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PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA MEDICINA TRADICIONAL CONSECUENCIAS PARA LA SALUD PÚBLICA

EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO

Carlos M. Correa Universidad de Buenos Aires

Agosto de 2002

CENTRO DEL SUR En agosto de 1995 el Centro del Sur pasó a ser una organización inter-gubernamental permanente de países en desarrollo. En la prosecución de sus objetivos de fomentar la solidaridad y la cooperación entre los paí-ses del Sur y de lograr una participación coordinada de los países en desarrollo en los foros internacionales, el Centro del Sur elabora, publi-ca y distribuye información, análisis estratégicos y recomendaciones sobre asuntos económicos, políticos y sociales de orden internacional que interesan al Sur. Para obtener mayor información sobre el Centro del Sur, visite la página web www.southcentre.org y, en particular, con-sulte la publicación Centro del Sur: Una Organización Interguberna-mental de Países en Desarrollo.

El Centro del Sur cuenta con el apoyo de los Gobiernos de sus países miembros y de otros países del Sur, y colabora frecuentemente con el Grupo de los 77 y el Movimiento de los Países No Alineados. Los estudios y las publicaciones del Centro del Sur se benefician de las capacidades técnicas e intelectuales que existen en los Gobiernos e ins-tituciones del Sur y entre los individuos de esa región. Se estudian los problemas comunes que el Sur debe afrontar, y se comparten experien-cia y conocimientos a través de reuniones de grupos de trabajo y consul-tas, que incluyen expertos de diferentes regiones del Sur así como tam-bién del Norte.

La serie “South Perspectives” incluye documentos y análisis so-bre políticas donde se estudian temas claves a los que deben hacer frente los países en desarrollo en los debates y las negociaciones multilaterales y sobre los cuales deben elaborar, de manera conjunta, respuestas apro-piadas. Se espera que las publicaciones asistan también a los gobiernos de los países en desarrollo en la formulación de las políticas nacionales pertinentes, que fomentarían sus objetivos de desarrollo.

Título original: Protection and Promotion of Traditional Medicine: Implications for Public Health in Developing Countries. Este libro, escrito por Carlos Correa, fue publicado por primera vez en diciembre de 2002 por el Centro del Sur. La versión en español, Protección y promoción de la medicina tradicional: Consecuencias para la salud pública en los países en desarrollo, es publicada en diciembre de 2005 por el Centro del Sur. Todos los derechos reservados. Se autoriza la reproducción total o parcial de la pre-sente publicación para fines educativos u otros fines no comerciales sin previa auto-rización escrita del titular de los derechos de autor, siempre que se indique clara-mente la fuente así como toda alteración de su integridad. Se prohíbe la reproduc-ción de la presente publicación para reventa u otros fines comerciales sin previa autorización escrita del titular de los derechos de autor.

Traducción al español: Celina Iñones South Centre, POB 228, chemin du Champ d’Anier 17, 1211 Geneva 19, Switzerland. © South Centre 2005 ISBN 92 9162 022 1 Paperback ISSN 1607-5323 Paperback

ÍNDICE Prefacio ............................................................................................ vii Introducción ..................................................................................... ix I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL ............. 1 A. Componentes............................................................................... 2 B. Posesión ..................................................................................... 3 C. Evolución .................................................................................... 6 D. Divulgación................................................................................. 7 E. Valor comercial ........................................................................... 9 F. Función en la salud pública......................................................... 12 II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN .......................................... 14 A. Equidad ....................................................................................... 15 B. Preservación ................................................................................ 18 C. Evitar la apropiación indebida .................................................... 25 D. Promover la libre determinación ................................................. 34 E. Promover el desarrollo ................................................................ 37 F. Resumen: ¿Qué puede lograr la protección?............................... 40 III. APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EXISTENTES ……….............................................................. 43 A. Patentes ....................................................................................... 43

A.1. Novedad .............................................................................. 44 A.2. Actividad inventiva.............................................................. 47

A.3. ¿Qué puede patentarse?...................................................... 49

vi

i) Productos naturales ................................................. 50 ii) Extractos y formulaciones ........................................ 52 iii) Combinaciones y preparaciones .............................. 53 iv) Procesos de producción y extracción...................... 54 v) Métodos de tratamiento y de diagnóstico................ 55 vi) Usos de productos conocidos ................................... 57

A.4. Protección mediante patente de la MT en la práctica......... 59 B. Secretos comerciales ................................................................... 63 C. Marcas ..................................................................................... 65 D. Indicaciones geográficas ............................................................. 67 IV. OPCIONES NORMATIVAS: PROTEGER Y FOMENTAR LA MT ... 70 A. Definición del dominio público .................................................. 71 B. Titularidad................................................................................... 73 C. Aplicación del derecho de patentes............................................. 75

C.1. Materia................................................................................ 75 C.2. Requisitos de patentabilidad............................................... 76 C.3. Novedad .............................................................................. 78 C.4. Actividad inventiva.............................................................. 81

D. Modelos de utilidad..................................................................... 81 E. Diseñar un régimen sui generis ................................................... 85 F. Exigir el cumplimiento................................................................ 92 G. Régimen contra la apropiación indebida..................................... 95 H. Incentivos a la inversión.............................................................. 100 I. Distribución de beneficios........................................................... 102 J. Derecho consuetudinario............................................................. 103 V. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y SALUD PÚBLICA .. 105 VI. CONCLUSIONES ...................................................................... 109 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................. 115

PREFACIO

El presente estudio ha sido elaborado con el apoyo de la Rockefeller Foundation. El primer borrador fue revisado extensamente por Catheri-ne Monagle, quien realizó también la edición final del estudio. El autor agradece asimismo los comentarios realizados por Graham Dutfield, Kelly P. Bannister, Gerry Bodeker, Xiaouri Zhang, Anthony Taubman, Jo Render, Robert Lettington y Russell Barsh respecto del primer borra-dor de la presente publicación.

Este estudio fue también revisado por un grupo de expertos con-

vocados por la Organización Mundial de la Salud. Este grupo se reunió en Nueva York el 23 de octubre de 2001 y estuvo compuesto por Jero-me Reichman, Catherine Monagle, Trevor Cook, Robert Weissman, Germán Velásquez, Xiaorui Zhang, Russell Barsh, Anthony So y la coordinadora del proyecto, Carolyn Deere. Las opiniones vertidas en esta publicación son, sin embargo, de la exclusiva responsabilidad del autor.

INTRODUCCIÓN La medicina tradicional (MT) abarca conocimientos y prácticas que es-tán codificados de manera escrita o que se transmiten oralmente. 1 Los conocimientos no codificados y transmitidos de forma oral sólo se utili-zan y residen en determinados círculos, tales como las comunidades indígenas o rurales. A veces, se emplean los términos indígenas (o tri-bales), campesinos (o rurales) o populares para hacer referencia a estos conocimientos. (Koning, 1998, p.263.) Los sistemas de MT codificados por escrito son con frecuencia sofisticados y se fundan en teorías y am-plia experiencia. Por lo general, esta MT se difunde ampliamente en el ámbito nacional así como más allá de las fronteras nacionales, como es el caso, por ejemplo, de la medicina tradicional china (MTC), el ayur-veda, la medicina unani y tibetana, la medicina tradicional mongola, tailandesa, kampo y coreana (basadas en la MTC).

En algunos casos, diferentes sistemas de MT coexisten dentro del mismo país. Por ejemplo, en la India, el sistema popular — cuyos cono-cimientos se transmiten oralmente y cuya práctica ejercen los curande-ros tradicionales o médicos del pueblo y las comunidades tribales — coexiste con sistemas científicos (Sasthreeya), tales como el ayurveda, la medicina siddha, unani y amchi. Estos sistemas se basan en una sabi-duría médica organizada, codificada y sintetizada según sólidas bases

1 En el presente estudio, se ha adoptado con fines de análisis la siguiente defini-ción de medicina tradicional: “La suma total de todos los conocimientos y prác-ticas, ya sean explicables o no, que se utilizan para el diagnóstico, la prevención y la eliminación de todo desequilibrio físico, mental o social y que se basan exclusivamente en la experiencia práctica y la observación, trasmitidos de gene-ración en generación, ya sea de forma oral o escrita”, (WHO Traditional Medi-cine Programme. Véase Zhang, 1998).

x conceptuales y teóricas y fundamentos filosóficos. (Pushpangadan 2002, p. 5.)

La MT responde a las necesidades de salud de la gran mayoría de

la población en los países en desarrollo, donde el acceso a la atención médica y a la medicina ‘modernas’ está limitado por factores económi-cos y culturales. La MT se usa extensamente en estos países2 y con fre-cuencia es el único tratamiento al que pueden acceder las poblaciones pobres y las comunidades remotas. En un contexto de pobreza persisten-te y marginalidad3 y, en especial, en vista de los altos precios de los me-dicamentos patentados,4 la MT puede, en un futuro, adquirir mayor re-levancia en los países en desarrollo.

La MT también desempeña un papel importante en los países

desarrollados. Muchos productos farmacéuticos que se producen y utili-zan en estos países se basan en materiales biológicos obtenidos a partir de la MT o están compuestos por dichos materiales. Entre estos produc-tos se pueden mencionar los compuestos extraídos de las plantas y algas así como de fuentes microbianas y animales. Las plantas, en particular, son una fuente indispensable para los productos farmacéuticos.5 La de-manda de medicamentos herbarios ha crecido drásticamente en los úl-timos años.6 Según una estimación, el mercado mundial de este tipo de 2 Por ejemplo, en Malasia, el consumo per cápita de productos de MT representa más del doble del consumo de productos farmacéuticos modernos. La MT es incluso importante en países en desarrollo relativamente avanzados, tales como Corea del Sur, donde el consumo per cápita de productos de MT es aproxima-damente un 36% más elevado que el consumo de medicamentos modernos. (Ba-lasubramanian, 1997, p. iii.) 3 Véase, p. ej. , UNDP, 2001; Hirst y Thompson, 1996; Khor, 2000. 4 El Acuerdo sobre los ADPIC ha impuesto a todos los Miembros de la Organi-zación Mundial del Comercio la obligación de reconocer las patentes de produc-tos respecto de los fármacos. Para mayor información sobre el impacto de las patentes sobre el acceso a los medicamentos en los países en desarrollo, véase, p. ej., Oxfam, 2000; Kettler, 2002. 5 Véase, p. ej., Lambert, Srivastava y Vietmeyer, 1997, p. 1; Ten Kate y Laird, 1999. 6 La Organización Mundial de la Salud define los medicamentos herbarios como “productos medicinales acabados y etiquetados cuyos ingredientes activos están formados por partes aéreas o subterráneas de plantas u otros materiales vegeta-

xi medicamentos ha alcanzado un valor de 60 mil millones de dólares de los EE. UU., con una tasa de crecimiento anual de entre el 5% y 15%. 7

Las políticas públicas sobre MT varían de manera significativa de

país en país. Existen diferentes políticas, en especial en lo relativo a la integración de la MT en los sistemas nacionales de atención de la sa-lud.8 Algunos países, como China, la República de Corea y Viet Nam, han adoptado medidas para promover la integración con miras a explo-tar las complementariedades de la MT y la medicina moderna.9,10 Estas medidas abarcaban procedimientos para el registro de curanderos tradi-

les o combinaciones de ellos, en bruto o en forma de preparaciones de plantas. Por materiales vegetales se entienden jugos, resinas, aceites grasos, aceites esenciales o cualesquiera otras sustancias de esa naturaleza. Los medicamentos herbarios pueden contener excipientes, además de los principios activos. No se consideran medicamentos herbarios los que contienen material vegetal combi-nado con sustancias activas químicamente definidas, incluidos constituyentes de plantas aislados y químicamente definidos. Excepcionalmente, en algunos paí-ses, los medicamentos herbarios pueden contener también, conforme a la tradi-ción, principios activos naturales, orgánicos o inorgánicos que no sean de origen vegetal.” (WHO, 1996, p. 178). Para definiciones en las legislaciones naciona-les, véase Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 198. 7 Estimación comunicada por la Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2000. Véase también WHO, 2000a, p. vi. 8 En la literatura etnomédica, con frecuencia se entiende por ‘integración’ la incorporación, de forma aceptable para la medicina moderna, de aspectos de la MT en la atención de la salud a nivel nacional. Muchas asociaciones de MT prefieren el término ‘asociación’ ya que sugiere una relación más igualitaria. 9 En China, por ejemplo, la Constitución promulgada en 1982 y la Constitución actual disponen que el Estado debe “desarrollar tanto la medicina moderna co-mo la medicina tradicional”. La Constitución establece que la “medicina tradi-cional china y la medicina occidental deberían unirse y aprender la una de la otra, complementarse mutuamente y mejorar juntas, a fin de promover la inte-gración de la medicina tradicional china y de la medicina occidental.” Véase, p. ej., Xie, 2002, p. 119. 10 Por ejemplo, se ha observado que la MT ha sido más efectiva que la medicina moderna en el tratamiento de algunas enfermedades, tales como ciertas afeccio-nes virales. (Xie, 2002, p. 127.)

xii cionales y herbalistas,11 el establecimiento de hospitales especializados, escuelas y universidades,12 el desarrollo de programas de investiga-ción,13 la validación y certificación de productos de MT,14 la introduc-ción de prácticas adecuadas de fabricación15 y la incorporación, en hos-pitales de medicina moderna, de médicos graduados en escuelas de MT para promocionar el uso de la MT junto con la práctica de la medicina occidental.16 En algunos países, tales como Zimbabwe y Sudáfrica, las autoridades competentes realizan esfuerzos para otorgar un reconoci-miento importante a los curanderos. Estos esfuerzos están destinados a integrar los sistemas de MT y occidental. En otros países, los curande-ros no reciben tal reconocimiento y su estatus existe únicamente en el marco de la costumbre de las comunidades locales (Lettington, 2000, p. 5).

11 En el caso de Kenya, por ejemplo, se ha exigido a los herbalistas que se regis-tren en el Ministerio de Cultura y que obtengan un certificado de reconocimien-to. Asimismo, se le has pedido que presenten, con fines de análisis, muestras de todos los medicamentos herbarios que utilizan ante una institución científica (el Kenya Medical Research Institute o la University of Nairobi) y que suministren información sobre los nombres de plantas y las partes utilizadas así como sobre los métodos de preparación, las vías de administración y la forma farmacéutica (Muchae, 2000, p. 12). Véase también Chandra, 2002, p. 152. 12 En China, en 1995, había 2.371 hospitales de MTC y 30 colegios universita-rios de MTC, algunos de los cuales fueron ascendidos al rango de universidad. Véase Xie, 2002, pp. 120 a 123. En la India, existen 2.854 hospitales de MT y más de 387 colegios universitarios que se especializan en MT (Chandra, 2002, p. 139). 13 En el caso de China, véase, p. ej., Xie, 2002, p. 129; sobre la India, véase Chandra, 2002, p. 140. Varios países africanos, tales como Burundi, Camerún, Guinea, Malí y Tanzanía, han establecido instituciones de investigación con responsabilidad jurídica para realizar investigaciones relacionadas con la MT (Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 202). 14 Por ejemplo, en la India, se han puesto a disposición del público las normas de la farmacopea para 158 fármacos y se han publicado 634 formulaciones en el Ayurvedic Formulary of India (Formulario ayurvédico de la India). Los gobier-nos nacionales y locales otorgan miles de licencias de preparaciones ayurvédi-cas y unani para venta sin receta (Chandra, 2002, pp. 143 y 138). 15 Tal y como sucede en la India e Indonesia. Véase Chandra, 2002, p. 139. 16 Véase, p. ej., Xie, 2002, p. 119; Chandra, 2002, p. 143.

xiii

La MT ha sido reconocida en la ciencia occidental como una va-liosa fuente de productos y tratamientos para la atención de la salud. Con frecuencia, la MT está a la vanguardia en el desarrollo y la comer-cialización de nuevos productos farmacéuticos. Sin embargo, los siste-mas de propiedad intelectual occidentales han considerado la MT, así como otros componentes de los conocimientos tradicionales, como in-formación de dominio público17 libremente disponible para su uso. Esto significa que la MT y otros conocimientos tradicionales han sido objeto de explotación en contextos occidentales sin que se haya ofrecido nin-gún tipo de reconocimiento, ya sea moral o económico, a los que crea-ron o poseían los conocimientos pertinentes. Además, diversos investi-gadores y empresas se han apropiado de distintos componentes de la MT mediante la obtención de derechos de propiedad intelectual sin ofrecer compensación alguna a los creadores o titulares de los conoci-mientos. Debido a estos casos de apropiación, durante los últimos 10 años se ha prestado cada vez mayor atención a la protección de los conoci-mientos tradicionales, incluida la MT. Sin embargo, la protección ha sido utilizada en la literatura y promovida por diferentes grupos de inte-rés con conceptos y objetivos bastante distintos.

Algunos autores (por ejemplo, Downes, 1997) conciben la pro-tección en el contexto de los derechos de propiedad intelectual, lo que esencialmente significa excluir el uso no autorizado por terceras partes de los conocimientos protegidos. De acuerdo con este enfoque, los dere-chos de propiedad intelectual pueden constituir un mecanismo ofensivo para respaldar la comercialización de los conocimientos tradicionales y

17 En el ámbito de la propiedad intelectual, por ‘dominio público’ se entiende por lo general toda la información que no está sujeta a derechos de propiedad intelectual o aquélla respecto de la cual dichos derechos han expirado. Esto quiere decir que, en la medida en que cierta información no esté protegida me-diante alguna forma de propiedad intelectual, esta información pertenecería al dominio público y podría utilizarse libremente. Véase, p. ej., Fishman, 2000, pp. 1 a 3.

xiv asegurar la distribución de beneficios18 o una herramienta defensiva pa-ra evitar la apropiación indebida de dichos conocimientos.

Otros autores (por ejemplo Simpson, 1997) consideran la protec-ción como un medio para preservar los conocimientos tradicionales de aquellos usos que puedan erosionarlos o afectar de manera negativa la vida o la cultura de las comunidades que los han creado y aplicado. En este caso, la protección tiene una función positiva al respaldar el susten-to y la cultura de las comunidades, elementos que se fundan en los co-nocimientos tradicionales. Según este concepto, la protección exigiría la aplicación de mecanismos, tales como los proyectos de conservación, en los que los derechos de propiedad intelectual tienen una escasa o ningu-na función.

Si bien todas estas formas de protección son importantes, el pre-

sente documento se centra en los temas relacionados con la protección de la MT en el contexto de los derechos de propiedad intelectual como una estrategia ofensiva y defensiva. Su principal objetivo es intentar clarificar el grado en que los derechos de propiedad intelectual pueden utilizarse en relación con la MT y qué consecuencias puede tener este uso para la salud pública.

Algunos aspectos de la MT pueden protegerse mediante derechos

de propiedad intelectual existentes, tales como las patentes. Se han for-mulado también propuestas para desarrollar sistemas sui generis de pro-tección, es decir, sistemas que se adapten de manera específica a las características de los conocimientos tradicionales, incluida la MT. 19 Si bien estas propuestas carecen, por lo general, de fundamento para su adopción,20 se basan, explícita o implícitamente, en consideraciones de equidad: si las innovaciones en el sistema formal de innovación reciben compensación mediante derechos de propiedad intelectual, sería justo 18 En este caso, por ‘distribución de beneficios’ se entiende la repartición de forma justa y equitativa, entre los titulares de los conocimientos tradicionales, de los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de dichos conocimientos. Véase el párrafo 7) del artículo 15 del Convenio sobre la Diver-sidad Biológica. 19 Véase, p. ej., Ruiz Müller, 2002. 20 Véase, p. ej., Girsberger, 2000, pp. 1 a 3.

xv también que los titulares de conocimientos tradicionales reciban un trato similar.

Si bien los derechos de propiedad intelectual pueden, en ciertas

circunstancias, contribuir a que los titulares de conocimientos de MT reciban una compensación monetaria por sus conocimientos, estos dere-chos, por su naturaleza misma, limitan la difusión de los conocimientos protegidos, reduciendo así la eficiencia estática e imponiendo un costo a la sociedad. En el caso particular de la MT, la aplicación de derechos de propiedad intelectual puede beneficiar a aquellos que explotan comer-cialmente los conocimientos tradicionales o que se reparten los benefi-cios de dicha comercialización, pero esto supone el costo de limitar el acceso a la MT para aquéllos que necesitan medicamentos y tratamien-to. Por lo tanto, surge una tensión entre los distintos objetivos: por un lado, compensar a los titulares de conocimientos de MT y fomentar la comercialización de los mismos y, por el otro, asegurar el mayor acceso posible a la MT, en especial para los segmentos más pobres de la socie-dad.

El presente estudio examina, en primer lugar, algunas caracterís-

ticas de la MT que son apropiadas para la protección mediante derechos de propiedad intelectual. En segundo lugar, evalúa los fundamentos de la protección de la MT mediante derechos de propiedad intelectual que existan o que puedan crearse. En tercer lugar, considera hasta qué grado los distintos tipos de derechos de propiedad intelectual existentes (pa-tentes, secretos comerciales, marcas e indicaciones geográficas) pueden aplicarse a la MT. Se hace hincapié en el debate sobre patentes y se dis-cuten otros tipos de derechos de propiedad intelectual de manera más sucinta. En cuarto lugar, y a la luz del análisis presentado en las seccio-nes precedentes, se discuten las opciones normativas disponibles para la protección y promoción de la MT en el marco de las políticas sanitarias, y se presentan ciertas consideraciones relacionadas con la protección mediante derechos de propiedad intelectual de la MT en el contexto de las políticas de salud pública.

I. PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICINA TRADICIONAL Los derechos de propiedad intelectual se otorgan a individuos o perso-nas jurídicas que reivindican una determinada invención o creación. Estos derechos se aplican a una amplia gama de expresiones creativas, diseños, productos y procesos siempre que estos reúnan ciertos requisi-tos y condiciones. En el caso de las patentes, la invención reivindicada debe ser nueva (es decir, no debe estar públicamente disponible ni haber sido divulgada); debe entrañar una actividad inventiva y, en la mayoría de las jurisdicciones, debe ser susceptible de aplicación industrial. Los diseños ornamentales pueden protegerse cuando sean originales. La le-gislación en materia de secretos comerciales protege conocimientos que tengan un valor comercial real o potencial. A priori, no existe ninguna razón por la que tales categorías de derechos no puedan aplicarse a las distintas expresiones de conocimien-tos tradicionales, incluida la MT. Sin embargo, varias características de la MT crean obstáculos para la protección mediante el uso de los distin-tos tipos de derechos de propiedad intelectual existentes.

Esta sección presenta de forma sucinta algunas de las caracterís-

ticas de la MT que pueden determinar en qué medida las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden aplicarse a sus distintas expresiones.21 Esta sección no aborda el tema de si los derechos de pro-piedad intelectual pueden o deberían aplicarse a la MT, sino que la dis-cusión destaca las características peculiares de la MT que pueden ser pertinentes para la potencial aplicación de derechos de propiedad inte-lectual. La sección III examina el uso de patentes y, en menor grado, el de otros derechos de propiedad intelectual para la protección de la MT. A. Componentes

21 Con respecto al tema de exigencia de cumplimiento de los derechos, véase la sección IV. F.

2 Protección y promoción de la MT: consecuencias para la salud pública

Como se definió anteriormente, la MT abarca conocimientos y prácticas empelados con fines de diagnóstico, prevención y cura. Una parte im-portante de los conocimientos de MT se refiere a las propiedades de materiales naturales, utilizados en su forma silvestre, o como parte de una preparación o mezcla. Estos materiales incluyen medicamentos pre-parados a base de plantas, medicinas herbarias22 así como también com-ponentes de origen animal y mineral. Las tradiciones populares y otros sistemas de MT utilizan un número importante de plantas medicinales. Como resultado de este uso intensivo de plantas,23 el concepto de MT se conoce más frecuentemen-te como vinculado a medicamentos a base de plantas. Sin embargo, los medicamentos de origen animal han desempeñado una importante fun-ción en las prácticas curativas, los rituales mágicos y las religiones de muchas sociedades. De hecho, de los 252 medicamentos esenciales se-leccionados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 11,1% deriva de plantas y el 8,7%, de animales (Medeiros, C.N., 1999, p. 6).

Asimismo, la MT abarca una amplia variedad de métodos de dia-gnóstico y tratamiento, que incluye terapias físicas, mentales y espiritua-les. La cultura y las creencias que prevalecen en una determinada co-munidad24 ejercen una gran influencia en la aplicación de esos métodos, al punto que estos pueden resultar ineficaces cuando se los aplica en un contexto distinto.

22 Véase la definición provista anteriormente. 23 En la India, por ejemplo, los sistemas codificados de medicina utilizan aproximadamente 2.000 especies vegetales con fines medicinales mientras que las comunidades tribales, que habitan en los bosques o en sus alrededores, utili-zan más de 8.000 especies vegetales, la mayoría de las cuales no son conocidas para el mundo exterior (Pushpangadan 2002, p. 5). Véase también Shankar, 1996, p. 170. 24 Los métodos físicos de tratamiento incluyen la manipulación muscular y los masajes. Los métodos mentales de tratamiento comprenden la autodisciplina, por ejemplo bajo la forma de dietas estrictas. Entre los métodos espirituales de tratamiento se pueden mencionar los rezos y el uso de agua bendita (Koon, 1999, p. 167).

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 3

Por lo tanto, la MT incluye conocimientos sobre medicamentos y sus usos (dosificación apropiada, formas particulares de administración, etc.), así como también los procedimientos y rituales utilizados por los curanderos como parte de sus métodos tradicionales de curación. En algunos casos, las terapias se suministran principalmente sin utilizar medicamentos, tal es el caso de la acupuntura, la quiropráctica, el qi-gong, el tai ji, el yoga, la naturopatía, la terapia termal y otras terapias físicas, mentales, espirituales y de cuerpo y mente.

Como se comenta a continuación, si bien algunos productos uti-

lizados en el contexto de la MT así como los procesos para su prepara-ción pueden ser susceptibles de protección mediante patente y otro tipo de derechos de propiedad intelectual, los métodos de diagnóstico y los tratamientos no lo serían en general, a menos que se establezca la pro-tección específica de estos métodos en la legislación nacional. B. Posesión En algunos casos, los conocimientos de MT son elaborados por deter-minados individuos sin la intervención de los miembros de la comuni-dad ni de miembros extranjeros a ella. Por lo tanto, esos conocimientos residen en dichos individuos (‘conocimiento individual’).25 Por ejem-plo, los curanderos se valen de los rituales como parte de sus métodos curativos tradicionales, que les permiten con frecuencia monopolizar estos conocimientos a pesar de la divulgación de los productos fitoquí-micos o de las técnicas utilizadas (Bhatti, 2000, p. 13).26 Además, la

25 Un examen de la literatura antropológica revela que algunos autores sugieren que conceptos similares o equivalentes a formas individuales de derechos de propiedad intelectual son bastante comunes en los sistemas indígenas y tradicio-nales de propiedad (véase, p. ej., Dutfield, 2000a, p. 69). Según una opinión, el derecho de un inventor indígena o de un custodio de conocimientos tradiciona-les no debería sacrificarse en el altar de la propiedad colectiva, ya que ello vio-laría derechos humanos fundamentales (Gupta, 2002a). 26 Si bien es cierto que el grado en que esos conocimientos − que son a primera vista individuales − puedan efectivamente clasificarse como tales depende de otros factores, como se discute a continuación.


mejora o innovación sobre la base de los conocimientos existentes es constante. En otros casos, los conocimientos residen en algunos, pero no todos, los miembros de un grupo (‘conocimiento distribuido’). Los co-nocimientos están asimétricamente distribuidos entre los miembros de un grupo, incluso cuando estos individuos puedan no ser conscientes de que los otros comparten esos mismos conocimientos (Bonabeau y The-raulaz, 1994). Los conocimientos de tipo individual y distribuido están con frecuencia interconectados. En algunos sistemas de MT, los curan-deros intercambian puntos de vista y comparten sus medicamentos a través de extensas áreas geográficas.27

Por último, es posible que todos los miembros de un grupo dis-

pongan de algunos conocimientos (‘conocimiento común’), como por ejemplo cuando los conocimientos sobre medicamentos caseros de tipo herbario residen en millones de personas, con frecuencia en mujeres y ancianos. Este ‘conocimiento común’ puede no estar limitado a un solo grupo o país, sino que puede extenderse más allá de las fronteras nacio-nales.

La actitud frente a la apropiación y al intercambio de conoci-

mientos varía de manera significativa entre las distintas culturas locales o indígenas. En algunos casos prevalece un fuerte espíritu de intercam-bio, que conlleva al rechazo de todo modelo individualista y occidental de apropiación. En otras culturas, el concepto de propiedad en materia de conocimientos se define de manera similar al de los derechos de pro-piedad intelectual, con algún grado de venta o intercambio de conoci-mientos cual si fueran una mercancía (Dutfield, 2000a, pp. 281-282; Dutfield, 2000b, p. 288). Incluso si este fuere el caso, se carece, con frecuencia, de una clara división entre la propiedad personal y comuni-taria, tal y como existe en Occidente.

La posesión de conocimientos por un individuo no significa ne-

cesariamente que las comunidades los perciban como ajenos a ellas. Si bien, en un momento dado, los conocimientos pueden residir en un pu- 27 Este el caso, p. ej., de Burundi (Comunicación de R. Lettington, 27 de agosto de 2001).

