PROYECTO DE INVESTIGACINI. DATOS GENERALES 1.1 TTULO : EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Seccin A CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIN : Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Peruana Los Andes. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIN : Nivel de Investigacin : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigacin : Dogmtica. 1.5 DURACIN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual ser de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relacin jurdica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectacin del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : Cul es la Naturaleza Jurdica PreContractual? Cul es la Naturaleza Jurdica Contractual? Cul es la Naturaleza Jurdica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico Cules son los presupuestos PreContractual? Cules son los presupuestos Contractual? Cules son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

Cules son los factores de atribucin de la Responsabilidad Civil Precontractual? Cules son los factores de atribucin de la Responsabilidad Civil Contractual? Cules son los factores de atribucin de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? Cules son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitacin de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visin y base, que nos conlleve a la aplicacin dinmica de la teora a la practica, que se dar por medio de la consolidacin de una solucin adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Especficos : Aprehender conceptos bsicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicacin en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilstica. Conocer objetivamente los conceptos, caractersticas y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, adems sin dejar de atender otros casos ajenos a la relacin obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institucin jurdica. IV. JUSTIFICACIN Este proyecto se concibe en razn de la bsqueda de una mejor compresin del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurdico, tanto dentro de la relacin obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripcin, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurdica en nuestro ordenamiento jurdico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clsica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidacin de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TERICO Aspecto etimolgico histrico Etimolgicamente, la palabra viene del latn Responsus, participio pasado del verbo respondere que significa hacerse garante. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institucin nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de proteccin de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad fsica, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realizacin de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existi en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda econmica a las vctimas de los accidentes. Concluyendo en ste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar econmicamente un dao, esto es, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el derecho quiere que los aspectos materiales de ste dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deber enfatizarse la reparacin de la Vctima, que el castigo del culpable. Delimitacin Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definicin sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Cdigo Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro cdigo en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO INOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El trmino1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicndose de plano al estudio de las diversas teoras sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo nfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.1

WITKER, Jorge. El Instituto Jurdico (o institucin jurdica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurdico, al que corresponde un rgimen legal determinado. Por ejemplo: usucapin, anticresis, persona jurdica, La Investigacin Jurdica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEN MAZEAUD Y ANDR TUNC, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEN, Luis y Ponce, Derecho de Daos; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

Lo expresado en el prrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmacin: Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil 4. Nosotros trataremos de resistir esa tentacin e intentaremos definir a la responsabilidad civil, partiendo de lo ya expresado por algunos autores. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daos causados culposamente a otro6. Jacques Henriot, citado por Mosset, nos brinda un concepto mucho ms amplio indicando que la responsabilidad no es sino el deber de reparar un dao originado en la violacin de un derecho ajeno7. Geneieve Viney, tambin citado por Mosset expone que la expresin responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin8. Cabe destacar la definicin que nos ofrece la colombiana Visser del Pino, quien sostiene que la responsabilidad civil es la obligacin que surge en cabeza de una persona de reparar un dao a otro, como consecuencia de la comisin de un hecho ilcito, doloso o culposo, o por el incumplimiento de una obligacin9. Hart, citado por Carlos Santiago Nino10, distingue cuatro sentidos de responsabilidad:

1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONESDERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACIN, PAPEL, ETC. Se usa en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin11. 1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Luego es condicin causal de un resultado12.

4

MAZEAUD, HENRY y LEN y TUNC, ANDR. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I. Volumen I. Pg. 1.5

BUERES Alberto J., Responsabilidad Por Daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, pg. 9, afirma que Mosset es uno de los pioneros, junto con Bustamante Alsina, de la transformacin revolucionaria que oper en la Responsabilidad Civil en los albores de la dcada del 70 en Argentina. 6 Mosset Iturraspe, Jorge. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones en Responsabilidad Por Daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres. Pg. 30. 7 Ibidem. 8 Ibidem Pg. 31. 9 Visser del Pino, Diana Cristina. De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro Pg. 17. 10 Ibid. Pag. 15. 11 Ibid. Pag. 15 y 16. 12 Ibid. Pag. 16.

1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADOMENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, imputable, o sea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc.13.

1.4

RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sancin14. De stos cuatro sentidos del trmino responsabilidad nos interesa en el presente trabajo slo el cuarto sentido de dicho trmino. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:

2.1 Responsabilidad

Civil.- Es una responsabilidad de tipo pecuniaria. Se materializa a travs de reparaciones de carcter pecuniario. Responsabilidad Penal.- Est establecida en el Cdigo Penal y Cdigo Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y adems en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Cdigo Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales15.

2.2

2.3 Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecidaprincipalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestacin u otro tipo de sanciones.

2.4 Responsabilidad Poltica.- La responsabilidad poltica es la querecae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la Repblica. En el Estado Peruano la responsabilidad poltica se encuentra regulada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993.13 14

Ibid. Pag. 16. Ibid. Pag. 17. 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de informacin fueron nacionales y extranjeras. Sin embargo, creemos que la responsabilidad precontractual tambin puede ser de tipo penal, si tenemos en cuentea el artculo 200 del Cdigo Penal Peruano que establece lo siguiente: el que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehn a una persona, obliga a sta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte aos. Es decir, en el delito de coaccin consideramos que podra existir la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicacin dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.

