Protección al Estado como consumidor 1- Introducción

PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 1

Liliam Amparo Cubillos Vargas

Profesor: Felipe De Vivero Arciniegas

Lector: Gustavo Valbuena

Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa

Universidad de los Andes

28 de mayo de 2012

Protección al Estado como consumidor

1- Introducción

En el ámbito mundial, los Estados se han convertido en uno de los más grandes

demandantes y consumidores de bienes y servicios, transformando las compras

públicas en un instrumento necesario en la política empresarial y económica de los

países.

Colombia no es la excepción. Un estudio de la Organización para la Cooperación

y el Desarrollo Económico (OECD en sus siglas en inglés) ha indicado que el mercado

de las compras estatales en Colombia corresponde al 13,4% del PIB1.

No obstante el rol significativo de los Estados como consumidores, no es

evidente que la protección que se le brinda provenga de su condición de consumidor, y

por ende la aplicación del derecho del consumidor al parecer se atenúa con la

imposición de sanciones contractuales o las facultades excepcionales establecidas en

el Estatuto de Contratación Administrativa2.

El presente escrito se dispone a estudiar la categorización del Estado como

consumidor y, en consecuencia, la aplicabilidad de las normas del Estatuto del

1 Fuente: http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=n2mJqmeI7Fo%3D&tabid=89.

2Opinión expresada por el Dr. Alejandro Giraldo López - Delegado para la Protección del Consumidor y Metrología

de la Superintendencia de Industria 0y Comercio, en entrevista realizada el día 7 de febrero de 2012.

http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=n2mJqmeI7Fo%3D&tabid=89


Consumidor a las relaciones transadas por el Estado como consumidor, ya sea que

estas se den de manera presencial o virtual.

La relevancia de este problema jurídico se centra en la necesaria inclusión del

Estado como agente activo y pasivo de las transacciones comerciales, en tanto su

papel como consumidor y como proveedor de bienes y servicios hace imperativo el

establecimiento de un marco jurídico de relaciones constitutivas de derechos y

obligaciones.

Para tal efecto, se abordarán las diferentes nociones de consumidor y los

elementos para considerar al consumidor como sujeto de protección en Colombia, sea

éste persona natural o jurídica. Posteriormente, se identificará la viabilidad jurídica de

categorizar al Estado como consumidor, para lo cual tendré en cuenta antecedentes

jurisprudenciales y las diversas modalidades de selección por medio de las cuales el

Estado adquiere bienes y servicios, atendiendo, en todo caso, a la naturaleza jurídica

de quienes como entidades estatales adquieren bienes y servicios.

2- Noción de Consumidor y sus elementos

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX se produjeron varios cambios

sociales, políticos y económicos que generaron el surgimiento del fenómeno del

intervencionismo estatal, en respuesta al fracaso del modelo liberal. De esta manera, el

Estado asumió un papel de “padre empleador”, con el fin de corregir las falencias del

mercado y asegurar la estabilidad económica.

De manera concomitante, se produjeron cambios en las técnicas industriales,

que propiciaron el surgimiento de nuevas fórmulas de contacto empresario- consumidor,


como la publicidad, esquemas de distribución y ventas, generando una distancia

sustancial entre el productor y el consumidor, separados por numerosos intermediarios.

Sin embargo, el mercado es sujeto de adaptaciones en razón a la necesidad de

captación de clientes, en tanto, los consumidores, como actores principales de la

sociedad de consumo, buscan: (i) mejores precios; (ii) nuevos usos para bienes

conocidos y (iii) nuevos bienes para usos conocidos.

Así las cosas, “el papel de los consumidores es esencial, pues están en

capacidad de trasladar sus necesidades y darlas a conocer en el mercado para que

sean satisfechas” (Camargo, J., Cubillos, A., y Salamanca, J., 2001, p. 59).

El intercambio de bienes y servicios es el medio más idóneo para satisfacer las

necesidades de los consumidores y obtener el fin último de la empresa, esto es, las

utilidades, para lo cual, se debe ofrecer a los consumidores mejores productos a

menores precios. En este sentido, el consumidor juega un papel determinante en el

buen desarrollo de la economía, dado que “la eficiencia de una economía equivale al

nivel de satisfacción de los consumidores” (Indecopi, Normas Legales “El Peruano”,

2000, p. 184697).

Los nuevos progresos industriales y tecnológicos generaron una normativización

en procura de la protección del consumidor, como la parte débil de la relación de

consumo, así como un crecimiento en los volúmenes de producción de bienes y

servicios.

No obstante, el desequilibrio económico entre consumidor y productor o

fabricante no es el sustento principal de la protección al consumidor, pues muchas

veces este criterio no es uniforme. Es posible que el consumidor tenga mayor


capacidad económica que el profesional del comercio, por lo que otro fundamento para

su protección es la falta de información o existiendo ésta, la falta de conocimiento

técnico del consumidor sobre el bien o servicio que adquiere.