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 5 ñado de individuos que desempeñan funciones especiales dentro de la comunidad, en el curso de la historia de esa comunidad los conocimien-tos son esencialmente propiedad comunitaria. Aquéllos con conocimien-tos especiales no los poseen en el sentido estricto del término, y muchos de ellos tienen la obligación de compartirlos con los miembros de la comunidad en distintos momentos. Por ejemplo, puede haber normas comunitarias que establezcan cuándo debe transmitirse la información, por ejemplo durante la celebración de rituales. Estas características po-nen de relieve escasas pero importantes diferencias entre el significado de propiedad individual que prevalece en la cultura occidental y el de los conocimientos residentes en algunos individuos en una comunidad no occidental. Por ejemplo, un estudio sobre conocimientos herbarios en la India concluyó que:

No existe una división clara entre lo que pertenece a la comu-nidad en su conjunto, a la comunidad específica o a los indivi-duos de una comunidad. Como se indica en los resultados del estudio de casos prácticos, los herbalistas desde luego conside-ran los conocimientos herbarios como bienes personales. Sin embargo, parte de esos conocimientos que poseen están relati-vamente disponibles, en la misma forma, en la comunidad en general debido a la antigua tradición de compartir los conoci-mientos. Los herbalistas han innovado de manera permanente los conocimientos de los que dispone la comunidad en su con-junto. Por lo tanto, tienen derechos especiales sobre su innova-ción. Es difícil determinar cómo han de distribuirse los benefi-cios si no existen pautas claras respecto de la titularidad (Sharma, 2000, p. 5).

En los casos en que los conocimientos se comparten entre los miem-bros de una comunidad o se distribuyen entre algunos de ellos,28 surgen también complejos planteamientos sobre la titularidad de los derechos de propiedad intelectual, ya que los sistemas de derechos de propiedad intelectual occidentales no acuerdan la concesión de derechos a ese tipo

28 Para una clasificación alternativa de las modalidades de posesión de los cono-cimientos basada en el concepto de comunidad ‘negativa’ y ‘positiva’, véase Drahos, 1997, p. 185.


de comunidades. Asimismo, en numerosas situaciones, más de una co-munidad puede poseer los mismos conocimientos, y entonces surge el tema de la prioridad histórica o geográfica (por ejemplo, el kava en va-rias culturas del Pacífico y el uso de los productos derivados del neem en Asia Sudoriental y Asia Meridional). La multiplicidad de situaciones en materia de posesión de cono-cimientos de MT dificulta especialmente la aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes o la elaboración de regímenes sui generis, como se explica a continuación. C. Evolución Gran parte de los conocimientos sobre MT han sido utilizados por gene-raciones y transmitidos de generación en generación, como lo indica la definición de la OMS antes provista.29 Sin embargo, la MT no constitu-ye un acervo de conocimientos estático; evoluciona a medida que la utilizan los individuos o las comunidades en los que residen estos cono-cimientos (Correa, 2000a, p. 242). La MT, al igual que otros acervos de conocimientos, se desarrolla gradualmente mediante mejoras de los co-nocimientos ya existentes o incorporaciones a los mismos.30 Por lo tan-to, la MT consiste en conocimientos heredados de generaciones pasadas y transmitidos de generación en generación, pero también incluye cono-cimientos recientes, que pueden ser el resultado de experimentaciones y observaciones deliberadas. Por lo tanto, puede afirmarse que los curanderos de las comunidades tradicionales o indígenas contribuyen al acervo de conocimientos exis-tentes. Además, las actividades de investigación formal o informal tie-nen lugar en el marco de sistemas codificados de MT. La organización

29 Véase nota a pie de página 1. 30 Cabe observar que el término ‘innovaciones’ se emplea en el párrafo j) del artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; por lo tanto, esto indica que no todos los conocimientos tradicionales son antiguos ni anacrónicos.

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 7 canadiense de pueblos indígenas Four Directions Council ha sugerido que

Lo que es ‘tradicional’ respecto de los conocimientos tradicio-nales no es su antigüedad, sino la forma en que se adquieren y utilizan. Es decir, el proceso social de adquisición e intercam-bio de conocimientos, que es único en cada cultura indígena, es la sustancia misma de su carácter tradicional. Gran parte de esos conocimientos es en realidad nueva, pero tiene un signifi-cado social y un carácter jurídico, a diferencia de lo que sucede con los conocimientos que los pueblos indígenas adquieren de sus colonos y de las sociedades industrializadas. 31

D. Divulgación Un parte importante de los conocimientos en materia de MT ha sido divulgada como resultado de la codificación (es decir, de la formaliza-ción de manera escrita), de un uso extendido o mediante la recopilación y publicación por antropólogos, historiadores, botánicos u otros investi-gadores y observadores (Koning, 1998, p. 270). Mientras más antiguos sean los conocimientos sobre MT, más posibilidades existen de que hayan sido divulgados mediante el uso y la publicación. La tradición de la MT codificada consiste en conocimientos mé-dicos que se sustentan en complejos fundamentos teóricos (Shankar, Hafeel y Suma, 1999, p. 10). El sistema ayurvédico de medicina es un buen ejemplo ya que está codificado en 54 libros acreditados. La MT codificada ha sido puesta a disposición del público; por lo tanto, y de conformidad con la normativa actual sobre derechos de propiedad inte-lectual, no sería susceptible de apropiación ni por sus depositarios tradi-cionales ni por terceros.

Como se indicó anteriormente, los sistemas no codificados inclu-yen lo que se ha denominado MT popular, rural, tribal o indígena, cuyos conocimientos se han transmitido de forma oral de generación en gene-ración. Estos sistemas médicos se fundan, por lo general, en creencias, 31 Citado en Dutfield, 2000, p. 3.


normas y prácticas populares, que se basan en experiencias pasadas de ensayos y errores y de éxitos y fracasos en el ámbito doméstico o comu-nitario. Estas creencias, normas y prácticas se transmiten por tradición oral y pueden denominarse “la cultura sanitaria de los pueblos” (Bala-subramanian, 1997, p. 1).

Sin embargo, existen casos en los que los conocimientos de MT

se han mantenido y se mantienen en secreto. En las áreas especializadas, tales como los conocimientos utilizados por los hueseros, las parteras o los asistentes tradicionales de partería y los herbalistas, incluidos los conocimientos sobre técnicas de curación y sobre propiedades de sus-tancias de origen vegetal y animal, el acceso se limita a ciertas clases de individuos (Koon, 1999, p. 158).

Por ejemplo, en Kenya, un estudio sobre medicina herbaria de-

mostró que la mayoría de los herbalistas entrevistados mantenían sus conocimientos en secreto:

En Kenya, los conocimientos locales en ciertas esferas eran un secreto bien guardado entre los miembros de la comunidad Ki-kuyu. Por ejemplo, una persona que había adquirido habilida-des especiales como herrero no permitía que una persona en-trara en su taller y viera cómo labraba instrumentos tales como una lanza, una hoz, una azada, etc. La destreza necesaria para fabricar tales instrumentos se protegía con celo. Esta persona sólo enseñaría estas habilidades a su hijo o a un pariente muy cercano. Lo mismo sucedía con los herbalistas. Se imponía siempre una severa pena a todo intruso para disuadirlo de cualquier intento de apropiarse de dichos conocimientos. El problema con este tipo de sistemas es que esos importantes co-nocimientos eran propiedad de unos pocos miembros de una familia y quedaban así limitados a este entorno. El secreto difi-cultaba el desarrollo rápido de las innovaciones (Muchae, 2000, p. 6).

Si bien la divulgación previa de la MT impedirá, en muchos casos, la adquisición de derechos de propiedad intelectual, en particular de paten-tes, no todos los conocimientos sobre MT podrán ser considerados co-

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 9 mo divulgados y carentes de novedad a los efectos de la protección me-diante derechos de propiedad intelectual. E. Valor comercial Algunos conocimientos sobre MT pueden utilizarse y entenderse fuere de su contexto local, tradicional o comunitario y adquieren valor comer-cial. Sin embargo, éste no es siempre el caso. En la MT, existen cono-cimientos espirituales que son privativos de cada comunidad. Los cono-cimientos que no pueden utilizarse fuera de su contexto comunitario tienen escaso o ningún valor comercial, pese al valor que ellos puedan tener en la vida de la comunidad (Koning, 1998, p. 265). El valor comercial que se deriva de la MT puede obtenerse de forma directa por aquéllos que poseen los conocimientos o mediante la transmisión de los mismos a investigadores y empresas, nacionales o extranjeras. El valor comercial de la MT puede derivar de diferentes actividades, tales como el cultivo de plantas medicinales para su venta, o la producción y distribución de medicamentos de medicina tradicio-nal.

La MT puede servir también de indicador en el examen de pro-

ductos naturales con beneficios terapéuticos32 o ser de utilidad para con-firmar los resultados de investigaciones realizadas en laboratorios y complementar así los ensayos científicos, incluidos los de seguridad y eficacia.

El cultivo de plantas medicinales es un componente cada vez más

importante en la cadena de valor añadido que representa la MT. Si bien el cultivo en medio silvestre sigue siendo la mayor fuente de material de origen vegetal para la industria de la medicina herbaria, en Asia, la ten-dencia se orienta hacia materiales cultivados que ofrecen, con frecuen-cia, mayores garantías en términos de existencias, consistencia, identifi- 32 El bioquímico Norman Farnsworth´s (1988) estimó que, de los 119 compues-tos que se basan en plantas y que se utilizan en el ámbito médico en el mundo entero, el 74% tiene el mismo o similar uso que el de las plantas medicinales de las cuales se extrajeron. (Dutfield 2000, p. 10.)


cación de especies y niveles elevados de gestión poscosecha (Ten Kate y Laird, 1999, p. 101; Chandra, 2002, 142).33 En cambio, en África, cuya población depende en gran medida de la MT, no se ha realizado prácticamente ninguna inversión en el cultivo de plantas medicinales.34

La producción y comercialización (incluso a escala internacional) de productos basados en la MT codificada generan importantes benefi-cios. Por ejemplo, en la India, el mercado global de medicina ayurvédi-ca fue estimado en 10.000 millones de rupias en 1999 (Warrier, 1999, p. 14). Se calculó que, en ese mismo año, la MT reportó a China, país pre-cursor en este ámbito, ingresos por alrededor de 5.000 millones de dóla-res de los EE. UU. provenientes del mercado internacional y de 1.000 millones de dólares de los EE. UU., que corresponden al mercado na-cional. En 1999, se estimó que el valor del mercado europeo de MT era del orden de 11.900 millones de dólares de los EE. UU. (Alemania con-tribuyó el 38%; Francia, el 21% y el Reino Unido, el 12%) (Pranoto, 2001, p. 2).

Se han realizado esfuerzos para estimar la contribución de los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad a la in-dustria moderna, en especial a los productos farmacéuticos. Sin embar-go, hacer una valoración de los conocimientos tradicionales en términos monetarios resulta difícil, si no imposible.35 Se ha desatado una impor-tante polémica sobre el valor de la MT como fuente de nuevos produc-tos para las empresas farmacéuticas. Se ha señalado que, en algunos casos, las empresas farmacéuticas han obtenido beneficios considerables de la explotación de la MT.36 Sin embargo, se ha observado un interés 33 Sin embargo, en la India, se ha observado que menos del 30% de las plantas medicinales que la industria utiliza se cultiva de forma comercial. Se recolectan, por año, 80.000 toneladas métricas de ciertas variedades vegetales en estado silvestre. A este ritmo de recolección, la industria de la MT puede colapsar de-bido a la falta de proveedores en el corto plazo (Shankar, 1996, p. 171). 34 Comunicación personal de Bodeker 2001. 35 Véase, p. ej., Dutfield 2000, p. 10 36 Un caso que se cita con frecuencia es el uso que Eli Lilly hace de la planta vincapervinca (Cataranthus roseus), originaria de Madagascar, para el trata-miento de la enfermedad de Hodgkin (un tipo de cáncer linfático) y de la leuce-mia infantil.

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 11 cada vez menor por parte de las empresas farmacéuticas en la biopros-pección para nuevos fármacos,37 en especial en vista de las oportunida-des que ofrece la genómica, la química combinatoria y la proteinómi-ca.38 Otros temen que las empresas farmacéuticas quieran restar impor-tancia a su propia participación en la biopiratería y minimizar el riesgo de apropiación de forma tal que los responsables de la formulación de políticas elaboren medidas más ventajosas en materia de acceso y distri-bución de beneficios.

Los acuerdos celebrados en materia de acceso y distribución de

beneficios no contribuyen a crear una imagen clara del valor comercial de la MT no codificada. Un número reducido de publicaciones sobre etnobotánica (Blue, 1993; Carlson y otros, 1997; King y Carlson, 1995; Carlson, 2001; Nelson-Harrison y otros, 2002) ofrece ejemplos reales sobre cómo se establecieron y aplicaron acuerdos de investigación y distribución de beneficios entre investigadores del Norte y algunas co-munidades.39

Un análisis de las actividades de bioprospección realizadas desde

1992 en países en desarrollo por los International Cooperative Biodiver-sity Groups (ICBG) (Grupos de cooperación internacional para la biodi-versidad) — creados por los Institutos Nacionales de la Salud de los Estados Unidos (NIH) (National Cancer Institute) — demostró que cua-tro de ocho proyectos de los ICBG recopilaban datos etnomédicos y que tres utilizaban este tipo de información con el objeto seleccionar plantas para ensayos. Tres importantes empresas farmacéuticas y una emergente empresa biotecnológica participaron en proyectos de los ICBG, junto con seis universidades de los Estados Unidos. Se obtuvo sólo una paten-te estadounidense del programa de los ICBG, pese a que se habían exa- 37 Según Greene, algunos piensan que “los conocimientos de medicina tradicio-nal de los pueblos indígenas son de gran interés para las empresas farmacéuticas y, por lo tanto, se les asigna un valor elevado (dada su escasez). Un análisis del caso en cuestión y de las tendencias reinantes en la industria farmacéutica a alejarse de las actividades de investigación que involucran medicamentos basa-dos en plantas tradicionales pone en duda el valor monetario de los conocimien-tos tradicionales para las empresas farmacéuticas”. (Greene, 2001, p. 31.) 38 Véase, p. ej., Barsh, 2001. 39 Véase también Laird, 2002, y Ben-Dak, 1999.


minado 200.000 muestras de campo pertinentes (Barsh, 2001).40 Entre los ejemplos de acuerdos destinados a la adquisición y el desarrollo de la MT, se puede mencionar el acuerdo entre Merck y el Instituto Nacio-nal de Biodiversidad (INBio) de Costa Rica y el suscrito entre la empre-sa brasilera Extracta y Glaxo-Wellcome. Este último tiene como objeti-vo investigar compuestos naturales para usarlos como antibióticos y para el tratamiento de enfermedades tropicales, como el dengue. 41 Sin embargo, no se dispone de información precisa sobre los beneficios co-merciales que se derivan de estos contratos, probablemente porque lleve varios años generar dichos beneficios, si es que así sucede.

F. Función en la salud pública Con independencia del valor comercial de la MT, es bien sabido que la MT desempeña una función decisiva en la atención de la salud para una parte importante de la población de los países en desarrollo. Según la Organización Mundial de la Salud,

…hasta un 80 por ciento de africanos — o más de 500 millones de personas — recurre a curanderos tradicionales para parte o la totalidad de su atención sanitaria. En África y en un número importante de países en desarrollo, los servicios médicos son li-mitados o inaccesibles para la mayoría de la población. Son los curanderos tradicionales y los asistentes de partería en las zo-nas rurales y urbanas quienes históricamente y hasta nuestros días se han encargado de la atención primaria de la salud. Son las piezas vitales para el suministro de los servicios que sus co-munidades requieren. Y, aún así, los curanderos deben redoblar sus esfuerzos a medida que las poblaciones crecen y las preocu-paciones en materia de salud aumentan en términos de comple-

40 Patente de los Estados Unidos No. 5.591.770 relativa al uso de los extractos del árbol de Sarawak (Calophyllum lanigerum) en quimioterapia. Científicos universitarios y el Gobierno de Sarawak, asociados en una empresa conjunta, explotan esta patente. 41 Journal do Brasil, 30 de julio de 1999.

Propiedad Intelectual y Medicina Tradicional 13

jidad y del número de casos. (Nelson-Harrison y otros, 2002, p. 283.)

Al evaluarse el tema de la protección mediante derechos de propiedad intelectual, no se ha prestado suficiente atención a la función que la MT desempeña en la atención sanitaria de los países en desarrollo. El intento por hacer efectivo el valor comercial de la MT puede entrar en conflicto con la consecución de algunos objetivos en materia de salud pública, en especial el de mejorar el acceso a los medicamentos para los sectores pobres. Las consecuencias sobre la salud pública se examinan en la sec-ción V.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN La protección de la MT mediante derechos de propiedad intelectual, generalmente como parte de los conocimientos tradicionales, ha sido defendida en numerosos foros nacionales, regionales e internacionales, en documentos y en trabajos académicos.42 La disposición plasmada en el párrafo j) del artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), según se adoptó en 1992, desencadenó varias propuestas para abordar este asunto en los ámbitos nacional e internacional.43 Cabe se-ñalar que, en el año 2000, se estableció el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tra-dicionales y Folclore bajo los auspicios de la OMPI.44 La necesidad de aplicar derechos de propiedad intelectual a la MT varía en función de los objetivos que se persigan y del grado en que estos puedan alcanzarse mediante las diferentes modalidades de dere-chos de propiedad intelectual existentes o que se establezcan. Debido a que los derechos de propiedad intelectual no son un fin en sí mismos, la creación de derechos de propiedad intelectual debería considerarse co-mo un medio para alcanzar de manera eficaz objetivos bien definidos. 45

42 Véase, p. ej., las referencias bibliográficas en Dutfield, 2000a. Véase también Correa, 2001. 43 Véase, p. ej., el Report of the U.N. Secretary-General on the Intellectual Pro-perty of Indigenous Peoples (Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la propiedad intelectual de los pueblos indígenas), EICN.41 Sub.2/1992/30. 44 Este comité (en adelante el “Comité de la OMPI”) celebró su primera reunión en Ginebra, del 30 de abril al 3 de mayo de 2001. 45 Para mayor información sobre los fundamentos para la concesión de derechos de propiedad intelectual, véase, p. ej., Penrose, 1951; Gutterman, 1997; Bettig, 1996.

Fundamentos de la protección 15

Los principales objetivos sugeridos explícita o implícitamente por varios análisis con respecto a la protección de los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual, incluida la MT, se centran en la equidad; la preservación de los conocimientos a fin de impedir su erosión; la prevención de la apropiación; la promoción de la libre determinación y el derecho al desarrollo. En algunos casos, estos objetivos están relacionados entre sí o se superponen parcialmente mientras que en otros son mutuamente incompatibles.46 Todos estos objetivos son legítimos. Sin embargo, como se examina a continuación, los derechos de propiedad intelectual pueden, en numerosos casos, no ser una herramienta apropiada para alcanzar los objetivos deseados; otros instrumentos eficaces pueden resultar necesarios. En las subsec-ciones siguientes se presentan los argumentos que sustentan la protec-ción de los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual pertinentes para la MT. A. Equidad Las propuestas para la protección de los conocimientos tradicionales (incluida la MT codificada y no codificada) por lo general se basan, explícita o implícitamente, en consideraciones de equidad. 47 Un objeti-vo principal de la protección sería obtener el reconocimiento y alguna compensación por el uso comercial de la MT que se hace fuera de la comunidad o la sociedad que generó esos conocimientos, ya sea impi-diendo el uso no autorizado por terceras partes o garantizando un dere-cho a la remuneración (o distribución de beneficios) por dicho uso. En este contexto, puede entenderse la equidad en el sentido de permitir a los pueblos indígenas acceder a un sistema (de derechos de propiedad intelectual) al que otras personas tienen acceso, para obtener compensación por sus conocimientos o innovaciones de manera tal que 46 Por ejemplo, el tipo de medidas que se requieren para evitar la concesión de derechos de propiedad intelectual en relación con conocimientos de MT en el marco de un enfoque de apropiación indebida son esencialmente incompatibles con las medidas destinadas a promover la comercialización de la MT mediante la obtención de derechos de propiedad intelectual. 47 Véase, p. ej., Ekpere, 2002.


estos pueblos puedan ser recompensados mediante la concesión de li-cencias o al asumir ellos mismos la comercialización. Esta segunda in-terpretación de la equidad es un fundamento comúnmente implícito para sustentar la extensión de la protección mediante derechos de propiedad intelectual a los conocimientos tradicionales.

Aunque el CBD sólo se aplica a los recursos biológicos y a los conocimientos relativos a su conservación y uso sostenible, dicho con-venio ofrece un modelo posible, no necesariamente basado en la conce-sión de derechos de propiedad intelectual, con miras a impartir mayor justicia en un contexto de relaciones en esencia asimétricas. En relación con la aplicación del CDB, algunos países han examinado la forma de extender los principios del consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios a los conocimientos relacionados con el uso de la biodiversidad.48 Sin embargo, este modelo se aplicaría más bien a los casos de bioprospección que a la utilización de conocimientos exis-tentes y públicamente disponibles en el marco de sistemas de MT codi-ficada, tales como la medicina china o ayurvédica.

Existen algunas experiencias relacionadas con la bioprospección

de plantas medicinales en el marco de acuerdos que prevén la distribu-ción de beneficios entre las comunidades locales o indígenas que sumi-nistraron los conocimientos o materiales pertinentes (Grifo y Downes, 1996). No obstante, no debería asumirse que aquéllos que poseen cono-cimientos sobre MT esperan necesariamente una retribución económica por los conocimientos que aportan (o que son objeto de apropiación). Si bien el concepto occidental de derecho de propiedad intelectual supone que el acto de innovar o crear está motivado principalmente por una recompensa económica, las comunidades locales o indígenas creen, por lo general, que los conocimientos son una creación social, que surge de la interacción entre los seres humanos y la naturaleza, y que los indivi-duos tienen la obligación de utilizar sus conocimientos en beneficio de la comunidad sin esperar una compensación monetaria. Por lo tanto, la mayoría de los curanderos, al menos los curanderos tradicionales en 48 La Decisión 391 de los países del Grupo Andino requería la elaboración de mecanismos de protección de los conocimientos tradicionales (disposición tran-sitoria octava). Respecto de la experiencia de los países del Grupo Andino, véa-se, p. ej., Ruiz Müller, 2000.

Fundamentos de la protección 17 África Meridional y Sudoriental, reciben una compensación mediante un sistema voluntario, que incluye prestaciones ad honórem y préstamos en condiciones favorables.49 El aspecto voluntario funciona debido a la existencia de ciertas características sociales: miedo a los antepasados, los espíritus o a cualquier fuerza que se crea esté detrás de la medicina. Esto hace que las personas paguen lo que esté a su alcance, ya que pien-san que, de otra manera, la medicina no funcionará. El sistema volunta-rio es de suma importancia debido a que responde a un fin social, que podría describirse como el Juramento Hipocrático de los curanderos.50

Por consiguiente, las reivindicaciones de protección que se basan en el concepto de equidad no equivalen necesariamente a demandas de remuneración. Además, en algunas comunidades, las compensaciones monetarias pueden considerarse como inaceptables en términos morales, o los custodios de los conocimientos pueden carecer de libertad para hacer dinero a partir de ellos o para transmitir los conocimientos de ma-nera que se utilicen fuera de su contexto cultural o espiritual. De hecho, estas situaciones pueden resultar ofensivas, generar resentimiento e in-cluso provocar aflicción.51

Un estudio sobre medicamentos herbarios realizado en Kenya re-veló que:

Ochenta por ciento de los entrevistados están bien informados sobre el valor comercial de sus conocimientos y no dudaron en indicar que el acceso a los mismos siempre puede negociarse. Cinco herbalistas se refirieron a los infructuosos esfuerzos que los extranjeros realizan para obtener información sobre deter-minados medicamentos herbarios. Siete de los herbalistas seña-laron que científicos locales los habían abordado para obtener información. Por lo visto, los herbalistas eran conscientes de que la información sería utilizada en actividades de investiga-ción; la información se transmitía en un contexto de confianza

49 Comunicación personal de R. Lettington, 27 de agosto de 2001. 50 Ídem. 51 Comunicación de G. Dutfield al Electronic dialogue on traditional knowledge de la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido, 27 de noviembre de 2001 (www.iprcommission.org).


mutua. Sorprendentemente, ninguno de los herbalistas suscribió un contrato que reglamentara los resultados futuros o el destino final de la información suministrada. (Muchae, 2000, p. 12.)

En resumen, si bien, en los casos de apropiación indebida, algunas rei-vindicaciones de justicia están debidamente fundadas, puede ser inco-rrecto asumir que las comunidades locales o indígenas consideran las recompensas monetarias como la manera más apropiada de ofrecer re-sarcimiento por los daños que éstas sufren cuando los conocimientos son objeto de apropiación. En numerosas situaciones, estas comunida-des preferirían obtener un reconocimiento moral por su contribución al desarrollo de los conocimientos. Las comunidades pueden no desear que terceros se apropien de sus conocimientos, pero tampoco que se les im-ponga un sistema del tipo de derechos de propiedad intelectual. En mu-chos casos, estas comunidades pueden no estar interesadas en una com-pensación económica, sino sólo en obtener el respeto y el reconocimien-to de su cultura y sus creencias. B. Preservación La protección de la MT puede también tener como objetivo su preser-vación52 y exigir, en consecuencia, distinto tipos de medidas. Las medi-das pueden estar destinadas a evitar usos susceptibles de erosionar la MT, a abordar problemas que afectan de forma negativa la vida o la cultura de las comunidades en las que residen dichos conocimientos y a catalogar los conocimientos pertinentes.

La mayor parte de las plantas medicinales se obtiene del medio silvestre.53 Por ejemplo, la India y China extraen, respectivamente, el

52 La preservación no es un fundamento en sí mismo, sino una aproximación a otros posibles fundamentos, tales como la integridad cultural o el valor del uso (comunicación personal de R. Lettington, 27 de agosto de 2001). 53 El uso del término ‘silvestre’ para estas áreas de recolección puede ser in-apropiado ya que ellas están mantenidas o conservadas como parte del sistema de gestión indígena, aunque esto pueda no constituir un esfuerzo obvio de con-servación para los observadores occidentales.

Fundamentos de la protección 19 90% y 80% de sus plantas medicinales de fuentes no cultivadas. Una situación similar existe en África. Debido al incremento constante de la población y a la expansión de prácticas tales como la tala, las comuni-dades dependientes de la biodiversidad afrontan en la actualidad la de-gradación de los ecosistemas de los que dependen. (Lettington, 2000, p.1.2.) Las poblaciones silvestres de especies como el pygeum africano (Prunus africana) y el yohimbe (Pausinystalia yohimbe) se extraen ac-tualmente de forma insostenible y destructiva para alimentar los merca-dos internacionales. Alrededor de 200 plantas medicinales se han añadi-do a los Apéndices de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES). (Ten Kate y Laird, 1999, p. 102.) Durante el período comprendido entre 1990 y 1993, África per-dió, anualmente, 3,7 millones de hectáreas forestales, lo que es equiva-lente a una tasa de deforestación anual del 0,7 % (más del doble del promedio mundial, que es del 0,3%). Los bosques africanos cubren 520 millones de hectáreas, es decir, alrededor del 18% de la superficie del continente. La conservación de los recursos naturales es crucial para un ecosistema que soporta la práctica constante de la MT. (Nelson-Harrison et al, 2002, p. 283.) La adopción de medidas destinadas especí-ficamente a evitar la sobreexplotación de plantas medicinales y a des-arrollar técnicas de cultivo que permitan cultivar (y quizás mejorar) las plantas requeridas pueden ser fundamentales a la hora de preservar la MT. (Pranoto, 2001, p. 3.) Además, la erosión cultural puede ser un factor importante en la pérdida de la MT.54 A medida que los jóvenes se desplazan a áreas ur-banas y la educación resta importancia al valor de la cultura y de los

54 Según se desprende de algunos cálculos, la crisis que afecta la diversidad cultural y lingüística del mundo es mucho mayor que la crisis de biodiversidad. Alrededor de un 90% de las más de 6.000 lenguas que se hablan en la actualidad (y las culturas que se expresan a través de ellas) pueden desaparecer o tener que enfrentar el peligro de extinción en el próximo siglo. (Oviedo, Gonzalez y Maf-fi, 2000, p. 6.)


conocimientos tradicionales, la MT pierde sus herederos.55 Por consi-guiente, se ha observado en el contexto asiático lo siguiente:

La urbanización y el advenimiento de la familia nuclear — que ha conducido prácticamente a la desaparición de la abuela, de la suegra y de los ancianos del pueblo — ha llevado a que una nueva generación urbana, educada en occidente y expuesta úni-camente al sistema y a los fármacos alopáticos cuestione los remedios comunes que se administraron durante años sin la in-tervención de un médico. La práctica secular de trabajar las huertas y de comprar en las tiendas de comestibles del pueblo, cuyo encargado almacenaba todas las hierbas secas, está en desuso en las ciudades. Los conocimientos sobre qué parte de la planta debe emplearse, es decir, la raíz, el tallo, la corteza o las hojas, han caído en el olvido. Sin embargo, por siglos, éste ha sido el pilar fundamental de poblaciones enteras mucho an-tes de que la alopatía entrara en escena, y así continúa siéndolo aun hoy para las poblaciones de tribus y pueblos en muchos países en desarrollo. (Chandra, 2002, p. 138.)