De estas cuatro clases de responsabilidad, slo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil. 3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes:

3.1 La ms difundida clasifica a la responsabilidad civil en16:Responsabilidad Contractual. Responsabilidad Extracontractual. A travs de esta clasificacin debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3.1.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y

Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista, la tesis monista, la tesis de la unicidad y la tesis de la unificacin. LA TESIS DUALISTA. sta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. Esta posicin extremista ha sido defendida por la doctrina clsica francesa, tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: La divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clsica francesa17; siendo sus principales defensores los juristas Zachariae, Larombiere, Aubry y Rau18. El fundamento esencial de esta teora es su concepcin de una dualidad de culpas, es decir que, para sus defensores, existe una culpa contractual y una culpa extracontractual, ambas totalmente distintas, la culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta, sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa

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Para Ricardo de Angel Yguez, existe una progresiva difuminacin de los criterios de distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que sta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del derecho civil como los del common law, est hoy distinguida hoy sometida a severa discusin y tambin si est justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yguez, Ricardo. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).17

De Gasperi, Luis. Unificacin de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual Material de Lectura. Editado por la Academia de la Magistratura. Pg. 43.18

Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos Pg. 248.

extracontractual es fuente de una obligacin nueva19 o dicho de otro modo y desde la ptica del dao, a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior, y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva20. El pensamiento radical de esta posicin doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando, refirindose al clsico francs Saincteletle, afirman: Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresin responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos; y que el trmino garanta debe ser el nico empleado en materia contractual21. LA TESIS MONISTA. Denominada tambin teora de la unidad, sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, como tampoco existen dos tipos de culpa. La teora de la unidad, en contra de la tesis dualista, propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definindola como la violacin de una obligacin preexistente, sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal22. Esta teora fue sostenida por primera vez por Lefevre en 1886, en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y ms tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin 23; a estos se suman los franceses Merln, Durantan y Toullier, Savatier y Marcel Planiol24, y en nuestro modo de ver25 tambin lo son los hermanos Henry y Len Mazeaud y Andr Tunc, quienes contradiciendo los fundamentos de la teora dualista afirman: Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligacin puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal; por ese hecho la otra parte sufre un dao. Nace entonces una obligacin nueva que sustituye a la obligacin preexistente, ya sea en su totalidad o en parte: la obligacin de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato26. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que as como en la responsabilidad extracontractual, el acto lesivo es fuente de una19 20 21 22 23

Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pg. 85. Ibidem. Pg. 73.

Mazeaud, Henry y Len y Tunc, Andr. Tratado Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I. Volumen I. Pg. 114. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pg. 85 Trigo Represas, Flix. Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pg. 74. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda, en su obra La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Pg. 444, coincide en sealar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teora de la unidad.24 25 26

Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos Pg. 247.

Confirma nuestra opinin lo expresado por Trazegnies (op cit. Pg 448) : Es interesante advertir que, en el fondo, la posicin de los Mazeaud es ms unificadora que la que ellos mismos declaran. Mazeaud, Henry y Len y Tunc, Andr. Tratado Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo I. Volumen I. Pg. 117.

obligacin nueve, en la responsabilidad contractual, tambin lo es; o sea en ambos casos se ve que nace una obligacin y se ve que esa obligacin produce efectos27. Analizando ms ampliamente el tema, esta tesis sostiene la unidad explicando que cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad, se advierte que, en la esfera delictual y en la esfera contractual, las soluciones son idnticas. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un dao, una culpa, un vnculo de causa efecto entre la culpa y el dao28. Esta posicin doctrinaria tambin es tan radical como la primera, lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece ms un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sita en una posicin intermedia entre la dualista y la monista, y postula una concepcin unitaria de responsabilidad civil pero un doble rgimen de responsabilidad. Los defensores de esta teora basan su posicin en dos fundamentos distintos; de all que nacen, dentro de la unicidad, dos corrientes de pensamientos tambin distintos. Una defendida por el argentino Llambas quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa, porque la culpa es una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos por lo tanto, hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa30. La otra corriente, defendida por el espaol De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31, sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao. Explica esta corriente que la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao y por mucho que haya sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refirindose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsabilidad civil; de ah que puede hablarse de un27 28 29 30 31

Ibidem. Pg. 119. Ibidem Pg. 121. Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos Pg. 249. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pgs. 86-87.

El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre Teora General de la Responsabilidad Civil, publicada por la editorial Albeledo Perrot, en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997.

derecho de daos o de una responsabilidad por daos32. Y si entendemos que el dao es el presupuesto principal, su consecuencia lgica, comn y relevante en ambos rdenes, sistemas o regmenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; de all que se habla de la unicidad del fenmeno resarcitorio. En favor de esta tesis tambin aboga Arturo Acua Azorena cuando afirma: si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos rdenes de responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia prctica es tan grande que justifica el establecimiento de una lnea demarcatoria entre ellos. De esta manera no habra, cientficamente, dos responsabilidades, sino dos regmenes de responsabilidad33. LA TESIS DE LA UNIFICACIN Los principales tratadistas que defienden esta posicin doctrinaria son: Flix Trigo Represas34, Atilio Alterini, Roberto Lpez, Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. Esta teora es contraria a la teora de la unicidad y se resume en la siguiente afirmacin: hoy da existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separacin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (...) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria, puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos cientficos, ha sido siempre y reiteradamente, la de propiciar la unificacin de los regmenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual36. La unificacin de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razn de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad, pero haciendo nfasis en que las diferencias entre regmenes son slo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genrica porque en ambas cosas estamos frente a la violacin de una obligacin preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligacin preexistente es legal, y si estamos en el mbito contractual la obligacin preexistente ser una convencional37.