Estos factores justificaron el desarrollo de un “derecho especial del consumidor

con una naturaleza tuitiva que, dado los sujetos y el objeto de su protección, tiene un

carácter pluridisciplinario, que se superpone al criterio tradicional de la clasificación de

las disciplinas jurídicas, como el derecho civil, administrativo” (Botana, G., 1990, p. 51)

Así las cosas, sobre los conceptos de consumidor y acto de consumo gira el

sistema de protección reforzada del Derecho de Consumidor, determinado por un

criterio objetivo, el acto de consumo o relación jurídica que se establece entre un

profesional (empresario) y un no profesional (consumidor), y un criterio subjetivo,

protección o defensa del consumidor.

Un sector de la doctrina propone realizar una definición única de la concepción

de consumidor, de tal manera que no sea necesario analizar caso por caso si la

persona se encuentra en la posición de consumidor. Otros consideran que existe una

concepción disímil en virtud de los diversos fines que persigue.

No obstante, “sólo hasta 1973 con la Carta de Protección del Consumidor del

Consejo de Europa, se utilizó en término consumidor de manera permanente,

apareciendo como la parte débil en los contratos ante la preeminencia del empresario”

(Botana, G., 1990, p. 51).

Existen dos clases de nociones: (i) abstracta y (ii) concreta. La primera de ellas

se refiere la inclusión de todos los ciudadanos, como aquellos que aspiran a tener a una

calidad de vida determinada. Al respecto, el 15 de marzo de 1962, el presidente de los


Estados Unidos – John F. Kennedy pronunció ante el Congreso de su país un discurso

relativo al papel que cumplen los consumidores en el desarrollo económico y postuló

cuatro derechos mínimos, que se mantienen hasta nuestros días: Información,

Seguridad, Derecho a escoger y a ser escuchado y finalizó indicando: “Somos el grupo

económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las

decisiones públicas y privadas…pero es el único grupo importante cuyos puntos de

vista a menudo no son escuchados” (Kennedy ctd. En: Camargo, J., Cubillos, A., y

Salamanca, J., 2001, p. 62).

Todos somos consumidores en potencia al vivir en una sociedad de consumo,

pero en cuanto realicemos determinados actos dejaremos de vivir en la noción de

consumidor – ciudadano y pasaremos al ámbito de la noción concreta, esto es,

consumidor – individuo, permitiendo la atribución de derechos individuales.

En este sentido, “la determinación en la ley de la noción de consumidor implica

una presunción legal de que todas las personas incluidas en ella están en situación de

inferioridad, lo que ha originado la intervención del legislador” (Bercovitz, Rodriguez C.,

1984, p. 19).

Del estudio de la noción concreta se desprenden definiciones como: consumidor

cliente, consumidor destinatario final y la figura del tercero sujeto de protección.

Con referencia a consumidor cliente, se entiende como toda persona que

adquiere un bien o servicio de otra persona que actúa con ánimo de lucro. Para esta

definición no es necesario el destino del consumo, por ello hace parte del consumo

empresarial como el consumo privado, sin que sea relevante la condición de

empresarios.


En lo relativo a consumidor destinatario final, es aquel que tiene la característica

de ser el último eslabón en el ciclo económico, su finalidad es la adquisición de bienes y

servicios para destinarlos a unos fines domésticos, familiares o para su uso privado, por

tanto, de esa definición se excluye el consumo empresarial. Así las cosas, el fin del

consumo limita la calidad de consumidor, escaso de conocimiento sobre el producto,

quedando excluido el empresario que actúe dentro del ámbito de su actividad o para su

proceso de producción.

La procedencia de este criterio dependerá de caso concreto, por lo que

atendiendo a las dificultades para determinar el uso principal al que se le destine el bien

o servicio adquirido, es pertinente acudir a la teoría finalística del Derecho del

Consumidor, en el sentido de concluir que no existe debilidad técnica o del

conocimiento porque si bien el bien o servicio tiene la posibilidad de ser aplicado dentro

del ámbito de su actividad empresarial o del proceso de producción, ese empresario

tiene conocimiento sobre la idoneidad y calidad del producto, por tanto no se le podrá

considerar como consumidor o usuario.

En todo caso, la aplicabilidad de éste criterio no es un tema pacífico en torno a

su interpretación, piénsese en una adquisición por parte de un empresario de bienes y

servicios ajenos al ámbito de actividad empresarial, dado que no se relacionan con el

giro operacional o el proceso de producción o comercialización de manera directa; de

manera preliminar podría afirmarse que no existe la desigualdad que caracteriza a los

consumidores y frente a la cual el legislador busca otorgar su protección, sin embargo,

se olvidaría que los criterios de desequilibrio son el económico y el de la técnica o

conocimiento, por lo que es factible que en el escenario económico exista una


equivalencia, pero desde el punto de vista técnico o del conocimiento una de las partes

se encuentre en una posición débil, porque su actividad profesional o comercial no está

relacionada con el objeto de la relación jurídica, lo que hace que el profesional deba ser

sujeto de protección.

