamente se encontraban el Racionalismo Jurídico21 y la Histórica del Derecho*, en donde el primero afirmaba que el derecho se deducía a partir de unos principios generales que operaban mediante axiomas, es decir, que esta teoría no partía de elementos fácticos sino a partir de la razón. Mientras que el segundo partía de que el Derecho no era algo que se construía únicamente a partir de la razón, era una de las tantas manifestaciones culturales de una sociedad, de tal manera que el Derecho no era algo que proviniera únicamente de la mente de los juristas, sino de todo un entramado social, que experimentaba cada día relaciones entre personas, descubrían las necesidades, las codificarían y todos la conocerían. Con base en las dos posturas, el naciente Estado Moderno, mostraba una tendencia a

18

, BELTRÁN, Isaac. La codificación en el contexto de la consolidación del estado moderno. En: Revista de

Derecho Privado, 2005. p. 18.

19

Ibíd., p. 18.

20

Ibíd.

21

. Ibíd., 19.

* Esta manera de entender el Derecho parte de la Modernidad ya que “el aumento de la complejidad social,

genera la consolidación de lo jurídico en un campo de interacción social diferenciado.”

23

monopolizar los medios de coerción y el recaudo de impuestos, es el juego entre lo político y lo económico bajo una nueva moral, bajo el monopolio de la fuerza y el monopolio fiscal que han sido el resultado de un proceso histórico ciego, es decir, el Estado no es consecuencia de una decisión racional, no es un resultado de un acuerdo contractual, más bien, es el resultado impremeditado y secundario de la

preparación para la guerra22.

Ahora bien, el naciente Estado, movido por la consolidación entre lo político y lo económico, se vio apoyado en que a partir del aumento y funciones del aparato burocrático y el acuartelamiento de los medios de coerción física tendría una nueva perspectiva, un nuevo “proceso mediante el cual la fuerza y en general la capacidad de agresión que el Estado ha encontrado, empieza a ser administrada por la burocracia. Este tipo de lectura lleva a interpretarse como el dominio racional del Estado sobre la vida social e individual de los seres humanos.”23 Este aparato burocrático no solo regulaba las administración de la fuerza y el recaudo de impuestos sino también otras formas de interacción social y una de ellas va a ser la organización de su sistema jurídico manifestada en un derecho codificado, fruto y expresión de la burocratización del Estado. En consecuencia:

un sencillo código nacional de este tipo contribuirá también a fortalecer ese sentido práctico, tan importante, a nuestros estudiantes. Ahora todo reduce a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias históricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formación del talento apropiado para encauzar bien desde el principio la causa jurídica, el arte de tratar con cautela los negocios, la agudeza y la elasticidad dialécticas, todo esto se halla actualmente descuidado y ningún hartazgo erudito

puede resolver ninguna de estas necesidades24. Esta burocratización busca luchar en nombre del Estado contra las formas tradicionales de dominación, que están centradas en las costumbres y que contradicen la dominación estatal ya sea de manera formal o informal.

22

BELTRÁN, Op.cit. p. 20.

23

Ibíd.

24

Ibíd., p. 22.

24

Esto lleva a que:

el Estado en su proceso de consolidación se enfrenta tanto a las normas de otros señores que aspiran a convertirse en poder central como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeñas en las que operan regulaciones consuetudinarias, (…) Cuando el estado se encuentra con dichas tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, no suelen darse en iguales condiciones, porque el estado posee el monopolio de la fuerza y puede cooptar

dichas formas de dominación o acabarlas25. Dicho en otras palabras, la racionalización burocrática no solía tener buenas relaciones con la tradición, ya que dificultaba a la consolidación de un Derecho formal e impersonal: “el Estado no enfrenta individuos sino configuraciones de personas inscritas ya en relaciones de poder, es un problema entre comunidad y sociedad. Una cuestión que parece ser muy importante en el despliegue y resolución de esta tensión en el tránsito de una economía natural a una economía monetaria, en otras palabras, la evidencia sugiere que el dinero es un gran disolvente de los vínculos comunitarios”26. Así que, las únicas normas reconocidas para regular la conducta de los hombres en sociedad eran las que emanaban de ese órgano autorizado y que se encuentran contenidas en un compendio denominado código o codificación del derecho. El desarrollo de este proceso de consolidación del Estado junto con el de la burocratización encargada de la administración judicial estaba asociado también a la dinámica de la consolidación del capitalismo, como el nuevo modelo económico que imperaría en el desarrollo histórico de la naciente modernidad. Este capitalismo solo se consolidaría en la medida en que se convirtiera en capitalismo de Estado, es decir, el mercado se desarrollaba bajo el amparo de la ley promulgada y administrada por el Estado27.

25

Ibíd., p. 23.

26

Ibíd., p. 23.

27

Ibíd.., p. 25.

25

Lo anterior y el dar funciones en procesos de intercambio mercantil a abogados y jueces, hicieron que la seguridad jurídica aumentara debido a las relaciones jurídicas tanto del comercio como de la industria. Esta seguridad jurídica debe entenderse “como la estimación razonable acerca del funcionamiento de la administración de justicia y que se convierte en el soporte para el desarrollo de los mercados, es decir, con la aparición de la seguridad jurídica permite la aparición de expectativas sobre la conducta ajena en el marco del mercado”28. A partir de ello, las organizaciones encargadas de administrar justicia buscaban disminuir la incertidumbre y lo hacían a través de la codificación, ya que facilitaba la previsión de conducta de diversos comportamientos económicos y cuyas características debían ser claras, inequívocas y exhaustivas. Esta nueva forma de organizar el comportamiento entre los hombres y sus relaciones, debía tener unas características que permitieran mantener confianza en el desarrollo de sus contenidos. Una de estas fue su carácter escrito y otro, que perdurara en el tiempo, de tal manera que el comportamiento de los agentes en el mercado suponía un entorno estable. La codificación, entonces, “es un intento secular por parte del Estado para brindar seguridad jurídica a las personas dedicadas al comercio o a la manufactura, es la práctica que acompaña todo el proceso de consolidación del monopolio estatal. Es el proceso de modernización que permitió no solo la regulación de toda la vida social sino que está ligado al aumento del mercado en la modernidad”

29. 4.1.1 La codificación en Europa. La codificación es el proceso a través del cual se realiza una “presentación sistemática, organizada de manera sintética y metodológica de un cuerpo de reglas generales y permanentes que rigen en una o varias esferas particulares del derecho en un país determinado”30, en palabras de Louis Vogel, en “Le monde des Codes Civils”.

28

Ibíd., p. 26.

29

Ibíd.,p. 27.

30

FIGUEROA YÁÑEZ., p. 101.

26

Por su parte, Hernán Corral Talciani31 afirma que ha pasado por un proceso de Fijación para “aludir a las diversas formas por las cuales las sociedades intentan organizar, ordenar y seleccionar las normas y criterios aplicables de una materia u ordenamiento jurídico, reuniéndolas en un cuerpo normativo en un cuerpo escrito con vocación de permanencia”32. En conclusión, la Codificación: “es una especie de fijación del Derecho que se caracteriza por innovar respecto del material normativo y su organización, además por establecer un derecho nuevo que se distancia del anterior, y por determinar la pérdida de vigencia de todas las disposiciones jurídicas anteriores, aunque puedan ser compatibles con la legislación codificada”33. Ahora bien, todo el desarrollo de la codificación surgió a partir de una cultura jurídica determinada, por una forma de concebir el régimen político y la relación entre legislador, juez y ciudadano. Así, “la mayor parte del planeta ha vivido y vive al margen de la codificación, unos porque no necesitan de ella para ser países modernos, como los del common law y otros, porque apenas conocen el derecho escrito, según sucede en los países asiáticos y africanos, por tanto, los únicos códigos que conocen son importados o imitados de Europa continental”34. Desde la Época romana hasta el Barroco se entendía por Código un libro de derecho destinado a fijarlo con vistas a consolidar su vigencia y facilitar la labor del juez. Esta afirmación se complementa con lo dicho por Alejandro Guzmán Brito, quien identifica unas características de esta forma de fijación35:

Es un derecho casuístico: basado en la resolución de casos particulares a través de los cuales se iban generando soluciones, es decir, partían de casos y no de reglas abstractas.

31

CORRAL TALCANI Hernán. La Descodificación el Derecho Civil en Chile ( 1855-2005), Santiago de

Chile: Lexis Nexis, 2007. p. 641-651.

32

GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Fijación del derecho. Valparaíso, Chile: Ediciones Universitarias de

Valparaíso, 1997, p. 22

33

. CORRAL TALCIANI, Op. cit., p. 642.

34

BRAVO LIRA, Bernardo. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica

(1750-1804).» L'Avenir de la Codification en France et en Amérique Latine. París: Association Andrés Bello

des juristes Franco-Latino.Américains, 2004. p. 30..

35

GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Codificación del Derecho. Santiago de Chile: Ediciones Universidad

Diego Portales,1983.).

27

No es un derecho legislado: aunque se hablaba de un Corpus Iuris como una ley proveniente del Emperador, sobre esta base se diseñaron nuevas teorías, figuras e instituciones para los cuales la ley nunca tuvo un papel preponderante.

Un derecho de controversias: porque los juristas, a través de las discusiones, de casos, se fueron configurando criterios. Sin embargo, estas controversias, oposiciones o discusiones dificultaron los consensos.

Es un derecho de “opinión común de los doctores”: Este criterio le permitió a los jueces dictar sentencias con base en la opinión de los juristas más autorizados y acreditados lo que generaba que dicha discusión no fuera formulada.

Esta forma de entender la Codificación, trajo como consecuencia, “la excesiva cantidad de jueces, metodologías aplicadas a una misma materia como era el derecho contenido en el Corpus Iuris tanto por los glosadores y comentaristas. Podría decirse que era una aplicación de un derecho supranacional en cuanto a que todos usaban el mismo derecho común y todos los juristas circulaban internacionalmente y todas ellas se citaban en todos los países”36. Es importante decir que esta primera fijación se presentó en el derecho romano: que al momento de ser tomada por los países europeos, dio origen a varias corrientes romanísticas principales. Entre las cuales deben resaltarse las siguientes: la del derecho consuetudinario francés, la del viejo derecho común germano (especialmente la célebre escuela de los pandectistas) y la legislación española, cuyas dos fuentes más interesantes son las Siete Partidas y la Novísima

Recopilación.

Posteriormente, surge un nuevo concepto de Código en donde ya no solo es un intento de fijar el derecho vigente, sino una forma de transformar el sistema jurídico y eso se puede evidenciar en algunos conceptos, tales como:

36

Ibíd., p. 51. Puede observarse que la codificación supuso implementar el desarrollo de un sistema sobre la base de la

armonía, de la coherencia y, por su puesto, de la unidad entre sus diferentes disposiciones.

28

la igualdad de la ley para todos los ciudadanos, la eliminación de las diferencias de regímenes jurídicos entre regiones, la consideración de la ley como máxima expresión máxima de la voluntad general y por ello soberana, la sumisión del juez a aplicar la ley como mero portavoz de dicha voluntad al caso particular, la exposición del material normativo en frases breves, claras, contundentes y de acceso incluso para los no letrados, la aspiración de que todo nuevo derecho sea una emanación de simplicidad y llaneza de la razón natural aplicada a las relaciones sociales, son ideas que subyacen a la codificación como proceso

histórico, político y social37.

Este proceso en Europa continental tuvo tres momentos: surgimiento (1750-1804), florecer (1804-1917) y crisis (1917…). En este capítulo se abordará principalmente la primera etapa sin perder de vista los otros periodos del movimiento codificador38. 4.1.1.1 Codificación en el área Centroeuropea. A pesar que el proceso más conocido en Colombia es el francés, el origen del mismo se produjo en el Área Centroeuropea con los llamados Códigos de Derecho territorial que buscaban convertirse no solamente en una unidad política sino también en una unidad jurídica ya que en esta zona predominaban las monarquías múltiples unidas permanentemente bajo una misma casa reinante. Se buscaba “formar un derecho territorial, fundado en la razón y los derechos del país y en el derecho romano en su orden natural y sistemático”39 Baviera fue uno de los iniciadores de este proceso a través de Kreittmayr quien ayudó a la construcción de los códigos penal, procesal y civil, cuyos textos se caracterizaban por ser breves, ya que al carecer de poderes para cambiar el derecho vigente, el Canciller Bávaro se limitaba a una aparente revisión de dicho derecho, aunque constituía un derecho nuevo*.

37

CORRAL TALCANI, Op. cit., p. 642

38

BRAVO, Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica. Op. cit.

39

Ibíd., p. 31

* Es importante subrayar que en el desarrollo de la Codificación en las áreas que se van a exponer, existe un

interés por profundizar la manera de entender las penas y las consecuencias de éstas (Código Penal), los

vínculos civiles establecidos por personas tanto físicas como jurídicas, ya sean privadas o pública (Código

Civil) y el cómo llevar a cabo estos Códigos (Código de Procedimiento).

29

La creación del Codex Maximilianeus Bavarii Civilis (1794) hizo que todos los derechos, estatutos y costumbres antiguas desaparecieran con la intención de completar “el derecho territorial del electorado de Baviera nuevamente corregido y completado”** en el marco de una Ilustración Católica*** cuya “crítica y reforma se dirige contra los abusos de la credulidad y de la disciplina y no contra la Revelación y lo sagrado.”40 En tanto que el proceso de Prusia fue distinto al anterior, ya que la intención fue “formar un código general, para todas las ramas del derecho y para todos los territorios y poblaciones que abarcara toda suerte de materias desde el orden político hasta el privado”41 Este trabajo fue encomendado principalmente por Carl Gottlieβ Suarez (1746—1796) y Fernando Klein (1744—1810) hacia 1780, sin embargo, con la consecuencia que trajo la Revolución Francesa, dicho trabajo se retrasó en su promulgación hasta 1794 ya que introdujo una nueva regulación sobre el estado y la forma de gobierno. En ese orden de ideas, por ejemplo, el nuevo código “prohibía estrictamente al juez toda función creadora o científica, lo que a la larga frenó el avance de la ciencia jurídica y condujo al desprecio del código por ella”42.

**

La versión original de este código era: “Codex Maximilianeus Bavarici Civilis Neuverbessert und Ergänstz

Chur-Bayerischer Landrecht.”

***

La Ilustración Católica “es una tendencia difícil de determinar exhaustivamente por su gran complejidad,

pero no por eso deja de ser un estilo claramente perceptible. Sucede a la cultura barroca eclesiástica teniendo

su origen en la Francia de Luis XIV, para desde allí difundirse por toda Europa, en cierta manera

paralelamente y en cierta interrelación con la Ilustración misma y con el Clasicismo”. Más adelante “La

Ilustración Católica apenas ha sido estudiada en América ibérica. Uno de sus frutos finales, el más visible

políticamente, las reformas eclesiásticas de 1810-1840, eran conocidas y descritas en detalle ya por la

historiografía del siglo pasado, pero sin reconocer tras los hechos las tendencias e ideas en juego,

interpretándolas solamente como una intervención del nuevo Estado nacional en la Iglesia-.” GÓNGORA

MARIO en aspectos de la Ilustración Católica en el pensamiento y la vida eclesiástica chilena, pág. 43. (1770-

-1814) (Cfr. http://revistahistoria.uc.cl/wp-content/uploads/2011/10/gongora-mario-8.pdf). Este término es

utilizado por los autores chilenos como Bernardino Bravo Lira, Hernán Corral Talciani, entre otros

40

BRAVO, Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica, Op.cit., p. 33.

41

Ibíd.

42

Ibíd. p. 34.

30

La codificación austriaca se desarrolló en dos fases: la primera fase, fue hasta 1770 cuya intención no era reemplazar el ius commune* ni el iura propria**, sino la elaboración del codex theresianus *** (1766), sin embargo, este nunca logró promulgarse. La segunda fase se extiende desde 1770 hasta 1811, en ella se desarrolló el nacimiento de los grandes códigos, que se caracterizaron por “la reelaboración del material reunido y la formación de los códigos como textos nuevos, sin mayor consideración de los derechos propios, del derecho canónico y de las costumbres. En consecuencia, el juez solo puede suplir sus vacíos mediante los Principios Generales del Derecho, en cierto modo asimilables a las aequitas constituta43. Karl Anton von Martini (1726—1800) fue uno de los exponentes de esta segunda etapa en Austria y con la ayuda de Franz Zeiler (1751—1828), redujeron a la mitad

* “es el fenómeno cultural más importante de la historia de España y de Occidente, tanto por su duración,

como por su extensión geográfica y su intensidad. Por su duración, porque se inicia en el siglo XI/XII, al que

no afectó un cambio cultural tan profundo como el producido en el siglo XVI con la división de la cristiandad

occidental, y se prolonga hasta la actualidad. Por su extensión geográfica, porque está presente en todos los

países de la mitad occidental del continente europeo y de sus respectivas antiguas colonias. Por su intensidad,

porque el Derecho común ha configurado la mentalidad y organización de la sociedad en las diversas épocas y

países, ya que no ha permanecido estático, sino que ha sabido adaptarse a las necesidades sociales de cada

momento. Los glosadores, primero, y los comentaristas, después, a base sobre todo de los textos recogidos en

el Corpus 1uris Civilis y en el Corpus luris Canonici construyeron un sistema jurídico completo, con

soluciones para todos los problemas que podía plantearles entonces la sociedad, adaptando la interpretación

de los textos a las circunstancias del momento en que vivían", Tomado del "Planteamiento y objetivos del

Simposio internacional "España y Europa, un pasado jurídico común", en: Antonio Pérez Martín, España y

Europa, un pasado jurídico común. Actas del 1 Simposio Internacional del Instituto de Derecho Común

(Murcia 26/28 de marzo de 1985), Murcia 1986, 16-17 en HISTÓRIA DEL PENSAMENT JURÍDIC Curs t

996 97 dcdicat a la memoria del professor FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE Edició a cura de Tomas de

Montagu t Univcrsitat Pompeu Fabra, Barcelona 1999. (Ver

http://www.uv.es/correa/troncal/resources/perezmartindretcomu.pdf).

**

“Aunque en la edad media no hubo en absoluto legislación, y menos, codificaciones, sin embargo, es en el

siglo trece (sic) es la época en que llegaron en toda Europa derechos del mundo oral al mundo de lo escrito.

Ya desde el siglo doce (sic) se extendió la doctrina del derecho romano descubierto de nuevo el cual fue un

derecho escrito. Por consiguiente, pareció necesario poner en forma escrita también los iura propria tanto en

reinos enteros como en territorios particulares.” (Cfr. Wolf Armin, La iura propria en Europa del XIII,

glossae. Revista de historia del derecho europeo 5-6. 1993-94, Instituto de Derecho Común Europeo.

Universidad de Murcia).

***

El Codex Theresianus es un precursor del Código Civil austriaco designado por la Reina Maria Teresa I de

Austria, quien interesada en compilar una revisión informes de casos por los cuales se debía regir la Casa de

Hansburgo hacia 1766, sin embargo este Código sigue siendo un mero proyecto de ley que nunca ganó

validez legal.

43

Aequitas Constituta hacía referencia a la equidad “informe elaborada ya en preceptos humanos y era un

término utilizado durante la edad media. (Cfr. RODRÍGUEZ PUERTO Manuel Jesús, La Modernidad

discutida, Iurisprudentia frente al iusnaturalismo en el siglo XVI. España: Servicio de Publicaciones,

Universidad de Cádiz, 1998, p. 77.

31

el código Theresiana e iniciaron el proceso de organización de la codificación austriaca. El aporte de Martini en este proceso fue mantener una actitud moderada por el respeto a la Revelación y a la Iglesia como institución divina ya que por la influencia de la Ilustración Católica temió enfrentarse con esta institución dominante en su época y esto se evidenció en sus “reservas frente a asuntos como la tolerancia, matrimonio civil, reforma de conventos”, además, “sostuvo que tanto la existencia del Estado como el de la Iglesia son queridas por el creador”44. Mientras que Zeiller afirmaba que “el derecho no es hechura de los hombres y los gobernantes no son creadores de él. Todos los derechos derivan originalmente de la razón (…), el legislador debe poner en alto el respeto a la dignidad, al honor, a la equidad, a las buenas costumbres y a la religión”45. A diferencia de su maestro (von Martini), Zeiller “completó su obra al dar cima a la codificación penal en 1804 y a la civil en 1814. La patente promulgatoria es terminante: por su carácter completo este código importa la abolición del “hasta ahora tenido derecho común. Para suplir sus vacíos solo puede acudirse a los principios de derecho naturales y fundamentales”46 4.1.1.2 Codificación área francesa. En el área francesa, el proceso de codificación tuvo sus inicios cuarenta años después que en Baviera, el cual estuvo acompañado de circunstancias adversas, debido a la revolución y a la inestabilidad posterior. La construcción de esta obra fue “fruto de juristas desaparecidos, exiliados o guillotinados”47. Jean Domat (1625—1696) y Samuel Stryk (1640—1710) fueron los principales precursores del proceso de codificación en Francia. El primero propugnó por poner a las leyes en su orden natural, mientras que el segundo se preocupó por organizar sistemáticamente. Así, pues, el proceso codificador francés tuvo el propósito de “ser unificador, de elaborar, a partir de los derechos vigentes, un cuerpo único de leyes para todo el reino. Pero concluyó con la formación de un

44

Frente a esto “La religión no es el fin del último estado. La religión natural y la religión revelada se

diferencian por su fundamento en la razón o en la Revelación. (Cfr. BRAVO Comienzos de la Codificación

en Europa Continental y América Hispánica, Op. cit. p. 35).

45

Ibíd.

46

Ibíd., p. 36.

47

Ibíd., p. 40.

32

código igualitario para todo el territorio y para todos los habitantes sin distinción”48, como consecuencia de la Revolución Francesa. En palabras de Gonzalo Figueroa Yáñez, puede resumirse así el propósito de la Codificación Francesa:

un solo texto para todos, que pusiera en término a las normas exclusivas para ciertas regiones o para ciertas clases sociales; el fin de los textos discriminatorios, de los estatutos de privilegio, de los particularismos de las costumbres locales. Es la característica del Derecho Común del derecho para todos, un derecho sin distinciones, sin discriminaciones, que afirme la igualdad moral de todos los

franceses, las “relaciones igualitarias entre ciudadanos49. (Negrilla fuera del

texto original). En otras palabras, la codificación se sometió al ideal de uniformidad que, según Montesquieu, fue una idea que “seduce a veces a los grandes espíritus, pero que perjudica infaliblemente a los pequeños”50, fue un giro copernicano en la forma de organizar y de entender a la sociedad, de tal manera que, los redactores buscaron una vía media que permitiera llegar a un compromiso entre el antiguo derecho, que seguía vivo y las innovaciones de la Revolución que estaban por asentarse*. Hay que decir que antes de la Revolución, la Codificación tuvo su anticipo en la ““Ordonnance du Commerce” de 1673, promulgada por Luis XIV [que] sistematiza unitariamente el Derecho mercantil, que se declara aplicable a todo el territorio nacional francés”51. Posteriormente, se encuentran las Ordenanzas de D’Aguesseau bajo el reinado de Luis XV que trataban temas relacionados con las donaciones, testamentos y sustituciones. Finalmente, durante el reinado de Luis XVI, hacia 1788, bajo la asesoría del Conde Miromesnil (1723—1796) se intentó retomar las Ordenanzas de Luis XIV pero nunca prosperó. 48

En una nota de pie de página de Bravo Lira, dice: “Así se pide en los cuadernos sometidos a los estados

generales de 1789 y se consiga en la Constitución de 1791.”

49

GUZMÁN BRITO, et al., Op cit. p. 102.

50

BRAVO. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica Op. cit. p. 40.

* En el Discurso preliminar al Código Civil francés, Portalis habla de una transición entre los derechos

consuetudinarios y escritos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la gran transición fue distinta: es entre

el Derecho patrio francés y las alteraciones introducidas por la Revolución.

51

BROSETA PRONT, Manuel. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho

mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, p. 28.

33

Ya en la Revolución, las figuras que ayudaron al proceso de la codificación en Francia, no tenían una posición dominante en el Reino, eran los directores de opinión que denunciaban los defectos y los abusos del Derecho al punto de mantenerse al margen de Domat, Stryk y de los métodos centroeuropeos, pues lo que se pretendía al interpretar el espíritu de la Revolución era la lucha por desterrar el arbitrio judicial, que en palabras del propio Le Peletier se resumía así: “nuestras antiguas instituciones contenían disposiciones incoherentes, sin conjunto, hechas en épocas diferentes, la mayor parte por circunstancias del momento, que jamás fueron reunidas en un cuerpo de ley, sino que esparcidas en voluminosas compilaciones, ora olvidadas, ora puestas en vigor y cuyo absurdo feroz no encontraba remedio más que en otro abuso, el de las interpretaciones y modificaciones arbitrarias por los jueces”52. La tarea de reunir en un solo código las leyes civiles fue compleja y destacada por la experiencia y cuenta de aquellos juristas que buscaron hacer de este proyecto realidad. Hay que destacar la labor de Cambacérès (1753-1824) quien elaboró un primer proyecto y lo presentó en 1793. Este proyecto siguió su desarrollo por una comisión de cuatro miembros: Tronchet (1726-1806), Bigot de Praemeneu (1750-1829), quienes desaparecieron de la escena en los peores días de la Revolución y Portalis (1746-1807), que tuvo más remedio que exiliarse y quien pudo dar el paso para que se promulgara este Código en marzo de 180453. En el caso del Código de Comercio, promulgado en el año de 1807, no fue demasiado original, pues la labor que se hizo consistió en fundir las ordenanzas mercantiles de tierra y mar, conforme al proyecto Miromesnil de 177854. A la vista de esto, no es extraño que el proceso de codificación en Francia se debatiera en un nudo de contradicciones, que a pesar de mantener las banderas de un estado laico e igualitario no logró superar:

La igualdad y las diferencias entre el hombre y la mujer, o entre el patrón y el obrero

52

BRAVO. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica, Op. cit., p. 40

53

Ibíd., p. 44

54

Ibíd., p. 44.

34

La coexistencia de la esclavitud que estuvo vigente hasta 1848.

La imposición del divorcio a todos y la vuelta al matrimonio indisoluble ya en 1814 y que se eliminó en 1884.