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Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pgs. 97-98. La cursiva entre parntesis es nuestra. Autor citado por Trigo Represas, Flix. Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pg. 88. Su posicin doctrinaria, respecto del tema, la deja sentada en el captulo Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pgs. 73 92. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, y dirigida por Flix A. Trigo Represas y Rubn S. Stiglitz. 1991.35

Su inclinacin doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual, Editado por la Academia de la Magistratura. Pgs. 35 a 42 y 43 a 47.36 37

Trigo Represas, Flix. Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pg. 88. De Gasperi, Luis y Morello, Augusto. Unificacin de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual Lectura 5, editado por la Academia de la Magistratura. Pg. 43.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIN. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violacin de una obligacin preexistente. La diferencia est en la naturaleza de la obligacin preexistente que ha sido violada; en la responsabilidad contractual se trata de una obligacin de carcter contractual, es decir, cuando entre las partes existe un contrato o una relacin contractual y los daos son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato38, se trata pues de una obligacin determinada, concreta o especfica; mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violacin de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere39 En consecuencia si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligacin preexistente es legal, y si estamos en el mbito contractual la obligacin preexistente ser convencional40. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIN Ambos regmenes son semejantes porque en los dos, para que exista responsabilidad, debe existir un factor de atribucin en virtud del cual el responsable tenga la obligacin de responder, pues debe haber alguna buena razn para obligar a una persona a cubrir los daos41 sufridos por el damnificado. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribucin es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato42. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribucin subjetivo: culpa, con el factor de atribucin objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio y riesgo empresa, que los estudiaremos en un captulo aparte. EN CUANTO AL DAO CAUSADO Y AL FENMENO RESARCITORIO El dao es un elemento comn a ambos regmenes es el presupuesto central de la responsabilidad civil43 y como consecuencia lgica, tambin ambos regmenes persiguen repararlo. La razn de la

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Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos Pg. 253. Ibidem.

De Gasperi, Luis y Morello, Augusto. Unificacin de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual Lectura 5, editado por la Academia de la Magistratura. Pg. 43.41 42 43

De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II. Pg. 44. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pgs. 89. Ibidem Pg. 98.

indemnizacin no es la existencia de un contrato (...) sino la presencia de un dao que debe ser reparado44. Sin embargo, en la responsabilidad contractual el autor del dao es una persona capaz, porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato, primero ha tenido que celebrarlo vlidamente y para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario, entre otros requisitos que sea legalmente capaz45. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz, de all que se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces46. En cuanto al fenmeno resarcitorio, de modo general, se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distincin, si el dao ha sido causado con culpa, el deudor solo responder por los daos que pudo prever al momento de la celebracin del contrato, y si el dao es causado con dolo, el deudor debe responder por todos los daos; mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distincin, en consecuencia se responde de todos los daos ocasionados47, tanto por los que sean consecuencia inmediata (...) y mediata del acto ejecutado48. Por otro lado, siguiendo con el fenmeno resarcitorio, en la responsabilidad contractual puede darse el llamado tarifamiento anticipado del monto de los daos y perjuicios 49, o sea, las partes al celebrar el contrato pueden acordar, por medio de una clusula penal, el monto de la indemnizacin en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, ello es factible en mrito del principio de autonoma de la voluntad en materia contractual50; sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. Finalmente, en caso de pluralidad de responsables, en materia contractual la responsabilidad es en principio simplemente mancomunada51, es decir que cada responsable slo est obligado a responder por su cuota parte o en proporcin a su parte, salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. En cambio, en materia extracontractual, el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria, es decir que el damnificado puede accionar44 45 46 47 48 49 50 51

De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II. Pg. 465.

Visser lvarez del Pino, Diana Cristina. De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro Pg. 23. Ibidem. Ibidem. Pg 25. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil Pgs. 87.

Trigo Represas, Flix. Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pgs. 82. Ibidem. Trigo Represas, Flix. Unificacin de la Responsabilidad Por Daos En Derecho de Daos Primera Parte, Pgs. 86.

contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnizacin; o, como lo manifiesta Visser cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio52. EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripcin es una de las instituciones jurdicas ms necesarias para el orden social53 y se sustenta en el principio de seguridad jurdica; por ello si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensin ejercitando la accin correspondiente para que el rgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo, la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio54. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio, pues la accin que busca se declare y haga efectiva la reparacin de un dao causado, en ambos casos, prescribe por el transcurso del tiempo. La diferencia entre los dos regmenes radica en que la accin de daos y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez aos, si se rata de accin personal o real y a los siete, si versa sobre actos simulados. Mientras que en materia extracontractual la accin prescribe a los dos aos55. PROBLEMAS PRCTICOS EN LA DISTINCIN DE AMBOS REGMENES. Cuando tratamos de distinguir los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual, tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri, es el rgimen jurdico sustantivo de fondo el que est en tela de juicio56; sin embargo los problemas prcticos en esta distincin son normalmente de orden procesal, pues debemos tener en cuenta que ambos regmenes dan lugar a acciones distintas. Para aclarar la idea, Diez-Picazo plantea la siguiente situacin: cuando la accin se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa), debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar, en otro caso, incidir en vicio de la incongruencia?57. En este caso, dice el referido autor, que los procesalistas son concordes en que la accin se califica por la pretensin que se ejercit o petitum, pero tambin por la causa petendi58; entendiendo por causa petendi, segn la teora de la substanciacin, los fundamentos de hecho52 53 54 55 56 57 58

Visser del Pino, Diana Cristina. De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro Pg. 24. Vidal Ramrez, Fernando. Prescripcin Extintiva y Caducidad Pg. 86. Ibidem.

Al parecer existe consenso en la legislacin comparada respecto de los plazos prescriptorios, cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina, Colombia, Espaa y Per. Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos. Pg. 245. Ibidem Pg. 259. Ibidem.

de la demanda; lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a travs de los hechos, dejando de lado la fundamentacin jurdica, en virtud del principio de la teora de la substanciacin en la demanda y de la libre bsqueda y aplicacin de la norma por los tribunales59. Los llamados casos difciles que pueden presentarse son, en realidad, innumerables; pero los ms frecuentes y ms abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daos en las cosas causados en la ejecucin de relaciones contractuales, tal es el caso de los accidentes de vehculos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga, accidentes de trabajo, daos producidos con ocasin de servicios profesionales. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no daar a otro, concurrencia que la doctrina la ha denominado yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual60. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas, DiezPicazo propone la solucin que, en nuestro parecer, es la ms acertada: las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas (...) que ms se acomoden a ellas, todo en favor de la vctima y para el logro de un resarcimiento del dao lo ms completo posible61. Finalmente, exponemos en forma resumida la posicin del jurista peruano Fernando de Trazegnies, quien refirindose a los casos difciles y usando sus acostumbradas metforas, afirma: De ninguna manera puede decirse que estas regiones responsabilidad contractual y extracontractual- se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurdicas. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privrsele de uno o de otro62. Todo ello parece indicarnos que quiz no estamos propiamente ante una poblacin de frontera sino ante una nacin distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual, y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nacin de los accidentes63. Se requiere fragmentar an ms el campo de estudio64.

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La teora de la substanciacin, al decir de Diez-Picazo, es contraria a la teora de la individualizacin que entiende que la accin est identificada tambin por sus fundamentos de jurdicos. Diez-Picazo y Ponce de Len, Luis. Derecho de Daos. Pg. 257. La doctrina tambin ha formulado otra solucin: la acumulacin de acciones, que no ha sido recogida por legislacin alguna por cuanto implica una doble reparacin del dao y, como ha manifestado Trazegnies (Op. Cit. Pg. 462) nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo dao.62 63 64

De Trazegnies Granda, Fernando. La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Pg. 419. La cursiva entre guiones es nuestro. Ibidem. Pg. 466. Ibidem. Pg. 471.

De lo expuesto hasta aqu se advierte que an hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja nocin: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. 3.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. 3.2.2 Responsabilidad extracontractual. 3.3 Se piensa que son las nicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si slo existiesen las mismas, o como si slo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad, conforme se desarrollar mas adelante. La clasificacin ms reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. postcontractual. por actos jurdicos unilaterales. contractual pura. extracontractual

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, slo la responsabilidad precontractual, la que slo puede existir en los contratos con negociacin previa. 4. CONTRATOS CON NEGOCIACIN PREVIA

65 66

Esta posicin es sostenida por Jorge Beltrn en nuestro medio. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual, para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentido comentaremos el artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual, sin dejar de lado las enseanzas del derecho extranjero, por lo cual tambin el presente abarcar el estudio del derecho argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partes importantes del derecho.

Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos, de las cuales slo haremos referencia a la clasificacin por la manera como se forman los contratos, segn la cual los contratos se dividen en: contratos con negociacin previa y contratos por adhesin, conforme se detalla a continuacin. 4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociacin, tratativa o pour parler (para hablar), en la que se intercambian puntos

67 68

Arias Schreiber Pezet, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47 a 76. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Tpicos. Atpicos. 2) Por su rea Civiles. Comerciales. Especiales. 3) Por su autonoma Principales. Accesorios. Derivados. 4) Por su complejidad Simples. Complejos. 5) Por su funcin Constitutivos. Modificativos. Regulatorios. Extintivos. 6) Por la prestacin Prestacin de una parte. Prestaciones recprocas. Prestaciones plurilaterales autnomas. 7) Por su valoracin Onerosos. Gratuitos. 8) Por su riesgo Conmutativos. Aleatorios. 9) Por su forma Consensuales. Reales. Literales. Libertad de forma. 10) Por el tiempo Ejecucin inmediata. Ejecucin diferida. Ejecucin instantnea. De tracto sucesivo. A plazo fijo. A plazo indeterminado. 11) Por el rol que desempean Cambio. Goce. Garanta. Disponibilidad o crdito. Previsin o prevencin. Custodia o cautelares. Restitucin o devolucin. Preparatorios. Cooperacin o colaboracin. Asociativos. Liquidativos. 12) Por la manera como se forma Con Negociacin previa.