Este concepto, tiene dos aristas: el consumidor en sentido jurídico, es decir,

asimilado a la figura del contratante del negocio jurídico, y el consumidor en sentido

material, esto es, a quienes materialmente realizan el acto de consumo, a quien de

hecho consume, utiliza o usa el bien o servicio adquirido. La protección a esta última

manifestación se materializa en los derechos a la salud y a la seguridad física,

independientemente de que sea o no el adquirente del producto. (Bercovitz, Rodriguez

C., 1984, p. 37 y 38).

En la noción de consumidor destinatario final prevalece como característica la

asimetría de la información, entendida como la desigualdad en el conocimiento. “Es el

reconocimiento de que la información es diferente según el acto que se califique, ya que

cada uno posee información de acuerdo con lo vivido y estudiado”(Velandia M., 2011, p.

423).

En lo que respecta a la figura del tercero sujeto de protección3, se refiere a

aquellas personas, que no siendo consumidores o usuarios, han sufrido daños o

perjuicios como consecuencia de los actos preparatorios del acto de consumo, ya sea

desde el punto de vista jurídico o material, o durante la ejecución del mismo. Por

ejemplo: una botella de vidrio que estalla por la presión de los gases expulsados por el

líquido que contiene y que hace un daño a una persona cualquiera que esté adentro del

3 Denominado en el Common Law como by stander.


radio de acción del estallido. (Bercovitz, Rodriguez C., 1992, p. 715). Esta categoría se

relaciona con la responsabilidad civil extracontractual, aunque su sistema de

responsabilidad es objetiva.

Para ser consumidor no se requiere ser comprador, por lo que la noción de

comprador es diferente a la noción de consumidor, pero en ocasiones la misma persona

detenta las dos calidades. “Consumidor es la persona que usa, desgaste, agota o

extingue el producto, es decir, quien tiene la relación de consumo con el

producto”.(Velandia M., 2011, p. 427).

La noción de consumidor en Colombia se remonta al Decreto 3466 de 1982,

antiguo “Estatuto del Consumidor”, el cual regulaba, hasta antes del 12 de abril de

2012, la relación comercial entre consumidores, fabricantes, distribuidores. Sin

embargo, su concepción obedece a la inspiración de la Constitución Política de 1886,

basada en una economía cerrada y en un Estado eminentemente proteccionista.

Con la Constitución Política de 1991 se consagran expresamente en el artículo

78, lineamientos tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas4 de los

consumidores, considerando una condición de inferioridad e indefensión de los

consumidores ante los productores y fabricantes y, por ende, un régimen de protección

reforzado.

La Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, adopta el nuevo Estatuto del

Consumidor, luego de tres años de debate en el Congreso y diecinueve (19) intentos

por reformar una ley que ya tenía 30 años de antigüedad. El numeral 3 del artículo 5 de

4Salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y protección al indebido

aprovechamiento dadas sus condiciones de indefensión.


la mencionada Ley, establece la noción de consumidor, recogiendo algunas de las

directrices establecidas por vía jurisprudencial para ser sujeto de protección:

Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final,

adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su

naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o

doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad

económica.

De la definición contenida en el nuevo Estatuto, puede concluirse que es esencial

el criterio finalístico de la relación de consumo, es decir, el objetivo perseguido con la

adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para lo cual es

necesario que se aspire a satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica

y empresarial, en tanto esta última no está ligada intrínsecamente a su actividad

económica propiamente dicha, aunque puede estar vinculada de algún modo a su

objeto social.

En la exposición de motivos de la Ley 1480 de 20115 se indicó:

(…) El estatuto de defensa del consumidor ha sido concebido

como una normatividad en la cual se consagran los principios generales

aplicables a todos los actores que interactúan en el mercado del consumo. Lo

que se persigue con la expedición de este proyecto de ley, es la creación de un

solo sistema de protección al consumidor que cobije todos los ámbitos del

quehacer económico. Se ha considerado que no deben existir reglas distintas

para cada ámbito o sector ya que ello, además de generar confusión entre las

5Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 2010, p. 626.


autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas, va en

detrimento del consumidor quien debe enfrentarse a normatividades y entidades

diferentes. Conscientes de las diferencias existentes entre las relaciones de

todos los actores del consumo de cada sector, la actualización contempla la

posibilidad de expedir reglas específicas que regulen las particularidades de

cada ámbito (…). (subrayado fuera del texto original)

De la lectura de los anteriores párrafos y del texto de exposición de motivos, es

evidente el querer del legislador en actualizar un Estatuto de Consumidor en procura de

mecanismos efectivos para la protección del consumidor, sin importar su nivel en el

ciclo económico, esto es, consumidor ciudadano o consumidor empresario.