Una forma obvia de preservar los conocimientos de MT es su cataloga-ción. La India ha sido pionera en la catalogación de los conocimientos tradicionales, incluida la MT. Este país lanzó un proyecto de investiga-ción sobre etnobiología denominado “All India Coordinated Research Project on Ethnobiology” (AICRPE) en el marco del Programa Hombre y Biosfera (MAB), de 1982. El objetivo general del AICRPE era reali-zar un estudio y análisis exhaustivos de las perspectivas multidimensio-nales de la vida, la cultura, la tradición y el sistema de conocimientos de las comunidades tribales de la India. En un principio, el proyecto estuvo a cargo del Departamento de Ciencia y Tecnología; luego, se transfirió al Ministerio de Medioambiente y Bosques de la India. Dicho proyecto funcionaba en 26 centros de la India, contaba con aproximadamente 600 científicos con formación en botánica, zoología, sociología, antropolo-gía, ayurveda, química y farmacología y duró 16 años (1982-1998). El AICRPE catalogó el uso de más de 10.000 plantas silvestres utilizadas

55 Comunicación personal de Bodeker, 13 de agosto de 2001.

Fundamentos de la protección 21 por las comunidades tribales para responder a diversas necesidades. (Pushpangadan 2002, p. 5.) El objetivo del proyecto “Gene Campaign” también ha sido cata-logar la biodiversidad y los conocimientos asociados de tres comunida-des tribales de la India: los Munnars de Bihar del Sur (en la región de Chotanagpur); los Bhils de Madhya Pradesh; y los Tharus, de la región del Terai. Se identificaron plantas medicinales y conocimientos conexos con la ayuda de jóvenes con educación, pertenecientes a los grupos tri-bales. Asimismo, se consultó a los ancianos de la comunidad, a médicos y a curanderos tradicionales para entender y recopilar la información. (Gobierno de la República de la India, 2000.)

En otros países se han emprendido iniciativas similares. Por

ejemplo:

• En la República Democrática Popular Lao, el Traditional Medicines Resource Centre (TRMC) (Centro de Recursos para la Medicina Tradicional) trabaja con curanderos locales para catalogar información sobre MT con miras a promover el intercambio de prácticas en el territorio de Lao. El TRMC colabora también con los Grupos de cooperación internacional para la biodiversidad en el marco de sus esfuerzos por descubrir posibles productos medicinales. Todo beneficio o regalías que se deriven de las plantas y los conocimientos descubiertos durante la colaboración serán distribuidos entre todas las comunidades que hayan participado. (Riley, 2000.)

• En 1978, el Ministerio de Salud de la República de Côte

d’Ivoire estableció un programa de MT con el objeto de proteger los conocimientos de MT y de fomentar el buen uso de la misma. En el marco de este programa se realizaron encuestas a curanderos de 7 de las 19 regiones de Côte d’Ivoire y se registraron más de 1.000 plantas medicinales, utilizadas tradicionalmente por curanderos.

• En los Emiratos Árabes Unidos existe una gran tradición en

el uso de la MT. El Zayed Complex for Herbal Research &


Traditional Medicine (ZCHRTM) fue establecido en 1996. Una de las misiones fundamentales de este complejo para la investigación herbaria y la medicina tradicional es recopilar, archivar y analizar los conocimientos de los curanderos en materia de MT.

• Desde 1990, el Gobierno de Irán respalda la elaboración de

un inventario nacional de plantas medicinales. Hasta la fecha, se ha elaborado una lista en la que se clasifican 2.500 plantas de entre 8.000 plantas, y la información se ha recopilado en 20 volúmenes. La National Academy of Tradicional Medicine in Iran and Islam (Academia nacional de medicina tradicional en Irán y del Islam) fue establecida en 1991. Uno de sus objetivos es el estudio histórico de la MT y la preservación de la MT de este país.

Si bien los esfuerzos son valiosos y no deberían interrumpirse, el asunto que deberíamos abordar aquí es el papel que puede desempeñar la pro-piedad intelectual en la preservación de la MT. El Grupo Crucible ha evaluado en detalle los argumentos a favor y en contra del posible papel que los derechos de propiedad intelectual pueden desempeñar en la pre-servación de los conocimientos tradicionales. El grupo ha identificado razones generales que pueden servir de justificación a un sistema de protección mediante derechos de propiedad intelectual como medio para garantizar la preservación de dichos conocimientos, siempre que los supuestos de causa y efecto mencionados en los argumentos puedan fundamentarse. Según uno de esos argumentos:

Conferir a las comunidades una titularidad de los conocimien-tos que sea legalmente reconocida mediante un sistema sui ge-neris de derechos de propiedad intelectual mejorará el perfil de esos conocimientos y fomentará su respeto tanto dentro como fuera de la comunidad que los posee. Esto convertirá al proceso de aprendizaje y desarrollo de dichos conocimientos en un pa-norama más atractivo para los jóvenes de esas comunidades y perpetuará así la existencia de los conocimientos. La posibili-dad de una recompensa económica por el uso que terceros hagan de esos conocimientos actúa como un incentivo más para que los miembros de las comunidades respeten sus conocimien-


tos y continúen participando en prácticas que permiten la utili-zación y el desarrollo de los mismos. Aquéllos que poseen conocimientos indígenas o locales estarán más dispuestos a divulgar los conocimientos secretos una vez que sepan que normas de tipo sui generis pueden concederles control sobre cómo se utilizan dichos conocimientos. De esta manera, las leyes sobre propiedad intelectual fomentarán la di-vulgación, el uso y la multiplicación de los conocimientos que, de otra manera, estarían condenados a desaparecer. (The Cru-cible Group, 2001.)

Sin embargo, el Grupo Crucible observó que el mero uso de la ley para convertir en propiedad algo que previamente pertenecía al dominio público

no lo protege, conserva o hace que las personas lo respeten o deseen usarlo de forma repentina... Cercar los conocimientos no los protege contra una mayor erosión, socavación e igno-rancia o contra el riesgo de que desaparezcan. (The Crucible Group, 2001.)

Algunas poblaciones indígenas pueden considerar insultante la sugeren-cia de que el reconocimiento mediante un sistema occidental implicará que ellas tendrán un mayor respeto por sus propios conocimientos tradi-cionales y una mayor tendencia a preservarlos. Esta tendencia de pre-servación puede estar más bien relacionada con el entendimiento de su propia cultura y de sus creencias sobre propiedad y distribución de los conocimientos y con el orgullo que sienten por su cultura y sus creen-cias que con la aceptación y validación de un sistema extranjero. Las comunidades pueden estar más predispuestas a preservar y transmitir sus conocimientos tradicionales de MT a las generaciones futuras si se respetan sus derechos, por ejemplo, mediante el reconocimiento mayorita-rio de sus propias normas consuetudinarias, que si se crean e instrumentan nuevos sistemas de propiedad intelectual ajenos a sus culturas y creencias.

Los derechos de propiedad intelectual podrán tener escaso o ningún impacto sobre la preservación de los conocimientos de MT si no se reúnen otras condiciones fundamentales, tales como la interacción permanente entre las comunidades y el medio natural en que éstas han desarrollado sus


culturas y estilos de vida. La MT es exclusiva de cada cultura o sociedad y se desarrolla como resultado de la coevolución y la coexistencia de las co-munidades indígenas y sus prácticas tradicionales de utilización de recursos y de gestión de los ecosistemas. (Pushpangadan, 2002.)

Como se menciona con anterioridad, la MT no es estática, sino

que evoluciona constantemente mediante innovaciones incrementales. Las medidas destinadas a la preservación de dichos conocimientos de-berían garantizar el mantenimiento de las fuentes de esa evolución. Si bien los intereses comerciales pueden constituir incentivos para estos fines en determinados contextos, en particular en el caso de los sistemas de MT codificada, en otros contextos, tales como las pequeñas comuni-dades o tribus, el factor clave puede ser la protección de su integridad cul-tural. Esta integridad puede verse amenazada, más que realzada, por las perspectivas (a veces no realistas e inviables) de una retribución económi-ca.

En resumen, la protección de la MT, como medio para preservar

los conocimientos pertinentes, exige como condición fundamental que se mantengan los estilos de vida y las culturas tradicionales al igual que los ecosistemas en los que la MT se ha desarrollado y continúa evolu-cionando. Es probable que, si no se reúnen estas condiciones, los dere-chos de propiedad intelectual puedan hacer muy poco, si es que contri-buyen en algo, para preservar eficazmente la MT y las fuentes de los materiales utilizados para la preparación de productos medicinales o para garantizar la mejora continua de los conocimientos. Asignar una importancia excesiva a los derechos de propiedad intelectual puede des-viar la atención de los factores más decisivos de los que depende la pre-servación de la MT. C. Evitar la apropiación indebida Como ya se mencionó, la necesidad de proteger la MT ha surgido en viarias ocasiones en el contexto de reclamaciones relacionadas con la apropiación no autorizada de productos y procedimientos basados en la MT y de los recursos biológicos en los que estos productos y procedi-mientos se fundan.

Fundamentos de la protección 25 Por ejemplo, se han concedido patentes a solicitantes de países desarrollados en relación con la producción, los procedimientos o usos terapéuticos relativos a la alcaravea (Carum carvi), a la cañafístula (Cassia fistula) y al nabo (Brassica campestre). (Sharma, 2000, p. 5.) También se otorgó una patente (No. 5.401.504) al University of Missis-sippi Medical Center de los Estados Unidos en marzo de 1995 en rela-ción con el “uso de la cúrcuma para cicatrizar las heridas”. La reivindi-cación amparaba “un método para cicatrizar una herida mediante la ad-ministración de cúrcuma al paciente herido”. Estas heridas incluían heridas quirúrgicas y úlceras. El polvo de cúrcuma es un clásico reme-dio de la abuela en la India. Ha sido aplicado a las raspaduras y a los cortes de generaciones de niños. (Dutfield, 2000a, p. 65.) El 14 de agos-to de 1997, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos anuló la patente por falta de novedad a pedido del Council for Scientific and Industrial Research (CSIR) (Consejo de Investigaciones Científicas e Industriales de la India).56

Otro ejemplo es la patente relativa a una variedad de vid de aya-

huasca (Banisteriopsis caapi).57 Esta patente ha sido considerara como un escándalo por las comunidades indígenas de la Amazonia. En 1986, después de realizar investigaciones en la Amazonia Ecuatoriana, un ciu-dadano de los Estados Unidos obtuvo la patente estadounidense No. 5.751. (Garí, 2000. pp. 8 y 9.) La ayahuasca se utiliza con fines medici-nales y para rituales; es una planta sagrada para muchas de las comuni-dades indígenas de la Amazonia. La patente fue impugnada por varias ONG, y fue reexaminada y revocada en 1999. Sin embargo, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos la restituyó al solicitante en 2001. Otro caso al que se le dio gran publicidad en América Latina fue el de la concesión, a los investigadores de la Colorado State University, de la patente estadounidense No. 5.304.718 en relación con una varie-dad de la quinua, una importante planta alimenticia de Sudamérica. Otros ejemplos significativos, aunque podrían mencionarse muchos más, incluyen más de 100 patentes que se concedieron en relación con 56 Véase, p. ej., SUNS No. 4050, 8 de agosto 1997. La falta de novedad se fundó en un artículo del Journal of the Indian Medical Association, que data de 1953, y en textos de medicina ayurvédica. (Hansen, 2002.) 57 ‘Ayahuasca’ es el nombre vernáculo que utiliza el pueblo quechua del Ama-zonas y que en su propia lengua quiere decir vid de los espíritus.


productos derivados del árbol del neem (que las comunidades indígenas han empleado tradicionalmente en la India con distintos fines) 58 y la patente concedida a la Universidad de Lausana respecto de la planta malgache Swartzier Madagascariensis.59

La reacción generada por estas concesiones de patentes ilustra la profunda diferencia que, con frecuencia, existe entre el concepto occi-dental de dominio público y privado y la construcción que las comuni-dades tradicionales o indígenas hacen de los conocimientos.

Según el paradigma occidental de derechos de propiedad intelec-

tual, toda información que no está protegida por una forma específica de derechos de propiedad intelectual es cosa de nadie y pertenece al domi-nio público. El concepto de dominio público, aunque es técnicamente correcto en el marco del paradigma jurídico de los derechos de propie-dad intelectual, ignora que los conocimientos pueden estar sujetos a normas especiales de apropiación en el contexto de leyes consuetudina-

58 A principios de 2000, la Oficina Europea de Patentes revocó una patente con-cedida a la empresa W.R. Grace y al Ministerio de Agricultura de los Estados Unidos en relación con el extracto de aceite de neem utilizado como fungicida e insecticida (patente europea No. 436257). Sin embargo, otras patentes relativas al neem retienen su validez, tales como la patente obtenida por la misma empre-sa en 1992, que protege las composiciones pesticidas que permanecen estables durante su almacenamiento y los métodos que se utilizan para fabricarlas. Estas composiciones retienen al menos el 80% del ingrediente activo después de un año de almacenamiento a una temperatura ambiente de 25ºC. Sobre las patentes relativas al neem en los Estados Unidos y la India, véase Karki, 2001. 59 La Agencia Panafricana de Noticias informó el 11 de noviembre de 2002 que “se había desatado una encarnizada disputa entre los curanderos tradicionales de Zimbabwe y una universidad suiza respecto de la intención de esta última de patentar un fármaco que los curanderos habían remitido para ensayo en el marco de un acuerdo de investigación. La Zimbabwe National Healers’Association (Asociación Nacional de Curanderos de Zimbabwe), un grupo de hechiceros, había enviado una planta conocida con el nombre de Swartzier Madagascarien-sis a la Universidad de Zimbabwe para que se testeara médicamente en pacien-tes que sufren de candidiasis, panadizo y aftas bucales. Pero el fármaco fue en-viado luego a la Universidad de Lausana, en Suiza, quien lo patentó de forma conjunta con una empresa farmacéutica de los Estados Unidos…”.

Fundamentos de la protección 27 rias,60 que a veces reconocen ciertas formas de propiedad o derechos de posesión.61 Según pruebas reunidas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en algunos casos estas leyes incluyen elementos comparables a los derechos de propiedad intelectual.62 Cuan-do se conceden derechos de propiedad intelectual sobre componentes de los conocimientos tradicionales, las tensiones con el marco conceptual de las comunidades locales e indígenas se agravan. Algunas comunida-des consideran los conocimientos como parte integral de su medio natu-ral o de su sistema religioso y visión del mundo. Aun cuando existe una noción de propiedad en la visión de mundo de las comunidades locales e indígenas, algunas personas no consideran que los conocimientos sean un objeto respecto del cual se pueden adquirir derechos de propiedad. En estos casos, el concepto occidental de derechos de propiedad intelec-tual puede violar los sistemas de valores de las comunidades. Y esto explica por qué las comunidades se han sentido ultrajadas con la conce-sión de derechos de patente, como sucedió con el caso de la ayahuasca.

El debate sobre la apropiación indebida confunde con frecuencia

al menos tres situaciones distintas:

a) Conocimientos que han sido divulgados y están anclados en el domi-nio público (al menos en un contexto occidental) son objeto de protec-ción mediante patente debido a la imposibilidad de identificar el estado de la técnica pertinente en el examen de solicitud de patente. Si se seña-lara el estado de la técnica pertinente a la atención de la oficina de pa-tentes respectiva o al tribunal correspondiente, como en el caso de la cúrcuma, la patente podría revocarse. La delegación de los Estados Uni-dos ante el Comité de la OMPI sobre conocimientos tradicionales men-cionado anteriormente, ha argumentado que

…si la información no está escrita, los examinadores de paten-tes de cualquier lugar no pueden acceder a ellos [los conoci-mientos], como estado de la técnica, cuando examinan las soli-citudes de patentes. Por lo tanto, es posible que se emita una

60 Véase, p. ej., Dutfield, 2000b, p. 285. 61 Véase también la sección IV.J. 62 Véase WIPO, 2001; véase también Valencia, 1998.


patente en que se reivindica como invención la tecnología que conoce una comunidad indígena determinada. Sin embargo, la culpa de ello no es del sistema de patentes, sino de la inaccesi-bilidad del conocimiento en cuestión fuera de la comunidad in-dígena. (Declaración de los Estados Unidos en la primera reu-nión del Comité de la OMPI, 1 de mayo de 2001).

Si bien esta declaración reconoce las consecuencias de las limitaciones del proceso de examen, pone la carga sobre las comunidades tradiciona-les o indígenas para que éstas prueben que sus conocimientos están en el dominio público en lugar de atribuirla a las oficinas de patentes a fin de que ellas establezcan adecuadamente la falta de antecedentes en el esta-do de la técnica. Una gran parte de los conocimientos sobre MT en los sistemas codificados de MT puede dar lugar a este tipo de situaciones. La reac-ción contra la protección de los derechos de propiedad intelectual se funda en la disponibilidad pública de los conocimientos pertinentes, que deberían permanecer disponibles para todos. El sistema de patentes está destinado a recompensar las contribuciones al estado de la técnica, no la apropiación de conocimiento preexistente. Una solución posible a este problema, como se comenta a continuación,63 reside en reunir y publicar información sobre la MT divulgada para evitar así la concesión de dere-chos de propiedad intelectual respecto de tal información. b) Existen casos en los que una persona o una empresa adquiere y pro-tege, tal cual fueron recibidos, determinados conocimientos que no es-tán a disposición del público (por ejemplo, que residen en pequeñas co-munidades indígenas), sin la autorización de las comunidades que po-seen y han desarrollado esos conocimientos o sin ofrecerles compensa-ción alguna. En la medida en que la comunidad no tenga derechos espe-cíficos sobre tales conocimientos de conformidad con la legislación na-cional aplicable, no existe ninguna infracción formal de derechos, aun-que la legislación consuetudinaria pueda haber sido violada. Además, debido a que, desde una perspectiva técnica, los conocimientos no for-man parte del estado de la técnica, las patentes concedidas pueden pre-servar su validez (siempre que se reúna el requisito de actividad inven- 63 Véase la sección IV.

Fundamentos de la protección 29 tiva). Por lo tanto, este problema no puede abordarse sólo mediante la impugnación de la patente sobre la base de la ausencia de novedad. Los principios del consentimiento fundamentado previo y de la distribución de beneficios, plasmados en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, pueden ofrecer un modelo posible para hacer frente a esta situación, como se comenta más adelante. También puede ser posible impugnar la patente sobre la base de normas relacionadas con la invención, ya que el titular de la patente no puede ser jurídicamente considerado como el inventor.64 c) La tercera situación está relacionada con la mejora o modificación de los conocimientos de MT y cuyo resultado se protege mediante dere-chos de propiedad intelectual (por ejemplo, un ingrediente activo que se encuentra en una planta y se fabrica de forma sintética o una forma más estable de una sustancia conocida). En estos casos, se crea algo nuevo, que representa una contribución al acervo de conocimientos previamen-te disponible, pero que deriva de él.

No surgen cuestionamientos jurídicos significativos cuando el producto derivado se ha basado en conocimientos previamente divulga-dos, ya que el inventor ha añadido valor al estado de la técnica preexis-tente. Cuando los productos derivados se han fundando en conocimien-tos que no están a disposición del público y que residen en comunidades tradicionales o indígenas, se plantean las mismas situaciones que en el punto b) desarrollado anteriormente respecto de la distribución de bene-ficios.

En tales casos, pueden surgir preguntas sobre el alcance de la

contribución técnica realizada por el titular de la patente. En algunas situaciones, el nivel de actividad inventiva de la que se trate puede ser mínimo: por ejemplo, cuando un investigador o una empresa reivindica la protección de una característica útil de una planta que resulta familiar a una comunidad tradicional o indígena, pero que esta última no es ca-paz de describir en términos técnicamente apropiados.65 Para evitar ob- 64 Véase la sección IV.G. 65 Un ejemplo puede ser la función supresora del apetito descubierta en una planta (el cactus hoodia), conocida por la comunidad San de Sudáfrica. Estos


jeciones a la patentabilidad, las reivindicaciones pueden presentarse respecto de un extracto purificado o una versión sintética del compues-to, pero esto no disiparía las dudas sobre la legitimidad de la apropia-ción. (Dutfield, 2000 p.12.) d) En algunos casos, las empresas explotan con éxito comercial los co-nocimientos de MT públicamente disponibles sin adquirir derechos de propiedad intelectual y sin aplicar el principio de distribución de benefi-cios a favor de los que generan los conocimientos tradicionales o de las culturas donde dichos conocimientos se originan. A modo de ejemplo, se puede mencionar el kava-kava de las Islas del Pacífico; el aceite del árbol del té, que es un elemento de la medicina aborigen australiana; el ciruelo africano (Prunnus africana) del África Ecuatorial y muchas otras hierbas medicinales, muy conocidas en los mercados occidentales. Por definición, ningún asunto relativo a los derechos de propiedad inte-lectual está vinculado con estos casos.

A modo de resumen, se presenta a continuación un cuadro con los diferentes casos descritos anteriormente conforme a los principios del derecho de patentes.

Cuadro 1 Tipología de apropiación indebida de conocimientos de MT

Estado de los conocimientos de MT

Apropiación

Situación jurídica

1.Públicamente disponibles

Tal cual fueron recibidos

Patente no válida

(ausencia de

conocimientos fueron patentados por el South African Council for Scientific and Industrial Research (CSIR) (Consejo de Investigaciones Científicas e Industria-les de Sudáfrica), quien ha concedido una licencia a una empresa británica. Desde entonces se ha celebrado un acuerdo entre el CSIR y la comunidad San.


novedad)

2. No divulgados

Tal cual fueron recibidos

Autoría dudosa

3. Públicamente disponibles/ no divulgados

Producto derivado

Patente válida si se

demuestra la actividad inventiva

4. Públicamente disponibles

Explotados

comercialmente

No se conceden

patentes

En los tres primeros casos existe una apropiación de los conocimientos mediante derechos de propiedad intelectual, pero en el tercer caso la apropiación ocurre con respecto a un producto derivado o una forma modificada de los conocimientos existentes. Los casos 1 y 2, al igual que algunos derechos de propiedad intelectual concedidos en el contex-to del caso 3, con frecuencia reciben el nombre de biopiratería. La ter-cera columna del cuadro sugiere que, en los dos primeros casos, las pa-tentes pueden declararse no válidas. En estos casos, la protección de la MT no está necesariamente vinculada a demandas de distribución de beneficios, sino que está destinada a impedir la adquisición de derechos de propiedad intelectual que deberían carecer de validez si se aplican de forma apropiada las normas en materia de derechos de propiedad inte-lectual sobre novedad y actividad inventiva.

Por último, en algunos casos no se apropian sino más bien se di-

vulgan, mediante la publicación y sin el consentimiento de aquéllos que poseen los conocimientos, los conocimientos de MT; esto sitúa a tales conocimientos en el dominio público. Durante los últimos años, se ha experimentado una creciente tendencia a examinar las plantas medicina-les, a realizar controles de sus componentes químicos y a elaborar in-ventarios de sus usos tradicionales en la atención de la salud. Los datos han sido compilados en bases de datos, con frecuencia de uso público y, en algunos casos, con beneficios comerciales. La base de datos CABI de


Wallingford (Reino Unido), con más de 3 millones de entradas de estu-dios científicos sobre plantas medicinales, y la base de datos NAPRALERT de la Universidad de Illinois son dos ejemplos de impor-tancia comercial. Existe asimismo un gran número de pequeñas bases de datos localizadas en los centros nacionales de investigación del mundo entero así como también en ONG nacionales e internacionales.66

Una encuesta reciente indica que las publicaciones en revistas

científicas que, por lo general, conducen a la transferencia de los cono-cimientos de MT al dominio público son obra de académicos tanto de países desarrollados como en desarrollo. El Cuadro 2 presenta artículos de 25 revistas especializadas en inglés, francés y chino, en las que se hace referencia a los usos etnomédicos de las sustancias descritas.67

Los autores que trabajan en universidades son responsables de un abrumador 81% de las publicaciones. Entre los países en desarrollo, los principales editores de publicaciones etnomédicas son la India (20 publicaciones); el Brasil (19); la Argentina (10); México (10); Sudáfrica (9); Turquía (9) y Nigeria (6). En ese porcentaje están también represen-tados otros 37 países de distintas regiones.

Cuadro 2 Publicaciones etnomédicas 1996-2001

Primera identificación

Primera

confirmación

Total

Fuente Tribal 73 39 112

66 Comunicación de Bodeker, 13 de agosto de 2001. 67 El mayor número de artículos se encontró en el Journal of Ethnopharmacolo-gy (128 artículos, es decir 51% sobre el total), en la publiación Pharmaceutical Biology (50 artículos, equivalente al 19%), en Economic Botany (14 artículos, es decir 6%) y en Phytomedicine (12 artículos, lo que representa un 5%).

Fundamentos de la protección 33 Popular 55 85 140

Institución Universidad 106 98 204

Gobierno 16 15 31

Empresa 4 5 9

ONG 3 5 8

Región Norte 50 57 107

Sur 77 68 145

Total 128 124 252

Fuente: Barsh, 2001. Si bien aquéllos que se oponen a la concesión de derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales pueden acoger con agrado el hecho de que, mediante la publicación, se evitará la apropia-ción, surgirán cuestionamientos sobre la legitimidad de publicar cono-cimientos sin el consentimiento de los titulares de los conocimientos, como sucede con frecuencia. La publicación realizada sin el consenti-miento del titular ciertamente ignora un importante componente del de-recho a la libre determinación (véase la sección siguiente). A diferencia de la potencial invalidación de una patente concedida, una vez que una publicación tiene lugar no existe manera alguna de revertir o remediar la situación, excepto que el titular de los conocimientos solicite de forma inmediata una patente o que se pruebe la existencia de fraude en la pu-blicación. Esto representa, desde luego, una carga demasiado pesada para la mayoría de los titulares de conocimientos, en especial para aqué-llos de los países en desarrollo.


D. Promover la libre determinación68

El derecho a la libre determinación reconoce, en esencia, el derecho de los pueblos a definir su propio modo de vida en sus múltiples facetas. Aunque este derecho se aplica a “todos los pueblos” de conformidad con el derecho internacional,69 es considerado por especialistas indíge-nas, dirigentes y comunidades como un elemento esencial para la pro-moción de los intereses de los pueblos indígenas.70 Es un simple reco-nocimiento de la historia de los pueblos indígenas — ya que, en térmi-nos generales, estos pueblos han preservado su propia identidad incluso cuando han sido colonizados por la fuerza — al tiempo que ofrece un marco conceptual para la satisfacción de sus aspiraciones.

Los especialistas piensan que la protección de los conocimientos tradicionales, incluida la MT, podría utilizarse para ofrecer a las comu-nidades indígenas una medida de control respecto de sus relaciones con el resto de la comunidad. Este control puede constituir un elemento de libre determinación y de soberanía cultural colectiva (The Crucible Group, 2001.) 71 En particular, la aplicación de derechos de propiedad intelectual a la MT permite a los pueblos indígenas decidir si participan en un sistema del cual estaban excluidos previamente; por lo tanto, pue-den optar por obtener derechos de propiedad intelectual e implicarse en actividades comerciales si así lo desean.

68 Esta subsección (y, de forma parcial, la siguiente) se basan en una comunica-ción personal de Catherine Monagle, del noviembre de 2001. 69 Véase el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 70 Véase el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (núm. 169), adoptado el 27 de junio de 1989. Si bien el Proyecto de Declaración de las Na-ciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas denota, de forma explícita, que el derecho a la libre determinación se aplica a los pueblos indíge-nas (lo que no hace ningún otro instrumento), ningún órgano interpretativo ha entendido ese derecho en el sentido específico de aplicarlo a los pueblos indíge-nas, y la declaración reviste aún la forma de proyecto. Véase también Anaya, 1996. 71 Tanto la Declaración de Mataatua sobre los derechos culturales y de propie-dad intelectual de los pueblos indígenas como el Proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas aluden al reconocimiento jurídico de los derechos de propiedad intelectual de las comunidades indígenas como elemen-tos de la libre determinación de estos pueblos.


Podría decirse que la protección mediante derechos de propiedad

intelectual será compatible con el espíritu del derecho a la libre deter-minación y con varios derechos específicos del derecho internacional (tanto vinculantes como no vinculantes)72 sólo si los pueblos indígenas desean contar con la disponibilidad de tal protección, o al menos no se oponen a ella.73 Es improbable que la protección que sea incongruente con los valores de los pueblos indígenas o que resulte inapropiada por otras razones que ellos determinen reúna tales criterios.

Dada la probabilidad de que existan opiniones divergentes entre los pueblos indígenas con respecto a la protección mediante derechos de propiedad intelectual de la MT,74 la instrumentación de normas en el plano internacional, incluida una forma sui generis de protección, puede ser incoherente respecto del derecho a la libre determinación, al menos para algunos pueblos indígenas. La legislación nacional puede o no ser compatible con la libre determinación en función de las opiniones de los pueblos indígenas de esa determinada jurisdicción y del proceso por el cual se adopta la decisión de proteger los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual.75 72 Véase el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, de 1989 (núm. 169); el Convenio de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales, de 1947 (núm. 107); el Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; el Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos; la Carta de las Naciones Unidas; la Declaración sobre el derecho al desarrollo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales. 73 Véanse, p. ej. , los artículos 3, 4, 7, 12, 19, 29 y 30 del Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 1989 (núm. 169) y disponible en http://www.ilo.org, y el artículo 31 del Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 74 Véanse las distintas perspectivas que se expusieron durante el seminario orga-nizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) sobre los sistemas y experiencias nacionales destinados a proteger los conocimientos, las innovaciones y las prácticas (“Systems and National Ex-periences for Protecting Knowledge, Innovation and Practices”), Ginebra, del 30 de octubre al 1 de noviembre de 2000. 75 Véase el artículo 7 del Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (núm. 169), de 1989.