de vista69. Esto ocurre en los contratos de importancia econmica o formal de cierta complejidad70. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71. A stos Contratos se les denomina paritarios (paritticos)72. 4.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O ms propiamente denominados contratos celebrados por adhesin74. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil75.Por adhesin. Para Javier Rodrguez Velarde (Rodrguez Velarde, Javier. Contratacin Empresarial. Pags. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulacin Tpicos. Atpicos. 2) Por su rea Civiles. Comerciales. Bancarios. Especiales. 3) Por su autonoma Principal. Accesorio. Derivado 4) Por su estructura Simples. Complejos 5) Por su prestacin Contratos en los cuales la prestacin la cumple una de las partes. Contratos en los cuales la prestacin la cumplen ambas partes. 6) Por su valoracin Onerosos. Gratuitos. 7) Por su forma Consensual. Real. Literal. Solemne. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecucin De ejecucin instantnea. Inmediata. Diferida. De tracto sucesivo. 9) Por su formacin De negociacin previa. De adhesin. 10) Por su riesgo Conmutativos. Aleatorios. Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentido no existe una sola clasificacin de los contratos, al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigacin del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificacin de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurdica del Per Tomo 58 (septiembre del 2004) pgina 127. 69 Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73. 70 Ibid. Pag. 73. 71 Ibid. Pag. 74. 72 Ibid. Pag. 75. 73 La teora de los contratos de adhesin niega que los contratos de adhesin sean verdaderos contratos; y segn la tesis contractualista pura en el contrato de adhesin existe un verdadero contrato (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Pag. 234). 74 Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75. 75 Ibid. Pag. 75.

Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. En estos contratos no existe tratativas, ya que las clusulas o estipulaciones estn previamente determinadas por una de las partes y la otra slo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relacin obligacional)77. De estas dos clases de contratos slo haremos referencia a los Contratos con Negociacin Previa, que son los nicos contratos en los cuales existe tratativas. 5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violacin del alterum non laedere, incluyendo en particular la frustracin injusta de tratativas78 precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos79. A continuacin haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribucin en la responsabilidad precontractual, 3) el dao y 4) la relacin causal80. 5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurdica cuando supone la vulneracin de un deber jurdico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontacin externa entre la conducta y el derecho positivo81. Corresponde calificar como ilcita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82.76 77

Ibid. Pags. 74 y 75. Ibid. Pag. 75. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociacin en la que comnmente se discuten problemas laborales, polticos, econmicos, etc (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Tomo I. Pag. 750). 79 Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos. Teora General. Tomo II. Director: Rubn S. Stiglitz. Pag. 99. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y 4) Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108). 81 Para Guillermo Borda: el derecho positivo es el derecho vigente en un pas(Borda. Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34). Para Raul Mugaburu: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histrico (Mugaburu, Raul. Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag. 113). Para Josserand: el derecho positivo es el derecho que est en vigor en un pas en un determinado momento (Mugaburu, Ral. Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag. 113). Para Giorgio Del Vecchio: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico (Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Pag. 365). Para Manuel Albaladejo el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla (Albaladejo, Manuel. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08). 82 Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100.

5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le sea atribuible al agente en funcin de algn factor legal. Es decir, que el sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribucin puede ser doloso o culposo83. 5.2.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos, es decir, est en juego el campo psquico84 y somtico85. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. 5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD Atae a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa, adems del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intencin87 y libertad88 89. La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coaccin externa, sin intimidacin90 91. 5.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa stricto sensu, y el dolo (la mala fe)92. 5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisin de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. No existe propsito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia94. 5.2.5. EL DOLO83 84

Ibid. Pag. 100. Psquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Espaola. Real Academia Espaola). 85 Somtico siginifica lo que es material o corpreo en un ser animado. Aplcase al sntoma cuya naturaleza es eminentemente corprea o material, para diferenciarlo del sntoma psquico (Diccionario de Lengua Espaola. Real Academia Espaola). 86 Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101. 87 La intencin es la determinacin de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). 89 Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101. 90 La intimidacin es la accin y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola). 91 Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101. 92 Ibid. Pag. 102. 93 Ibid. Pag. 102. 94 Ibid. Pags. 102 y 103.

Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad. Resulta de la deliberada intencin. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin de daar96. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habr de concluirlas, y proponindose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio, con dao a la contraparte . 5.3 EL DAO El dao es susceptible de apreciacin econmica, se puede sintetizar el dao como lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una accin. Como fenmeno fsico, el dao significa nacimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin de una situacin favorable. El requisito es que el dao sea cierto. El dao debe ser real y efectivo. En las tratativas puede ser incluso, la prdida de la chance, y son resarcibles tanto el dao material, como el dao moral98. 5.3.1 Dao material.- Conforme al art. 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades. El dao material est integrado por dos elementos: el dao emergente y el lucro cesante. 5.3.1.1 El dao emergente es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecucin del acto ilcito, o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo.

5.3.1.2

El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento99.

95 96 97 98 99

Ibid. Pag. 104. Ibid. Pag. 104. Ibid. Pag. 105. Ibid. Pags. 105 y 106. Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y 170.