3- Noción jurisprudencial del Consumidor y sus elementos:

Al respecto, debe resaltarse el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de mayo de 2005, en donde se aborda

por primera vez en Colombia, vía jurisprudencia, la noción de consumidor. En esta

sentencia, surgida de un litigio entre una empresa de transporte aéreo en calidad de

demandante y la empresa estatal de aviación de Kiev en calidad de demandada, la

Corte examinó la falta de uniformidad del concepto para poder decantar los aspectos

comunes a esas definiciones. Se examinaron los conceptos de consumidor según las

leyes de Argentina, Brasil, la directiva 93/13 de la Unión Europea, el Código del

Consumo italiano y la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Como fruto de este análisis en el Derecho Comparado, la Corte encontró que se

pueden identificar dos directrices básicas para la calificación de consumidor: “a) la

posición de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o


utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito

profesional o empresarial" (Valencia Copete J., 2005, p. 30).

Así mismo, señaló que la aplicación del Estatuto sólo puede determinarse a partir

del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una

relación específica, pero que en todo caso, cuando el desequilibrio se presenta entre

profesionales, no se configura una relación de consumo y se debe aplicar el régimen de

derecho común.

La Corte concluyó que la aerolínea no obraba como destinatario final del bien

utilizado, por cuanto el mismo era integrado o incorporado al giro ordinario de sus

negocios; adicionalmente, la relación entre la demandante y demandada no puede ser

considerada como una “relación de consumo”, dado que la misma se presentó en el

marco de su actividad profesional o empresarial, por lo que la sociedad actora no se

encontraba en una posición de debilidad económica, informativa, técnica o de cualquier

otro orden.

Mediante Sentencia C – 973 de 2002, la Corte Constitucional ha indicado que

las causales de exoneración de responsabilidad del productor, cuando las mismas

escapan totalmente a su intervención (caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso

indebido del bien o servicio por parte del afectado o el hecho de un tercero ligado o no

al productor), se compaginan con el mandato constitucional de especial protección de

los consumidores y usuarios.

Se pretende, salvo causal de exoneración de responsabilidad, que el productor

asuma plenamente sus obligaciones como responsable de la calidad de los bienes y

servicios que produce, así como la de garantizar el equilibrio en las relaciones entre


productores y consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el

régimen especial señalado en la Constitución. De la misma manera, señala que el

régimen de responsabilidad del productor, corresponde al esquema ideado por el

Constituyente para responder a la asimetría del mercado en el que el consumidor o

usuario se encuentra en situación de desventaja.

De la misma manera, en Sentencia T - 1140 – 2000, el Tribunal Constitucional

indicó:

La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en

favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente

a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve

la persona que acude al mercado.

En este sentido, la Constitución Política delimita un campo de protección, pero el

contenido preciso de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla por la ley y

por otras normas.

Bajo este contexto, el régimen constitucional especial establecido en el artículo

78 y desarrollado por la Ley 1480 de 2011, propugna por la protección de los derechos

del consumidor, en perfecta armonía con los principios de igualdad e imparcialidad que

gobiernan la función pública.

Finalmente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en

Sentencia del 30 de abril de 2009, en relación con la responsabilidad por producto

defectuoso, estableció que la protección del consumidor no sólo encuentra respaldo en

artículo 78 de la Constitución Política, sino también en el artículo 13 de raigambre

constitucional, en cuanto establece que “el Estado promoverá las condiciones para que


la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o

marginados”.

Bajo esta perspectiva, este mandato busca la efectividad material del derecho a

la igualdad, determinando, que para tal fin se trate de manera distinta a personas

ubicadas en situaciones diferentes, como sucede con el productor y el consumidor,

pues éste, por la posición en la que se encuentra frente al otro, demanda una especial

protección de sus derechos, en la medida que es la parte débil de la relación de

consumo.

De esta manera, de la lectura del artículo 78 de la Constitución Política, los

actores intervinientes son quienes producen y comercializan bienes y servicios, con

fines lucrativos, y de otro lado están, los consumidores y usuarios.

4- Derecho Comparado

El Derecho Internacional se articula sobre la base de un ordenamiento jurídico –

supranacional de carácter social, institucional y democrático. Así las cosas, la

declaración de los derechos de consumidor y su protección es un campo que también

invade el Derecho Internacional, producto de su humanización, traspasando fronteras y

confiriendo una dimensión internacional a esta rama propia del derecho interno.