La existencia de leyes que no impiden la apropiación indebida de

la MT no contribuye a la consecución de la libre determinación ni de los derechos específicos plasmados en el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT, de 1989, ni en el Proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. La apropiación indebida puede redu-cir la capacidad de los pueblos indígenas de ejercer el control sobre los recursos y la cultura al limitar su capacidad para definir y hacer realidad sus propias prioridades en materia de desarrollo76 y al eliminar la posibi-lidad de que estos opten entre usar los derechos de propiedad intelectual y comercializar los conocimientos o asegurar que los conocimientos no estén supeditados a derechos de propiedad intelectual.

76 Véanse los artículos 7 y 23 del Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 1989 (núm. 169), y los artículos 4, 12, 21, 29 y 30 del Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Fundamentos de la protección 37 E. Promover el desarrollo

Otro objetivo que ha sido señalado como fundamento de la protección de la MT se basa en su potencial contribución al desarrollo económico, en especial al tipo de desarrollo que podría beneficiar a las comunidades locales o indígenas.

El papel de los derechos de propiedad intelectual como instru-mentos para promocionar y apoyar la comercialización — y por ende el desarrollo económico — puede ser considerablemente diferente en el caso de los sistemas codificados y no codificados de MT. Por ejemplo, la explotación comercial de los medicamentos herbarios ha abierto im-portantes posibilidades para las empresas chinas77 e indias78 tanto en el plano nacional como internacional.

Esta explotación, ya sea en relación con sistemas codificados o

no codificados de MT, supone varios pasos: desde la adquisición y au-tenticación de materias primas hasta el envasado y distribución. Debido a las crecientes demandas de seguridad, eficacia y control de calidad, se requieren mayores inversiones en investigación y desarrollo (I+D), en la capacidad de producción y en la observancia de las prácticas adecuadas de fabricación.79 En algunos casos, estas inversiones pueden ser signifi-cativas debido a la exigencia de validación clínica de los medicamentos mediante ensayos preclínicos y clínicos80 y al desarrollo de formas far-macéuticas apropiadas. La cuantía de estas inversiones puede suponer un obstáculo insuperable para las comunidades locales o indígenas que deseen comercializar sus conocimientos.

77 El valor de la producción total del sector de la MTC en 1996 ascendía a 3.700 millones de dólares de los EE. UU. Trece de las 50 principales empresas de MTC cotizaban en la bolsa de dicho país. (Ten Kate y Laird, 1999, p. 80.) 78 Véase, p. ej., Agarwal, 2000; Rao, 2002. 79 Por ejemplo, en la India se han establecido programas de colaboración en el área de investigación entre la industria y el Consejo de Investigaciones Científi-cas e Industriales respecto de materias primas, procesamiento y formulación. (Véase, p. ej., Warrier, 1999, p. 14.) 80 Véase, sin embargo, la sección IV.H.


La concesión de derechos de propiedad intelectual puede estimu-lar las inversiones mencionadas en términos de reducir el riesgo de pa-rasitismo por terceros. Sin embargo, como se ha mencionado anterior-mente, en la mayoría de los casos, los productos, así como también sus usos terapéuticos, serían de público conocimiento y, por lo tanto, no patentables.81 Como se examina en la sección siguiente, las patentes, siempre que entrañen una actividad inventiva, pueden solicitarse y ob-tenerse en relación con procedimientos de extracción o fabricación, combinaciones y formulaciones. Algunos países pueden también consi-derar la concesión de alguna forma de protección exclusiva para los da-tos de prueba que se elaboran en relación con un determinado producto, con el objeto de permitir la recuperación de las inversiones realizadas, pero a expensas de crear obstáculos al acceso.82

También puede alegarse que la disponibilidad de una protección

mediante derechos de propiedad intelectual puede actuar como un in-centivo para que las comunidades locales o indígenas transmitan a ter-ceros los conocimientos que en ellas residen y, de esta manera, posibili-ten la explotación comercial. Los derechos de propiedad intelectual po-drían ayudar a generar la confianza necesaria para que este tipo de co-municación se produzca.83 Si bien éste es un argumento plausible, puede desconocer que los derechos de propiedad intelectual son, en su conjun-to, ajenos a las culturas de las comunidades locales o indígenas. Asi-mismo, puede resultar difícil generar un clima de confianza sobre la base de un instrumento que no les es familiar y de valores que no com-parten. Este argumento puede también no tener en cuenta las dificulta-des que las comunidades afrontan al adquirir cualquier derecho, y en especial al otorgar licencias respecto del mismo. Como se indica a con-tinuación, la adquisición de patentes es, por lo general, un proceso com-plejo y oneroso, y los costos que se derivan de litigios destinados a exi-gir el cumplimiento de las mismas son extremadamente elevados.

81 Es posible que, en muchos casos, las marcas e indicaciones geográficas resul-ten los instrumentos más útiles para comercializar la MT. Véase la sección III.C. 82 Véase también la sección IV.H. 83 Véase, p. ej., Drahos, 1997.


Pueden existir casos en que las comunidades locales o indígenas deseen no sólo obtener derechos de propiedad intelectual, sino también encargarse ellas mismas de la comercialización de sus conocimientos de MT, siempre que dispongan del capital y la capacidad de gestión para realizarlo. En estos casos, los derechos de propiedad intelectual pueden fortalecer la posición de las comunidades en el mercado.

El ejercicio del derecho al desarrollo por parte de los pueblos in-

dígenas84 exige acuerdos de participación y de adopción de decisiones que sean compatibles con el concepto de libre determinación85 y con los derechos específicos del derecho internacional. Por lo tanto, este ejerci-cio tendrá consecuencias para la elaboración adecuada de políticas en esta materia. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 7 del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la OIT, de 1989 (núm. 169), establece que:

Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desa-rrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desa-

84 Véase la Declaración sobre el derecho al desarrollo, adoptada por la resolu-ción 41/128 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986. El párrafo 1 del artículo 1 establece que “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pue-blos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”. 85 Como se comenta previamente, el derecho a la libre determinación se aplica sólo a los pueblos indígenas si estos son considerados pueblos en el sentido del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y de otros instrumentos. Otros instrumentos que se aplican directamente a los pueblos indígenas, tales como el Convenio núm. 169 de la OIT, son compatibles con el derecho a la libre determinación y dan forma a muchas de sus ramificaciones.


rrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directa-mente.86

Cuando los Estados deseen promover la disponibilidad de la protección a los efectos de lograr un desarrollo económico en términos más genera-les, los beneficios que resulten de dichas actividades deberían distribuir-se de forma justa.87 Mediante medidas comunes de equidad, los benefi-cios deberían encauzarse, de alguna manera, hacia la comunidad o las comunidades indígenas que elaboraron dichos conocimientos. F. Resumen: ¿Qué puede lograr la protección? El análisis precedente demuestra que las propuestas para la protección de la MT pueden fundarse en objetivos muy diferentes. El Cuadro 3 tiene por finalidad indicar la posible pertinencia de los derechos de pro-piedad intelectual y de otros instrumentos para alcanzar los distintos objetivos. En función de este análisis, los derechos de propiedad intelec-tual, indicados en la segunda columna, reciben una puntuación de “3” para indicar que son muy pertinentes para alcanzar los objetivos descri-tos en la primera columna. Se puntuará con “2” cuando los derechos de propiedad intelectual tengan alguna pertinencia, pero cuando su eficacia

86 El párrafo 2 del artículo 7 dispone asimismo que los “ Los gobiernos debe-rán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en coope-ración con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desa-rrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.” Por lo tanto, si los Estados parte en este convenio contemplan la posibilidad de adoptar una legislación o medidas para proteger la MT o si intentan respaldar el desarrollo de una ley internacio-nal, debería realizarse un estudio y sus resultados deberían considerarse un cri-terio fundamental para la aplicación de tal protección. 87 El preámbulo de la Declaración sobre el derecho al desarrollo considera la distribución de los beneficios como un componente esencial del desarrollo (cabe observar, sin embargo, que el preámbulo carece de la validez jurídica propia de la declaración).

Fundamentos de la protección 41 sea discutible con respecto a otras opciones; y con “1”, cuando los ins-trumentos descritos no sean pertinentes para la consecución de los obje-tivos propuestos. En la tercera columna se mencionan otros instrumen-tos no relacionados con los derechos de propiedad intelectual que podrí-an considerarse como alternativas para alcanzar los objetivos pertinen-tes.

Este cuadro sugiere que los derechos de propiedad intelectual pueden ser pertinentes para fomentar la comercialización de la MT, pero no serlo de forma importante o absoluta respecto de otros objetivos que se mencionan con frecuencia en documentos y que se han analizado anteriormente. La comercialización puede contribuir al desarrollo eco-nómico cuando el uso de los derechos de propiedad intelectual genera productos de valor añadido y contribuye a un aumento de los ingresos. El volumen de esa contribución puede variar de forma significativa, pero es probable que represente sólo una ínfima parte del PNB en el caso de la MT de base comunitaria. Si bien esa pequeña contribución puede traer beneficios a las economías en general (aunque en menor medida), muchas e incluso la mayoría de las comunidades locales o in-dígenas no podrán beneficiarse de forma directa de la posibilidad de proteger la MT mediante derechos de propiedad intelectual por razones tales como la divulgación, según se comentó anteriormente.

Si bien no queda claro si los derechos de propiedad intelectual constituyen la herramienta más apropiada para alcanzar muchos de los objetivos descritos anteriormente, varias propuestas que favorecen la aplicación de este tipo de derechos a los conocimientos tradicionales han motivado el debate sobre la protección de la MT. Por esta razón, resulta útil examinar la aplicación de formas existentes de derechos de propiedad intelectual en la esfera de la MT como manera de determinar la pertinencia de la protección mediante derechos de propiedad intelec-tual. A continuación se propone, entonces, este tipo de análisis.


Cuadro 3

Protección de la MT: ¿Qué tan pertinentes son los derechos de propiedad intelectual?

Objetivos88

DPI

Otros instrumentos Registro de la información (conservación)

1 Registros, bases de datos

Recopilación de la información

1 Acuerdos sobre distribución de beneficios Registros, bases de datos

Prevención de la erosión de los conocimientos

1 Reconocimiento de derechos sobre la tierra, la integridad cultural, leyes consuetudinarias, conservación del medio natural

Garantía de mejora o innova-ción permanente

1 Reconocimiento de derechos sobre la tierra, la integridad cultural, leyes consuetudinarias, conservación del medio natural

Distribución de beneficios 2 Legislación en materia de acceso, acuerdos, aplicación y reconoci-miento de leyes consuetudinarias

Libre determinación 1 Reconocimiento de varios derechos del derecho internacional, incluida la adopción participativa de deci-siones y el reconocimiento de leyes consuetudinarias

Desarrollo/Explotación comercial

3 Reconocimiento de derechos sobre la tierra, preservación de las condi-ciones necesarias para la integridad cultural y reconocimiento de leyes consuetudinarias

88 El objetivo relativo a la apropiación indebida no se menciona en el Cuadro 3 ya que, en dicho caso, el objeto es excluir, más que garantizar, la protección mediante derechos de propiedad intelectual.

III. APLICACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

EXISTENTES

La aplicación de derechos de propiedad intelectual a la MT en general ha sido ampliamente estudiada en la literatura89 y debatida en algunos foros.90 Asimismo, se ha prestado gran atención a la posibilidad de ela-borar regímenes sui generis.91 En esta sección se examina el uso de al-gunas formas de derechos de propiedad intelectual para proteger la MT. Se asigna especial atención a la protección mediante patente ya que permite ejercer derechos exclusivos sobre los conocimientos de MT o sobre sus posibles usos.92 A. Patentes En esta subsección se ilustra cómo puede aplicarse el sistema de paten-tes a los diferentes componentes de los conocimientos que se basan en el uso medicinal de plantas y de otros productos naturales o que están relacionados con ellos. Si bien, como se indica posteriormente, los soli-citantes de países desarrollados han sido los principales usuarios del sistema de patentes en el ámbito de la MT, pareciera que las solicitudes de empresas locales e investigadores de países en desarrollo van en au-mento,93 en particular en el contexto de sistemas codificados de MT.

89 Véase, p. ej., Dutfield, 2000a. 90 Véase, p. ej., GRULAC, 2001. 91 Véase la sección IV.E. 92 En cambio, las marcas e indicaciones geográficas sólo protegen los signos que se utilizan para identificar productos y no los conocimientos subyacentes. 93 Véase, p. ej., Karki, 2001; Yongfeng, 2002.


Las patentes protegen invenciones, es decir, soluciones técnicas nuevas. Las patentes son concedidas por un organismo gubernamental y confieren el derecho exclusivo a fabricar, usar o vender una invención ge-neralmente por un período de 20 años (contados desde la fecha de presen-tación de la solicitud de patente). Para que una invención sea patentable, debe reunir los siguientes requisitos: ser nueva (desconocida previamente para el público); entrañar una actividad inventiva o ser no evidente y ser susceptible de aplicación industrial (o útil). Las patentes pueden concederse para todos los tipos de productos y procedimientos, incluidos aquéllos rela-cionados con la producción primaria, es decir, la agricultura, la pesca o la minería.

Las patentes pueden conferirse para proteger invenciones que se ba-

san o consisten en sustancias naturales (incluidos los materiales genéticos), plantas y animales. Como se comenta a continuación, algunos países pue-den otorgar patentes respecto del uso de un producto y de los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos. Si bien existen importantes dife-rencias entre las legislaciones nacionales en materia de protección por pa-tente, las patentes pueden aplicarse, al menos en principio, a distintos com-ponentes de la MT siempre que reúnan los requisitos de patentabilidad pre-viamente mencionados.

Sin embargo, existen varios impedimentos importantes a la hora de obtener la protección por patente de los conocimientos de MT exis-tentes. Algunos de estos obstáculos derivan de las normas jurídicas es-tablecidas para adquirir derechos de patente en el marco de las legisla-ciones nacionales. A.1. Novedad El requisito universal de novedad, según se aplica en la mayoría de los países, impide obtener la protección por patente de información que forma parte del estado de la técnica, es decir, información que ha sido publicada o que se ha puesto a disposición del público de otra manera, por ejemplo, mediante uso público en cualquier país antes de la fecha de solicitud de una patente.

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 45 El requisito de novedad, por lo general, impedirá la protección por patente de conocimientos de MT que hayan sido publicados o usa-dos abiertamente antes de la fecha de presentación de una solicitud de patente.94 Por lo tanto, es probable que la MT codificada y una parte importante de los conocimientos de MT que poseen las comunidades locales o indígenas se consideren carentes de novedad y, por lo tanto, no patentables.

Sin embargo, para destruir la novedad, el uso previo debe por lo

general ser tal que el acceso a la información haya permitido a una ter-cera parte reproducir la invención sin realizar nuevas investigaciones significativas. Por lo tanto, pueden existir situaciones en las que aún se conserve la novedad pese a que los conocimientos de MT pertinentes hayan sido previamente utilizados, incluso por períodos prolongados. A modo de ejemplo podría mencionarse el caso de los conocimientos de MT que se utilizan en una pequeña comunidad cuando dicha informa-ción no ha sido aún difundida fuera de ella. Los curanderos que preser-van de forma confidencial algunos aspectos de sus tratamientos y los medicamentos asociados pueden también servir de ejemplo.95 En resu-men, sería incorrecto asumir que todos los conocimientos de MT han perdido necesariamente la novedad a los fines de la legislación en mate-ria de patente debido a su larga data y su uso previo.

94 En el caso Delgamuukw (diciembre de 1997), la Corte Suprema de Canadá rechazó el enfoque usual de la corte de atribuir poco o ningún peso a las pruebas orales de los mayores. Es decir, se otorgó un estatus de prueba legal a los testi-monios orales. Es de suponer que, en Canadá al menos, este precedente ofrece un argumento para que, sobre la base de conocimientos no escritos (la historia oral), se invalide la novedad de una solicitud de patente (comunicación personal de K. Bannister, 22 de agosto de 2001). Véase también Gupta, 2002b. 95 En el caso Mobil, por ejemplo, la Sala de Recurso Ampliada de la Oficina Europea de Patentes decidió que el término ‘disponible’ conlleva la idea de que, para determinar la falta de novedad, se debe haber comunicado al público, de forma conjunta, todas las características técnicas de la invención reivindicada o haberlas expuesto para su inspección. En virtud de lo dispuesto en el Convenio sobre la Patente Europea, el hecho de que un uso sea secreto o permanezca ocul-to por no haber sido puesto a disposición del público no constituye una razón para objetar la validez de una patente europea (Mobil/Friction-Reducing Additi-ve, 1990) (véase Koon, 1999, p. 166).


Un asunto importante es establecer si existe novedad en los casos en que se desconoce la estructura química de una sustancia activa res-ponsable del efecto terapéutico de un producto utilizado abiertamente. Por ejemplo, un tribunal del Reino Unido sostuvo, en el caso Merrill Dow Pharmaceuticals v. Norton & Co. (1996), que no era necesario que una sustancia activa fuera identificable o reproducible para que se con-siderase que se había puesto a disposición del público.96 Si se aplica esta doctrina en el contexto de la MT, podría afirmarse que el hecho de que las comunidades locales o indígenas no hayan podido describir de forma científica la estructura de un compuesto útil no impide que dicho com-puesto entre en el dominio público. Además, la divulgación no escrita puede no ser un obstáculo para la obtención de patentes en la esfera de la MT en países donde se aplica una norma relativa de novedad. Por ejemplo, en los Estados Unidos, y de conformidad con el artículo 102 de la Ley de Patentes (Título 35 del Código de los Estados Unidos),

Todo persona tendrá derecho a obtener una patente excepto que la invención sea conocida o haya sido utilizada en este país o haya sido patentada o descrita en una publicación impresa en este u otro país extranjero antes de la invención realizada por el solicitante de la patente, o excepto que la in-vención haya sido patentada o descrita en una publicación impresa en este o en otro país extranjero o haya sido objeto de uso público o venta en este país por más de un año previo a la fecha de solicitud de la patente en los Estados Unidos…

Esto significa que los conocimientos de MT que hayan sido publicados de forma escrita en los Estados Unidos o en cualquier otro país no son patentables. Sin embargo, si tales conocimientos fueron utilizados pú-blicamente pero no catalogados en un país extranjero, se preserva la novedad, y la protección mediante patente constituye aún una posibili-dad.

96 Lord Hoffmann explicó esta situación haciendo referencia al caso de los indi-os amazónicos, quienes creían que el efecto de la quina sobre el paludismo se debía al espíritu de la corteza. Sin embargo, debería afirmarse que los indios conocían la quinina, si bien ignoraban su estructura química (Koon, 1999, p. 166).

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 47

Como resultado del requisito de novedad relativa de los Estados Unidos, como se mencionó con anterioridad, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos ha concedido a investigadores o a empre-sas varias patentes que guardan relación con materiales genéticos o co-nocimientos tradicionales adquiridos en países en desarrollo o que con-sisten en ellos. (Correa, 1999; The Crucible Group, 2000.)

A.2. Actividad inventiva Cuando se trata de algunos conocimientos de MT que no se han divul-gado (y, por lo tanto, se preserva la novedad de la información), debe reunirse un requisito adicional de patentabilidad para la obtención de la patente: la actividad inventiva o no evidencia. Este requisito exige que la invención reivindicada no resulte evidente para las personas con habi-lidades ordinarias en un determinado campo técnico. Los conocimien-tos, incluso si son nuevos, no serán patentables si se prueba que son evidentes o que no entrañan actividad inventiva.

Una persona con habilidades ordinarias constituye una ficción legal. Las oficinas de patentes y los tribunales pueden aplicar diferentes estándares según el ámbito técnico del que se trate.97 Así, algo que pue-da resultar evidente a un curandero o a un profesional con capacitación en MT puede no serlo para una persona que se haya formado en el sis-tema médico occidental (lo contrario puede indudablemente ser también cierto); de ese modo, se posibilitaría la concesión de patentes (siempre que se reúnan los otros requisitos). Es probable que, mientras no se re-conozca la MT como un sistema válido de conocimientos, las oficinas de patentes y los tribunales tiendan a determinar la evidencia de una invención desde la perspectiva del conocimiento occidental. Por lo tan-to, puede que se estimen inventivos y patentables98 los usos de plantas y 97 Véase, p. ej., Reid, 1999, pp. 42 a 50. 98 Esto aumenta las posibilidades de que los que los que poseen conocimientos de MT obtengan patentes. Sin embargo, dados sus limitados recursos y su falta de familiaridad con el sistema de patentes, es probable que otros (investigadores y empresas) sean los principales beneficiarios de esta limitación del proceso de examen.


otros conocimientos que pueden resultar evidentes en un sistema de MT.

En los Estados Unidos, para evaluar la no evidencia se determina:

a) el alcance y el contenido del estado de la técnica; b) las diferencias entre la invención reivindicada y el estado de la técnica y c) el nivel de habilidad ordinaria en el ámbito tecnológico del que se trate. (Wegner, 1994, p. 224.) Conforme a las normas de los Estados Unidos, las inven-ciones pueden ser el resultado de una esmerada actividad investigadora, de un proceso lento de prueba y error o de un descubrimiento fortuito.99 En los países europeos y en otros países se pone énfasis en la capacidad de la invención para resolver un problema técnico. Este enfoque de pro-blema y solución hace que la evaluación de la actividad inventiva sea más objetiva que en los Estados Unidos. (Merges, 1992, p. 505.) En algunos casos, se considera el éxito comercial respecto de otros que no lo han conseguido como un indicador de la presencia de actividad in-ventiva.100

Cada año, se conceden en los principales países miles de patentes

respecto de mejoras menores, a veces triviales. (Barton, 2000, p. 1933.) En 1999, por ejemplo, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos concedió más de 160.000 patentes, dos veces más que las otor-gadas 10 años atrás. Éste es probablemente el resultado combinado de requisitos relativamente laxos en términos de no evidencia y utilidad así como también de las deficiencias de los procesos de examen.101

En este contexto, la protección mediante patente de los conoci-

mientos de MT, o de las variaciones menores de los mismos, puede ocu-rrir con más frecuencia de la deseada, tal y como lo ilustran los casos ya mencionados sobre varias patentes cuestionables que se basan en cono-cimientos tradicionales. Afirmar si ésta es una política adecuada o no en el caso de la MT depende de la filosofía sobre la que se funde el sistema de patentes en cada país y de los objetivos que se persiguen. 99 Véase, p. ej., Dratler., 1999, §2.03[3]. 100 Véase, e.g., Reid, 1999, p. 53. 101 Por ejemplo, menos del 50% de los exámenes realizados por la oficina hace referencia a antecedentes bibliográficos pertinentes; en términos generales, el examen se limita a analizar patentes anteriores. Véase, p. ej., Aharonian, 2000.


Sin duda alguna, la aplicación poco estricta de los criterios de ac-

tividad inventiva o no evidencia permite la protección por patente de avances menores, si los hay, respecto de información que está previa-mente disponible.102 Esto no es recomendable desde la perspectiva de la política pública y la preservación de la libertad para utilizar los conoci-mientos que pertenecen al dominio público. Muy poco podrá ganar una sociedad mediante la extensión de los monopolios legales a los titulares de conocimientos de MT, o a aquéllos que obtuvieron los conocimientos a partir de los titulares, en los casos en que no pueda reivindicarse una invención genuina.

A.3. ¿Qué puede patentarse? La gama de posibles invenciones basadas en la MT es amplia. En esta sección se ilustra, aunque no de manera exhaustiva, algunas de las posi-bles áreas donde podría obtenerse la protección por patente y se descri-ben las modalidades que rigen la concesión de patentes en algunas ju-risdicciones. En el examen del alcance de la protección por patente se debe tener en cuenta que la concesión de patentes depende de cada le-gislación nacional y que una patente sólo tiene vigencia en el país que la concede. Por lo tanto, el hecho de que una patente se conceda en un país no significa que ciertos conocimientos de MT puedan patentarse en otro país y viceversa. Cabe destacar que ni el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) ni ningún otro instrumento internacional en vigor exige la concesión de patentes en relación con ciertos materiales naturales como tales (incluidos los genes). El Acuerdo sobre los ADPIC permite a los Miembros de la OMC excluir específicamente de la patentabilidad las plantas y los animales excepto los microorganismos (párrafo 3 b), artí-culo 27). Por lo tanto, existe suficiente libertad de acción en el ámbito nacional para especificar las políticas en materia de patentes a este res-pecto.103 Algunos países en desarrollo han puesto de manifiesto que la

102 Véase, p. ej., Correa, 2001. 103 El acuerdo sólo exige la patentabilidad de los microorganismos (párrafo 3 b) del artículo 27), es decir, organismos que no son perceptibles a simple vista.


protección mediante patente de algunas materias vivas es contraria a los valores culturales y éticos básicos, y han sugerido que se enmiende di-cho acuerdo de forma que permita a los Miembros no conceder patentes en relación con materias vivas si así lo deciden.104 i) Productos naturales Los medicamentos tradicionales incluyen plantas, materias minerales y de origen animal, extractos, mezclas y preparaciones herbarias. Cuando los medicamentos consistan en materias naturales que no hayan sido procesa-das o modificadas, o cuando se basen en ellas, pueden surgir obstáculos para obtener la protección por patente.

Uno de los problemas básicos es la medida en que una sustancia que existe en la naturaleza y con relación a la cual se ha identificado un determinado uso puede considerarse una invención o un simple descu-brimiento. Este uso puede haberse identificado con respecto a un pro-ducto cuyas propiedades eran desconocidas o a un producto cuyas pro-piedades eran conocidas. En este caso, la invención puede consistir en una forma de determinar eventualmente la estructura química o genética del producto.

La protección por patente de materias biológicas, incluidas las

células y los genes, ha sido aceptada en muchos países. Sin embargo, éste es un tema controvertido, en especial respecto de la protección me-diante patente de materias existentes en la naturaleza que sólo han sido aisladas, purificadas o ligeramente modificadas. En algunos países (por ejemplo los Estados Unidos) una forma aislada o purificada de un pro-ducto natural, con inclusión de los genes, es patentable. La directiva

Incluso en este caso, los Miembros de la OMC no tienen la obligación de con-ceder patentes respecto de microorganismos que, según la legislación nacional no constituyan invenciones, sino que simplemente se encuentren en la naturale-za. 104 Véase la propuesta de examen párrafo 3 b) del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC presentada por Kenya en nombre del Grupo Africano (WT/GC/W/302, 6 de agosto de 1999). Véase también el documento IP/C/W/206, del 20 de septiembre de 2000.

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 51 europea sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (No. 98/44/EC del 30 de julio de 1998) adoptó un enfoque similar. La directiva, normativa más bien declaratoria de un derecho ya existente en la mayor parte de Europa,105 establece que la materia biológica y las sustancias aisladas de su entorno natural son patentables.106

Sin embargo, en algunos países, la protección por patente de ma-

terias biológicas existentes ha sido impugnada y denegada, excepto en el caso de materias modificadas genéticamente. Por ejemplo, en el Re-ino Unido, y antes de la adopción de la directiva europea mencionada, el Tribunal Superior de Apelaciones sostuvo que el aislamiento de se-cuencias génicas constituía un simple descubrimiento y, por lo tanto, no era patentable. El tribunal argumentó que, aunque la secuencia de ami-noácido del activador de tejido plasminógeno (TPA en sus siglas en in-glés) no había sido definida previamente, no se podía patentar una sus-tancia conocida por la única razón de ser el primero en definir su estruc-tura. (Thurston and Burnett, 1988.) Resulta incierto estimar en qué me-dida podrá mantenerse esta doctrina después de la adopción de la direc-tiva europea en materia de invenciones biológicas.

Algunas legislaciones no permiten la protección mediante patente

de material genético. La ley de patentes de México (1991 y su enmienda de 1994) excluye la protección mediante patente de todos los materiales genéticos. La ley de patentes de la Argentina (1995) y la Decisión 486 (2000) del Grupo Andino prohíben la protección mediante patente de materias que existan en la naturaleza. La ley de patentes del Brasil (1996) estipula que no se concederán patentes en relación con seres vi-vos o materias biológicas existentes en la naturaleza, incluso si están aisladas, y con inclusión del genoma o germoplasma de todo ser vivo.

Pese a la posible exclusión de ciertos productos naturales del ám-

bito de la protección por patente, podrán aún concederse patentes en relación con los procedimientos utilizados para elaborar estos productos en una forma medicinal. Debido a que las patentes de procedimientos no 105 Véase, p. ej., Grubb, 1999, p. 213. 106 “La materia biológica aislada de su entorno natural o producida por medio de un procedimiento técnico podrá ser objeto de una invención, aun cuando ya exista anteriormente en estado natural.” (Artículo 3.2.)


prohíben a terceros utilizar procedimientos alternativos para obtener el mismo producto, la protección por patente de procedimientos (y no de los productos como tal) podrá ser la opción preferida por los países que afrontan problemas de asequibilidad de los medicamentos.