5.3.2 Dao moral.- El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacin pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial100. El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, al igual Cdigos: japons, mexicano, venezolano y libans. A diferencia de los Cdigos alemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao moral en supuestos de excepcin101. 5.3.3 Diferencia entre el dao moral y el dao patrimonial.Por la naturaleza el dao patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el dao moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluacin en dinero el dao moral es susceptible de estimacin en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparacin del dao.- Frente a un dao patrimonial, la indemnizacin se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al dao moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aqu no hay valores econmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Dao a la persona.- Para Lizardo Taboada el dao extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Dao moral. Dao a la persona. Para dicho autor el dao a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino slo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernndez Sessarego el dao a la persona tambin se denomina dao subjetivo105, y precisa que en las dos ltimas dcadas ha100 101

Ibid. Pag. 237. Llambas, Ignacio Hctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Crdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Ao II. N 4.

surgido una profunda preocupacin por lo que se suele denominar dao subjetivo o dao a la persona106. Para el mismo autor el dao a la persona es aquel dao que no se puede valorizar econmicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocacin. Ejemplo: La situacin de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un dao que implica la prdida de uno o ms dedos de la mano. Con ello no slo se le ocasiona un dao emergente y un lucro cesante de carcter patrimonial, sino tambin un dao extrapatrimonial en cuanto a la prdida de los dedos lo obligar a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el dao a la persona que en su ms honda acepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda dao a la persona es aquel que no est formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violacin de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernndez Sessarego en el Cdigo de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el dao a la persona es tambin llamado dao inmaterial o dao moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIN CAUSAL La relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente y el resultado daoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.106 107 108 109 110 111

Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado dao al otro, entendiendo que lo reprobable no est en la rotura de la tratativa, sino del modo como sta ha sido conducida, despertando la confianza de la vctima del dao112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificacin vlida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebracin del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intencin oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurdico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violacin de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El dao. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violacin es imputable a culpa del violador118. No basta la violacin por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere adems haber acarreado dao al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120112 113

De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Cdigo Civil Argentino establece en el artculo 1198 que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron

Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una accin de daos y perjuicios122. 8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artculo 931 del Cdigo Civil Argentino establece define el dolo civil como la Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo supone un engao, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurdico. Puede revestir dos formas: Afirmacin de lo que es falso. Deliberada ocultacin de lo verdadero. En estos casos quien se considere perjudicado, puede segn el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Demandar la indemnizacin de todos los daos sufridos123. 8.3 ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE

entender, obrando con cuidado y previsin. Es decir, este artculo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Sin embargo, es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artculo citado no es muy claro respecto a la misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurdicos. En tal sentido una interpretacin extremadamente legalista podra llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual, lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. Por tanto, si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual, podramos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino, slo respecto del derecho positivo o tambin de otras partes del derecho como las sentencias, las ejecutorias, la jurisprudencia, la costumbre jurdica, o la doctrina, entre otras partes del derecho. En el Cdigo Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artculo 1337 del Cdigo Civil Italiano de 1942, en el cual se establece que Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe, es decir, la responsabilidad precontractual no slo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino, sino tambin en el derecho positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia espaolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol (Llodra Grimalt, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Cdigo Civil Espaol establece en el artculo 1902 que El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Este artculo del Cdigo Civil Espaol es de aplicacin en el derecho espaol a todos los tipos de responsabilidad civil. 121 Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245. 122 Ibid. 123 Ibid.

Precisa Borda que en la gran mayora de los contratos existe una parte dbil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe clusulas que eximen de responsabilidad124. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o slo la nulidad de la clusula abusiva125. 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hiptesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes:

9.1

Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte, faltando al deber de prestar informacin. O bien no conociera realmente el obstculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violacin de un deber dimanante de la buena fe127. 9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripcin de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentacin ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lcito, pero deben ser resarcidos aquellos daos que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daos a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparacin del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestacin128. 9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala f, esto es, sin un propsito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general, pues el comportamiento que es la causa del dao constituye un ataque ilcito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. 9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de la negociacin y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser ftiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurdicamente puede considerarse a obligado a contratar130. 10. NATURALEZA PRECONTRACTUAL124 125 126 127 128 129 130

JURDICA

DE

LA

RESPONSABILIDAD

Ibid. Ibid. Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204. Ibid. Pag. 203. Ibid. Pag. 203. Ibid. Pag. 203. Ibid. Pags. 203 y 204.

La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formacin de la relacin jurdica contractual131, en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. 2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebracin del contrato. 3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecucin de la relacin jurdica creada por el contrato133. 10.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. Plante el tema de la culpa in contrayendo, que sera la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el perodo de formacin del consentimiento contractual135. Este periodo lo ubica l a partir de la formulacin de la oferta136. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. 10.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el perodo previo a la conclusin del contrato, que divide en dos etapas139:

1) Una que comprende las tratativas realizadas antes deemitirse la oferta; 2) Y otra que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones. Brebbia precisa que la incorporacin de la primera etapa a la teora de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.131 132

De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64. Ibid. Pag. 63. 133 En el acpite referido a la Clasificacin de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente, se incluyen stos tres tipos de responsabilidad civil, adems de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acpite. 134 De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64. 135 Ibid. Pag. 64. 136 Ibid. Pag. 64. 137 Ibid. Pag. 65. 138 Ibid. Pag. 66. 139 Ibid. Pag. 66. 140 Ibid. Pag. 66.