De acuerdo con la definición de la Organización de Naciones Unidas, consumo

es la conducta para “satisfacer las necesidades de bienes y servicios de las

generaciones presentes y futuras de manera que sean económica, social y

ambientalmente sustentables” (recuperado en www.nacionesunidas.org.co)

La Organización de Naciones Unidas ha asumido una posición en torno a la

protección del consumidor, reconociendo su situación de inferioridad, en especial en los

http://www.nacionesunidas.org.co/


países en desarrollo, a través de la Resolución 39/248. La mencionada Resolución

establece, en su acápite de directrices de la Resolución, los derechos básicos del

consumidor6, otorgando una legitimidad internacional, similar a la Declaración Universal

de Humanos de las Naciones Unidas.

En lo concerniente al Derecho Comunitario, debe señalarse que con ocasión de

la indefensión de los consumidores y la falta de una política para su protección, en 1962

se crea por parte de la Comisión de la Comunidad Europea, el Comité de contacto de

los consumidores de la Comunidad Europea7, compuesto por cuatro grandes

organizaciones de consumidores de Europa, para que entre otras funciones, expresen

su opinión durante las deliberaciones sobre textos comunitarios.

El 14 de abril de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas, aprobó el

programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de

protección e información de los consumidores, mediante el cual se reconoció al

consumidor como destinatario final desde el punto de vista abstracto, identificando cinco

derechos comunes y básicos del consumidor: (i) protección de la salud y la seguridad:

los bienes y servicios deben resultar inocuos si se utilizan de forma normal; (ii)

protección de sus intereses económicos: se debe proteger al comprador o usuario

frente a un abuso de poder por parte del vendedor; (iii) resarcimiento de los daños: el

consumidor debe disponer de asistencia, asesoramiento y una pronta indemnización

6Derechos Básicos: a) protección frente a los riesgos para su salud y su seguridad. b) la promoción y protección de los intereses económicos. c) el acceso a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a sus deseos y necesidades. d) la educación. e) la posibilidad de compensación efectiva. f) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones de consumidores y el derecho a ser escuchados en los procesos de adopción de decisiones que las afecten. 7El Comité fue disuelto por problemas financieros. En 1973 pasó a llamarse como Comité Consultivo de los

Consumidores. En 1990 se constituyó como Consejo Consultivo de los Consumidores, del cual forman parte, además de las organizaciones europeas de los consumidores, los delegados de las organizaciones nacionales de consumidores, de minusválidos y de personas de la tercera edad.


por los perjuicios que haya sufrido. (iv) información y educación: debe contribuirse a un

mayor discernimiento del consumidor en sus decisiones en el mercado. (v)

representación: derecho a ser escuchado, a través de las asociaciones de

consumidores.

En 1981 el Consejo de la Comunidad Europea, aprueba el segundo programa,

reafirmando los derechos de los consumidores consagrados en el programa preliminar.

En 1985 se hace público el “Libro Blanco de la Comisión”, mediante el cual se prevé la

armonización de las disposiciones de los Estados en materias de interés para los

consumidores, como controles sanitarios, productos alimenticios, productos

farmacéuticos, juguetes etc. La armonización debe realizarse sobre la base de un nivel

de protección elevado, teniendo en cuenta la cota de desarrollo de las economías de los

Estados.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha optado por delimitar el

ámbito de aplicación de protección del consumidor a las personas físicas, excluyendo a

las personas jurídicas o morales como consumidores. Sin embargo, los ordenamientos

jurídicos internos, como el alemán, el portugués y español, extienden el control jurídico

a las relaciones entre empresarios y personas jurídicas (Villalba, 2009, p. 317). En el

caso francés se ha dado una construcción jurisprudencial, en la cualno ha existido

unanimidad, siendo el concepto de consumidor fluctuante, lo que ha admitido que un

profesional o una persona jurídica puedan entrar en la categoría de consumidor.

A nivel Latinoamericano, la gran mayoría de los Estados tienen un Estatuto de

Protección al Consumidor, dentro de los cuales aparece la definición legal adoptada por


cada país para los efectos del ámbito de aplicación de la norma. Argentina8, Uruguay9,

México10, Chile11 y Brasil12 disponen de una definición puntual de consumidor,

compartiendo un elemento común, la calidad de destinatario final que tiene el

consumidor, sin embargo, en estas definiciones no se hace la diferencia entre si esa

destinación debe hacerse a actividades personales, familiares o domésticas. En igual

forma, la mayoría de legislaciones admiten la calidad de consumidor a las personas

jurídicas o morales.

5- Viabilidad jurídica de categorizar al Estado como consumidor

¿Cuándo el Estado adquiere bienes y servicios, como consecuencia de la

necesidad de aprovisionar su funcionamiento, verbi gracia: la adquisición de equipos de

cómputo por parte de la Alcaldía de Tabio o elementos de papelería por parte de la

Secretaria de Movilidad, ¿Podría categorizarse como consumidor de los mismos?.