Los anteriores elementos dieron muestra que todo el proceso de la codificación fue lento pero ayudó a la transformación de las relaciones entre los individuos con la sociedad. 4.1.1.3 Codificación área hispánica. El proceso de codificación en el Área Hispánica: se desarrolló de manera diferente que en los países de Europa Central y en Francia, porque España y sus alrededores, “tienen el mismo derecho, con las variantes entre el de Castilla y el de Portugal, lo cual se refleja incluso en el hecho

de que cuentan con un cuerpo de derecho patrio o nacional, las Siete Partidas, llamado a menudo código y propuesto como base de la codificación”55. Sin embargo, este proceso, según Bernardino Lira, ha sido considerado invertebrado porque cada reino realizó su codificación por separado. No hubo un centro único, como Viena o Berlín, ni tampoco un propósito unificador56. Con base en lo anterior, se esperaría que este desarrollo generaría una fragmentación de la comunidad jurídica hispánica, no obstante, se impuso la comparación de los diversos textos, muy similares entre sí y de la literatura y la práctica jurídica al punto que surgieron las llamadas familias de compilaciones derivadas de un mismo modelo57.

Las Siete Partidas o Libro de las Leyes fue un compendio de Derecho redactado en el Reino de Castilla

durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), cuyo objetivo era conseguir una cierta uniformidad jurídica del

Reino. (Cfr. (BRAVO, Lira 2004), página 36).

55

A este respecto, Valencia Zea afirma que este compendio es “la de mayor aliento, significación y técnica

jurídica” y cuya influencia se inspira “altamente en la doctrina del derecho romano Justiniano” (Valencia Zea

y ORTIZ, Monsalve 2011).

56

BRAVO. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica , op. cit. 36. Refiere a

su otra obra, «Beziehungenzwischen den europäischenund ibero-amerikanischenKodifikationen», en ZSR,

103, Germ. viena-Colonia-Graz, 1986. El mismo, «EineKodifikation auf beide Seiten des Atlantiks.

Iberoamerika und die Iberische Halbinsel, zwischen Schaffen eigene Gesetzbücher und Übernahme

europäische», en Law in History 1, Lublin, 2000.

57

BELTRÁN, Op. cit.

35

Para concluir el proceso codificador europeo, se puede afirmar que este primer movimiento de “organización sintética, metodológica de un cuerpo de reglas generales y permanentes que rigen en una o varias esferas particulares del derecho en un país determinado”58 tiene el siguiente desarrollo:

El siglo XVIII se impone gradualmente en Europa Continental (Centro Europa e Hispánica) la noción ilustrada de Código en donde deja de ser un corpus iuris y se redujo a un corpus legum, aprovechado (o emanado) por el Estado, sin concurrencia de otros poderes (llámese Iglesia, Jerarquía, estados locales, gremios, etc.).

En las dos primeras áreas se reconoció que la primacía de la ley estatal está muy distante en convertirse en total para todos los ciudadanos y eso lo reconocen los codificadores de estas áreas donde “su labor se encuadra dentro de un marco anterior y superior a las leyes”, mientras que en el Área Hispánica, se vive una visión teocéntrica de las Partidas ya que ellas “deben ser leales e (sic) derechos e cumplidos, según Dios y según Justicia”59

En definitiva, la codificación equivale a una suerte de reformulación legal del derecho, un ius in legem redigere y se convertirá en el instrumento para forjar la unidad jurídica de todo un territorio y de toda una población, bajo una misma legislación impuesta desde arriba por los gobernantes. Este ius in legem redigere, es una larga transformación institucional y doctrinal de Europa Continental e Hispanoamérica, convirtiendo la codificación en un instrumento de estatalización del Derecho, cerrando la posibilidad de que se renueve por sí solo, sin aguardar intervenciones de poder, como se verá en el último capítulo de este trabajo.

58

VOGEL, Louis. "Le monde des Codes Civils", en Le Code Cívil- un passé, un présen~ un avenir, Pans,

Dalloz, 2004, p. 790 (traducción libre del autor),

59

BRAVO, Ibíd. Ver nota 37; “ALFONSO El Sabio, Siete Partidas. VIZCAÍNO PÉREZ, V., Compendio de

derecho público y común de España o de las leyes de las siete partidas colocadas en orden natural. Madrid,

1784. BRAVO LIRA, B., Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989. TAU

ANZOATEGUI, V., Casuismo y sistema, Buenos Aires, 1992”.

36

“el sueño de los ilustrados de fijar el derecho de una vez para siempre en los

códigos se desvanece como un metarrelato, hace agua por todos sus costados. Estos textos son percibibles, tienen cuenta regresiva, como todas las cosas humanas, se marchitan y mueren. A estas alturas es problemático hablar del futuro de la codificación. Los Códigos serán a veces una gran obra maestra, pero llevan en sí el germen de su propio agotamiento. Busca escapatorias, querer mantenerlos en vida artificialmente, a fuerza de remiendos y suplementos, no tienen sentido”60.

4.1.2 La codificación chilena. El proceso de la Codificación Chilena presentó un desarrollo particular a partir de cuatro elementos propuestos por González Yáñez61:

La organización gubernamental a partir de la Batalla de Lircay**, la Constitución de 1833 y la burocracia que de ello resultó.

La relativa unidad racial, por el extenso mestizaje que había tenido la zona central y otros territorios que eran verdaderas islas enclavadas en tierra firme, a las que se llegaba solamente por mar.

La Educación que se empezó a generalizar, muy pronto después de la independencia para dar origen a una creciente clase media burocrática y culta.

El término “Metarrelato” hacía referencia al pensamiento crítico de Jean François Lyotard en el que afirma

que este era entendido como “el discurso totalizante y multiabarcador, en los que se asume la comprensión de

hechos de carácter científico, histórico, religioso y social de forma absolutista, pretendiendo dar respuesta y

solución a toda contingencia.” (Cfr. La condición postmoderna: Informe sobre el saber pág. 15).

60

BRAVO. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica, Op. cit.., p. 46

61

FIGUEROA YAÑEZ. Op. cit., p. 103.

**

“En 1829 estalló una revolución que enfrentaba a dos facciones que pujaban por imponer sus propios

modelos políticos, en su visión de la forma que debía adoptar la naciente nación-estado chilena. Unos eran

los liberales, su mirada se dirigía especialmente a Francia, proponiendo un modelo político que garantizaría la

mayor cantidad de libertades individuales. La contraparte era representada por los conservadores, cuya mirada

se centraba en el pasado colonial, en el sentido de un poder central fuerte y autoritario que fuera capaz de

imponer orden. El detonante se produjo a raíz de los resultados de los comicios para elecciones de

congresales, que redundó en la renuncia del Presidente Francisco Antonio Pinto a su cargo, quien fue

sucedido por Francisco Ramón Vicuña Larraín, en julio de 1829.” (Tomado de la página del ejército de

Chile, http://www.ejercito.cl/batalla-de-lircay.php)

37

La igualdad entre todos los habitantes de la República que estableció el Código Civil.

A diferencia, de lo ocurrido en Francia en donde el Código de Napoleón se expidió sobre la base de una unidad nacional preexistente y buscó poner fin a las desigualdades internas que habían sido causa de la Revolución, en Chile, en cambio, el Código Civil de Andrés Bello, se constituyó en uno de los elementos esenciales para la construcción de la unidad nacional existente solo en amenazas y apuró una igualación de clases sociales que no existía en la realidad fáctica62. En este orden de ideas, el proceso de la codificación chilena no es más que la codificación del Derecho castellano vigente en el país austral, era el movimiento que estaba viviendo toda Iberoamérica y que este país no fue la excepción. En Chile, se tomó la posibilidad de adoptar los códigos franceses y el iniciador de este proceso fue Bernardo O’Higgins quien en 1822 “sugirió traducir los cinco códigos napoleónicos y con ello abrió una etapa de discusiones y debates en torno al tema de la sustitución del viejo derecho romano-castellano-indiano heredado de la monarquía por el (sic) nuevo estado soberano”63, sin embargo, esta propuesta fracasó. La codificación chilena empezó, entonces, a desarrollarse en el terreno político, porque después de la independencia, lo fundamental era la consolidación de un gobierno propio, por lo que en un primer momento se redactaron varias constituciones64. Con la expedición de la constitución Chilena de 1833 se consolidó el Estado Constitucional y con este “la preocupación dominante en la elaboración de los Códigos que no alteraran el derecho vigente sino en lo estrictamente necesario”65. Para ello, se conservaron las estructuras propias del Derecho Indiano como la

62

FIGUEROA YAÑEZ. Op. cit. p. 104.

63

GUZMÁN BRITO, Codificación, Descodificación y Recodificación del Derecho Civil Chileno, Op. cit. p.

42

64

Ibíd., p. 73.

65

BRAVO LIRA, Bernardino. La Codificación en Chile (1811-1917), dentro del marcode la codificación

europea e nispanoamericana. En: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1987, nº 12 ,p. 73.

38

conexión del Estado con la Iglesia*. Según Bernardino Bravo Lira esto implicó que el el “derecho indiano cesa de ser vigente y queda convertido en un antecedente histórico del derecho codificado66se va reemplazando por el derecho codificado”. En síntesis, se puede decir que “el Estado constitucional chileno debió su solidez a una hábil combinación de elementos foráneos con otros propios, de procedencia indiana y que en palabras de Diego Portales Palazuelos (1793-1837), comerciante Chileno, resume este proyecto: “De esta manera en lugar de soñarse con que un documento- constitución- sostuviera a un régimen de gobierno, se consiguió a la inversa, que éste sostuviera a aquella”67. Se resalta que el proceso codificador en Chile en sus inicios, fue más un proceso político, que en lugar de imitar lo foráneo, buscó inicialmente a partir de un sistema rígido, plural y heterogéneo del Derecho Indiano una renovación de este derecho que se sintetiza así:

“dentro de cada una de estas masas (el Derecho Indiano, que representa el Derecho propio, el Derecho común, representado por el Castellano, compuesto de varios cuerpos como las Partidas, el Fuero Real y las Recopilaciones); estaban subsidiarios del común, esto es, el romano y canónico), había que distinguir el núcleo de derecho legal que las componía, del Derecho de los juristas, integrado por la doctrina interpretadora de los mismos. Además se presentaba el tema de la costumbre indiana, que en realidad formaba parte del derecho propio”68.

De tal manera que los temas acerca de derecho de familia, sucesión patrimonial, negocios jurídicos, derecho penal y procedimientos civil y penal pasaron a los diversos códigos que correspondieran “sin ninguna novedad en sus contenidos, solamente en cuanto a su sistematización”69.

* “Que posteriormente se separaron como se evidencia en la Ley Orgánica de Tribunales de 1875 en cuanto a

la normatividad acerca de los cementerios, matrimonio civil obligatorio y entre otras disposiciones que en su

momento poseía la religión oficial.” Ibíd., p. 75. 66

Ibíd., p.. 73.

67

Ibíd., p. 74.

68

GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Codificación del Derecho, op. cit. p. 103

69

BRAVO LIRA, Bernardino. La Codificación en Chile, Op. cit. 77

39

Posteriormente, hacia 1840* se inició un nuevo plan codificador liderado por Don Andrés Bello quien comenzó a tener éxito y, ya en 1855 Chile contó con su primer código propio: El Código Civil. Cuya intención, según Bello se sintetiza así: “Leyes sabias hemos tenido, es cierto, desde la dominación española, aunque exijan reformas análogas a los adelantamientos del siglo y a nuestras instituciones”70 Más adelante agrega, “era preciso purgar nuestra legislación de toda especie de trabas que coartasen la libertad civil, desnudarla de todas las contradicciones que ofuscasen los preceptos de la ley, sacarla del tenebroso laberinto de los comentarios, presentarla en cuerpos ordenados y reducidos que faciliten su conocimiento a toda clase de individuos y que una rápida ojeada ilustrasen a los jueces en el ejercicio de sus importantes atribuciones.”71 Sin embargo, esta afirmación se había gestado en el ideario de Manuel Egaña y los redactores de la Ordenanza del Ejercito, que hacia 1839 coincidían con lo expuesto por Don Andrés Bello en el sentido de

limpiar la legislación vigente de la inútil maleza en que el transcurso de los siglos y la variedad de constituciones políticas han convertido una parte no pequeña de lo que al principio era tal vez oportuno y armonizaba con las ideas y costumbres reinantes(…), que las alteraciones no deben ser considerables; que el nuevo código se diferenciará del más antiguo por lo que excluya que por lo que

introduzca de nuevo72.

De esta manera, la obra de Bello alimentada por sus predecesores hizo que el camino de codificación chilena en el derecho privado se llevara durante tres décadas a partir de 1845 con una codificación parcial sobre la prelación de

* Alejandro Guzmán Brito asegura que el esfuerzo por sustituir el viejo Derecho Chileno empezó a partir de

1822, cuando Bernardo O’Higgins propuso traducir y promulgar el código chileno con base en el éxito del

Código Napoleónico, sin tener respuesta alguna inicialmente. Sin embargo, en el país austral se hacen

discusiones por parte de juristas, políticos, gobernadores de este siglo decimonónico, ya que su necesidad era

plantear una reforma jurídica en este país, hasta 1833 donde el ministro Diego Portales encomienda esta

misión a Don Andrés Bello, quien este había participado en la construcción de un código y había sido

obstaculizado por la Cámara. (Cfr. (GUZMÁN BRITO, La Codificación del Derecho , Op. cit.).

70

BRAVO LIRA, Bernardino. La Codificación en Chile, op cit. p-. 78.

71

Ibíd., p. 78,

72

Ibíd., p. 80.

40

créditos que conforme a la “doctrina de los juristas y prácticos castellanos, se modificó la jerarquía de ellos de acuerdo a una mentalidad un tanto individualista de la época,”73, con el fin de buscar “un cuerpo ordenado y completo, destacando lo superfluo a lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes”74. El trabajo de Bello no consistió en copiar el derecho civil contenido en el Código de Napoleón de 1804. Esta creencia es inexacta ya que apenas el Código de Napoleón fue una de las fuentes que tuvo en cuenta y por cierto no fue la principal. Con base en lo anterior, es necesario resaltar las siguientes fuentes75:

El antiguo derecho consuetudinario francés cuyo origen está en el Derecho escrito que rigió las provincias del sur de Francia y las costumbres del derecho germano que rigió las provincias del norte que compaginaron hasta que se convirtió en derecho escrito desde la redacción oficial de las costumbres76.

Escuela de los Pandectistas y las costumbres germanas, en cuanto a que “no solo adaptaron las instituciones romanas a los nuevos tiempos, sino que las hicieron progresar al ordenarlas lógicamente y terminar la formación de los conceptos jurídicos que solo en germen concibieron los romanos”77.

La antigua legislación española manifestada en la “Siete Partidas y la Novísima Recopilación”

Con base en estas observaciones, se permitió desmitificar que el Código de Napoleón es el “padre espiritual” del Código de Bello y que las instituciones que no coinciden en el Código napoleónico fueron inventadas por Andrés Bello. Como

73

Ibíd., p. 80.

74

Ibíd., p. 80.

75

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y

personas, Bogotá D.C.: Temis, 2011.

76

Ibíd., p. 35

77

Ibíd., p. 36.

41

diría el Maestro Arturo Valencia Zea: “Bello no merece tanta deshonra ni tanto deshonor”78. Podría entenderse que el Código de Bello en palabras de Alejando Guzmán Brito se resume de la siguiente manera79:

Por su redacción: El código de Bello es una alta manifestación de las letras castellanas.

Por su sistematización: ya que es un modelo de lógica jurídica. Hay sectores completos del código especialmente relacionados con los contratos (Libro IV, art. 1415 y ss.) y su respectiva clasificación (art. 1439 a 1443).

Por su conceptualización: en cuanto a que se destacan su nitidez y claridad.

Por su exhaustividad: mientras la redacción del código francés en temas como la ocupación, la novación y las sustituciones fueron omitidas; en el de Bello resultaron fueron tratadas en forma correcta y satisfactoria.

Este proceso de codificación, continuó ampliándose al Derecho Comercial (1867), cuya obra se debe a Gabriel Ocampo (1799—1883) sus fundamentos “se encuentran en las Ordenanzas de Bilbao y en el Código de Comercio Español de 1829 y este sigue a dichas ordenanzas y al Código francés” de 1807.80 En materia Penal (1874) fue necesario unificar las normas ya que estaban bastante dispersas. Por ello, en el año de 1870, se encomendó a una comisión especial para tratar este tema con el fin de redactar un proyecto criminal tomado por base el Código Penal Belga, sin embargo, prefirieron trabajar con base en el Código Español de 1848, porque “sería hasta cierto punto más natural la adopción del Código español”81. 78

Ibíd., p. 40

79

GUZMÁN BRITO. La Codificación del Derecho. Op. cit.

80

Ibídem.

81

BRAVO LIRA. La Codificación en Chile. Op. cit., p. 85.

42

En materia de minería (1874), se basó en las Ordenanzas de Minería de la nueva España, que sigue vigente hasta hoy, sin embargo, en las pocas modificaciones se ha buscado una autonomía absoluta del derecho nacional codificado, gracias a Francisco de Gandarillas (1842-1919) y Alejandro Lira (1873—1951), quienes apoyados por la Sociedad Nacional de Minería, promovieron una reforma, que se hizo efectiva hasta 1983. “Nuestro actual sistema de tribunales ha tenido por base primitiva el que rigió la dominación colonial (…) no podía dejar de ser así; porque Chile, como las demás secciones hispanoamericanas y como toda sociedad que ha recibido su existencia de otra, no ha podido abdicar instantáneamente a su antigua vida para adoptar otra de todo punto nueva”82. De tal manera y con esta motivación, Vargas Fontecilla, elaboró el Proyecto de una Ley orgánica de Tribunales (1876), que representó una consolidación de la judicatura y no una reforma, ya que “tiene un carácter de originalidad de que las otras carecen, por lo que los investigadores para la inteligencia de sus disposiciones no podían, al revés de los que estudian los demás Códigos, examinar doctrinas y teorías legales extranjeras que habrían servido de punto de referencia en la elaboración de la nuestra”83. En cuanto al derecho procesal civil (1903) y procedimiento penal (1907), su proceso de codificación cierra la época de fijación del Derecho en Chile. Para este avance, los chilenos se apoyaron en el Derecho indiano, en cuanto a las prácticas que establecían y que posteriormente, con el paso del tiempo, se fue reduciendo poco a poco. Para este proceso se apoyaron en los prontuarios judiciales de 1844 creados por Bernardino Vila y que fueron reformados más adelante por José Bernardo Lira de 1866 a 1895, llamando a esta reforma el Prontuario de los juicios. Se unificó la Codificación procesal en la misma época que se estaba gestando la Codificación civil. Con este último se dio por terminada la era de la Codificación en Chile. Ha de destacarse que la fidelidad del Código civil al derecho castellano justifica en gran parte su difusión por los demás países latinoamericanos donde regía también este derecho*.

82

Ibíd.,, p. 87.

83

Ibíd., p. 87.

* Este Código Civil sucesivamente lo adoptaron Colombia y Panamá, que entonces formaba parte de ese país,

a partir de 1860, El Salvador ese mismo año, Ecuador en 1861, Nicaragua en 1871, Honduras desde 1880.

Además, influyó sobre la codificación civil posterior en Uruguay, Argentina, Paraguay, Brasil Portugal y

España. (Ibíd., p. 70).

43

En conclusión, así como en Europa el código francés fue asimilado, adoptado y usado como modelo; el Código Civil chileno fue usado en diverso grado por todos los países de América, salvo Bolivia y Perú, que tenían códigos anteriores y que sería otro tema de investigación. Países como Colombia, El Salvador, Nicaragua, Panamá y Venezuela, acogieron el código chileno y lo promulgaron como propio, con algunas modificaciones para adaptarlo a sus propias necesidades. Es importante reiterar que el nuevo cuerpo que nacía y que era atractivo para los demás países de la región, había tenido un proceso en el que Bello tuvo en cuenta el Código Francés, que lo utilizó en diálogo con el antiguo Derecho y que además observó y tuvo a la vista obras de doctrina y las legislaciones de otros países, se llega a la conclusión, entonces, que lo que hizo Bello “fue recoger el antiguo derecho-romano-castellano vigente en Chile y formularlo de acuerdo con las técnicas codificadoras modernas. Con lo anterior, cuando el código chileno apareció, no se presentó como un derecho extraño que se imponía a los juristas, jueces y a los usuarios en general, sino que se les presentó como el propio derecho que ellos estaban acostumbrados a utilizar, mejorando en su exposición externa”; y que al expandirse a los demás países de Latinoamérica y, que también habían formado parte de la monarquía castellana indiana, tampoco este código se les presentó como algo ajeno y que fue asumido con facilidad. 4.1.3 La codificación en Colombia. Al “igual que los demás virreinatos, el Nuevo Reino de Granada, (…) estuvo regido durante la Colonia por las leyes españolas y las leyes indianas, esto es, singularmente por las Siete Partidas, la Nueva Recopilación de Castilla, la Novísima Recopilación y la Recopilación de las Indias”84. Tras la independencia, debido a la eliminación de toda la dependencia de España y la fundación de un nuevo gobierno “regido por normas también nuevas que, acomodándose a esa separación política, iban creando un sistema distinto al anterior y que con este naciente estilo se sancionaron numerosas reformas políticas, sociales y económicas que dieron una fisonomía diferente a la Nación”.85

84

HINESTROSA, Fernando. El Código Civil de Bello en Colombia. En: Revista de Derecho Privado, 2005,

p. 5.

85

MAYORGA GARCÍA, Fernando. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de

Codificación en Colombia. Universidad Colegio Mayor de nuestra Señora del Rosario. En: Revista Temas

Jurídicos, 1991. nº. 2.

44

Lo que significa que comenzó la expedición gradual de normas que no reemplazaron de manera instantánea el Derecho Castellano Indiano sino que se hicieron de manera progresiva. Dicha circunstancia permitió dos tipos de análisis el de la perduración del antiguo sistema y el del derecho que lo reemplazó. En el año de 1810 se sancionaron las primeras normas que modificaron el derecho hispánico-indiano hasta entonces vigente. Una de las evidencias de tales cambios, se presentó en la Constitución del Estado Libre e Independiente del Socorro, el 15 de Agosto de 1810, que estableció los cánones, en cuanto a la organización y la estructura política del nuevo pueblo independiente. He aquí algunos fragmentos:

“la Religión cristiana que uniendo a los hombres por la caridad, los hace dichosos sobre la tierra, y los consuela con la esperanza de una eterna felicidad” (can 1). En otro apartado dice “Todo hombre vivirá del fruto de su industria y trabajo…” (can 3), “La tierra es el patrimonio del hombre que debe fecundar con el sudor de su frente, y así una generación no podrá limitar o privar de su libre uso a las generaciones venideras con las vinculaciones, mayorazgos y demás trabas contrarias a la naturaleza y sagrado derecho de propiedad y a las leyes de la sucesión. […]” (art 4), entre otras86.

Por otro lado, la Constitución de Cundinamarca de 1811 logró avanzar en el proceso normativo con la creación de una Asamblea Constituyente y del Congreso en Santa Fe. Sin embargo, esta iniciativa fracasó debido a los desacuerdos y presiones en los miembros de la Asamblea-Congreso87. Para ese mismo año, las provincias de Cartagena, Tunja, Casanare, Pamplona y Popayán, buscaron crear una constitución de carácter local y federalista, independiente de Cundinamarca sin desprenderse de la religión oficial, tal como se manifiesta en el Artículo 4 de dicha carta: “En todas y cada una de las provincias unidas de la Nueva Granada se conservará la santa religión Católica, Apostólica, Romana, en toda su pureza e integridad”88.

86

KIMERA.COM. Acta de la constitución del estado libre e independiente del Socorro. 2010. [Consultado el

13 de julio de 2014]. p.. 1 Disponible en Internet:

<http://www.karisma.org.co/documentos/01c/ConstitucionesAL/america/colombia/textosconstitucionales/pin

dependencia/1_pi.html

87

CALVO Y QUIXANO, Nicolás. Constitución de Cundinamarca, su capital Santafe de Bogotá, 1811.

88

“ACTA DE LA FEDERACIÓN DE LAS PROVINCIAS UNIDAS DE NUEVA GRANADA”, 27 de

noviembre de 1811, artículo 4. [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en

45

De lo anterior se infiere, que el proceso normativo de esta primera etapa se caracterizó por la necesidad de generar mecanismos e instituciones que reemplazaran o adaptaran la normativa indiana al naciente estado lo cual se dificultó por los intereses políticos del período independista. 4.1.3.1 De 1821 a 1853. Consolidada la independencia y con la expedición de la Constitución Nacional de Cúcuta en 1821, comienza una nueva etapa normativa caracterizada por que “se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta disposición lógica no solo por cuando dio primacía a la legislación nacional, conservando la antigua con el carácter de supletoria, sino porque reconoció el hecho natural de la imposibilidad de un corte radical con el pasado”89. Esta situación generó la garantía de “la igualdad de los ciudadanos sin privilegios ni distinciones y con la prohibición de establecer futuros títulos nobiliarios, mayorazgos u otras vinculaciones que concedía el Gobierno Español” (Artículos 179 y 181). Después de expedida esta Constitución, al año siguiente de la misma, Francisco de Paula Santander, como Vicepresidente de la República, encargado del poder ejecutivo, expidió un Decreto para crear “una comisión de letrados, para que preparara un proyecto de Código Civil y uno de Código Criminal a fin de presentarlos en el Congreso” 90 Los motivos por los cuales Santander expidió este Decreto, se exponen en el siguiente párrafo:

deseando el gobierno emplear todos los medios posibles a fin de presentar al futuro congreso un proyecto de Código Civil y Criminal que facilite la administración de justicia en la República, sin trabas y embarazos que ofrece la actual legislación española y considerando que un trabajo de tal naturaleza

Internet:<http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/acta-de-federacion-de-las-provincias-unidas-de-la-

nueva-granada-27-de-noviembre-de-1811--0/html/008e5574-82b2-11df-acc7002185ce6064_2.html>.

89

MAYORGA, Op. cit. p. 255

90

CRUZ BARNEY, Óscar. «La Codificación.» 103-158. México: Porrúa, 2006.p. 105.

46

demanda tiempo y serias meditaciones a que tal no podría entregarse el congreso ocupado en el corto período de las sesiones de objetos de mayor preferencia…91.