Definir en qué medida las sustancias que se encuentran en la na-

turaleza pueden protegerse mediante patente es de particular importan-cia para la MT ya que, como se ha mencionado antes, ella depende en gran medida de esas sustancias, con frecuencia en su forma no modifi-cada. Los países que deseen fomentar el acceso a los medicamentos tra-dicionales deberían trazar una clara línea divisoria entre los productos que existen en la naturaleza, que no son susceptibles de protección por patente (incluso si se los aísla o somete a procedimientos ordinarios de purificación), y los productos que han sido modificados o combinados de manera tal que den lugar a una invención genuina. ii) Extractos y formulaciones Si bien, como se ha comentado, la protección por patente de productos naturales puede estar limitada por la normativa en materia de patentes, otra posibilidad sería reivindicar la protección de extractos o formula-ciones (es decir, una mezcla de un ingrediente activo con algunos exci-pientes) de productos naturales. Entre los ejemplos de este tipo de patentes puede citarse la paten-te estadounidense No. 4178372, correspondiente al gel estabilizado e hipoalergénico de aloe vera; la patente estadounidense No. 4725438 conferida al ungüento de aloe vera; la patente estadounidense No. 4696819 relativa al material extraído de las hojas de coca y la patente europea No. EP 0513671, otorgada en relación con los extractos de Commiphora Mukul.

La concesión de este tipo de patentes obviamente depende de la

medida en que se reúnan los criterios de patentabilidad, un asunto discu-tible cuando se reivindican procesos de extracción relativamente comu-nes o formulaciones simples. Este tipo de reivindicaciones puede utili-zarse en algunos casos para eludir la prohibición de patentar sustancias que se encuentran en la naturaleza o para refutar las objeciones funda-

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 53 das en la ausencia de novedad. Sin embargo, una patente concedida res-pecto de una formulación no prohibiría a las comunidades u a otras par-tes utilizar y comercializar el mismo producto en su forma natural o con una formulación diferente (no infractora).

iii) Combinaciones y preparaciones Si se reúnen los criterios de patentabilidad, podrán obtenerse patentes para las combinaciones y preparaciones. Esto es lo que sucede normal-mente con los productos farmacéuticos modernos, tanto en los casos en que una composición es una simple mezcla de distintos compuestos co-mo en los que existe cierta reacción química entre ellos. (Grubb, 1999, p. 208.)

Los medicamentos tradicionales consisten, con frecuencia, en combinaciones de distintos ingredientes o preparaciones,107 tales como los aceites grasos o esenciales, los jugos obtenidos por presión, etc. Se pueden identificar muchos ejemplos de patentes que se han concedido en relación con combinaciones de plantas con fines terapéuticos, tales como la patente europea EP 0519777 relativa a formulaciones que se elaboran a partir de una variedad de plantas frescas y la patente WO 93/11780, que ofrece protección a una mezcla terapéutica para la piel con extracto de aloe vera procesado en frío (sin savia amarilla ni aloí-na).

Como en el caso de los extractos y las formulaciones, se puede recurrir a reivindicaciones de combinaciones o preparaciones como for-ma de superar las objeciones a la patentabilidad. De manera similar, el uso o comercialización de cualquiera de los componentes de una com-binación o una preparación (de forma asilada o en diferentes combina-ciones o preparaciones) no constituiría una infracción. 107 Por ejemplo, en formulaciones ayurvédicas y unani, un único medicamento contiene a veces más de 50 ingredientes. Las formulaciones más simples tienen entre 6 y 10 ingredientes, y en ellas se utilizan diferentes partes de distintas plantas. (Chandra, 2002, p. 143.)


iv) Procesos de producción y extracción Muchos medicamentos tradicionales se obtienen mediante procesos de destilación fraccionada, purificación o concentración.108 Los procedi-mientos para la obtención de esos productos pueden patentarse, siempre que sean nuevos y no evidentes. Existen numerosos ejemplos de patentes relacionadas con la ex-tracción y otros procesos destinados a la preparación de medicamentos que se basan en productos naturales, a saber: la patente No. ES 475.812 relativa a un proceso de extracción, a partir de plantas, de compuestos orgánicos con actividad terapéutica; la patente No. ES 2010127 corres-pondiente a la preparación de un medicamento para reparar la piel; la patente No. ES 0530833 relativa a un proceso para preparar cápsulas de gelatina dura que contiene extractos de hierbas chinas; la patente No. ES 8801986 que concede protección al proceso de preparación de un jugo o gel de aloe; la patente No. ES 393347 correspondiente a un pro-ceso de extracción de un ingrediente activo del Anacardium occidentale y la patente estadounidense No. U.S. 4956429 relativa a un método de fabricación de extracto saborizante de hoja de coca.

Como se mencionó previamente, las patentes de procedimientos confieren menos poder de mercado que las patentes de producto ya que a veces pueden utilizarse procedimientos alternativos que no infrinjan la patente para obtener el mismo producto. Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC exige a los Miembros de la OMC extender la protección conferida a un procedimiento al producto que se obtenga directamente del procedimiento patentado.109 Por lo tanto, si el procedimiento paten-tado es único o si los procedimientos alternativos son difíciles de aplicar o son económicamente inviables, las patentes de procedimientos pueden usarse efectivamente para bloquear la comercialización del producto obtenido. 108 Se denomina destilación fraccionada al proceso de separación de componen-tes con distintas temperaturas de ebullición de un líquido volátil por calenta-miento del líquido en primera instancia y luego, por condensación y recolección de los componentes a medida que se evaporan. 109 Véase el apartado b) del párrafo 1 del artículo 28 del Acuerdo sobre los ADPIC.

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 55 v) Métodos de tratamiento y diagnóstico Los métodos tradicionales de tratamiento son normalmente propios de un país o de una determinada comunidad. Algunos de ellos, sin embar-go, son utilizados en el mundo entero; tal es el caso de la acupuntura. Muchos métodos de MT han resultado eficaces y rentables en el marco de la provisión de atención primaria de la salud en la comunidad, sin causar daños al cuerpo humano. Por lo general, estos métodos son acce-sibles y asequibles para los individuos de cualquier clase social, en par-ticular para aquéllos que viven en regiones pobres y aisladas. (Ma’at, 2001, p. 2.) La protección mediante patente de los métodos de tratamiento y diagnóstico se enfrenta a importantes obstáculos y limitaciones. En pri-mer lugar, estos métodos, que se aplican al cuerpo humano, no satisfa-cen el requisito de aplicación industrial exigido en la mayoría de los países como condición para obtener la protección por patente.110 Una excepción notable son los Estados Unidos, donde se exige utilidad y no aplicación industrial, lo que en consecuencia aumenta la posibilidad de que se otorgue este tipo de protección. En segundo lugar, al menos en lo que respecta a la MT codificada, los métodos de tratamiento no serían patentables debido a la falta de novedad. Por último, velar por la obser-vancia de este tipo de patentes resulta problemático ya que la supervi-sión del uso de los tratamientos y el litigio por infracción son extrema-damente difíciles y costosos.

La mayoría de las legislaciones nacionales sobre patentes excluye

la protección por patente de métodos de diagnóstico, terapéuticos y qui-rúrgicos para el tratamiento de personas o animales por razones de or-den jurídico, ético o práctico. El párrafo 3 a) del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC permite explícitamente a los Miembros no conceder patentes en relación con esos métodos. Sin embargo, en los Estados Unidos, la práctica en materia de patente favorece cada vez más la pro- 110 En algunos países donde se aplica este requisito, se ha permitido la protec-ción mediante patente de esos métodos sobre la base de la interpretación de los tribunales o de excepciones legales. Véase, p. ej., Correa, 2000b, p. 26.


tección de métodos médicos. Sin embargo, una ley promulgada en 1996 (que enmendó la ley de patentes de los Estados Unidos, 35 USC 287.c) estableció que el uso de métodos quirúrgicos patentados no podía estar sujeto a litigios por infracción.111 Constituye un ejemplo de este tipo de patentes la controvertida (y finalmente revocada) patente de los Estados Unidos relativa a la cúrcuma — mencionada previamente —que reivin-dicaba un método para cicatrizar heridas y no la sustancia como tal.

En resumen, debido a su falta de aplicación industrial o a su total

exclusión, los métodos de tratamiento no son por lo general susceptibles de apropiación en el contexto de la legislación sobre patentes. Estos significa que los métodos de tratamiento de MT, estén codificados o no, no corren el mismo riesgo de apropiación indebida que las materias bio-lógicas de uso médico,112 sin olvidar que los Estados Unidos, junto con otros pocos países, constituyen una notable excepción.

vi) Usos de productos conocidos ¿En qué medida el uso de un producto conocido es susceptible de pro-tección por patente? Éste es un asunto importante en el contexto de la protección de la MT. Esta situación puede darse, por ejemplo, cuando se identifican y reivindican las propiedades terapéuticas de un producto natural. La protección por patente de invenciones de uso, cuando se admi-te, depende de si el fin del uso es nuevo y no evidente. En los países que permiten la protección de invenciones de uso, las reivindicaciones pue-den ser de producto o de procedimiento en función del contexto.113 Al-

111 Véase, p. ej., Grubb, 1999, p. 220. 112 Evidentemente, esto significa también que los titulares de conocimientos de MT no podrán obtener la protección por patente de esos métodos. 113 Por lo tanto, en Europa, se ha tratado a las primeras indicaciones médicas (es decir, un uso médico de un producto que no ha sido utilizado previamente con ese fin) como reivindicaciones de producto, mientras que a las segundas indica-

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 57 gunas legislaciones nacionales consideran el nuevo uso como una rei-vindicación de patente de procedimiento, que puede ser de dos tipos: reivindicaciones de uso (tales como “el uso de X como un antihistamí-nico”) o reivindicaciones sobre una o más etapas del procedimiento (“por ejemplo, un método para prevenir…”)114 En los Estados Unidos, las patentes de uso están restringidas a un método de uso particular, que no supone la protección del producto mismo (Merges, 1992, p. 489). 115 Por el contrario, el Convenio sobre la Patente Europea permite la protección mediante patente de un producto conocido con un nuevo uso específico. (Stieger, 1982.) De conformidad con lo dispuesto en el pá-rrafo 5) del artículo 54 del Convenio sobre la Patente Europea, la identi-ficación de la primera indicación médica de un producto conocido pue-de ser suficiente para permitir la protección por patente del producto.116

Sin embargo, cuando la aplicación se refiere a una segunda indi-cación médica de un producto farmacéutico conocido surge un obstácu-lo a la patentabilidad. Las solicitudes de patente respecto de usos tera-péuticos de productos conocidos se redactan en forma de instrucciones destinadas al médico sobre cómo emplear una determinada sustancia para tratar una enfermedad particular. Este nuevo uso, por lo tanto,

ciones médicas (es decir, cuando se descubre un nuevo uso para un producto que ya tenía un uso farmacéutico) se las considera como reivindicaciones de procedimiento. 113 Véase, p. ej., Grubb, 1999, p. 208. 114 Ídem. 115 Incluso si la intención es patentar un nuevo uso, la principal consideración para determinar la patentabilidad de un método de invención es si puede prever-se mediante otros métodos. Véase, p. ej., Hansen y Hirsch, 1997, p. 120. 116 La Sala Técnica de Recurso de la Oficina Europea de Patentes ha dictamina-do que debería considerarse que dichas reivindicaciones cubren todos los usos terapéuticos del producto, como en el caso de las reivindicaciones de una com-posición farmacéutica. La violación de tales reivindicaciones se produciría sólo cuando el producto se comercializa para un uso terapéutico específico y no a granel. (Grubb, 1999, p. 218.)


equivale a un método de tratamiento terapéutico, que se considera no patentable en el marco de la legislación europea.117

Muchas de las legislaciones en materia de patente recientemente

adoptadas en países en desarrollo no hacen referencia específica a la concesión de patentes de uso, lo que no deja claro si la protección de los procedimientos ampara los usos o los métodos de uso. El Acuerdo sobre los ADPIC parece dejar libertad de acción a los Miembros de la OMC para que decidan sobre la protección de los nuevos usos. El acuerdo sólo exige que los Miembros de la OMC concedan patentes para pro-ductos y procedimientos (párrafo 1, artículo 27). Dichos miembros son asimismo libres de adoptar o no el enfoque de la fórmula suiza. A.4 Protección por patente de la MT en la práctica En la sección precedente se indican varios enfoques que pueden adop-tarse para la protección mediante patente de la MT y se sugiere que, en el marco de la normativa internacional vigente, los países gozan de con-siderable flexibilidad para determinar el alcance de dicha protección. En la sección IV.C se discute en más detalle las consecuencias de las distin-tas opciones en materia de políticas. Poco se sabe, en la práctica, en qué medida las invenciones relacionadas con la MT se protegen mediante patente. Este tipo de protección ha aumentado a ritmo constante en Chi-na, donde se presentaron más de 12.000 solicitudes de patente en rela-ción con la MTC entre 1999 y 2001. (Yongfeng, 2002.)

Un estudio reciente realizado por Barsh (2001) presenta informa-ción interesante sobre el historial de los Estados Unidos en materia de

117 Con el objeto de superar este obstáculo, la Oficina Europea de Patentes ad-mite, desde 1984 y sobre la base de una ficción legal, reivindicaciones de se-gundas indicaciones médicas de productos farmacéuticos conocidos cuando se las enmarca en la llamada fórmula suiza, es decir, “el uso de X para producir un medicamento para tratar Y”. Sin embargo, la fórmula suiza conlleva una obje-ción lógica: carece de novedad ya que reivindica el uso de un compuesto para la preparación de un medicamento y, normalmente, el medicamento será el mismo que el que ya se utiliza para la primera indicación médica”. (Grubb, 1999, p. 221.)

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 59 patentes derivadas de la etnomedicina (véase el Cuadro 4). Entre 1995 y 2001 se concedieron 55 patentes de este tipo118 − la mayoría de las cua-les se basaba en conocimientos tribales − seguidas de patentes relacio-nadas con la medicina china, la medicina popular europea y la ayurveda.

La mayoría de las patentes (58%) reivindica una nueva aplicación

terapéutica o una nueva forma de administración de un componente ac-tivo conocido de una planta medicinal tradicional o de compuesto medi-cinal tradicional. En otros casos, las reivindicaciones cubren aparente-mente el uso ya habitual de la planta o una forma aislada o sintetizada de determinados compuestos. Esto sugiere que existe una tendencia a que las reivindicaciones de las patentes se centren en el uso de ciertos compuestos más que en los compuestos mismos. De cualquier modo, y si bien sería necesario realizar un análisis más detallado, esta informa-ción parece confirmar las preocupaciones que se han expresado en rela-ción con la apropiación indebida de los conocimientos de MT en el marco del sistema de patentes.

Otro comentario interesante que puede extraerse del Cuadro 4 es

que la mayoría de las patentes (50 de 55) fueron concedidas a pequeñas empresas farmacéuticas, a pequeños productores de suplementos botá-nicos y herbarios, a universidades e investigadores. Sin embargo, sólo 7 se concedieron a solicitantes de países en desarrollo (5 a individuos o universidades y 1 a una importante empresa de la India). Las grandes empresas farmacéuticas y de cosméticos representaban el 9% de los titu-lares de las patentes identificadas. Una mayoría de las patentes de ori-gen tradicional o indígena se basaba en investigaciones realizadas en la Amazonia (7 de 24), en el África tropical (5 de 24) y en América Cen-tral (3 de 24). Dos patentes provenían de Australia y sólo 1 de América del Norte. No más de 3 ó 4 de las 55 patentes referenciadas en el Cuadro 4 se basaron en actividades de investigación de campo del solicitante. El resto de las patentes se inspiraron en artículos publicados en otras revis-tas especializadas que los solicitantes citaron.

118 Durante el mismo período, se concedieron en los Estados Unidos aproxima-damente 50.000 patentes relativas a productos farmacéuticos.


Al comparar los datos con los del Cuadro 2, se puede observar que, mientras los académicos e instituciones de los países en desarrollo se muestran activos en la publicación de información sobre MT, lo son mucho menos que sus pares de los países desarrollados a la hora de soli-citar patentes respecto de productos y usos relacionados con la MT.

Resulta interesante también observar que en muchos casos se concedió una gran variedad de patentes en relación con el mismo pro-ducto natural, como lo demuestran las más de cien patentes relacionadas con el árbol del neem. Otro ejemplo revelador son las patentes relativas al Taxol (Taxus brevifolia), que incluyen diferentes productos y proce-dimientos, así como también usos. (Véase el Cuadro 5.)

Cuadro 4 Patentes de los Estados Unidos derivadas de la etnomedicina, 1995-2001

Fuentes Tribal China Ayurveda Popular

europea Total

Cesionario Gran empresa farmacéutica

1 - 1 - 2

Gran empresa cosmética

3 - - - 3

Pequeña empresa farmacéutica

6 2 3 1 12

Botánico 2 3 - 8 13 Universidad 7 5 - 1 13 Individuos 5 3 3 1 12 Reivindica-ciones

Uso habitual 6 2 3 - 11

Aislamiento/ síntesis

7 4 - 1 12

Nuevo uso/ forma de administración

11 7 4 10 32

Total 24 13 7 11 55

Fuente: Barsh, 2001.


Cuadro 5

Patentes relativas al Taxol en los Estados Unidos

Materia de una patente

No. de

patentes

Síntesis/ semisíntesis/ preparación/ proceso de producción del Taxol y sus derivados Productos con Taxol formulaciones/ compuestos/ derivados/ composiciones y productos intermedios Extracción /aislamiento/ purificación Nuevos usos/ métodos de tratamiento/ vía de administra-ción/dosis Relación entre la estructura y la actividad Otras áreas, incluidas las patentes de plantas o las patentes relativas a agentes de farmacorresistencia

106

3

21

16

2

6

Fuente: Karki, 2000, p. 209.

En resumen, si bien gran parte de los conocimientos de MT no son nue-vos, se ha concedido un importante número de patentes relativas a co-nocimientos de MT y productos relacionados, tanto respecto de conoci-mientos de MT que pueden ser descritos de manera precisa y no tan pre-cisa como respecto de conocimientos realmente nuevos en el sentido exigido por una aplicación apropiada del requisito de novedad. Por lo general, se solicitan y obtienen varias patentes respecto de un único pro-ducto que se basa en la MT y que resulta prometedor en términos co-merciales (incluidos los procedimientos y los usos). Los solicitantes son generalmente empresas o investigadores de los países desarrollados. Si bien un número creciente de patentes se otorga en la actualidad a solici-tantes de países en desarrollo, estos aún quedan notablemente rezagados

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 63 respecto de sus pares del mundo desarrollado en lo que respecta a la tendencia a patentar. B. Secretos comerciales

Los secretos comerciales pueden emplearse para proteger algunos com-ponentes de la MT si la información se conserva en secreto y tiene valor comercial real o potencial. Por lo general, los secretos comerciales reci-ben protección en el marco de la doctrina de la competencia desleal,119 que ofrece protección jurídica contra los usos comerciales deshonestos siempre que el titular de los conocimientos adopte medidas razonables, en las circunstancias, para mantener secreta dicha información.120 En algunos casos, los conocimientos tradicionales, incluidos las prácticas y los materiales curativos, se mantienen en secreto de forma deliberada por unos pocos individuos de la comunidad en los que resi-den dichos conocimientos. Con frecuencia se preserva el carácter secre-to de los conocimientos debido al lugar que estos ocupan en las prácti-cas y los conceptos culturales, tales como los rituales y la magia.

La normativa en materia de secretos comerciales puede ser apro-

piada para proteger los conocimientos de MT debido a varias de sus características.

Primero, en términos conceptuales, la protección otorgada por los

secretos comerciales no presupone la concesión de derechos de propie-dad, sino simplemente el derecho a emprender acciones contra quien-quiera que adquiera conocimientos secretos con valor comercial me-diante prácticas comerciales desleales. Este enfoque puede ser compati-ble con la opinión que predomina en muchas comunidades, que conside-ra inapropiada toda forma de apropiación de los conocimientos de sus miembros.

Segundo, el registro no es una condición necesaria para adquirir los derechos que confiere la legislación de secretos comerciales. Esto es

119 Véase, p. ej., el párrafo 1 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC. 120 Véase el párrafo 2 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC.


de particular importancia para aquéllos que poseen conocimientos de MT ya que, en muchos casos, no están equipados para satisfacer las formalidades de registro ni tienen tendencia a realizarlo o no pueden soportar los gastos que de ello se derivan.

Tercero, si bien los conocimientos protegidos deben tener valor

comercial, la legislación en materia de secretos comerciales no exige que los conocimientos sean nuevos o entrañen una actividad inventiva, como lo dispone la legislación sobre patentes. En algunas jurisdiccio-nes,121 la protección mediante secretos comerciales puede extenderse a conocimientos con potencial valor comercial.122 Esta extensión puede permitir la protección de conocimientos de MT que actualmente no tie-nen aplicación comercial, pero que pueden utilizarse con esos fines en un futuro.

Cuarto, a diferencia de otras formas de derechos de propiedad in-

telectual, la protección mediante secretos comerciales puede durar tanto tiempo como no se divulguen los conocimientos protegidos. Esta carac-terística es particularmente apropiada en vista de la naturaleza de la MT, que ha permanecido secreta, y debe seguir siéndolo, si no han de violar-se las normas culturales.

Por último, en el caso de la MT, la posesión de conocimientos es,

con frecuencia, de naturaleza colectiva. Si bien, por lo general, las co-munidades no entran en la categoría de personas jurídicas, nada impedi-ría a un país Miembro extender la protección mediante secretos comer-ciales a la información que poseen estas comunidades. Como observó el Grupo Latinoamericano y del Caribe (GRULAC),

El reconocimiento de que los conocimientos tradicionales se-cretos puedan protegerse por vía del derecho de la competencia desleal permitirá controlar el acceso a esos conocimientos, su explotación y la comunicación de los mismos a terceros. El con-trol de esos conocimientos y la regulación de la manera en que los mismos pueden adquirirse, usarse y transmitirse permitirá a

121 Véase, p. ej., el párrafo 1 del artículo 1771 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). 122 Véase, p. ej., el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1711 del TLCAN.


su vez la concertación de contratos de licencia de conocimien-tos tradicionales secretos y la percepción de beneficios por su explotación comercial (GRULAC, 2001, p. 4).

A igual que en el caso de otros derechos de propiedad intelectual, es necesario que los titulares de secretos comerciales tengan la capacidad necesaria, incluso financiera, para exigir el cumplimiento de sus dere-chos, por lo general mediante procesos judiciales costosos y prolonga-dos. Éste es un asunto que reviste importancia si se considera no sólo la existencia de la protección sino también su posible eficacia para prote-ger los intereses de los titulares de conocimientos de MT.123 C. Marcas Las marcas protegen signos visualmente perceptibles (incluidos los co-lores, los números, las imágenes, las letras y las formas de productos) que distinguen los bienes y servicios de distintas empresas.124 En fun-ción de la legislación nacional aplicable, las marcas pueden obtenerse por uso o mediante registro. Las marcas no protegen los conocimientos o la tecnología incor-porados en el producto de marca y, por lo tanto, no prohíben la comer-cialización por terceros de un producto de imitación bajo otra marca o sin marca. Además, debido a que la función básica de una marca es dis-tinguir los productos (o servicios) de una empresa respecto de los de otras empresas, el signo protegido debe ser diferente de la denomina-ción genérica del producto.

Las comunidades locales o indígenas podrían obtener marcas

siempre que cumplan la normativa nacional sobre propiedad y represen-tación. Dada la naturaleza colectiva de una parte importante de los co-nocimientos de MT, las marcas colectivas o de certificación pueden ser especialmente apropiadas. Estas marcas son utilizadas por grupos de 123 Véase también la sección IV.F. 124 Algunos países permiten también la protección de signos que no pueden per-cibirse mediante la vista, como los sonidos y los olores.


productores, generalmente miembros de una asociación, y pueden servir para distinguir el origen geográfico, otras características comunes o la calidad de ciertos productos. La obtención de una marca colectiva o de certificación normalmente exige la presentación de la aprobación de los reglamentos para el uso de la marca.125

Las marcas pueden ser tan importantes para la comercialización

de productos basados en la MT como para la de cualquier otro medica-mento.126 Esto dependerá de la solidez de la marca, las condiciones par-ticulares del mercado del que se trate y las prácticas predominantes de prescripción de los curanderos y médicos. Las empresas nacionales pue-den beneficiarse de las marcas que identifiquen medicamentos deriva-dos de los sistemas de MT. Las marcas pueden también resultar útiles para las comunidades locales o indígenas si éstas deciden comercializar, por sus propios medios, algunos productos, siempre que sean capaces de controlar su uso y de exigir el cumplimiento de sus derechos en caso de violación. El uso de marcas colectivas o de certificación puede tener la ventaja de ofrecer un sello de aprobación de la comunidad local o indí-gena, además de dar una indicación de las características del producto, que dependen de una geografía particular.

Como se comenta a continuación, la eficacia de las marcas como

instrumento para promocionar la comercialización de la MT depende, al igual que sucede con otros derechos de propiedad intelectual, de la ca-pacidad de los titulares de ejercer sus derechos de forma de impedir la comercialización de productos infractores. Además, el valor de las mar-cas, así como de las indicaciones geográficas, depende no sólo de la

125 Una marca colectiva es, por lo general, propiedad de una asociación que no la utiliza directamente. En efecto, son los miembros de la sociedad quienes utili-zan la marca. El titular debería asegurarse de que los usuarios autorizados cum-plen los requisitos pertinentes. La diferencia principal entre las marcas colecti-vas y de certificación es que las primeras sólo pueden utilizarlas los miembros de la asociación mientras que las segundas puede utilizarlas cualquier empresa, incluso si no pertenece a una asociación específica, que cumpla los requisitos establecidos. Véase, p. ej., WIPO, 1997, p. 185. 126 Otro ejemplo, en otra área de los conocimientos tradicionales, son los artistas aborígenes e isleños del Estrecho de Torres en Australia, quienes han obtenido una marca de certificación nacional.

Aplicación de los derechos de propiedad intelectual existentes 67 capacidad para establecer y preservar la homogeneidad del producto y las normas de calidad sino también de las inversiones, a veces importan-tes, en la promoción y comercialización. En otras palabras, la protección mediante estos signos no es garantía de que las marcas generarán auto-máticamente un valor agregado para los titulares. D. Indicaciones geográficas Una indicación geográfica es un signo que se utiliza para los bienes que tienen una procedencia geográfica específica y que poseen determinadas cualidades o una reputación particular por el lugar de origen.127 Por lo general, una indicación geográfica consiste en el nombre del lugar de origen de los bienes. Algunos productos tienen características que deri-van de su lugar de producción y que se desarrollan bajo la influencia de factores locales específicos, tales como el clima y el suelo. Estas indica-ciones pueden ofrecer una ventaja competitiva, tanto en los mercados nacionales como extranjeros, cuando se asocia un producto de MT a una procedencia geográfica.

Una condición esencial para que se reconozca una indicación de origen es que las características específicas de un producto deben ser atribuibles a su procedencia geográfica.

Según el GRULAC, Las indicaciones geográficas, en particular las denominaciones de origen, pueden usarse para incrementar el valor comercial de productos naturales, tradicionales y artesanales de todo tipo, en la medida en que sus características particulares puedan atri-buirse a su procedencia geográfica. Muchos productos que pro-ceden de distintas regiones son el resultado de procedimientos y conocimientos tradicionales practicados por una o más comuni-

127 El párrafo 1 del artículo 22 del Acuerdo sobre los ADPIC define las indica-ciones geográficas como aquéllas que identifican un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuan-do determinada calidad, reputación u otra característica del producto sea impu-table fundamentalmente a su origen geográfico.


dades de una región particular. Las características especiales de esos productos son apreciadas por el público, y pueden sim-bolizarse en la indicación de procedencia que se utilice para de-signar a los productos. Un mejor aprovechamiento y promoción de las indicaciones geográficas podría permitir una mejor pro-tección de los intereses económicos de las comunidades y regio-nes de origen de esos productos. (GRULAC, 2001, p. 3).

Como en el caso de las marcas, las indicaciones geográficas pueden servir para incrementar el valor comercial de la MT, siempre que el con-sumidor pueda asociar la procedencia geográfica a las características o cualidades de ciertos productos. Si bien estas indicaciones no pueden utilizarse legalmente en el país de registro por quienes no pertenezcan a la región o localidad de que se trate, los procedimientos para el recono-cimiento internacional de dichas indicaciones están todavía en negocia-ción en el marco de la OMC.128 Varios países en desarrollo han abogado enérgicamente por el fortalecimiento de la protección de las indicaciones geográficas para productos que no sean vinos ni bebidas espirituosas, ya que estos reci-ben una mejor protección en el contexto del Acuerdo sobre los ADPIC.129

Existen algunos ejemplos de indicaciones geográficas vinculadas a conocimientos tradicionales que se utilizan en los países del Grupo Andino, lo que ilustra el uso potencial de estas indicaciones para prote-ger la MT.130 128 Véase el párrafo 18 de la Declaración Ministerial de la OMC adoptada en Doha (WT/MIN(01)/DEC/1). 129 Véase, p. ej., Rangnekar, 2002. 130 El cacao de Chuao (proveniente de las variedades de cacao encontradas en la localidad de Chuao, en la región costera de Venezuela) se produce en condicio-nes climáticas particulares y mediante la utilización de procedimientos tradicio-nales de secado y fermentación de las comunidades afroamericanas que viven en esa área. El cacao de Chuao se distingue por su intenso aroma y es de largo sa-bor en boca. Se exporta a los productores de chocolates de alta calidad en Bélgi-ca, Francia, Suiza y el Reino Unido. El Cocuy Pecayero es una bebida espiri-tuosa que se elabora con agaves verdes del Estado de Lara (Venezuela), similar


Cabe resaltar que el valor comercial de las indicaciones geográficas

depende de prácticas adecuadas de gestión, controles de calidad y capaci-dad de comercialización. Por lo tanto, los usuarios legítimos de las indica-ciones geográficas deben establecer normas de aplicación y mecanismos de control (por ejemplo, inspección de las instalaciones de producción, análi-sis de muestras) para garantizar que las características y la calidad de los productos son conformes a dichas normas. Estas reglas deben exigir el cumplimiento de los derechos tanto a escala nacional como internacional. Sin un apoyo significativo del Estado o de otra fuente, todo esto puede, en la mayoría de los casos, resultar imposible para los titulares de conocimien-tos de MT.

al tequila mexicano. “El Cocuy es un producto de consumo básicamente nacio-nal que actualmente es producido por las comunidades locales de la región con base a procedimientos tradicionales heredados de las comunidades indígenas.” Véase Vivas Eugui y Ruiz Müller, 2001, p. 14.