10.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142. 10.4 POSICIN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tcito de carcter social, segn la cual la iniciacin de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. De este contrato tcito surgen los deberes de correccin, de informacin y de colaboracin144. La tesis del contrato tcito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asuncin por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. Las tratativas establecen un vnculo entre los tratantes146. 10.5 POSICIN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posicin sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la nica responsabilidad que podra existir sera la responsabilidad extracontractual147. 10.6 POSICIN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Si nuestro Cdigo no ha adoptado un sistema nico de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149.

141 142 143 144 145 146 147 148 149

Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid.

Pag. 68. Pag. 68. Pag. 69. Pag. 69. Pag. 69. Pag. 69. Pags. 69 y 70. Pag. 71. Pag. 72.

Para dicho tratadista no se presenta una antinoma entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carcter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violacin del deber de actuar segn las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Cdigo Civil, est regulada por las normas relativas a la inejecucin de las obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil151. 11. LMITES DE LA REPARACIN DE LOS DAOS Es importante la distincin entre el dao al inters negativo y el dao al inters positivo. El dao al inters negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante. El dao al inters positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daos al inters positivo152. 12. MEDIDA DEL DAO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecucin de obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil. Por tanto, la actuacin del tratante a quien es imputable la frustracin de las tratativas determina la extensin de la reparacin aplicndose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle contina sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnizacin del inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecucin obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao154. La nocin de culpa debe ser entendida como la relacin entre el comportamiento daino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesin de intereses ajenos. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la creacin de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitar confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual ste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remocin de ste: cuando ms grandes son la utilidad social y el costo de remocin, tanto150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

ms grande es el riesgo injustificado. Se debe distinguir: 1, culpa objetiva, es la culpa por violacin de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parmetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, ste es responsable; 2, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las caractersticas personales del agente. De todo ello se desprende que el ncleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayora de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable que coincide con el concepto de culpa grave- a la negligencia grave; 2, culpa levsima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no est regulado en el Cdigo Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez en el plano de la lgica y la realidad jurdica; 3, y por ltimo, ha sido denominada, en una feliz expresin como una isla de tipicidad en el mar de la atipicidad del ilcito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisin, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y an as se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurdicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el precontrato tambin llamado contrato preliminarante contrato o contrato preparatorio158, es una declaracin de voluntad comn ya cerrada y concreta, vlida que se hace teniendo en miras otra convencin contractual159.155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Ttulo V de la Seccin Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Dilogo con la Jurisprudencia N 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri Es una vinculacin, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es slo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relacin futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes160. Para Borrel Soler Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opcin164.3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o clusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algn modo que les asegure que llegado el momento se concluir el contrato168. Para Mariano Alonso Prez la relacin precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado precontrato169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vnculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir tambin precedido de negociaciones previas. Estas no slo pueden preparar un contrato definitivo, sino tambin una promesa de contrato y adems mientras el contrato preliminar es un autntico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artculos 1414 al 1418 del Cdigo Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artculos 1419 al 1424 del Cdigo Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opcin. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

El precontrato no genera responsabilidad precontractual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad contractual172. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. Es errneo ubicar en el mbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crdito para la posterior celebracin de otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehculo o de leasing de vehculo). Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como toda convencin por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una vez que venza un trmino, o se cumpla una condicin, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendindose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisicin o transmisin de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convencin175. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se est en dicho supuesto ante las tratativas176. Adems indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino contractual.

172 173 174 175 176

Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 305. Ibid. Pags. 319 y 320. Ibid. Pag. 308. Ibid. Pag. 310. Ibid. Pag. 310.

CAPITULO IIRESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL1. CONCEPTO. Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la nocin de responsabilidad, y la mayora de ellos concuerda en decir que es la obligacin que tiene una persona que ha inferido dao a otra, de reparar dicho dao. As, para Arturo Alessandri Rodrguez177 en derecho civil la expresin responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurdicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar el dao. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra. Para los hermanos Mazeaud178, una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un dao sufrido por otro. Y Planiol y Ripert179 expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un dao sufrido por otra. 1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir sta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica. 1.2.1. La Responsabilidad Moral. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona. Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religin. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin La responsabilidad moral suscita un mero177

Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981, pg. 10. , 178 Mazeaud, Henri Leon Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1960, pg. 7. 179 Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Tomo sexto, Las Obligaciones (primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pg. 664.

problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan180. Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una nocin puramente subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su estado espiritualDesde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral181. El autor colombiano Gilberto Martnez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde los resultados que deben enfrentarse son de ndole moral, subjetivista, interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales, espirituales182 1.2.2. La Responsabilidad Jurdica. Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede consistir en una sancin o una reparacin. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica es la que proviene de un hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social183. Para Martnez Rave, la responsabilidad jurdica transciende al campo externo del sujeto. Afecta su vida de relacin, su vida referida al grupo en el cual acta y por lo tanto tiene repercusiones jurdicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes de la sociedad.184 La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.180 181

Alessandri Rodrguez, Arturo. Op cit, pg. 26. Mazeaud, Henri Leon Jean. Op cit, pg. 8. 182 Martnez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4 Biblioteca jurdica Dik, 1988, pg. 11. 183 Alessandri Rodrguez, Arturo. Op cit, pg. 26. 184 Martnez Rave, Gilberto. Op cit, pg. 12

ed.