¿Cuál sería la diferencia sustancial con una persona natural que adquiere un

computador o elementos de papelería para su casa?.

A primera vista, la respuesta sería la finalidad o calidad de quien realiza la

transacción, pero, analizando las necesidades de la compra por parte de éstas dos

entidades públicas, donde dichas adquisiciones no se encuentran ligadas de manera

intrínseca a su actividad económica, la conclusión lógica apuntaría a clasificarlas como

consumidores.

Si bien, producto de un proceso de selección de naturaleza pública, se adquieren

muchos de éstos elementos, los cuales que son antecedidos por un estudio de

8Ley 24240 de 1993, modificada por la Ley 26361 del 7 de abril de 2008.

9Ley 17250 Relaciones de Consumo.

10Ley Federal de Protección al Consumidor.

11Ley 19496 de 2004.

12Ley Modelo de la Organización Consumers Internacional.


mercado, para identificar la necesidad, conveniencia y oportunidad de la adquisición del

bien o servicio, no es menos cierto que su compra no se realiza con fines de incluirlos

en procesos lucrativos o de transformación, por el contrario se encuentran

direccionados a satisfacer una necesidad inherente al funcionamiento de las entidades

estatales.

De otra parte, en relaciones de consumo como las descritas en el ejemplo, se

hace evidente la asimetría de la información por parte de las entidades compradoras y

los fabricantes o productores, en razón a que la actividad institucional no está

relacionada con el objeto de la relación jurídica, pero además el empresario, fabricante

y/o distribuidor es quien conoce del producto y por ende sabe más que cualquier

persona acerca de él.

Cabe anotar que la diligencia de un comerciante es superior a la de otra persona,

ya que por ley es un profesional, por el solo hecho de ser comerciante y su diligencia es

la de un buen hombre de negocios, no la de un buen padre de familia.

Vale la pena abordar el aspecto del poder de negociación adicional a la finalidad

perseguida y a la asimetría de la información. En estricto sentido, si bien media un

proceso de selección bajo los procedimientos establecidos en el Estatuto de

Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012) para

entidades sometidas a dicho Estatuto o a un Manual de Contratación, para entidades

con régimen especial, los criterios que el Estado aplica en cada una de las modalidades

de selección, atienden a aspectos como el precio o costo – beneficio (beneficios

adicionales). No obstante, en lo relacionado con las especificaciones técnicas son

definidas como un mínimo de cumplimiento, en razón a que el objetivo de su uso,


desgaste o agotamiento del producto no es la inclusión en un proceso productivo, de

comercialización o de transformación.

Las anteriores circunstancias no son disímiles a lo vivenciado por un consumidor

– ciudadano, él define unas especificaciones técnicas mínimas, esto es, define una

necesidad que pretende satisfacer, determina las alternativas existentes, define un

precio máximo por el que está dispuesto a pagar el bien o servicio, estudia y analiza las

alternativas y por último escoge con mediana experticia13el bien o servicio.

Es pertinente analizar la incidencia del Estatuto de Consumidor en las

modalidades de selección previstas en el Estatuto de Contratación Administrativa:

Modalidad de Selección Características

Licitación Pública Invitación a contratar de acuerdo a las condiciones

previamente determinadas en un Pliego de Condiciones,

con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la

Administración, es la regla general de la contratación

pública y está determinada por la cuantía y la complejidad

del objeto a contratar.

Concurso de Méritos Es un procedimiento exclusivo para la modalidad de

consultores o proyectos, independientemente de su

cuantía.

Existen dos clases de concursos de méritos: Concurso

abierto y Concurso con precalificación.

La característica más importante de la selección de un

contratista por esta modalidad, es que nunca el precio de la

oferta es tenido en cuenta como factor de escogencia.

Selección Abreviada Es un procedimiento para casos en que por las

características del objeto a contratar, las circunstancias de

la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o

13

La misma compra realizada por la Alcadía de Tabio, la realiza una persona, de profesión ingeniero de sistemas, para su casa.


Modalidad de Selección Características

servicio se pueden adelantar procesos simplificados como:

Selección Abreviada por menor cuantía

Selección Abreviada por Subasta Inversa

Para bienes y servicios que no exceden el 10% de la menor

cuantía de la Entidad (mínima cuantía)

Contratación directa Procede solamente en los siguientes casos:

a. Urgencia manifiesta.

b. Contratación de empréstitos.

c. Contratos interadministrativos

d. Contratación de bienes y servicios en el sector defensa y

en el Departamento

Administrativo de Seguridad DAS, que necesiten reserva

para su adquisición.

e. Contratos para desarrollo de actividades científicas y

tecnológicas.

f. Contratos de encargo fiduciario.

g. Cuando no exista pluralidad de oferentes.

h. Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la

gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo

puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Analizadas cada una de las características de las modalidades de selección

previstas en el Estatuto General de Contratación, las cuales no difieren en su

conceptualización a las previstas para las entidades sometidas a régimen especial, es

evidente que la categorización del Estado como consumidor no se encuentra

condicionado a una modalidad de selección o a la calidad de las partes intervinientes,

en estricto sentido, dependerá de la finalidad perseguida con la adquisición del bien o

servicio.


Lo anterior no quiere decir que la carga de información se encuentre únicamente

en cabeza del fabricante, distribuidor o productor, dado que de conformidad con las

cargas de claridad e información, las partes de cualquier negocio jurídico deben

desarrollarlas, de acuerdo con la posición que ocupen. En este orden de ideas, el

consumidor, sea persona natural o jurídica, debe equipararse en su relación de

consumo, al conocimiento mínimo del mercado, esto es, al que es evidente para el

mercado, pues debe recordarse que la ignorancia no es excusa.

Para el caso puntual del operador estatal, es necesario un elemento adicional

referente a la aplicabilidad del principio de probidad y de aquellos contenidos en el

artículo 209 de la Constitución Política.

De manera similar, las compras que realizan las empresas industriales y

comerciales del Estado, como por ejemplo UNE – EPM, ETB o ECOPETROL, sin

relación con la actividad de telecomunicaciones o de explotación o perforación de

petróleo, respectivamente, como por ejemplo la adquisición de equipos para el gimnasio

de sus empleados, se encuentran bajo la tutela y protección de las normas del

consumidor, en tanto existe una asimetría de información, pues no hay relación entre la

actividad comercial y los equipos de un gimnasio para los empleados de dichas

entidades.

En este sentido, y acudiendo a lo preceptuado en el artículo 87 de la Ley 489 de

1998, las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama

Ejecutiva del Poder Público, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución

Política y las leyes confieren. No obstante, las empresas industriales y comerciales del

Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer


aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de

igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

Así las cosas, en el marco del postulado de la igualdad y bajo la existencia real

de una relación de consumo, las empresas industriales y comerciales del Estado,

pueden disfrutar las ventajas contenidas en el artículo 78 de la Constitución Política y

las leyes y decretos que lo desarrollen.

Ahora bien, vale la pena revisar las compras realizadas por las entidades

públicas a través de caja menor mediante las cuales, y en consideración a la

normatividad que al respecto ha definido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público14,

se adquieren bienes o servicios sin requerir un estudio previo de oportunidad,

conveniencia y necesidad o estudio de mercado, pues por su mismo carácter de

imprevisibles, urgentes e inaplazables, se acude a establecimientos comerciales para

satisfacer la necesidad.

En la circunstancia descrita, ¿Cuál sería la razón para no catalogar estas

relaciones de consumo sujetas del Estatuto del Consumidor? Ninguna, la finalidad

perseguida y el desequilibrio de información técnica o de conocimiento permite realizar

la equivalencia con un consumidor – ciudadano.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha asumido a través del concepto

No. 05063562 del 13 de marzo de 2006, la posición de la Corte Suprema de Justicia

esgrimida en Sentencia del 3 de mayo de 2005, pero de una manera más extensiva,

indicando que es viable la aplicación del derecho del consumo a empresarios o

profesionales. Al respecto, es importante resaltar que:

14

Resolución No. 01 del 2 enero de 2012 “por la cual se reglamenta la constitución y funcionamiento de las cajas

menores”


(…) para la Superintendencia de Industria y Comercio, la

satisfacción de necesidades a que se refiere el literal c), del artículo primero del

Decreto 3466 de 1982 está determinada en razón de la finalidad perseguida y la

destinación del bien adquirido o del servicio contratado, en tanto que no estén

intrínsecamente ligadas a la actividad profesional o empresarial.

Es así como, es claro que quien adquiere un bien para incorporarlo

en un proceso productivo, para transformarlo o utilizarlo a fin de obtener uno o

más productos, o para comercializarlo, no es consumidor, en tanto que en estos

casos la necesidad a satisfacer mediante la adquisición de dicho bien está

intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.

Sin embargo, en los casos en que el bien no sea destinado o

utilizado para tales fines y en los que, por lo tanto, no se puede excluir de tajo

que exista una relación de consumo, la determinación de la existencia o no de

ésta debe realizarse con base en elementos de juicio adicionales que son

particulares a cada caso concreto. En tal virtud, no es posible determinar a priori

si la contratación de un servicio o la adquisición de un bien crea una relación de

consumo y, menos aún, si el bien, considerado independientemente, es objeto o

no de una relación de consumo.

A modo de ejemplo, esta Superintendencia ha manifestado:

“(...) si una persona o fabricante de papel suministra el producto a una empresa

editorial, entre las dos no se establece una relación de consumo a la luz del

Decreto 3466 de 1982, puesto que la segunda incorpora el papel comprado en

su proceso productivo y con posterioridad lo coloca nuevamente en el mercado;


pero si la empresa editorial suministra impresos a una papelería y ésta no los

utiliza para la satisfacción de una necesidad personal sino para colocarlos

nuevamente en el mercado, tendrá entonces respecto de esa operación la

calidad de “proveedor”, según la definición que trae la norma. Al contrario, la

dotación de uniformes o ropa que con el propósito de cumplir con las

obligaciones laborales que adquiera la empresa editorial con una textilera o un

intermediario, será una relación de consumo, teniendo la primera la calidad de

consumidor respecto de la segunda a la luz del Decreto 3466 citado.” (subrayado

fuera del texto original)

En este orden ideas, no solo es viable categorizar a una entidad pública como

consumidor en sentido jurídico, esto es como contratante de la relación de consumo,

sino en sentido material, como sujeto de protección en derechos como la seguridad y la

salud.

En lo relativo a las adquisiciones en el marco de la contratación de mínima

cuantía, cuyo procedimiento se encuentra previsto en la Ley 1474 de 2011 y el Decreto

734 de 2012, es preciso señalar que el impacto frente a la categorización del Estado

como consumidor no se modifica, en tanto se genera un vínculo de consumo,

independientemente de la calidad de las partes o de la modalidad de selección

aplicable.

De lo anterior se colige, la existencia de una relación de consumo bien en el

marco del contrato estatal15, en desarrollo de compras a través de cajas menores o en

15

Si bien existe en Colombia el Estatuto General de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, a través de las cuales se regulan procedimentalmente las modalidades de contratación, no es menos cierto que las disposiciones sustanciales que regulan la contratación en Colombia, se encuentran en vertidas en las normas civiles y comerciales, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.


adquisiciones adelantadas por empresas industriales y comerciales del Estado o

empresas mixtas y por ende la viabilidad jurídica de catalogar al Estado como

consumidor y por ende sujeto de protección de las herramientas jurídicas que el actual

Estatuto del Consumidor otorga a los consumidores.

La clasificación del Estado como sujeto de tutela del Estatuto del Consumidor,

permite el goce de los derechos de los consumidores, contenidos en el artículo 3 de la

Ley 1480 de 2011, así como las previsiones respecto de calidad e idoneidad y garantía

legal.

Es preciso preguntarnos si como consecuencia de la protección del Estado como

consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de sus facultades

jurisdiccionales, tendría competencia para conocer sobre las controversias que puedan

surgir, con ocasión de las compras que se realizan en el marco de una contratación

directa, caja menor o en adquisiciones por parte de empresas industriales y comerciales

del Estado o de empresas mixtas. La inquietud se genera en tanto estos supuestos

ostentan un matiz estatal y por ende serían conocidos, de conformidad con la Ley 1437

de 2011, por la jurisdicción contenciosa.

En nuestra consideración, es viable predicar por vía administrativa la

competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer

asuntos susceptibles de protección al consumidor - Estado, atendiendo a la protección

el interés individual - entidad estatal. En lo que respecta a la acción de protección al

consumidor, en razón de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de

Industria y Comercio, vale plantear la inquietud de su procedencia, en tanto la celeridad


y especialidad contenida el procedimiento del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011,

permitiría garantizar la protección integral del Estado como consumidor.

6- Conclusión

La noción de consumidor en el derecho colombiano y en gran parte del derecho

contemporáneo incluye a las personas jurídicas como sujeto de protección.

La protección especial del Derecho del Consumidor debe responder a la relación

de consumo en función del acto de consumo y no en relación a una categoría de

personas, ya sean estas jurídicas o naturales, particulares o estatales.

Las relaciones de consumo adelantadas por el Estado, en calidad de

consumidor, se encuentran bajo la protección del Derecho del Consumidor, siempre y

cuando persistan los siguientes elementos: (i) asimetría de la información entre

productor y consumidor, (ii) el Estado sea destinatario final del bien o servicio y (iii) que

la adquisición de bienes y servicios no hagan parte de su proceso productivo.

Por lo que, conservando estos elementos es viable la protección de una compra

de bienes y servicios por parte del Estado, bajo las disposiciones del Estatuto del

Consumidor, como se evidencia en las compras del Estado con recursos de caja menor,

adquisiciones por parte de empresas industriales y comerciales del Estado o de

empresas mixtas, lo que en consecuencia, permitiría categorizar al Estado, en los

supuestos en los que hemos venido haciendo referencia, como sujeto débil de la

relación de consumo y la aplicabilidad de los derechos contenidos en el Estatuto del

Consumidor.


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Protección al Estado como consumidor 1- Introducción

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