Con este Decreto dispuso crear una comisión que debía “redactar un proyecto de legislación propio y análogo de la República” que por un lado, a partir de los Códigos Civiles y Penales más célebres en Europa y la legislación española tuvieran las bases fundamentales de organización del gobierno de Colombia* y por otro lado, redactar una parte del Código “que trata sobre el modo de conocer y proceder en los juzgados y tribunales de justicia, como lo que más imperiosamente demanda una reforma útil y benéfica a los colombianos”92. Sin embargo, no se tiene idea si esta comisión sesionó alguna vez y no se expidió ningún código que dé cuenta del trabajo solicitado por Santander. A pesar de esta intención inicial, el Congreso continuó expidiendo leyes referentes al matrimonio, bienes baldíos**, derecho comercial***, tratados internacionales ya sean a nivel “de amistad, navegación y comercio”,* notariado y registro93 entre otros aspectos bajo la invocación del “nombre de Dios, autor y legislador del Universo”.

91

Ibíd., p. 105 . Ver también. SANTANDER, Francisco de Paula. Decreto de 5 de enero de 1822 sobre

Codificación: Que crea una comisión para presentar proyectos de legislación análoga de la República. Diario

Oficial. 1822. pp.44-45.

* En el Artículo 1 del Decreto mencionado en la Nota anterior, establece que “Se crea una comisión de

letrados para que en vista de los códigos civiles y penales más célebres en Europa, de las (sic) legislación

española y de las bases fundamentales sobre que se ha organizado el sistema de Gobierno de Colombia

redacte un proyecto de legislación propio y análogo a la República.”(Cfr. SANTANDER, Op. cit. p. 44) )

92

SANTANDER. Op. cit. p. 44.

**

En el caso de los Bienes Baldíos, se destaca el Decreto del 18 de junio de 1823 “ por el cual se reglamenta

la Concesión de Bienes Baldíos a extranjeros” (Cfr. Codificación Nacional, Tomo II).

***

La Ley del 10 de julio de 1824 “establece el modo de conocer de las causas de comercio, de sustanciarlas y

determinarlas” (Ver Codificación Nacional Tomo I, pág. 335). y que más adelante con el artículo 10 del

Decreto Dictatorial del 1 de Agosto de 1829 complementa a esta norma para “acelerar el despacho de los

negocios contenciosos, cuyas demoras y entorpecimientos en los juzgados de primera instancia, son tan

perjudiciales a los individuos de esta profesión…” y por tal motivo se crea “un juzgado de Comercio en

Guayaquil” (Ver Codificación Nacional Tomo IV, p. 69).

* Ver Decreto del 25 de marzo de 1825 “Tratado celebrado entre la República de Colombia y los Estados

Unidos de América” y el Decreto 12 de abril de 1825 “por el cual se promulga como ley de la República el

Tratado celebrado entre Colombia y las Provincias Unidas de Centro América”.

93

La Ley del 22 de mayo de 1826 “que incorpora a la Hacienda nacional el oficio de anotación de hipotecas y

establece el derecho de registro” (Cfr. Codificación Nacional, Tomo II, página 382).

47

Ha de anotarse también que la Ley 1 de junio de 1824 ordenó que “cuando se promulguen o se recopilen leyes, irán acompañadas de un exordio que contenga las razones fundamentales que ha tenido presentes el Congreso para su Resolución y que han debido expresamente al Poder Ejecutivo para su sanción”. Fue un elemento que permitió de antemano conocer la estructura y el desarrollo de la legislación en Colombia. Otro aspecto que debe anotarse en los inicios del proceso codificador en Colombia, se dio con la Ley del 13 de mayo de 1825 “que arregla el Procedimiento Civil de los Tribunales y Juzgados de la República” y cuya consideración consistió, por un lado, “expedir un nuevo arreglo en el procedimiento de las causas civiles” y por el otro, “fijar las reglas que hayan de guardarse provisionalmente en dicho procedimiento, y con las cuales, al paso que se evite retardación en los pleitos, se logré así al mismo tiempo una administración de justicia”94. El artículo 1 de la sancionada Ley estableció:

para todos los Tribunales y Juzgados de la República civiles, eclesiásticos o militares, así en materias civiles y criminales” el orden que deben observarse las leyes: 1°) las leyes decretadas o que decretase en lo sucesivo el poder legislativo; 2°) las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808 (día anterior a la abdicación de Carlos IV a favor de su hijo Fernando) en tanto no se opusieran a las leyes y decretos emanados del ejecutivo; 3°) las leyes de la Recopilación de Indias; 4°)

las leyes de la Nueva Recopilación de Castilla y 5°) las Siete Partidas95.

Con base en lo anterior, la Ley del 14 de mayo de 1834 complementó las normas que no tenían vigencia en el Estado, tales como “las leyes pragmáticas, cédulas, órdenes y decretos del gobierno español posteriores a 1808, ni las leyes expedidas con anterioridad a tal fecha que se opusieran a la Constitución, a los

94

MAYORGA. Codificación de la legislación en Colombia. Procesos de unificación del sistema jurídico. Op.

cit. p. 2

95

Ver el artículo 1 de la Ley del 13 de mayo de 1825. Y cuatro años después con el Decreto del 12 de

diciembre de 1829 “que arregla el procedimiento en causas civiles”, repitió el mismo orden señalado y que

fue mantenido en vigor para la Nueva Granada por el artículo 21 de la Ley de 23 de marzo de 1832, derogado

por la Ley de 14 de mayo de 1834.

48

decretos dejados en vigor por el artículo 219 de esta*, a las leyes dictadas por la legislatura de Colombia, a las expedidas por la Convención y finalmente, las emanadas o que en el futuro emanaran del Congreso Constitucional de la Nueva Granada”96. Paralelamente, en 1829, Simón Bolívar ordenó que bajo la dirección del Ministro del Interior, se examinara el Código de Napoleón con el objeto de presentarlo al Congreso Constituyente, sin embargo, se desconocen los avances que tuvo tal comisión**. El 20 de abril de 1843 se sancionó una nueva Constitución y con ello, se expidió la Recopilación Granadina97 del 4 de mayo 1843, donde se ordenó al Ejecutivo recopilar las leyes y decretos vigentes de la República. Este intento de Recopilación se hizo de la siguiente manera: “por la fecha de la sanción del Poder Ejecutivo, y conforme a esta disposición se corregirán de aquellas leyes y decretos que al referirse a otras las citan por la fecha que fueron expedidas por los cuerpos constituyentes o los congresos constitucionales”. A su vez, “se corregirán todas las equivocaciones caligráficas cometidas en las citaciones de fechas y artículos de las leyes y decretos”98. Y a esta misma Ley, se le adiciona otra del 12 de junio de 1844 que establece “que en este proceso de

* Se transcribe la nota de MAYORGA en Pervivencia del Derecho Español durante el siglo XX y Proceso de

Codificación en Colombia al referenciar a URIBE V., Diego, op. Cit. Tomo II, op. cit., Tomo II, pág. 825.Ver

Nota 10: “El artículo 219 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada señalaba: “Se declaran en su

fuerza y vigor todas las leyes y decretos que han regido en la República y que están en observancia al tiempo

que se publicó la Ley Fundamental de la Nueva Granada, siempre que dichas leyes y decretos no sean

contrarios a esta Constitución o a los Decretos y leyes que haya expedido y expida la presente Convención

96

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO. «Codificación Nacional de todas las

leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912.» Tomo V, s.f. p. 217.

**

Esta comisión estuvo conformada por “Rufino Cuervo, Manuel Camacho Quesada y José Ángel Lastra.

Hasta donde avanzó la revisión encomendada a esta es algo que se ignora; sabemos únicamente que hacia

finales de 1829 continuaban sus trabajos”. (Cfr. Mayorga, Op. cit. )

97

Esta recopilación Granadina “ocupó un lugar en el orden de prelación de fuentes que, aunque priorizando

las emanadas de la autoridad republicana, continuó reconociendo la vigencia del ordenamiento jurídico

hispánico: en tal sentido se concibieron la ley orgánica del Poder Judicial de la Confederación del 29 de junio

de 1859, la ley 42 referida al Poder Judicial de la unión del 16 de mayo de 1865 y el Código Judicial de la

Unión adoptado por ley 57 bis 7 de junio de 1872”. (MAYORGA Codificación de la legislación en Colombia.

Procesos de unificación del sistema jurídico. Op. cit. ).

98

Artículo 2 de la Ley del 04 de mayo de 1843, que estaba contemplada en el proyecto inicial de recopilación

de leyes vigentes en la República.

49

Recopilación se tenga en cuenta los actos legislativos de ese año con algunas excepciones, por ejemplo, los decretos “relativos a las bulas o breves pontificios que versan sobre puntos de interés, o comprenden a toda una diócesis de la República”99 y que sirvió de aclaración a lo establecido a la Ley del 04 de mayo de 1843 Posteriormente, con la ayuda de José Antonio de Plaza y apoyado por el Poder Ejecutivo, se hizo un apéndice con las leyes de 1845 a 1850100 .Este apéndice se realizó con base en la Ley del 6 de mayo de 1845 que, en un primer momento, confirma en lo ordenado en las Leyes del 4 de mayo de 1843 y la del 12 de junio de 1844, “exceptuando todo aquello que haya sido reformado o derogado por los actos de la presente legislación o por leyes posteriores”. Con lo anterior,

esta expresada recopilación servirá en lo sucesivo de texto único oficial para la ejecución, aplicación y cita de las leyes que ella contiene. No comprende esta disposición los tratados públicos y convenidos celebrados por los Gobiernos de Colombia y Nueva Granada con los de otras naciones, los cuales, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de 4 de mayo de 1843, deben considerarse

formando parte separada de la recopilación de leyes101.

Hacia el año de 1850, justamente tres años después de haberse cerrado el apéndice de las leyes establecidas por la Recopilación Granadina, se “nombra una comisión para examinar los Códigos presentados por el jurisconsulto Justo Arosemena y Antonio del Real, para que presentaran al Congreso los proyectos de Código Civil, de Comercio, Penal, Organización Judicial y de Procedimientos en Asuntos Civiles y Criminales “con el fin de crear un cuerpo de legislación positiva para erradicar el influjo jurídico colonial”102. Con el Decreto de 16 de mayo de 1853, se ordenó la creación dicha comisión para que diere un informe al Poder Ejecutivo acerca de si debe pasar o no la propuesta dada por estos jurisconsultos y así realizar las respectivas variaciones, luego,

99

A este respecto, obsérvese el artículo 3 de la Ley del 12 de junio de 1844 sobre la recopilación de leyes.

100

“Cada una de las leyes fue colocada en uno de los siete tratados, que se hallaban a su vez subdivididos en

partes. Las leyes de 1850 están en la última parte del apéndice, colocadas en el orden en que fueron

expedidas” (CRUZ BARNEY, Óscar. «La Codificación.» 103-158. México: Porrúa, 2006., p. 88)

101

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Op cit. Tomo XI, p. 88.

102

AROSEMENA, Justo. Biografía [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:<,

http://ija.edu.pa/categoria/don-justo-arosemena/

50

confrontarlos con ellos, para que posteriormente se redacten de nuevo y se presentaran al Congreso.103 De los anteriores, fue adoptado en la Nueva Granada el Código de Comercio de 1 de junio de 1853 como el fruto de todo el trabajo planteado por Arosemena y Del Real para el Congreso de esa época. Ante esta situación Mayorga dice que “si los proyectos presentados se discutieron o no es cosa que no sabemos; lo que está claro es que por la razón que fuere nunca llegaron a ser códigos”104, excepto el de comercio. 4.1.3.2 Federalismo: 1857 a 1886. El proceso de la Codificación en Colombia, como se había dicho antes, cobra especial relevancia con la Constitución liberal de 1853 en la que por un lado, se dio paso a una dinámica de unificación de las provincias que pronto redundó en la creación de Estados federales soberanos y por el otro lado, se entregaron facultades a estas mismas provincias para que se dieran su propia normativa. Si bien los estados federados comienzan a surgir en 1855 con la creación del Estado de Panamá; solo se consolida el Federalismo hasta 1886, fecha de la Constitución que, según, Champeau y Uribe, restableció la unidad del Derecho Civil y Penal del País. En esta etapa de consolidación del Federalismo, el proceso de Codificación en Colombia era copiado directa o indirectamente del proceso chileno, que según Rodríguez Piñeres, “bien puede afirmarse que si en el Derecho, era cierto que la época federativa existían diez códigos civiles, en el hecho, solo había en Colombia sustancialmente una sola legislación civil”105.

103

Obsérvese el contenido del Decreto de 16 de mayo de 1853 “que nombra una comisión para examinar los

códigos presentados por los señores Antonio del Real y Justo Arosemena”, ver Codificación Nacional, Tomo

XV, páginas 30-307.

104

MAYORGA, Pervivencia del Derecho Español durante el siglo XX y proceso de Codificación en

Colombia. Op. cit. sustenta esta afirmación en lo citado por MARTÍNEZ SARMIENTO R, “Historia del

Derecho Procesal Colombiano”, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1943, año I, pág. 452 y por

Noguera, Rodrigo, “El Derecho en el Estado del Magdalena. Apuntes Históricos—Críticos”, artículo

publicado en el número 2217 (29 de julio de 1921) de la Nación de Barranquilla y como apéndice al “Estudio

de las Obligaciones Naturales”, Editorial Temis, Bogotá, 1980, y afirma que en el artículo 1 de la ley dictada

el 12 de diciembre de 1857 por la Asamblea del Magdalena califica a estos proyectos de “tales”, como una

única fuente del avance del proyecto de estos jurisconsultos.

105

RODRÍGUEZ PIÑERES, Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano, Tomo I. pp. 21-27.

Medellín: Dike, 1990. p. 26.

51

Con base en lo anterior, se puede decir que a nivel del proceso codificador en Colombia, “se dio así origen a dos legislaciones distintas: la que emanaba del Congreso, para los asuntos de la competencia del Gobierno general y la que expedían las Asambleas de los Estados, sobre los negocios exclusivos de estos”106. En el año de 1855, mediante el Acto adicional a la Constitución de 1853 del 27 de Febrero, se creó el Estado de Panamá, sometido, por una parte, a la soberanía de la Nueva Granada, y por el otro lado, se le daba facultad para “organizar la legislación civil, penal, comercial*, judicial, de policía y las milicias que juzgase indispensables”107, tal como se señalaba en el artículo 4: “En todos los demás asuntos de legislación y administración, el Estado de Panamá estatuye libremente lo que a bien tenga por los trámites de su propia Constitución”108. Por otra parte, el artículo 12 del mismo Acto Adicional señalaba que “una ley podrá erigir en Estado que sea regido conforme al presente acto legislativo, cualquiera porción del territorio de la Nueva Granada. La Ley que contenga la erección de un Estado, tendrá la misma fuerza que el presente acto de reforma constitucional, no pudiendo ser reformado sino por los mismos trámites de la Constitución (…)”109 Estas mismas facultades se le dieron luego al Estado de Antioquia en 1856, mediante la ley de 11 de junio de 1856110 y Santander con la ley de 13 de mayo de 1857111. Más adelante, por los días del recién creado Estado de Antioquia, Don Manuel Ancízar, quien había sido diplomático en Santiago de Chile y aprovechando su amistad con don Andrés Bello le manifestó: “el deseo de poseer el Código Civil que U. elaboró para Chile y me han hecho en el encargo de solicitarlo. Es seguro que U. con su bondad genial, se prestará a satisfacer aquel deseo recomendable, pues se trata de aprovecharnos del saber de otros países y de preferir a

106

CHAMPEAU, Edmond y URIBE.antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Tomo I. París:

Librairie de la Sócieté, du recueil Général des Lois et Des ariets. 1899. p. 4.

* En el tema Comercial hacía referencia solamente al Terrestre e Interno.

107

CRUZ BARNEY, op. cit. p. 106 y CHAMPEAU y URIBE. 1899 pág. 3.

108

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Op cit. Tomo XVI, p. 103.

109 Ibíd., p. 105.

110

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Op cit. Tomo XVII, p. 72.

111 Ibíd., p. 335.

52

cualesquiera otras las doctrinas legales profesadas en nuestra Sur América, lo cual puede ser un primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente”112 Al recibir la solicitud de Ancízar, Bello pidió al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, Francisco Javier Ovalle, el envío de cuatro ejemplares del Código Civil. Al tener en su poder estos ejemplares, Ancízar logró que en el año de 1857 la Cámara de Representantes hiciera una Edición Nacional con el fin de “distribuirla entre las legislaturas de nuestros Estados”. Algunos de estos ejemplares debieron llegar a Don Manuel Murillo Toro, quien se desempeñaba como presidente del Estado Federal de Santander, y de la misma corriente política de Ancizar. Murillo Toro tenía el interés de implantar este Código ya que tenía fama en toda América Latina y que inicialmente lo aplicó en el Estado que gobernaba y que más adelante lo adoptó en su segunda administración en el año de 1873.113 Merece decir también, que paralelamente al proceso descrito, en el país se seguían erigiendo nuevos Estados Federales, como el de Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar y Magdalena, facultándolos para que expidieran su propia legislación en todos los asuntos en el marco de la Constitución de 1853 bajo la mencionada Acta adicional. Para los asuntos que correspondían a la Competencia del Gobierno en General, se destacó la expedición del Decreto de 1 de Agosto de 1856 referente al Código de Aduanas.114 En el campo penal, también se expidió la Ley de 2 de junio de 1858 acerca de “los delitos y penas de la Competencia de la Confederación” y que más adelante se complementó con la Ley 25 de abril de 1860, donde hizo una orden “interior de la Confederación y reformatoria de las disposiciones penales relativas a los delitos contra el orden público”115, arquetipos que dieron fundamento y estructura al desarrollo del Código en este campo.

112

MAYORGA. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX. Op. cit.

113

HARKER PUYANA, Edmundo, El Código de Don Andrés Bello. En. Revista de la Academia

Colombiana de Jurisprudencia, 1973, nº 201. p. 25.

114

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Op cit.Tomo XVII, p. 173

115

SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Op cit.Tomo XVIII, p. 96 y Tomo

XIX, p. 47

53

Procesos codificadores en las principales provincias. A continuación se presentan algunas provincias que impactaron el desarrollo codificador en el país.

Provincia de Magdalena. Por medio de la Ley 12 de diciembre de 1857 se ordenó la publicación como leyes del Estado los proyectos de Código Civil, Penal, de Organización Judicial y Procedimiento en asuntos civiles y criminales presentados al Congreso de la Nueva Granada de 1853 por Don Justo Arosemena. Hay que aclarar que a este proyecto les fueron introducidas algunas variaciones y sancionados de la siguiente manera: El de Enjuiciamiento Civil, y el de organización judicial, que se expidieron el 15, el 18 y el 21 de diciembre, respectivamente. En cuanto al Código Civil, rigió en esta provincia durante nueve años116.

Provincia de Cundinamarca (1857-1860). La provincia de Cundinamarca, a través de la Asamblea Constituyente de dicho Estado expidió la Ley del 15 de septiembre de 1857 “por la cual organizó provisoriamente el gobierno del Estado” que estableció en el artículo 1º lo siguiente:

Desde la fecha, y mientras no se disponga otra cosa en la Constitución o las leyes del Estado, continuarán rigiendo las leyes de la República hasta hoy vigentes, en los negocios de la competencia del mismo Estado; y de igual modo continuarán rigiendo en los territorios de las Provincias y Distritos que lo han formado, las respectivas constituciones, ordenanzas y acuerdos municipales, en todo lo que tales leyes, constituciones, ordenanzas y acuerdos no son contrarios a la ley de 15 de junio último o a la presente117.

Más adelante, la misma Asamblea redactó una ley “sobre la codificación de las leyes”, conforme a la cual todas las leyes del Estado se recopilarían en diez códigos: político y Municipal, de Policía, Judicial, Civil, Comercial, Penal, Fiscal, Militar, de Educación, Beneficencia y Fomento y Electoral. Esta recopilación estuvo liderada por una comisión de cinco personas que se rigió por las siguientes reglas:

116

MAYORGA. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX. Op. cit

117

Mayorga al citar este artículo dice que “La ley, sin número, presenta la firma del Presidente de la

Asamblea Pastor Ospina y del Secretario Mario Valenzuela. Fue sancionada por el Gobernador del Estado

Joaquín París. Verla en Gaceta de Cundinamarca núm. 1, Bogotá, martes 20 de octubre de 1867, p 1. (CRUZ

BARNEY, Op. cit. p. 11.)

54

- Conservarán todas las leyes respecto de cuyas disposiciones no haya

poderosos motivos de hacer variaciones; pero su redacción se hará bajo un mismo sistema en todos los Códigos.

- Las leyes que por inconvenientes deban variarse, y las nuevas que sea

necesario introducir para llenar los vacíos que se noten, se formularán consultando los principios de derecho reconocidos en la República y las circunstancias y necesidades del país.

- Los miembros de la Comisión se distribuirán el trabajo y se auxiliarán

recíprocamente en él, del modo que ellos mismos acuerden. - Cada Código se extenderá por duplicado anotándose los artículos que

contengan disposiciones nuevas o modificaciones de las que han regido. - Los Códigos, así formados, deberán estar terminados el día último de agosto

de 1858, en cuyo día se entregará uno de los ejemplares a la Comisión de examen y el otro se depositará en la Biblioteca pública para que puedan examinarlo los Diputados.118

A esta misma Comisión se le facultó también “adoptar Códigos de los que rigen en otras naciones, haciendo en ellos las variaciones que exijan las costumbres y necesidades del país y la concordancia con los demás Códigos”119.

Este trabajo, “debió concluirse el último día del mes de agosto de 1858” y que según está Ley “ningún asunto de competencia del Estado que sea objeto de legislación, dejará de incluirse en esta Recopilación”120.

Con base en lo anterior, el 17 de julio de 1858, se le encargó a Manuel María Mallarino depositar “en la Biblioteca Pública el libro primero del Código, con el

118

Obsérvese la Ley de 26 de Octubre de 1857 en los artículos 1 y 3 respectivamente,

119

Ver Artículo 5 de la citada Ley.

120

MAYORGA GARCÍA, Fernando. Constitución y Leyes expedidas por la Asamblea constituyente del

Estado de Cundinamarca en sus sesiones de 1857”, Bogotá, Imp dela Nación, 1857, p. 20.

55

objeto de quienes lo quisieran examinar lo pudieran hacerlo. En la nota de remisión, señaló que dentro de los pocos días se depositarían las restantes, sin embargo, no existe constancia de tal remisión”121.

Para el mes de septiembre del mismo año, la Asamblea Constituyente del Estado de Cundinamarca aprobó una ley de veintiún artículos acerca de “la discusión, sanción, publicación y observancia de los Códigos redactados conforme a la Ley de 26 de octubre de 1857” según la cual el primer debate de los Códigos Civil y Judicial debía ser anunciado por el Presidente de la Asamblea para efectos de lo previsto en la ley mencionada, sin embargo, el 2 de noviembre se había aprobado una nueva ley “sobre discusión de los Códigos, adicional a la de 26 de octubre de 1857” que se refirió a la entrada de vigor de los Códigos mencionados determinando que debían entrar en vigor el primero de septiembre de 1859122.

El encargado de preparar el proyecto del Código Civil fue Miguel Chiari, secretario del Interior y de Relaciones Exteriores, quien para cumplir el encargo utilizó en su proyecto el mismo Código Chileno con muy ligeras modificaciones.123 Esta obra fue presentada a la Asamblea en 1858 para su discusión, modificación y aprobación. Empezó regir el 1 de enero de 1860.

Provincia de Santander. Como se había dicho antes, los ejemplares del Código de Bello entregados a Manuel Ancízar se hicieron llegar a Don Manuel Murillo Toro, ya que con este compartía las mismas convicciones políticas y además en ese entonces era el Presidente del Estado Federal de Santander, según Mayorga, “debía tener interés en que se implantara en el territorio bajo su mando el Código de Bello”124

Las reformas que se hicieron en la Asamblea Legislativa al Código de Bello son aquellas referentes a los Libros I (De las Personas) 125 y IV (De las Obligaciones en General y de los Contratos) del Código.126

121

CRUZ BARNEY, Op. cit. p. 113.

122

Ibíd., p. 113.

123

MAYORGA GARCÍA, Fernando. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de

Codificación en Colombia , Op. cit. p. 111 y CHAMPEAU y URIBE, Op. cit. p. 5.

124

CRUZ BARNEY, Op. cit. p. 113. 125

HARKER PUYANA. Op. cit. p. 36.

126

HINESTROSA, Op. cit. 11.

56

La corriente de este proceso codificador en esta provincia procedió del ideal de la Constitución del año de 1857, de fuerte influencia de un grupo radicales del liberalismo, en el que la “libertad individual estaba por encima de todo bien, inclusive del interés social, hasta el punto de cifrar su objetivo en el máximo de libertad con el mínimo de Gobierno”127 y que los legisladores de 1858 actuaban en consecuencia a este ideario en cuanto a “la exclusión de toda representación de las minorías, vincular el divorcio por voluntad de uno de los cónyuges, sin aducción de causa, entre otros”128. Este proyecto, no rigió más de dos años ya que su mensaje era utópico y desconcertante al ser excesivamente liberal para la época, sin embargo, gracias a este proceso codificador se dio la posibilidad de ser “una especie de laboratorio donde ensayar sus teorías inspiradas en el dogma del Estado Gendarme, su candidez de su idealismos, su inmensa buena fe, su honestidad administrativa, su desinterés personal, virtudes que no siempre se han manifestado juntas en la vida nacional”.129 La provincia de Santander, se convirtió en el segundo Estado, en el que, con las reformas comentadas, entró en vigencia el Código Civil que para Chile había preparado Andrés Bello.

Procesos codificadores en Tomás Cipriano de Mosquera. El 8 de mayo de

1860, el General Tomás Cipriano de Mosquera se levantó contra el Gobierno de la Confederación, al que venció en la guerra y dispuso la creación del Estado del Tolima y determinó que en tanto expidieran normas propias, lo regirían las Leyes del Estado de Cundinamarca y porque “no se oponen a los decretos expedidos hasta la fecha o que en adelante se expidan por el Poder Ejecutivo de la Unión”130.

Con la llegada Mosquera al poder, se vio la necesidad de determinar cuáles eran las disposiciones legislativas nacionales vigentes que afectaban los intereses generales y particulares de los Estados Confederados y las leyes en

127

HARKER, Op. cit., p. 30.

128

Ibíd., p. 31.

129

Ibíd., p. 31. 130

Ver Decreto del 19 de agosto de 1861 en (REPÚBLICA DE COLOMBIA s.f.), Tomo XIX, 1930, p. 324.

57

que tenía competencia de la Nación. Es por tal motivo que a través del Decreto del 20 de julio de 1861 “se declaran vigentes en los Estados Unidos de Nueva Granada las leyes generales de la extinguida Confederación Granadina, anteriores al 1 de Febrero de 1859”131 De igual manera, Mosquera estableció el 10 de septiembre de 1860, un Decreto por el cual “Gobierno general debía residir en un distrito federal, “regido por disposiciones especiales y que no haga parte de ningún estado””132. La creación de tal Distrito implicó para sus habitantes la falta de certeza acerca de las normas que los regirían en adelante, especialmente en materia de sucesiones para lo cual, el General Mosquera profirió el Decreto del 11 de Noviembre de 1861 que señalaba que: “ mientras el Congreso de la Unión sanciona códigos que para su régimen deben establecerse, declárese vigente en el Distrito Federal el Título II del Libro 3 del Código Civil de Cundinamarca, que lleva por título “Reglas relativas a la sucesión intestada”” y en otro artículo se habla “de los juzgados de distrito Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Unión, deben arreglarse en su determinaciones y fallos a lo que el citado código disponga en la parte que se declara vigente en el distrito para los negocios relativos a la sucesión o que estén en curso”. Para ese mismo momento el Estado de Bolívar, había entrado en el proceso Codificador y ya tenía establecido el procedimiento de redacción y discusión de los Códigos Civil, penal y judicial, según lo establecía la ley del 3 de enero de 1860. Por ejemplo, en el proyecto del Código Civil, se debía referir a “todos los derechos que correspondan a los individuos y todos los deberes que se les impone por las relaciones de unos con otros y por las cosas de que sirven, o pueden servirse, sin incluir los derechos y deberes que se refieren al Gobierno del Estado, y que se conocen con los nombres de derechos y deberes Políticos o de ciudadanía”, labor encomendada por el Diputado Antonio del Real. En el Estado de Panamá, para este mismo año, ya se había avanzado en la expedición de la ley referente al procedimiento de discusión de Códigos, en la que preveía tres debates para su definitiva aprobación. El 23 de octubre de 1860 se expidió y se sancionó el Código Civil siguiendo el modelo de

131

Decreto de 20 de julio de 1861, en (REPÚBLICA DE COLOMBIA s.f.) Tomo XIX, 1930, pág. 305.

132

MAYORGA GARCÍA. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de

Codificación en Colombia, Op. cit. p. 308.

58

Cundinamarca, que por disposición del Decreto de 24 de abril de 1861, empezó a regir el 1 de marzo de 1862.

Constitución de 1863 y el Código de la Unión de 1873. En la Constitución de

1863 se definió la legislación aplicable en los llamados territorios nacionales*que estuvieran a cargo del Gobierno Central. En cada estado soberano avanzaba la codificación que no se oponía a la Constitución ni a las Leyes Generales de la Unión. Hacia 1866, en palabras de Tomás Abello, Presidente de la Asamblea de la Unión, se observaba “que la oscuridad y deficiencia de nuestros códigos es, en cierto modo, causa de que la administración de justicia no sea tan pronta y recta como debiera y, de que los negocios que cursan en los juzgados y tribunales sufran retardos indebidos, con perjuicios de los ciudadanos”133

Este planteamiento formulado por Abello, trató de resolverse durante la segunda administración de Manuel Murillo Toro (1872—1874), quien se propuso “ordenar la vida jurídica de los territorios a cargo de la Unión, donde hasta entonces, en lo no regulado, se seguían aplicando, en el orden de prelación de que antes se habló, las leyes españolas”134 y para ello dispuso emprender la codificación del Derecho Civil. Para este trabajo, el Presidente Murillo Toro confío en los servicios de Agustín Núñez, quien buscó generar “una obra que ordenaría, dividiría y complementaría al plan expuesto en el Prólogo de la Recopilación Granadina, salvo algunas modificaciones que sea conveniente introducir, con aprobación del Poder Ejecutivo, y las diferencias de las actuales instituciones”. Esta misión se extendió a los Códigos Penal, Civil, Fiscal y Judicial. El trabajo que realizó Núñez al hacer esta revisión completa y detenida de las leyes compiladas, tuvo como fin “llenar los vacíos encontrados en ellas, aclarar las dudas a que daban lugar las contradicciones observadas en sus disposiciones y eliminar las incoherencias y falta de ligazón que en las concernientes a unos mismo puntos habían ocasionado las derogaciones y

* “Son los territorios poco poblados u ocupados por tribus indígenas, que el Estado o Estados a que

pertenezcan o consientan en ceder al Gobierno, con el objeto de fomentar colonizaciones y realizar mejorar

materiales”. (Cfr. Artículo 78 de la Constitución de 1863).

133

MAYORGA GARCÍA. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de

Codificación en Colombia, Op. cit. p. 308

134

Ibíd.

59

reformas las cuales dejan frecuentemente el ánimo en incertidumbre y perplejidad para saber qué es lo que debe cumplirse como voluntad del legislador.”135 Esta primera organización generó que los Senadores Plenipotenciarios aprobaran la propuesta de Núñez y se dio así origen al Código Civil de la Unión, que tuvo como base el modelo del Estado Soberano de Santander aprobado en 1858 en el que en este entonces era dirigido por Murillo Toro. Sin embargo, del trabajo de Núñez se tiene poca información en cuanto a que lo único que había eran las Actas de las discusiones del Código Civil en el Congreso Federal donde se hablaba de su asistencia a los debates y razones sobre las objeciones que los congresistas planteaban al proyecto.136 Finalmente, de todo este proyecto, se aprobó el Código de la Unión mediante la Ley 84 de 1873 sancionada por el Presidente Manuel Murillo Toro y su Secretario del Interior y de Relaciones Exteriores, Gil Colunje y empezó a regir en todos los territorios de la jurisdicción el primero de abril del mismo año. Este Código no fue publicado en el Diario Oficial por su extensión, se solicitó a la Imprenta Gaitán que publicara “un índice alfabético y unos modelos para las actas del estado civil y otros actos notariales.137

Núñez y el fenómeno codificador. Paralelo a la vigencia del Código de 1873, se

desarrollaba un proceso de cambio constitucional y político. Concretamente en el año de 1884, tras la elección de Rafael Núñez como presidente. Él, junto con Aquileo Parra y el General Eustorgio Salgar buscaron apoyo para reformar la Constitución en aspectos que consideraban esenciales: la mayor autonomía del Poder Ejecutivo Central, el aumento del período presidencial, las relaciones con la Santa Sede, la centralización de la legislación electoral y la nacionalización de la legislación civil, penal y procesal; cambios que implicaban una restructuración en el modelo Federal.138 Sin embargo, esta propuesta

135

Ibíd.

136

HARKER PUYANA, Op. cit., 33.

137

Ibíd., p. 34.

138

MAYORGA. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de Codificación en

Colombia, Op. cit. al tomar referencia a “LIÉVANO Aguirre, Indalecio, Rafael Núñez, El Ancora Editores

1985 y Park James, William, “Rafael Núñez and thepolitics of Colombia Regionalism”. 1863—1885,

60

inicialmente fue derrotada por el radicalismo y no surtió el efecto que se esperaba.

Ante esta situación, el Poder Ejecutivo de la Unión y mediante el Decreto 594 de 1885 con la finalidad de “promover el restablecimiento del régimen constitucional, desorganizado por la reciente rebelión” convocó a los Gobiernos de la Unión a “deliberar sobre los términos en que deberá procederse a la reforma de la Constitución”, para conjurar la grave crisis en que se encontraba la Nación. En palabras del Consejo Nacional de Delegatarios,

el curso de los acontecimientos, productor de permanente discordia (Batalla de La Humareda), en que hemos agonizado, más que vivido, durante un cuarto de siglo; y la opinión del país, con lenguaje clamoroso, inequívoco reclama el restablecimiento de una estructura política y administrativa enteramente distinta de la que, manteniendo a la Nación en crónico desorden, casi ha agotado sus naturales fuerzas en depararle inseguridad y descrédito.

En ese escenario, se permitió a Rafael Núñez, apoyado por el Consejo Nacional de Delegatarios, que presentara una proposición que enunciaba los principios cardinales sobre los cuales debía desarrollarse la Constitución que hubiera de darse en la República y que después de varias modificaciones y largos debates se habló de un Acuerdo sobre reforma constitucional en la que se señaló un punto relacionado con “la legislación civil y penal, electoral, comercial, de minas, de organización y procedimiento judicial es de competencia exclusiva de la Nación”139. En ese orden de ideas, el proyecto de Núñez buscó la redacción de “Códigos completos de los diversos ramos de la legislación nacional, con el propósito de presentarlos a la consideración del Congreso”. La intención de toda esta propuesta fue archivar todos los proyectos del sistema federal y nombrar una comisión que expidiera los códigos que “han de

Luisiana State University, este último mencionado por Nicolás Castillo Mathieu en un artículo aparecido el 29

de julio de 1989” pág. 5ª de Bogotá.

139

“Acuerdo sobre la reforma constitucional, sancionado por el Presidente Núñez el 1 de Diciembre de 1885 y

lo sometió a ratificación de las municipalidades, las cuales lo aprobaron con 605 votos afirmativos contra 14

negativos.” (Ibíd). .

61

regir definitivamente en la República, se aplicarán en todo el territorio colombiano, en cuanto no se opongan al nuevo Estado Político de la Nación140” Sin embargo, esta comisión, al organizar un solo Código para todos los Estados y que este fuera respetado en todos y en cada uno de sus artículos, terminó hasta 1886, en donde, según Valencia Zea, se habla de una nueva etapa del código con el fin de “completar la inteligencia del Código”, es decir, “se establece sus propios principios, pero se conserva en su estructura general y su sentido inicial. Ninguna ley fundamental se dicta en este período, ninguna instrucción civil es modificada sustancialmente141.

4.1.3.3 Código Civil de 1887 y los demás Códigos. Al expedirse la Ley 57 del 15 de abril de 1887 acerca de la “adopción de códigos y unificación de la legislación nacional” se pretendió con dicha ley, por un lado, al declarar vigente el Código de 1873, “procuró complementar y aclarar todos aquellos puntos en que así lo aconsejaba la experiencia de su aplicación ya que al expedirse este Código, se usaron términos administrativos y políticos que fueron reemplazados por otros en el año 1886”142 y por otro lado, se enunció con fundamento en el primer artículo de dicha ley y que a continuación se hará una sucinta explicación:

Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes:

El Civil de la Nación, sancionado el 26 de Mayo de 1873;

140

Al citar la Comisión que buscó archivar el Sistema Federalista, organiza las siguientes disposiciones

legislativas, por ejemplo: el Código Civil (Capítulo I, Título 33, Libro IV) y Penal de Estado de

Cundinamarca, el Código de Comercio del Estado de Panamá, sancionado en 1869, Código de Minas del

Estado de Antioquia, al igual que el Código Judicial de la Nación de 1872 en lo que se refiere a la

competencia de los juzgados inferiores y tribunales superiores y la aplicación a las leyes especiales de cada

uno de los extinguidos Estados dentro del territorio del respectivo Departamento que lo ha sustituido, entre

otras disposiciones tal como lo enuncia ( Ibíd..)

141

Según Arturo Valencia Zea, la vigencia del Código Civil se ha desarrollado en cinco fases. En esta primera

etapa “estaba destinada a su conocimiento, alcanzado este, se descubrieron sus imperfecciones y deficiencias,

y vino entonces, la segunda fase, que tuvo como objeto corregir y complementar incongruencias y vacíos,

pero conservando sus ideas esenciales”. En la tercera fase, se presenta “con la necesidad imperiosa de adaptar

el Código Civil, para lo cual es preciso modificar sus ideas esenciales. En la cuarta etapa se expiden leyes que

suprimen muchas de las desigualdades jurídicas y se modernizan algunos ordenamientos anteriores. La quinta

fase se inicia con la Constitución Política de 1991 y se continúa con sus desarrollos legales” (VALENCIA

ZEA y ORTIZ, MONSALVE , Op. cit. p. 48).

142

Ibid. p. 49.

62

El de Comercio del extinguido Estado de Panamá, sancionado el 12 de Octubre de 1869; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1884 que versa únicamente sobre comercio marítimo;

El Penal del extinguido Estado de Cundinamarca, sancionado el 16 de Octubre de 1858;

El Judicial de la Nación, sancionado en 1872, y reformado por la Ley 76 de 1873, edición de 1874;

El Fiscal de la Nación, y las Leyes y Decretos con fuerza de la Ley relativo a la organización y administración de las rentas nacionales; y

El Militar nacional y las Leyes que lo adicionan y reforman”. Al respecto Champeau y Uribe143 explicaron en relación con este artículo que: El Civil de la unión, sancionado el 26 de mayo de 1873, fue el mismo Código que expidió el Congreso para los asuntos de la competencia del Gobierno Nacional144. El de Comercio del extinguido Estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869 que hacía referencia al Terrestre; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1884, que versa únicamente sobre el comercio marítimo. El primer Código constaba de 960 artículos estructurados en los que se establecen el tema de los comerciantes y los agentes de comercio (Libro I) y los contratos y las obligaciones mercantiles (Libro II) y en el Título preliminar se sientan las reglas generales aplicables a los asuntos de comercio. El Código Marítimo comprendía 552 artículos en los que se organizaban en diez títulos relacionados con el Comercio Marítimo: Naves Mercantes (propietarios y copropietarios de las mismas), Personas que intervenían en el comercio marítimo, Contratos de los Hombres del mar, del fletamento, conocimiento, pasajeros, riesgos y daños del

143

CHAMPEAU y URIBE, Op. cit. p. 6.

144

Ibíd. p. 6.

63

transporte marítimo, préstamo a la gruesa o riesgo marítimo, seguro marítimo, contrato de cambio; prescripción de las obligaciones peculiares del comercio marítimo.145 El Penal extinguido de Cundinamarca, sancionado el 16 de octubre de 1858. En este Código se estableció la siguiente estructura: Delitos, delincuentes y penas en general; Delitos que afectan principalmente a la Nación y a la Sociedad o que sean cometidos por empleados públicos; Delitos contra los particulares y las penas.146 El Judicial de la Nación, sancionado en 1872, reformado por la Ley 76 de 1873, edición de 1874. Este constaba de tres libros en los cuales trataba acerca de la Organización del Poder Judicial (Libro I), el Enjuiciamiento Civil (libro II) y el Enjuiciamiento en negocios criminales (libro III). Sin embargo, en 1888 mediante la Ley 147, derogó en el artículo 230, el Libro I, reemplazándolo con el nombre de Código de Organización Judicial, que hace referencia a las atribuciones de las diversas autoridades que administran la justicia y las del Ministerio Público, las jurisdicciones y las competencias de los Juzgados y Tribunales. Con los restantes libros, del Código Judicial, poco a poco se fueron reformando por leyes posteriores147. El Fiscal de la Nación y las leyes y decretos con fuerza de ley relativos a la organización y administración de las rentas nacionales. Este Código se dividía en cuatro libros: sobre las Aduanas y el Tesoro (nacionalización de buques, policía marítima, salina, ferrocarriles, correos, telégrafos, monedas, tierras baldías, bienes desamortizados, minas, etc.); Dirección y Administración de la Hacienda Nacional (empleados de la Hacienda, Administración activa y pasiva de la Hacienda, Presupuesto); Finanzas de los empleados nacionales y el Crédito Público. Este Código estaba organizado en dos volúmenes; por un lado, el Código propiamente dicho y por el otro, las leyes y decretos ejecutivos hasta 1882 que habían sido reglamentarios o modificados de aquel Código148. El Militar Nacional y las leyes que lo adicionan y reforman: Este Código consta de cinco libros, que tratan: De la fuerza pública, Fuerza Activa, Recompensas,

145

Ibíd., p. 9.

146

Ibíd., p. 10

147

Ibíd., p. 10.

148

Ibíd., p. 10

64

Instrucción y Órdenes, Reglas del Derecho de Gentes que deben observar los jefes de operaciones militares y la Justicia militar. Al igual que el Código Fiscal, el Código Militar también tiene un segundo volumen relacionado a los “formularios, varios artículos del Código Judicial de la Unión y el Decreto del Poder Ejecutivo en ejecución de dicho Código”, este Código también ha sido reformado por leyes expedidas después de 1887149. Aunque no aparecía especificado en el artículo primero de la Ley 57 de 1887, ha de anotarse también, que a través de la Ley 38 de 1887, se adoptó el Código de Minas del extinguido Estado de Antioquia que se componía de 462 artículos distribuidos en 27 capítulos en los que se reglamentaba en materia del denuncio, adjudicación y propiedad de las minas150 En 1888 a través de la expedición de la Ley 149, se creó el Código Político y Municipal, que consagraba en su artículo 1: “La legislación relativa al ejercicio de las facultades constitucionales de los Poderes Legislativo y ejecutivo, a la organización general de los Departamentos, Provincias y Distritos, a las atribuciones de los empleados o corporaciones de estas tres últimas entidades, a las atribuciones administrativas del Ministerio Público, a las reglas generales de la administración, constituye el régimen político y municipal”151. Con el artículo 185 de la Constitución Nacional de 1886, facultaba a las Asambleas para reglamentar por medio de las Ordenanzas lo relativo a la policía local mediante Códigos de Policía, de acuerdo con las circunstancias de cada una de aquellas circunscripciones administrativas:

corresponde a las Asambleas dirigir y fomentar, por medio de ordenanzas y con los recursos propios del Departamento, la instrucción primaria y la beneficencia, las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas, la inmigración, la importación de capitales extranjeros, la colonización de tierras pertenecientes al Departamento, la apertura de caminos y de canales navegables, la construcción de vías férreas, la explotación de bosques de propiedad del Departamento, la canalización de ríos, lo relativo a la policía local, la fiscalización de las rentas y

149

Ibid., p. 11

150

Ibíd., p. 11

151

Ibíd., p. 11

65

gastos de los distritos, y cuanto se refiera a los intereses seccionales y al adelantamiento interno152.

Ha de anotarse que la unificación de la ley nacional, por un lado, “trajo la necesidad de corregir algunos defectos que se encontraban en el naciente Código Civil y por la otra, había llevado a otros tratadistas a solicitar la reforma o revisión, del Código”153. En conclusión, en esta propuesta, hay que decir, en palabras de Rodríguez Piñeres que: “El Código por respetable que sea, no debe considerarse como una arca inviolable, cual si fuera el Corán, es una obra legislativa que al lado de sus méritos innegables, tiene sus defectos y deficiencias igualmente palmares, y además, en muchos lugares de importancia, se halla tan atrasado que constituye una verdadera camisa de fuerza en el orden jurídico”154. 4.1.3.4 La crisis del fenómeno codificador. Cuando se cuenta la historia desde los vencedores, sesga el escenario en el cual se desarrolló el acontecimiento que se está estudiando, al punto que las causas, personajes u otras situaciones que se vivieron pasan por irrelevantes y que no contribuyen al discurso de quien en este momento tiene el deber de contar cómo surgió lo que se está viviendo. Sin embargo, con el historiador del Derecho, pasa algo distinto, en cuanto a que no solo cuenta desde la óptica de los vencedores, sino, se convierte en la voz de los vencidos, de aquellos en los cuales, la historia convencional trata de ocultar porque ha perdido la batalla con la historia reduciéndola a un segundo plano. En otras palabras, al mirar lo descrito en este capítulo, lo que se ha buscado principalmente es la imparcialidad de los hechos, de entender que la Codificación no solo es una época, sino el nacimiento, desarrollo y la crisis del mismo derecho escrito, proyectándose hacia el futuro con una base del pasado y que si se mira desde la perspectiva de los vencedores y vencidos, la Codificación es la vencedora del siglo XIX ya que permitió el nacimiento de los Estados

152

Ibid., p. 12.

153

CRUZ BARNEY, Op. cit., p. 155.

154

MAYORGA. Codificación de la legislación en Colombia. Procesos de unificación del sistema jurídico.

Op. cit. p. 156

66

Contemporáneos, sin embargo, algunos hicieron notar las deficiencias que podría acarrear el fijar el derecho de manera permanente155. Hay que decir que hasta el momento, el Código decimonónico “se perfilaba como la principal fuente del Derecho” y que la Codificación es “el más importante método de fijación del mismo”. Por tanto, “los Códigos han simbolizado el orden y, a pesar de las críticas, no son más que la expresión de un imperativo racional: la coherencia”156. Esta coherencia generó que el Código tuviera la tendencia “a reducir la complejidad social a un escaso conjunto de normas que, por su generalidad, dispone de una calificación jurídica para una multiplicidad de asuntos”157, que en palabras de Grossi, el Código “quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambición y amplitud la vieja ordonnance real; se trata por el contrario, de un nuevo modo de concebir la producción del derecho, así como el entero problema de las fuentes, y del mismo modo el problema primario de la conexión entre el orden jurídico y el poder político”158. Sin embargo, al mirar desde el punto de vista histórico del Código, este se volvió imagen de un orden jurídico cerrado, es decir, inasible a sus destinatarios, inmodificable para los aplicadores y unívoco para los juristas. Fue un Código en franca lucha con el pasado, y con la socialización del derecho*. De tal manera, esta consecuencia del Código viene dándose bajo el argumento de la seguridad, de la certeza y de la igualdad jurídica que a lo largo del siglo XIX se nutría como la expresión más alta de pureza legislativa y que llenaba de esperanza a los ciudadanos del momento con el fin de garantizarles a través del Código un signo de estabilidad jurídica y esplendor de la razón y razón última del Derecho, que en palabras del maestro Calamandrei se resumen así:

155

NARVÁEZ HERNÁNDEZ, La Crisis de la Codificación y la historia del Derecho, Introducción.. México:

Anuario Mexicano Historia del derecho, s.f.

156

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. A propósito del Código y de la Descodificación. En: Revista. Precedente (

Julio-Diciembre), 2012, nº 1. p.136.

157

Ibíd., p. 137.

158

Ibíd., p. 137.

* La socialización del Derecho se entiende por el proceso mediante el cual las personas interiorizan las normas

de una determinada sociedad. En el caso concreto se entiende cómo esta interiorización enfrenta un nuevo

escenario en el que se busca una nueva estabilidad jurídica basada en nuevos principios en los cuales los

anteriores se han encerrado o no garantizan lo que en realidad se espera.

67

Una fuente del Derecho fue considerada ley, una norma jurídica la palabra salida de la boca del legislador; y como se tenía la idea de que la ley, a través de la codificación, habría sido en cada una de sus partes clara y completa, de modo que en ella habría encontrado fácil y rápida regulación todo hecho específico concreto que pudiera verificarse en el mundo jurídico, se pensó que la función del juez debía limitarse, en cada caso, a una simple labor de buscar para encontrar entre los diversos artículos del Código, aquel que se adaptase al caso a decidir159.

Aunque el Código fue la creación más o menos perfecta en su época, dentro de la dinámica del Derecho, se requería que fuera actualizado a las circunstancias, que mirara al ciudadano, como destinatario específico y diferenciado y no a grupos determinados y a categorías definidas de intereses.160 Así, después de la expedición de los Códigos Civiles: el francés de 1804, el chileno de 1855 y finalmente, el de la República de Colombia de 1887, se observó que, además, de ser símbolos ordenadores y de seguridad, vivieron un proceso de “fragmentación y de dispersión de sus reglas civiles”161, es decir, el Código mismo se desprendió de ramas completas para constituirse en derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias162. En palabras de Thury Cornejo, después de la expedición de los códigos comienza a darse un proceso centrífugo por el cual los poderes legislativos dictan numerosas leyes especiales (algunos autores, como Couailler, la llaman “inflación o absorbencia legislativa”) que escapan a la doctrina del Código que es respuesta, según él afirma, de un “proceso de “juridificación” en el que tanto el desarrollo del estado de derecho como las cambiantes relaciones entre la Sociedad y el Estado”163 determinan una nueva función en el manejo de los asuntos públicos, las relaciones entre las personas y todo aquello que, inicialmente, se regulaba a

159

Ibíd., p. 137.

160

HINESTROSA Forero, Fernando. Codificación, Descodificación y Recodificación. En: Revista

Academica Colombiana de Jurisprudencia, 2003. nº 323, p. 66.

161

GUZMÁN BRITO, et al., Op cit. p. 104.

162

“Tal es el caso del Código de Trabajo, Código Rural, Código del Urbanismo, Código del Medio Ambiente

o de la Construcción en Francia. Para el Caso chileno, cabe resaltar Código del Trabajo, Código Sanitario o

del Código de Aguas en Chile”. (FIGUEROA YÁNEZ, Op. cit. ).

163

THURY CORNEJO, Valentín, “Raíces y prospectiva del proceso de codificación” en “La Codificación

raíces y prospectiva”, T 1, Buenos Aires: El Derecho 2003, p. 257.

68

través de la unidad de un sistema jurídico que poco a poco empieza a fragmentarse. Hasta ese momento, el escenario que se presentaba se fundamentaba en la existencia de un código vigente o un tronco común que incorporaba un sistema de normas, generales, regulares y antiguas, que no puede hacer frente a las nuevas realidades vinculadas a los cambios tecnológicos, económicos, financieros, sociales, comerciales, filosóficos y políticos, es decir, es un escenario nuevo en que lo especial y singular deja sus bases al nacimiento a una nueva forma de comprender el fenómeno del derecho: “dos siglos de una brutal aceleración de la historia, en una vertiginosa espiral que nos hace hoy temer lo que tiende hacia lo infinitamente grande y a lo infinitamente pequeño con todas sus consecuencias tecnológicas, económicas, financieras y societarias, filosóficas y políticas…”164. De tal manera, se demuestra, una vez más que “el Derecho no es un sistema estático (…) (que) se transforma lenta y parcialmente a lo largo del tiempo. Nunca ocurre un cambio total. Pero sí podemos contemplar cómo aparecen nuevas leyes, nuevas interpretaciones, nuevas doctrinas, que modifican alguna parte del sistema jurídico o le agregan elementos que antes no existían”165. Adicional a esto, “las condiciones de las comunidades cambian y los textos deben ir adaptándose a las nuevas situaciones. Una Ley debe entenderse como un sistema vivo, y no como el Derecho mismo. Lo jurídico convive con el hombre en forma dinámica y no estática”166. Con base en lo anterior, se puede afirmar que el Código no es la expresión del derecho, es otra expresión más del Derecho y que como se abordará más adelante, el Código se ha desprendido de su centralidad en el ordenamiento jurídico. En palabras de Tomás y Valiente, refiriéndose al Código Civil, “responde a las verdaderas convicciones, ideas e intereses de sus autores”, pero no tiene una auténtica procedencia de las entretelas de la sociedad”167.

164

COUAILLIER, Michel, “La Descodificación en la jurisprudencia francesa. Mirada de un Juez” santiago de

Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2004, p. 124..

165

FRONTERA. Op, cit. 227

166

Ibíd. p. 227.

167

TOMÁS Y VALIENTE, Francisco “Códigos y Constituciones”, Obras Completas, Madrid, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, tomo III, 1998 p.

69

Hasta ahora, el análisis de la historia de la crisis que vivió el Código decimonónico ha permitido tener un marco histórico, en el que ya había anticipado Portalis afirmando “que el legislador no podía oponerse al curso de los acontecimientos, a la evolución de las costumbres; pero tampoco se pensaba que la generalidad, la sencillez y la coherencia de la construcción de las que, con Napoleón, tan orgulloso se sentía, no podían permitir que únicamente la jurisprudencia, respaldada o acompañada por la doctrina, hiciera frente a tales transformaciones”168. Ahora este fenómeno jurídico de “la Codificación vive una crisis que difícilmente podrá ser substituida o superada porque esta se ha vuelto una categoría útil asociada al principio de continuidad de un sistema jurídico, la manera que se nos ha ocurrido en los últimos tiempos, para ordenar nuestro derecho privado”169. Por eso, los ordenamientos jurídicos enfrentaban el siguiente dilema: la hora de superar el instrumento jurídico y político social de los Códigos o presenciar una época de transición hacia otra formulación de lo que es el derecho vigente y aplicable, y que se adopte una nueva forma de fijación170. 4.2 LA DESCODIFICACIÓN “El fin de la dispersión normativa representó para los juristas el fin de la inseguridad normativa. El hombre común podría acceder, mediante ordenamientos nacionales y codificados, al conocimiento del Derecho”171. De tal manera que el Estado, con este avance legalista, “logra una mayor participación en la formación del ordenamiento y en consecuencia la autonomía de la voluntad reduce su espacio frente al orden público”172.

168

GUZMAN BRITO et al., Op. cit. p. 125.

169

NARVÁEZ HERNÁNDEZ, Op. cit. p. 173.

170

Ibíd.

171

(FRONTERA 2008), página 35.

172

Ibídem.

70

Se ha observado, entonces, que la Codificación, para algunos trajo tan solo “sostener una ordenación y simplificación de las normas existentes” y para otros una posición radical que consistía en una reforma a partir del método y los principios del antiguo derecho.173 Esto llevó a que inicialmente la idea de codificar consistía en un “ordenamiento simbólico” que para el ciudadano y la comunidad observaban este corpus “el símbolo del orden y la construcción nacional”, que era uno de los fines del sueño napoleónico con su Código, al punto que se convertía en la imagen de los fines buscados por este movimiento codificador e identificarse con él hasta simbolizarlo174. Así, pues, “Los juristas decimonónicos dejaron de resolver en función de la justicia, pues comenzaron a resolver en función del Código. La operación intelectual se reforzó con la sanción de los corpus que excluyeron toda posibilidad explícita o implícita de utilizar otra fuente jurídica”175 El sistema de Códigos, como se dio en el siglo XIX, representa un ejercicio simplificador del fenómeno jurídico, que renuncia a la idea de complejidad y procura racionalizar la vida social con normas claras, breves y abarcadoras. Cierra la vía a otras formas de creación jurídicas que no emanan de los Códigos, reduce posibilidades creativas de los operadores jurídicos176. “La existencia de un corpus permitió el diseño de principios generales e instituciones que se aplican a las relaciones privadas en general. Su campo de actuación no solo se extendió a las leyes análogas sino a leyes fuera del Derecho privado”177. Con esta situación, empezó a surgir un nuevo movimiento en el que ya no era la posibilidad de pensar en un Código que diera la respuesta a todas las relaciones jurídicas de las personas y al mismo tiempo que fuera capaz de responder a los nuevos cambios sociales y económicos; con estos factores se observa que no era posible conservar ese mismo espíritu con esa orientación inicial.

173

FRONTERA, Juan Carlos. Cultura y sistema jurídico. Reflexiones a partir del proceso de descodificación.

En Revista. Equipo Federal del Trabajo, 2008, p. 36.

174

Ibíd., p.36.

175

Ibíd., p. 37.

176

Ibíd., p. 38.

177

Ibíd., p. 39.

71

De ahí surgió la Descodificación que “consistió en la sustracción del código de su lugar central producida por la legislación especial. Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y lógica propios”178. En este orden de ideas, “el Código es un microsistema jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de derecho común y general, pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales”179 Estos microsistemas “regulan la mayoría de las relaciones sociales y cada uno de ellos sustraen al Código diferentes materias para regularla de manera diferente”180 El proceso descodificador, según el jurista chileno Alejandro Guzmán Brito, puede darse de tres maneras: “desde lo formal que se da por medio del derecho especial, a través de leyes extravagantes o novelas, lo material por medio del Derecho singular, es decir, a través de leyes modificatorias del Código, y la material y formal, por el Derecho singular también pero también, mediante leyes extravagantes. En su opinión, la verdadera descodificación es la material, ya sea esta formal o no formal”181 En consecuencia, con “la descodificación material incide en la lógica del sistema jurídico, incluido el Código. La formal altera la técnica codificadora de reunir en un solo cuerpo a todo el Derecho de la manera respectiva. Si bien la formal produce la proliferación de leyes extravagantes al código, no quiebra la ratio del sistema. En este aspecto el sistema se compone del código más las leyes extravagantes de Derecho especial o nuevo”182. Por otro lado, “que una ley modificatoria introduzca dentro del Código un derecho especial o nuevo, bien correctorio, alternativo o derogante, no es descodificación, sino “una operación diversa que se puede denominar revisión del código. El volumen total de la legislación externa del Derecho especial, singular y nuevo,

178

Ibíd., p. 38.

179

Ibíd., p. 38.

180

Ibíd., p. 38.

181

GUZMÁN BRITO, et al. Op cit. p. 138

182

FRONTERA. Cultura y sistema jurídico. Op. cit. p. 38.

72

respecto al código puede en algunos casos superar el volumen del cuerpo legal”183. 4.2.1 ¿Qué es, entonces, la descodificación?. Fernando Hinestrosa en su escrito para la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, dio respuesta a este interrogante a partir de la definición de los términos: “Código: cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático. Formular y comprender mensajes secretos184. Codificar: hacer o formar un cuerpo de leyes metódicas y sistemáticas185.. Transformar mediante reglas de un código la formulación de un mensaje. Descodificar: aplicar inversamente las reglas de su código a un mensaje codificado para obtener la forma primitiva de este”186. Además, agrega, al descomponer el prefijo des al lado de un verbo o sustantivo, indica la oportunidad de suprimir o reducir lo que la palabra principal expresa. Por lo tanto, descodificar significa

sustraer áreas de legislación a aquellas estructuras tendencialmente omnicomprensivas y sistemáticamente ordenadas que quisieron ser y son los Códigos. Mientras que la descodificación es un “modelo distinto de legislar, de regular, en el que puede decirse que se adopta el principio de “para cada materia una ley. La descodificación no quiere decir desregularización, pues lo que hace es descomponer y recomponer en otro lugar legislativo áreas de una materia, por

fuera de los Códigos.187

En este orden de ideas, la descodificación consistió en la sustracción del Código de su lugar central producida por la legislación especial, se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno

183

GUZMAN BRITO. Et al. Op cit. p. 49.

184

En el campo del Derecho, en la Sentencia C-129 de 1995 del Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo

Mesa define al Código como “el Conjunto de normas que regulan de manera competa, ordenada, metódica,

sistemática y coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del Derecho”.

185

También “Codificar consiste en establecer o sentar, en forma sistemática y ordenada, las normas relativas a

una determinada área del comportamiento social; es una atribución legislativa, que por tanto, incluye las de

innovar, modificar, adicionar, refundir y derogar normas vigentes, para que toda la materia quede en un solo

cuerpo legal.” (Corte Suprema de Justicia, T. CLXXXVII, Sentencia de Noviembre 13 de 1986, Magistrado

Ponente, Hernando Gómez O, p. 500).

186

HINESTROSA. Codificación, Descodificación y Recodificación. Op. cit., p. 65.

187

Ibíd., p. 65.

73

con principios y con lógica propios188. El Código (Civil) es un microsistema más, ha perdido su cualidad de estatuto de Derecho Común y General, pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales.189 Abelardo Levaggi señaló que los Códigos de Derecho Privado se encuentran erosionados por leyes especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la descodificación.

el nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, se manifestó principalmente en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho y c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos que siguen atados a los conceptos del Siglo XIX, y en sentido positivo por

aquellos influidos por el historicismo.190

En conclusión, el Código (Civil) pasó a ocupar parte del microsistema jurídico, en el que su estatuto de ser general y común, con el que se buscaba inicialmente que todas las relaciones de las personas se manejaran a través de una única unidad jurídica que les garantizara su seguridad en sus acciones, se convertirá, entonces, con el paso de la historia, al escenario de un derecho residual regulados por aspectos alcanzados por las leyes Especiales. Es ahí donde la descodificación tendrá la función de despojar del código de su lugar central y dar espacio a la legislación especial. En pocas palabras, se abandonó la unidad del sistema jurídico con relación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y con lógica propios. 191 Y con esto se dio una nueva forma de fijarse el Derecho que reguló la mayoría de las relaciones sociales y cada uno de ellos sustrajo el código diferentes materias para regularlas de forma diferente.”192

188

Es necesario precisar que con este segundo movimiento de fijación del Derecho y al relacionarlo con la

facultad de compilar “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una

titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a un nuevo Código”

(Sentencia C-129 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

189

FRONTERA- La descodificación como síntoma de la historicidad del Derecho. Op. cit. p. 227.

190

Ibíd. p. 227

. 191

Ibíd., p. 227.

74

4.2.2 Marco histórico de la descodificación. Al finalizar la Revolución Francesa y hasta los inicios de la Primera Guerra Mundial se generó en la historia europea la configuración del “mundo de la seguridad” manifestada a través de los Códigos. Fue el período de la seguridad, en cuanto a que la clase Burguesa, la gran ganadora de esta Revolución, fue la nueva clase dirigente, era la portadora de una escala de valores, en la que toda sociedad estaba llamada a reconocerse y a una filosofía que sostenía y justificaba el ejercicio del poder.193 Así, pues, la Codificación era entendida en “aquella determinada forma de hacer códigos propia del legislador moderno” cuya intención, por un lado, era “regular todas las materias dadas “por un ius comunne y en el derecho de cada estado en un solo cuerpo legal” y por el otro lado, “plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo lo cual es consistente con los valores del ideario político y social de la época”194 También el individuo jugaba un papel en cuanto a las iniciativas y responsabilidad de sus acciones y a la vez estas se edifican en todas sus relaciones sociales, con la ayuda de las “ciencias y de la técnica que exaltan el ingenio y audacia de los individuos: signos de aquella confianza en el progreso, que empuja a millones de hombres y que tiene la fuerza íntima y austera de una religión”195. Esta nueva realidad era la que desarrollaba la codificación en cuanto a la creación de los cuerpos legales sistemáticamente organizados de manera completa y

192

Ibid.

193

IRTI. Op. cit. p. 11.

194

VARGAS PAVEZ Macarena. Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el

proceso civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado 2011, p. 9. . Al citar Alejandro Guzmán, Codificación

del derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas de interpretación de las leyes en los principales

códigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta finales del siglo xx, en

http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, página visitada el 5 de mayo de 2009; ver también Aníbal Norberto

Piaggio, “Codificación, descodificación y recodificación”, en Jorge Horacio Alterini, La codificación: raíces y

prospectiva. ¿Qué derechos, qué códigos, qué enseñanza?, Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179 y Helmut

Coing, “ZurVorgeschichte der Kodifikation: die Discusión um die Kodifikationim 17. und 18. Jahrhundert”,

in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. ii, p. 797 e ss.

Traducción castellana: Helmut Coing, “Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la

codificación en los siglos xvii y xviii”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, Santiago, 1983, pp.

249-261.

195

IRTI, Op. cit. p. 17.

75

compacta que dejaba al margen la interpretación judicial, concentrando su función en la aplicación literal de la ley. Con ello, se dio el surgimiento de una nueva necesidad de organizar la sociedad en la que a través de este período se abolió “toda diferenciación socio-jurídica entre individuos, cumpliendo el ideal del iusracionalismo y la Ilustración de llegar a la unidad del sujeto del Derecho: la persona humana, con independencia de su oficio o condición, que tan incidentes habían sido para el derecho del Antiguo Régimen”196. Sin embargo, al llegar a esta unidad del sujeto, este período, en palabras de Guzmán Brito, presuponía una base social en la que la libertad del individuo debía contar con ciertos medios a través de los cuales podría usar de manera calculada su libertad para alcanzar sus metas individuales, que en palabras de Natalino Irti, “a la libertad de los fines, en consecuencia, corresponde, la seguridad de los medios”197 .

Este era un mundo en el que la libertad de los fines extrajurídicos y de la seguridad de los medios jurídicos terminó en los inicios de la I Guerra Mundial198, y comenzó a generar en el Estado unos determinados fines en los que socialmente se consideraron valiosos y que se presentaron al margen de la Codificación Civil ya sea por regular de modo distinto ciertas instituciones que el Código había recogido en su momento, o crear o regular instituciones nuevas o que el código no había recogido. Que para el caso de Colombia según Valencia Zea:

Se observa en: La Ley 153 de 1887 complementa al Código en aspectos relativos a matrimonio, hijos matrimonial o legítimos, pruebas del estado civil, personas jurídicas, asignaciones testamentarias, donaciones, cesiones de créditos, cuasicontratos, etc., la Ley 95 de 1890 establece sobre fuerza mayor, comunidad, separación de cuerpos, y otras cuestiones. La Ley 51 de 1918 sobre

196

GUZMAN BRITO et al., Op. cit. p. 42

197

Ibíd., p. 42.

198

“La Codificación “reinó” sin cortapisas durante casi tres siglos y hay quienes sostienen que pervive hasta

nuestros días”(…) sin embargo, hacia finales del siglo XX comienza a debatirse en torno a la descodificación

propuesta por el profesor Natalino Irti a finales de los años setenta. (Cfr. VARGAS PAVEZ, Op. cit. p. 12).

76

establecimientos o sociedades de crédito. La ley 8 de 1922 sobre algunos derechos a las mujeres casadas. La Ley 36 de 1931 que ordena una formalidad en relación con los testamentos cerrados y la Ley 70 de 1931 que prevé la constitución del patrimonio de familia no embargable. Estas normas son exigidas por las nuevas condiciones económicas y culturales; además, han hecho injertar dentro del sistema del Código nuevos principios y nuevas doctrinas, cuya

aplicación es imperiosa 199.

Esta situación se empezó a tener singularidad en Italia el año de 1942, año en que se había promulgado recientemente su nuevo Código Civil y que sumado a la II Guerra Mundial, tuvo el reto de demostrar que dicho Código era suficientemente fuerte “para mantenerse cual depositaria de un derecho común y general de vasta proyección normativa, frente al cual las leyes especiales todavía ocuparon un lugar periférico”200. Sin embargo, esta situación empezó a cambiar su perspectiva a partir de 1948 (año de la Constitución Republicana), en el que a partir de la I Guerra Mundial, generó que las preocupaciones teleológicas de este acontecimiento, se elevaran a un rango normativo y que se manifestó en:

“el nuevo catálogo de garantías constitucionales de la persona, enriquecida por la inclusión de los derechos sociales, que miran ya no al individuo en sí, sino en cuanto integrante de grupos, organizados o no”*.

“El Estado no se limita a garantizar los medio jurídicos, sino también ciertos fines pertinentes al bien común, como se aprecia en las normas constitucionales sobre la propiedad y la empresa201”.

199

VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, Op. cit. p. 51

200

GUZMÁN BRITO, et al. Op. cit. p. 43.

* La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno

de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes

inexcusables de solidaridad política, económica y social”. (Cfr. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

ITALIANA , Texto originario de la Constitución de la República italiana promulgada el 27 de diciembre de

1947 y en vigor desde el 1 de enero de 1948, actualizado con las modificaciones introducidas por las leyes de

revisión constitucional, Artículo 2, p. 1)

201

“La propiedad será pública o privada. Los bienes económicos pertenecerán al Estado, a entidades o a

particulares. La propiedad privada podrá ser expropiada par motivos de interés general en los casos previstos

por la ley y mediante indemnización. La propiedad privada será reconocida y garantizada por la ley, la cual

determinará sus modalidades de adquisición y de goce y los límites de la misma, con el fin de asegurar su

77

“El desarrollo legislativo de la Constitución, dio lugar a una proliferación a ciertas leyes especiales, que bajo diversas técnicas, modificó paulatinamente el panorama del derecho tradicional202”.

Ya en 1978, año en que se promulgó la vigente Constitución Española, hecho que supuso un cambio en el ordenamiento jurídico en aquel país, en la que “una frondosa legislación especial pretende dirigir las relaciones privadas con criterios de intervención estatal”, aunque se trate de una simple coincidencia, Natalino Irti, jurista italiano, al compartir su experiencia jurídica en la Universidad de Salamanca, planteó una serie de reflexiones acerca de la relación entre el Código y las leyes especiales y en ese desarrollo de su cátedra expresó “que hemos abandonado el período histórico macado por la codificación y hemos entrado en una nueva etapa: “l'età della decodificazione”, término para explicar un fenómeno que había observado en el siglo XX que a su criterio iba en aumento203. Natalino Irti afirma esto, porque “la promulgación de constituciones rígidas (verdaderas normas jurídicas y además norma fundamental de todo el ordenamiento jurídico) y largas (incluyendo las materias propias del Derecho Civil), la proliferación de leyes llamadas especiales, es decir, fuera del Código Civil, obligan al Civilista a replantearse gran parte de sus concepciones más clásicas. El Código pasó a ser un microsistema más, no solo al perder su lugar central sino en adquirir el estatuto de “derecho residual”, es decir, se convirtió “tan solo regulador de los fenómenos no alcanzados por la prescripción de leyes especiales. Y cuando se considera el complejo de microsistemas, uno de los cuales es presidido por el Código, entonces se observa, dice Irti, que el lugar central de todos ellos lo ocupa la Constitución”204. Con este segundo movimiento, Irti, rompió “la primitiva unidad del sistema civilístico, en el cual el Código pertinente ocupaba un lugar central; y como consecuencia, se abrió paso a una pluralidad de microsistemas, inspirado cada

función social y de hacerla accesible a todos. La ley establecerá las normas y los límites de la sucesión

legítima y testamentaria y los derechos del Estado en materia de herencia”. (Cfr. Ibíd., Artículo 42, p. 6).

202

GUZMÁN BRITO, et al., Op. cit. p. 44.

203

CORRAL TALCANI, Op. cit.

204

IRTI, Op. cit., p. 11

78

uno en sus propios principios y poseedor cada cual de su propia lógica”205: “Ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil, cuando—a partir del tronco común representado por el Código mismo—se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias”206. Con este período de posguerras en el que vivió Natalino Irti permitió alimentarse una nueva corriente del pensamiento consistente en la denominación de los Derechos Sociales, que están fuera del Derecho Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Esta nueva perspectiva y en palabras de Irti se dice que “el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan a las instituciones y categorías de relaciones o establecen una regulación de fenómenos recientemente surgidos de la realidad económica.” Al proliferar estas leyes especiales se debe en gran parte a la juridificación de la sociedad, es decir, los ciudadanos se convierten en “consumidores” de un espectro de dichas leyes orientadas a grupos de personas determinados o a ciertas categorías de relaciones que pareciera que las normas del Código Civil ya no cubren las demandas que surgen de la convivencia social y requieren de otras lógicas y criterios frente a las nuevas necesidades. En estas circunstancias, la Edad de la Descodificación, que afirmaba Irti, generó las siguientes conclusiones: diagnosticó una nueva era de la fijación del Derecho, pronosticó¸ “que el proceso caracterizante de dicha era habría de acentuarse y profundizarse en el futuro, hasta el punto de convertir al Código en una categoría residual, como consecuencia de sufrir sucesivas “descodificaciones”” y transformó el derecho especial, frente a los derechos generales constituidos por cada microsistema. En este orden de ideas, con este segundo movimiento, se va a hablar no de un “sistema jurídico” sino de un “polisistema jurídico”, es decir:

un conjunto de sistemas, cada cual con su núcleo de principios en cuyo derredor giran las diferentes leyes especiales; de los microsistemas sería el Código; todo ello sin perjuicio de que el “polisistema” habría de tener su propio centro en la

205

GUZMÁN BRITO. Op. cit., p. 43.

206

VARGAS y VARGAS PÉREZ, Op. cit. p. 33.

79

Constitución: La descodificación abra paso a una radical renovación de los métodos y formas de trabajar el jurista. El predominio de la dogmática, la exégesis y la subsunción cede paso a los avances de la tópica, la jurisprudencia y la iurisdictio207.

Así, pues, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento más dentro de un macrosistema más amplio y tornándose en un derecho residual aplicable solo para los casos no regulados en las leyes especiales. En su reemplazo, la Constitución se transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurídico. Es importante reiterar que este segundo movimiento jurídico del Derecho puede ser formal o material o la combinación de ambas clases. En el primer caso se da “cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia.”208. En el segundo caso, se presenta cuando “incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido en el código, sea que las normas resulten introducidas en el articulado mismo, sea que permanezcan fuera de él”209. Se puede considerar que la Descodificación en Europa tiene dos orígenes: “por un lado, las exigencias político-sociales y económicas de establecer leyes al margen del Código Civil, olvidando su carácter uniforme y autosuficiente como cuerpo jurídico unitario de la regulación del Derecho Civil y por el otro, dentro de la crisis del Derecho Civil tradicional, las leyes especiales utilizan frecuentemente algunos conceptos y categorías jurídicas o elementos normativos muy diferentes a los que recoge el Código Civil” 210. Natalino Irti, observó finalmente “cómo las materias jurídicas más novedosas e importantes aparecen reguladas, en forma dispersa, por leyes especiales amparándose en la tutela de la Constitución y relegando a un segundo plano la función de garantía que cumplía el Código Civil a finales del siglo XIX como

207

CORRAL TALCANI. Op cit., p. 645. Para esta parte, se apoya en la idea de Bravo Lira, Bernandino, “Más

allá de los Códigos: Derecho Indiano y Codificación”, en Antonio Dougnac y Felipe Vicencio (edits), La

Escuela chilena de historiadores del Derecho y los estudios jurídicos en Chile, Universidad Central, Santiago,

1990, p. 350.

208

VARGAS y VARGAS PÉREZ, Op. cit. p. 14.

209

Ibíd., p. 14.

210

GARCÍA RAMÍREZ, Op. cit., p. 919.

80

sistema de protección de la libertad de los ciudadanos frente al Estado”211, que bajo la lógica jurídica propia y la autonomía vaciarán sus contenidos que le eran propios del Código. Otra posición relacionada con la Descoficiación es la que presenta Martínez de Aguirre y Pasquau Liaño. El primero afirma que la Descodificación se produce por un tránsito de un “monosistema” centralizado en el Código Civil, a un “polisistema” que se organiza en función de la Constitución.212 Y el otro considera que lo que se ha “transformado no es tanto la realidad organizativa representada por el Código Civil; sino los propios fundamentos de lo que denomina la ideología de la Codificación”; para ello, parte en decir que hay una “paulatina recreación por la Jurisprudencia de los clásicos conceptos y categorías jurídicas recogidas en el Código”213 Finalmente Abelardo Levaggi citado por Frontera (2008) señaló que:

los códigos de Derecho Privado se encuentran erosionados por leyes especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la descodificación. El nuevo proceso centrífugo de desconcentración de normas policéntrico, se manifestó en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos influidos por el historicismo214.

En síntesis, para Nicolau, citado por Fontera (2008): “La Codificación y la Descodificación, son el resultado de tensiones entre el universalismo y el particularismo, el derecho planificado frente al espontáneo, el idealismo con respecto al realismo”215. 4.2.3 La propuesta de Natalino Irti. Natalino Irti ha sido uno de los pioneros en trabajar y desarrollar la Descodificación de tal manera que su trabajo no solo se ha evidenciado en Italia, sino que ha sido proyectado en el mundo jurídico occidental,

211

Ibíd., p. 920.

212

Ibíd., p. 920.

213

Ibíd., p. 920.

214

FRONTERA. Cultura y sistema jurídico. Reflexiones a partir del proceso de descodificación, Op. cit. p. 37

215

Ibíd., p. 38.

81

incluyendo la región latinoamericana al punto de ser conocida, desarrollada o profundizada en manuales o monografías jurídicas. Natalino Irti afirma que “la historia europea, particularmente desde la mitad del Siglo XIX y los albores de la Primera Guerra Mundial, se configura, en nuestro recuerdo como “el mundo de la seguridad” que, “nace de las estructuras profundas de la sociedad”216. Lo que se ha evidenciado hasta el momento en este trabajo ha sido que “al derecho se le piden instrumentos que puedan ofrecer la más rigurosa garantía de los valores dominantes y, por lo tanto, que faciliten la plena realización de las elecciones individuales”217, es decir, la posibilidad de “elección de fines”, que de tal manera mediante en la confianza “se ejercita el poder y asume la responsabilidad de la iniciativa: la elección de los fines y el riesgo de éxito o fracaso” 218para la consecución de los objetivos deseados. Sin embargo, y en orden a lo planteado por Irti, “la seguridad no se refiere a la consecución del fin, sino a las reglas de juego219, o sea las condiciones por las cuales uno puede contar con un determinado comportamiento ajeno o esperar un cierto uso de poder coercitivo del Estado”220, de tal manera que el “Derecho fija precisamente las reglas de juego: reglas generales y abstractas, que serán utilizadas por personas ignotas, para objetivos y en circunstancias particulares que no conocemos ni estamos en situación de conocer”221. Hay que entender que inicialmente en el marco jurídico, las decisiones de los individuos se desarrollaron entre la seguridad y la rigidez, sin embargo, “las leyes del Estado se cierran en las estructuras, fijas y duraderas, de los códigos civiles: distintos momentos de un proceso histórico que, trascendiendo la dispersa

216

IRTI, Op cit., p. 17.

217

Ibíd., p. 18.

218

Ibíd., p. 18

219

Ibíd,. p. 18,

220

Ibíd., p. 18.

221

Ibíd., p.18.

82

fragmentariedad de los grupos sociales y de las fuentes jurídicas, asciende hacia más altas cotas de unidad política y normativa”222. Por tanto, “el mundo de la seguridad es, pues, el mundo de los códigos, que traducen, en una ordenada secuencia de artículos, los valores del liberalismo decimonónico. De aquí el significado “constitucional” de los Códigos civiles, en el sentido de que estos no se limitan a disciplinar simples mecanismos técnicos, sino que recogen y fijan la filosofía de la revolución burguesa (…)223” de modo que “las Declaraciones de Derecho garantizan las libertades políticas de los individuos en relaciones con el Estado, los Códigos tutelan las “libertades civiles del individuo en su vida privada contra las injerencias indebidas del poder político”224. “El Estado ya no puede permanecer inerte, simple garante de las reglas de juego; sino que interviene en la economía, limita los poderes negociales de los particulares, asume la figura y la responsabilidad del empresario”, en la que “la sociedad ya no se reconoce en la escala de valores y modelos propuestos por la burguesía liberal”225, ahora “la ley especial se brinda como el instrumento más adecuado para prestar, por un lado, un extrínseco homenaje a la unidad de los códigos, y para dar respuesta, por el otro, a las demandas apremiantes de la realidad”226. Esta ley especial fue entendida “como episodio temporal, como paréntesis destinado a cerrarse con el retorno a la disciplina del Código Civil”, de tal manera que se genera un derecho “más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y criterios de regulación, desconocidos para el viejo sistema”227. Sin embargo, al tenerse en cuenta lo complejo y “cotidiano tener que enfrentarse a las leyes especiales, los Códigos Civiles asumen una función diferente. Representan, no ya el derecho exclusivo y unitario de las relaciones privadas, sino

222

Ibíd., p. 20.

223

Ibíd., p. 19

224

Ibíd., p. 19.

225

Ibíd., p. 21.

226

Ibíd., p. 22.

227

Ibíd., p. 22.

83

el derecho común, es decir, la disciplina de los supuestos de hecho más amplios y generales”228. Para fundamentar lo anterior, Natalino Irti, cita como ejemplo “los ordenamientos europeos relacionados con las normas del código civil en materia de arrendamiento constituyen el derecho común de la institución, mientras que otras normas –sobre el arrendamiento de inmuebles urbanos o de fincas rústicas o de empresas comerciales—hacen decisivos para una distinta disciplina jurídica, elementos de hecho que antes eran irrelevantes”229. En este orden de ideas:

la ley ya no se limita a predisponer los cánones, generales y abstractos, del actuar privado, es decir, las condiciones que permiten a la voluntad de los individuos perseguir fines libremente elegidos. En cuanto a la selección de las finalidades, entra ahora en la competencia del legislador, que por eso quiere un lugar de los particulares, o solicita y promueve su voluntad hacia específicas metas, permitiéndose así, que no sea la que ofrece a los particulares procedimientos y técnicas idóneas para llevar a cabo decisiones libres (reglas de juego instrumentales), sino como aquella que da prescripciones o sugerencias o consejos de fines establecidos (reglas de juego finalistas)230.

Al continuar con el ejemplo expuesto anteriormente, se puede decir que la ley para el arrendamiento, “determina programas y controles, dirige y coordina actividades económicas, fija modos de disfrute y límites de la propiedad privada”231, de tal modo que “en su estructura y en la lógica del desarrollo de las distintas normas, una elección de fines y una selección de intereses merecedores de tutela”232. Para Natalino Irti, las leyes han dejado de ser cánones abstractos y generales de acciones para convertirse en “respuesta a específicos y determinados problemas. Irrumpen en el lenguaje legislativo, por un lado, indicaciones de programas y de

228

Ibíd., p. 22.

229

Ibíd., p. 23.

230

Ibíd., p. 25.

231

Ibíd., p. 25.

232

Ibíd., p. 26.

84

resultados deseables para el bien común y la utilidad social y por el otro, terminologías científicas, económicas, industriales, conexas con los problemas de la Edad Contemporánea”, más adelante, agrega, “alejándose más el mito de un lenguaje matemático, que se desarrolla sobre la base de los significados convencionalmente preestablecidos y según reglas precisas de transformación”.233 En este mismo orden de ideas, “la interpretación de la ley ya no puede ser razonada en los términos de la ciencia jurídica clásica”. Natalino Irti, fundamenta esta afirmación en los escritos de Allorio, en la que “el significado propio de las palabras y la intención del legislador”234, elementos claves que deben tener presente el intérprete al darle sentido de que “la norma no se limita ya al esquema hipotético, que asocia determinadas consecuencias jurídicas al acaecimiento de un hecho, sino que indica las finalidades preelegidas, como si estuviese una intrínseca necesidad de descubrir a los destinatarios un orden económico y un proyecto de sociedad”235. Es importante resaltar que la intención de este nuevo movimiento codificador es el reconocimiento con “sinceridad intelectual y con lealtad hacia las instituciones, que la ley se ocupa ahora, en su propio texto, de indicar las finalidades perseguidas de tal forma las hace decisivas y vinculantes para el intérprete”236. Este nuevo escenario, según Irti, ya no será bajo “la vieja proposición de “el contrato que tiene fuerza de ley entre las partes”, ahora se convierte en la ley que tiene la fuerza de contrato entre las partes”, es decir, que obtiene su propia energía vinculante, no ya de los poderes constitucionales, sino del previo acuerdo entre los grandes grupos organizados”237. Así, la relación de derecho general y derecho especial238 con la descodificación nace de la confrontación entre dos normas jurídicas, ya que “la norma más amplia

233

Ibíd., p. 26.

234

Ibíd., p. 27

235

Ibíd., p. 27.

236

Ibíd., p.. 27.

237

Ibíd., p. 31. Adicionalmente, con esto, la construcción de los Códigos da un giro interesante, en cuanto a

que su “carácter contractual alcanza, el grado más alto y expresivo cuando la ley nace sobre el acuerdo de las

baronías de trabajadores y en este nacimiento encuentra el fundamento real de su imperactividad” p. 31

85

comprende en su contenido el supuesto de hecho de la menos amplia y ésta solo añade un elemento propio”.239 Con esto, Irti, admite el planteamiento de la doctrina mayoritaria en la que ha considerado que las leyes “especiales son un desarrollo de la disciplina codificada y que así conservaría la naturaleza y función de derecho general y que la analogía es el recurso que mantiene en fundamento al Código Civil. Estas leyes especiales, sustraen poco a poco materias enteras o grupo de relaciones a la disciplina del Código Civil, constituyendo micro-sistemas de normas, con lógicas propias y autónomas”240. “Las leyes especiales, apropiándose de determinadas materias y clases de relaciones, vacían de contenido la disciplina codificada, y expresan principios que asumen una relevancia decididamente general”241. Estas leyes, surgidas en otro tiempo, “revelan lógicas autónomas, principios orgánicos, que en principio se contraponen a aquellos fijados por el Código Civil y después acaban por suplantarlos del todo”242, es decir, “se apoderan de clases enteras de relaciones, las someten a nuevas y diferentes lógicas de regulación, expresan criterios generales y autónomos. Así, pues, el Código “sufre una inversión en su función: ya no es un Derecho General, sino residual; no una disciplina de supuestos de hecho más amplios, supuestos de hecho vacíos, desprovistos, que suscitan el surgimiento de nuevos principios en las leyes especiales”243 . Ahora, estos elementos de hecho, que Irti también llama “nota característica”, fueron utilizados anteriormente cuando el código civil era del Derecho General y que pertenecían a determinados círculos o categorías de sujetos ya definidos en la

238

Ibíd., p. 31. Explica que las expresiones derecho General y derecho especial son nociones “utilizadas como

categorías históricas, cánones reconstructivos, que permiten captar y reagrupar complejas series de

fenómenos”. P. 31

239

Ibíd., p. 31. En este punto agrega, “Si falta la ley que prevé un supuesto de hecho más amplio, la disciplina

de una materia no puede llamarse “especial”, sino pura y simplemente, ajena al Código y exclusiva reguladora

de los casos considerados” p. 31.

240

Ibíd., p. 32. Propone el ejemplo de las leyes de arrendamiento de inmuebles urbanos o de contratos

agrarios o sobre la relación de trabajo, por cuenta ajena que, después de cambiantes vicisitudes ya se van

consolidando en cuerpos estables y autónomos, los cuales, presentan, a su vez reglas y derogaciones internas.

Su proceso de juridificación, se desarrolla desde “leyes excepcionales hasta conseguir leyes especiales y luego

pasar a un cuerpo de normas permanentes y orgánicas dedicados a la disciplina de una categoría de

relaciones”. p. 32.

241

Ibíd. p. 32.

242

Ibíd. p. 32.

243

Ibíd., p. 34.

86

sociedad civil (trabajadores asalariados o arrendatarios rústicos o arrendatarios de inmuebles urbanos), ahora, “consigue en forma de ley las finalidades, que hubiera podido alcanzar, aspirar a alcanzar, mediante los antiguos instrumentos negociales, entonces la ley se convierte en regla de un grupo específico y cesa de ser regla del ciudadano neutro y sin diferenciar”244. Puede observarse entonces, que la propuesta de Natalino Irti, hará que el ciudadano no esté “desnudo y solo ante los poderes públicos, aparece como una residual nostalgia de la gran Revolución: hoy el individuo refugiándose en el interior del grupo, reclama tan solo a este, su capacidad de presión y de amenaza, a su fuerza de negociación, la tutela de intereses y de prerrogativas”245. Se asiste a “la crisis del código, como disciplina general de la relaciones privadas, en la que también se observa el ocaso de la figura del ciudadano y la afirmación “de los grupos sociales, capaces de determinar o dirigir las decisiones de los poderes públicos y así de conseguir, en forma de ley negociada, las finalidades antes perseguidas mediante el instrumento del contrato”246. Es el nuevo tiempo, es el segundo movimiento, en el que “la unidad ya está garantizada, por un lado, por el carácter rígido de las normas constitucionales, y por el otro, por la capacidad de las clases dominantes de evitar particularismos y rechazar privilegios”247. Ahora, el problema del Código Civil hoy, según Irti, “no es otro que el problema del poder, que la propia dialéctica entre el Estado y los grupos sociales. La crisis de la “centralidad” del Código es tan solo una imagen de la crisis del Estado Moderno”. Es el momento en que este “fenómeno está destinado a multiplicarse, y que las leyes externas expropiarán al Código de otras materias e instituciones”248. En síntesis, el cambio que ha sufrido el Derecho Civil, en general, y el Código Civil, con ocasión de la proliferación de legislación de leyes especiales ha sido

244

Ibíd., p. 34.

245

Ibíd., p. 35.

246

Ibíd., p. 35.

247

Ibíd., p. 41.

248

Ibíd. p. 41. Exhorta a los juristas a dar un “tiempo de vivir”, y no a continuar en la sombra del Código

Civil. Más adelante agrega, “el problema de las fuentes y de la interpretación, de las leyes especiales y de la

analogía, de la exégesis y del método sistemático, no pueden tratarse en los términos habituales, sino que han

de repensarse y profundizarse y someterse a una constante verificación crítica.” (p. 41).

87

poner fin a la aspiración de centralidad del Código Civil, producto de este surgimiento. Fue “la Edad de la descodificación’, la explicación de un fenómeno que había observado en el siglo xx y, que, a su juicio de Natalino Irti, iba en aumento: “...el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan instituciones y categorías de relaciones o establecen una regulación de fenómenos recientemente surgidos de la realidad económica”249. Así pues, el término planteado por el Maestro Irti, se hizo tan célebre y se encuentra tan actual, que hoy en día hay sectores que se comentan de este fenómeno y auguran su ocaso para plantear un tercer movimiento jurídico: el de la recodificación. 4.2.3.1 Desarrollos y críticas a la propuesta de Natalino Irti. No obstante, lo difundida que está la propuesta de Natalino Irti, como parte de la riqueza intelectual, “los juristas tienden a cuestionar las premisas de las que se deriva la teoría y, por diversas vías proponen redescubrir el sentido y valor del Código como derecho común y nuclear dentro de un macrosistema de Derecho Privado, ciertamente más complejo y dinámico que el del siglo XIX”250. De los autores que han analizado, desarrollado y criticado la propuesta de Natalino Irti, se destacan Hernán Corral Talciani y Alejandro Guzmán Brito, quienes reconocen la existencia de la descodificación pero reaccionan frente al tratamiento residual del código civil. A propósito, el profesor Corral Talciani destacó que lo que ha

“envejecido” es la imagen del Código construida por los juristas e ideólogos del racionalismo ilustrado, y a lo que añade más adelante, el Código no es ya “el” sistema de Derecho Privado, al cual deben someterse los jueces y los intérpretes con el culto a la letra y la voluntad del soberano legislador. Es cierto, además, que el Código ha perdido vigencia frente a las realidades sociales y económicas nuevas y que el legislador las ha debido de enfrentar mediante legislación especial básicamente por la velocidad con la que surgen o mutan, lo que parece

249

Ibíd., p. 33.

250

GUZMÁN BRITO, et al., Op cit. p. 137.

88

desaconsejar su alojamiento dentro de las reglas codiciales necesitadas de mayor

consolidación y estabilidad251. (Lo subrayado es propio de este texto).

Este autor también reconoció que “la Constitución ha adquirido un relieve que no tenía en el sistema decimonónico en áreas propias del Derecho Civil y ha impulsado una lectura normativa del Código bajo nuevos valores que no coinciden con el liberalismo individualista de sus primeros aplicadores. Lo mismo puede decirse de las convenciones y tratados internacionales”252.(Lo subrayado es propio de esta monografía). Todo lo enunciado era cierto y aceptado en su mayoría, sin embargo, lo que cuestionaba y criticaba radicalmente a la postura de Irti era “la idea de un derecho polisistémico y fragmentado que, en el fondo, constituye la abdicación del intento más propio de la ciencia jurídica de simplificar, relacionar, sistematizar el material jurídico para propender a una aplicación más justa e igualitaria, frenando los excesos de la arbitrariedad del juez o del poder gubernamental” y que esto no signifique “renunciar a otorgar la racionalidad y coherencia al conjunto de fuentes del Derecho Privado”253. Ante esta situación, Corral Talciani manifiesta que “el Código Civil sigue estando llamado a ocupar una posición central, aunque ya no única. Las leyes especiales se nutren del Código y, a su vez, este se alimenta de los nuevos principios y de reformas que provienen de leyes especiales254. Por su parte, Alejandro Guzmán Brito también planteó otra crítica a la propuesta de Natalino Irti en cuanto a que no distinguió “entre la descodificación meramente formal a través de las leyes especiales que en lugar de arrinconar el Código, lo suponen y lo necesitan; y la descodificación material, que se produce cuando se dictan no solo las leyes especiales sino singulares, es decir, que parten de lógicas o valores opuestos a los del Código (en tal sentido la única que habría sucedido en nuestro Derecho [chileno] sería el desgajamiento del Derecho Laboral y el 251

Ibíd., p. 137

252

Ibíd., p. 137.

253

Ibíd., p. 137.

254

CORRAL TALCIANI, Op. cit., p. Pone de ejemplo la Ley 19.335 referente “al estatuto de los bienes

familiares y el régimen alternativo de la participación en los gananciales” en Chile y que esta Ley al ser

especial pasó a incorporarse al Código “en virtud de la edición refundida encargada al Presidente de la

República”. Otra afirmación que sustenta lo planteado: “La Constitución misma no puede ser leída sin el

apoyo de la cantera de reglas, normas y conceptos propios del Derecho Civil.”

89

intento frustrado de regular la propiedad con criterios de raigambre socialista a través de las leyes de reforma agraria)”255. Por otro lado, las otras críticas se centran también en que las leyes especiales, no observaron “al ciudadano genéricamente sino que atienden a intereses concretos, particulares o específicos: presentándose como normas sectoriales o referidas a “estatutos de grupos”, dejándose al Código Civil la regulación de aquellas relaciones jurídicas que no correspondieron a los intereses de estos grupos: quedando así el Código no como representante y símbolo de un Derecho Civil general, sino como ámbito de un Derecho civil residual”256. Al seguir con esta discusión, puede decirse que no hay una descodificación como la plantea Natalino Irti en cuanto a asignar al Código Civil el carácter de derecho meramente residual, porque al observar la constante renovación del sistema jurídico civilista, en palabras matemáticas puede decirse que “el vértice es la Constitución, el centro de gravedad, el Código; y los elementos determinantes de su dinamicidad, las leyes especiales”257. Esta nueva manera de entender la unidad jurídica implica comprender que “no todas las leyes especiales alcanzan la sedimentación, generalidad y arraigo social como para que puedan incorporarse a las normas del Código, que sigue siendo el centro del sistema y que, por tanto, requiere estabilidad y permanencia”.258 Esta misma referencia hace el profesor Couaillier cuando manifestó que “[el Código] sigue siendo la fuente central del derecho privado. Es “lo normal de nuestra vida social” (…) [La descodificación es] un desarrollo y despliegue del mismo potencial del Código y de la austeridad y generalidad de sus normas, susceptibles de adaptación a los tiempos por la obra creadora del juez” y que ahora también le compete al legislador259.

255

GUZMÁN BRITO, et al., p. 42.

256

GARCÍA RAMÍREZ , Op. cit. p. 920

257

GUZMÁN BRITO. Op. cit., p. 72.

258

Ibíd., p. 138.

259

Ibíd., p. 138.

90

A pesar de todo, el Código Civil sigue manteniendo “casi intacto su valor y su prestigio, puesto que en él están los fundamentos de todas esas materias jurídicas civiles que han sido objeto de regulaciones fragmentarias y separadas, que necesitan también al Código como punto de referencia imprescindible, para entender el alcance y el significado normativo de las mismas”260. Como diría Hernán Corral Talciani al referenciar su acuerdo con Alejandro Guzmán Brito y se convierte este en su conclusión: “es mejor tener un código antiguo con algunas deficiencias, que uno moderno, pero técnica y científicamente pobre”.261 4.2.4 La descodificación en Chile. Cuando el Código Civil Chileno promulgado en 1855 y que entró en vigencia en 1857, ya se encontraba desde su inicio en un proceso de transformación o mejor como lo enuncia Gonzalo Figueroa Yánez, “un proceso de fragmentación y de dispersión de las reglas civiles que otrora parecieron monolíticas, sistemáticamente organizadas”.262 Este jurista insistió que la verdadera fragmentación del Derecho Civil cuando “se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias”*, y que en el caso Chileno no ha sido ajeno frente a este problema. Cabe anotar, que en materia de personas y de familia estableció normatividades en torno a mejorar “la situación de los hijos naturales y luego, igualaron a todos los hijos ante la ley; normas que autorizaron el cambio de nombres; temas sobre la adopción y el trasplante de órganos”263.

260

GARCÍA RAMÍREZ, Op. cit. p. 920.

261

GUZMÁN BRITO, Op. cit., p. 62..

262

Ibíd., p. 104.

* Este fragmentación ha generado nuevos Códigos que se destacan, en el caso chileno el “Código del Trabajo

de 1931 que fue derogado por la ley 18620 que fue publicada el 06 de julio de 1987, posteriormente el 24 de

febrero de 1994 se publicó el D.F.L. N° 1 del trabajo, el cual dejó sin vigencia al último publicado hasta la

fecha. Este a su vez fue remplazado en el año 2001, mediante el D.F.L. N° 1 del trabajo, que refunde,

coordina y sistematiza estas materias, siendo publicado el en Diario Oficial el 16 de enero del 2003, del

Código Rural, del Código del Urbanismo, del Código del Medio Ambiente o del Código de la Construcción.

(Cfr. Nota 248).

263

GUZMAN BRITO., Op cit., p. 104.

91

en el caso de los Derechos Reales, se desarrollaron temas “en materia rural

particularmente en temas de expropiación de los predios rústicos; también leyes sobre propiedad intelectual e industrial; regularización de la pequeña propiedad raíz y copropiedad inmobiliaria; en contratos se han trabajado en leyes sobre arrendamientos urbanos y rurales, operaciones de crédito de dinero, prenda agraria, prenda industrial y prenda sin desplazamiento, y sobre el derecho de consumo y protección del consumidor, entre otros. 264

Este proceso, según Alejandro Guzmán Brito, era “un tipo de descodificación instrumental (…), destinadas a ampliar, paradójicamente, la autoridad del Código. El resto de las leyes externas obedeció a otro esquema, que llamamos descodificación formal, con las cuales se introdujo derechos especiales, o nuevos”265. Otra influencia que ha generado el fenómeno descodificador en Chile ha sido “la modificación de algunas de estas reglas por leyes de jerarquía superior, como aquellas contenidas en la Constitución Política chilena, en tanto refieren a asuntos civiles,” contenidas en los artículos 19 al 23 referentes a los derechos y deberes constitucionales266. Además, ha de agregarse la influencia que está ejerciendo “la existencia de leyes supranacionales, como son los tratados internacionales ratificados por Chile”, que se refieren a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme al segundo inciso del artículo 5 de su Carta Magna*. También presentó un papel interpretativo en el fenómeno descodificador en Chile las modificaciones a ciertas normas realizadas por la jurisprudencia del país austral en cuanto a que estas se encontraban dispersas y era necesario ejercer un papel interpretativo frente a la norma jurídica. Este fenómeno de fragmentación y dispersión normativa que ha sufrido el Código Civil en Chile, se suma además otro fenómeno, que han denominado ““civilización”

264

Ibíd., p. 105.

265

Ibíd., p. 105.

266

Ibíd., p. 105.

* (…) “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan

de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados

por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren

vigentes”.

92

de algunas prácticas comerciales, incluidas en el Código de Comercio.”267 Hay que entender que “el Derecho Civil es el Derecho general, de aplicación a todos los habitantes de un país determinado, el Derecho “común”, a todos sin distinción, es un Derecho igualitario y por eso, supletorio, mientras que el Derecho Comercial es un Derecho particular, específico, aplicable tan solo a los comerciantes, y en tanto ellos actúen como tales”; hoy las instituciones comerciales son transformaciones de instituciones civiles, en tanto que han llegado a ser utilizadas por todo el conglomerado social:

importantes sectores del derecho civil que se vieron también afectados por singularidades: desde luego la tantas veces mencionada propiedad agrícola, también el arrendamiento de cosas inmuebles; podemos agregar el estatuto de la propiedad urbana adquirida mediante mutuos de finalidad, que permanecía inmovilizada por la cláusula de no enajenar o fijada por las limitaciones físicas al volumen de la edificación impuestas por la ley. En algún momento se habló en el país de una reforma urbana, paralela a la agraria. Entre 1970 y 1973 el fenómeno tocó a la empresa comercial e industrial y a la minería definida como “grande”, si

bien esta última ya había sido afectada en los años inmediatamente anteriores268. Y en este orden de ideas, instituciones comerciales, tales como, “la letra de cambio, el pagaré, el cheque, los contratos bancarios, contratos de prenda agraria, industrial, con las de sociedad de cualquier tipo que se propongan negocios no comerciales, seguros, a todos los cuales pueden acceder todos los habitantes del país, aunque no sean comerciantes”269. Finalmente se concluye, que:

frente a este panorama de fragmentación del viejo Derecho Civil, de dispersión de las reglas civiles en innumerables leyes especiales, de aparición de normas civiles de naturaleza supranacional, así como de reglas comerciales que ha llegado a sede aplicación nacional, cabe preguntarse si no habrá llegado la hora de “recodificar” el contenido del Derecho Civil, el que no corresponde al contenido que tenía hace [más de doscientos años], cuando se inició el primer proceso de codificación270.

267

GUZMAN BRITO. Op cit., p. 106.

268

Ibíd., p. 106

269

Ibíd., p. 106.

270

Ibíd., p. 28.

93

4.2.5 ¿Qué ha pasado con la descodificación en Colombia?. Aunque el proceso de fragmentación y de inflación normativa se presentó en Colombia, el término “descodificación” en Colombia no ha sido un término utilizado ni aplicado en la norma, salvo en algunas investigaciones en aspectos de conocimiento de “Doctrina Extranjera” o “Derecho Foráneo”, para ello se remiten textos de Harker Puyana (1973), Hinestrosa Forero (2003), García Ramírez (2012) y Lariguet, (2005)271, quienes han reflexionado estos temas aunque sin aplicación al movimiento codificador en Colombia Este trabajo de identificar el proceso codificador lo ha investigado, Arturo Valencia Zea, Álvaro Ortiz Monsalve, Edmundo Harker Puyana y de la Corte Suprema de Justicia de mediados del siglo pasado, que han dado bases para la reflexión de la situación de la Codificación en Colombia y las posibles soluciones aunque no se le dé el nombre de descodificación. Arturo Valencia Zea evidencia que “El código de 1873, adoptado como Código Civil para la República de Colombia de 1887, no armoniza con el estado social y económico de nuestro tiempo, ni es un fiel del espíritu de las reformas constitucionales ni de la nueva legislación civil vigente”272 ya que “la legislación civil posterior ha modificado profundamente los pensamientos capitales elaborados por Andrés Bello”273

Algunos ejemplos que dentro de la legislación y jurisprudencia modificaron al Código: leyes que, por un lado, buscan complementar al Código, tales como, “la propiedad literaria y Artística” (Ley 32 de 1886), modificada por la Ley 86 de 1946, luego fue reemplazada por la Ley 23 de 1982 y modificada por el decreto 2150 de 1995 y por la Ley 98 de 1993 y 599 de 2000, otras para tenerse en cuenta que al expedirse el Código de 1873, su usaron términos administrativos y políticos reemplazados por otros en el año de 1886 y otras en aspectos relacionados con la familia, los hijos matrimoniales, pruebas del estado civil, personas jurídicas, cesión de contratos, cuasicontratos, etc., instituciones que deben ser adecuadas por las

271

LARIGUET, Guillermo. «Codificación, Descodificación y Autonomía de Ramas Judiciales. En: Revista

Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2005, nº 3, pp. 53--82.

272

VALENCIA ZEA y ORTIZ, MONSALVE, Op. cit., p. 88.

273

Ibíd., p. 88.

94

nuevas condiciones económicas y culturales y que hecho adaptaron en el dentro

del Sistema del Código nuevos principios y nuevas doctrinas.274

Por otro lado, en el año de 1932, se radicalizó y se cuestionó la orientación general del Código de 1873 y de muchas instituciones que no se acomodaban a los nuevos tiempos ya que era imposible continuar con los ensayos de correcciones aisladas o de integraciones parciales275. Además, “[la] nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante valiosas construcciones normativas, ha cambiado el sentido de muchas instituciones civiles, por una parte y, por la otra, complementado el Código con una serie interesante de nuevos principios del abuso de los derechos*, del enriquecimiento injusto**, de la buena fe”276, etc. Es por ello que hacia 1923, el jurista Eduardo Rodríguez Piñeres solicitó una revisión del Código para “llenar sus vacíos y ponerlo al corriente de las nuevas orientaciones jurídicas adaptándolo a necesidades que no se sentían cuando se elaboró sin alterar su numeración y haciendo una ley reformatoria, meditada y armónica”277

274

Ibíd., p. 88.

275

Ibíd., p. 88.

* Ibíd., p. 206. Manifiestan que en el caso del abuso de los Derechos, “no existe un texto del Código que

consagre el principio pero de él se hizo una importante aplicación en el artículo 1002: “Cualquiera puede

cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua, de que se alimenta otro pozo;

pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno será

obligado a cegarlo”, además también se fundamenta en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, que ordena a los

jueces tener en cuenta las reglas generales del derecho a falta de un texto legal (p. 206).

**

Ibíd., p. 208. El enriquecimiento ilegítimo o sin causa, hasta 1935, influenciados por los primeros

comentaristas del Código de Napoleón, sostenían “que no existía ninguna regla general que prohibiera

indebidamente a expensas de otro; que los jueces debían atenerse a las pocas aplicaciones que de tal regla se

hacía” y se vuelve a la aplicación del artículo octavo de la mencionada ley; también en el artículo 831 del

Código de Comercio se prohíbe “enriquecerse sin justa causa a expensas del otro”, lo cual “no es más que la

consagración en norma positiva de la jurisprudencia citada. (p. 208)

276

Ibíd., p. 210.

277

Ibíd., p. 58..

95

En 1938 se envió una “Circular dirigida a las instituciones jurídicas del país” en la que se refiere a reflexionar temas relacionados “a cuestiones de interpretación de la ley y los actos jurídicos, fuentes de las obligaciones, medidas de protección a los que contratan en condiciones de inferioridad económica, responsabilidad civil, principios de abuso y del enriquecimiento indebido, etc.. Fue una propuesta interesante que cayó muy bien en los círculos intelectuales, sin embargo el planteamiento no fue claro ya que para algunos entendieron esta Circular como la elaboración de un nuevo Código y para otros “un conjunto de leyes nuevas parciales para valor legal a nuevas doctrinas y construcciones jurisprudenciales”278. En el año de 1953, el Gobierno de ese entonces, constituyó una segunda comisión redactora, liderada por José J. Gómez, Eduardo Zuleta Ángel, Hernando Carrizosa Prado y Arturo Valencia Zea para elaborar proyectos en diversas materias, tales como, “domicilio, presunción de muerte, adopción, matrimonio, personas jurídicas, posesión, hijos naturales prescripción, entre otros”. En medio de este estudio, estos intelectuales le recomendaron al Gobierno que “era más conveniente la elaboración de un nuevo proyecto de Código Civil, antes que hacer reformas parciales, pues estas contribuyen a destruir la unidad de la legislación civil, tan seriamente resquebrajada por las nuevas leyes y por las nuevas construcciones jurisprudenciales”279 Otro factor que ha buscado el desarrollo “de la Codificación a la Descodificación en Colombia” fue la entrada en vigencia de un nuevo Código de Comercio en el año 1971, que “reguló la mayor parte de los contratos del Código Civil y contribuyó a los unión de estos”280 y que ha influido también en la necesidad de reformar y plantearse un proyecto para el Código Civil281.

Esta Circular fue propuesta por el entonces ministro de Gobierno Carlos Lozano y Lozano en “El ministro

de gobierno y la reforma del Código Civil, págs. V y ss.

278

Ibíd., p. 89.

279

Ibíd., p. 90. Aunque esta comisión del año de 1953se desintegró, sin embargo el maestro Arturo Valencia

Zea por su propia cuenta “actualiza en forma sistemática todas las normas del Derecho Civil” entre 1960 y

1962 y publicada por la Revista de Derecho Positivo. Su propuesta se desarrolló en seis libros: Parte General,

derechos reales, obligaciones, contratos, derecho de familia y sucesiones por causa de muerte.

280

Ibíd., p. 91. Con el Decreto 959 1980, se encomendó a una Comisión revisora para que con base del

Proyecto de Arturo Valencia Zea de 1960—1962, que este estaba ampliado y actualizado para esta fecha. Al

revisar lo encomendado por el Gobierno Nacional, se llegó a las siguientes dos conclusiones: por un lado, “es

necesario unificar los contratos civiles y comerciales” y por el otro lado, “es aconsejable que subsista al lado

del Código Civil un Código de Comercio, que reglamente las materias propias del comercio, con excepción a

las relativas a los contratos y obligaciones mercantiles (arts. 822 a 1422), que será subsumido por el nuevo

Código Civil”..

96

Aparte de la labor del Maestro Arturo Valencia Zea, también resaltó la labor del Maestro Edmundo Harker Puyana, que en el marco del centenario de la vigencia del Código Civil para toda la República de Colombia, manifestó una reflexión en torno a la revisión de este Código desde los siguientes aspectos:

reconstruir la unidad orgánica del Código incorporando al nuevo cuerpo legal todas las leyes que lo modifican, aunque el nuevo articulado no coincida con el actual; absorber en normas jurídicas las construcciones de la Jurisprudencia (simulación, posesión, abuso del derecho, imprevisión, enriquecimiento sin causa, error común, responsabilidad civil extracontractual); eliminar las partes muertas para solo dejar las vivas; adecuar sus construcciones y su lenguaje a la época actual de la vida

jurídica282

La Constitución de 1991 consagró nuevos principios y reglas de juego que exigen nuevos desarrollos legales, en los que “la tendencia moderna elevó a preceptos constitucionales, algunas de las regulaciones que tradicionalmente se han considerado propias del Derecho Civil*. Con base en lo anterior, se demuestra, “cómo la constitucionalización de los principios del Código Civil conlleva importantes consecuencias prácticas en la estructuración del sistema de fuentes colombiano, lo cual repercute, sin lugar a dudas, en la labor que deben cumplir el legislador y los jueces de la República”283, ya que antes de esta Carta Magna “los principios del Derecho Civil no tenían efecto vinculante para el legislador y por ende, no constituían un parámetro para ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes; su alcance era exiguo, en la medida en que cumplían la labor de servir de guías para la interpretación de un texto legal en concreto, como lo es el Código Civil,” entre otros aspectos284.

281

Ibíd., p. 88.

282

HARKER PUYANA, Op. cit. p. 34. y , VALENCIA ZEA y ORTIZ, Op.cit., p. 90.

* Algunas normas fundamentales consagradas en la Constitución Nacional de 1991: Derecho a la personalidad

jurídica (art. 14), la hermenéutica jurídica (at. 230), la libertad e igualdad de todas las personas ante la Ley

(art. 13), el derecho de asociación (art. 38), la propiedad privada, los derechos adquiridos y la irretroactividad

de la ley (art. 58), la libertad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común (art. 333)

y las acciones populares (art. 88).

283

VARGAS HERNÁNDEZ, Op. cit., p. 14.

284

Ibídem.

97

Vale también destacar que la Cámara de Representantes en el año 2001 conformó una comisión de intelectuales y jueces para otra revisión del Código Civil, trabajo que no alcanzó a presentar el proyecto. Finalmente lo que se ha presentado en Colombia con relación a este fenómeno descodificador, se ha insistido que “era necesario desvincularse del Código, y dictar leyes generales que respondiesen a las necesidades de la época: muchas de ellas pugnas con el sistema del Código y con múltiples textos legales”285, además de abrirse a la legislación internacional que acompaña todo el fenómeno de la globalización. Esta situación, sin lugar a dudas, representó para el país una nueva manera de garantizar la seguridad jurídica en sus leyes, un acercamiento de estas al ciudadano del común y sobretodo el paso que existía en la reflexión e investigación de los intelectuales del derecho a ser una realidad más sólida en la ejecución sus normas. 4.3 LA NUEVA PROPUESTA: LA RECODIFICACIÓN Frente a la realidad de la descodificación, en los últimos años se comenzó a hablar de la recodificación, que consistió en la necesidad de generar un único cuerpo normativo basado en principios diferentes a los de la Codificación. Así lo reconocen los doctrinantes al decir que la recodificación “presenta una fuerza de seducción no despreciable en la doctrina y constituye incontestablemente uno de los fenómenos legislativos más marcados en los últimos decenios.” 286. Ante esta situación, es importante anotar que “los Códigos de hoy no son como los del siglo XX, pues no se exige de ellos que sean carentes de lagunas y perennes.”287 Para referirse a este movimiento jurídico, Gonzalo Figueroa Yáñez ha dicho “Recodificar no consiste en recopilar. No se trata, en consecuencia, de juntar

285

. VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, Op. cit. p. 58.

286

CABRILLAC, Rémy. «El Simbolismo de los códigos.» En. La codificación: raíces y prospectiva Tomo. I.

Buenos Aires: El Derecho. 2003, p. 237.

287

RIVERA, Julio César. Derecho en General. [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:<,

. http://derechogeneral.blogspot.com/2012/02/la-recodificacion-un-estudio-.

98

todas las obras civiles , una detrás de otra, en una especie de anexo monstruoso de mil colores, detrás del texto de Código Civil.(…) Tampoco requiere esa compilación de un esfuerzo intelectual de magnitud: bastará solo con un esfuerzo editorial de precisión288.. Ante este panorama, la Recodificación tomó formas muy variadas, sea por el camino de la compilación o la modificación; o también por lo global o progresiva, de tal manera que su construcción y su circulación no se detendrá ante barreras lingüísticas, culturales, históricas o sociológicas, pues el objetivo de “la codificación actual es más modestos que el que el iluminismo asignó a las codificaciones del siglo XIX. No se pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un Código; por el contrario, se admite la convivencia con la legislación especial y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional”289. Según Rivera, ante esto hoy:

“los códigos de la segunda mitad del siglo XX y de la actualidad no tienen la pretensión de abarcar todo ni de durar para siempre. Pero el Código constituye el reservorio de los conceptos generales (la persona, la obligación, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisión de las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el telón de fondo de toda la legislación especial y es a la vez – según la feliz expresión de Giorgio Cian - el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles, de modo que cuando en la legislación especial se habla de dolo o culpa como factor de atribución, de obligación de seguridad, de hipoteca, de sucesión por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaración de voluntad, de instrumento público, de capacidad, siempre se estará aludiendo a la regulación de esos institutos que aparece en el Código. Es pues el Código la regulación de lo que puede quedar en él comprendido y es a la vez la lingua franca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificación por distintas razones290.

288

GUZMÁN BRITO, et al., Op. cit. p. 107.

289

RIVERA. Op cit., p. 2

290

Ibíd.

99

A continuación, se presentan algunos de los procesos de Recodificación que se han presentado en Holanda, Quebec y Brasil291, ya que estos países han redefinido sus posturas jurídicas y han sido modelos para el desarrollo de otros Códigos en el mundo jurídico occidental. Cuadro 1. Algunos procesos de Recodificación que se han presentado en Holanda, Quebec y Brasil HOLANDA (1992) QUEBEC (1994) BRASIL (2002)

ORIGEN Reemplaza al Código de Napoleón de 1838.

292

Reemplaza el Código de Bass Canadá de 1866 dominado por el individualismo liberal y la Religión Católica que no representaba al Quebec moderno.

293

Se asignó una comisión en el año de 1969 y se sancionó en el 2002 y reemplazó al de 1917 elaborado por Clóvis Beviláqua.

294

CARACTERÍSTICA Es una reestructuración al Código y no una renovación de la Codificación antigua, en el que busca un Código único, civil y comercial.

Es un Código único, civil y comercial cuya característica principal “es que sobre la base del Derecho Romano Germánico se ha incorporado numerosas instituciones del CommonLaw”.

La intención inicial fue preservar el Código de 1917, sin embargo, se observó que no tenía relación con la sociedad contemporánea y las más significativas conquistas de la ciencia del Derecho.

IMPORTANCIA Se inició en 1947 por Meijers, pero falleció en 1954. Esta obra la siguieron Dirion, De Jong y Eggens a partir de 1959 y 1980. 1970—1976 -Personas y familia y personas morales. 1992 Obligaciones y Contratos Especiales (III, V, VI y parte del VII). Sucesiones y el Libro VII

Es una obra legislativa muy importante para los países latinoamericanos particularmente para el proyecto de Código Civil argentino de 1998 y de consulta permanente para el proceso de recodificación de Puerto Rico.

Este nuevo Código persigue valores como la Eticidad (relevancia del principio de buena fe), socialidad o solidarismo (relacionado en temas sobre la propiedad y en particular sobre la adquisición o pérdida del dominio por la prescripción) y la operabilidad, cuya intención es hacer un mejor Código redactado, más simple y más asequible.

Fuente. Rivera (2012). p. 2

291

Ibíd. ).

292

TALLON, Denis. L’entrée en vigueur du nouveauCode Civil Néerlandais, RIDC 1192-2-485.

293

CABRILLARC, Op. cit. 238

294

REALE, Miguel. O novo Código civil brasileiro. En: Revista de Derecho Comparado, nº 4, p. 185.

100

4.3.1 ¿Qué fue lo que desilusionó la descodificación?: raíces y retos para este nuevo impulso. El Código Civil se encontraba “erosionado”, como consecuencia de las leyes extravagantes de Derecho Civil especial o nuevo, aunque se amplió el círculo del Derecho Civil y se enriqueció, se revitalizó y se renovó el Derecho a costa de consecuencias técnicas insatisfactorias. Por otro lado, las leyes extravagantes solían ser deficientes en su lenguaje, en su grado de generalidad y abstracción y en su sistema; sus formulaciones ofrecían a veces lagunas y no siempre se limitaba a la materia civil, pues suelen contener normas de diversas ramas, con lo cual son especiales también respecto de otros códigos; en ocasiones hasta contenían normas de derecho administrativo. Con base en esta situación, se obligó a determinar la necesidad de una recodificación del Derecho Civil, entendiéndose por un lado, la sustitución del Código vigente y por otro, a acoger en él también al Derecho Civil especial y nuevo con las diferentes categorías de Derecho General y especial antiguo, dejando quizá tan solo la de derecho complementario. Un nuevo Código Civil,

que nos una, no lo que nos distinga, el Derecho común, que por ser común puede ser subsidiario de leyes de especialización que caracterizaron el período de descodificación, que sirva para dar cohesión doctrinaria a todas las diversas modalidades específicas, capaces que más allá del contenido, “su coherencia interna, su sistematización de los grandes principios, la lógica de las conclusiones,

el razonamiento convincente295.

En ese orden de ideas:

La ciencia civilista y el Código Civil ofrecen instrumentos suficientemente dúctiles que permiten el ejercicio de una de las tareas fundamentales para el jurista, la de controlar la racionalidad de las disciplinas y de remitirlas a ordenamientos en cuanto sea posible duraderos. La Edad de la descodificación, en las sociedades inquietas y en transformación, comienza el día siguiente de la entrada en vigor del código. Pero el Código, replanteados sus objetivos a sabiendas de sus lagunas y de la insuficiencia de sus disciplinas, sigue siendo un punto fundamental de

referencia en la interpretación del ordenamiento y de sus subsistemas296.

295

GUZMÁN BRITO, et al. Op. cit. p. 109.

101

4.3.2 Marco histórico de la recodificación. Al enfrentar que:

La edad de la descodificación - o sea, los años que vivimos y los que nos esperan en el próximo futuro-, está ante nuestros ojos con la nitidez de su fisonomía. El Código Civil ha perdido el carácter de centralidad en el sistema de las fuentes; ya no es la sede de las garantías individuales que son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitución; ya no es la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categorías de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas297

Los teóricos del derecho comenzaron a plantearse la necesidad de recodificar, con fundamento en argumentos políticos (la igualdad social) y económicos (la norma como motivo de desarrollo)*. Para esto; se retoma el hecho presentado en la ciudad de Sassari, Italia, en 1982, en el marco del Congreso del mismo nombre; se plantearon dos cuestionamientos acerca de la pertinencia o no de la creación de un nuevo Código y que si el Código [Italiano] de 1942 responde a las ideas y necesidades del momento actual. En la respuesta se dijo que “Si [Natalino] Irti adelantó una respuesta años antes, [Cesare Massimo] Bianca, contradice y contesta afirmativamente al decir que el Código satisface dos exigencias fundamentales en nuestra sociedad, la igualdad y la racionalidad”298. Uno de los ejemplos del desarrollo de este fenómeno fue el Código Civil Holandés (1976--1992), ya que el antiguo Código “estaba amparado por colaterales y difusas doctrinas jurisprudenciales que lo complementaban y por múltiples leyes especiales que se alejaban de sus originarios planteamientos, más que ser reformado, debía sustituirse por otro nuevo Código, con lo cual se fortalecería la necesaria claridad normativa y el principio de la seguridad jurídica”299.

296

HINESTROSA FORERO. Codificación, Descodificación y Recodificación. Op. cit. p. 67..

297

RIVERA. Op. cit. p. 2.

* Para esta afirmación, basta observar cómo el Código Civil ha sido el instrumento para el desarrollo de los

países en cuanto a la disposición de la propiedad, la división de la tierra con el sistema sucesorio, la eficacia

de los contratos, etc.

298

RIVERA, Op. cit. p. 2..

102

En el año de 1992, en la Ciudad de Génova, Italia, se celebró el Congreso Nacional de Abogados Jóvenes, donde se presentó la postura inicial en la que el jurista Guido Alpa, “-aun siendo partidario de desmitificar el Código- le atribuye al menos, una triple función que desempeña mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no solo presente sino futura, servir de regulación de las relaciones civiles y de laboratorio de la interpretación”. En el desarrollo de las conclusiones de dicho evento, Enrico Ferri:

Sostiene que la idea del Código, entendido como filosofía no solo ha perdido vitalidad, sino que hoy, más que nunca, resulta indispensable. Este mismo autor en el Congreso celebrado en Milán afirma que el Código sigue siendo instrumento príncipe o referente privilegiado de las relaciones entre los particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema orgánico y formal de principios y normas, por ello el Código es un sistema ordenado y ordenante que ejerce una función central e insustituible300.

En este orden de ideas, con la aparición de nuevos Códigos en el Este de Europa, Italia (1942) y que se prolongó en el Código de Portugal (1966) y el de Holanda (1976-1992), manifestaron una nueva etapa de la Codificación en Europa ya que su contenido no estaba en la afirmación como naciones, ni en ser el vehículo de la transformación social, política y económica, sino, que se convierten en instrumentos útiles de ordenación y de técnica jurídica, de reforma y organización del conjunto del ordenamiento jurídico301. Adicionalmente, con la entrada en vigencia del Código de Quebec en 1994 y el Francés entre 1989 y 1997, se observa que, en el último tercio del siglo XX, al 299

ROMÁN García, Antonio M. Codificación, Descodificación y Recodificación en el Derecho Civil. vol. II,.

Madrid: Thomson Civitas, 2003., p. 922 y DIEZ PICAZO Luís, Codificación, Descodificación y

Recodificación, en “ADC”, 1992, p. 483; y DE LOS MOZOS, José Luís, El Nuevo Código Civil Holandés: El

Derecho patrimonial, En “Revista de Derecho Privado”, 1999, p. 139 y ss.

300

RIVERA, Julio Cesar. Iinstituciones de Derecho Civil—Parte General, 2ª Ed. Buenos Aires, 1998, Tomo

I,. p.. 261.

301

ROMÁN, Op. cit. p. 922. La Recodificación se ha desarrollado en países donde no han sido consecuencia

de cambios políticos profundos, sino que por sus razones políticas de base, han pretendido colocar la

regulación del Derecho Privado a la altura de los tiempos y para ello se fundamenta en los recientes procesos

de Recodificación, particular en los países de Europa del Este, se presentan cuando los países exsocialistas

ingresan al “mercado” global.

103

expedirse estos Códigos, se derogaron alrededor de cuatrocientas legislaciones especiales, con el fin de sistematizar nuevamente todo el ordenamiento jurídico en sesenta Códigos, que deben estar en vigor desde año 2010 y terminar con lo que se llamó la “inflación normativa” y organizar y dar seguridad al tráfico jurídico302. Pau Pedrón citado por Antonio Román la denomina también la “segunda Codificación”, pues “es una tendencia a reagrupar el sistema normativo y evitar su dispersión en leyes especiales sobre materia civil que dificultan enormemente su conocimiento y su aplicación, y perjudican seriamente la seguridad jurídica, valor fundamental y principio básico de todo ordenamiento moderno”303. Durante este tiempo también entraron en proceso de reforma los Códigos de Bolivia (1975), Perú (1984) y Paraguay (1985); se elaboró el Código Civil en Puerto Rico (mediante ley número 85 del 16 de agosto de 1997), se sancionó el nuevo Código en Brasil (Ley Nº 10.406 de 10 de enero de 2002) y se reformó el Código Civil Alemán (particularmente con el Derecho de Obligaciones en el 2002). En conclusión, el Código decimonónico al sufrir los cambios sociales del siglo XX, envejeció y, más aún, cuando este mismo se enfrentó a relaciones presentadas en la creación de comunidades supranacionales que ni siquiera fueron pensadas por los autores de los Códigos. En este sentido, el jurista Julio César Rivera, refiere que este trabajo “no implica en abdicar del método, si se concibe que la codificación no es en sí una meta inmóvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se incorporan normas nuevas y se desechan las caducas; y que por lo tanto exige su revisión permanente”304 4.3.3 La recodificación en Latinoamérica. Como se dijo anteriormente, en Latinoamérica también inició el proceso de Recodificación, particularmente en los Códigos de Bolivia, Chile, Perú y Puerto Rico: 4.3.3.1 Bolivia (1975)305. El legislador Boliviano sintió “la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitucionales, así como la adecuación a nuevas realidades y la reformulación permanente del Derecho Privado”. Por tal motivo, Bolivia buscó reformar el Código Civil, Código de Comercio y Código Procesal.

302

Ibíd.

303

Ibíd., p. 922.

304

RIVERA, Op. cit. p. 261.

305

RIVERA Julio César, La reforma de la Codificación Civil en América Latina. En: Revista de Derecho

Comparado. Nº 1, pp. 169 y ss.

104

Este proyecto fue presentado al Congreso en 1999 y hasta la fecha se encuentra en estudio. Los temas que se destacan entre otros son: la incorporación de reglas sobre asociaciones, fundaciones y colectividades campesinas; la incorporación de la propiedad horizontal que se encontraba en ley especial, se incluye el enriquecimiento ilegítimo o sin causa como fuente de las obligaciones y la modernización del Derecho sucesorio. 4.3.3.2 Chile. La propuesta que se generó para hablar de la Recodificación en el caso chileno surge alrededor de conferencias o reflexiones por parte de algunos académicos principalmente Hernán Corral Talciani y Gonzalo Figueroa Yánez, el primero afirma que la Recodificación en Chile debe pasar por dos momentos: por un lado “revitalizar la figura del jurista como operador esencial que compone el sistema en continua construcción, que es el Derecho Privado”306. Y por el otro, se hace necesario una reforma legislativa, no con el fin de sustituir al “Código Civil, sino a la aprobación de una ley de remozamiento y modernización del mismo”.307 Este remozamiento y modernización, según Corral Talciani, deben tenerse en cuenta con base en estas sugerencias308: - “La recepción de ciertos principios constitucionales para otorgarles protección civil”309. Ejemplo: La protección de la persona basada en el valor de la dignidad humana y no en su capacidad patrimonial, el conocimiento de algunos derechos de la personalidad (honra, intimidad, imagen), la función social de la propiedad, la

306

GUZMÁN BRITO, et al., Op. cit. p.110.

307

El maestro Talciani para su reflexión se propició su propuesta en el modelo planeador por el jurista

argentino Guillermo Borda, que “consideró preferible mantener la vieja estructura del Código, pero acoger las

modificaciones sustanciales que exigía el nuevo derecho” Cfr. CORRAL Talciani Hernán, “Comentario a

conferencias del presidente Michel Couaillier y del Profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, pág. 139 en (Guzmán

Brito, Alejandro; Barro, Enrique; Domínguez, Ramón; Tapia, Mauricio; Mantilla, Fabricio, Acatino, Daniela;

De La Maza, Iñigo; Domínguez, Carmen; Figueroa, Gonzalo; Larroumet, Christian; (et alt). 2006) Nota 12,

BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 11°Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

1996, Tomo I, págs. 142-144.

308

Ibíd. p. 140.

309

GUZMÁN BRITO, Et al., Op. cit. p. 141.

105

protección de la familia constituida a través del matrimonio, la igualdad de los cónyuges en la administración de los bienes de la sociedad conyugal, etc.”310 - “La solución de antinomias del Código reconocidas por la Doctrina” 311

Algunas controversias aparecieron en el Código Civil Chileno particularmente en la cláusula de no transferirse el dominio por el no pago del precio en los artículos 680 “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición” y 1874: “la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”) los efectos del pago hecho por un tercero en contra de la voluntad del deudor (artículos 1574 y 2291); y la prueba de la posesión de los derechos sobre inmuebles (artículos 924 y 925). - “La determinación de un sentido o en otro de viejas cuestiones que dividen a la jurisprudencia”312. “El papel de la inscripción en la constitución del usufructo y de la Hipoteca, si se debe inscribir el derecho cesión de la hipoteca, la naturaleza del plazo en el contrato de promesa, la validez de las cláusulas de no enajenar”313. - “La introducción, con sensatez y prudencia, de figuras y valores nuevos en el Código que propugnen una mayor cercanía con las doctrinas modernas más consolidadas”314.

310

Ibíd., p. 141.

311

Ibíd., p., 141.

312

Ibíd., p. 141.

313

Ibíd., p. 141.

314

Ibíd., p. 141.

106

Ejemplo: “el abuso del derecho, el principio de la buena fe, la lesión, la imprevisión contractual, la protección de terceros adquirientes de buena fe, etc”315 Para Gonzalo Figueroa Yáñez comenta que la que interesa en la Recodificación “no es la extensión del contenido, sino su coherencia interna, la sistematización de los grandes principios, la lógica de sus conclusiones, el razonamiento convincente”316. Se trata de vislumbrar “un cuerpo central de legislación, un núcleo duro de reglas generales y principios básicos que constituyan el nuevo código civil, y un conjunto de “códigos satélites” que giren en torno al código central y que obtengan del mismo inspiración, sistematización, dirección y principios.”317 Adicionalmente, este “nuevo código civil se constituirá así en la base de una interpretación sistemática de toda la legislación civil, puesto que en él se fundamentará todo el sistema de Derecho Privado”318. 4.3.3.3 Perú (1984). Este Código tuvo influencia del italiano de 1942 y que hacia Octubre de 1996319, cuando apenas se llevaba 12 años de vigencia del Código Civil, la Doctrina peruana quiso proponer modificaciones necesarias bajo los siguientes criterios320:

a) “Los avances en la ciencia y en la tecnología como la reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, el proyecto genoma humano, los transplantes de órganos, la contratación computarizada, etc.; hechos que ameritan se modifique el Código con la finalidad de regularlos.

315

Ibíd., p. 141..

316

FIGUEROA YÁÑEZ Codificación, Descodificación Recodificación en el Código Civil. Op. cit. p. 109.

317

Ibíd., p, 110.

318

Ibíd.

319

SOTO COAGUILA Carlos Alberto, El proceso de reforma del Código Civil peruano de 1984. La

necesidad de su actualización para el siglo XXI,.. En: Themis Revista de Derecho. 2009. p. 20.

320

Ibíd. p. 25.

107

b) Modificación y revisión del Código con el objeto de lograr una adecuación integral del mismo cuerpo normativo. c) Porque resulta necesario adecuar las normas del Código Civil a la Constitución Política de 1993, caracterizada por la relativización y flexibilización de los derechos económicos y sociales, el debilitamiento del Estado en cuanto a su función en la actividad productiva y el giro de la economía hacía una opción de libre mercado constitucionalmente exigida y protegida. d) Porque se han detectado una serie de defectos en las figuras e instituciones que contiene el Código, resultando imperativo enmendar los errores a fin de no perder la calidad que lo caracteriza. e) Porque existe la necesidad de regular una serie de contratos modernos, que hoy en día son de uso frecuente en nuestro país. f) Porque la nueva tendencia en el Derecho moderno es la Unificación de las reglas del Derecho Civil y el Derecho Comercial en un solo texto de Derecho Privado. Unificación que se inició en el Código de 1984, pero que no fue completa. La razón de esta unificación radica en la imposibilidad teórica y práctica de seguir dividiendo a los actos jurídicos, obligaciones y contratos en civiles y mercantiles. Por lo tanto, se requiere que el Código Civil recoja y regule todas las reglas

aplicables a los actos civiles y mercantiles. A pesar de que la reforma inició en 1996 no se ha podido concretar, pues a 2011 se han presentado todo tipo de problemas políticos, sociales y económicos que no han concretizado esta labor iniciada por las Comisiones Muñiz y Avendaño. 4.3.3.4 Puerto Rico (1930). Es una reproducción del Código Civil Español de 1889 y adaptado este en 1930. Su proceso de recodificación gira en torno a la adecuación entre el Derecho de corte romano-germánico y el estadunidense. Tal como lo expone en la motivación de la Ley No. 85 del 1997:

el Código Civil de Puerto Rico de 1930, según enmendado, compila todas las leyes relativas a los derechos privados de los ciudadanos del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Debido a que nuestra sociedad ha sufrido grandes y drásticos cambios en el período comprendido desde el año 1930 hasta el 1997, esta Asamblea Legislativa considera indispensable crear la "Comisión Conjunta Permanente para la Revisión del Código Civil de 1930" a fin de que la misma,

entre otras cosas, produzca una obra atemperada a nuestros tiempos, tarea que es monumental y que requiere mucho esfuerzo y perseverancia. Para esta Comisión realizar sus propósitos y objetivos, es necesaria la

108

asignación de fondos para el manejo y contratación de especialistas, así como del personal que sea necesario contratar321.

Para ello, tomó la tarea de investigar y conocer los modelos de la experiencia de Quebec (Ver cuadro 1) y de participar en “El Encuentro de las Comisiones Reformadoras de los Códigos Civiles de Perú, Argentina, Puerto Rico y Bolivia en el mes de agosto de 1999”,322 de lo cual, con el primero existe una colaboración estrecha en cuanto a la traducción del Código Civil de Quebec al castellano. Sin embargo, esta tarea intención fue terminada por el Congreso debido a que “Se tergiversó la misión de la comisión y en vez de revisar el Código se empeñaron en hacer uno nuevo”323. 4.3.4 La propuesta recodificadora para Colombia. Al igual que la descodificación, no se evidencian estudios en Colombia relacionados con la Recodificación, sin embargo, se observan algunos avances significativos en los últimos años que han afectado la actual vida social y económica del pueblo colombiano. Cabe destacar y como se ha descrito en este trabajo, la obra del Maestro Arturo Valencia Zea, que “interpreta adecuadamente o no el estado actual de la cultura que los colombianos han alcanzado; y, especialmente, si los conocedores de nuestras leyes civiles y comerciales están dispuestos a estudiar y criticar con honradez mental de dicho proyecto”324 También otros autores como Juan Enrique Medina y Jaime Alberto Arrubla Paucar continuaron con la investigación de los temas relacionados con el Derecho Civil y Comercial respectivamente en Colombia. En los últimos años, lo que se ha aproximado al planteamiento de este trabajo ha sido la construcción y actual disposición del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), en el que “la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,

321

Comisión Conjunta Para Revisar y Reformar el Código Civil Ley Número. 85 de 16 de agosto de 1997

322

SOTO COAGUILA, Op. cit., p. 27.

323

GONZALEZ, José Emilio. Eliminan la comisión sobre el Código Civil. En: Diario El Nuevo Dia. Com

(2010, agosto, 24). p. 2 [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:<

http://www.elnuevodia.com/Xstatic/endi/template/imprimir.aspx?id=765592&t=3.

324

VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, Op. cit. p. 79.

109

de familia y agrarios” se ven desarrollados y unificados en este Código y “así como todas las actuaciones judiciales que no tengan un régimen especial”325. Este desarrollo de la codificación en Colombia, “no solo aparece en un momento histórico en el que resulta imprescindible, sino que refleja la necesaria voluntad política tendiente a mejorar el sistema procesal vigente en Colombia”326 y que se relaciona con la intención de este trabajo.. Para sustentar lo mencionado, se halló una entrevista de Ámbito Jurídico con el ex viceministro de Justicia y actual Superintendente de Industria Comercio, Pablo Felipe Robledo, en el que afirma que el estado colombiano ha entrado en la construcción de

un ambicioso conjunto de iniciativas legislativas en materia de justicia, nunca antes visto, y que incluye los actos legislativos de desmonopolización del ejercicio de la acción penal (ya aprobado), marco jurídico para la paz o justicia transicional (ya aprobado) y justicia penal militar (en trámite), además de proyectos de ley tan importantes como la Ley de Seguridad Ciudadana, el Estatuto Anticorrupción, la eliminación de los incentivos en las acciones populares, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, y por supuesto, el ya mencionado Código General del Proceso, todos ya aprobados por el Congreso327..

En este orden de ideas, para el ciudadano común, agrega Pablo Felipe Robledo:

Los juicios serán más expeditos, de más fácil acceso para el ciudadano y, sin duda, más humanos, pues los jueces, las partes, los abogados y los auxiliares de la justicia cumplirán sus roles de cara a la comunidad. El uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente digital y la litigación en línea cambiarán para bien y para siempre la forma en que se ejerce la profesión de

325

CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código

General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48489: Bogotá D.C. p. 1

326

ROJAS QUIÑONES, Sergio. La dos caras del Código General del Proceso. Seblanza de una nueva ley.

En: Ámbito Jurídico. [Consultado el 30 Junio de 2014]. Disponible en Internet:<

http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120724-

14(las_dos_caras_del_codigo_general_del_proceso_semblanza_de_una_nueva_ley)/noti-120724-14

327

Ibíd. p. 2.

110

abogado, se agencian los derechos de los demás y se tramitan y resuelven las controversias en nuestro país328.

Sergio Rojas Quiñones comenta que “Esta modernización se refleja, de una parte, en la autorización que se le da al juez para valerse de los medios tecnológicos que considere pertinentes para mejorar su labor, y, de la otra, en la estructura misma del proceso, basado en dos audiencias, con nuevas instituciones e, incluso, nuevos procesos, como el monitorio”329.

328

Ibíd. p. 2

329

Ibíd. p. 2

111

5. CONCLUSIONES

Tras la descripción de los fenómenos de Codificación, Descodificación y Recodificación que se presentaron en Europa, América Latina y la influencia de estos en Colombia, se concluye que: El antecedente de la Codificación en Europa fue la multiplicidad de regímenes jurídicos consuetudinarios de las comunidades pequeñas, que cuando se sometieron al

poder del Estado, debieron acoger simultáneamente un ordenamiento jurídico nacional.

Así, la Codificación fue un fenómeno histórico, político, cultural, económico y espiritual propio de Occidente que respondió a la forma de entender el derecho a partir de un contexto determinado y que buscó consolidar un marco de seguridad jurídica bajo el poder del Estado y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Esta forma de organizar el Derecho permitió por un lado, mantener la confianza en el desarrollo de sus contenidos y por el otro, la capacidad de perdurar en el tiempo. El proceso codificador en Francia partió de la preexistencia de una base de nación que buscaba poner fin a las desigualdades entre los ciudadanos y la creación de un estado laico, mientras que en el proceso chileno, la Codificación buscó a través del Código la construcción de la unidad nacional que no existía en la realidad debido a su independencia, es decir, la codificación chilena se desarrolló desde lo político para consolidar un gobierno propio de tal manera que esto generara la seguridad y la confianza entre las personas sin perder las influencias generadas por el Derecho Indiano Castellano. El proceso codificador Civil chileno se proyectó en otras áreas del derecho tales como Comercial, Penal, Minero y Procesal, cuyo común denominador fue la necesidad de unificar las normas que estaban dispersas, por un lado, por la influencia del Derecho Castellano Indiano en los territorios coloniales y por el otro, la actualización y formulación frente a las nuevas realidades que había dejado el proceso independentista. El proceso codificador en Colombia fue un laboratorio jurídico y social que se dio lentamente debido a los desacuerdos, presiones e intereses de quienes dirigían el rumbo del país. Así, numerosas constituciones, actos legislativos, recopilaciones de normas, comisiones de intelectuales, cambios en el modelo de gobierno y experiencias de otros estados no permitieron que el Código tuviera la claridad y el orden suficientes para regular las relaciones entre las personas en cuanto a sus derechos y obligaciones.

112

La Codificación hizo que los Códigos se convirtieran en el símbolo del orden y de la seguridad de los estados, sin embargo, este instrumento se cerró, fue inasible para sus destinatarios, inmodificable para los aplicadores y unívoco para los juristas expresión en nombre de una supuesta seguridad, certeza e igualdad jurídicas. Los cambios sociales, económicos y políticos presionaron la transformación del Derecho y del código. Por lo que, la actualización de las estructuras jurídicas se hizo indispensable y condujo a que se mirara al ciudadano y a la comunidad como destinatarios concretos, imparciales que buscaban a través de las normas especiales las garantías necesarias para poder satisfacer sus necesidades sin afectar o pasar por encima de los demás para evitar todo tipo de fragmentación o dispersión de sus reglas. En consecuencia, comienza a surgir la descodificación que fue una expresión más del Derecho, que condujo a que el Código Civil dejara de ser el centro de todo el ordenamiento jurídico y fuera reemplazado por leyes especiales que no están en contravía de la evolución de las realidades sociales y que quiso dar un nuevo orden a todo el Derecho Privado regulando aspectos particulares. La “Edad de la Descodificación” fue el fenómeno por el cual el Derecho se replanteó frente a la manera en que el Código era interpretado por los civilistas, convirtiéndose en un microsistema más y un regulador de los fenómenos no comprendidos por las leyes especiales que buscaban la renovación de los métodos y las formas de trabajar el jurista. La descodificación en Chile se presentó desde el momento en que el Código Civil entró en vigencia ya que desde sus inicios vivió un proceso de fragmentación y de dispersión de las reglas civiles, que constituyeron derechos separados, autónomos con reglas propias diferentes a las originarias. El término “descodificación” en Colombia no ha sido utilizado ni aplicado en su sistema jurídico salvo en algunas investigaciones relacionadas con la Doctrina Extranjera o el Derecho Foráneo. Sin embargo, se encontraron afirmaciones de Arturo Valencia Zea y Edmundo Harker Puyana que evidenciaron que el Código de 1887 no armonizaba con el estado social y económico actual.

113

Con todo, en Colombia si bien no ha habido una doctrina estructurada de la Descodificación, lo cierto es que de facto se observa una inflación normativa en materias propias del derecho civil, que escapan a la regulación del Código de 1887. Así, en Colombia, el legislador ha considerado necesario desvincularse del Código y dictar leyes especiales que respondan a las necesidades actuales ya que muchas de ellas estaban en contradicción con el sistema del Código. Este trabajo se ha sido más notorio a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 No obstante, la Descodificación no logró ocupar la posición central que tenía el Código en sus inicios debido a que la proliferación de leyes especiales no alcanzó la generalidad y arraigo social que se esperaba y eso generó que surgiera un tercer movimiento que buscaba la estabilidad y permanencia en sus contenidos no solo a un determinado grupo de personas sino a nivel general, esta lección trajo como consecuencia la idea de preferir un Código antiguo con deficiencias que uno moderno que careciera de técnica y de discurso científico. La recodificación, como tercer movimiento jurídico, recoge la necesidad de generar un único cuerpo normativo basado no en reglas eternas sino en grandes principios expresados de manera coherente, lógica, convincente y abierta a los nuevos escenarios internos e internacionales. El Código sigue siendo el instrumento que regula las relaciones entre los particulares a pesar de los críticos que han buscado reducirlo a su mínima expresión. Así, el nuevo código es un instrumento técnico de ordenación y reforma del ordenamiento jurídico. En el caso del proceso recodificador en Chile, lo que se buscó no fue una sustitución de su Código Civil sino la actualización y rejuvenecimiento del mismo basados en los principios constitucionales. También se trató de eliminar las antinomias identificadas por los operadores jurídicos, la solución de controversias doctrinales y la introducción de nuevas figuras o valores nuevos que generaran cercanía con las personas. Una propuesta para una recodificación en Colombia debería partir de la interpretación adecuada del estado actual de la cultura de los colombianos, particularmente en la práctica de las relaciones civiles, comerciales, familiares, agrarios y procesales, que busque desde la política mejorar el sistema jurídico en el país.

114

Han existido en los últimos años iniciativas legislativas que han buscado mejorar el sistema jurídico en Colombia (Estatuto anticorrupción, desmonopolización del ejercicio de la acción penal, marco jurídico para la paz, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código General del Proceso, el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional) cuya intención es buscar la facilidad para el ciudadano, la utilización de nuevas tecnologías y sobre todo, resolver las controversias entre las personas. Sin embargo, estas iniciativas podrían fracasar por la inconstancia, los intereses particulares y los formalismos se conviertan en los obstáculos para la organización y coherencia del sistema jurídico del país. Así sucedió en la década de los 80´s cuando la propuesta de unificación del Código Civil y del de Comercio de Arturo Valencia Zea no fue tenida en cuenta por el Congreso. Este trabajó se limitó a presentar una visión de la historia normativa del Código Civil, no obstante no hace un análisis de las causas sociales, económicas, filosóficas y políticas que presionaron esta evolución de la forma de fijación del Derecho, por lo que este trabajo deja abierta la posibilidad de realizar estudios posteriores que permitan identificar y analizar estas causas desde otra perspectiva y pensar cómo el sistema jurídico colombiano debe ser la expresión de la sociedad que permita que todas las personas se sientan identificadas cuando se aplique el Derecho no solo a nivel interno sino que también se sientan respaldados a nivel internacional. También es importante repensar el país bajo estos movimientos y a la vez cómo estos pueden impactar en el marco del posconflicto y de los escenarios regionales e internacionales. Finalmente, la codificación, la descodificación y la recodificación son fenómenos jurídicos cuya comprensión contribuye a que el abogado entienda su profesión no sólo como un aplicador autómata de la multiplicidad de normas que se expiden, sino como un apasionado lector de la realidad que lo circunda ansioso de responder a las necesidades de justicia de un pueblo.

115

BIBLIOGRAFÍA AA.VV. La codificación: raíces y prospectiva. Tomo. I. El Código de Napoleón. Buenos Aires: El Derecho, 2003. AROSEMENA, Justo. Biografía [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:<, http://ija.edu.pa/categoria/don-justo-arosemena/. BELTRÁN, Isaac. La codificación en el contexto de la consolidación del estado moderno. En: Revista de Derecho Privado, 2005. pp. 17-27. BRAVO LIRA, Bernardino. La Codificación en Chile (1811-1917), dentro del marcode la codificación europea e nispanoamericana. En: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1987, nº 12 ,pp. 51-106. BROSETA PRONT, Manuel. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965. --------. Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo. Santiago, 1989. ---------. Comienzos de la Codificación en Europa Continental y América Hispánica (1750-1804).» L'Avenir de la Codification en France et en Amérique Latine. París: Association Andrés Bello des juristes Franco-Latino.Américains, 2004. 26p. CABRILLAC, Rémy. «El Simbolismo de los códigos.» En. La codificación: raíces y prospectiva Tomo. I. Buenos Aires: El Derecho), 2003: 248.p. CALVO Y QUIXANO, Nicolás. Constitución de Cundinamarca, su capital Santafe de Bogotá, 1811 CHAMPEAU, Edmond y URIBE.antonio José. Tratado de Derecho Civil Colombiano, Tomo I. París: Librairie de la Sócieté, du recueil Général des Lois et Des ariets., 1899.

116

COLOMBIA. SALA DE NEGOCIOS GENERALES DEL CONSEJO DE ESTADO. «Codificación Nacional de todas las leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912.» s.f. CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48489: Bogotá D.C. CORRAL TALCANI Hernán. La Descodificación el Derecho Civil en Chile ( 1855-2005), Santiago de Chile: Lexis Nexis, 2007. 651 p. COUAILLIER, Michel, “La Descodificación en la jurisprudencia francesa. Mirada de un Juez” santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2004.

CRUZ BARNEY, Óscar. «La Codificación.» 103-158. México: Porrúa, 2006. DE LOS MOZOS, José Luis, El Nuevo Código Civil Holandés: El Derecho patrimonial, En “Revista de Derecho Privado”, 1999. DELGADO MOTOA Beatriz,, CABRERA, SUÁREZ, Lizandro., NOGALES RODRÍGUEZ, Celso y Hernán ZAMBRANO MUÑOZ, Hernán. La Movilidad del Derecho genera la Descodificación. Ensayo presentado como trabajo final del modulo Derecho y Constitución, en la maestría de Derecho Privado., 2007 DIEZ PICAZO Luis, Codificación, Descodificación y Recodificación, en “ADC”, 1992. 483p. FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. Codificación, descodificación, recodificación del Derecho Civil. En: Revista Cuadernos de Análisis Jurídico. 2005, nº II., p. 101-116. FRONTERA, Juan Carlos. La descodificación como síntoma de la historicidad del Derecho. En: Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja",, 2007, nº 1, p. 224-231.

117

-------. Cultura y sistema jurídico. Reflexiones a partir del proceso de descodificación. En Revista. Equipo Federal del Trabajo, 2008, pp.35-42. GARCÍA RAMÍREZ, Julián. A propósito del Código y de la Descodificación. En: Revista. Precedente (Julio-Diciembre), 2012, nº 1. p.119-148.

GONZALEZ, José Emilio. Eliminan la comisión sobre el Código Civil. En: Diario El Nuevo Dia. Com (2010, agosto, 24). p. 2 [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:< http://www.elnuevodia.com/Xstatic/endi/template/imprimir.aspx?id=765592&t=3 GUZMÁN BRITO, Alejandro. La Codificación del Derecho. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales,1983. --------. Codificación, Descodificación y Recodificación del Derecho Civil Chileno. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. 1993, pp. 39-62. --------. La Fijación del derecho. Valparaíso, Chile: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1997 GUZMÁN BRITO, Alejandro; BARRO, Enrique; DOMÍNGUEZ, Ramón; TAPIA, Mauricio; MANTILLA, Fabricio, ACATINO, Daniela; DE LA MAZA, Iñigo; DOMÍNGUEZ, Carmen; Figueroa, Gonzalo; LARROUMET, Christian; (et alt). De la Codificación a la Descodificación. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006. 271 p. HARKER PUYANA, Edmundo, El Código de Don Andrés Bello. En. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,1973, nº 201. pp. 25-37.

HINESTROSA FORERO, Fernando. Codificación, Descodificación y Recodificación. En: Revista Academica Colombiana de Jurisprudencia, 2003. nº 323, pp. 63-73. -------. El Código Civil de Bello en Colombia. En: Revista de Derecho Privado, 2005, pp. 5-27.

118

IRTI, Natalino. La Edad de la Descodificación. Barcelona: Colección Biblioteca de derecho privado, José María Bosch Editor, 1992. KAUFMANN, Athur. La filosofía del derecho en la posmodernidad. Bogotá: Temis, 2007. KIMERA.COM. Acta de la constitución del estado libre e independiente del Socorro. 2010. [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:< http://www.karisma.org.co/documentos/01c/ConstitucionesAL/america/colombia/textosconstitucionales/pindependencia/1_pi.html LARIGUET, Guillermo. «Codificación, Descodificación y Autonomía de Ramas Judiciales. En: Revista Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2005, nº 330, pp. 53--82 LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Argentino, T. 1, 3 ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 1. MAYORGA GARCÍA, Fernando. Constitución y Leyes expedidas por la Asamblea constituyente del Estado de Cundinamarca en sus sesiones de 1857”, Bogotá, Imprenta de la Nación, 1857. 42p.

--------. Pervivencia del Derecho Español durante el Siglo XIX y el Proceso de Codificación en Colombia. Universidad Colegio Mayor de nuestra Señora del Rosario. En: Revista Temas Jurídicos, 1991. nº. 2. -------. Codificación de la legislación en Colombia. Procesos de unificación del sistema jurídico. . Biblioteca Virtual del Banco de la República ). En: Revista Credencial Historia. Abril 2002. MAYORGA, Fernando, La Codificación de la legislación en Colombia. Proceso de unificación del sistema jurídico. Bogotá D.C.. Biblioteca Virtual del Banco de la República, 2005.. MONTESQUIEU, Barón de. El Espíritu de las leyes. Buenos Aires: Altaya, 1993. Libro VI, Capítulo II. 107. p..

119

NARVÁEZ HERNÁNDEZ, La Crisis de la Codificación y la historia del Derecho, Introducción.. México: Anuario Mexicano Historia del derecho, s.f. OTS Capdequí, José María. Manual de historia del Derecho Español en las Indias. Buenos Aires: Editorial Losada, S.A., 1945. PÉREZ Aguirre, Antonio. 25 años de Historia colombiana 1853 a 1878 del Centralismo a la Federación. Bogotá: Editorial Sucre, 1959. REALE, Miguel. O novo Código civil brasileiro. En: Revista de Derecho Comparado, nº 4, p. 185.

RIVERA Julio César, La reforma de la Codificación Civil en América Latina. En: Revista de Derecho Comparado. Nº 1, pp. 169 y ss. --------. Iinstituciones de Derecho Civil—Parte General, 2ª Ed. Buenos Aires, 1998, Tomo I,. p.. 261. -------. Derecho en General. 2012. [Consultado el 13 de julio de 2014]. Disponible en Internet:<, . http://derechogeneral.blogspot.com/2012/02/la-recodificacion-un-estudio.

RODRÍGUEZ PIÑERES, Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano, Tomo I. Medellín: Dike, 1990. RODRÍGUEZ PUERTO Manuel Jesús, La Modernidad discutida, Iurisprudentia frente al iusnaturalismo en el siglo XVI, Servicio de Publicaciones, Universidad de Cádiz,1998, p. 77).

ROJAS QUIÑONES, Sergio. La dos caras del Código General del Proceso. Seblanza de una nueva ley. En: Ámbito Jurídico. [Consultado el 30 Junio de 2014]. Disponible en Internet:< http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120724-14(las_dos_caras_del_codigo_general_del_proceso_semblanza_de_una_nueva_ley)/noti-120724-14

120

ROMÁN GARCÍA, Antonio M. Codificación, Descodificación y Recodificación en el Derecho Civil. vol. II,. Madrid: Thomson Civitas, 2003. 994p. SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio. Introducción al Estado Constitucional. Barcelona: Ariel S.A., 1993. SANTANDER, Francisco de Paula. Decreto de 5 de enero de 1822 sobre Codificación: Que crea una comisión para presentar proyectos de legislación análoga de la República. Diario Oficial. 1822. pp.44-45. SATURNINO ÁLVAREZ Turienzo, et al, «Historia de la Ética», Barcelona, Editorial Crítica. 1987-1992.

SOTO COAGUILA Carlos Alberto, El proceso de reforma del Código Civil peruano de 1984. La necesidad de su actualización para el siglo XXI,.. En: Themis Revista de Derecho. 2009. p. 20-33 [Consultado el 30 Junio de 2014]. Disponible en Internet:<http://www.irib.org.br/html/biblioteca/biblioteca-detalhe.php?obr=189 (último acceso: 15 de 07 de 2013).

SUÁREZ Llanos, M. Leonor. «El sueño de la Codificación y el despertar del Derecho.» DOXA, En: : Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2006, nº. 29, pp. 219-248. TALLON, Denis. L’entrée en vigueur du nouveauCode Civil Néerlandais, RIDC 1192-2-485. TAU ANZOATEGUI, V., Casuismo y sistema,Buenos Aires, 1992”. THURY CORNEJO, Valentín, “Raíces y prospectiva del proceso de codificación” en “La Codificación raíces y prospectiva”, T 1, Buenos Aires: El Derecho 2003. 257 p. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco “Códigos y Constituciones”, Obras Completas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, tomo III, 1998 p.

121

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y personas, Bogotá D.C.: Temis, 2011. VARGAS, Hernández, Clara Inés. «La incidencia de la Constitución de 1991 sobre el Código Civil colombiano. En: Revista de Derecho Privado. 2003, pp. 5-15. VARGAS PAVEZ Macarena. Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el proceso civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado 2011, pp. 9-26 VIZCAÍNO PÉREZ, V., Compendio de derecho público y común de España o de las leyes de las siete partidas colocadas en orden natural. Madrid, 1784. VOGEL, Louis. "Le monde des Codes Civils", en Le Code Cívil- un passé, un présen. un avenir, Pans, Dalloz, 2004. 813p.