IV. OPCIONES NORMATIVAS: PROTEGER Y FOMENTAR LA MT En las secciones precedentes se han descrito los distintos objetivos y las posibilidades disponibles para proteger la MT en el marco de los dere-chos de propiedad intelectual. En esta sección, se analizan algunos de los problemas que se presentan a la hora de aplicar las distintas formas de protección existentes en materia de derechos de propiedad intelec-tual. Estos problemas incluyen, entre otros, los límites del dominio pú-blico, la atribución de derechos y asuntos relativos a la observancia. En esta sección se discuten también varias opciones normativas para la pro-tección de la MT mediante derechos de propiedad intelectual. Debe reconocerse, desde un principio, que la vasta literatura dis-ponible sobre esta materia refleja una gran variedad de opiniones res-pecto de la conveniencia de extender la protección mediante derechos de propiedad intelectual a los conocimientos tradicionales. Existe una diversidad de opiniones que va desde el rechazo de esta posibilidad por considerarla inapropiada o capaz de distorsionar, en lugar de respaldar, los sistemas indígenas a la creencia de que los derechos de propiedad intelectual pueden beneficiar tanto a los titulares de los conocimientos como a la sociedad en general.131 La diversidad de opiniones surge de múltiples percepciones filosóficas, jurídicas y éticas del estado de este tipo de conocimientos y del papel que desempeñan las comunidades locales o indígenas. Esta diversidad tiene su origen también en opinio-nes y expectativas divergentes respecto de los efectos socio-económicos de la protección mediante derechos de propiedad intelectual. La discu-sión que se presenta a continuación se fundamenta básicamente en las posibles consecuencias que los derechos de propiedad intelectual pue-dan tener en materia de salud pública.

A. Definición del dominio público

131 Vease, p. ej., Blakeney, 2000.

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 71 Según la generalidad de las legislaciones en materia de propiedad inte-lectual, el concepto de dominio público abarca conocimientos — regis-trados o no —132 que no están sujetos a derechos de propiedad intelec-tual actualmente vigentes. Los conocimientos que están en el dominio público son de libre uso y no exigen el consentimiento de su titular ni que se lo remunere. Pero la libertad de usar los conocimientos que están en el dominio público significa también que no pueden ser objeto de apropiación, excepto que se modifiquen de formal tal que puedan rei-vindicarse legítimamente derechos de propiedad intelectual. Existen, sin duda, vías de comunicación entre los dominios público y privado ya que el primero se inspira en el segundo y, una vez que los derechos de pro-piedad intelectual expiran, los conocimientos protegidos pasan a formar parte del dominio público. Dominio público y disponibilidad pública de los conocimientos no son conceptos equivalentes. Por lo tanto, los conocimientos publica-dos con relación a una patente están disponibles públicamente, pero no pueden utilizarse sin el consentimiento del titular de la patente. En cam-bio, los conocimientos que se preservan en secreto, pero que no reúnen las condiciones de protección en el marco de la legislación de secretos comerciales (debido, por ejemplo, a la ausencia de valor comercial real), pertenecen al dominio público. Una consecuencia importante del concepto de dominio público en el contexto de los conocimientos tradicionales es que, excepto que estos se protejan mediante una modalidad existente de derechos de pro-piedad intelectual, los conocimientos, aun si no están disponibles públi-camente (por ejemplo, cuando residen en una pequeña comunidad o en unos pocos individuos), serían considerados como pertenecientes al dominio público.

Como se examinó anteriormente, gran parte del debate sobre co-nocimientos tradicionales ha estado motivado por casos en los que los conocimientos que estaban públicamente disponibles fueron objeto de 132 Las patentes, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos y, en algunas jurisdicciones, las marcas se obtienen mediante registro, mientras que el derecho de autor y los secretos comerciales no exigen tal formalidad.


apropiación mediante patentes. Como lo ilustra el caso de la cúrcuma, estas patentes, si se impugnan, pueden revocarse y anularse legalmente ya que la invención reivindicada no reúne el requisito de novedad. Otra razón adicional que con frecuencia se pasa por alto, es que, en tales ca-sos de biopiratería, existe también una violación de las normas de auto-ría generalmente establecidas en el derecho de patente. Si bien una pa-tente debe concederse a la primera persona que la solicita (según el sis-tema del primer solicitante), esta persona debe tener derecho a la patente sobre la base de un acto de invención o como heredero legítimo del in-ventor.133

Sin embargo, el problema principal surge cuando algunos cono-

cimientos tradicionales no están públicamente disponibles ni tampoco sujetos a formas específicas de derechos de propiedad intelectual; por lo tanto, están en el dominio público sólo en términos técnicos. Se pueden adoptar distintas estrategias para abordar este problema.

Una estrategia podría apuntar a garantizar que los verdaderos ti-

tulares de dichos conocimientos reivindiquen y obtengan la protección mediante derechos de propiedad intelectual, para así excluir tales cono-cimientos del dominio público. Los esfuerzos por aplicar la legislación en materia de secretos comerciales se basan esencialmente en este enfo-que.134 Aunque esta estrategia puede resultar exitosa en algunos casos, en otros, los titulares de los conocimientos pueden no tener la voluntad o ser incapaces de cumplir los complejos procesos que exigen la obten-ción y el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual.

Un enfoque alternativo consistiría en redefinir el concepto de dominio público mediante un reconocimiento de las leyes consuetudina-rias como parte del dominio privado, siempre que estas normas esta-blezcan alguna forma de propiedad respecto del conocimiento. Este en-

133 Véase un análisis más detallado de este tema en la sección IV.C. 134 Por ejemplo, la base de datos BIOZULUA, creada por la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Físicas, Matemáticas y Naturales (FUDECI) de Ve-nezuela “almacena la información que poseen diversas etnias sobre plantas y animales útiles desde los puntos de vista alimentario y medicinal” así como so-bre conocimientos asociados. La información recolectada se considera secreto comercial a fin de evitar apropiaciones y usos indebidos. (Véase Vivas y Ruiz Müller, 2001, pp. 15 y 16.)

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 73 foque abordaría los problemas asociados con la apropiación de los co-nocimientos tradicionales y la correspondiente falta de compensación, aunque no sería aplicable a algunos pueblos locales o indígenas. Asi-mismo, dicho enfoque tiene delicadas consecuencias políticas, que pue-den ser difíciles de afrontar en muchos países.135

Otra posibilidad sería estimar que los conocimientos que residen

en una determinada comunidad, pero que no se utilizan fuera de ella (o que se presumen desconocidos), no han sido puestos a disposición del público. Podría considerarse la existencia de normas o prácticas consue-tudinarias dentro de una comunidad que limiten o prohíban el uso o la difusión de dichos conocimientos fuera de la comunidad como una for-ma de demostrar que la divulgación sin trabas, como lo reconocen los sistemas modernos de propiedad intelectual, puede no haber ocurrido.136 B. Titularidad Otro asunto delicado es determinar la asignación de derechos, en espe-cial cuando ciertos conocimientos están en manos de más de una comu-nidad. Los derechos de propiedad intelectual se conceden a individuos y entidades jurídicas (personas jurídicas). Por lo general, no se confiere este estado jurídico a las comunidades. Resulta difícil identificar no sólo las comunidades a quienes deben atribuirse los conocimientos, sino también los representantes legítimos de las mismas. (Greene, 2001, p. 32.) En algunos países, se han creado estructuras organizativas (con frecuencia estructuras importadas de Occidente), tales como las asocia-ciones, las corporaciones, los consejos y las cooperativas, con el objeto de abordar el problema de representación de las comunidades. Algunas legislaciones han procurado establecer el reconocimiento de grupos y comunidades indígenas en general — por ejemplo, la Aboriginal Coun-

135 Véase la sección IV.J. 136 Véase el “Report on the Traditional Knowledge Workshop” (Informe sobre el taller de conocimientos tradicionales ), 24 de enero 2002, Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual, disponible en www.iprcommission.org


cils and Associations Act de Australia (Ley sobre consejos y asociacio-nes aborígenes) — o de grupos de propietarios de tierras en particular — tales como la Land Groups Incorporation Act (Ley de constitución de los grupos de propietarios) de Papua Nueva Guinea. También se han hecho esfuerzos por adaptar la legislación a la naturaleza, a las funcio-nes y facultades particulares de los órganos indígenas pertinentes, como es el caso del Anangu Pitjantjatjara, corporación establecida en Austra-lia Meridional para conservar y administrar las tierras ancestrales del pueblo Pitjantjatjara.137 (Fingleton, 1998, p. 34.)

El asunto de la titularidad de los conocimientos de MT y de re-

presentación supone complejos problemas jurídicos y prácticos. Debería dejarse a las comunidades locales o indígenas decidir si los derechos respecto de los conocimientos que ellas poseen son atribuibles a la co-munidad o a titulares individuales (por ejemplo, los curanderos). La respuesta puede ser diferente según se trate, por ejemplo, de culturas africanas o amerindias y de sus concepciones espirituales y sociales. Lo mismo sucede con el problema de la representación. Como observa Fin-gleton:

Cuanto los sistemas legislativos más permiten a los grupos in-corporar sus propios conceptos y procesos culturales en sus es-tructuras jurídicas, más probable resulta que estas estructuras sean eficaces en términos de responder a las necesidades y de-seos de sus miembros. En otras palabras, la ley de reconoci-miento debe ser culturalmente apropiada si ha de tener un fin útil. (Fingleton, 1998, p.34.)

C. Aplicación del derecho de patentes

137 Sin embargo, de un examen de esta ley realizado en 1996 se desprendió que dicha ley no dejaba prácticamente ninguna posibilidad de variación cultural en las estructuras empresariales y en los procesos de adopción de decisiones y que, de hecho, llevaba a los grupos a perder control sobre sus asuntos. (Fingleton, 1998, p. 33.)

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 75 Como se mencionó previamente, ciertos elementos de la MT podrían protegerse mediante patente. Sin embargo, existen varios aspectos de los sistemas de patentes que, probablemente, disuadan a las empresas nacionales en los países en desarrollo de comercializar los conocimien-tos de MT así como a los curanderos o a las comunidades locales o in-dígenas de utilizar eficazmente estos sistemas, si es que no hacen impo-sible este uso. C.1. Materia Como se ha señalado antes, los Miembros de la OMC tienen una cierta flexibilidad para determinar qué es patentable, en particular respecto de la patentabilidad de los productos naturales y métodos terapéuticos.

Es posible que los países que estén preocupados por la biopira-

tería quieran excluir de la patentabilidad las sustancias que se encuen-tran en la naturaleza así como también el uso de productos conocidos, a fin de evitar la apropiación indebida. Además, parecería lógico que un país que excluye, en líneas generales, los métodos de tratamiento médi-co, excluya también, en términos generales, los nuevos usos terapéuti-cos de productos conocidos. No obstante, dado el carácter territorial del sistema de patentes, un país que prohíba la protección por patente de usos en el marco de su legislación nacional, no puede exigir a otros paí-ses que adopten el mismo enfoque. Ante la ausencia de normas interna-cionales en este ámbito, nada podrá impedir que un país declare paten-table (si se reúnen las condiciones jurídicas) lo que en otro país no lo es.

Desde la perspectiva de la salud pública, la concesión de patentes

en relación con los métodos de tratamiento terapéutico no parece reco-mendable ya que reduciría el acceso a la atención a la salud, en especial para los pobres. Asimismo, resultaría improbable que tal concesión fo-mente de manera alguna el desarrollo de nuevos métodos terapéuticos basados en la MT.

Si bien es posible que algunos Miembros de la OMC limiten el

alcance de la patentabilidad, algunos países en desarrollo pueden esti-mar que ello podría frenar la inversión en actividades locales de bio-prospección o investigación susceptibles de derivar en patentes relativas


a productos basados en la MT y en una comercialización exitosa. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que los países en desarrollo que poseen conocimientos de MT carecen con frecuencia de los recursos financieros y de la capacidad industrial y de investigación para identifi-car y aislar científicamente los compuestos responsables de los efectos terapéuticos de ciertos medicamentos tradicionales. Además, los curan-deros y las comunidades locales o indígenas que utilizan la MT no po-seen por lo general las habilidades y los recursos necesarios para llevar a cabo los complejos procedimientos de patentes, en especial para afrontar los costos relativos al registro y a la exigencia de cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual tanto en el ámbito local como en el extranjero. Incluso con un alcance de patentabilidad amplio, estos factores limitan seriamente la utilidad práctica de este enfoque. C.2 Requisitos de patentabilidad Existe asimismo cierta flexibilidad para determinar los requisitos de novedad y carácter inventivo en las legislaciones nacionales de forma tal que se restrinja o amplíe la protección mediante patente de la MT. No existe ni en el Acuerdo sobre los ADPIC ni en otros instrumentos internacionales138 restricción alguna que limite la libertad de los países para determinar tales requisitos, siempre que no se discrimine sobre la base del lugar de la invención o el campo de la tecnología.139 Mientras más estrictos sean estos requisitos, menos posibilidades tendrán los que poseen los conocimientos de MT (y aquéllos que adquieran los derechos correspondientes) de obtener protección por patente.

Determinar los requisitos de patentabilidad es un asunto de polí-tica nacional. La existencia de requisitos menos estrictos puede ofrecer mayores posibilidades a las comunidades locales o indígenas de obtener patentes en caso de que así lo deseen. No obstante, la sociedad deberá asumir el costo de reconocer patentes respecto de conocimientos que están y deberían permanecer en el dominio público. Además, obtener patentes y exigir su cumplimiento requiere esfuerzos costosos y comple-jos, y nada parece indicar que estas comunidades tendrán, en un futuro

138 Véase, p. ej., Correa y Yusuf, 1998, pp. 200 y 201. 139 Véase el párrafo 1 del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC.

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 77 próximo, mayor interés en utilizar el sistema de patentes o estarán más capacitadas para hacerlo de lo que están actualmente. Sin embargo, resulta concebible que, en especial en el caso de los sistemas de MT codificada, algunas instituciones de investigación y empresas locales se aprovechen de la existencia de requisitos poco es-trictos para proteger y explotar comercialmente productos con propie-dades ya conocidas. Esto puede favorecer el desarrollo de una industria nacional basada en la MT. Sin embargo, el contrapunto es que los cono-cimientos que podrían estar públicamente disponibles estarían sujetos a derechos monopólicos que, a su vez, reducirían el acceso a los trata-mientos médicos, y todo ello sin contribuir realmente al avance del co-nocimiento.

Además, dada la existencia del principio de trato nacional, si un

país opta por favorecer la patentabilidad de la MT a través de normas poco estrictas, tanto nacionales como extranjeros disfrutarían de los mismos derechos de solicitar y obtener patentes en el marco de estas normas. Resta saber quién sería el mayor beneficiario, pregunta que se resolverá una vez que la experiencia permita llegar a una conclusión. Sin embargo, existe una gran posibilidad de que las empresas extranje-ras, que cuentan con mejores recursos tecnológicos y financieros, pue-dan sacar ventaja al explotar la falta de rigurosidad de los requisitos. Sin embargo, a la luz del principio de no discriminación establecido en el párrafo 1 del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC, surge un pro-blema secundario, pero significativo: los mismos requisitos, poco estric-tos, deberían aplicarse a cualquier otro campo de la tecnología, inclui-dos los productos farmacéuticos. Esto tendría probablemente como con-secuencia un elevado número de patentes respecto de desarrollos margi-nales, destinados principalmente a obstaculizar la competencia o a ex-tender, de hecho, la duración de una patente relativa a ciertos ingredien-tes activos.140 Y, como resultado, los costos que deban soportarse en el área de salud pública (y otros sectores) debido a una restricción innece-saria de la competencia podrían exceder de forma importante los benefi-cios (si es que existe alguno) de esta política. 140 Sobre estas prácticas que perpetúan las patentes, con frecuencia conocidas en inglés como ‘evergreening’, véase Correa, 2001.


C.3. Novedad La forma en que se defina el requisito de novedad, en especial respecto de la divulgación no escrita, tiene consecuencias importantes para la potencial apropiación indebida de la MT. Como se mencionó antes, es-timar que la divulgación no escrita que se realiza fuera de los Estados Unidos no constituye motivo de pérdida de novedad (según lo establece la legislación de los Estados Unidos) permite que se concedan patentes respecto de conocimientos que serían considerados parte del estado de la técnica en la mayoría de los países del mundo. Una enmienda de di-cha legislación a fin de armonizarla con las normas que se aplican en otros países contribuiría enormemente a reducir las tensiones existentes en esta esfera. Existen iniciativas para elaborar, de forma apropiada, documen-tos escritos que cataloguen los conocimientos tradicionales. Estas inicia-tivas están principalmente destinadas a reducir el margen existente en la protección por patente de conocimientos de MT codificada. Estas inicia-tivas permiten, a través de la catalogación de conocimientos, ponerlos a disposición de los examinadores de patentes del mundo de forma que el estado de la técnica sea fácilmente identificable. Estos esfuerzos de catalogación se han visto simplificados en los últimos años gracias a la tecnología digital:

En el pasado reciente, ha habido varios casos de biopiratería de los conocimientos tradicionales de la India. Para impedir que esto vuelva a suceder en el futuro, es necesario constituir bases de datos informatizadas de los conocimientos relacionados con las hierbas que ya han pasado al dominio público. A raíz de la patente sobre las berenjenas (brinjal) y similares, se inició en la India la elaboración de una base de datos informatizada, fácil de consultar, sobre los conocimientos tradicionales documenta-dos relativos a la utilización de hierbas medicinales y otras plantas (que ya han pasado al dominio público), conocida como la Biblioteca Informatizada de los Conocimientos Tradicionales. Esta base de datos informatizada permitirá a las oficinas de pa-tentes de todo el mundo buscar y examinar información sobre cualquier uso corriente o el estado anterior de la técnica, con lo

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 79

cual se impedirá la concesión de tales patentes y la biopiratería. (Comunicación de la India, 2000)

Según el Gobierno de la India, el catalogar los conocimientos tradicio-nales no sólo fomenta la prevención de la biopiratería, sino que también puede ofrecer una base para la distribución de beneficios que se derivan del uso de dichos conocimientos, si bien la catalogación per se no ase-gurará una distribución de beneficios entre los titulares de los conoci-mientos (Gobierno de la India, 2000). Una consecuencia clara de estas bibliotecas es que tanto las comunidades locales o indígenas como ter-ceros no podrán obtener patentes respecto de los conocimientos catalo-gados. El tema de las bibliotecas digitales de conocimientos tradiciona-les ha sido también abordado por la OMPI con el objeto no sólo de cata-logar de forma detallada y por escrito los conocimientos tradicionales que ya se encuentran en el dominio público, sino también de mejorar la Clasificación Internacional de Patentes (CIP) de manera que los exami-nadores de patentes pueden fácilmente acceder a la información. Lo ideal sería que, a medida que estas bibliotecas se crean, se incorporen como parte de la búsqueda mínima de la lista de documenta-ción del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT). Esto garantizaría, en consecuencia, que se dé debida consideración a la in-formación de estas bibliotecas cuando se tramitan las solicitudes de pa-tentes que se presentan en el marco del sistema del PCT. También se ha sugerido la actualización de las directrices de búsqueda y examen que deben guiar a las autoridades responsables de examinar las solicitudes de patentes, a fin de asegurar que se consulten las citadas bibliotecas.141

Se han expresado preocupaciones sobre la medida en que los pro-gramas para catalogar conocimientos puedan estimular más que prevenir la biopiratería al facilitar el trabajo a aquéllos que desean apropiarse de los beneficios de los conocimientos que están en proceso de cataloga- 141Véase el “Report on the Traditional Knowledge Workshop” (Informe sobre el taller de conocimientos tradicionales), 24 de enero de 2002, Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual, disponible en www.iprcommission.org.


ción. Debido a que esto puede ocurrir, la creación de bibliotecas digita-les de conocimientos tradicionales no excluye la necesidad de establecer reglas para impedir la apropiación indebida. Un tema conexo, aunque excede el alcance del presente estudio, es la protección conferida a las bases de datos que contengan este tipo de información.142

Si el objetivo de esta política fuera facilitar la protección por pa-tente de los conocimientos de MT más que limitarla, una opción posible sería establecer un período de gracia prolongado para las invenciones que pertenezcan a este ámbito cuando sean reivindicadas por las comu-nidades o los individuos que legítimamente desarrollaron o poseían los conocimientos. (Bhatti, 2000, p. 10.) Sin duda, esto ampliaría el alcance de la protección por patente en aquellos casos en que dicha protección hubiera sido excluida por falta de novedad.143 C.4. Actividad inventiva Los países que deseen limitar la protección por patente tanto como sea posible, con miras a impedir la apropiación indebida en el área de la MT, pueden aplicar un requisito estricto de actividad inventiva. Como se comentó anteriormente, si la función de una persona con calificacio-nes medias la desempeña una persona con conocimientos de MT, enton- 142 El párrafo 2 del artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que “Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o ma-teriales en sí mismos.” En Europa, se ha adoptado una legislación específica que introduce una protección de tipo sui generis (incluido un derecho de extrac-ción). Sin embargo, en la mayoría de los países, las bases de datos originales se protegen mediante las normas generales de la legislación en materia de derecho de autor. 143 En algunos países (tales como la Argentina, México y los Estados Unidos), toda publicación realizada por el inventor dentro del año previo a la fecha de solicitud de una patente no destruye la novedad. Este período de gracia es parti-cularmente útil para la protección de los resultados de las investigaciones que se llevan a cabo en las universidades y otras instituciones públicas, en las que los investigadores están, con frecuencia, sujetos a presiones para que publiquen sin demora sus hallazgos.

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 81 ces se podrán rechazar algunas solicitudes que, de otra manera, serían aceptadas. También puede suceder que conceptos que resultan familia-res a toda persona versada en la química occidental sean estimados no evidentes por un especialista de MT. Por lo tanto, los examinadores y jueces tendrán que hacer frente a la difícil tarea de establecer el acervo de conocimientos que constituirá el marco para la evaluación de la acti-vidad inventiva. Sin embargo, debido a que el sistema de patentes es un concepto occidental, es previsible que exista una tendencia a aplicar la ciencia occidental, excepto que se establezcan diferentes políticas en esta materia. En cambio, en aquellos países que se desee promover la protec-ción mediante patente en la esfera de la MT, la actividad inventiva pue-de definirse de forma tal que permita la protección por patente de va-riantes mejoradas de productos existentes, por ejemplo, con mejor bio-disponibilidad o con mayor estabilidad. Una mayor pureza no sería normalmente suficiente para justificar la existencia de una actividad inventiva, aunque un proceso de purificación puede ser patentable.

D. Modelos de utilidad Se ha sugerido que los modelos de utilidad o las pequeñas patentes pue-den ofrecer una forma alternativa de protección de la MT.144 Los requisitos para obtener un modelo de utilidad son menos es-trictos que los de las patentes. Si bien siempre debe satisfacerse el re-quisito de novedad, las formalidades de actividad inventiva o no eviden-cia pueden ser notablemente más laxas o incluso no existir. En la prácti-ca, por lo general, se procura obtener la protección mediante modelos de utilidad para invenciones de carácter incremental que, de otro modo, no satisfarían los requisitos de patentabilidad.

La duración de la protección de los modelos de utilidad es infe-rior a la de las patentes y varía de país en país (por lo general varía de 7 a 10 años sin posibilidad de prolongación o renovación). En la mayoría

144 Por ejemplo, así lo ha sugerido la Society for Research and Initiatives for Sustainable Technologies and Institutions (SRISTI) de la India.


de los países donde se concede la protección mediante modelos de utili-dad,145 las oficinas de patentes no realizan un examen de fondo de las solicitudes con anterioridad al registro. Esto significa que el proceso de registro es considerablemente más simple y rápido. La obtención y el mantenimiento de modelos de utilidad son menos costos que los de las patentes. 146

Los modelos de utilidad están destinados a proteger invenciones

menores o incrementales en el campo mecánico. Una excepción notable es Alemania, país en el que la protección mediante modelos de utilidad se concede desde 1891. En 1987 se amplió el ámbito de protección para incluir invenciones relacionadas con productos químicos y polímeros además de dispositivos mecánicos.147 La Comisión Europea ha prepara-do una propuesta para la adopción de una directiva que armonice la pro-tección de modelos de utilidad en Europa,148 a fin de permitir a las pe-

145 En la actualidad, los siguientes países conceden protección mediante modelos de utilidad: Alemania, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Belarús, Bélgica, Bulgaria, China, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Eslovaquia, España, Esto-nia, Etiopía, Federación de Rusia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Guatemala, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Kazajstán, Kenya, Kirguistán, Mala-sia, México, miembros de la Organización Africana de Propiedad Intelectual (OAPI), Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal, República Checa, República de Corea, República de Moldova, Tayikistán, Trinidad y Tobago, Turquía, Ucra-nia, Uruguay y Uzbekistán. 146 Véase, p. ej., WIPO en www.wipo.org/sme/en/ip_business/utility_models/ 147 Mientras que la Ley de Patentes de Alemania exige una actividad inventiva, un modelo de utilidad requiere un paso inventivo. [Cabe señalar que la expre-sión “inventive step” ha sido traducida al español en el Acuerdo sobre los ADPIC como “actividad inventiva” y no como “paso inventivo” (N. de la T.)] Sin embargo, en la mayoría de los casos, esta diferencia es de mayor pertinencia académica que práctica. (Schuster and Hess, 1997, p. 27.) Esto permite a los solicitantes presentar simultáneamente solicitudes y obtener patentes y modelos de utilidad en paralelo, ya que ambos pueden coexistir. El registro de un modelo de utilidad otorga al solicitante la protección inmediata ya que el examen no es necesario, y el tiempo promedio para registrar un modelo de utilidad es de aproximadamente dos meses. (Schuster and Hess, 1997, p. 26.) En virtud de lo que dispone el derecho de patentes, puede obtenerse una medida precautoria contra un infractor sólo después de la concesión de la patente. 148 Véase COM (1999) 309, 12.7.99.

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 83 queñas y medianas empresas (PYMES) obtener la protección de los de-rechos de propiedad intelectual de una forma menos complicada y cos-tosa que a través del sistema de patentes. Si bien, por proposición del Parlamento Europeo, se modificó el ámbito de aplicación de la directiva para cubrir los programas informáticos, las sustancias y procesos quími-cos no recibirán protección.149 Los países en desarrollo que deseen apli-car los modelos de utilidad a la MT deberían asegurarse de que las leyes se diseñen de forma tal que se incluyan los productos médicos. En algunos estudios se sugiere que los modelos de utilidad han desempeñado un papel importante en la promoción de las invenciones menores y en el crecimiento de la productividad. El Banco Mundial in-forma que, en el Brasil, los modelos de utilidad contribuyeron a que los productores nacionales ganaran una parte significativa del mercado de maquinaria agrícola, gracias a que se fomentó la adaptación de las tec-nologías extranjeras a las condiciones locales. En Filipinas, los modelos de utilidad promovieron exitosamente invenciones con capacidad para adaptar las trilladoras de arroz. En Japón,150 los modelos de utilidad tuvieron un fuerte y positivo impacto sobre el crecimiento real de la productividad total de los factores, ya que estos modelos eran importan-tes fuentes de cambio técnico y de difusión de la información. (Banco Mundial, 2001, p. 123.)

Sin embargo, algunos datos indican que, en los países donde se confiere protección mediante modelos de utilidad, las PYMES no han sido los principales usuarios de ese sistema. Uno de los defectos del sistema reside en una de sus principales ventajas: la falta de examen para conceder derechos implica que los titulares deben ser cuidadosos al afirmar sus derechos contra infractores potenciales, ya que las reclama-ciones por infracción pueden provocar reconvenciones por daños contra el titular. (Leith, 2000.) Esta experiencia insinúa que es probable que las

149 La industria química no se mostró satisfecha con la idea de los modelos de utilidad, ya que el valor de las patentes podía verse socavado por la prolifera-ción de los modelos de utilidad no examinados. Véase, p. ej., Leith, 2000. 150 El examen de fondo de los modelos de utilidad fue abolido en Japón en 1994, lo que redujo drásticamente el lapso que mediaba entre la solicitud y el registro.


comunidades y otros titulares de conocimientos de MT que cuenten con limitados recursos deban afrontar dificultades similares, o incluso más importantes, para ejercer sus derechos.

El papel que los modelos de utilidad puedan desempeñar en el ámbi-

to de la MT es incierto. En primer lugar, para que este tipo de protección sea aplicable, la legislación debería permitir específicamente la protección de invenciones no mecánicas, en particular de las sustancias químicas de origen biológico, situación que la mayoría de las legislaciones prohíbe en la actualidad.

Segundo, incluso si resulta más fácil obtener modelos de utilidad,

esto exige el cumplimiento de procesos administrativos y, sobre todo, la capacidad para exigir el cumplimiento de los derechos contra infractores potenciales. Como se observó anteriormente, esta última exigencia es cos-tosa y supone un importante obstáculo para las comunidades y las PYMES, aun en los países desarrollados.

Tercero, la concesión de modelos de utilidad en relación con la MT

en el ámbito nacional no garantizará su protección en países extranjeros, donde puede no acordarse una protección similar.

Cuarto, las ventajas de este enfoque para la protección de la MT de-

penderán del diseño específico de la legislación nacional, en particular res-pecto del nivel de actividad inventiva exigido. Si el enfoque es similar al adoptado para las patentes, la única ventaja significativa sería de carácter procedimental, lo que no es irrelevante, pero tal vez sea insuficiente para que esto tenga una importancia real para los solicitantes potenciales.

Quinto, la concesión de modelos de utilidad se enfrentaría a los

mismos problemas que supone determinar la titularidad y la representación y que se señalaban anteriormente para otras formas de protección de los derechos de propiedad intelectual, y exigiría establecer obligaciones de divulgación del tipo descrito en la subsección precedente.

El Acuerdo sobre los ADPIC no exige ni limita el derecho de los Miembros a legislar sobre modelos de utilidad; dicho derecho está sujeto únicamente al principio de trato nacional, establecido por el Convenio de París (párrafo 1, artículo 2). Sin embargo, aún se plantea el interrogante de

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 85 si una forma más fácil de obtención de la protección mediante modelos de utilidad realmente beneficiaría a los titulares de conocimientos de MT, ya que todavía subsistirían la mayoría de los obstáculos relativos al registro y a la exigencia de cumplimiento, comunes a otras formas de derechos de propiedad intelectual. Como lo sugiere la experiencia alemana, los modelos de utilidad pueden convertirse en un complemento práctico de la protec-ción por patente para aquéllos que ya tienen acceso al sistema de patentes.

E. Diseñar un régimen sui generis En vista de las dificultades que surgen al aplicar formas existentes de pro-tección de derechos de propiedad intelectual, incluso mediante la introduc-ción de modificaciones, se han elaborado varias propuestas para desarrollar regímenes sui generis de protección tanto nacionales como internaciona-les151 a fin de abordar algunos de los problemas que suscitan los conoci-mientos tradicionales. Sin embargo, poco se ha avanzado en la elaboración propiamente dicha de estos regímenes. Las propuestas de reconocimiento de derechos intelectuales tri-bales, comunales o comunitarios152 y de derechos a los recursos tradi-cionales,153 entre otros, abogan esencialmente por un enfoque sui gene-ris. En muchos casos, sin embargo, los fundamentos de la protección propuesta resultan vagos en términos de los objetivos específicos que se persiguen. (Correa, 2000ª.)

Unos pocos países han comenzado a abordar los complejos pro-blemas conceptuales y operacionales que comporta el reconocimiento de los derechos de las comunidades sobre los conocimientos tradiciona-les. Por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual colectivos han sido reconocidos por la Constitución del Ecuador (1998). La ley de Biodiversidad de Costa Rica (1998) protege “derechos intelectuales co-munitarios sui generis” (artículo 82.) La Medida Provisional No. 2.052 del Brasil (21 de diciembre de 2000) reconoce los derechos de las comuni-

151 Para consultar la literatura disponible en esta materia, véase Dutfield, 2000a. 152 Véase, p. ej., Berhan y Egziabher, 1996, p. 38. 153 Véase, p. ej., Posey y Dutfield, 1996; Koon, 1999.


dades locales de beneficiarse de sus conocimientos y de recibir compensa-ción por la explotación económica de los mismos. Dichas comunidades pueden prohibir a terceras partes divulgar o transferir estos conocimientos sin su autorización previa. En Filipinas, la Ley de reconocimiento, protec-ción y promoción de los derechos de las comunidades culturales indígenas y de los pueblos indígenas (No. 837, del 28 de julio de 1997) estipula que:

Las comunidades culturales indígenas y los pueblos indígenas tienen derecho al pleno reconocimiento de la propiedad, del control y de la protección de sus derechos culturales e intelec-tuales. Tendrán derecho a medidas especiales para controlar, desarrollar y proteger sus ciencias, tecnologías y manifesta-ciones culturales, incluidos los recursos humanos y otros re-cursos genéticos, las semillas, así como los derivados de di-chos recursos, los medicamentos tradicionales y las prácticas de la salud, las plantas medicinales vitales, los animales y mi-nerales, los sistemas y las prácticas de conocimientos indíge-nas, los conocimientos sobre las propiedades de la fauna y la flora, las tradicionales orales, la literatura, los diseños y las artes escénicas y visuales.(Artículo 34.)

A escala internacional, el Consejo de los ADPIC considera la re-visión del párrafo 3 b) del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. La Declaración Ministerial de la OMC, adoptada en Doha, destacó la nece-sidad de continuar trabajando en esta área.154 Muchos países en desarro-llo han considerado la revisión del párrafo 3 b) del artículo 27 como una oportunidad para armonizar el Acuerdo sobre los ADPIC con el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)155 y para elaborar nor-mas destinadas a la protección de los conocimientos tradicionales.156 Sin embargo, existen diferencias entre los enfoques propuestos por los paí-ses.

154 Véase el párrafo 19 de la Declaración Ministerial de la OMC (WT/MIN(01)/DEC/1), adoptada en Doha el 14 de noviembre de 2001, que encomienda al Consejo de los ADPIC examinar la protección de los conoci-mientos tradicionales y el folclore. 155 Véase, p. ej., la comunicación de Egipto, documento WT/GC/W/136. 156 Véase, en especial, las comunicaciones de la India (documento WT/GC/W/147) y del Grupo Africano (documento WT/GC/W/302).

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 87 Para el Grupo Africano, dicha revisión debería preservar el mar-gen existente en el ámbito nacional para elaborar modalidades específi-cas de protección de los conocimientos tradicionales. Venezuela ha ido un paso más lejos al proponer la elaboración de normas internacionales vinculantes en esta materia.157 Y ha sugerido:

Establecer de manera mandatoria en el Acuerdo sobre los ADPIC un sistema de protección de propiedad intelectual con contenido moral y económico para los conocimientos tradi-cionales de las comunidades locales e indígenas, así como el reconocimiento a la necesidad de definir los derechos de los titulares colectivos. (WT/GC/W/282)

Si bien la viabilidad de esta última propuesta es aún incierta en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC, ella aborda uno de los problemas que deberán enfrentar los países que opten por la protección de los co-nocimientos tradicionales mediante un régimen sui generis. Debido al principio de territorialidad, la protección nacional no evitaría la apro-piación indebida, en otros países, de los conocimientos protegidos ni permitiría que los titulares de los conocimientos tradicionales obtengan protección alguna en el exterior. Por lo tanto, un acuerdo internacional sería necesario para obtener el reconocimiento jurídico de los derechos de los titulares a escala internacional.

Algunos países en desarrollo (especialmente en América Latina y

el Caribe) han fomentado de forma activa una mayor participación de la OMPI en el debate y la elaboración de un régimen sui generis para los conocimientos tradicionales.158

157 A tenor de lo dispuesto en la Decisión 391 del Pacto Andino, los países Miembros de dicho pacto se comprometen a elaborar regímenes legales para la protección de los conocimientos de las comunidades. En el Ecuador se ha adop-tado una disposición constitucional a tal efecto. Sin embargo, hasta la fecha, ninguno de los países andinos ha establecido este tipo de regímenes. 158 Como se indica anteriormente, la OMPI estableció, en septiembre de 2002, un Comité Intergubernamental para abordar estos asuntos.


El establecimiento de regímenes sui generis supone numerosos problemas conceptuales y prácticos (Correa, 2000a y 2000c), entre otros, determinar:

• los titulares y cómo se los representa; • la materia de protección; • los requisitos de elegibilidad y las formas de obtención de los

derechos, con posible inclusión del registro; • el tipo de derechos que han de concederse (derechos exclusi-

vos, sólo una remuneración o derechos morales); • la duración de la protección y su posible aplicación retroactiva; • las sanciones en caso de infracción; y • los mecanismos de observancia.

Asimismo, existen otros dos problemas importantes que deberán afron-tarse. En primer lugar, y como se ha mencionado antes, existe una gran variedad de sistemas de MT codificada, y las comunidades locales o indígenas utilizan varias formas de conocimientos de MT que, en mu-chos casos, son compartidas por más de una comunidad. Con el objeto de ser coherentes con el concepto mismo de un régimen sui generis, estos sistemas deberían adaptarse a las diversas culturas y medios en los que se aplicarán. De hecho, podría decirse que ciertas comunidades han elaborado sus propios sistemas sui generis en el marco de sus propias leyes consuetudinarias. Es muy discutible la idea (que goza de gran aceptación en algunos círculos) de que un único régimen sui generis resulta apropiado para todas las comunidades y de que los expertos oc-cidentales (incluido este autor) están mejor equipados que las propias comunidades para diseñar sistemas que se adapten a sus conceptos y necesidades.

Segundo, si un régimen sui generis fuese establecido en un de-terminado país, el principio de territorialidad supondrá que dicho régi-men no obtendría reconocimiento en otros países, excepto que se sus-criban acuerdos bilaterales, regionales o internacionales. La elaboración de un régimen internacional aceptable puede llevar cierto tiempo mien-tras que tal vez resulte más rápido suscribir y aplicar acuerdos bilatera-les o regionales. De cualquier modo, excepto que se establezca una norma internacional, el valor de las nuevas formas de protección de los

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 89 derechos de propiedad intelectual se verá limitado al ámbito nacional. Al menos en este sentido, el uso de las formas establecidas de derechos de propiedad intelectual, cuando resulte posible y si esto guarda con-formidad con fundamentos de protección claramente articulados y apropiados, presenta más ventajas que las nuevas formas de protección sui generis con un límite territorial.

Se ha sugerido que debería fomentarse, a escala internacional, el reconocimiento mutuo de regímenes sui generis establecidos en el ámbi-to nacional. (Ministerio de Comercio, Gobierno de la India, 2002.) Este enfoque defiende esencialmente una aplicación extraterritorial de las leyes nacionales en esta materia, enfoque que muchos países no estarían dispuestos a aceptar. Un enfoque alternativo podría basarse en exigir el cumplimiento internacional de sentencias privadas y medidas judiciales en litigios comerciales, como se propone en el proyecto de la “Conven-ción de la Haya sobre competencia judicial y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial” (que se negocia en el marco de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado).159

Tailandia es, posiblemente, el único país que haya elaborado, hasta el momento, un régimen sui generis integral para la MT. (Véase el Recuadro 1.) Una característica importante de la legislación tailandesa es que los curanderos o las comunidades tailandesas pueden continuar utilizando libremente los tres tipos de fórmula, en cantidades limitadas, en el ámbito nacional. La ley establece asimismo medidas destinadas a la conservación y utilización sostenible de las plantas medicinales, en especial aquéllas con alto riesgo de extinción. Además, se estableció formalmente el Instituto de Medicina Tradicional Tailandesa (después de haber estado en funcionamiento durante siete años),160 y se creó un fondo para el desarrollo de los conocimientos tradicionales tailandeses.

Los reglamentos tailandeses han posibilitado el registro de más

de 700 productores locales, que están autorizados para la elaboración de medicamentos tradicionales. En 1998, ya se habían registrado 4.300 159 Véase Love, 2001. 160 El Instituto está regido por un comité, integrado por un número equivalente de ONG y funcionarios gubernamentales. Las actividades de registro y de otra naturaleza se distribuyen entre las 75 oficinas provinciales de Tailandia.


formulaciones en la Food and Drug Administration (FDA) de Tailandia. Y estas cifras continúan aún en aumento. El valor total de la producción entre 1999 y 2000 fue de alrededor de 320 millones de bahts,161 sin in-cluir los medicamentos tradicionales elaborados individualmente por los curanderos. (Subcharoen et al., 2000.) La ley tailandesa ofrece un mo-delo de régimen especial para la protección y promoción de la MT que permite a los curanderos continuar elaborando preparaciones para uso individual. Sin embargo, contiene elementos discutibles, en particular un período de protección muy extenso. Dicho período podría crear una “carga innecesaria para la sociedad” y generar “beneficios excesivos para los titulares de los conocimientos tradicionales”. (Kuanpoth, 2001, pp. 6 y 7.) Además, existen problemas de aplicación ya que no se han comunicado las formulaciones nacionales, y ha resultado difícil conce-der derechos respecto de formulaciones privadas.

Recuadro 1 Régimen sui generis de MT de Tailandia

La Ley de protección y promoción de los conocimientos medicinales tradi-cionales de Tailandia distingue diferentes categorías de formulaciones tra-dicionales: Se entiende por ‘formulaciones nacionales’ aquéllas que son vitales para la salud humana y que están en posesión del Estado. La citada ley dispone que el Ministerio de Salud Pública tiene facultad pa-ra decretar que una determinada formulación de medicina tradicional tai-landesa constituye una formulación nacional. Para reunir los requisitos de formulación nacional, la formulación debe ofrecer un beneficio significati-vo o tener un valor médico especial. Una vez comunicada la formulación nacional, los derechos sobre la misma pertenecen al Estado. El uso comercial de una formulación nacional para la fabricación de fár-macos o para actividades de investigación y desarrollo está sujeto a un permiso que debe otorgar el gobierno (se prevén sanciones penales en caso de infracción). La formulación privada puede ser utilizada libremente por el titular. Aqué-llos que deseen utilizar esta formulación deberán obtener el permiso previo del titular de la misma. La solicitud de registro de una formulación privada puede ser presentada por el inventor o por quien la haya desarrollado, o por

161 Aproximadamente 7,5 millones de dólares de los EE. UU.


sus respectivos herederos. La citada ley confiere derechos exclusivos al permitir al titular de la formu-lación privada que se ha registrado utilizarla con fines de investigación o para comercializar y distribuir cualquier producto elaborado o fabricado sobre la base de la formulación. Sin embargo, existen ciertas limitaciones a los derechos exclusivos. Los derechos sobre una formulación privada que se ha registrado permanecen en vigor durante la vida del titular y subsisten por un período adicional de 50 años a contar de la fecha de deceso del soli-citante. Uno de los principales objetivos de la protección sui generis es que el monopolio exclusivo conferido por el Estado permita a los titulares de los conocimientos tradicionales recibir una compensación adecuada por su contribución. Por último, la formulación general es una formulación tradicional conoci-da que puede utilizarse libremente. Fuente: Kuanpoth, 2001, pp. 6 y 7.

Además, los derechos conferidos en el marco de este sistema, si-milares a las patentes, pueden permitir a los titulares exigir precios ele-vados y, en consecuencia, reducir la asequibilidad de los medicamentos esenciales para un amplio sector de la población. Si bien es discutible que el régimen sui generis, según se lo describe anteriormente, sea ne-cesario para promover la inversión en el control y la validación de pro-ductos basados en la MT, no existe un análisis que respalde esta hipóte-sis o que examine otras opciones posibles y menos restrictivas. El esta-blecimiento de un régimen sui generis de este tipo parecería estar justi-ficado si se prueba que los beneficios sociales son mayores que los efec-tos perjudiciales que estos regímenes puedan tener sobre la salud pública.

Además, los derechos conferidos en el marco de este sistema, si-

milares a las patentes, pueden permitir a los titulares exigir precios ele-vados y, en consecuencia, reducir la asequibilidad de los medicamentos esenciales para un amplio sector de la población. Si bien es discutible que el régimen sui generis, según se lo describe anteriormente, sea ne-cesario para promover la inversión en el control y la validación de pro-ductos basados en la MT, no existe un análisis que respalde esta hipóte-sis o que examine otras opciones posibles y menos restrictivas. El esta-blecimiento de un régimen sui generis de este tipo parecería estar justi-ficado si se prueba que los beneficios sociales son mayores que los efec-


tos perjudiciales que estos regímenes puedan tener sobre la salud públi-ca. F. Exigir el cumplimiento Si bien, como se ha observado, la MT puede ser susceptible de protec-ción mediante distintas formas de derechos de propiedad intelectual, en la mayoría de los casos, los costos derivados de obtener y ejercer dichos derechos son prohibitivos para los titulares de los conocimientos de MT. Esto se debe no sólo a las tasas de registro sino también a los costos elevados que supone exigir el cumplimiento de los derechos.

Por ejemplo, el proceso de obtención de una patente comprende redactar la memoria descriptiva de la patente y las reivindicaciones (una tarea compleja que, por lo general, requiere de asesoramiento técnico) y realizar pagos por la solicitud, el examen y la concesión de los derechos de propiedad intelectual. Además, en la mayoría de los países, las tasas de mantenimiento deben pagarse de forma periódica a fin de preservar la vigencia de la patente. Estos gastos exceden con creces los recursos de la mayoría de las comunidades locales o indígenas y de los curande-ros.

Huelga decir que sólo vale la pena invertir en la obtención de una

patente si se la puede utilizar de forma eficaz para evitar la infracción. Resulta difícil controlar si se respetan las patentes, e interponer una ac-ción ante un tribunal para poner fin a la infracción es muy costoso. Cla-ro está que pueden concederse licencias respecto de una patente, y el licenciatario puede entonces soportar los costos mencionados basándose en las condiciones del contrato de licencia. No obstante, el licenciatario normalmente exigiría que el titular de la patente la defienda en caso de que se la impugne por motivos de invalidez. Incluso si se interpone una acción ante un tribunal, un tercero podría perfectamente convencer al juez de que su producto, uso o proceso difiere lo suficiente de los cono-cimientos tradicionales originales y constituye, por lo tanto, una inven-ción en sí mismo o, al menos, de que no constituye una infracción. (Dut-field, 2000, pp. 15 y 16.)


De forma similar, el uso de secretos comerciales suscita proble-mas complejos en materia de pruebas en un contexto tradicional, incluso con relación a la posesión de los conocimientos pertinentes, su carácter secreto y la adopción de medidas razonables para preservar dicho carác-ter. También pueden surgir asuntos relativos al valor comercial de los conocimientos. En consecuencia, el uso de la legislación en materia de secretos comerciales plantea problemas en términos de disponer de una documentación efectiva y de una capacidad para actuar en los tribuna-les.

Surgirían problemas similares en aquellos casos en que terceros

reivindicaran falsamente la propiedad de conocimientos de MT. Impug-nar la validez de una patente o el uso indebido de un símbolo indígena o de una indicación geográfica162 exige también un asesoramiento jurídico apropiado y conlleva importantes costos.

Por último, la situación se complica aún más debido al carácter territorial de la protección de los derechos de propiedad intelectual. Si bien puede resultar difícil para las comunidades locales o tradicionales obtener derechos y exigir su cumplimiento en su propio país, puede ser prácticamente imposible que lo hagan en el ámbito internacional. Regis-trar una patente en los Estados Unidos puede costar, al menos, entre 5.000 y 10.000 dólares de los EE. UU., y mucho más en Europa,163 que alberga los mercados más importantes. Además, se estima que el costo de un litigio típico por infracción164 en los Estados Unidos puede variar

162 Véase, p. ej., la oposición en los Estados Unidos de los pueblos indígenas al uso de los símbolos indios como marcas. (Coombs, 1998, pp. 186 y 187.) Se ha propuesto una enmienda a la ley de marcas de Nueva Zelandia que prohibiría el registro de una marca cuando su uso pueda ofender a una parte significativa de la comunidad, incluido el pueblo Maori. http://www.ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.as 163 Los costos de la protección internacional de una invención se sitúan entre 40.000 y 50.000 dólares de los EE. UU., incluidas las tasas de registro y man-tenimiento. (Hofinger, 1996, p. 88.) 164 En algunos países, los procesos administrativos son otra alternativa. Por ejemplo, es posible entablar procesos de oposición después de la concesión ante la Oficina Europea de Patentes; estos procesos han desembocado en la invalidación de aproximadamente un 30% de las patentes objeto de oposi-


entre 1 y 3 millones dólares de los EE. UU. Estos costos son también elevados en otros países desarrollados.

Debido al importante obstáculo que suponen los costos y proce-

dimientos relativos a la exigencia de cumplimiento de los derechos, de-be instarse a los Estados a que respalden a las comunidades locales o indígenas para que éstas puedan hacer un uso efectivo de los derechos de propiedad intelectual. Sin este respaldo, la protección mediante dere-chos de propiedad intelectual tendrá una importancia mínima en la prác-tica. Los países desarrollados pueden apoyar también estas acciones como parte de su ayuda al desarrollo mediante la prestación de asesora-miento jurídico en la materia a los países en desarrollo.

ción. (Merges, 1999.) En los Estados Unidos, el reexamen puede realizarlo la Oficina de Patentes y Marcas de dicho país.

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 95 E. Régimen contra la apropiación indebida Pese al gran consenso entre los países en desarrollo sobre la importancia de obtener el reconocimiento de los conocimientos tradicionales, la pre-ocupación principal de algunos países ha sido evitar la biopiratería de estos conocimientos más que crear derechos positivos que conlleven beneficios potenciales. Un régimen contra la apropiación indebida y que esté destinado a evitar el monopolio de la MT y los materiales biológi-cos asociados puede basarse en varias medidas (jurídicas o de otro tipo) que no exijan la concesión de derechos exclusivos. Parece más factible a corto plazo adoptar algunos elementos de un sistema internacional co-ntra la apropiación indebida que elaborar un régimen sui generis inter-nacionalmente aceptado que establezca una protección positiva. Algunas medidas posibles incluyen cambios en algunos elemen-tos claves de las legislaciones en materia de patentes (en los países des-arrollados y en desarrollo), tales como la aplicación consistente de un requisito de novedad que garantice que la divulgación no escrita fuera del país de registro destruye la novedad. Asimismo, pueden enmendarse las legislaciones en materia de patentes a fin de introducir una obligación de divulgación del origen de los recursos mencionados en las reivindicaciones de los derechos de propiedad intelectual así como una exigencia de cumplimento de la le-gislación de acceso, cuando proceda. La divulgación del país de origen de un producto biológico puede facilitar la distribución de beneficios reivindicada por dicho país y las impugnaciones a la validez de los derechos de propiedad intelectual que se concedieron erróneamente. Este objetivo podría alcanzarse con ma-yor facilidad si el país en el que se presenta la solicitud informara de ella al país de origen del material.

Algunos países han adoptado algunas medidas en relación con las legislaciones en esta materia. (Véase el Cuadro 2.) La Directiva europea relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas tam-bién hace referencia a la divulgación de información respecto del origen


de los materiales biológicos,165 aunque lo hace en el preámbulo más que como una obligación de fondo.

La propuesta para la aplicación de la directiva europea en Bélgica

establece en el párrafo 3) del artículo 4 que la explotación de toda in-vención es contraria al orden público y la moralidad cuando la inven-ción se desarrolla sobre la base de tejidos humanos extraídos sin el con-sentimiento del donante o sobre la base de materiales vegetales o anima-les que se importan en violación de la legislación del país donde se ori-ginan esos materiales. En estos casos, puede revocarse la patente sobre la base del apartado 1) del párrafo 1) del artículo 49 de la Ley de Paten-tes de Bélgica de 1984. (Van Overwalle, 2000, p. 282.)

La obligación de divulgación, como bien se la ejemplifica en la

citada legislación, puede referirse al país donde el solicitante ha obteni-do el material y exigir asimismo información sobre el cumplimiento de la legislación nacional en materia de acceso de ese país, cuando ésta exista y sea aplicable.166 El establecimiento potencial de una obligación de divulgación ha sido un asunto controvertido. Algunos gobiernos y expertos sugieren que esta obligación impondría un requisito adicional, incompatible con el párrafo 1) del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. Este artículo estipula los tres requisitos de patentabilidad (novedad, actividad inven-tiva y aplicación industrial); el artículo 29 establece las condiciones pa-ra la obtención de una patente. Asimismo, se ha alegado que los solici-tantes pueden carecer de la información necesaria para satisfacer dicha obligación, y que esto podría incrementar los costos de las solicitudes de patentes.

165 No. 98/44/EC del 30 de julio de 1998. 166 Cabe observar que, hasta el momento, sólo unos pocos países han promulga-do legislaciones en materia de acceso. (Petit et al, 2000.) Por lo tanto, en la ma-yoría de los países no existen mecanismos en vigor para establecer las condicio-nes de acceso. Esto resulta bastante paradójico en vista de la importancia que los países en desarrollo atribuyen a los principios del Convenio sobre la Diversidad Biológica y del pedido que estos formulan ante la OMC para que se armonice el Acuerdo sobre los ADPIC con el citado Convenio. Véase el párrafo 19 de la Declaración Ministerial de la OMC, adoptada en Doha. (Petit et al, 2000.)


Recuadro 2 Obligación de divulgación en las legislaciones nacionales

Costa Rica A tenor de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Biodiversidad 7788, “Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial, obligatoriamente debe-rán consultar a la Oficina Técnica de la Comisión, antes de otorgar protección de propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos de la biodiversidad. Siempre aportarán el certifi-cado de origen emitido por la Oficina Técnica de la Comisión y el con-sentimiento previo. La oposición fundada de la Oficina Técnica impe-dirá registrar la patente o protección de la innovación.” La no presenta-ción de la información necesaria podría conducir a la denegación de la solicitud o a la revocación de la patente.

India La Segunda Enmienda de la Ley de Patentes (adoptada en 2002) esta-blece que el solicitante divulgará, en la solicitud de patente, la fuente del origen del material biológico utilizado en la invención (artículo 10). También permite que se presente oposición sobre la base de que la especificación completa no revela, o menciona en forma errónea, la fuente o el origen geográfico del material biológico utilizado en la in-vención. Los motivos para denegar una solicitud de patente y para re-vocar una patente incluyen la no divulgación o la divulgación falsa del origen del recurso biológico o de los conocimientos en la solicitud de patente y la divulgación previa del conocimiento de forma oral o por otro medio. Además, de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Biodiversidad de la India, toda persona que procure obtener derechos de propiedad intelectual sobre un recurso biológico o sobre conocimientos obtenidos en la India deberá contar previamente con la aprobación de la Autori-dad Nacional de Biodiversidad (NBA por sus siglas en inglés). La NBA establecerá las condiciones en materia de distribución de benefi-cios. El párrafo iv) del artículo 18 estipula que una de las funciones de la NBA es adoptar medidas que permitan la oposición a la concesión de derechos de propiedad intelectual en cualquier país que no sea la


India sobre cualquier recurso biológico obtenido en la India o sobre cualquier conocimiento asociado a dicho recurso.

Grupo Andino La Decisión 391 del Grupo Andino establece que no se reconocerán derechos de propiedad intelectual u otras reivindicaciones de recursos biológicos si estos fueron obtenidos o usados en violación de las con-diciones de acceso a los recursos biológicos que se encuentran en cual-quiera de los países andinos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Decisión.

El párrafo h) del artículo 26 de la Decisión andina 486 establece que “la solicitud para obtener una patente de invención se presentará ante la oficina nacional competente y deberá contener una copia del contra-to de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéti-cos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen.” De ser el caso, el solicitante presentará también una “copia del documento que acredite la licencia o autoriza-ción de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades in-dígenas, afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita han sido obte-nidos o desarrollados…” en cualquiera de los Países Miembros.

La obligación de divulgación no crearía un requisito adicional de paten-tabilidad. Por principio, no debería concederse una patente a una perso-na que no ha realizado una contribución inventiva. La autoría constituye un elemento básico del derecho de patentes, y no existe limitación algu-na en el Acuerdo sobre los ADPIC con respecto a los medios para de-terminarla.167 En el caso de invenciones relativas al uso de plantas y

167 Véase el Informe de la OMC sobre “Estados Unidos – Artículo 211 de la Ley Omnibus de Asignaciones” de 1998 (WT/DS176/AB/R), en el que el Órgano de Apelaciones (respaldando la opinión del Grupo especial) sostuvo que ni el Acuerdo sobre los ADPIC ni el Convenio de París abordan la cuestión de cómo se determina la titularidad de una marca, y que ese es un tema que se deja a la

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 99 otros recursos biológicos, puede exigírsele al solicitante que demuestre de modo sumario que ha llegado efectivamente a la invención. Esta obligación permitiría a las oficinas de patentes obtener mejor informa-ción sobre el estado de la técnica. Puede considerarse que el estado de la técnica no sólo incluye precedentes que no han sido divulgados antes de la fecha de presentación de la solicitud, sino que también permite demostrar que previamente se ha llegado a la misma invención.168

Puede exigirse al solicitante que presente, de buena fe, toda la in-

formación que haya obtenido sin que necesariamente se lo obligue a realizar una búsqueda de información costosa en términos económicos y de tiempo, y respecto de la cual la información no está disponible o es de difícil acceso. Sin duda, el solicitante podrá informar si ha respetado la legislación existente en materia de acceso.

Las consecuencias de la no divulgación del origen del material (y

el incumplimiento de la legislación en materia de acceso) pueden incluir la nulidad de la concesión si el solicitante es incapaz de demostrar la autoría. También puede estimarse que la información se ha suministrado de manera poco franca, y esto puede sancionarse con la no ejecutoriedad de los derechos concedidos,169 práctica que se adopta en el marco de la legislación de los Estados Unidos.170

discreción legislativa de los países (párrafos 188 y 189). Podría decirse que la misma doctrina es válida para las patentes y otros derechos de propiedad inte-lectual.

168 Este concepto se aplicó en algunas decisiones de los Estados Unidos sobre la base del caso Corona Cord Tire Co. v. Dovan Chem. Corp. (Tribunal Supremo de los Estados Unidos, 1928), en el que se consideró que una invención anterior a la de otra parte, no conocida públicamente, había destruido la novedad de una segunda invención. (Merges, 1992, p. 504.) 169 Véase, p. ej., Pires de Carvalho, 2000, p. 394. 170 El Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró que “un tribunal de equidad actúa sólo y cuando la conciencia lo exige; y, si la conducta del deman-dante es contraria a los dictámenes de la justicia natural, entonces, con indepen-dencia de los derechos del demandante y de todo uso que este haga de los mis-mos ante un tribunal, se considerará que el demandante carece de recursos ante un tribunal de equidad”* (290 US 240 donde se cita el caso Deweese v. Rein-hard 165 U.S. 386).


H. Incentivos a la inversión Como se ha señalado previamente, uno de los argumentos para obtener una protección mediante derechos de propiedad intelectual en el área de la MT es el deseo de promover el desarrollo de la industria que se basa en este tipo de medicina, en particular al estimular las inversiones desti-nadas a la realización de exámenes para validar los productos basados en conocimientos tradicionales.

Sin embargo, en muchos casos, los medicamentos tradicionales no están sujetos a controles regulatorios o están sometidos a reglamen-taciones específicas que son menos estrictas que las aplicables a los me-dicamentos modernos.171 Desde una perspectiva sanitaria, el uso pasado (aun si es ancestral) de un medicamento puede no ser una razón sufi-ciente para obviar los ensayos clínicos y preclínicos, que son necesarios para determinar la toxicidad y seguridad del medicamento. La OMS ha advertido que, aunque, por lo general, el uso prolongado de medicamen-tos tradicionales es testimonio de su seguridad, en unos pocos casos,

…investigaciones sobre la toxicidad potencial de sustancias que se encuentran en la naturaleza y que se utilizan como ingre-dientes en las preparaciones han revelado un potencial previa-mente insospechado de toxicidad, carcinogenicidad y teratoge-nicidad sistemáticas. (WHO, 1996, p. 180.)

La necesidad de realizar ensayos clínicos conforme a procedimientos científicos estándares es la misma que para los medicamentos modernos. Sin embargo, las autoridades de reglamentación de muchos países (in-cluida la India) y la OMS han aceptado, para los medicamentos tradi-cionales, ensayos preclínicos con animales notablemente menos prolon-gados.172 Según la OMS, si un estudio adecuado de la literatura publica-da demuestra la ausencia de efectos dañinos de una medicina herbaria, es posible realizar la evaluación clínica sin efectuar previamente ensa-yos de toxicología con animales. (WHO, 1996.)

171 Véase, p. ej., Jayasuriya y Jayasuriya, 2002, p. 200. 172 Véase, p. ej., Chaudhury y Chaudhury, 2002, p. 213.


La elaboración de formulaciones apropiadas puede requerir inver-siones más o menos significativas en función de las características del pro-ducto y de la forma de presentación deseada,173 pero, por lo general, el ta-maño de la inversión requerida no debería ser elevado.

La concesión de derechos exclusivos mediante derechos de pro-

piedad intelectual y otros sistemas puede contribuir a promover la inversión en la validación científica y el desarrollo de preparaciones farmacéuticas aceptables de medicamentos tradicionales.174 Sin embargo, surgen cuestio-namientos respecto de la justificación de estos derechos para tal fin. Las inversiones requeridas son relativamente pequeñas en comparación con las necesarias para elaborar nuevos fármacos; por lo tanto, se podría disponer de un respaldo público con mayor facilidad.175 Los derechos exclusivos impiden la competencia y reducen el acceso a los medicamentos protegi-dos. Si se deseara promover la inversión, los Estados tienen a su disposi-ción numerosas medidas (como la reducción impositiva) ajenas al sistema

173 La MT puede también utilizarse para realizar investigaciones sobre nuevos productos o tratamientos terapéuticos, aunque esto es poco frecuente en la in-dustria de plantas medicinales. (Ten Kate y Laird, p. 93.) 174 Por ejemplo, una posibilidad consistiría en conceder un período limitado de exclusividad (inferior al otorgado a las patentes), tal y como se aplica de confor-midad con la legislación de medicamentos huérfanos en los Estados Unidos y otros países. Esta legislación tiene por objetivo ofrecer incentivos para que las empresas farmacéuticas inviertan en enfermedades en las que el número de pacientes y las expectativas generales respecto del mercado no son suficientes para justificar una inversión en el costoso proceso de investigación y desarrollo. Una característica atractiva de la ley sobre medicamentos huérfanos es que combina dos tipos de incentivos (pull and push): por un lado, el avance mismo de la tecnología genera nuevos incentivos para desarrollar nuevos productos y, por el otro, la demanda actúa como incentivo para nuevos desarrollos. (Kettler, 2002.) 175 Algunos países han establecido programas de gran alcance, financiados con fondos públicos, para realizar ensayos clínicos de medicamentos tradicionales. Por ejemplo, el Consejo de Investigación Médica de la India estableció una red de más de 25 centros de investigación clínica con el objeto de realizar ensayos clínicos controlados. (Chaudhury y Chaudhury, 2002, pp. 2120 y 2221.) En China, el Gobierno dio inicio a la creación de centros de investigación en la década de 1950 para establecer el valor de la MTC y para fomentar el desarrollo de la misma. (Xie, 2002, p. 129.)


de derechos de propiedad intelectual para ofrecer los incentivos necesarios sin que esto afecte de forma negativa la salud pública.

I. Distribución de beneficios La aplicación de los derechos de propiedad intelectual a la MT puede faci-litar la distribución de los beneficios que se derivan de la explotación co-mercial de los conocimientos en cuestión. Sin embargo, si la protección de los conocimientos se realiza mediante derechos de propiedad intelectual cuyos titulares son terceros (en lugar de los curanderos o las comunidades que han desarrollado los conocimientos), entonces será necesario establecer mecanismos jurídicamente vinculantes para garantizar la distribución de beneficios. De otra manera, esa distribución se realizaría únicamente en función de la voluntad del titular de los derechos de propiedad intelectual. Este tipo de mecanismos puede incorporarse en las legislaciones de dere-chos de propiedad intelectual. Por ejemplo, la ley de protección de variedades vegetales de la India, aprobada en agosto de 2001, establece que, con el objeto de ga-rantizar una distribución equitativa de los beneficios, deberá remunerar-se el uso de las variedades desarrolladas por los agricultores que esté destinado a producir nuevas variedades. Los ingresos se destinarán a un Fondo Nacional de Genes. Este fondo está disponible de forma colecti-va, más que individual, para las comunidades campesinas (puede haber excepciones en los casos en que se identifique claramente a ciertos indi-viduos como obtentores de variedades específicas). Además, los artícu-los 19 y 21 de la Ley de Biodiversidad de la India exigen la aprobación de la Autoridad Nacional de Biodiversidad previo al acceso a los mate-riales genéticos. Al conceder la aprobación, dicha autoridad podría im-poner condiciones que garanticen una distribución equitativa de los be-neficios. El artículo 6 establece que toda persona que procure obtener derechos de propiedad intelectual sobre un recurso biológico o conoci-mientos obtenidos en la India deberá contar previamente con la aproba-ción de la Autoridad Nacional de Biodiversidad.

No es necesario que un sistema de distribución de beneficios se funde en la existencia y exigencia de cumplimiento de derechos de propie-dad intelectual. Este sistema puede funcionar conforme al modelo estable-cido por el Convenio sobre la Diversidad Biológica respecto del acceso y

Opciones normativas: proteger y promocionar la MT 103 uso de los recursos biológicos176 o conforme a otros acuerdos específicos. Un ejemplo de un sistema de distribución de beneficios concebido fuera del marco de los derechos de propiedad intelectual es el proyecto AICRPE de la India relativo a una planta identificada como Trichopus zeylanicus tra-vancoricus (y denominada Arogyapacha o siempreverde de la salud). Esta planta ha sido tradicionalmente utilizada por la tribu Kani177 por sus efectos reparadores e inmunoestimuladores. Bajo la dirección de la tribu Kani, se desarrolló una formulación herbaria (Jeevani) validada y estandarizada. La tecnología fue transferida a una empresa farmacéutica para la producción comercial del producto. La tribu Kani recibirá de dicha empresa el 50 % de las regalías. (Pushpangadan, 2002.) J. Derecho consuetudinario Las normas consuetudinarias pueden desempeñar un papel importante en la preservación y reglamentación del uso de los conocimientos tradi-cionales en ciertas comunidades locales o indígenas. Por lo general, es-tas normas se basan en los principios del derecho colectivo a los cono-cimientos y a la libre circulación de los mismos. Procurar extender los modelos existentes de protección de la propiedad intelectual a dichas comunidades podría menoscabar sus sistemas consuetudinarios y frus-trar muchos de los objetivos a los que los derechos de propiedad intelec-tual se supone deben contribuir.

La protección de la MT podría abordarse potencialmente mediante

la exigencia de cumplimiento de las normas consuetudinarias de las comu-nidades locales o indígenas más que mediante la aplicación de los modelos de propiedad intelectual en vigencia.178 El éxito de un enfoque basado en

176 Sin embargo, es importante observar que, en el contexto del Convenio sobre la Diversidad Biológica, los beneficios corresponden, en principio, a los Estados que aportan los recursos genéticos, no a las comunidades. 177 La tribu Kani es un pueblo seminómada que habita los bosques de la parte sur del Ghats Occidental en Kerala, India. 178 Durante la sexta reunión de la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se solicitó que se continúe examinando “la función de las leyes y prácticas consuetudinarias en relación con la protección de los recursos ge-néticos y los conocimientos, las innovaciones y las prácticas tradicionales, y su rela-


el derecho consuetudinario dependerá del reconocimiento formal del mis-mo y de un acompañamiento apropiado mediante disposiciones jurídicas sobre asuntos tales como la libre determinación, los derechos sobre la tierra y la protección de la biodiversidad. Por lo tanto, el reconocimiento del de-recho consuetudinario de las comunidades plantea asuntos políticos delica-dos en el marco del concepto moderno de nación estado ya que, en muchos países, la relación entre los pueblos indígenas y los gobiernos nacionales es problemática.179

Una limitación importante del enfoque basado en el derecho consue-

tudinario reside en que, si este enfoque se adopta en el plano nacional, no implicaría el reconocimiento de los derechos concedidos en países extran-jeros — como sucedería también con los regímenes sui generis menciona-dos anteriormente — excepto que se apliquen disposiciones específicas a este respecto mediante acuerdos internacionales o de forma unilateral en el marco de las legislaciones nacionales.

Por ejemplo, de conformidad con el derecho de patentes actual del

Reino Unido, puede desestimarse la presunción de autoría a favor del soli-citante si otra persona tuviera derecho a ella en virtud de “cualquier legisla-ción extranjera, tratado o convenio internacional”. (Artículo 7.2.b.ii.) Por lo tanto, si se reconociera el derecho consuetudinario en el país origen de los conocimientos tradicionales, esta disposición podría conceder protec-ción a los titulares originales de los conocimientos, quienes podrían ser destinatarios de una transferencia de titularidad de la patente obtenida por una tercera parte o solicitar su invalidación.

ción con los derechos de propiedad intelectual”. (Decisión VI/24 C 3 b), La Haya, reunión celebrada del 7 al 19 de abril de 2002.) 179 “Algunos pueblos indígenas se consideran como una nación dentro de una na-ción o una nación cuyo pueblo trasciende las fronteras de dos o más naciones. Al-gunos gobiernos se consideran la voz única y totalmente suficiente de todos los pueblos que habitan su territorio soberano”.* (The Crucible Group, 2000, p. 77.)

V. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y SALUD PÚBLICA Los derechos exclusivos que confieren los derechos de propiedad inte-lectual permiten la fijación de precios por encima de los costos margina-les. Esto supone un dilema para los responsables de la adopción de polí-ticas:180 cómo reconciliar los objetivos de la propiedad intelectual, que ofrece incentivos al restringir el uso de los productos o procedimientos protegidos (lo que asegura ganancias extraordinarias), con el interés de la sociedad de posibilitar un uso máximo de los conocimientos a través de precios bajos, de garantizar la difusión de los conocimientos y de facilitar un mejoramiento continuo de las invenciones. Como señala David (1992):

La propiedad intelectual conlleva inherentemente la restricción del grado de aplicación útil de los nuevos conocimientos al permitir la imposición de una licencia y de regalías sobre los usuarios. Mientras más seguro es el monopolio de la patente (si bien se ha divulgado públicamente), mayores son los precios que pueden imponerse. Esto reduce los beneficios que obtendría la sociedad en general y los consumidores en particular si se hubiera puesto a disposición de los competidores la informa-ción necesaria para que la exploten bajo la forma de nuevos productos o procesos de producción.” (p. 16)

El dilema es particularmente serio en el área de la salud pública ya que la consecuencia directa de los precios elevados es un acceso reducido a los medicamentos, que, en algunos países, es una cuestión de vida o muerte. Las propuestas destinadas a la protección de la MT con fre-cuencia pasan por alto este aspecto crucial: la protección puede benefi-ciar a unos pocos, capaces de comercializar la MT, pero puede perjudi-car a todos aquellos que necesitan acceder a los productos protegidos.

180 Véase, p. ej., OECD, 1992, p. 50.


Por lo tanto, una pregunta básica es hasta qué punto deben con-cederse derechos de propiedad intelectual respecto de la MT en vista de los costos sociales que el ejercicio de esos derechos puede acarrear. Si bien este tema exige de un examen más sistemático, es posible formular algunas consideraciones al respecto.

Según la teoría económica predominante,181 las patentes (y, hasta cierto punto, otros derechos de propiedad intelectual) encuentran justifi-cación en el sentido de que estimulan las inversiones en las actividades de investigación y desarrollo. Debido a que existe ya un importante acervo de conocimientos en materia de MT y a que estos conocimientos se mejoran de forma continua como resultado de las prácticas tradicio-nales, es poco probable que la protección mediante derechos de propie-dad intelectual desempeñe una función significativa, si es que desempe-ña alguna, en la estimulación del desarrollo de dichos conocimientos.

En muchos casos, las hierbas se venden como suplementos dieta-

rios y, en consecuencia, quedan al margen de las reglamentaciones de los medicamentos, que son por lo general más estrictas que las que rigen dichos suplementos. (Balasubramanian, 1997, p. iii.)

En otros casos, la comercialización está sujeta al cumplimiento

de la aprobación para la comercialización del producto, y se requieren inversiones para validar científicamente los medicamentos. Sin embar-go, y como se ha indicado antes, los ensayos requeridos para validar cualquier tipo de medicamento tradicional son más limitados que los que exigidos para los medicamentos no tradicionales, y los costos de dichos ensayos se financian, con frecuencia, con fondos públicos.

Si bien, en los últimos 20 años, el paradigma de protección me-

diante derechos de propiedad intelectual ha dejado de poner el acento en la protección de la invención para centrarse en la protección de la inver-sión como tal (Correa, 2002), los derechos de propiedad intelectual se conceden esencialmente para recompensar las contribuciones inventivas o creativas más que las inversiones relacionadas con la generación de información.

181 Véase, p. ej., Penrose, 1951; Gutterman, 1997, pp. 36 a 70.

Derechos de propiedad intelectual y salud pública 107

Como se menciona también anteriormente,182 los gobiernos pue-den estimular las inversiones en la validación de los medicamentos uti-lizados en los sistemas de MT sirviéndose de medios ajenos a los dere-chos de propiedad intelectual; por ejemplo, mediante la financiación pública y la concesión de derechos exclusivos de comercialización por un período limitado.

El reconocimiento o establecimiento de nuevos tipos de derechos

de propiedad intelectual en relación con los conocimientos de MT pue-de reducir, más que mejorar, el acceso a los medicamentos y al trata-miento médico, en especial por parte de los sectores pobres.183 Al abor-dar el tema de la MT, los países en desarrollo deberían sopesar, cuida-dosamente, los beneficios que se espera resulten de la protección me-diante derechos de propiedad intelectual y los costos que posiblemente se deriven de las limitaciones que el ejercicio de dichos derechos pueda acarrear en materia de acceso a los tratamientos de MT. El problema básico reside en decidir si debería darse prioridad a la protección o a la promoción de la MT.

La promoción del uso de la MT exige una política integrada que incluya, entre otros elementos: la evaluación de los medicamentos her-barios que se conocen; la exploración de potenciales plantas medicina-les; la capacitación, la habilitación y el registro, según proceda, de los curanderos tradicionales y de los prácticos (Balasubramanian, 1997, p. iii) así como también la estandarización y mejora de los productos de MT que se producen de forma industrial. (Pranoto, 2001, p. 1.)

Un ejemplo de este enfoque promocional es la Ley No. 8423

(1997) de Filipinas, que tiene por objetivo “acelerar el desarrollo de sistemas de salud tradicionales y alternativos” mediante la mejora de la producción, el control de calidad y la comercialización de materiales sanitarios tradicionales. (Artículo 3.d.) 182 Véase la sección IV.H. 183 Análisis recientes, incluidos algunos estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud, han hecho hincapié en los posibles efectos negativos del fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual en los países en desa-rrollo en términos de acceso a la atención de la salud. Véase, p. ej., Velásquez y Boulet, 1999.


Las políticas destinadas a la promoción de la MT deberían incluir

también programas de educación y de extensión comunitaria así como desarrollar una mayor interacción con la medicina moderna. Debería acordarse particular atención a las actividades de investigación y desa-rrollo necesarias para establecer la seguridad y eficacia de la MT, in-cluidos los ensayos de medicamentos de MT utilizados para tratar en-fermedades comunes, tales como el paludismo.

Por último, cabe observar que la promoción y el éxito comercial

de la MT pueden tener efectos positivos, pero también consecuencias perjudiciales. Una mayor demanda de plantas medicinales puede elevar el costo de las mismas para la población local, para quien la MT es, con frecuencia, un tratamiento médico asequible.

Además, muchas plantas medicinales son objeto de extinción o sufren importantes pérdidas genéticas. En consecuencia, los gobiernos deberí-an controlar el comercio de plantas medicinales en el marco de políticas más amplias para la conservación y el uso sostenible de dichas plantas, entendiendo que la pérdida de la diversidad biológica puede también tener consecuencias para la salud pública.184

184 El Perú, por ejemplo, aprobó una ley en julio de 1999 que prohíbe la expor-tación que carezca de valor añadido de algunas especies botánicas con propie-dades curativas conocidas, que se han convertido en blanco de extracciones masivas por parte de laboratorios extranjeros. La ley ampara dos de las plantas medicinales más conocidas en la farmacopea indígena del Perú: la uña de gato y la maca.

VI. CONCLUSIONES La MT tiene características particulares que afectan el grado de aplica-ción potencial de los derechos de propiedad intelectual. La MT incluye materias, procedimientos y métodos de tratamiento, de posesión indivi-dual o colectiva, constituidos por conocimientos antiguos y reciente-mente desarrollados, que se han divulgado en gran parte aunque no de forma total y que son susceptibles de generar valor comercial en distin-tos puntos de la cadena de valor añadido. Sobre todo, la MT tiene un valor muy importante en muchos países en desarrollo, donde desempeña una función vital en los sistemas de salud pública.

Algunos gobiernos, académicos y ONG han expresado la necesi-dad de proteger la MT mediante formas existentes o nuevas de derechos de propiedad intelectual, a fin de que se reconozca y proteja a los crea-dores y titulares de dichos conocimientos. Otros se oponen a esta posibi-lidad por razones éticas, económicas o de otra índole al tiempo que soli-citan medidas para evitar la biopiratería, es decir la apropiación no auto-rizada de la MT, mediante sistemas occidentales de derechos de propie-dad intelectual.

Las discusiones sobre la protección de la MT mediante derechos

de propiedad intelectual se han centrado, por lo general, en la injusticia que genera la apropiación indebida por terceros y en los beneficios que algunas formas de derechos de propiedad intelectual (existentes o que puedan crearse) puedan generar para los titulares de los conocimientos de MT. Sin embargo, se ha prestado poca atención a los costos asocia-dos a la creación de derechos de propiedad intelectual, que pueden limi-tar el acceso a los medicamentos y tratamientos. Este asunto es de parti-cular importancia ya que la MT responde a las necesidades de atención de la salud de millones de personas en los países en desarrollo.


Diseñar una política de MT y crear derechos de propiedad inte-lectual son asuntos muy complejos y presentan dilemas de difícil solu-ción por diversas razones.

Primero, el alcance y contenido de dicha política dependería ló-

gicamente de los objetivos que se persiguen. Existen distintas opiniones sobre los objetivos que los sistemas de derechos de propiedad intelec-tual deben promover en el campo de la MT. El análisis anterior pone de manifiesto las tensiones que existen entre algunos posibles objetivos de protección mediante derechos de propiedad intelectual, en especial entre conceder derechos exclusivos sobre conocimientos de MT y garantizar el acceso a la atención de la salud, en particular para los pobres. Ade-más, pareciera que no se ha examinado con detenimiento la función que los derechos de propiedad intelectual pueden desempeñar en la conse-cución de los objetivos deseados (tales como la preservación) y que se ha exagerado el potencial de dicha protección. Muchos de los objetivos mencionados como justificación de la protección, tales como la distri-bución de los beneficios, pueden alcanzarse de forma más efectiva me-diante otros medios distintos de los derechos de propiedad intelectual.

Segundo, existen diferencias importantes entre los sistemas de

MT que están en uso, y toda generalización sobre los medios de protec-ción resulta inapropiada. Los derechos de propiedad intelectual pueden, en particular, desempeñar una función bien distinta respecto de la MT codificada y de la no codificada. En el caso de sistemas de MT codifi-cada, los principales problemas que deben afrontarse incluyen la apro-piación indebida y las formas de fomentar la inversión para validar los medicamentos existentes. La apropiación indebida es, también, una pre-ocupación en el caso de los sistemas no codificados: los principales in-convenientes que se plantean en el contexto de los derechos de propie-dad intelectual son el reconocimiento de las contribuciones de las co-munidades y la distribución de los beneficios.

Tercero, el concepto de MT abarca diferentes categorías de cono-cimientos que pueden estar sujetos a formas existentes de derechos de propiedad intelectual si se satisfacen las condiciones para la protección en los casos particulares. Varios componentes de la MT, incluidos los productos y procedimientos, y, en algunos países, los usos y métodos de tratamiento, pueden protegerse válidamente mediante patentes. De

Conclusiones 111 hecho, se ha concedido un número importante de patentes en relación con productos naturales, combinaciones, extractos y preparaciones ela-boradas a partir de ellos, así como con procedimientos de producción. Sin embargo, el uso de las patentes para proteger la MT debe hacer fren-te a importantes obstáculos debido a la necesidad de reunir los criterios de patentabilidad y de satisfacer los costos y afrontar la complejidad de los procedimientos ante las oficinas de patentes y, más importante aún, de los procedimientos destinados a exigir el cumplimiento de los dere-chos ante los tribunales. Se necesita una determinada capacidad de ges-tión e inversiones para sacar provecho del uso de tales derechos. Tam-bién pueden aplicarse otras formas de derechos de propiedad intelectual, tales como las marcas y las indicaciones geográficas; pero estas formas no protegen los conocimientos como tales, y debe hacerse frente a obs-táculos similares con respecto a la obtención y exigencia de cumpli-miento de los derechos.

Cuarto, si bien la elaboración de regímenes sui generis para la

protección de la MT (o, de forma más general, de los conocimientos) es una opción abierta, es necesario abordar varias dificultades conceptuales y prácticas. Por definición, estos regímenes deberían adaptarse al objeto de protección y al contexto de aplicación. Sugerir un único modelo de régimen sui generis puede echar por tierra el concepto mismo que se supone el modelo debe promover. Además de las dificultades para de-terminar quién es el titular de los derechos y qué tipo de derechos deben concederse y, ante la ausencia de un régimen internacional, establecer un sistema sui generis en el ámbito nacional no resolvería los problemas de apropiación indebida y de falta de distribución de beneficios respecto de la explotación comercial de la MT que se realiza en el extranjero.

Quinto, y quizás sea este el punto más importante, la MT desem-

peña una papel fundamental en los sistemas de atención de la salud de los países en desarrollo, en especial respecto de los pobres. En los países desarrollados, los productos basados en conocimientos de la MT tam-bién reciben una difusión importante. La protección concedida a los medicamentos mediante derechos de propiedad intelectual en el contex-to de sistemas de MT puede tener importantes costos sociales en térmi-nos de reducir el acceso a los medicamentos y a tratamientos esenciales para millones de personas. Es poco probable que se compense los costos con los beneficios que puedan derivarse de la validación o mejora de


dichos medicamentos, compensación que la protección de los derechos de propiedad intelectual debería promover. Por lo tanto, cuando se dise-ñen políticas nacionales en materia de MT, debería realizarse una eva-luación minuciosa de las posibles consecuencias que la protección de la MT mediante derechos de propiedad intelectual pueda tener sobre la salud pública.

Como se ha señalado previamente, la apropiación indebida es

uno de los mayores problemas que se registran en esta área. Es posible realizar cambios en las legislaciones de patente así como adoptar medi-das, tanto en el ámbito nacional como internacional, para evitar la apro-piación indebida de la MT, a saber:

• establecer un criterio universal de novedad para la concesión

de patentes; • divulgar el origen de los materiales biológicos en las solici-

tudes de patente; • clarificar y aplicar de forma estricta las normas relativas a la

autoría; y • desarrollar bases de datos para establecer el estado de la téc-

nica. Estos cambios y medidas pueden ayudar a abordar, e incluso resolver por completo, uno de los problemas más espinosos en este ámbito y constituirían un importante paso hacia un mejor trato jurídico de este tema. Asimismo, pueden adoptarse medidas para aplicar de forma ra-cional y efectiva los principios de distribución de beneficios del Conve-nio sobre la Diversidad Biológica, que, paradójicamente, muy pocos países en desarrollo han incorporado en sus políticas y reglamentos na-cionales.

Cuando se identifican fundamentos y mecanismos para la protec-

ción de la MT que poseen distintas comunidades locales o indígenas, es importante que se tengan en cuenta las perspectivas, las opiniones y los derechos de los pueblos indígenas, y que los representantes indígenas participen en los procesos de adopción de las decisiones pertinentes. Esta inclusión no es sólo un imperativo moral, sino que, para algunos Estados, constituye también una obligación contraída en virtud del de-recho internacional que deben satisfacer. Debe tomarse una decisión

Conclusiones 113 básica sobre si todo intento de protección de la MT procurará imponer normas y principios occidentales o si se deberá hacer frente a una mayor dificultad: aceptar conceptos tradicionales y buscar formas de reconci-liar los intereses occidentales con estos conceptos.

Se ha sugerido que la cantidad de comunidades locales o indíge-

nas que se beneficiarían de la disponibilidad de una protección mediante derechos de propiedad intelectual sería pequeña. Si esto constituye o no una razón para no seguir adelante con la creación de una forma de pro-tección para la MT es un asunto que concierne a las comunidades loca-les o indígenas. Compete a estas comunidades adoptar una decisión al respecto en función de sus prioridades de desarrollo y de otra naturale-za, incluidas las consecuencias positivas o negativas que estas medidas puedan tener sobre su desarrollo social y cultural y sobre sus derechos.

Si bien los gobiernos deberían reconocer las contribuciones de

las comunidades locales o indígenas y de los curanderos así como tam-bién condenar la apropiación indebida de los conocimientos de estos últimos, no deberían sucumbir a la idea simplista de que los problemas actuales de inequidad y erosión de los conocimientos pueden resolverse mediante la adopción de formas nuevas o existentes de derechos de pro-piedad intelectual. Toda solución a los problemas asociados con la pro-tección de la MT requiere un enfoque holístico.

Con frecuencia, los debates sobre la protección mediante dere-chos de propiedad intelectual hacen caso omiso del hecho de que la existencia de las comunidades locales o indígenas y, en consecuencia, la preservación y un mayor desarrollo de la MT son inseparables de su contexto cultural y natural. Es probable que la principal amenaza para los conocimientos de MT no tenga su origen en la falta de reconoci-miento jurídico de los derechos de propiedad intelectual, sino en la ero-sión continua de las culturas y de los ecosistemas en los que viven las comunidades locales o indígenas.

En vista de las prioridades en materia de salud pública, los go-

biernos pueden adoptar varias medidas para promover el uso de la MT a fin de tratar de forma asequible enfermedades prioritarias en el ámbito nacional y regional, tales como fomentar la validación, el registro y el control de calidad de productos basados en la MT.


Los derechos de propiedad intelectual no deberían ser contrarios

a la salud pública, sino respaldarla.185 Los países en desarrollo ganarán poco y perderán mucho si, al obtener la protección de la MT, limitan el acceso a los tratamientos y productos de MT. Como consecuencia de la plena aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC, los países en desarrollo deberán pagar precios más elevados por los medicamentos necesarios. La MT será, entonces, un componente vital de la estrategia de salud pública de muchos de estos países. Los beneficios sociales de un uso amplio y seguro de la MT pueden ser sustanciales mientras que la con-cesión de derechos excluyentes de propiedad intelectual puede benefi-ciar sólo a unos pocos, si esto ocurre.

Las políticas en materia de MT deberían tener por objetivo equi-

librar las consideraciones de equidad y salud pública. Si bien es justo que los titulares de los conocimientos de MT reciban, según proceda, una compensación moral o económica por los conocimientos que apor-tan, dicha compensación no debería conllevar el costo de reducir el ac-ceso a la MT por parte de las personas necesitadas, en especial los po-bres.

185 Véase el documento “Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública”, WT/MIN(01)/DEC/2, 20 de noviembre de 2001.

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