Medelln:

1.2.2.1. Responsabilidad Penal. Para algunos autores s est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado especficamente en una norma penal, opinin que comparten Arturo Alessandri y Martnez Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado daino afecta a la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos Mazeaud y Josserand. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino ms bien complementarios. As, se hablara de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresin ha originado perjuicios a la sociedad. 1.2.2.2. Responsabilidad Civil. Esta ocurre cuando a raz de una accin u omisin, se genera un dao a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del autor de la accin u omisin, de reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas consecuencias daosas. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la persona o propiedad de otro185 Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social, sino un dao privado. Por eso ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparacin186 La responsabilidad civil puede variar, segn la fuente de donde provenga; por tal razn puede ser legal, contractual o extracontractual; sta a su vez, puede ser objetiva o subjetiva. Estos temas sern analizados a profundidad ms adelante; por esa razn bstenos con enunciarlos. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1.1. Alterum non laedere Los antiguos romanos, que fueron gente muy sabia y muy prctica, sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas, a los que el derecho podra reducirse como mnima expresin y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas:185 186

Alessandri Rodrguez, Arturo. Op cit, pg. 27 y 28. Mazeaud, Henri Leon Jean. Op cit, pg. 9.

honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no daar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se poda ante cualquier situacin saber como comportarse en relacin con los dems. El principio del alterum non laedere es, como la nocin misma de derecho, inseparable de la de alteridad, es decir en relacin a otro, o lo que es lo mismo tiene sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que alguien se infiere a s mismo no entra dentro de la consideracin de la responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o como veremos ms adelante cuando la vctima ha sido culpable del dao. Por eso Ricardo de ngel Ygez comienza su libro sobre el tema diciendo que el no causar dao a los dems es quiz, la ms importante regla de las que gobiernan la convivencia humana187. El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una obligacin en sentido jurdico de dejar a esa persona en una situacin lo ms parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el dao. Esto es lo que se llama responder o ser responsable o tener responsabilidad por el dao padecido por otra188. La obligacin de reparar el dao ha sido considerada por los autores como una sancin, ms propiamente como una sancin resarcitoria, para diferenciarla de la sancin represiva propia del mbito penal189. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no daar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sancin que consiste en la obligacin jurdica de indemnizar el dao causado, o como dice De Cupis una reaccin del derecho para facilitar la represin del dao190. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un dao se responde, tal como veremos ms adelante. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del dao, debido al progreso jurdico y muy en especial de esta materia, cada vez son menores, porque se considera inconveniente que la vctima no sea compensada de algn modo. 1.2 Fundamentos de la obligacin de responder187 188

Angel Ygez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2 ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989, p. 21. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepcin de responsabilidad es deuda u obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal; a su vez la primera acepcin de responsable no puede ser ms ilustrativa: obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona.189

Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: La reparacin de daos, fruto de la responsabilidad jurdica en mbito civil, comporta una forma de sancin. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribucin de una consecuencia a la infraccin de los deberes jurdicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabildad por reparacin de daos la sancin estriba en una mengua patrimonial que a favor del damnificado se impone al responsable, y tiene causa en el dao inferido al derecho subjetivo ajeno. Alterini Atilio A. Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 1516. 190 De Cupis, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, Traduccin de Angel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.

Ahora bien, porqu se debe responder cuando se causa un dao? La explicacin tradicional del fundamento de la responsabilidad civil, la basan los autores en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente191, o en que la sancin jurdica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica ...192, afirmaciones que son todas correctas no pudindose discutir su acierto dada su obviedad. Sin embargo, si bien es justo y tico indemnizar cuando se causa un dao, esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Por ello hemos buscado adems los fundamentos filosficos y econmicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuacin 1.2.1. Fundamentos filosficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa, tambin llamada objetiva. La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del common law. As por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wrigth193, dos son las grandes teoras monistas que inspiran al derecho de daos. Una la teora utilitaria, derivada principalmente de las enseanzas de Jeremas Benthan y Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daos imponindole como fin la eficiente compensacin y disuasin (compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se produzca una suma total de ms alto bienestar agregado. El claro ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej. navegacin aeronutica, en las que se realiza un clculo segn el cual quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una indemnizacin no integral. De no ser as esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae an mayores inconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos la merma de indemnizacin que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribucin de riqueza, como un seguro.191

Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la responsabilidad civil, 8 ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En el mismo sentido Pizarro, Ramn Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, Obligaciones, T. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 164. 192 Angel Ygez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2 ed. cit. p. 21. 193 Wright, Richard W, Rigth, Justice and Tort Law, publicado en Moral Foundations of the law of Torts, Oxford University Press, 1995.

La otra gran teora para Wrigth es la teora aristotlico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin no una eficiente compensacin, sino una justa compensacin y disuasin (just compensation and deterrence). Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la mxima acta externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son tambin obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. La concepcin de Aristteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres