PROYECTO DE TESIS DOCTORAL LOS NUEVOS MODELOS DE ...

Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Departamento de Derecho Privado

PROYECTO DE TESIS DOCTORAL

LOS NUEVOS MODELOS DE EXPLOTACIÓN DE LA

PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET Y SU

PROBLEMÁTICA: EL CLOUD COMPUTING

Rodrigo Díaz García

Licenciado en Derecho y Periodismo

Madrid, 2015

UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID

TESIS DOCTORAL LOS NUEVOS MODELOS DE EXPLOTACIÓN DE

LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET Y SU PROBLEMÁTICA: EL CLOUD COMPUTING

Autor:


Director:

Dr. Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

Vicálvaro, 2014

INFORME DEL DIRECTOR DE LA TESIS DOCTORAL

D. Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros, profesor de Derecho Civil del

Departamento de Derecho Privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, como

director de la tesis doctoral realizada por D. Rodrigo Díaz García, licenciado en

Derecho y Periodismo, con el título “Los nuevos modelos de explotación de la

propiedad intelectual en Internet y su problemática: el Cloud Computing”, certifica que

la misma cumple los requisitos científicos y académicos, pudiendo procederse a su

defensa conforme a lo establecido por el R.D. 1393/2007, de 29 de Octubre.

Y para que así conste, expide y firma la presente en Vicálvaro, a 28 de enero de 2015.

Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros

“Que encuentres tu Torre,

y que penetres en ella

y ¡que subas hasta lo más alto!”

Stephen King

La torre Oscura (2004)

Los nuevos modelos de explotación de la Propiedad Intelectual en Internet y su problemática: El Cloud Computing


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AGRADECIMIENTOS

Fuera de toda duda queda que el presente trabajo no hubiera podido culminarse sin el

apoyo incondicional de diversas personas que durante todos estos años de investigación

y esfuerzo han sabido estar a mi lado. A todas ellas expresarles mi eterna gratitud,

dedicándoles este breve espacio. Lo que os escriba a cada uno de vosotros jamás hará

justicia, porque lo que me habéis dado no puede devolverse con palabras. Sólo puedo

reiterarme una y otra vez en lo mismo: Os acompañaré de igual modo que me habéis

acompañado a mí en este duro viaje.

En primer lugar quisiera expresar mi más sincero agradecimiento a mi director de Tesis,

el Dr. Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros, por haberme guiado durante la

realización de este estudio, por su profesionalidad, paciencia, y supervisión continua del

mismo. Pero sobre todo, por abrirme las puertas a oportunidades que estaban lejos de mí

alcance. Faltan palabras para describir mi gratitud.

En segundo lugar agradecer a mis padres (para mí no tenéis más nombre que el de

mamá y papá), sus incontables esfuerzos y sacrificios por convertirme en la persona que

soy, cada uno a su manera sabe qué parte de mí es en realidad una parte nacida de

vosotros. Asimismo agradecer a mis abuelos, a todos ellos, Pilar, Antonio, María, y en

recuerdo y testimonio de quien nos dejó pronto pero sembrados de maravillosos

recuerdos, Manuel Pedro, por vuestros consejos, vuestros inagotables deseos de

enseñar, y en general, por darme la oportunidad de aprender tanto de unos maestros

como vosotros.

A mi hermana, Sandra. De una forma especial y con un cariño inabarcable. Porque has

estado detrás de todo este esfuerzo, demostrándome ese interés real que nacía de tus

consejos, de tus palabras de ánimo, a cada mes de esta eternidad que acaba con estas

palabras… Gracias de corazón por vencer a todo un océano para estar a mi lado, hoy,



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ayer y aunque a veces se me olvide, siempre. Sonia, lucero recién llegado, tendrás que

esforzarte mucho para alcanzar a este ángel.

Y a ti, Elenita, a ti que me has hecho grande con cada palabra, cada gesto y cada mirada.

A ti que has sabido transmitirme la fuerza y el orgullo del doer auténtico, con tu apoyo

incondicional y tu absoluta confianza en cada paso que doy hacia cualquier horizonte.

Gracias por entrar en la deriva conmigo y ponerte a los mandos de nuestro fantástico

Jäger. Tuyo es este trabajo, como tuyo es todo lo demás.

Por último, un agradecimiento muy especial merece la comprensión, paciencia y el

ánimo recibidos del resto de mi familia y amigos.

A todos, un millón de gracias.



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ÍNDICE GENERAL

I. ABREVIATURAS......................................................................................................17

II. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................19

1.1. Planteamiento general. ......................................................................................... 19

1.3. Hipótesis .............................................................................................................. 22

1.3. Objetivos .............................................................................................................. 25

1.4. Estrategia metodológica ....................................................................................... 26

CAPITULO PRIMERO

CLOUD COMPUTING: ANTECEDENTES Y DESARROLLO EUROPEO E INTERNACIONAL

1. Contextualización y antecedentes históricos del Cloud Computing ...........................31

1.1. Actividades a nivel europeo. ................................................................................ 31

1.2. Actividades de los Estados Miembros de la UE .................................................. 34

1.3. Actividades Internacionales ................................................................................. 36

1.4. Actividades a Nivel Nacional ............................................................................... 38

2. Evolución del Cloud Computing .................................................................................43

3. Retos y oportunidades del Cloud Computing en Europa ............................................46

4. Impacto social y económico ........................................................................................50



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CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTUALIZACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL CLOUD COMPUTING

1. Régimen legal del Cloud Computing como parte de la Sociedad de la Información..59

2. Régimen legal internacional de la Propiedad Intelectual en el Cloud Computing. .....64

3. Problemática legal en el Cloud Computing .................................................................71

4. Cloud Computing: Concepto .......................................................................................78

4.1. La naturaleza jurídica del archivo digital y la propiedad intelectual como bien

inmaterial. ................................................................................................................... 86

4.1.1 Aproximación teórica a la naturaleza jurídica de la Propiedad Intelectual. 86

4.1.2. La Propiedad Intelectual como bien inmaterial y como objeto del tráfico

jurídico en la nube................................................................................................... 90

4.1.3. La naturaleza jurídica del archivo digital, como soporte material objeto de

tráfico jurídico en el Cloud Computing. ................................................................. 95

5. El Depósito como figura jurídica preeminente ............................................................98

5.1. El Depósito Irregular en el Cloud Computing .................................................. 110

5.2. El préstamo como opción en el depósito con licencia de uso ........................... 115

6. La contratación en el Cloud Computing. Generalidades ...........................................121

6.1. Sobre el carácter mercantil y civil de los contratos de Cloud Computing ........ 126

6.2. El contrato de Edición y la cesión de Licencias en la contratación en la nube. 128

6.2.1. Las licencias de Propiedad Intelectual en Cloud Computing: Comparativa

con los principales proveedores del servicio. ....................................................... 132

6.3. La teoría de la Licencia Implícita. ..................................................................... 142

6.4. El contrato de exposición como herramienta para articular el depósito con

licencia de uso. .......................................................................................................... 150

6.5. La naturaleza del contrato de Cloud Computing como de prestación de servicios.

.................................................................................................................................. 155



13

CAPITULO TERCERO

LA DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN LA NUBE

1. Introducción a la cuestión ..........................................................................................158

2. Problemática con la jurisdicción internacional ..........................................................160

2.1. Aterritorialidad en la red. .................................................................................. 164

2.2. El uso de disclaimers como filtraje técnico jurídico de la aterritorialidad. ..... 169

3. La dificultad de determinar el foro y la necesaria aplicación de las leyes

internacionales .............................................................................................................. 171

3.1. Instrumentos Jurídicos Internacionales aplicables para la determinación de la

Competencia Judicial. .............................................................................................. 175

3.2. Tribunal competente en caso de incumplimiento de las condiciones de uso del

servicio de Cloud Computing. .................................................................................. 179

4. Determinación de la competencia jurídica internacional: El foro del domicilio del

demandado. ................................................................................................................... 184

4.1. Determinación del lugar del hecho dañoso (fórum delicti comissi) .................. 187

5. La cuestión del Derecho aplicable. ............................................................................195

5.1. La Lex Loci Protectionis. ................................................................................... 198

5.2. La inadecuación de la Lex Loci Protectionis. Posibles soluciones a su ineficacia.

.................................................................................................................................. 204

CAPITULO CUARTO

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE AL CLOUD COMPUTING. LA LSSI

1. Régimen de responsabilidad del proveedor de servicios de Cloud Computing ........216

1.1. La distinción entre “Housing” y “Hosting” en el Cloud Computing. .............. 218

2. Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información .......................225

2.1. Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de “alojamiento” o

“almacenamiento de datos” (art. 16 LSSI) .............................................................. 228



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2.2. El “caching”. ..................................................................................................... 231

2.3. La doctrina del conocimiento efectivo en el Cloud Computing. ........................ 234

2.4. La excepción de responsabilidad. ...................................................................... 244

2.5. Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de enlace respecto de las

Plataformas de Cloud Computing (art.17 LSSI) ...................................................... 246

3. Responsabilidad del Proveedor de Servicios de Almacenamiento por su actividad

como depositarios. ........................................................................................................ 252

4. El caso Megaupload. .................................................................................................266

4.1. MEGA: ¿El Megaupload llamado a triunfar o un nuevo modelo de vulneración

de Propiedad Intelectual? ......................................................................................... 274

CAPITULO QUINTO

LA PROTECCIÓN DEL CLOUD COMPUTING COMO PLATAFORMA

1. La plataforma de Cloud Computing: ¿Website o Base de Datos? ............................279

2. El “hot linking”: La explotación de contenidos en Cloud Ccomputing desde una

perspectiva opuesta. .......................................................................................................287

2.1. ¿Vulnera el hot linking los derechos de autor de los contenidos alojados en la

nube? ......................................................................................................................... 295

2.2. La cuestión de la legalidad en la utilización del ancho de banda ajeno mediante

técnicas de hot linking .............................................................................................. 299

3. Técnicas de Extracción de Datos ...............................................................................302

3.1. Sobre la validez de las políticas de comercio en las que se prohíben las

técnicas de extracción ........................................................................................... 310



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CAPITULO SEXTO

LOS DERECHOS MORALES Y DE EXPLOTACIÓN EN EL CLOUD COMPUTING

1. Los Derechos Morales y su adecuación al Cloud Computing ...................................312

1.1. El derecho a la divulgación de la obra .............................................................. 315

1.2. El derecho moral de paternidad ........................................................................ 317

1.3. El derecho a la integridad de la obra ................................................................ 320

1.4. El derecho del autor a modificar la obra .......................................................... 323

1.5. El derecho de arrepentimiento, de retirada de la obra y de acceso al ejemplar

único o raro. ............................................................................................................. 325

2. Reproducción y Comunicación Pública en Cloud Computing ..................................326

2.1. El sujeto y el momento de la reproducción en la nube. ..................................... 333

2.2. El derecho de Comunicación Pública en su modalidad de Puesta a Disposición

en el Cloud Computing. ............................................................................................ 337

3. Régimen legal de las imágenes en el Cloud Computing ...........................................343

4. Régimen legal del Audio en las Plataformas de Cloud Computing. .........................352

5. Régimen legal de las obras audiovisuales en las plataformas de Cloud Computing. 358

6. La nube y el “Streaming”. .........................................................................................363

7. El abandono de las redes de intercambio P2P. Hacia el nuevo modelo de negocio

basado en Cloud Computing. ........................................................................................373

CAPITULO SÉPTIMO

LA NUEVA LPI. POSIBLES CAMBIOS EN LA MATERIA RELATIVOS AL CLOUD COMPUTING

1. La nueva ley de Propiedad Intelectual. ......................................................................382

2. Cómo afecta la reforma al Cloud Computing ............................................................386

2.1. El endurecimiento de la Ley de Economía Sostenible. ...................................... 386

2.2. El conocimiento efectivo en la reforma. ............................................................ 393



16

2.3. La posibilidad de localizar a los usuarios de plataformas Cloud Computing como

posibles infractores ................................................................................................... 399

3. Estudio de Derecho Comparado en los principales sistemas Europeos ....................404

3.1. Alemania ............................................................................................................ 406

3.2. Francia ............................................................................................................... 411

3.3. Italia ................................................................................................................... 415

3.4. Reino Unido ....................................................................................................... 418

CONCLUSIONES .......................................................................................................423

RELACIÓN DE TEXTOS JURISPRUDENCIALES CITADOS ..........................431

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................437

ABREVIATURAS

ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad

Intelectual relacionados con el Comercio

AEPD Agencia Española de Protección de Datos.

ALI Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments

in Transnational Disputes

ASP Application Service Provider

BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemán)

CC Cloud Computing

C.c Código Civil

DAE Digital Agenda for Europe

DBaaS Data Base as a Service

DDASI Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

22 de Mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados

aspectos de los derechos de Autor y derechos afines a los

derechos de autor en la Sociedad de la Información

DMCA Digital Millenium Copyright Act

DRM Digital Rights Management

ECP European Cloud Partnership

ENISA Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información

IaaS Infraestructura as a Service

IIAPA Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual

INTECO Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación

LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal

LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de

Datos de Carácter Personal.

LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de Información y del Comercio

Electrónico de 11 de julio de 2002

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

ONTSI Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y de la

Sociedad de la Información



18

P2P Redes de intercambio de archivos Peer to Peer.

PaaS Platform as a Service

RRoma II Reglamento 864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones

extracontractuales

SaaS Software as a Service

TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea

TIC Tecnologías de la información y las Comunicaciones

TODA Tratado OMPI sobre derechos de Autor

TOIEF Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

NIST National Institute of Standards and Technology

WIPO Organización Mundial de la Propiedad Intelectual



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INTRODUCCIÓN

1.1. Planteamiento general.

Pocos cambios en la historia han tenido una evolución tan rápida y compleja como la

que ha traído consigo la revolución digital. Sin ninguna duda, el avance tecnológico ha

dejado atrás todos los sistemas tradicionales del derecho, que hasta hace tres décadas se

mantenían ajenos a los problemas que iba a traer consigo la aparición de la World Wide

Web. Sin embargo, la actualidad se ha configurado como un sistema anárquico de

normas dispares que no alcanzan a regular con exactitud una realidad que impera no

sólo a nivel industrial y comercial, sino también en la esfera personal y social.

En este contexto, la rama de la propiedad intelectual se ha doblegado ante la dificultad

de adaptarse a las nuevas demandas que exige la mercadotecnia del comercio

electrónico, y en consecuencia, ha dejado al descubierto lagunas legales muy

significativas que han perjudicado no sólo a la industria cultural sino también al

consumidor de sus productos en internet. Los nuevos sistemas de intercambio y

almacenamiento digital de datos han cambiado drásticamente las estructuras básicas

sobre las que se cimentaba la industria del entretenimiento, que se ha colapsado,

arrastrando consigo los antiguos dogmas respecto de la forma de explotación de los

derechos de autor.

Así pues, podemos afirmar que la digitalización de las obras ha supuesto de alguna

manera el advenimiento de un inesperado némesis para la comercialización cotidiana de

la propiedad intelectual. En efecto, las obras pierden su tradicional esencia

transformándose en una serie de números que viajan a través de la red a los hogares de

millones de usuarios. Bien es cierto, y no podemos negarlo, que la técnica de la

digitalización no es nueva, ya que vino a popularizarse en 1980, cuando arrancó la era



20

de los compact disc1, pero es actualmente, en pleno reinado de la web 2.0 y de la

Sociedad de la Información cuando las nuevas herramientas que nos ofrece la tecnología

han irrumpido con fuerza y han transformado nuestro entorno social. Es en este contexto

donde aparece el Cloud Computing (computación en la nube) del que todo el mundo

habla, como una de las mayores promesas del avance tecnológico, y a su vez, como un

concepto cuya amplitud escapa a su necesaria concreción legal2.

Si nos detenemos un momento a escuchar el entorno sobre el cual se desarrolla el Cloud

Computing, podremos darnos cuenta de que la nube está en boca de todos, aunque sus

implicaciones legales son desconocidas para la gran mayoría. La importancia de esta

ignorancia global se personifica en que no sólo las empresas utilizan tecnología basada

en computación en la nube, sino al contrario: La historia de los usuarios de la nube está

estrechamente ligada a la historia de Internet. Sin ir más lejos, muchos de los servicios

web más conocidos, así como servicios de correo electrónico y emailing (Hotmail) y

servicios de photo sharing (Flickr e Instagram) han existido desde los primeros días de

la web 1.0 y están basados en servicios de Cloud Computing.

En estricta relación con lo anterior, no es ningún secreto que el boom de las redes

sociales (Facebook, LinkedIn y otras, que en definitiva son “la nube” en su naturaleza)

tiene una especial incidencia en el objeto de este estudio. Los usuarios han depositado

en los servidores Cloud no sólo un núcleo de archivos que pueden constituirse como

obras en determinados casos (fotografías, textos o audios), si no también información

1 SANCHÍS MARTÍNEZ, M.T., Derechos de autor, digitalización e Internet, Ed. Universitas, Madrid, 2004,

pág 101. ISBN: 978-84-7991-164-5

2 Aunque se tratará más adelante la cuestión del concepto de Cloud Computing (Vid. Infra. Cap.II. ap.

4º), a los efectos de facilitar la lectura de este apartado introductorio, se va a definir al Cloud Computing (la nube) a los efectos que a este estudio interesan como un modelo de almacenamiento de datos basado en redes, donde los datos están alojados en espacios de almacenamiento virtualizados, esto es, en servidores aportados por los prestadores del servicio.



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personal sensible, elevando la confianza en la computación en la nube hasta cotas

inimaginables.

De esta manera, no es desacertado afirmar que los efectos de la nube sobre los Derechos

de Autor han sido radicales y múltiples. Así lo señala el profesor LUCAS3, para quien

resulta inconcebible pensar que el control sin precedentes que proporcionan las técnicas

digitales sobre la materia de la obra no iba a tener consecuencias sobre el alcance

mismo del derecho de autor.

Surge, por ejemplo, de manera inevitable la crisis del concepto de copia, con el

advenimiento de la obra clonada a través de los soportes digitales. El primer gran efecto

de la nube sobre los derechos de autor y derechos conexos está relacionado con la

posibilidad de multiplicar hasta el infinito la obra. No se trata sólo de copiar la obra en

cuestión, sino que ahora hablamos de la posibilidad de obtener ejemplares totalmente

idénticos, es decir, pasamos del concepto de copia al de clonación. Este hecho tiene

importantes consecuencias a la hora de valorar la naturaleza jurídica del archivo digital

como bien susceptible de ser intercambiado, así como su naturaleza fungible o

infungible.

El problema, lejos de resolverse en lo anterior, va más allá puesto que cuando hablamos

de la nube, hacemos referencia a la unión de la tecnología digital e Internet, lo que

deriva en el riesgo de que cualquier obra almacenada en los servidores Cloud acabe

siendo accesible a cualquier persona en cualquier lugar del mundo, con el consecuente

peligro que ello genera para los titulares de los derechos de propiedad intelectual de las

obras. Estos hechos desembocan en una nueva problemática: La deslocalización de la

obra. En otras palabras, una vez que la obra es digitalizada, es muy difícil situarla dentro

3 LUCAS, A., Droit d’auteur et númerique, Ed. Litec., 1998, pág. 12 y ss. ISBN: 2-7111-2925-X



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del entorno digital y de Internet. Las dificultades que ello plantea tienen un reflejo

clarísimo en la determinación de la jurisdicción competente para conocer de los litigios

surgidos en la nube en materias de propiedad intelectual, así como la cuestión de la ley

aplicable a tales asuntos.

Sin embargo, la mayor problemática deviene de la noción misma de la nube, de su

planteamiento como concepto y negocio jurídico, pues el almacenamiento, aunque

digital, llevado a cabo a través de los servidores Cloud tiene una serie de connotaciones

legales que conviene analizar al hilo de identificar el concreto negocio jurídico que

subyace bajo el almacenamiento de los contenidos en la red, y la necesaria atribución de

responsabilidad que es inherente por imperativo legal a este tipo de servicio.

Consecuencia de todo el planteamiento anterior, de las incógnitas surgidas a raíz del

estudio de las implicaciones de la nube como un negocio jurídico amparado por nuestro

derecho, articulamos la apuesta teórica que se postula en el presente estudio. No se trata,

simplemente, de discernir si la nube encuentra o no acomodo en los planteamientos

principales de la normativa nacional, europea o internacional que haya sido dictada en

esta materia, si no que buscamos explicar de una manera sistemática y concreta las

carencias que se han encontrado en la actual formulación legal del almacenamiento de

contenidos en servidores de Cloud Computing, con el fin de aportar soluciones y nuevos

puntos de vista que den una respuesta global a los numerosos problemas que plantea la

nube en sus múltiples aspectos.

1.3. Hipótesis.

La hipótesis de la que se parte en el presente estudio es la existencia de una incompleta

regulación y la falta de concreción de los caracteres del Cloud Computing como sistema

de almacenamiento en la red, y su constitución como un nuevo modelo de explotación



23

de la propiedad intelectual. Como consecuencia de este planteamiento surgen las

siguientes cuestiones:

La percepción legal del Cloud Computing viene sobretodo marcada por la importancia

que actualmente el legislador le ha conferido al área de la protección de datos de

carácter personal, lo que ha generado una prolífica normativa en dicha materia. Sin

embargo, este hecho ha provocado que exista una importante desatención en la

regulación de aspectos capitales como la delimitación de la naturaleza jurídica, de la

responsabilidad de los prestadores del servicio y de la forma en la que la nube afecta a

la propiedad intelectual, surgiendo importantes lagunas legales que han debido ser

suplidas a través de la jurisprudencia y de interpretaciones extensivas de conceptos

arcaicos.

En relación con el punto anterior, cabe esperar que en aquellos supuestos en los que

hablemos del almacenamiento de obras en la nube, subyazca la naturaleza jurídica de un

auténtico depósito del art. 1.758 del Código Civil (C.c), siendo necesario atender a las

características propias de la nube para definir de modo concreto la clase de depósito

ante el que nos encontramos en cada caso particular.

Precisamente, la identificación de la naturaleza jurídica del Cloud Computing como

posible depósito determinará una nueva dimensión en la configuración de la

responsabilidad de los prestadores del servicio como depositarios. Como resultado de lo

anterior, se espera encontrar cláusulas de exoneración de responsabilidad contrarias a

las disposiciones imperativas para este tipo de negocio jurídico en los principales

prestadores de servicios de almacenamiento en la nube.

Por otra parte, la particular esencia del funcionamiento del Cloud Computing y la escasa

armonización normativa tanto en el ámbito comunitario como internacional sobre la



24

determinación de la jurisdicción competente y la ley aplicable, especialmente en materia

de propiedad intelectual, genera una evidente inseguridad jurídica en los autores que no

encuentran mecanismos eficaces para la protección de sus derechos cuando sus obras

son objeto del tráfico en la nube, siendo necesaria la concreción de instrumentos legales

eficaces que se materialicen en una mayor protección internacional de las obras

almacenadas en servidores Cloud.

Esa inseguridad jurídica, se ve acrecentada a su vez en tanto que la absoluta novedad

que implica la llegada del Cloud Computing favorece la aparición de nuevas

tecnologías, técnicas o procedimientos cuya legalidad no parece del todo acorde con

nuestro ordenamiento, no existiendo, sin embargo, en ningún cuerpo legal referencia

alguna a tales cuestiones. Ese es el caso de técnicas poco conocidas como el hot linking,

o las técnicas de extracción de datos, cuya vinculación con la propiedad intelectual y la

nube parece incuestionable, y que precisan de un detallado análisis al hilo de su

adecuación a nuestro ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, la novedad de la nube ha transmutado los caracteres básicos que

presentan los derechos morales así como los derechos de explotación de los autores que

suben a los servidores Cloud sus obras, por cuanto éstos se ven afectados por las

particularidades que presenta la nube, lo que provoca un cambio sustancial en su

enfoque, que se proyecta no solo a nivel conceptual, sino también práctico.

Las anteriores consideraciones son particularmente relevantes cuando tomamos en

consideración que el grado de implantación del Cloud Computing en los hogares, y los

nuevos modelos de negocio adoptados por la industria del entretenimiento basados en

tecnología Cloud, están favoreciendo la erradicación de la piratería de una manera

mucho más efectiva que a través de los modelos implantados por la legislación más

reciente en materia de propiedad intelectual. El estudio de esta realidad nos ayudará a



25

determinar el grado de adaptación de la normativa actual, así como la funcionalidad y

eficacia de ésta frente a soluciones más concretas como la adaptación de la industria

cultural y del entretenimiento a los nuevos axiomas que marca la implantación de la

nube.

1.3. Objetivos.

El objetivo general de la presente investigación se orienta al estudio en profundidad del

Cloud Computing como servicio de almacenamiento en la red y su proyección a la

propiedad intelectual, al constituirse la nube como un novedoso modelo de explotación

de los Derechos de Autor.

Para ello, analizaremos diversos aspectos relativos a la conceptualización de la nube, la

concreción de su naturaleza jurídica, la determinación de la jurisdicción aplicable dada

la deslocalización de sus servicios, su régimen de responsabilidad y su afección a los

derechos morales y patrimoniales de los autores cuyas obras sean objeto del tráfico en la

nube.

Nuestro propósito es investigar si el actual marco normativo se amolda a la realidad

social que nace del tráfico de archivos a través de la nube, y si se están teniendo en

cuenta todos los matices latentes en la propia concepción de la nube a la hora de

establecer la responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento en sus

acuerdos de usuario. Más concretamente, trataremos de determinar si son admisibles en

derecho las cláusulas de exoneración de responsabilidad de estos prestadores de servicio

atendiendo al contenido y caracteres de la naturaleza jurídica de la nube. Para ello será

prioritario definir cuál es el negocio jurídico existente entre los usuarios de internet y

los prestadores de servicio de almacenamiento.



26

Asimismo, con el ánimo de resolver los interrogantes que suscita la deslocalización de

la obra en materia de derechos de autor, se llevará a cabo un concienzudo análisis de

Derecho Internacional Privado para articular soluciones en un campo que no ha

avanzado lo suficientemente rápido, ni ha contado con la armonización internacional

necesaria como para adaptarse a la nueva problemática que plantea el Cloud

Computing; de forma que se tratarán de buscar figuras jurídicas ya existentes

susceptibles de ser aplicadas a estas nuevas realidades, o soluciones realmente eficaces

que no conviertan en estériles los intentos por acotar la jurisdicción aplicable en los

casos en los que la nube se halle involucrada.

Se buscarán soluciones a otros problemas como la incidencia de la nube en los derechos

morales y los derechos de explotación de los autores titulares de derechos de propiedad

intelectual de obras que hayan sido alojadas en servidores Cloud, dado que las

particularidades que reviste esta novedosa tecnología salpican de alguna manera la

concepción tradicional de los derechos morales y patrimoniales que originalmente

nuestro Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) prevé para los

autores.

En un plano práctico, nuestro estudio pretende abordar otros aspectos más concretos,

que abarcan desde la definición de los mecanismos de protección de propiedad

intelectual en el Cloud Computing, entendiendo a éste como plataforma web y base de

datos, al análisis del Derecho comparado de las principales legislaciones europeas que

han abordado la espinosa cuestión de la protección de los Derechos de Autor en el

medio digital.

1.4. Estrategia metodológica.

Con el propósito de cubrir los objetivos que nos hemos propuesto con esta

investigación, la exposición de este trabajo presenta la siguiente estructura:



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En un primer capítulo, comenzaremos haciendo un breve repaso al contexto socio

político a través del cual se desarrolla el Cloud Computing. Mediante el análisis de las

distintas actividades llevadas a cabo tanto a nivel europeo, internacional como nacional,

lograremos una visión poliédrica del estado de la cuestión. Ello nos ha permitido

enfocar, en los términos de esta investigación, cuáles son las carencias que a nivel

normativo presenta la formulación del Cloud Computing, dado su enfoque primordial

en materia de protección de datos.

En un segundo capítulo, propondremos cuál es a nuestro juicio la relación jurídica que

rige la prestación de servicios de almacenamiento en la nube, y por tanto cuáles son sus

especificidades en cada caso concreto. La comprensión de la naturaleza jurídica del

archivo digital y del depósito como figura jurídica preeminente en los servicios de

almacenamiento en la nube, contribuirán a clarificar el régimen de responsabilidad de

los prestadores de servicios. Asimismo, a través de una investigación de método

cualitativo, se analizarán los términos de uso, como contexto estructural, de los

principales prestadores de servicios de almacenamiento basados en tecnología cloud,

tratando de establecer un contenido común a todos ellos para extraer sus principales

contradicciones.

En un tercer capítulo, haremos un profundo análisis de la determinación de la

jurisdicción y la ley aplicable en la nube. En coherencia con nuestro planteamiento

teórico, a través de un estudio bibliográfico y doctrinal propondremos soluciones a la

inadecuación de las previsiones legales que en materia internacional están previstas para

aquellos casos en los que se encuentren involucrados derechos relativos a la propiedad

intelectual.

El régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento en la

nube, no sólo conforme está desarrollado en la Ley de Servicios de la Sociedad de la



28

Información y el Comercio Electrónico, sino también en lo que respecta a su calidad de

depositarios, se desarrolla en el capítulo cuarto. Buscamos con ello abrir una nueva

perspectiva hasta ahora ignorada en el campo de la responsabilidad del proveedor de

servicios de almacenamiento, tratando de hacer extensible su responsabilidad al núcleo

de la naturaleza jurídica de su actividad, esto es, el compromiso que el prestador del

servicio adquiere como depositario del archivo digital. Definir ambos niveles de

responsabilidad nos permite concretar un aspecto del Cloud Computing que hasta el

momento parecía haberse relegado a un segundo plano, pese a que su concreción afecta

directamente a la naturaleza del servicio jurídico que se presta. Para ello se retomarán

algunos conceptos del capítulo dos, que serán puestos en colación con los resultados del

estudio doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo.

En el capítulo cinco abordamos otra cuestión de vital importancia, que viene referida a

la protección de la nube en sí misma considerada. Pretendemos mostrar la dualidad de

interpretaciones que tiene la nube a la hora de considerarse como web o como base de

datos, así como las diferentes técnicas que ponen en peligro la integridad de los archivos

alojados en los servidores cloud. El análisis de estas técnicas nos permitirá comprobar el

grado de madurez de nuestra legislación al valorar la previsibilidad o imprevisibilidad

de tales supuestos en los cuerpos normativos civiles y penales.

Las particularidades que los derechos morales y los derechos de explotación sufren al

hilo de la especificidad de la nube se abordan en el capítulo seis. A través del análisis de

cada uno de estos derechos se podrá valorar el grado de transformación que estos sufren

al adaptarse a la nueva realidad tecnológica, poniendo de relieve la necesaria redacción

de una nueva ley que armonice el significado tradicional de los derechos morales y

patrimoniales con la realidad tecnológica que se ha impuesto con la llegada del Cloud

Computing. Este estudio nos permitirá poner de manifiesto que la inadecuación de la

ley al contexto social actual supone un obstáculo para superar los escollos que las redes



29

de intercambio Peer to Peer (P2P) han promovido en el seno de la protección de los

derechos de autor; lo que nos permitirá indagar si la solución al problema de la piratería

pasa por una profunda reforma legislativa o por un replanteamiento de los modelos

actuales de negocio en la industria del entretenimiento.

Finalmente, en el capítulo siete abordaremos el estudio de la reciente modificación de la

Ley de Propiedad Intelectual, así como un estudio de Derecho comparado en los

principales países Europeos, que nos permitirá concluir si las soluciones propuestas son

plausibles de acuerdo a la realidad estudiada o por el contrario, si siguen aportando

soluciones fragmentarias a un problema cuyo desarrollo se plantea irrefrenable.

Cabe resaltar, que no es nuestra intención dar solución aquí a todos los problemas que

se suscitan con ocasión de la irrupción del Cloud Computing en la esfera de la

propiedad intelectual, sino que simplemente se pretende contribuir de alguna forma a

hacer avanzar nuestros conocimientos en este campo al que no muchos han prestado la

atención suficiente.

Evidentemente, lo que sí se ha intentado ha sido abordar cada uno de los temas en

cuestión tratando de ofrecer respuestas alternativas a algunos de los aspectos más

relevantes, bien reforzando algunos sectores doctrinales, bien acudiendo a normativa

extranjera que sí que ofrece soluciones efectivas a algunos de los problemas que en

nuestro ordenamiento no encuentran solución, deteniéndonos en último lugar en

aquellos cambios legislativos operados a raíz de la aprobación de la última reforma del

Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que pueden afectar de alguna

forma al concepto y funcionalidad del Cloud Computing.

Sin perjuicio de cuanto acontece, es importante reseñar que todas las propuestas que se

ofrecen en el presente estudio, tanto las más innovadoras como las que ya han sido



30

esgrimidas con anterioridad por algunos autores, se esbozan con el mayor respeto a la

doctrina existente. En cualquier caso, se ha pretendido fundamentar y basar cada una de

las hipótesis aquí expuestas en normas, textos doctrinales, o jurisprudencia preexistente.

No obstante, como no puede ser de otra manera, todo lo expuesto en las páginas

siguientes está sujeto a opiniones contrarias mejor fundadas en derecho. En cualquier

caso tenemos la satisfacción de haber llevado a cabo una labor de investigación

fundamentada que lleva consigo la esperanza de abrir los foros de debate ante nuevas

posibilidades en lo que a esta materia se refiere y contribuir de esta forma con su

desarrollo y mejora.



31

CAPITULO PRIMERO

CLOUD COMPUTING: ANTECEDENTES Y DESARROLLO

EUROPEO E INTERNACIONAL

1. Contextualización y antecedentes históricos del Cloud Computing.

1.1. Actividades a nivel europeo.

El Cloud Computing ha sido uno de los fenómenos clave de los últimos años,

experimentando un desarrollo tan rápido que apenas la legislación en todos sus niveles,

tanto estatales como supranacionales, ha podido seguir su evolución. Generalmente,

todos los esfuerzos normativos se han centrado en el ámbito de la protección de datos, y

así ha quedado reflejado en la abundante legislación tanto comunitaria como

internacional. Precisamente, esta regulación a nivel comunitario dio su paso más

importante en los albores de la “EU 2020 Strategy”, cuando la Comisión Europea lanzó

siete iniciativas que son el buque insignia de las medidas que pretende tomar con

respecto al desarrollo del Cloud Computing (en adelante CC)4. De estas iniciativas, una

de ellas es la dedicada a la temática del desarrollo digital en la Unión Europea que toma

forma en la Agenda Digital Europea (Digital Agenda for Europe – DAE).

Sobre toda la estrategia global que ha dibujado la DAE en torno a todos los Estados

Miembros, se ha puesto de relieve una acción específica dirigida exclusivamente al CC,

la llamada “Estrategia Europea del Cloud Computing” (European Cloud Computing

4 La nota de prensa fue publicada el 18 de diciembre de 2012 con la referencia: “European Commission -

IP/12/1389”. [en línea] “http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/digital-do-list-new-digital-priorities-2013-2014” [Consulta 01 de noviembre de 2013]

http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/digital-do-list-new-digital-priorities-2013-2014

http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/digital-do-list-new-digital-priorities-2013-2014



32

Strategy5). Su planteamiento nació tras una conferencia de Neelie Kroes

(Vicepresidente de la Comisión Europea responsable de la Agenda Digital) en Enero de

20116. En ella tomaba como referencia algunos de los resultados obtenidos por las

iniciativas realizadas a nivel europeo, en particular, aquellas llevadas a cabo por el

grupo de expertos que formaban el núcleo de la Estrategia Europea para Cloud

Computing y Software, cuyos resultados fueron presentados y publicados en 2010. El

proceso de formulación de cada una de las estrategias que se iban a tomar a raíz de las

anteriores investigaciones se llevó a cabo mediante diversas líneas de acción: En primer

lugar, se tomó como base una coordinación interna entre los diferentes ámbitos,

incluyendo el de Justicia, Mercado, Industria e Información y Software, y se lanzó una

consulta pública en Mayo de 2011. Adicionalmente, se realizaron numerosos estudios

dirigidos a grupos de interés, la mayoría de ellos orientados a los negocios. Finalmente,

se trató de establecer una coordinación con las autoridades de los EE.UU para definir

los estándares del CC así como lo relativo a la interoperabilidad dentro de su campo7.

Finalmente, en septiembre de 2012, la Comisión Europea adoptó la “Estrategia

Europea de Cloud Computing”, buscando con ella habilitar y facilitar la adopción de

tecnologías Cloud en todos los sectores de la economía como palanca de productividad,

crecimiento y empleo; jugando un papel angular en el impulso y la adopción de estos

modelos de servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) para

el sector público.

5 El documento puede encontrarse en el siguiente enlace [En línea]

http://ec.auropa.eu/information_society/activities/cluodcomputing/index_en.htm [Consulta el 19 de Noviembre de 2013] 6 KROES SPEECH/11/50; European Cloud Computing Strategy World Economic Forum Davos, 27 de Enero

2011. [En línea] Disponible en ingles y francés: http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-11-50_en.htm [Consulta 13 de Noviembre de 2013]

7 Todos los documentos relacionados con la DAE pueden encontrarse aquí:

http://ec.europa.eu/information_society/activities/cloudcomputing/library/index_en.htm [Consulta 23 de Noviembre 2013]

http://ec.auropa.eu/information_society/activities/cluodcomputing/index_en.htm

http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-11-50_en.htm


http://ec.europa.eu/information_society/activities/cloudcomputing/library/index_en.htm



33

Asimismo, la “Estrategia Europea de Cloud Computing” tomada por la Comisión

Europea se ha recogido en la Comunicación “Liberar el potencial de la computación en

la nube en Europa”8. En dicha Comunicación se proponen tres líneas de acción:

1. Clarificación de normas y estándares.

2. Creación de términos justos de contratación.

Este apartado resulta especialmente relevante, ya que su objetivo pretende el desarrollo

de términos de contratación de servicios en modelo CC para tratar cuestiones no

cubiertas por la normativa común de compraventa europea, tales como:

Preservación de datos después de la terminación del contrato.

Divulgación de datos e integridad de los mismos.

Localización y transferencia de datos.

La propiedad de los datos.

3. Establecimiento de un Partenariado Europeo de Cloud Computing.

8 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social

Europeo y al Comité de las Regiones: Liberar el potencial de la Computación en la Nube en Europa, Bruselas, 27/09/2012; COM(2012) 529. Disponible en español [En línea]: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0529:FIN:ES:PDF [Consulta el 24 de Noviembre de 2013]

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0529:FIN:ES:PDF



34

El “European Cloud Partnership” (ECP)9

reúne a expertos de la industria y de los

usuarios del sector público para trabajar en los requisitos de contratación comunes

para la computación en nube en forma abierta y completamente transparente.

La importancia de la implementación de todas estas medidas es crucial para la UE, y

ello se ha plasmado en el hecho de que se articularán mediante una serie de proyectos

cofinanciados por la Comisión Europea con un presupuesto de 10 millones de euros.

1.2. Actividades de los Estados Miembros de la UE.

Además de las actividades mencionadas en el apartado anterior llevadas a cabo a nivel

Europeo, han sido también numerosos los Estados Miembros que han tomado sus

propias iniciativas de desarrollo en la esfera del CC. Algunos países como Finlandia y

Alemania han lanzado programas de investigación tecnológica como un pilar

fundamental de sus activos nacionales de I+D, creando nuevas compañías y

organizaciones de investigación que tomaban como base el programa marco de la Unión

Europea FP710

. Otra aproximación fue la propuesta por Gran Bretaña, con el llamado

servidor “G Cloud”, desarrollado como una nube de ámbito Nacional dedicada a los

servicios públicos. Finalmente, Francia combinó ambos sistemas en el recientemente

anunciado proyecto “Andrómeda”.

9 La “European Cloud Partnership” fue anunciada en Enero de 2012 por el Comisario Kroes con la idea de

que estuviera dedicada a desarrollar consejos, recomendaciones y establecer los requisitos de los servicios de Cloud en el sector público (Puede consultarse en: “Kroes SPEECH/12/38”). [En línea] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-38_en.htm [Consulta: 01 de noviembre de 2013]

10 El Séptimo Programa Marco (FP7 - Framework Programme 7) fue uno de los programas dentro de una

serie de Programas Marco multi-anuales que han sido el principal instrumento de la Unión Europea para financiar la investigación y el desarrollo desde 1984 - de acuerdo con lo previsto en el Tratado que estableció la Comunidad Europea -. Se lo considera el principal instrumento de la Unión Europea para el financiamiento de investigación científica y el desarrollo tecnológico para el período 2007-2015, siendo uno de los elementos más importantes en la materialización de la agenda de Lisboa para el crecimiento y la competitividad.




35

Sin perjuicio de los anteriores, no hay que olvidar que muchos otros países

pertenecientes a la Unión Europea están en plena negociación y desarrollo de sus

propias estrategias y programas concernientes al CC

11.

Ahora bien, retomando las iniciativas comentadas, Finlandia se ha embarcado en el

proyecto del “Cloud Software Program” fundado por TEKES (una agencia finlandesa

de financiación de Tecnología e Innovación) que consiste en un consorcio de cerca de

treinta compañías y organizaciones de investigación a las que se han adherido

numerosas compañías de servicios de software y Tecnologías de la Información, que

investigan la forma de ampliar el desarrollo del CC y el perfeccionamiento de las

tecnologías que lo integran, así como dedicarse a identificar los modelos de negocio que

genera su existencia, integrando en todas sus consideraciones la experiencia del usuario

y la seguridad de los datos como un elemento de valor añadido.

Por su parte, el programa alemán “Trusted Cloud”, que fue propuesto por el Ministerio

Federal de Economía y Tecnología, fue claramente enfocado al desarrollo de

aplicaciones para el uso del servicio público o compañías privadas, en particular de la

pequeña y la mediana empresa. En consecuencia, el programa fue organizado en torno a

cuatro pilares fundamentales: tecnología, aplicaciones industriales, aplicaciones para la

integridad y el buen funcionamiento del sistema y aplicaciones para el sector público. A

su vez, el “Trusted Cloud” fue completado en 2012 por otro sistema de desarrollo

tecnológico llamado “Internet based services for business”, que se verá completado

posteriormente con el programa “Theseus”. Juntos, el “Trusted Cloud” y el “Internal

based services for business” forman la parte principal del programa de acción de CC en

Alemania, que se completa, adicionalmente, con políticas de cooperación internacional,

11

Algunos de estos programas pueden encontrarse en: European Technology Assessment Group. Cloud Computing – European Perspectives on impacts and potentials of Cloud Computing and Social Networks Sites. Junio 2012 pág 12.



36

así como con la trasferencia de conocimientos, la creación de un marco de condiciones

favorables y un sistema legal de carácter integrador de la normativa comunitaria.

Siendo los anteriores los principales programas I+D en la esfera de los Estados

Miembros respecto del CC, no puede desmerecerse tampoco el esfuerzo Británico con

el bautizado como “G-Cloud”, un programa que pretende instaurar un servicio nacional

de CC, que sirva como plataforma central para todos los servicios públicos en Gran

Bretaña. El principal objetivo es reducir los costes de los servicios públicos a través de

la centralización de infraestructuras y la reutilización de programas y aplicaciones

(apps), y que cuenta con el apoyo tanto del Ministerio del Interior como del Ministerio

de Justicia.

Finalmente Francia anunció e implementó la “Nube Andrómeda”, una combinación de

programas de soporte I+D y la Plataforma Nacional para los servicios de Cloud

Computing para los servicios públicos y las empresas privadas. “Andrómeda” contó

con un amplio respaldo que se materializó en la concesión de cerca de 300 millones de

euros para su desarrollo, en el que participaron un consorcio de compañías semi

privadas de amplio bagaje internacional.

1.3. Actividades Internacionales.

Fuera de Europa muchos países también han propuesto diferentes tipos de programas y

estrategias para combatir los numerosos retos que plantea el CC. Los esfuerzos más

notables los ha realizado EEUU con la denominada “Estrategia Federal de Cloud

Computing” (Federal Cloud Computing Strategy). Esta medida fue adoptada en Febrero

de 2011, y está basada en un largo proceso que empezó a principios de 2008, cuando la

“National Institute of Standards and Technology” (NIST) comenzó su particular



37

proceso de definición de los estándares básicos que completaban la conceptualización

del CC.

Como veremos posteriormente, las investigaciones realizadas por el NIST han facilitado

la colaboración internacional al proporcionar definiciones de cloud computing generales

y concretas que permiten un consenso general entre los diferentes países que toman

parte en el desarrollo de la “nube”.

La “Estrategia Federal de Cloud Computing” llegó a la conclusión de que el CC no es

solamente un paradigma que cambia la industria de las TIC, sino que se trata de una

catarsis tecnológica que cambia la forma en la que los servicios públicos trabajan para

los ciudadanos en términos de posibilidades, y también en términos de eficiencia y

costes. Como consecuencia a dichas conclusiones, se elaboró una política sobre el CC

que requería a las Administraciones Públicas Federales asumir en su funcionamiento

interno los servicios que ofrece el CC en todas sus estrategias. Para ello se dilucidó el

marco de las condiciones para el uso público y los caminos para lograrlo12

. De esta

forma el NIST propuso una línea a seguir en base a la cual había que determinar los

principales retos que surgían de la figura del CC, en particular aquellos referidos a la

estandarización, la protección de datos y las cuestiones de seguridad13

.

Por otra parte, en Japón, el Ministro de Negocios Internacionales y Comunicaciones

lanzó en 2009 el “Proyecto de Creación Digital de Japón” (Digital Japan Creation

Project, también conocido como “ICT Hatoyama Plan”). Éste fue concebido para crear

nuevos mercados en el área de las comunicaciones apoyando a la industria japonesa,

12

En este sentido, ver el documento editado por el NIST. NIST Cloud Computing Program [En línea] http://www.nist.gov/itl/cloud/index.cfm [Consulta el 13 de Enero de 2014]

13 Para más información respecto de los retos que surgen a raíz del CC, puede consultarse:

http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/unpan/unpan037469.pdf [Consulta 13 de Enero de 2014]

http://www.nist.gov/itl/cloud/index.cfm

http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/unpan/unpan037469.pdf



38

pero también a la economía en su totalidad. Uno de los pilares principales para esta

estrategia era el establecimiento de una nube nacional para los servicios públicos,

llamada “Kasumigaseki Cloud”. Al igual que ocurría con el modelo británico, estaba

dirigido a reducir costes del servicio público y las cargas que en particular sufrían las

compañías en sus relaciones con la administración y los servicios públicos. Esta primera

aproximación fue ampliada gradualmente a través de la llamada “Estrategia Inteligente

de Cloud” (Smart Cloud Strategy) adoptada en 2010.

Como se desprende de todo lo visto, prácticamente todas las acciones tomadas a nivel

Europeo e internacional tienen una amplia relación con la creación de redes públicas

que faciliten el funcionamiento de las Administraciones. Cuanto afecta a la propiedad

intelectual respecto de la nube se da sobretodo en el ámbito de las empresas privadas,

cuya iniciativa viene impulsada por las actuaciones estatales a nivel legislativo. No

obstante, pese a ser su incidencia relativamente mayor, son muy escasas las ocasiones

en las que podemos ver iniciativas comunitarias e internacionales que se aparten del

tratamiento legislativo que se deriva de la protección de datos y se centren

exclusivamente en la regulación de la propiedad intelectual en este tipo de situaciones.

Similar escenario presenta la esfera nacional, como tendremos ocasión de analizar a

continuación, en el que la Administración Pública hace suyo el funcionamiento de la

nube para facilitar las gestiones administrativas, relegando a un segundo plano legislar

la materia en relación con los Derechos de Autor.

1.4. Actividades a Nivel Nacional.

Visto todo lo anterior, queda ahora ocuparnos de las actividades más importantes que el

Estado Español ha tomado con respecto al desarrollo de la nube, para poner así de

relieve la creciente importancia que está adquiriendo esta tecnología. Así, uno de los



39

últimos avances más relevantes que se han tomado a nivel nacional con respecto al

desarrollo del CC en España es La Agenda Digital para España.

La Agenda Digital para España fue aprobada por el Consejo de Ministros el 15 de

febrero de 2013 como la estrategia del Gobierno para desarrollar la economía y la

sociedad digital en España durante el periodo 2013-2015. El Ejecutivo ha procurado

configurar esta estrategia como un paraguas bajo el que auspiciar todas las acciones del

Gobierno en materia de Telecomunicaciones y de Sociedad de la Información. La

Agenda se lidera conjuntamente por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y por

el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Con ella, lo que se pretende es marcar el camino a seguir en materia de TICs y de

Administración Electrónica para el cumplimiento de los objetivos de la ya mencionada

Agenda Digital para Europa en 2015 y en 2020, e incorpora objetivos específicos para

el desarrollo de la economía y la sociedad digital en España.

En total, la Agenda Digital para España contiene 106 líneas de actuación estructuradas

en torno a seis grandes objetivos:

1. Fomentar el despliegue de redes y servicios para garantizar la conectividad

digital.

2. Desarrollar la economía digital para el crecimiento, la competitividad y la

internacionalización de la empresa española.

3. Mejorar la administración electrónica y los servicios públicos digitales.



40

4. Reforzar la confianza en el ámbito digital.

5. Impulsar la I+D+i en las industrias de futuro.

6. Promover la inclusión y alfabetización digital y la formación de nuevos

profesionales TIC.

Para su puesta en marcha y ejecución se definen nueve planes específicos. De ellos,

siete planes específicos se han publicado durante el primer semestre de 2013. Estos

planes son los siguientes:

Plan de telecomunicaciones y redes ultrarrápidas.

Plan de TIC en PYME y comercio electrónico.

Plan de impulso de la economía digital y los contenidos digitales.

Plan de internacionalización de empresas tecnológicas.

Plan de confianza en el ámbito digital.

Plan de desarrollo e innovación del sector TIC.

Plan de inclusión digital y empleabilidad.



41

En lo relativo el objeto de estudio de esta investigación, es el tercer objetivo de la

Agenda el que hace un mayor hincapié en el desarrollo necesario del Cloud Computing,

al tener como fin incrementar la eficacia y eficiencia de las Administraciones y

optimizar el gasto público, manteniendo al mismo tiempo unos servicios públicos

universales y de calidad. Con este objetivo se pretende conseguir la participación

ciudadana y la utilización de canales electrónicos para la comunicación entre

ciudadanos, empresas y Administraciones, considerados como factores clave por los

que, como hemos visto en los puntos anteriores, la Unión Europea ha apostado

decididamente.

Para desarrollar este objetivo, la Agenda Digital ha establecido el desarrollo de un Plan

de Acción de Administración Electrónica de la Administración General del Estado que

en teoría permita acercar la Administración a ciudadanos y empresas, incrementando los

niveles de uso de la administración electrónica, racionalizando y optimizando el empleo

de las TIC en las Administraciones Públicas, aumentando la colaboración entre las

distintas Administraciones Públicas y rompiendo así la brecha digital que separa

geográficamente el centro de la periferia.

Dentro de este último objetivo, el Cloud Computing cumple un papel esencial. Para

reducir la distancia entre el centro y la periferia en materia de Administración

Electrónica, la Agenda Digital Española ha previsto hacerlo a través de la potenciación

del uso de los servicios básicos de “eAdmon” en los municipios y provincias de

pequeño tamaño y el impulso a la comunicación entre las distintas Administraciones

territoriales a través de portales y sistemas basados en CC, favoreciendo el desarrollo

del mismo.

Salta a la vista, tras el estudio de las actividades llevadas a cabo en los diferentes niveles

que componen el acervo normativo, que el uso que las Administraciones mundiales



42

pretenden para la nube se dirige a facilitar los trámites administrativos entre los

ciudadanos y el ejecutivo. No es de extrañar, por tanto, que la legislación sea ajena a

otra realidad mucho más incisiva, el CC a nivel particular como servicio de

almacenamiento de datos, cuya incidencia social es difícilmente cuantificable, por lo

que ha supuesto en las diferentes esferas y por el impulso que ha dado a la industria de

los contenidos culturales.

En efecto, preocupados por promover un uso global de la nube que facilitase la

accesibilidad de los ciudadanos a la administración, esto es, centrados únicamente en

unificar servicios, los Estados han olvidado que el CC es algo más que una simple

herramienta para tender puentes entre los distintos sectores; la nube se ha convertido sin

que apenas nos demos cuenta en un instrumento cotidiano de intercambio de

contenidos, y ello ha derivado en la necesaria concreción de estos servicios cuya

conceptualización a día de hoy es dudosa.

Materias como la responsabilidad de los proveedores de servicio de almacenamiento

parece que han encontrado un hueco gracias a los papeles protagonistas que han jugado

algunas empresas como Google en la resolución de las controversias jurídicas

planteadas al hilo de su situación jurídica respecto de los contenidos que almacenan.

Pero quedan en el aire otras muchas cuestiones que el legislador ha abordado muy

someramente y sobre las cuales no existe consenso internacional, algunas de ellas tan

importantes como la concreción de la jurisdicción competente en litigios surgidos al

hilo del CC, o la responsabilidad contractual como responsables del almacenamiento

que tienen los proveedores de servicio de CC.

Surge así la idea de que el CC no ha sido abarcado plenamente por el legislador con el

fin de delimitar cuál es su régimen jurídico para cada una de las posibilidades que



43

genera, siendo así necesaria una definición no sólo conceptual, sino también de carácter

legal14

.

2. Evolución del Cloud Computing.

La idea que subyace bajo la denominación “Cloud Computing” se remonta a principios

de 1960 cuando el concepto de “Tiempo compartido” se desarrolló paralelamente al de

los ordenadores personales15

. El uso del “Tiempo Compartido” se refiere a compartir de

forma concurrente un recurso computacional entre muchos usuarios. Su introducción en

la década de los 60, y su asentamiento como modelo típico de la computación en los

años 1970, representa un cambio importante en la historia de la informática al permitir

que un gran número de usuarios interactuara y ejecutara diversos programas de forma

simultánea en una sola computadora. El coste del servicio informático bajó

drásticamente, mientras que al mismo tiempo hacía la experiencia computacional

mucho más interactiva. De esta manera, poco a poco se fue haciendo evidente que la

industria de la computación crecía de tal manera que la consolidación de los recursos

informáticos de “Tiempo Compartido” se establecería como un sistema estándar16

. Sin

embargo, el sistema finalmente se abandonaría y caería gradualmente en el desuso.

14

El Plan de Acción de Administración Electrónica de la Administración General del Estado aun no ha sido desarrollado, sin embargo puede consultarse el documento provisional sobre El plan de mejora de la Administración y el Servicio Público así como su “Anexo I”, en el siguiente enlace [En línea] :http://administracionelectronica.gob.es/pae_Home/pae_Biblioteca/pae_PlanesEstrategicos/pae_BIBLIOTECA_PE_Nacional.html#.UofD0dI9qSo. [Consulta el 6 de Enero de 2014]

15 MCAFEE, A.P, “Enterprise 2.0: The dawn of emergent collaboration”. En: MIT Sloan Management

Review, 2006, vol. 47, no 3, pág. 25. ISSN: 1532-9194

16 CAMPBELL-KELLY, M y ASPRAY, W., Computer: A History of the Information Machine, Ed. Basic Books,

1996, págs 215-19. ISBN: 978-0813345901

http://administracionelectronica.gob.es/pae_Home/pae_Biblioteca/pae_PlanesEstrategicos/pae_BIBLIOTECA_PE_Nacional.html#.UofD0dI9qSo

http://administracionelectronica.gob.es/pae_Home/pae_Biblioteca/pae_PlanesEstrategicos/pae_BIBLIOTECA_PE_Nacional.html#.UofD0dI9qSo



44

Asimismo, en esa misma década, en el año 1966, se publicó la obra “The Challenge of

the Computer Utility17

”. Dicha obra es considerada por muchos como la primera

proclama del CC, al considerar que la esencia del nuevo paradigma tecnológico era la

idea del servicio público universal como el agua, el gas o las telecomunicaciones. Esta

idea, sería más adelante tomada por otros autores ampliando el concepto de CC hasta

describir sus líneas más generales18

.

Finalmente, la idea de “Tiempo Compartido” renació con fuerza tras el nacimiento y la

increíble consolidación que tuvo el fenómeno de Internet a finales de los años 90. En

estos primeros años nació el concepto de ASP (del inglés, “Application Service

Provider”) que hacía referencia al proveedor de servicios de una determinada

aplicación. El ASP consistía en empresas que ofrecían servicios de computación a sus

clientes a través de una red. El software ofertado mediante un modelo ASP era también

conocido como Software a demanda o Software como Servicio (SaaS). El sentido más

restrictivo del término sería el de facilitar el acceso a un programa de aplicación (tales

como gestión de relaciones con clientes), vía un protocolo estándar como HTTP. La

necesidad de los ASP surgió, sobretodo, a partir del aumento de costes que suponen los

programas informáticos especializados, que superaron con creces el rango de precios

asumibles por las pequeñas y medianas empresas.

17

PARKHILL, D., The Challenge of the Computer Utility, Ed. Addison-Wesley Publishing Company, 1966, pág 96. ISBN: 978-0201057201

18 Entre estos autores, MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ nos recuerda a NICHOLAS CARR, que en el año 2005

afirmaba que nos encontrábamos inmersos en el proceso de transformar nuestro ordenador de custodio y procesador de nuestros datos a mero elemento de acceso a la red donde se ubicarían los recursos que almacenarían y procesarían dicha información con independencia de nuestra ubicación y sin necesidad – en principio – de conocer su localización real en tanto en cuanto estuvieran a nuestra disposición cuando así fuera requerido. (En GARCÍA SÁNCHEZ, M., “Retos de la Computación en la Nube”. En: MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Derecho y Cloud Computing, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2012, Págs 37-38. ISBN: 978-84-470-3852-7)



45

Sin embargo, tal y como ocurrió con el modelo de “Tiempo Compartido” los servicios

ASP tuvieron un corto periodo de vida que no se correspondió con la enorme

expectación que había despertado en la industria. La razón del fracaso de los ASP fue

principalmente que el rendimiento de las redes a las cuáles se conectaban los

ordenadores era todavía demasiado bajo para un funcionamiento en tiempo real de un

software interactivo relativamente complejo19

.

Finalmente, el lanzamiento de la Web de servicios de Amazon en el año 2002,

proporcionando servicios de almacenaje, interconectividad e incluso inteligencia

humana, puede considerarse como el comienzo del CC tal y como lo conocemos hoy en

día. Lo que en su momento fue concebido como una manera de promocionar las

capacidades excedentarias de los centros de datos de Amazon se convirtió en un

producto propiamente dicho en 2006, cuando Amazon comenzó a utilizar su bautizado

“Elastic Computer Cloud” como un auténtico servicio comercial abierto a todo el

mundo. En los años siguientes, todas las grandes compañías se adentraron en el mundo

del CC, y finalmente, cuando Microsoft, Oracle y Hewlett-Packard lanzaron sus propios

servicios en 2009, el CC se convirtió en un fenómeno mundial.

De esta forma, desde que el CC es realmente un servicio transversal, todas las áreas de

las ciencias de la computación y la ingeniería están contribuyendo a su base tecnológica,

a menudo desarrollada por los nuevos modelos de negocio desarrollados por los

operadores tradicionales, pero más a menudo por las nuevas aplicaciones que ponen en

marcha empresas como "Dropbox", “Sugarsync” o “Mega” (entre otras).

19

FRIEDEWALD, M., GEORGIEFF, P y JOEPGEN, M., “Application Service Providing FB/IE”. En: Zeitschrift für Unternehmensentwicklung und Industrial Engineering 50.6, 2001, págs 265 – 267, ISNN: 1431-2271



46

3. Retos y oportunidades del Cloud Computing en Europa.

Existen elementos aceleradores del desarrollo y la adopción de los servicios de CC y

elementos inhibidores. De acuerdo a la encuesta realizada por ENISA a entidades

localizadas en la Unión Europea, América y Asia, los principales retos que identifican

las distintas empresas y organizaciones públicas están relacionados con la seguridad,

siendo precisamente la confidencialidad de los datos corporativos, el principal reto

identificado por los encuestados20

.

En el informe de la Universidad de Berkeley publicado en 2009 “Above the Clouds: A

Berkeley View of Cloud Computing” se establecen diez retos clave que determinarán la

evolución y la definitiva implantación del CC en el contexto internacional.

Tabla 1 Los 10 retos del CC según el Informe de la Universidad de Berkeley

Obstáculo Solución

1 Disponibilidad del servicio

Se empieza a asumir que la disponibilidad de los servicios en La

Nube es alta. Habrá que hacer uso de múltiples proveedores de

Cloud, lo que a su vez proporcionará mayor capacidad de defensa

ante un DDoS21

.

2 Bloqueo de los datos Se procurará estandarizar los APIs y formatos de los objetos, para

poder transitar cómodamente de un proveedor a otro.

3 Confidencialidad de los

datos y auditabilidad

Para solucionar esos problemas se habrá de desplegar medidas de

encriptación, Firewalls así como procurar un almacenamiento de

datos geográfico.

20

Los demás retos identificados venían relacionados con la privacidad e integridad de los servicios y/o datos de las entidades. Por detrás de estos aspectos de seguridad se situó como principal consideración la disponibilidad de los servicios y datos.

21 En seguridad informática DDoS hace referencia a un ataque de denegación de servicios (Distributed

Denial of Service) que causa que un servicio o recurso sea inaccesible a los usuarios legítimos.



47

4 Cuellos de botella en la

transferencia de datos

Podría solucionarse mediante un abaratamiento de la tecnología

actual y con la ampliación del ancho de banda.

5 Rendimiento del servicio

impredecible

Mejorar la utilización de las memorias Flash, de la CPU y del

soporte de la Memoria Virtual (VM).

6

Escalabilidad de la

capacidad de

almacenamiento

Mientras que el almacenamiento escala hacia arriba, no se ha

encontrado un modelo que sea capaz de soportar escalado hacia

abajo de los datos, o de ‘envejecimiento’. Es decir, pagar por los

datos que usas más recientemente y no por todos los que tienes

almacenados.

7

Tolerancia a fallos en

sistemas distribuidos a gran

escala

La solución a este problema parece complicada. Habría que crear

y desarrollar un nuevo sistema de reparación de daños de la

memoria virtual.

8 Escalado (suficientemente)

rápido

El no poder escalar a tiempo puede hacer que durante unos

minutos el sistema no responda. Habría que buscar sistemas de

autoescalado.

9

Reputación compartida entre

Cloud Users y Cloud

Providers

La mala praxis de un usuario de la nube (por ejemplo el spam)

puede afectar al resto de los usuarios y a un proveedor de Cloud.

10 Licenciamiento de software

El modelo de compra de licencias o de alquiler perpetuo ya no son

válidos. Se debe pasar a un modelo donde se pague por el tiempo

que se usan las licencias.

Otro de los grandes retos pendientes es la falta de estandarización e integración

tecnológica. En el contexto del CC todavía se encuentran algunas limitaciones en

relación a la estandarización de las plataformas de los proveedores, que dificultan en

gran medida los procesos de migración de datos y aplicaciones y la integración con

otros subsistemas de negocio más tradicionales. Adicionalmente, un cliente de CC

puede tener distribuidas sus aplicaciones en diversos proveedores en el ámbito Europeo

y requiere para su negocio que todas ellas se integren y se sincronicen en la

implementación de procesos. La industria del CC y las Administraciones Públicas

tienen igualmente un importante reto en el desarrollo de estándares y de un marco de



48

interoperabilidad efectivo (aspectos recogidos de forma expresa en la Agenda Digital

para Europa). Los estándares sobre los que es necesario avanzar se citan a continuación:

Estándares del CC para la interoperabilidad: La tecnología del CC se encuentra

aún en sus primeras etapas de desarrollo, no estando del todo consolidada en la

mayoría de los departamentos TIC del mundo empresarial. Por ello, comenzarán

a ser desarrollados estándares que abarquen conceptos como los acuerdos de

nivel de servicio, la configuración de redes de máquinas virtuales, o la

información sobre la licencia del software entre otros.

Estándares de CC relativos a la seguridad y nivel de servicio: Los tres grandes

objetivos de la seguridad en la nube (asegurar la confidencialidad, integridad y

disponibilidad de la información y los sistemas de información) son relevantes

ya que estos temas son el núcleo de las preocupaciones de los usuarios respecto

de la tecnología del CC. Los mecanismos específicos que puede adoptar el

cliente para reforzar la seguridad en la nube engloban el control perimetral, la

criptografía y la gestión de logs o archivos de registro de eventos, como muestra

en detalle la Guía para empresas: seguridad y privacidad del CC del Instituto

Nacional de Tecnologías de la Comunicación (Inteco) 22

.

Asimismo, no hay que olvidar que la propia implementación de sistemas de CC supone

el riesgo de amenazas físicas internas o externas a las empresas. En consecuencia, los

22

Para más información sobre los estándares a mejorar en lo relativo al CC, consultar la “Guía para las empresas: seguridad y privacidad del cloud computing”. Inteco, 2011. [En línea] http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/guias/Guia_Cloud [Consulta 23 de Diciembre de 2013] Por otra parte, para ampliar información sobre los retos del Cloud Computing es recomendable la lectura del informe de Inteco, “Riesgos y amenazas del cloud computing”, 2011. [En línea] http://cert.inteco.es/extfrontinteco/img/File/intecocert/EstudiosInformes/cert_inf_riesgos_y_amenazas_en_cloud_computing.pdf [Consulta el 23 de diciembre de 2013]

http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/guias/Guia_Cloud

http://cert.inteco.es/extfrontinteco/img/File/intecocert/EstudiosInformes/cert_inf_riesgos_y_amenazas_en_cloud_computing.pdf

http://cert.inteco.es/extfrontinteco/img/File/intecocert/EstudiosInformes/cert_inf_riesgos_y_amenazas_en_cloud_computing.pdf



49

principales objetivos para mejorar la seguridad del CC y que deben ser contemplados y

desarrollados por la normativa que los regulen son:

Proteger los datos de los clientes del acceso no autorizado, y de la divulgación,

modificación o control sin disponer de permiso para ello.

Proteger de las amenazas de la cadena de suministro.

Prevenir el acceso no autorizado a los recursos de infraestructura de la nube.

Proteger los navegadores de Internet de los ataques, para mitigar las

vulnerabilidades de seguridad de los usuarios finales.

Implementar el control de acceso y las tecnologías de detección de intrusos en el

proveedor de la nube, y llevar a cabo una evaluación independiente para su

verificación.

Definir los límites de confianza entre los proveedores de servicio y los

consumidores, estableciendo un marco de garantía contractual y el cumplimiento

de las responsabilidades en la gestión del servicio y seguridad de los activos

tecnológicos transferidos.

Asegurar la portabilidad, de tal manera que el cliente puede cambiar los

proveedores de servicios CC cuando lo desee, sin que dejen de cumplir por ello

los servicios Cloud, los requisitos de disponibilidad, confidencialidad e

integridad de datos.



50

4. Impacto social y económico.

Ciertamente, unos servicios en línea eficaces e innovadores, basados en las redes de

comunicación de banda ancha que necesitan para su funcionamiento, tienen la

capacidad única de impulsar el crecimiento y el empleo en Europa. Ninguna otra

evolución tecnológica, económica o social ofrece actualmente el mismo potencial en

términos de aumento de la eficiencia, acceso a una oferta variada, accesibilidad,

comodidad e innovación. Los servicios en línea y las redes de comunicación de banda

ancha también pueden contribuir a incrementar la productividad y la innovación en el

campo de la formación y el aprendizaje permanentes, y a hacer frente en mejores

condiciones a los grandes retos que suponen para la sociedad el mantenimiento de la

cohesión social y territorial o la adaptación a las consecuencias del envejecimiento

demográfico y del cambio climático.

De esta forma, hay que entender que aunque el CC usualmente es entendido como una

tecnología que se desarrollará plenamente en el futuro, lo cierto es que está ya entre

nosotros23

. Sorprende, sin embargo, y dada la dimensión del CC, que muchos de los

estudios que hacen hincapié en los potenciales beneficios del CC están enfocados desde

una perspectiva tecnológica, mientras que todos aquellos escritos que han sido

redactados por economistas o letrados suman un porcentaje relativamente pequeño24

.

23

SULTAN, N., “Cloud Computing for education: A new dawn?”. En: International Journal of Information Management 30. Págs 109-116, DOI: 10.1016/j.ijinfomgt.2009.09.004

24 BAYRAK, E., CONLEY, J.P. y WILKIE, S., “The Economics of Cloud Computing”. En: The Korean Economic

Review, 2011, págs 203-230. ISSN: 0254-3737 [En línea]

http://www.kereview.or.kr/upload/repec/wpaper/7dd52fcb9ed993ad39d47b71f4ffe1a6.pdf [Consulta 12 de Diciembre de 2014]

http://dx.doi.org/10.1016/j.ijinfomgt.2009.09.004

http://www.kereview.or.kr/upload/repec/wpaper/7dd52fcb9ed993ad39d47b71f4ffe1a6.pdf



51

Así, uno de los pocos estudios que escapan de la perspectiva tecnológica, es el realizado

por la consultora IDC25

, en el que estimó que los ingresos mundiales de los servicios del

CC alcanzarían los 55.500 millones de dólares en el año 2014, con tasas de crecimiento

cercanas al 30%, alcanzando para dicho año una cuota de mercado cercana al 12%26

.

En cuanto a la creación de empleo, IDC estima en el estudio “Cloud Computing's Role

in Job Creation Cloud”27

que el gasto en servicios en la nube privada y pública creará

13,8 millones de empleos entre el 2011 y el 2015, divididos casi equitativamente entre

las empresas grandes y las pequeñas. De hecho, la adopción generalizada del CC tiene

el potencial de generar más de 763 mil millones de euros de beneficios económicos

acumulables durante el período 2010 - 201528

.

25

Worldwide and Regional Public IT Cloud Services 2010-2014 Forecast, (IDC #223549).

26 RICARD MARTINEZ MARTINEZ en su obra “Derecho y Cloud Computing” (MARTÍNEZ MARTINEZ, R.,

“Derecho y…”, op. cit) hace referencia a un extenso trabajo de MARIANO J. BENITO GÓMEZ, publicado en el número 86 (septiembre 2009) de la Revista SIC, titulado “Cloud Computing ¿Nubarrones en la Nube?”. Vid. http://revistasic.com/. En dicho trabajo, Ricardo destaca que el economista publicó en diciembre de 2010: “El Cloud Computing supondrá ahorros en España de 22.000 millones en los próximos cinco años” y “El Cloud Computing aportará 25.000 millones al PIB español”. Asimismo, destaca la inclusión del CC en el Ciberp@is de 2 de enero de 2011 entre las “11 tendencias para 2011”. Aunque no resulte especialmente relevante, Ricardo Martínez realizó una búsqueda en Google News en 2012, que arrojó un total de 7.860 resultados, de los cuales 210 se referían a España. Esto contrasta con el bajo nivel de implantación entre las empresas españolas del Cloud Computing (18%), aunque con un potencial declarado de crecimiento significativo (34%) (Ciberp@ais 10 de diciembre de 2010).

27 White paper: “Cloud Computing's Role in Job Creation”, IDC, patrocinado por Microsoft, Marzo 2012.

[En línea] http://www.microsoft.com/presspass/download/features/2012/IDC_Cloud_jobs_White_Paper.pdf [Consulta 29 de Diciembre de 2013] 28

CEBR [Centre for Economics and Business Research]., The Cloud Dividend: Part One. The economic benefits of cloud computing to business and the wider EMEA economy, Diciembre 2010. [En línea] http://uk.emc.com/collateral/microsites/2010/cloud-dividend/cloud-dividend-report.pdf [Consulta el 29 de Noviembre de 2013]

http://revistasic.com/

http://www.microsoft.com/presspass/download/features/2012/IDC_Cloud_jobs_White_Paper.pdf

http://uk.emc.com/collateral/microsites/2010/cloud-dividend/cloud-dividend-report.pdf



52

Por su parte, en el tercer informe anual sobre CC elaborado por Avanade en Junio del

201129

, a través de una encuesta realizada a casi 600 empresas líderes del mercado en 18

países, se ha demostrado que la adopción del CC (60%), la seguridad (58%) y la

consolidación de las TIC (31%) son los factores clave de sus inversiones y proyectos

para los próximos años. Al igual que en nuestro país, las principales barreras percibidas

por las empresas para la adopción de los servicios en la nube, son la falta de confianza y

la brecha de seguridad sobre los activos tecnológicos de la empresa que todavía parece

no haber despejado el sector. Para solucionar estos problemas, el rol de las

Administraciones Públicas y la generación de confianza resultarán claves30

.

Por otra parte, la consultora Gartner, en su informe “Forecast: Public Cloud Services,

Worldwide and Regions, Industry Sectors, 2010-2015”31

indica la distribución por

sectores de las soluciones de CC público en uso en la actualidad, según datos de 2010.

Los Servicios Financieros, la Industria manufacturera, las Administraciones Públicas y

las TIC son las empresas que con mayor porcentaje acuden a esta alternativa.

En cuanto a las aplicaciones que mayor porcentaje de adopción tienen en la nube, el

estudio de Avanade destaca que el e-mail (66%), el software de colaboración (45%), el

29

Third Annual Report Avanade., Research & Insights: Global Survey: Has Cloud Computing Matured?,

June, 2011.

30 INTECO., Guía para las empresas: seguridad y privacidad del cloud computing, 2011. [En línea]

http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/guias/Guia_Cloud [Consulta 7 de Octubre de 2013]

31 Informe Gartner., Forecast: Public Cloud Services, Worldwide and Regions, Industry Sectors, 2010-

2015, Fecha de publicación 2011.




53

CRM32

(35%) y los sistemas contables (32%) son las que actualmente imperan en la

nube de las empresas mundiales.

Según Avanade, se produce un paradigma importante en relación a la utilización de los

servicios en la nube pública. Mientras que los departamentos de TIC son todavía

celosos y reacios al consumo de servicios públicos en la nube, parece que directamente

los usuarios de las empresas demandan dichos servicios para el desarrollo de su trabajo,

sin la supervisión y control de sus departamentos de sistemas. Cada vez es más

frecuente el uso de redes sociales directas públicas33

(tanto de perfil personal como

profesional), la utilización de sistemas de información y datos públicos, la agenda

electrónica o correo de algunos proveedores de la red y otras aplicaciones a demanda

(SaaS) en el día a día de los trabajadores por considerarse más efectivos para el

desempeño de sus funciones que las propias aplicaciones que ofrece la compañía.

Sin embargo, el CC tiene implicaciones más amplias que afectan de manera directa a

otros campos. Dicho de otro modo, el CC está considerado como una tecnología clave

que podría ayudar a superar el dominio de las empresas estadounidenses en el mercado

de software, ya que los "modelos de mercado de entrega de los aplicaciones

32

CRM (Customer Relationship Management) es la sigla que se utiliza para definir una estrategia de negocio enfocada al cliente, en la que el objetivo es reunir la mayor cantidad posible de información sobre los clientes para generar relaciones a largo plazo y aumentar así su grado de satisfacción.

33 En el Estudio de “Las Redes Sociales en Internet” publicado por Observatorio Nacional de las

Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (ONTSI) en 2011 se definen las redes sociales directas públicas como aquellas que están abiertas a ser empleadas por cualquier tipo de usuario que cuente con un dispositivo de acceso a Internet sin necesidad de pertenecer a un grupo u organización. [En línea] (http://www.ontsi.red.es/ontsi/es/estudios-informes/estudio-sobre-el-conocimiento-y-uso-de-las-redes-sociales-en-espa%C3%B1) [Consulta el 13 de Octubre de 2013]

http://www.ontsi.red.es/ontsi/es/estudios-informes/estudio-sobre-el-conocimiento-y-uso-de-las-redes-sociales-en-espa%C3%B1

http://www.ontsi.red.es/ontsi/es/estudios-informes/estudio-sobre-el-conocimiento-y-uso-de-las-redes-sociales-en-espa%C3%B1



54

informáticas y productos de software están cambiando a razón de la implementación de

modelos SaaS basados en sistemas de CC34

”.

El rápido desarrollo de las tecnologías de CC ha permitido que cada vez más

aplicaciones se trasladen a la nube, como los servicios de escritorios virtuales.

Asimismo, existen beneficios que redundan en el ámbito del e-commerce, ya que

aprovechando el potencial del CC se generará una mayor confianza en el mercado único

digital, que beneficiará a toda la sociedad, especialmente en la expansión del comercio

electrónico que generará beneficios tangibles para los consumidores, haciendo posible

la disminución de los precios y ofreciéndoles mayores posibilidades de elección y una

mayor calidad de productos y servicios gracias a los intercambios transfronterizos y a la

mayor facilidad con que pueden compararse las ofertas35

. Si el comercio electrónico

representara el 15 % del comercio minorista y se eliminaran los obstáculos al mercado

único, los consumidores obtendrían unos beneficios totales de aproximadamente

204.000 millones de euros (el 1,7 % del PIB europeo)36

.

El comercio electrónico beneficiará, en particular, a las personas vulnerables

(ciudadanos de edad avanzada, con problemas de movilidad, aislados en las zonas

34

AUMASSON, A., BONNEAU, V., LEIMBACH, T., y GÖDEL, M., Economic and Social Impact of Software & Software-Based Services (…) Ref. Smart 2009/0041, París: Pierre Audoin Consultants SAS; 2010, pág 20 [Disponible en línea] http://bookshop.europa.eu/en/economic-and-social-impact-of-software-software-based-services-pbKK0114195/;pgid=Iq1Ekni0.1lSR0OOK4MycO9B0000sZ6YoJG5;sid=jACGcw-66feGf1sA7nwY1G2fwWOYAQhpitM=?CatalogCategoryID=CXoKABst5TsAAAEjepEY4e5L [Consulta 10 de Octubre de 2014]

35 Según la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo (COM(2011) 942 final), se considera

que, si los consumidores compran en línea en el mercado nacional, sus posibilidades de elección se duplican en relación con las compras convencionales. Si compran en línea en el mercado de la Unión Europea, esas posibilidades llegan a multiplicarse por dieciséis.

36 Documento de trabajo de los servicios Bringing e-commerce benefits to consumers, anexo 2 de la

COM(2011) 942. [En línea] http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/communication2012/SEC2011_1640_en.pdf [Consulta el 13 de Octubre de 2013]

http://bookshop.europa.eu/en/economic-and-social-impact-of-software-software-based-services-pbKK0114195/;pgid=Iq1Ekni0.1lSR0OOK4MycO9B0000sZ6YoJG5;sid=jACGcw-66feGf1sA7nwY1G2fwWOYAQhpitM=?CatalogCategoryID=CXoKABst5TsAAAEjepEY4e5L



http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/communication2012/SEC2011_1640_en.pdf



55

rurales o con escaso poder adquisitivo) y Europa podrá de este modo afrontar en

mejores condiciones los retos demográficos actuales.

Por otro lado, los ciudadanos podrán emprender de forma más generalizada actividades

en línea, entre ellas las de carácter transfronterizo, en un entorno seguro, responsable y

digno de confianza. Internet propondrá en Europa un marco de actividad más eficaz,

seguro y responsable. A todo ello hay que sumarle el hecho de que el desarrollo del

comercio electrónico será beneficioso para el medio ambiente. El crecimiento generado

será más ecológico y sostenible, pues consume menos energía efectuar las entregas a

domicilio en el marco de una logística optimizada que multiplicar los desplazamientos

individuales de los consumidores37

.También permite ahorrar energía la producción de

bienes que ya pueden, por ejemplo, descargarse en forma de contenidos digitales38

.

Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que algunas características propias del

CC como la escalabilidad y la posibilidad de crear plataformas de fácil uso son,

evidentemente, características cuyos beneficios redundan en ámbitos científicos, aunque

se han venido señalando determinados usos que suponen inmejorables ventajas en el

ámbito educativo39

.

De esta manera, en los ámbitos académicos se han iniciado algunos proyectos de CC

como OpenNebula, un software de código abierto que se está utilizando en numerosos

37

Estia y Médiamétrie//NetRatings para la FEVAD [Fédération du e-commerce et de la vente à distance], Etude de l’impact environnemental de l’achat sur Internet et dans le commerce traditionnel, junio de 2009, pág 14.

38 WEBER, KOOMEY Y MATTHEWS, The energy and climate change impact of different music delivery

methods, Informe final para Microsoft Corporation e Intel Corporation, 2009, pág 1. [En línea] http://download.intel.com/pressroom/pdf/cdsvsdownloadsrelease.pdf [Consulta el 9 de Enero de 2014]

39 ERCAN, T., “El uso efectivo del Cloud Computing en las instituciones educativas”. En: Procedia - Social

and Behavioral Sciences, Volumen 2º, Cuestión 2, 2010, págs 938–942. ISSN: 1877-0428. DOI: 10.1016/j.sbspro.2010.03.130

http://download.intel.com/pressroom/pdf/cdsvsdownloadsrelease.pdf

http://dx.doi.org/10.1016/j.sbspro.2010.03.130



56

proyectos de carácter científico. Si bien, como hemos visto hasta ahora, existe una

demanda de los servicios que genera el CC en el área científica, se ha venido criticando

al mismo tiempo las consecuencias negativas que se derivan de su uso. Entre ellas, el

mundo académico tiene que enfrentarse a los problemas generales de CC, como son la

seguridad y el avance de la tecnología, que hace cada vez más complicado el desarrollo

de aplicaciones del Cloud40

así como todo el contexto legal que abraza las relaciones

contractuales surgidas a raíz de la utilización de los servicios de los proveedores por los

usuarios, y sus consecuencias que son en la actualidad difusas y poco claras41

.

Otro impacto potencial que tiene el CC sobre la sociedad contemporánea y que no debe

soterrarse por su inmanente valor penal, son aquellas actividades delictivas que por su

propia estructura el CC facilita, por ejemplo, la pedofilia. En concordancia con lo

anterior, algunos autores han sugerido que la aplicación de la Ley no sólo debe controlar

el funcionamiento del Cloud Computing y su régimen contractual y de responsabilidad,

sino también el contenido del mismo, temiendo que de lo contrario, “el número de

delitos que podrían quedar impunes sería muy elevado42

”.

Sin embargo, como ya se ha venido apuntando, el mayor impacto social y económico

que ha tenido el CC se ha dado en la industria cultural y del entretenimiento, sobre todo

a raíz de la aparición de la nube como paradigma del almacenamiento y el intercambio

40

Para más información sobre las adversidades que genera sobre el Cloud Computing el avance tecnológico, consultar: HOFFA, C., MEHTA, G., FREEMAN, T., DEELMAN, E., KEAHEY, K., BERRIMAN, B., y GOOD, J., “On the Use of Cloud Computing for Scientific Workflows”. Publicado en la IV Conferencia Internacional en e-Ciencia, 7 al 12 de diciembre 2008 en IEEE, 2008, ISBN: 978-1-4244-3380-3. DOI: 10.1109/eScience.2008.167

41 VAIDHYANATHAN, S., La Googlización de todo. Y por qué deberíamos preocuparnos, Ed. Universidad

de California Press, 2011, págs. 30 y ss. ISBN: 978-6-0740-0852-4

42 BIGGS, S. y VIDALIS, S., “Cloud Computing: The impact on digital forensic investigations”. En: IEEE,

documento publicado tras la International Conference for Internet Technology and Secured Transactions (Londres), celebrada del 9-12 Noviembre, 2009, pág. 5, ISBN: 978-1-4244-5647-5. DOI: 10.1109/ICITST.2009.5402561.

http://dx.doi.org/10.1109/eScience.2008.167

http://dx.doi.org/10.1109/ICITST.2009.5402561



57

de obras protegidas por derechos de autor. En concreto, frente a la escasa innovación en

los canales y plataformas de distribución de contenidos multimedia, la nube ha

permitido la implantación de nuevos modelos de negocio tremendamente exitosos como

Dropbox, iTunes y Spotify, para la música; Netflix, para películas, Steam para

videojuegos, la AppStore para aplicaciones; y algunas otras que han despertado gran

polémica, como resultó ser el caso de Megaupload.

Esta facilidad en el acceso a contenidos se ha visto en los últimos años acompañado de

una oferta suficientemente extensa y variada, que ha permitido a la industria plantar cara

por primera vez a la piratería a través de Internet. Surgen así nuevos patrones de

consumo gracias en gran medida a la aparición de los dispositivos móviles que permiten

el acceso a los contenidos por los usuarios de la nube.

Estas nuevas pautas de consumo nacidas con ocasión de la nube, se han consolidado con

el respaldo de los usuarios de internet, que han visto en el CC una herramienta eficaz de

comunicación y de acceso sencillo y completo a productos de interés cultural o de

ocio43

. Bajo una perspectiva estrictamente comercial, el aspecto más relevante del

fenómeno es el significado cultural que adquiere y su impacto para fomentar nuevas

dinámicas de mercado articuladas sobre nuevos valores, en claro contraste con los que

inspiraron la normativa vigente sobre propiedad intelectual44

. La doctrina legal

acumulada en los primeros años de funcionamiento de servicios de intercambio de

archivos como Napster y Grokster está cargada de confusiones, lagunas de

43

CHOI, D y PÉREZ, A., “Online piracy, innovation, and legitimate business models”. En: Technovation, nº 27, Cuestión 4, Abril, 2007, págs 168-178. DOI: 10.1016/j.technovation.2006.09.004

44 DEVOSS, D.N. y PORTER, J.E., “Why Napster matters to writing: Filesharing as a new ethic of digital

delivery”. En: Computers and Composition, nº 23, Cuestión 2, 2006 Enero, 2006, págs 178-210. DOI: 10.1016/j.compcom.2006.02.001

http://dx.doi.org/10.1016/j.technovation.2006.09.004

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58

conocimiento técnico y errores conceptuales básicos que determinaron en muchos casos

atribuciones de responsabilidad sumamente cuestionables45

.

Así pues, la aparición de la nube ha generado un colchón de sentencias que lejos de

zanjar las cuestiones más dudosas han dejado numerosos interrogantes abiertos, a lo que

se ha añadido la complejidad y el ritmo acelerado de desarrollo tecnológico46

, que ha

obligado a las compañías a dedicar cantidades ingentes de dinero para defender sus

intereses en un contexto de cambio cultural tan apresurado como el actual.

Puede concluirse que el alojamiento en la nube se considera ahora una tecnología

estratégica en la productividad empresarial. Millones de usuarios acostumbrados a

viajar y trabajar en contextos muy diversos pero siempre conectados no entienden su

trabajo cotidiano sin la libertad y flexibilidad que les proporciona el no depender de un

único soporte físico para acceder a la información que les importa47

, es por ello que el

mayor impacto que el CC ha tenido en el ámbito social ha sido su incidencia en el día a

día de los usuarios de la actual Sociedad de la Información, cambiando por completo el

rostro de la industria cultural y las formas de concebir la explotación de la propiedad

intelectual en el mundo digital.

45

MOINY, J-P., “Are Internet protocol addresses personal data? The fight against online copyright infringement”. En: Computer Law & Security Review, nº 27, Cuestión 4, Agosto, 2011, págs 348-361. DOI: 10.1016/j.clsr.2011.05.004

46 Por ejemplo, tras el cierre de Napster, pronto aparecieron varios servicios de intercambio P2P

descentralizados como KaZaA, Morpheus, LimeWire, BitTorrent, etc.

47 MORENO MUÑOZ, M., “Propiedad intelectual, seguridad y control de las comunicaciones en Internet.

Impacto sociocultural del fenómeno Megaupload”. En: Gazeta de Antropología, 28(2), artículo 10 (2012), Ed. Universidad de Granada, 2012, pág 10. ISSN: 0214-7564. [Disponible en línea] http://hdl.handle.net/10481/23357 [Consulta el 23 de Mayo de 2014]

http://dx.doi.org/10.1016/j.clsr.2011.05.004

http://hdl.handle.net/10481/23357



59

CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTUALIZACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL CLOUD COMPUTING

1. Régimen legal del Cloud Computing como parte de la Sociedad de la Información.

El CC ha supuesto importantes novedades en el plano legislativo, ya que ha obligado a

los diferentes gobiernos a poner al día sus normativas internas con el fin de establecer y

delimitar cuáles son las responsabilidades que se derivan del uso de la Nube, así como

en su caso, a aplicar el régimen correspondiente a la guarda y custodia de los archivos

digitales o la manipulación de la información que es eventualmente sensible por parte

de terceros y que se ve expuesta a su utilización en diferentes ubicaciones geográficas,

que pueden estar dispersas por todo el globo y en consecuencia sujetas a regulaciones

nacionales específicas.

Visto lo anterior, es obvia la necesidad de promover una reestructuración de la

legislación en torno a esta materia, con especial incidencia en las áreas de propiedad

intelectual y protección de datos, evitando en todo caso problemas de jurisdicción, esto

es, impidiendo la deslocalización de datos de carácter personal o sensible, manteniendo

la salvaguardia de los derechos de los clientes, y al mismo tiempo estableciendo un

marco normativo que no restrinja la oferta de los servicios basados en CC.

Pese a todo, hay que tener presente que en la unificación de criterios debe evitarse la

redacción de una normativa extremadamente conservadora o muy restrictiva ya que

éstas podrían impedir el desarrollo del CC, dificultando aun más si cabe la

armonización. Y es que el acervo normativo internacional debe formar un compendio de

normas coherentes que fijen políticas relativas a jurisdicción, responsabilidad de los



60

proveedores, protección de datos a nivel global y propiedad intelectual, dado que las

numerosas áreas que forman parte de la nube no cuentan con la misma regulación en

Europa y otros países, particularmente el Este asiático y Estados Unidos.

Una primera aproximación a esta armonización internacional viene dada en nuestro

ordenamiento por las adaptaciones que la Unión Europea subraya dentro del marco de la

Directiva comunitaria sobre protección de datos (Directiva 95/46/CE). La propia

Directiva, en su artículo 25 da un primer paso a la internacionalización de las normas

reguladoras del CC al hacer referencia a la transferencia de datos personales a países

terceros. Los principios generales recogidos en el artículo 25 cuentan, sin embargo, con

un considerable abanico de excepciones, (excepciones que vienen recogidas en el art. 26

de la Directiva), que permiten un amplio juego de la autonomía de la voluntad, es decir,

de acuerdo entre los interesados.

No obstante, hay que tener en cuenta que si bien es cierto que la Directiva 95/46/CE es

la que fija el marco comunitario general en materia de protección de datos personales,

sus normas no agotan la armonización comunitaria de las reglas relativas al tratamiento

de datos personales. En particular, algunos de los aspectos más importantes que suscita

el tratamiento de datos personales en Internet se hallan regulados en una Directiva

sectorial, que no menoscaba la aplicación general de las normas de la Directiva

95/46/CE: la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de

los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones

electrónicas48

.

48

La Directiva 2002/58/CE regula, entre otras, cuestiones tan relevantes como los requisitos exigibles al empleo de cookies u otros dispositivos semejantes con fines de acceso a la información almacenada en el terminal de un usuario (art. 5.3, que incluye una remisión parcial a la Directiva 95/46/CE), la posibilidad de retención de los datos de tráfico (art. 6) y el régimen de las comunicaciones comerciales no solicitadas mediante correo electrónico (art. 13).



61

En nuestro sistema legal la transposición al derecho interno de la Directiva 95/46/CE ha

tenido lugar a través de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), siendo en este

caso la ley nacional ciertamente más restrictiva que la citada norma comunitaria, ya que

para ciertos procedimientos incluye la necesidad de autorización previa por parte del

Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) (art. 34 y 35 LOPD).

Pero al margen de la protección de datos, existen otras problemáticas que alcanzan a la

nube y que también han sido objeto de normativización por parte de la Unión Europea.

En este sentido, no se puede obviar la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados

aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el

comercio electrónico en el mercado interior. Dicha Directiva ha sido incorporada a

nuestro ordenamiento a través de la ya mencionada Ley de Servicios de la Sociedad de

la Información y el Comercio Electrónico (LSSI).

Precisamente es esta última la que establece que los servicios de CC pueden calificarse

como servicios de intermediación. En tal sentido, dispone la LSSI en la letra b) del

anexo que se considerará servicio de intermediación: “Servicio de la sociedad de la

información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la

sociedad de la información o el acceso a la información (…) Son servicios de

intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos

por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de

Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos,

aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de

búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet”.

Lo anterior tiene especial relevancia si pensamos que la primera consecuencia que se

deriva de ello es la posibilidad de aplicar lo dispuesto en los artículos 7.2 LSSI

(principio de libre prestación de servicios conforme a los acuerdos internacionales



62

aplicables) y 8 LSSI (restricciones a la prestación de servicios) a los prestadores de

estos servicios que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico

Europeo, así como la aplicación general de la LSSI a los “que dirijan sus servicios

específicamente al territorio español (…) siempre que ello no contravenga lo

establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables49

”.

Adicionalmente, en este esquema de normas que afectan al CC, hay que añadir el Real

Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad

en el ámbito de la administración electrónica y el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero,

por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la

administración electrónica, que incorpora también disposiciones relativas a seguridad y

estándares tecnológicos que deben ser igualmente considerados por las

Administraciones Públicas en el desarrollo y despliegue de redes “Cloud” públicas o

privadas.

Finalmente, otra norma de ámbito nacional de relevancia en materia de seguridad en la

nube es la Ley 8/201150

, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la

protección de las infraestructuras críticas entre las que se encuentran aquellas

pertenecientes al sector de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, y

cuyos objetivos principales son51

:

49

RUBÍ NAVARRETE, J,. “El proveedor de Cloud como encargado del tratamiento”. En: MARTINEZ MARTINEZ, R,. “Derecho y…”, op. cit, pág 90.

50 Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras

críticas (BOE de 29 de abril). [En línea] (http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2011-7630) 51

Mediante esta Ley se traspone la Directiva 2008/114 del Consejo de 8 de diciembre sobre identificación y designación de Infraestructuras Críticas Europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección.

http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-2011-7630



63

Regular la protección de infraestructuras críticas contra ataques deliberados de

todo tipo (tanto de carácter físico como cibernético).

Definir un sistema organizativo de protección de dichas infraestructuras que

aglutine a las Administraciones Públicas y entidades privadas afectadas.

Establecer las medidas de protección de infraestructuras críticas que

proporcionen una base adecuada de colaboración entre las Administraciones

Públicas y aquellas entidades u organismos gestores o propietarios de

infraestructuras que presten servicios esenciales para la sociedad52

.

Por supuesto, dentro del elenco de leyes que deben considerarse encontramos, como no

puede ser de otro modo, la Ley de Propiedad Intelectual. Sin embargo, no es objeto de

este estudio realizar otra nueva aportación analítica a la doctrina sobre los preceptos que

ampara la vigente Ley de Propiedad Intelectual, y que de manera directa se ven

afectados por los servicios de CC, baste por tanto remitirnos al contenido del estudio en

aquellos derechos analizados cuya vinculación con la nube justifican su puesta a

examen53

.

52

Por todos, URUEÑA, A (Coord.)., Cloud Computing Retos y Oportunidades, Estudios de la ONTSI, Mayo 2012, págs. 65 – 66. [En línea] http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/default/files/1-_estudio_cloud_computing_retos_y_oportunidades_vdef.pdf [Consulta el 22 de Octubre de 2014]

53 Vid. Infra. Capítulo VI relativo a los derechos morales y de explotación en el CC.

http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/default/files/1-_estudio_cloud_computing_retos_y_oportunidades_vdef.pdf




64

Ilustración 1. Esquema de la normativa aplicable al CC

2. Régimen legal internacional de la Propiedad Intelectual en el Cloud Computing.

Como ya se ha estudiado en el punto anterior, la normativa relativa a la nube es

heterogénea, sin embargo, cuando hablamos exclusivamente de propiedad intelectual,

dado su eventual carácter internacional (que determina, como se verá en capítulos

posteriores, la deslocalización de la obra una vez ésta ha sido subida a la nube), se ha

desaconsejado una protección que devenga exclusivamente de la regulación nacional, y

se han instrumentalizado convenios internacionales multilaterales, cuya finalidad



65

fundamental ha sido la de armonizar las muy diversas legislaciones de derechos de

propiedad intelectual de los Estados contratantes54

.

Entre toda esta pluralidad de normas internacionales dedicadas a la protección de los

derechos de autor conviene destacar los siguientes:

1. El Convenio de Berna de 9 de Septiembre de 1886 para la protección de las

obras Literarias y Artísticas, revisado en París el 24 de julio de 1971: El

Convenio de Berna es el instrumento primordial en material Internacional de

Derechos de Autor. Su redacción supuso la primera armonización a escala

internacional de los derechos de propiedad intelectual, y ello ha quedado

reflejado en los más de cien Estados que forman parte del mismo55

.

2. Convenio Universal de Ginebra de 6 de septiembre de 1952, sobre derechos de

autor, revisado en París el 24 de julio de 1971: El Convenio Universal de

Ginebra fue concluido en el ámbito de la UNESCO y fue un instrumento legal

de referencia hasta la incorporación de EEUU al Convenio de Berna.

3. Convenio de Roma de 1961 de las Naciones Unidas sobre la Protección de los

Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los

Organismos de Radiodifusión y el Convenio de Naciones Unidas de 29 de

octubre de 1971 para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la

Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, ambos en relación a los

derechos conexos que asisten a los autores en materia de propiedad intelectual.

54

ESTEVE GONZALEZ, L., “Infracción Internacional de la Propiedad Intelectual en el Medio Digital: Adaptación de las respuestas del Derecho Internacional Privado”. En: PALAO MORENO, G., y PLAZA PENADÉS, J., (Coords.) Nuevos retos de la Propiedad Intelectual, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, págs. 96 y ss. ISBN: 978-8-4990-3292-4

55 El listado de los países de la llamada “Unión de Berna” puede encontrarse en http://www.wipo.org

http://www.wipo.org/



66

4. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio (ADPIC) de 15 de Abril de 1994: Con la firma de

los ADPIC se puso de manifiesto el peso de la propiedad intelectual en el

contexto del comercio internacional. A través de éstos, los distintos países que

se adhirieron al Acuerdo se comprometían al respeto y protección de la

propiedad intelectual. La principal novedad incluida en los ADPIC fue el

reconocimiento a los programas de ordenador de derechos de autor,

considerando a los mismos como obras literarias objeto de protección, lo cual

tiene una incidencia de modo indirecto en la protección de las plataformas de

CC como obras amparadas por los derechos de propiedad intelectual, tanto a

nivel nacional como internacional56

.

Evidentemente, las materias sobre las que se ocupan todos estos Convenios son

plurales, abarcando tanto el objetivo fundamental de la determinación del Derecho

aplicable a la protección internacional de la propiedad intelectual, como la eliminación

de fronteras y discriminaciones entre los distintos autores de los Estados miembros,

tratando de establecer una normativa con un contenido mínimo y común en materia de

protección de derechos de autor (incluyendo los derechos conexos). Destaca ESTEVE

GONZÁLEZ, que debido a ello, estos Convenios contienen tres tipos de normas

fundamentales:

a) En primer lugar, normas materiales, que representan el “contenido mínimo” a

proteger, del que se benefician los autores que entran dentro del ámbito de

aplicación de los Convenios. Sin embargo, este estándar mínimo de protección

es demasiado débil, permitiendo a los Estados que desarrollen sus propias

56

ESTEVE GONZALEZ, L., “Infracción Internacional de la Propiedad Intelectual en el Medio Digital: Adaptación de las respuestas del Derecho Internacional Privado”. En: PALAO MORENO, G., y PLAZA PENADÉS, J., (Coords.) “Nuevos retos…”, op.cit, págs. 96 y ss.



67

legislaciones de derechos de autor y creen sus propias normas para definir

cuestiones tan importantes como, por ejemplo, la autoría, los efectos de la

protección o la determinación de las propias excepciones a los derechos de

autor.

b) En segundo término destacan las normas de extranjería, llamadas también

“normas de tratamiento nacional”, por evitar las discriminaciones a las que

estaban sometidos los autores extranjeros.

c) Y, en tercer lugar, y aunque será un tema a tratar más delante de forma

individual, hay que tener en cuenta que estos Convenios contienen normas de

conflicto, destacando la “ley del lugar donde se pide la protección” o “lex loci

protectionis” del art. 5.2 del Convenio de Berna, que ciertos autores consideran

que tiene carácter general, mientras que otros entienden que son normas de

conflicto puntuales que sólo cubren ciertos supuestos internacionales57

, llegando

a discutirse su carácter o no de norma de conflicto58

.

Existen otros instrumentos internacionales cuya finalidad es regular la compleja y

necesaria protección internacional de las obras amparadas por los Derechos de Autor en

Internet. La mayoría de estas iniciativas internacionales, supranacionales y estatales han

logrado crear un marco común de protección de la propiedad intelectual a los nuevos

57

Entre la doctrina que considera que el art.5.2 del Convenio de Berna tiene carácter general, vid., VIRGOS SORIANO, M., “Comentarios al art. 10.4”. En: ALBADALEJO GARCÍA, M y DÍAZ ALABART, S (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Tomo I, vol.2, Ed. Edersa, Madrid, 1995, págs. 593 y ss; FERNÁNDEZ MASIÁ, E., La protección internacional de los programas de ordenador, Ed. Comares, Granada, 1996, págs. 48 ss; y CARRASCOSA, J., La Propiedad intelectual en Derecho Internacional Privado español, Ed. Comares, Granada, 1994, pág 64.

58 ESTEVE GONZALEZ, L., “Infracción Internacional de la Propiedad Intelectual en el Medio Digital:

Adaptación de las respuestas del Derecho Internacional Privado”. En PALAO MORENO, G., y PLAZA PENADÉS, J., (Coords.)., op cit., pág. 99.



68

retos tecnológicos, especialmente a los que plantea Internet y la Sociedad de la

Información59

. De entre todos estos instrumentos destacan especialmente:

A) En el ámbito internacional el Tratado OMPI sobre derechos de Autor (TODA)

aprobado en la Conferencia Diplomática celebrada del 2 al 20 de diciembre de

1996; y el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas

(TOIEF), aprobado también en la mencionada Conferencia, así como las

declaraciones conjuntas relativas a estos dos Tratados, en las que ocupa un

destacado lugar la “agenda digital” de la que ya hemos hablado anteriormente.

B) En el ámbito Europeo, tiene en primer lugar una especial relevancia la

armonización de los derechos de autor en el régimen de excepciones reflejado en

el Libro Verde de 19 de Julio de 1995 sobre los Derechos de autor y los

Derechos afines en la Sociedad de la Información (Libro Verde). También tiene

una trascendencia muy relevante la Directiva 2001/29/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 22 de Mayo de 2001, relativa a la armonización de

determinados aspectos de los derechos de Autor y derechos afines a los derechos

de autor en la Sociedad de la Información (en adelante, DDASI), que ha

supuesto un paso de gigante en el ámbito comunitario en la armonización de los

derechos de autor en los Estados miembros de la Unión en lo referente a las

nuevas tecnologías, y en lo que respecta a este estudio, en la esfera del CC. Esta

importancia viene determinada por cuanto la DDASI recopila todo el contenido

de los Tratados de la OMPI y se pronuncia sobre cuestiones tan relevantes como

las excepciones a los derechos de autor y conexos en la Sociedad de la

59

VINJE, T.C., “El nuevo Tratado de la OMPI sobre Derechos de autor, un final feliz en Ginebra”. En: RGD [Revista General de Derecho], núm. 642, 1998, págs. 2339-2351. ISSN: 0210-0401



69

Información, por lo que su transposición en los Estados miembros no ha

resultado sencilla60

.

Además de la DDASI, conviene destacar otras dos normas muy relevantes en

materia de protección de propiedad intelectual en Internet: la Directiva

91/250CE de 14 de mayo de 1991, de protección jurídica de programas de

ordenador y la controvertida Digital Millenium Copyright Act estadounidense

(DMCA) de 27 de enero de 1998, una de las primeras legislaciones nacionales

que regularon los Derechos de autor en la Sociedad de la Información

incorporando lo dispuesto en los Tratados de la OMPI sobre derechos de autor y

derechos conexos. La DMCA fue la primera legislación nacional en hacerse eco

de la responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la

Información por los ilícitos relativos a la propiedad intelectual cometidos en

Internet, y de la que en nuestro ordenamiento es eco la LSSI.

En lo que respecta a las normativas de otros Estados que incorporen los preceptos de la

DDASI, podemos encontrar diversas legislaciones europeas61

, entre las que destacan la

Ley alemana de derechos de autor en la Sociedad de la Información62

, la Ley danesa de

derechos de autor63

, La Ley irlandesa de Derechos de Autor y Derechos Conexos64

, la

Ley lituana de Derechos de autor65

, la Ley griega66

, la Ley holandesa67

, el Decreto

60

GASSER, U., y GIRSBERGER, M., “Transposing the Copyright Directive: Legal Protection of Technological Mesures in EU-Member States: A Genie Stuck in the Bottle?”. En: Berkman Working Paper No. 2004-10. Noviembre 2004. DOI: 10.2139/ssrn.628007 [En línea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=628007 [Consulta el 12 de Enero de 2015]

61 Una exhaustiva relación de normativa nacional que incorpora los preceptos de la DDASI puede

encontrarse en PALAO MORENO, G., y PLAZA PENADÉS, J., (Coords.)., op cit., pág. 99 y ss.

62 Gesetz zur Regulung de Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, de 10 de septiembre de 2003.

63 Consolidaten Act on Copyright, núm 164, de 12 de marzo de 2003.

64 Copyright and Related Rights (Admendment Act de 3 de junio de 2004)

65 Ley modificando la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos de 5 de marzo de 2003.

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.628007

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=628007



70

legislativo italiano de transposición de la Directiva DASI68

, la Ley austriaca de derechos

de autor69

, la Ley luxemburguesa de transposición de la Directiva 2001/29/CE sobre

Derechos de Autor, en diversas leyes nacionales70

, la Ley portuguesa71

, o finalmente, la

Ley del Reino Unido de Derechos de autor y Derechos conexos72

.

Al margen de todos los anteriores, numerosos países no incorporaron a su derecho

interno los preceptos de la DDASI una vez acabado el plazo de transposición que

finalizaba el 22 de diciembre de 2002. Tal fue el caso de España, lo que le costó una

sentencia condenatoria de parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)73

.

La condena Europea desembocó en la adaptación de la DDASI a través de la Ley

23/2006 por la que se reformaba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,

y que entró a regular, entre otros el derecho de puesta a disposición interactiva del que

nos ocuparemos más adelante.

En cualquier caso, en el propio RD 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobó el Texto

Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ya se regulaban algunas cuestiones

relativas a las nuevas tecnologías, un claro ejemplo lo constituyen la regulación de los

programas de ordenador y la radiodifusión vía satélite74

, aunque no será hasta mediados

66

Ley 3047/2002 de transposición de la Directiva 2001/29 sobre armonización de algunos aspectos de los derechos de autor y conexos en la SI.

67 La Ley holandesa de derechos de autor transponiendo la Directiva DASI de septiembre de 2004.

68 Decreto Legislativo de 9 de Abril de 2003, núm, 68 Gazetta Ufficiale de 14 de abril 2003, núm 87.

69 Urheberrechtsgestz de 1 de julio de 2003

70 Journal Officiel núm. 61 de 29 de abril de 2004.

71 Ley 50/2004 portuguesa de Transposición de la Directiva 2001/29/CE de 24 de agosto.

72 The Copyright and Related Rights Regulations 2003 de 27 de septiembre de 2003.

73 Sentencia del TJUE de 28 de abril de 2005, por incumplir el plazo de transposición de Directiva DASI.

74 Con ello se trasponían las Directivas 91/250/CEE, del Consejo de 14 de mayo de 1991, sobre

protección jurídica de programas de ordenador y 93/83/CEE, del Consejo, de 27 de septiembre de 1993,



71

de 2014, en vísperas de la nueva reforma del TRLPI, cuando se procure la

normativización de los Derechos de Autor en el ámbito de Internet, y por tanto, y de

forma indirecta, en la esfera del CC.

3. Problemática legal en el Cloud Computing.

A pesar de toda la normativa reciente surgida para paliar los problemas que se derivan

de la prestación de servicios de Cloud, las dificultades a las que se enfrenta el legislador

cada vez resultan más evidentes. En este sentido, la Agencia Europea de Seguridad de

las Redes y de la Información (ENISA) en el informe “Cloud Computing. Benefits, risks

and recomendations for information security”75

ha identificado cuatro riesgos en

materia legal relacionados con el uso e implementación del CC: revelación de datos a

partes no deseadas, cambios en la jurisdicción, aquellos derivados de la protección de

datos y los relacionados con las condiciones establecidas en acuerdos y/o licencias.

Especialmente reseñables son los problemas de jurisdicción y los relativos a las

condiciones contractuales, que aunque tendremos ocasión de examinarlos

detenidamente, son dos de los grandes estigmas de la nube y las controversias surgidas

al hilo de las reiteradas vulneraciones de la propiedad intelectual.

En cualquier caso, la evidencia es que la mayoría de estudios relativos a las dificultades

nacidas a raíz de la aparición del CC están más ligadas a la protección de datos que a la

relativa a determinadas disposiciones sobre los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y distribución por cable; y por otra parte, la Ley 5/1998, de 6 de marzo, trasponiendo al Derecho español la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996, sobre protección jurídica de bases de datos.

75 ENISA [European Union Agency for Network and Information Security]., Cloud Computing. Benefits,

risks and recomendations for information security, 2009. [En línea] http://www.enisa.europa.eu/act/rm/files/deliverables/cloud-computing-risk-assessment [Consulta 01 de noviembre de 2013]

http://www.enisa.europa.eu/act/rm/files/deliverables/cloud-computing-risk-assessment



72

propiedad intelectual o a la responsabilidad civil de los proveedores de almacenamiento

por el incumplimiento de sus obligaciones. Así, más específicamente tal y como se

profundiza en el tercer apartado de la “Guía para empresas: seguridad y privacidad del

cloud computing”76,

de Inteco, las implicaciones jurídicas asociadas al escenario del

Cloud se derivan principalmente de los condicionantes establecidos en la LOPD (y en el

Decreto de desarrollo posterior77

) y en la LSSI.

Si bien es verdad que la LOPD articula de manera clara y fehaciente las condiciones de

seguridad y confidencialidad de los activos de información físicos y digitales de carácter

personal y las condiciones que deben estipularse para procedimentar la externalización

de la gestión de los mismos, estas condiciones son de aplicación en el contexto jurídico

nacional, vinculantes para las operadoras nacionales, quedando en duda y sin

determinación jurídica específica, la vinculación para operadores no nacionales (más

allá de las condiciones contractuales establecidas). Este factor, en el contexto del

mercado de CC donde la principal potencialidad es la explotación globalizada de

centros de procesamiento de datos en economías remotas, genera todavía lagunas

jurídicas no resueltas que deberán ser regularizadas a corto plazo para dotar de

seguridad jurídica plena a este nuevo servicio78

.

De esta manera, dependiendo de en qué lugar se encuentren los datos (en España o en

un país extranjero), será necesario tomar en consideración si la cesión de dichos datos

76 Informe INTECO. Guía para las empresas: seguridad y privacidad del cloud computing, 2011. [En línea] http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/guias/Guia_Cloud [Consulta 4 de Enero de 2014] 77

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal. BOE núm. 17 Sábado 19 enero 2008.

78 URUEÑA, A (Coord.)., Cloud Computing Retos y Oportunidades, Estudios de la ONTSI, Mayo 2012,

págs. 109 y ss. [En línea]

http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/default/files/1-_estudio_cloud_computing_retos_y_oportunidades_vdef.pdf [Consulta el 22 de Octubre de 2014]






73

supone en sí misma una transferencia internacional de datos, ya que las disposiciones

legales aplicables de un tratamiento y otro son disparejas.

Por su parte, la Ley 34/2002, aunque también establece condiciones fehacientes para los

operadores nacionales o europeos que presten servicios en el contexto nacional, deja a la

determinación de los tratados internacionales vigentes las condiciones que deben de

regir la prestación de servicios de Sociedad de Información y Comercio Electrónico no

comunitarios.

PEDRO SERRA COBOS, publicó un artículo en la revista Dintel79

en el que establecía

en cuatro puntos clave cuáles eran las consideraciones que debían hacerse para

garantizar el cumplimiento de la normativa, especialmente en lo referido a la protección

de datos, para garantizar el cumplimiento de las distintas leyes por parte de proveedores

de servicios de CC, a saber:

“En el supuesto de que el contrato de servicios Cloud incluya activos de carácter

personal el proveedor deberá indicar y garantizar el emplazamiento de los mismos. Si

el país de emplazamiento no está reconocido en el listado de emplazamientos

reconocidos por la Agencia de Protección de Datos (“puerto seguro”), la empresa

deberá declarar la situación a la Agencia y solicitar una autorización por resolución

del Director.

En cualquier supuesto deberán incluirse en el contrato de servicio un conjunto de

cláusulas tipo según el modelo de la Decisión 2010/87/UE de la Comisión, de 5 de

febrero de 2010. En este contrato deben establecerse las condiciones de acceso a los

79

SERRERA COBOS, P., “Cloud computing y protección de datos”. En: Revista Dintel, nº 9, Junio 2010, págs. 182-184. ISSN: 1885-8163



74

datos, las medidas de seguridad a implementar, las reglas de devolución en el cierre

del contrato y las subcontrataciones con terceros proveedores.

Se debe garantizar mediante auditoría que el proveedor cancela y elimina los datos a la

finalización del contrato.

La comprobación y exigencia al proveedor del cumplimiento de unas directrices y

procedimientos de seguridad estrictos y certificables, acompañados con cláusulas de

penalización y, en su caso, seguro de responsabilidad civil”.

Tras un análisis de cada uno de estos puntos clave, se puede extrapolar algunas de las

carencias del ámbito de la protección de datos a otros tan importantes como el de la

propiedad intelectual. Así, se hacía referencia a la necesaria garantía por parte del

proveedor de servicios de la cancelación y eliminación de los datos a la finalización del

contrato, cuando sería también interesante extender dicha garantía al necesario

compromiso por parte de los proveedores de servicio de almacenamiento de restituir y

guardar la cosa, exigiéndole, tal y como ocurre en el área de la protección de datos, una

serie de procedimientos de seguridad estrictos para evitar la pérdida de los archivos

digitales puestos a su recaudo.

Por otra parte, la propia Comisión Europea, en sus trabajos preparatorios llevados a

cabo en razón de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, titulada

“Liberar el potencial de la computación en nube en Europa”80

mostró algunos de los

ámbitos fundamentales en los que se han de tomar medidas, de entre los cuales citamos:

80

COM(2012) 529 final., Unleashing the Potential of Cloud Computing in Europe, Bruselas 27/09/2012 [En línea] http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2012/EN/1-2012-529-EN-F1-1.Pdf [Consulta 17 de Enero de 2013]

http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2012/EN/1-2012-529-EN-F1-1.Pdf



75

• La fragmentación del mercado único digital debido a los diferentes marcos jurídicos

nacionales y a las incertidumbres sobre la normativa aplicable, los contenidos digitales

y la localización de datos. Esta situación está relacionada, en particular, con la

complejidad de la gestión de servicios y de los patrones de uso, que abarcan múltiples

jurisdicciones, y con la confianza y la seguridad en ámbitos como la protección de los

datos, los contratos y la protección del consumidor, o el Derecho penal.

Ya hemos hecho referencia a este punto, pero no deja de ser extraño que la Comisión

Europea se refiera a la problemática de la jurisdicción respecto de la localización de los

datos personales, y no haga mención alguna a la creciente laguna respecto de la

jurisdicción y el derecho aplicable a los litigios en los que los proveedores de servicios

de almacenamiento incurren en responsabilidad, bien sea por la ilicitud de sus

contenidos, bien por incumplimiento contractual en la guarda de los archivos digitales;

que aunque lo estudiaremos profundamente, supone uno de los grandes problemas no

resueltos por el legislador comunitario.

• Los problemas con los contratos se refieren a la preocupación sobre el acceso a los

datos y su portabilidad, el control de las modificaciones y la propiedad de los datos. Por

ejemplo, existe inquietud en cuanto a cómo se determina la responsabilidad en caso de

fallos de los servicios, tales como tiempos de inactividad o pérdida de datos, los

derechos de los usuarios en relación con mejoras del sistema decididas unilateralmente

por el proveedor, la propiedad de los datos creados en las aplicaciones en nube o la

resolución de conflictos. Evidentemente, más allá de la pérdida de datos de carácter

personal, debería articularse un marco común contractual que fijase la responsabilidad

en el caso de fallos en el servicio de almacenamiento, especialmente en aquellos

supuestos en los que existe culpa o negligencia por parte del proveedor de servicios no

respecto de la licitud o ilicitud de los contenidos, tema que aunque someramente, se han



76

ocupado de legislar los distintos Estados, sino respecto de sus obligaciones como

depositario de la cosa almacenada en sus servidores.

• La jungla de normas genera confusión debido, por un lado, a la proliferación de

normas y, por otro, a la falta de seguridad a la hora de determinar qué normas

proporcionan un nivel adecuado de interoperabilidad de los formatos de los datos que

permita la portabilidad, o en qué medida existen salvaguardias para la protección de los

datos personales, sin olvidar tampoco la cuestión de las violaciones de datos y la

protección contra los ciberataques.

A tenor de estas dificultades, lo más lógico es pensar en una estrategia que contemple la

creación de una “supernube europea”, es decir, una infraestructura de equipos físicos

especializada en la prestación de servicios genéricos de computación en nube a los

usuarios del sector público en toda Europa. Sin embargo, se debe tener presente que,

una de las prioridades básicas es poner a disposición del público ofertas en nube («nube

pública»81

) que cumplan las normas europeas no solo en términos reglamentarios, sino

también en cuanto a su carácter competitivo, abierto y seguro. Ello no debería ser óbice

para que las distintas administraciones creen nubes privadas específicas para el

tratamiento de datos sensibles, pero, en general, incluso los servicios en la nube

utilizados por el sector público deberían, en la medida de lo posible, estar sujetos a la

competencia del mercado, ajustándose a la vez a las obligaciones reglamentarias o a los

objetivos más amplios de las políticas públicas en relación con criterios operacionales

fundamentales, tales como la seguridad, la protección de los datos sensibles y el respeto

a la propiedad intelectual.

81

En contraste como ya veremos al definir el concepto de Cloud, con una nube privada, que sería un servicio o infraestructura específica para un cliente particular, sin estar abierto a su utilización por otros clientes.



77

De hecho, en una escala mucho menor que la Europea, puede afirmarse que la

legislación nacional permite, incluso teniendo en cuenta su carácter restrictivo, un

amplio juego de la autonomía de la voluntad de manera que los distintos agentes puedan

fijar en sus acuerdos contractuales con sus clientes finales, ya sean los titulares de los

datos o los responsables del tratamiento de los datos, las condiciones legales que desean

aplicar en cada caso partiendo de la base de que hay un movimiento de los datos a

países terceros no miembros de la Unión Europea. Aun así, el problema de la

jurisdicción existe, como tendremos ocasión de analizar más adelante82

, por lo que es

importante remarcar la necesaria atención a lo que señala el Derecho internacional en

esta materia, o más en concreto lo que dispongan los Convenios internacionales en su

caso si afectan a los países donde se encuentran los titulares de los datos o los

responsables de su tratamiento y a los países donde almacenan los datos.

Finalmente, sería muy interesante que todas las iniciativas legislativas sobre CC

promovidas por los Estados Miembros así como por terceros Estados, fuesen valoradas

siempre a nivel comunitario y no como una materia exclusivamente perteneciente al de

Derecho nacional, dada la sujeción a unas Directivas comunitarias y la pertenencia a un

mercado único europeo. En este sentido, en materia de propiedad intelectual y

responsabilidad civil de los proveedores de servicios, deberían tomarse como referencia

las “Standard Contractual Clauses for the Transfer of Personal Data to Third

Countries”, que garantizan la adecuada protección frente a la transferencia de

información de carácter personal a terceros países, y en base a ello, articular un

compendio de normas comunes que permitan una auténtica armonización en la materia,

regulando aspectos clave como la responsabilidad de los proveedores de servicios de

CC y la competencia judicial internacional en los supuestos en los que intervenga el

intercambio de archivos en la nube.

82

Vid. Infra. Capítulo III sobre la problemática de la jurisdicción en el CC.



78

4. Cloud Computing: Concepto.

En los últimos años, el Cloud Computing ha generado en torno a su figura una

importancia que se extiende no sólo al ámbito comercial, sino también a una realidad

social y multijurisdiccional cuya relevancia alcanza cada vez unas cotas más altas. A

pesar del gran número de preguntas críticas que subyacen bajo esta nueva tecnología, el

sistema se va depurando, y su desarrollo legal positivizando en normativa

supranacional, configurando una nueva realidad jurídica que se traspone en los

ordenamientos jurídicos nacionales. Debido a esta connotación tan positiva y al

continuo desarrollo dinámico de estas tecnologías, el intento de integrar a las mismas en

los procesos de producción y en los propios conceptos de negocio son cada vez más

frecuentes pero, a pesar de todo, siguen siendo insuficientes y en la gran mayoría,

ciertamente oscuras83

.

A pesar de lo anterior, el uso del CC, es una moda extremadamente popular para todo

tipo de usos en internet y servicios tecnológicos. Aunque al mismo tiempo, los

diferentes actores intervinientes en los procesos de la nube no encuentran un punto de

consenso que permita establecer las bases que presiden su funcionamiento.

No obstante, el proceso de definición de la nube no es un fenómeno reciente. Aunque el

término “Cloud Computing” se hizo popular alrededor del año 1996, cuando las grandes

compañías Google y Amazon comenzaron a utilizar esa denominación para definir

buena parte de sus servicios, hay que remontarse mucho más allá para encontrar el

83

La European Technology Assessment Group (ETAG), en su proyecto “European Perspectives on impacts and potentials of Cloud Computing and Social Networks Sites”, publicado el 15 de Junio de 2012, consideró que los diferentes actores intervinientes en los procesos de Cloud Computing tienen diferentes concepciones de los términos que deben regirlo, dependiendo de la perspectiva específica desde la que se enfoque. De ahí, que el Grupo de Trabajo del 29 considerara muy difícil encontrar definiciones de Cloud Computing globales que no fueran lejanas o vagas, o que no sirvieran a un único propósito o tecnología.



79

auténtico origen del concepto84

. Así, en 1990, sin usar el término en sí mismo, la idea

básica fue aportada prontamente por Sun Microsystems, en su eslogan “the network is

the computer”85

. Sin embargo, el concepto (teórico y práctico) no fue usado hasta

después de que las conexiones de la red estuvieran disponibles como un elemento

común para todos en el ámbito doméstico; y pese a todo, el concepto no es a día de hoy

lo suficientemente claro86

.

Así pues, no existe una definición universal aceptada de lo que debe entenderse por

“Cloud Computing”. A ello hay que añadirle la dificultad de que el término engloba

varios significados dependiendo de los diferentes contextos a los que se refiere, e

incluso, a las diferentes personas que lo utilizan. Algunos incluso dudan que el CC sea

una concepción enteramente nueva y señalan el hecho de que muchas de las

características que le son predicables a la nube y que forman parte de su paradigma ya

formasen parte anteriormente de otras tecnologías y servicios distintos87

.

Obviamente, el concepto de CC se ha construido sobre la base de numerosas

tecnologías que lo preexistían, tales como la virtualización, la programación y la

ejecución de programas88

; las cuales no pueden ser siempre claramente separadas las

84

REGALADO, A., “Who coined the term ‘Cloud Computing’?”. En: Technology Review (MIT), Octubre, 2011. Pág 83. ISSN: 0040-1692 [En línea] http://www.technologyreview.com/news/425970/who-coined-cloud-computing/ [Consulta el 25 de abril de 2014]

85 MCFREDRIES, P,. “Technically speaking: The cloud is the computer”. En: IEEE Spectrum, Volumen 45,

Cuestión 8, 2008, Pág 20. ISSN: 0018-9235. DOI: 10.1109/MSPEC.2008.4586277

86 Ya en 2008, Larry Ellison, fundador y CEO de la compañía Oracle, en la Oracle OpenWorld que se

celebró en Septiembre de aquel año, declaró en una serie de entrevistas que la definición de Cloud Computing era tan extensa, que incluía absolutamente todos los procesos en los que se involucraba Oracle.

87 MARCHINI, R., Cloud Computing: A practical introduction to the legal issues, Ed. British Standards

Institution, UK, 1994, Pág 4 ss. ISBN: 978-0-5807-0322-5

88 FOSTER, I., ZHAO, Y., RAICU, I., y LU, S., “Cloud Computing and grid computing 360 degree compared”.

En: Grid Computing Enviroments Workshop, Austin, 2008, pág 4. ISBN: 978-1-4244-2860-1

http://www.technologyreview.com/news/425970/who-coined-cloud-computing/

http://www.technologyreview.com/news/425970/who-coined-cloud-computing/

http://dx.doi.org/10.1109/MSPEC.2008.4586277



80

unas de las otras. A ello hay que sumarle que la actual expectación alrededor del Cloud

Computing alimenta la confusión, y que por lo tanto “(…) no es posible una definición

excesivamente general que incluya prácticamente cualquier tipo de solución que

ampare todo tipo de recursos informáticos y electrónicos”89

.

De este modo, queda claro que establecer una definición válida para todos los campos

es posiblemente una tarea inabarcable; sin embargo, en líneas generales podría decirse

que el CC se refiere a la prestación de un servicio en red (cualquiera que sea la variedad

de la aplicación o software de la que se derive) por un proveedor remoto a través de una

estructura de comunicación digital, sostenida sin necesidad de instalación de software ni

de infraestructuras en donde quiera que el consumidor realice su actividad y se beneficie

de tales servicios.

Sin embargo, el consenso sobre la definición del CC no es amplio. Normativamente, se

definió por primera vez en el artículo 52 del Reglamento de la Ley Federal Mexicana de

Protección de Datos Personales, que establecía que: “Para fines del presente

Reglamento, por cómputo en la nube se entenderá al modelo de provisión externa de

servicios de cómputo bajo demanda, que implica el suministro de infraestructura,

plataforma o software, que se distribuyen de modo flexible, mediante procedimientos de

virtualización, en recursos compartidos dinámicamente”. No obstante, existen

innumerables puntos de vista sobre esta cuestión que se extienden a ámbitos

multidisciplinares como el académico, el técnico o el comercial. Algunas de estas

definiciones pasan por las siguientes:

89

Traducción libre, extraída de VAQUERO, L. M., RODERO-MERINO, L., CACERES, J., y LINDNER, M., “A break in the clouds: towards a cloud definition”. En: ACM SIGCOMM Computer Communication Review, Volumen 39, Cuestión 1, 2009, Págs 50 – 55. ISSN: 0146-4833. DOI: 10.1145/1496091.1496100

http://dx.doi.org/10.1145/1496091.1496100



81

a) Describe el empleo de servicios software, almacenamiento o procesamiento que

se entregan vía Web desde Centros de Datos masivos. El cloud computing se

construye encima de la virtualización.

b) De un modo más simplificado, consiste en utilizar internet para todo tipo de

necesidades de computación.

c) Es la realización de internet basada en el desarrollo y uso de la tecnología de

computadores y entregada por un ecosistema de proveedores.

d) Es la extensión comercial de una utilidad de computación que permite un

despliegue elástico de aplicaciones software con alta disponibilidad a la vez que

se minimiza el nivel de interacción con la pila tecnológica subyacente.

e) Un estilo de computación donde las capacidades relacionadas con las TIC se

proporcionan de forma tan masivamente escalable que se facilita como un

servicio utilizando las tecnologías de Internet dando soporte a múltiples clientes

externos90

.

En este sentido, no debe obviarse la que quizá ha sido la definición más citada de CC

hasta la fecha, y por tanto uno de los puntos de referencia de cualquier investigación que

pretenda ahondar en las características esenciales de la nube. Así, de acuerdo con el US-

American National Institute of Standards and Technology, el CC puede definirse como

“(…) Un modelo para permitir un acceso a red conveniente y bajo demanda a un

conjunto compartido de recursos de computación parametrizables (redes, servidores,

90

AREITIO BERTOLÍN, J., “Protección del Cloud Computing en seguridad y privacidad”. En: Revista española de electrónica, Nº 666, 2010, Págs. 42-48. ISSN: 0482-6396



82

almacenamientos, aplicaciones y servicios) que pueden proporcionarse rápidamente

con un mínimo de esfuerzo de gestión o de interacción del proveedor del servicio91

”.

Otra de las definiciones más consideradas es la realizada por la “Guía de la Cloud

Security Alliance V2”: “La nube es un modelo a la carta para la asignación y el

consumo de computación. La nube describe el uso de una serie de servicios,

aplicaciones, información e infraestructura compuesta por reservas de recursos de

computación, redes, información y almacenamiento. Estos componentes pueden

orquestarse, abastecerse, implementarse y desmantelarse rápidamente, y escalarse en

función de las dimensiones para ofrecer unos servicios de tiempo utilidad92

”

Hasta aquí, todas las definiciones dadas pueden extenderse a una multiplicidad de

situaciones nacidas de la práctica del CC. Pero debido a su proyección excesivamente

generalista surgen numerosos argumentos y discusiones doctrinales sobre los elementos

esenciales que deben desasirse de la propia concepción del CC. En tal sentido, RENZO

MARCHINI, enumera los siguientes:

1. En el CC no es necesaria la instalación de ningún tipo de software (a excepción

del propio navegador de Internet).

2. Los usuarios de la red usarán el software y los servidores proporcionados por el

proveedor (o en nombre del proveedor).

91

El texto es una interpretación del original: “[…] a model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and service) that can be rapidly provisioned with minimal management effort or service provider interaction”. La referencia completa se puede encontrar en MELL, P y GRANCE, T., “The NIST Definition of Cloud Computing”. En: National Institute of Standards and Technology, 2010, Pág 2.

92 MARTINEZ MARTÍNEZ, R., “Derecho y …”, op. cit., pág 17. La guía está disponible en

http://www.cloudsecurityalliance.org/guidance/csaguide-es.v2.pdf. [Consulta: 12 de diciembre de 2013]:

http://www.cloudsecurityalliance.org/guidance/csaguide-es.v2.pdf



83

3. El usuario de CC puede pagar por el servicio en función de su utilización.

4. Existe una delegación de responsabilidad sobre la figura del proveedor de

mantener actualizado el software.

5. Existe también una delegación de responsabilidad en la figura del proveedor en

la guardia, custodia y mantenimiento de los datos.

6. Asimismo, el proveedor tiene asignada la responsabilidad sobre la gestión del

hardware93

.

MARCHINI acierta, siendo uno de los pocos que se mencionan sobre ello, al hacer

referencia no sólo a una responsabilidad por parte del proveedor de servicios de CC

como responsable del tratamiento de datos o de los contenidos alojados en sus

servidores, sino también como custodio de los archivos digitales almacenados en sus

servidores, así como responsable de una prestación de servicio, aludiendo expresamente

a la necesaria actualización del software que en este caso se licencia al usuario. Se

trazan así los primeros esbozos de lo que desarrollaremos más adelante, la triple

responsabilidad del proveedor de servicios de la nube, i) como posible responsable de la

vulneración de los derechos de propiedad intelectual por los contenidos alojados por sus

usuarios, ii) como responsable del correcto funcionamiento de la nube y iii) como

responsable de la guarda y custodia de los archivos digitales depositados en sus

servidores.

En cualquier caso, volviendo al concepto del Cloud, aunque está claro que la definición

más acertada parece ser la que ha configurado el NIST, no deja de ser por ello menos

93

MARCHINI, R., op. cit., Pág. 4.



84

cierto que la misma ha dejado un margen interpretativo excesivamente amplio. Así

pues, con el fin de solucionar ese problema, el NIST configuró el CC como un elemento

esencial de las infraestructuras inteligentes que se configura en base a estos tres

elementos:

1. Nube SaaS (Software as a Service). Se trata de aplicaciones que son brindadas

como un servicio sobre Internet y administradas por el proveedor. En general,

hablamos de aplicaciones de negocios, herramientas de comunicación y

colaboración (como email y conferencia vía Web), y una cantidad de

posibilidades adicionales que actualmente se encuentran en pleno desarrollo.

2. Nube PaaS (Platform as a Service). Es el siguiente paso, en este tipo de nube se

proporciona además un servidor de aplicaciones (donde se ejecutarán nuestras

aplicaciones) y una base de datos. Podremos instalar las aplicaciones y

ejecutarlas.

3. Nube IaaS (Infraestructura as a Service). En este caso se contrata capacidad de

proceso (CPU) y almacenamiento. En este entorno se puede desplegar

aplicaciones propias que por motivos de coste o falta de conocimientos no

queremos instalar en nuestra propia empresa. El proveedor se encarga de su

gestión y para el cliente se convierten todos los gastos en variables (sólo se paga

por lo que se usa)94

.

Al margen de lo anterior, para tener una vista lo más poliédrica posible sobre el

concepto de CC, no basta únicamente con mencionar sus elementos integradores, sino

que también se hace necesario una valoración extrínseca sobre los grupos de personas a

94

Al respecto: AREITIO BERTOLÍN, J., “Protección del Cloud….”, op. cit., Pág. 44.



85

los que la nube va dirigida. En base a ello, comúnmente, la doctrina se ha puesto de

acuerdo al distinguir los siguientes modelos de despliegue:

a) Nube privada: En estos casos, la infraestructura de Cloud sólo opera para una

organización. Puede gestionarla la propia organización o una tercera parte y puede

existir en el local o fuera del mismo.

Hasta el momento han surgido diferentes implementaciones prácticas de este modelo,

entre ellas las siguientes:

1. Dedicada: La infraestructura es gestionada por la propia

organización, incluyendo el centro de datos y con su propio personal.

2. Mancomunada: la infraestructura es gestionada en el establecimiento

de un proveedor siguiendo los términos de un contrato o de un

acuerdo de nivel de servicio.

3. Gestionada: La infraestructura es propiedad de la organización pero

es gestionada por una tercera parte95

.

b) La nube comunitaria: La infraestructura de la nube se comparte entre varias

organizaciones y soporta una comunidad específica que tiene intereses compartidos (por

ejemplo, misión, requisitos de seguridad, política y consideraciones de complimiento).

La pueden gestionar las organizaciones o una tercera parte y puede existir en el local o

fuera.

95

MARTINEZ MARTINEZ, R., “Derecho y Cloud…”, op. cit., Pág 42



86

c) Nube pública: En este caso, la infraestructura de nube se hace disponible al público

en general o a un gran grupo industrial, y es propiedad de una organización que vende

los servicios de CC.

d) Nube híbrida: Finalmente, ésta infraestructura de nube es una composición de dos o

más nubes (privada, comunitaria o pública) única para las entidades, pero se limitan

juntas por medio de tecnología propietaria o estandarizada que permite la portabilidad

de datos y aplicaciones96

.

4.1. La naturaleza jurídica del archivo digital y la propiedad

intelectual como bien inmaterial.

4.1.1 Aproximación teórica a la naturaleza jurídica de la Propiedad

Intelectual.

A la hora de analizar todas las consecuencias en materia de propiedad intelectual que se

derivan del CC así como la naturaleza del negocio jurídico que se desprende de su

actividad, es necesario abordar en primer lugar la naturaleza jurídica del archivo digital

y la obra que en él se incluye. Todo ello por cuanto hay que hacer, a priori, una doble

distinción entre el bien inmaterial que es objeto de propiedad intelectual (la obra, la

producción intelectual o artística) y el bien digital (es decir, el soporte material sobre el

que se fija la obra, debiendo estudiarse en este caso si se trata de un bien mueble y qué

características tiene).

La concreción de la doble distinción anterior ha acarreado nuevos problemas a la

ciencia jurídica, especialmente en cuanto a la protección que el derecho debe otorgar en

96

WINKLER, V., Securing the Cloud: Cloud Computer Security Techniques and Tactics, Ed. Elsevier, 2011, Pág 34. ISBN: 978-1-5974-9592-9



87

general a la tecnología que emerge y a sus creadores, siendo de vital importancia que las

normas jurídicas fomenten el progreso tecnológico y aseguren una debida protección del

mismo. Lo señaló MARIO MOSQUERA, al subrayar que “el derecho no puede

permanecer ajeno al surgimiento de nuevas realidades y elementos, es necesaria la

incorporación del derecho al ritmo científico y tecnológico”97

. Por lo tanto, la

definición de los dos elementos anteriores es indispensable ya que nos permite

encontrar solución a una pluralidad de situaciones de enorme trascendencia jurídica, sin

caer en la tentación de aplicar esquemas del pasado pero adaptando estas figuras a

negocios jurídicos ya existentes que nos permiten encajar su estructura en el

funcionamiento de nuestro ordenamiento98

.

Sin embargo, antes de adentrarnos en el análisis de la naturaleza jurídica del archivo

digital o de la propiedad intelectual como bien inmaterial susceptible de sur incorporado

a un soporte informático, debe hacerse una breve aproximación teórica que desbroce la

naturaleza jurídica y el contenido de dicha institución, dado que la índole de la misma

va a determinar las formas de tutelas que el ordenamiento debe dispensar, de ahí que sea

lógico significar que, de acuerdo con la naturaleza jurídica atribuida al derecho de autor,

se acomode la protección a dicho instituto99

.

Una de las principales explicaciones acerca de la naturaleza jurídica de la propiedad

intelectual nos la aporta ROGEL VIDE, cuando la define del siguiente modo:

97

Extracto del discurso pronunciado por el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Mario Mosquera, con ocasión de la inauguración del seminario “Normas de protección contra la usurpación de derechos intelectuales e industriales”, noviembre de 1986.

98 GÓMEZ SEGADE, J.A., El secreto industrial (Know how): Concepto y protección, Ed. Tecnos, Madrid,

1974, pág 71. ISBN: 978-8-4309-0495-2

99 Por todos ROGEL VIDE, C (coord..)., Nuevas Tecnologías y Propiedad Intelectual, Ed. Reus, Madrid,

1999, págs. 182 y ss. ISBN: 978-84-290-1354-2



88

“(…) En el derecho de autor – al menos en lo que respecta al creador originario de la

obra – no se produce la concurrencia de diferentes derechos subjetivos, sino la

existencia de uno solo, sui generis, resultante de una combinación inescindible, al

menos en cuanto a su titularidad, de los poderes de la personalidad con aquellos otros

de carácter patrimonial, teniendo unos y otros por objeto la obra del ingenio. Todos los

poderes del creador deben conjugarse en la tutela conjunta de los intereses morales y

económicos, ejercitados desde un único objeto, cual es la obra del intelecto. Este

producto sólo puede considerarse teniendo en cuenta su doble aspecto de criatura

espiritual del autor y de bien económico perteneciente a la categoría de bien

inmaterial.”100

La anterior definición nos da las claves de la importancia que en propiedad intelectual

tiene el hecho de articular correctamente la tutela civil y la penal, en cuanto que ambas

defenderán las facultades que le son predicables al concepto de propiedad intelectual y

que abarca a una amplia variedad de autores; es decir, no viene sólo referida al autor

original, sino también a otros autores en virtud de las transformaciones, las

intepretaciones, las traducciones, etc…101

.

Asimismo, de la anterior definición se pueden extraer una serie de notas características

predicables del concepto de la propiedad intelectual, de forma que se pueda acotar con

mayor precisión su conceptuación y adecuación al Derecho privado.

Por un lado, como ya apuntara RECHT, la propiedad intelectual es una forma

“especialísima de propiedad”102

. Así lo reconoce también nuestro Código Civil, ex art.

100

Ibidem., pág 183.

101 ROGEL VIDE, C., Autores, coautores y propiedad intelectual, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, págs. 49 y ss.

ISBN: 978-8-4309-1030-4

102 RECHT, P., Le droit d’auter en Belgique, Bruselas, 1955, págs. 70 y ss.



89

429, al determinar que se regirá por lo dispuesto en las leyes especiales, calificando de

esta manera a la propiedad intelectual como una forma especial de propiedad. A pesar

de lo anterior, algunos autores defienden que el concepto de “propiedad” para los

derechos de autor (considerados sui generis) es poco acertado, por cuanto lo asimila al

concepto genérico de propiedad, olvidando sus particularidades. Parece extrema esta

opinión, ya que el propio Código Civil reconoce como propiedades especiales a la

propiedad industrial, intelectual, la de aguas y la de minas, a las que deslinda claramente

de la propiedad general, regulándolas por separado en los arts. 407 a 429.

Por otro lado, hay que subrayar que la propiedad intelectual tiene dos vertientes

claramente identificadas. Por un lado los derechos morales de los autores, que actúan

como una extensión o manifestación de la personalidad concreta del creador de la obra

sujeta a derechos de autor. Desde este punto de vista, todo lo que afecte al nombre y

reputación del autor o a la integridad y paternidad de la obra viene a ser una expresión

de los atributos de su individualidad o personalidad103

.

De otra parte, encontramos los derechos patrimoniales que permiten al autor titular de

los derechos de autor sobre la obra disfrutar exclusivamente de los frutos de su propio

ingenio, extensible, claro es, a sus causahabientes y a todos los que intervienen en la

explotación económica de la obra, como, por ejemplo, los editores o los productores en

caso de encontrarnos ante fonogramas104

.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo visto hasta ahora, es obvio pensar que en orden a

tutelar los derechos que asisten al autor de una obra, la norma jurídica debe articularse a

través de una forma especial de propiedad, que además debe conjugar con acierto los

103

ROGEL VIDE, C (coord..)., “Nuevas tecnologías…”, op. cit., pág. 184.

104 GRECO P., y VERCELLONE, P., Tratatto di diritto civile italiano, Tomo XI, Milano, 1974, pág 179.



90

sentimientos y aspiraciones personales del ser humano (autor), de forma homogénea y

en perfecta simbiosis, originando el nacimiento de un derecho que fusione los derechos

ideales o espirituales y los patrimoniales. Debido a ello, la propiedad intelectual se aleja

en su concepto y naturaleza a cualquier otro tipo de propiedad, y las lesiones que la

afecten no pueden encuadrarse bajo ningún tipo de lesión ya existente ni genérica.

Relevante son las palabras de CASELLI en relación con la especifidad de la propiedad

intelectual como derecho sui generis, al señalar que le resultaba un “esfuerzo inútil

reducir la variedad de las formas materiales y lógicas de estas lesiones al derecho de

autor a una forma típica del delito y que, por tanto, constituye también un error de

teoría y práctica el solo hecho de incluirles en el elenco de infracciones

patrimoniales”105

.

En cualquier caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han discutido históricamente

sobre la naturaleza de los derechos de autor, con la intención de que se cumpliese el

propósito del legislador, que – como dicen RADAELLI y MOUCHET – es asegurar al

autor su derecho y castigar la violación de la norma106

, línea que como no puede ser de

otra manera rige la protección de las obras intelectuales en el ámbito digital y más

específicamente en la esfera del CC.

4.1.2. La Propiedad Intelectual como bien inmaterial y como objeto del

tráfico jurídico en la nube.

Se ha intentado determinar la naturaleza jurídica de la propiedad intelectual y se la ha

entendido como un conjunto de conocimientos, producciones del talento humano, que

105

CASELLI, P., Tratatto del diritto di autore e del contratto di edizione, Torino - Napoli, 1927, pág 691.

106 RADAELLI, S y MOUCHET,C., “Protección penal de las obras literarias”. En: Revista de Estudios

Penitenciarios, IV, junio, 1961, pág 553.



91

se proyectan al mundo real a través de un soporte material que los contiene, pero del

cual se diferencia. Este soporte material sobre el que se proyecta la propiedad intelectual

puede ser el archivo digital, pese a ser éste una expresión de un código informático no

palpable como tal. En cualquier caso, y retomando el aspecto de la inmaterialidad de la

propiedad intelectual, puede decirse que, en definitiva, se ha venido a acuñar para

designar a la propiedad intelectual como bien, el término de “bienes inmateriales”.

En tal sentido, no hay que olvidar lo que ya hemos visto, que el propio Código Civil, en

su Título IV, Capítulo III hace referencia a la Propiedad Intelectual como una propiedad

especial (arts. 428 y 429 C.c) por lo que no cabe duda de la susceptibilidad de la

propiedad intelectual para ser objeto de propiedad. Como es evidente, la propiedad

intelectual, como creación del intelecto humano no es susceptible de catalogarse como

una cosa corporal, sin perjuicio, obviamente del soporte material que la contiene. Sin

embargo, tampoco cabe entender que se trate de un bien puramente incorporal, puesto

que desde sus orígenes se incluyen en esta categoría los derechos, pero no las creaciones

del talento o ingenio. Debido a ello se ha ideado por la doctrina una categoría nueva de

bienes considerados como bienes inmateriales o intangibles, ya que de otro modo no

encontraría ningún encaje en las categorías jurídicas tradicionales107

.

Debe pensarse que los bienes inmateriales no pueden percibirse a través de los sentidos,

pero no basta con esta descripción, sino que deben mencionarse aquellas características

que los distinguen de otros bienes. En esa línea, GÓMEZ CEGADE define los bienes

inmateriales como “creaciones de la mente humana que, mediante los medios

adecuados, se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales y por su

especial importancia económica son objeto de una tutela jurídica especial”.

107

GÓMEZ CEGADE, J.A., “El secreto…”, op. cit, pág 71.



92

Se comprenden para este autor dentro de los bienes inmateriales las invenciones, marcas

de fabricación, obras literarias y artísticas, y en general, ideas de la mente humana que

de alguna manera se manifiesten en forma material.

Más concretamente podría clasificarse estos bienes materiales en dos grandes

categorías108

:

a) En sentido amplio, son todos aquellos que carecen de corporeidad (por ejemplo, un

derecho de crédito).

b) En sentido propio son aquellos productos de la mente y la conciencia humana

(pensamientos, ideas, concepciones) capaces de manifestación exterior difundible o

repetible, que de alguna forma pueden ser monopolizados, y a los que la ley concede su

tutela (propiedad industrial o intelectual).

De lo expuesto se concluye que los bienes inmateriales poseen características en común

con otras categorías de bienes, pero además presentan las siguientes diferencias109

:

a) El bien inmaterial necesita para su exteriorización de un bien material (soporte

material), a través del cual se da a conocer aquél. Se distingue por tanto el corpus

mechanicum (soporte material), en oposición al corpus mysticum (que viene formado

por la idea). La particularidad que este dato reviste en el CC es precisamente la

intangibilidad del soporte material (archivo digital) cuando este no está reproducido

sobre otro soporte tangible (por ejemplo, un CD) ya que en ese caso el soporte material

puede pasar por inmaterial, por cuanto el archivo digital en sí mismo considerado no

108

LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1 (Derechos Reales), Ed. Dykinson, Barcelona, 2008, págs. 339-344. ISBN: 978-84-9849-303-0

109 GÓMEZ CEGADE, “El secreto…”, op. cit., pág 78-80



93

parece susceptible de ser catalogado como un elemento tangible. Sin embargo, igual que

puede entenderse que el archivo digital se materializa cuando éste es reproducido en un

soporte como un CD, debe hacerse la misma interpretación cuando éste se reproduce en

un disco duro; por lo que a todas luces parece incuestionable, aunque lo veremos más

adelante, la materialidad del archivo digital en oposición a la inmaterialidad de la obra

intelectual que incorpora.

b) El bien inmaterial no puede ser objeto de un disfrute económico instantáneo.

Necesita, como se ha mencionado en el párrafo anterior que se reproduzca sobre un

soporte material.

c) Otra característica distintiva es el hecho de que el bien inmaterial puede ser

reproducido en forma material ilimitadamente, de tal manera que la manifestación de

este bien puede ser adquirida y circular en forma ilimitada.

d) Por su naturaleza sui géneris, el bien inmaterial no se agota y puede ser poseído por

cada uno de sus titulares íntegramente, lo que le da sentido a una de las principales

finalidades de la red, que es la de establecer un canal de distribución para compartir

archivos entre los internautas.

En cuanto a su reconocimiento, hay que tener en cuenta que la noción de “bien

inmaterial” legalmente ha tenido una acogida relativamente reciente, que en concreto se

produjo en el momento en que se tomó conciencia social de la posible entidad jurídica

de las ideas, unido a un estado de la técnica que permite la producción en serie (por

ejemplo, la edición de un libro) y en el que influye toda una serie de imperativos

económicos y sociales como consecuencia de:

a) La invención de los medios de reproducción mecánica.



94

b) La Revolución Industrial.

c) El desarrollo de la civilización técnica.

d) Y la sociedad de consumo.

El bien inmaterial, de hecho y desde un punto de vista jurídico, no es una realidad

prenormativa, sino que viene directamente fabricado por la norma, lo que supone que110

:

a) El bien inmaterial es relevante para el derecho siempre y cuando éste considere que

lo es y lo reconozca así (es una opción de política legislativa).

b) Sin este reconocimiento legal, el titular del bien inmaterial no ostenta un monopolio,

sino tan sólo un derecho subjetivo a que se reconozca su paternidad, pero nada más.

Sin embargo, lo que más importa a este punto es la capacidad de los bienes intangibles

para considerarse objeto del tráfico jurídico en cuanto que son elementos que lo

integran. Es decir, un bien intangible (en este caso una obra) como objeto de propiedad,

puede formar parte del tráfico jurídico, en tanto que este se fundamente en la propiedad

privada (art. 348 C.c) y la libertad de intercambio de bienes y servicios (art. 1254 C.c)

elementos que a su vez son consustanciales a las plataformas de CC, con independencia

del formato en el que se incorporen o reproduzcan.

Ahora bien, definida la propiedad intelectual como un bien de naturaleza “intangible”

susceptible de ser objeto del tráfico jurídico, es necesario hacer referencia a la

110

MIRÓ ECHEVARNE, M., en IX Seminario de Finanzas: “Valoración Financiera de Recursos Intangibles”, Sesión 5: Els intangibles i la seva importancia jurídica, IAFI. Celebrado el 24 de febrero de 2006.



95

naturaleza del soporte material en la que ésta se plasma por cuanto será el que, en última

instancia, configure la realidad de la nube al ser el vehículo principal de su tráfico.

4.1.3. La naturaleza jurídica del archivo digital, como soporte

material objeto de tráfico jurídico en el Cloud Computing.

Ya hemos visto en los apartados anteriores la naturaleza intangible de la propiedad

intelectual considerada como bien. Lo que ahora es necesario, como se ha dicho, es

analizar la naturaleza del soporte material que incorpora la obra que será objeto del

tráfico una vez que sea integrada en el ámbito de la nube.

Pues bien, el principal interrogante que plantea el archivo digital es el de su existencia

material. De manera similar a como ocurre con una obra, un archivo digital no tiene

corporeidad si no se expresa a través de uno de los medios informáticos existentes. Esto

es, atendiendo a la definición clásica de “archivo informático” encontramos que el

mismo es un conjunto de bits que son almacenados en un dispositivo. Sin dicho

dispositivo, el concepto de archivo pierde su razón de ser. ¿Debe entonces considerarse

al archivo digital como un bien inmaterial?

La respuesta, como es evidente, debe ser negativa. Y ello porque, a diferencia de lo que

ocurre con una obra de ingenio, que no tiene sustantividad propia en tanto que reside en

lo etéreo del intelecto humano, el archivo digital encuentra su principio de corporeidad

en el código en cuya estructura se basa su existencia. Un archivo digital no existe sin un

código previo; código al que debe preexistir el dispositivo que lo programe o cree y en

el que posteriormente será almacenado. Luego desde su nacimiento, el archivo digital ya

ha necesitado el soporte material cosa que no ocurrirá, desde luego, con las ideas.



96

En cualquier caso, es claro el Código Civil cuando en su artículo 333 establece que

“todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes

muebles o inmuebles”. Refiriéndonos al archivo digital como objeto que se reviste con

las notas de la susceptibilidad de la apropiación, no cabe duda de su clasificación como

bien mueble o inmueble. Es decir, fue intención del legislador hacer una clasificación

abierta y genérica para que no escapara ningún tipo de cosa mueble o inmueble, con

independencia de su presunta corporeidad o incorporeidad.

Sin embargo, en sentido jurídico, puede afirmarse que no existe una plena unanimidad

doctrinal sobre el concepto de cosa, aunque se ha defendido la tesis de que por cosa,

como todo bien económico, debe entenderse todo aquello susceptible de ser sometido al

señorío del hombre, incluyendo por tanto aquellas sustancias que careciendo de

corporalidad, pueden ser apropiadas, medidas y administradas, como el fluido eléctrico,

o los archivos digitales111

.

De todas formas, parece obvio que un archivo digital es un objeto susceptible de

apropiación que escapa a los términos previstos en el art. 334 que el Código Civil

establece para los bienes inmuebles, hecho que viene refrendado un artículo después ex.

art. 335 cuando éste establece que se reputan bienes muebles los susceptibles de

apropiación no comprendidos en el capítulo anterior y en general todos aquellos que se

puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que

estuvieran incorporados.

Por lo tanto, no parece que arroje dudas el hecho de considerar que un archivo digital,

en defecto de poder ser calificado como cosa inmueble debe ser entendido como

111

Posición que parece seguir el Tribunal Supremo, que siguiendo la doctrina latina, sancionó la sustracción del fluido eléctrico, como un delito de hurto, y así lo sanciona el artículo 511-1 del Código Civil Catalán aprobado por Ley 5/2006, que incluye como cosas, las energías en tanto lo permita su naturaleza.



97

mueble. En efecto, su capacidad para ser trasportado sea cual sea la forma o método en

el que se produzca, y sobre lo cual el Código no se menciona, convierte al archivo

digital en un bien mueble.

Siguiendo esa misma línea, y tensando analógicamente las disposiciones contenidas en

el Código Civil, puede considerarse que además, un archivo digital es un archivo

mueble y no fungible, ex art. 337 de C.c en virtud del cual:

“Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen

aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se

consuman; a la segunda especie corresponden los demás”.

La naturaleza del archivo digital en principio es inagotable, pero no por ello debe

considerarse como un bien no fungible. En realidad, el C.c hace una errónea referencia

cuando, por el carácter de la sustituibilidad, se habla de cosas fungibles (que se pesan,

cuentan o miden y pueden ser sustituidas) y no fungibles, que son las insustituibles.

Diferente de la sustituibilidad, que depende de la intención del sujeto, es la

consumibilidad, que va con la cosa, y que no debe entremezclarse. Así las cosas

consumibles son las de uso súbito e inconsumibles, las demás, pero el C.c las confunde

en el art. 337.

Evidentemente, la naturaleza de la cosa en este caso no nace del consumo que se realiza

del archivo digital, sino de su falta de individualidad respecto de todas las copias o

clonaciones de un mismo archivo. Precisamente es esta falta de individualidad la que

permite que un determinado archivo sea sustituible por otro del mismo género (fungere

uno por otro). En conclusión, se puede afirmar que el archivo digital es un soporte

material que incorpora una obra intelectual (considerada como bien inmaterial) y cuyas

características más básicas son la de ser bienes muebles, de naturaleza digital, fungibles



98

y de propiedad privada, en aplicación y en concordancia con lo dispuesto en los arts.

335, 337 y 345 del Código Civil112

.

5. El Depósito como figura jurídica preeminente.

Como se ha visto hasta ahora, los distintos elementos que forman parte del tráfico de la

nube tienen una naturaleza jurídica muy controvertida. Pues bien, la propia actividad

que se desarrolla en los sistemas de almacenamiento en la nube no es menos compleja, y

su naturaleza jurídica es poco concreta. Así, tenemos que en la mayoría de los casos no

se le pone nombre a la relación jurídica que existe entre el prestador de servicios de CC

de almacenamiento y sus usuarios, por miedo a la inconcreción, o especialmente por la

extrema dificultad que entraña la definición de todos los supuestos que nacen del

acuerdo de voluntades entre un usuario que deposita su archivo digital en la red, y el

proveedor de servicios que lo aloja en sus servidores.

Así pues, definir el concepto y los caracteres de la situación jurídica que se origina en el

seno de una relación contractual en el ámbito de la nube es complicado. Esto es así no

sólo por las complejas características que presenta el CC en términos estrictamente

legales, si no porque conceptualmente, no existen unas líneas claras que encaucen y

delimiten las nociones de los intervinientes en el proceso de la nube.

112

En un artículo escrito por PABLO FERNÁNDEZ BURGUEÑO, abogado y socio de Abanlex, definió a los bitcoins (el bitconin hace referencia a un tipo de moneda digital) como archivo digital infungible, por la específica individualidad de éstos dado su escaso número y alta cotización. El artículo, cuya última actualización data del 29 de marzo de 2014 fue ganador del Premio al Mejor Post Jurídico de 2013, otorgado por “Derecho en Red” en el Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja. (Report for Congress nº 2014-010233 bajo el título Regulation of Bitcoin in Selected Jurisdictions). [En línea] http://www.abanlex.com/2013/11/12-cosas-que-deberias-saber-antes-de-usar-bitcoins/ [Consulta el 11 de junio de 2014]

http://www.abanlex.com/2013/11/12-cosas-que-deberias-saber-antes-de-usar-bitcoins/



99

Es necesario realizar una aproximación, como punto de partida, a la identificación de la

posición jurídica que ocupan, respectivamente, el proveedor de servicios de CC (como

proveedor de servicios de almacenamiento) y los clientes con los que contrata.

Por un lado, desde la perspectiva de la protección de datos es necesario distinguir dos

sujetos distintos113

: el responsable del fichero o del tratamiento de los datos y el

encargado del tratamiento. El primero es la persona, profesional o entidad que decide

sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. En consecuencia, el cliente que

contrata servicios de CC, al tomar decisiones sobre la contratación de dichos servicios,

el mantenimiento o no de sus propios sistemas de información, la modalidad de nube y

la tipología de servicios que contrata y la elección del proveedor en función de las

condiciones ofrecidas, sigue manteniendo la condición de responsable del tratamiento

de los datos sobre los que se aplicarán los citados servicios. Esta responsabilidad, al

derivarse de la aplicación de la ley, no puede alterarse contractualmente.

Por su parte, el proveedor de servicios de CC que gestiona el acceso a datos personales,

aunque sea una gran corporación que se encuentra en una posición prevalente sobre sus

clientes, será un prestador de servicios, es decir, un encargado del tratamiento en la

terminología de la Ley Orgánica 15/1999. En cualquier caso, únicamente serán

responsables de la información generada con ocasión del servicio del cliente de la nube,

y solamente respecto de los datos personales que en ellos concurran.

Esta aproximación inicial sobre la posición jurídica que ocupan el cliente y el prestador

de servicios, tiene como consecuencia principal la determinación de la ley aplicable, que

113

A los efectos previstos por la Ley Orgánica 15/1999, lo importante para delimitar los conceptos de responsable y encargado del tratamiento no resultan ser la causa que motiva el tratamiento de los mismos, sino la esfera de dirección, control u ordenación que el responsable pueda ejercer sobre el tratamiento de los datos de carácter personal que obran en su poder en virtud de aquella causa y que estaría enteramente vedado al encargado del tratamiento.



100

será, en cuestiones de protección de datos, la del cliente114

. Con posterioridad tendremos

ocasión de analizar la jurisdicción competente en aquellos casos en los que se halle

involucrada la propiedad intelectual en la actividad de la nube.

En cualquier caso, lo que no resulta tan meridianamente claro es la figura jurídica de

derecho civil que debe regir las relaciones contractuales entre el proveedor de servicios

de la nube y el usuario del servicio.

En varios de los casos en los que autores o titulares de derechos de autor han

demandado a los proveedores de plataformas digitales como responsables subsidiarios

en la violación de sus derechos de exclusiva, los jueces han respaldado los argumentos

de los proveedores que pueden subsumirse en la idea de que la carga de monitorizar

todos los contenidos que los usuarios cargan en una plataforma haría que Internet dejase

de existir como la conocemos y las plataformas se verían abocadas al cierre115

.

Ello no significa que los proveedores de servicios en la nube deban ser ajenos a

cualquier clase de responsabilidad. En general, los proveedores de servicios deben

establecer un sistema de gestión de conocimiento que alcance un cierto nivel de

sofisticación. Por ejemplo, en el ámbito europeo, la normativa en vigor que se aplica a

los prestadores de servicios de la sociedad de la información, diseña un triple escenario

de responsabilidad – ascendente – en función de que la labor de ese prestador consista

en la mera transmisión de datos (lo que hace un proveedor de acceso a Internet); en la

114

AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. Orientaciones para el Cloud [en línea]. http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/ORIENTACIONES_Cloud.pdf ].[Consulta 16 de Septiembre de 2013]

115 Una numeración de los casos más relevantes puede verse en MELZER, M.A., “Copyright Enforcement

in the Cloud”. En: Fordham Intellectual Property Media and Entertainment Law Journal, nº 21, 2011, págs 403 y ss. ISSN: 1079-9699

[En línea] http://iplj.net/blog/wp-content/uploads/2013/09/C04_Melzer_20110315.pdf [Consulta 16 de Septiembre de 2013]

http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/ORIENTACIONES_Cloud.pdf

http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/ORIENTACIONES_Cloud.pdf

http://iplj.net/blog/wp-content/uploads/2013/09/C04_Melzer_20110315.pdf



101

realización de copias-caché exigidas por la propia transmisión (la misma prestadora de

acceso a Internet, a fin de mejorar el servicio de ADSL que presta a sus clientes), o en el

almacenamiento de datos (de nuevo esa empresa de telecomunicaciones, respecto de

una página web de un cliente, alojada en sus servidores). Ahora bien, la normativa

vigente aplicable a los prestadores de servicios de almacenamiento configura la

responsabilidad de los mismos en torno a la legalidad de los contenidos alojados en sus

servidores, y no respecto de su responsabilidad como depositarios de los archivos

alojados en la nube. Evidentemente la computación en la nube implica por su naturaleza

una modalidad de servicios de la sociedad de la información que va incluso más allá del

almacenamiento, aunque es ésta última y no otras la que está cambiando el panorama

tecnológico actual: el alojamiento de archivos y datos en la nube es el nuevo paradigma

de la sociedad de la información. Por consiguiente, el régimen de responsabilidad por la

prestación del servicio de CC que se debiera aplicar debería ser por analogía el propio

del almacenamiento, si bien sería conveniente que tanto el legislador europeo como el

internacional prevean un régimen específico de responsabilidad propio de la

computación en la nube, obviamente agravado para el proveedor respecto del existente

para el almacenamiento, más allá de la responsabilidad que el artículo 16 de la Ley de

Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico impone para los

casos de violación de derechos de propiedad intelectual. Es decir, debe configurarse una

doble imposición de responsabilidad, la primera, como responsables del

almacenamiento, y la segunda, como prestadores de servicio en aquellos casos en los

que se vulnere la propiedad intelectual.

Visto lo anterior, parece lógico afirmar que la figura más afín, dadas las eventuales

características del prestador de servicios, es la de mero depositario para la vertiente del

almacenamiento. Sin embargo, cabe preguntarse si se puede hacer extensible el

concepto de Depósito al de la relación contractual que se deriva del uso de la nube entre

el interviniente y el prestador de servicios.



102

El artículo 1.758 C.c dice que “se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa

ajena con la obligación de guardarla y restituirla”. Esta caracterización general de la

situación jurídica de depósito parece, a priori, predicable del CC en la medida en que el

prestador del servicio se obliga a recibir una cosa para guardarla en un servidor. Sin

embargo, hay determinados elementos connotativos de la nube que nos alejan de la

definición anterior y que convendría aclarar.

Como ya hemos estudiado al tratar la naturaleza jurídica del archivo digital,

considerando a éste como un conjunto de bits almacenado en un dispositivo sin

presencia física propia, resulta obvio que el concepto mismo de “archivo digital” es

incardinable dentro de las nociones de “bien (mueble)”, de “cosa” y de “objeto” ya que

como se hace patente en la propia definición del depósito, el Código Civil habla

indistintamente de bienes y cosas (cfr. Arts. 333, 338, 1.271 y 1.936) y el artículo 1.761

dice que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles.

A tal respecto, DÍEZ-PICAZO arguye que “no parece que desde el punto de vista del

Código civil pueda afirmarse que existe una distinción entre cosa y bienes (…) ya que

en nuestro ordenamiento jurídico la distinción asume el papel de una verdadera summa

rerum divisio” 116

. Dicha afirmación tiene su fundamento en el artículo 333 del Código

Civil, que establece que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se

consideran como bienes muebles o inmuebles”. Es indiscutible que un archivo digital,

cualquiera que sea su formato y dispositivo en el que se aloje, debe corresponderse a

alguna de estas dos categorías, como ya se ha visto, incluso cuando el bien es en sí

mismo inaprehensible materialmente.

116

DIEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil Volumen I, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, Pág 395. ISBN: 978-8-4309-4008-0



103

Esta cualidad del bien o de la cosa, es decir, esta posibilidad de serlo a un cuando su

principal característica pueda ser la inmaterialidad permite encuadrar al “archivo

digital” en la categoría de los bienes muebles. En otras palabras, es evidente que la

definición que el Código Civil pretende dar a los bienes muebles no debe interpretarse

en el sentido de que éstos sean, por naturaleza, aprehensibles materialmente, pues no se

explicaría entonces cómo un derecho real (usufructo, hipoteca, etc) sobre una cosa se

conceptúa por el legislador como un bien inmueble (art. 334.10). Siguiendo esta lógica,

se puede afirmar que efectivamente se cumple con uno de los requisitos inexcusables de

la figura del depósito, que es la entrega de la cosa (bien mueble) para su guarda y

custodia, considerando al archivo digital en este caso como un bien mueble.

En línea con lo anterior, conviene remarcar la condición de “objeto” que tiene el archivo

digital. Prescindiendo del concepto filosófico de “objeto”, poco útil al jurista por su

amplitud, en sentido jurídico, el objeto es también “algo” contrapuesto al sujeto, y

además sobre lo que la persona puede disponer de algún modo y someter a su voluntad.

Dentro de este ámbito de objeto de derecho, puede distinguirse, en un primer aspecto, el

objeto en sentido propio o estricto, basado en una relación de dominio o de disfrute a

favor del sujeto, y un segundo aspecto que contempla en el objeto la disposición sobre

el mismo a través de negocios jurídicos. Así, un archivo digital, que pertenece en

propiedad a una persona, corresponde al primero de dichos aspectos (entendido como

“objeto” en sentido propio); mientras que el acto dispositivo sobre el archivo, al

segundo (es decir, a la disposición sobre el mismo)117

.

En segundo lugar, volviendo a la concepción de la figura del depósito, parece claro que,

en efecto, el prestador de servicios recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla.

Por constituir un ejemplo válido, podríamos hablar de aquella situación jurídica que

117

SANTOS BRIZ, A., Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Tomo V, Ed. Edersa, 2008, Pág 40. ISBN: 978-8-4713-0309-7



104

nace cuando un usuario de Internet sube un archivo a “Dropbox”. En este caso, es obvia

la razón por la que se realiza el llamado “upload” del archivo, que no es otra que la de

almacenarlo en la nube, con razón de compartirlo, o para asegurar su permanencia en un

espacio accesible desde cualquier punto.

La custodia en este caso, se constituye como específico objeto de la obligación y

constituye la forma particular del servicio118

, consistente en realizar los actos necesarios

para la guarda y conservación de la cosa con la final restitución de la misma. De modo

que la guarda es la obligación principal y específica: no hay ninguna otra finalidad en la

detentación de la cosa por el depositario119

.

Cierto es que, como veremos más adelante, la esfera de responsabilidades del prestador

de servicios de la nube se extiende más allá que la del mero depositario; pues no se

limita a la mera detentación y custodia de la cosa, sino que se desprenden varias

facultades nacidas de las legislaciones de protección de datos y de defensa de los

consumidores. No obstante sí puede considerarse que la custodia constituye la matriz

sobre la que se asienta la argamasa de las demás responsabilidades nacidas de sus

relaciones jurídicas.

118

Si bien es cierto que en las condiciones del servicio que Dropbox pone a disposición de sus usuarios, éste se exime de responsabilidad al aseverar que “los servicios y el software se proporcionan “tal cual”, por cuenta y riesgo del cliente, sin ninguna garantía ni condición explícita ni implícita de ninguna clase. (…) Dropbox no será responsable de ningún daño en tu sistema informático, pérdida o corrupción de datos ni ningún otro daño causado por tu acceso o utilización de los Servicios o el Software”, no significa que en determinados regímenes jurídicos dichas condiciones sean inaplicables bien por ser abusivas, bien por ser contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, como así reconoce en las propias condiciones expuestas al mencionar que la limitación de responsabilidad es la “máxima permitida por la ley” ya que “(…) algunos estados no permiten este tipo de limitaciones, de modo que podrían no resultar aplicables”. Nos mencionaremos más desarrolladamente sobre este punto en el apartado dedicado al licenciamientos de los servicios de Cloud Computing, y más concretamente a la responsabilidad de los proveedores de servicio como depositarios.

119 DIEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil Volumen II, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, Págs

410 ss. ISBN: 978-8-4309-5495-7



105

En cualquier caso, en una situación descrita como la anterior, lo que parece claro es que

nos encontraríamos ante una figura muy afín al depósito voluntario, del 1.763 del C.c,

en el que se hace la entrega por la voluntad del depositante. Es ineludible nombrar por

tanto cuál es la naturaleza y los caracteres de este tipo de depósito para ver si en efecto,

el CC se adapta a su engranaje legal.

En primer lugar, debe entenderse que, tras la entrega voluntaria, si se consiente en

recibirla en depósito, se perfecciona un contrato, que pertenece a la categoría de los

contratos reales, por lo que las obligaciones de custodia y restitución sólo surgen a partir

del momento de la entrega de la cosa. Es decir, según el artículo 1.758, el depósito “se

constituye desde que uno recibe la cosa ajena”. Debe entenderse en este caso que la

recepción de la cosa por el depositario se da en el momento en el que el servidor recibe

la totalidad de datos que conforman el archivo digital en sí mismo considerado y sin los

cuales no cumple con su función esencial, cualquiera que esta sea, al ser ejecutado.

Adicionalmente, y consecuencia de todo lo anterior, es que el depósito en el ámbito del

CC, debería ser, a priori un contrato gratuito salvo pacto en contrario (art. 1.760 C.c),

que efectivamente creará las obligaciones principales únicamente para el depositario.

Cuestión distinta es aquellos casos en los que existe retribución por los servicios que

ofrecen muchos de los proveedores de la nube. En estos casos, el contrato se transforma

en bilateral dado que a cambio de aquellas obligaciones adquiridas por el depositario, el

depositante asume la obligación de pagar una retribución por la actividad que éste

realiza en su favor. No obstante, el artículo 1.760 C.c debe interpretarse de forma que se

aproxime al párrafo 2º del artículo 1.711 C.c, de manera que si el depositario tiene como

ocupación profesional los servicios de custodia, debe entenderse que el depósito es

retribuido.



106

Una de las principales controversias que pueden surgir al hilo de la presente analogía, es

el hecho de que para celebrar un contrato de depósito es suficiente la capacidad general

para contratar y no es necesario que el depositante sea el propietario de la cosa

depositada, ni el depositario le puede exigir prueba alguna de ello.

Sin embargo, es sabido que numerosos servicios que alojan en la nube los contenidos de

sus usuarios (YouTube), mantienen un estricto control sobre la propiedad de los

archivos que se alojan en ellos. Pese a que dedicaremos un extenso análisis más

adelante, cuando hablemos de la responsabilidad de los proveedores del servicio,

conviene hacer una referencia sucinta al caso para aclarar este punto.

En síntesis, sobre este tema se mencionó la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7

de Madrid120

, que admite que la reproducción de vídeos en YouTube no incorpora

ninguna actividad típica de creación de contenidos, sino la prestación de servicio

técnico, y que aunque la LSSI establezca que se contrae responsabilidad conforme al

régimen general sancionador establecido en la misma, el artículo 13.2 del meritado texto

legal articula una excepción a dicho régimen de responsabilidad general

para los servicios de intermediación al disponer que "para determinar la

responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de

intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes".

De este modo, bajo la rúbrica de "Responsabilidad de los prestadores de servicios de

alojamiento o almacenamiento de datos" el artículo 16 de la LSSI, recogiendo el

contenido del artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico exime de

responsabilidad a los prestadores de servicios de alojamiento siempre y cuando:

120

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, Sección Séptima, de 20 de septiembre de 2010 (Sentencia nº 289/2010)



107

"a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información que

almacenan o a la que remiten es ilícita a lesiona bienes o derechos de un tercero

susceptibles de indemnización.

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el

acceso a ellos"

Como evidencia el texto transcrito la exención de responsabilidad para los prestadores

de servicios de intermediación se configura en torno a un concepto jurídico de difícil

determinación como es el "conocimiento efectivo".

La Sentencia es clara cuando afirma que la ley española parece optar por un concepto

restringido y limitado de conocimiento efectivo de la ilicitud, al exigir que éste sea

declarado por un órgano competente que haya ordenado la retirada de los datos o que

imposibilita el acceso a los mismos. Según la LSSI, por órgano competente hay que

entender todo órgano jurisdiccional o administrativo, que actué en el ejercicio de

competencias legalmente atribuidas. Una interpretación estricta y ortodoxa de la

normativa exigiría que para que YouTube tuviese "conocimiento efectivo" del carácter

ilícito de los contenidos alojados en su Sitio web y pudiera ser considerado responsable

respecto de los mismos, esa ilicitud debería haber sido declarada previamente por un

órgano jurisdiccional121

.

Aclara el Tribunal al respecto, que “el conocimiento efectivo deberá acreditarse

pormenorizadamente, no bastando la mera sospecha o el indicio racional, para

probarlo. Esa concretización del conocimiento efectivo exige sin duda la colaboración

del perjudicado. Es lo que acertadamente sostiene la Sentencia del TGI de París de 15

121

En este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de 19 de febrero de 2010 (Sentencia nº 95/2010).



108

de Abril de 2008, que afirma que "el conocimiento efectivo del carácter

manifiestamente ilícito de un ataque a los derechos patrimoniales o morales de los

autores o productores no implica ningún conocimiento previo y hace necesaria la

colaboración de las víctimas de la infracción, que deben notificar a la sociedad que

aloja a los portales de los internautas sobre qué derechos estiman afectados”.

Lo que esto significa en el caso concreto es que, partiendo del principio general

firmemente establecido de que un proveedor de servicios no tiene obligación alguna de

monitorizar o controlar con carácter previo los contenidos alojados en su Sitio web,

corresponde a cada usuario poner en conocimiento efectivo de YouTube aquellos

contenidos que puedan lesionar o infringir la titularidad de sus derechos de propiedad

intelectual. Y debe hacerse no de una forma masiva e incondicionada, sino

individualizada y concreta, porque es posible que muchos de los videos que los usuarios

suban a YouTube sean fragmentos de información no protegidos por la Ley de

Propiedad Intelectual o meras parodias de programas titularidad de otras cadenas que

tampoco se encuentran amparadas por esa protección.

El Tribunal señala que, en base a lo anterior, Youtube había generado un sistema de

detección y verificación (El bautizado como “Content ID”) que permite el control por

parte de terceros afectados de la posible violación de sus derechos de propiedad

intelectual122

.

122

Semejante a este caso es el que presenta el nuevo producto Kim Dot, MEGA. Este nuevo intento de resucitar el censurado Megaupload presenta como factor innovador un sistema de aseguramiento de la privacidad que no exige instalar software dedicado, ya que cifra y descifra los datos de forma transparente en el navegador del usuario a partir de una clave pública de 2.048 bits. El usuario es el único que tiene la clave de acceso a sus contenidos, alojados de forma cifrada en la nube de MEGA. La estrategia de MEGA consiste en trasladar al usuario la responsabilidad de los contenidos almacenados en su nube, alegando que estos contenidos están cifrados y que, aunque quisiera, MEGA no podría conocer su nivel de legalidad, ya que no tiene acceso a ellos.



109

La Sentencia casa con la idea que plasma el artículo 1.771 C.c, que establece que en los

casos de cosas hurtadas, si el depositario llega a descubrir que la cosa es hurtada y quién

es el verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito y si el dueño, a pesar de ello,

no reclama la cosa en el término de un mes, el depositario queda libre de toda

responsabilidad, devolviendo la cosa depositada a aquél de quien la recibió.

Evidentemente, aunque existe una brecha conceptual y contextual entre lo que señala el

art. 1.771 C.c y la idea que plasma la doctrina del conocimiento efectivo, no es menos

cierto que existe una palmaria relación entre el precepto legal y la doctrina señalada

aunque existan matices que, aunque nimios, perfilen cada una de estas instituciones

legales. En efecto, mientras que en el depósito regular el depositario se exime de toda

responsabilidad siempre que con conocimiento de la ilicitud de quien promueve el

depósito diera parte al auténtico dueño de la cosa depositada, en el caso del prestador de

servicios de almacenamiento de CC, el proceso queda invertido, dada la ingente

cantidad de datos que son objeto del tráfico en la red, siendo en este caso el titular de los

derechos de la cosa depositada quien deberá poner en conocimiento del depositario la

ilicitud de su custodia o puesta a disposición, momento a raíz del cual será observable la

diligencia del prestador del servicio de almacenamiento.

En cualquier caso, el núcleo de esta diligencia debida tanto del depositario como del

prestador del servicio parece ser el mismo, y la nimiedad de su diferenciación viene

dada por las características esenciales de Internet, esto es, un tráfico desmesurado que

impiden al depositario hacer un control efectivo de la titularidad de la cosa por parte del

depositante, lo que provoca la inversión de dicha diligencia, pero que hace plenamente

identificable la analogía entre el prestador de servicios de almacenamiento y la figura

del depositario.



110

5.1. El Depósito Irregular en el Cloud Computing.

Pese a todo lo anterior, extender el concepto de depósito a la relación jurídica que se

dimana del CC encuentra algunas dificultades. Estas dificultades nacen precisamente

del propio concepto de la nube y en la imposibilidad de formular una única definición

que abarque todos sus aspectos.

El CC, por tanto, puede generar un servicio bilateral en el que la figura del depósito no

alcance para describir aquella situación en la que el proveedor del servicio, u otros

usuarios distintos de aquel que interesa la custodia, se sirven de la cosa depositada. La

inaplicabilidad del depósito regular en estos casos es evidente, pues no se extiende a

aquellos supuestos en los que el proveedor se aprovecha del bien cuya guarda es objeto

del contrato, entendiendo por dicho aprovechamiento como la explotación de la cosa, y

no el uso stricto sensu.

En otras palabras, la computación en la nube implica por naturaleza una modalidad de

servicios de la sociedad de la información que va incluso más allá del almacenamiento

en un único sentido, siendo, eso sí, a esta última a la que más semejante resulta. Por

consiguiente, el régimen jurídico que se deberá aplicar a los servicios en la nube habrá

de ser por analogía la del propio depósito, aunque sí es cierto que el legislador debería

prever un régimen específico de responsabilidad propio del Cloud Computing123

. Pero si

en esta modalidad de almacenamiento, el propio depositario obtiene un beneficio de la

cosa puesta en custodia, el depósito regular resulta una figura obsoleta e inaplicable.

123

Al respecto, GARCIA MEXÍA, P., “Cloud Computing: Sus implicaciones legales”. En: Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, nº. 23, 2010, págs. 79-88, ISSN: 1696-0351, y GARCIA MEXÍA, P., European Internet Law, Ed. Netbiblo, La Coruña, 2009. Hay traducción española = Derecho Europeo de Internet, Ed. Netbibo, La Coruña, 2009. ISBN: 978-8497451888



111

Así pues, se trata de resolver el problema de la duplicación de la cosa, o multiplicación

de la información y el control de versiones de la documentación. Luego es necesario

preguntarse, ¿Qué figura jurídica del Derecho Civil español debe regir aquellas

situaciones en las que el archivo digital no sólo es custodiado, sino que es usado por el

depositario o los terceros que obtengan beneficio de tal situación? (Por ejemplo,

descargas de contenidos que han sido subidos por terceros usuarios, o el uso de

determinada información por parte del proveedor de servicios perteneciente al bien

custodiado)

Es claro que el artículo 1.761 C.c dice que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas

muebles. Sin embargo, ello no ha impedido que los inmuebles sean susceptibles de un

contrato de guarda y custodia, así como las cosas muebles fungibles (y como ya hemos

visto, un archivo digital puede ser considerado como fungible), que han dado pie a la

inclusión en nuestro derecho del llamado depósito irregular.

Es decir, mientras que en una situación de depósito regular, la obligación de guarda y

custodia puede cumplirse lo mismo que la de restitución de la misma cosa depositada; la

cuestión varía si falta aquella individualización e identificación de las cosas fungibles.

Analógicamente, esta figura - en principio desechable por la tipología de bien que

abarca - resulta de un importante interés teórico para fundamentar la analogía que se

pretende aplicar.

En efecto, en el depósito no se puede decir que el depositario tenga una plena

conservación y custodia de la cosa ajena, y será de hecho inviable una acción del

depositante para exigirle la restitución de la misma ante la dificultad de probar que la

que reclama es la que entregó (recordemos que el depósito irregular está pensado

inicialmente para bienes fungibles). Por todo ello parece claro que el depósito en modo



112

alguno puede ser Regular en estos casos. Que sea depósito pero irregular, o que sea en

realidad un contrato de mutuo, es tema discutible.

A tal respeto hay que señalar que el depósito irregular, como un subtipo del típico o

regular, implica que la obligación que contrae el depositario es la de restituir no la

misma cosa depositada, sino otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el

tantundem124

, lo que aplicado al mundo digital tiene una serie de particularidades

técnicas.

Es evidente que en estos casos, la voluntad de las partes no es la de celebrar un contrato

de préstamo. El que entrega la cosa (es decir, quien lleva a término el “upload” del

archivo digital) quiere que se le custodie y tener su disponibilidad en todo momento,

pero no se puede obviar que jurídicamente se da la transformación de la obligación de

restituir la misma cosa por la del tantundem, en tanto que el archivo digital no se

traslada como tal, sino que se copia, creando un archivo clónico sin diferencias respecto

del original.

Llegados a este punto, es conveniente deslindar la aplicación del mutuo y el depósito

irregular a la figura del cloud. Destacó POTHIER que la diferencia entre mutuo y

depósito irregular dimanaba del objeto que se propusieron los contratantes; en aquél, el

interés del mutuario, que necesita el dinero del préstamo; en el depósito, el del

depositante, que da su dinero a guardar por temor de tenerlo poco seguro en su poder,

que con tal de que haya de restituírselo cuando lo pida, le es de todo punto indiferente

que mientras tanto se sirva de él el depositario, o bien que esté guardado. Otra

diferencia la hallaba en que el mutuo había de transcurrir un plazo para exigir el pago de

la cantidad prestada, mientras que en el depósito irregular el depositante puede reclamar

124

DIEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil Vol. II, op.cit, págs 413-414.



113

inmediatamente su dinero; es decir, que el fin principal del contrato no es otorgar al

depositario la facultad de servirse del mismo pero aun así dicha facultad existe125

.

Siguiendo esta fundamentación teórica, parece lógico descartar la aplicación del mutuo

en el ámbito de la computación en la nube por la proximidad de las características

funcionales del CC respecto de las del depósito irregular.

Admitir la figura del depósito irregular para este tipo de relación jurídica nacida del CC

acerca más una posible solución jurídica a un problema que se extiende desde el mismo

concepto de la nube. Por supuesto que el archivo digital podría entenderse como

inidentificable por la propia naturaleza intrínseca del mismo, dado que el posible

depositante que suba su archivo a la nube conservará el original en dos terminales

distintos. La naturaleza del archivo digital y del propio CC exige la distinción entre un

depósito en el que el deponente podrá exigir la restitución de la misma cosa que entregó

y otro en que le será imposible su identificación, cuando éste (el archivo digital) haya

sido subido al servidor y descargado por múltiples usuarios desde el mismo, para lo cual

se aplica la figura del depósito irregular aunque no hablemos de bienes fungibles

propiamente dichos, ya que sí estaríamos tratando de bienes con características incluso

más obscuras que los primeros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es concorde en asignar al depósito no

individualizado la característica de atribuir la propiedad al depositario, sustituyéndose la

obligación de custodia típica del depósito por la de disponibilidad a favor del

depositante de lo entregado126

. En cualquier caso, el tener la disponibilidad no parece

una característica distintiva del depósito irregular, porque también en el depósito regular

125

ROBERT JOSEPH, P., Tratado de las obligaciones, traducción castellana de Guillermo Cabanellas de Torres, Ed. Heliasta, México, 1999, Pág 9. ISBN: 978-9-5088-5089-8

126 Vid. Ss. De 2 de julio de 1948, 22 de diciembre de 1941, 19 de septiembre de 1987, 10 de enero de

1991, 31 de octubre de 1996, 19 de abril y 7 de octubre de 1997.



114

el depositante puede pedir al depositario la restitución de la cosa en cualquier momento

(art. 1.775).127

Finalmente, debe tenerse presente que el contrato de depósito irregular va a dar origen a

una obligación de dar; solamente obligación de dar (tantundem). La obligación de

guardar, propia del depósito quedará de este modo en un segundo plano. Así, las normas

relativas a la responsabilidad del depositario en la guarda, no son aplicables al depósito

irregular, como tampoco cabe hablar de supuestos de abuso de confianza en su

ejercicio128

.

Queda clara así la diferencia entre el contrato de depósito regular y el de depósito

irregular. En el primero, el custodio se obliga sólo a hacer, mientras que el depositario

irregular sólo se obliga a dar129

, en otras palabras, mientras que el depositario ordinario

estará obligado principalmente, a un hacer o guardar y, de manera subordinada, a un dar

(devolver), el depositario irregular, está simplemente obligado a dar, nunca a un hacer.

Aplicado esto al supuesto que nos ocupa, cuando se produce la carga de un archivo

digital a un servidor de la nube en una relación basada en servicios Cloud, no existirá en

su caso una cosa determinada cuya guarda interesa, sino que por la propia naturaleza del

archivo digital susceptible de ser copiado, el interés del depositante se limita a la

seguridad de tener la puntual restitución del tantundem130

mediante la sustitución del

análogo archivo digital, siendo éste idéntico pero no original, ya que su copia se realiza

a través del sistema binario por el que se produce la clonación de archivos. Como dice

127

DIEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil Vol. II, op. cit, págs. 413-414.

128 COPA-ZUCCARI, P., Il deposito irregolare, Biblioteca dell’ Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. VI, Ed.

Módena, 1901, págs. 265 y ss.

129 GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE., “El depósito irregular y su aplicación en Derecho mercantil”. En:

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1932, pág 170. ISSN: 0210-0444

130 SIMONETTO, E., “Comentario a la voz ‘Deposito Irregolare’”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche,

seccione civile, Ed. Turín., pág 363



115

GARCÍA-PITA al explicar el depósito irregular aplicándolo al ejemplo de los depósitos

bancarios, la noción tradicional de custodia se difumina hasta tal punto en los depósitos

irregulares que, “si no desaparece, queda sustituida por una noción distinta: la noción

de disponibilidad”131

.

5.2. El préstamo como opción en el depósito con licencia de uso.

Como ya se ha visto, a través del depósito irregular podemos tratar de encajar el negocio

jurídico de depósito en la nube, en tanto que a través de la tradición se opera una salida

de determinado bien del patrimonio del tradens, en este caso el archivo digital, con

inmediata incorporación al del accipiens (proveedor de servicio de almacenamiento en

la nube) permitiendo su uso, bien por la función atribuida por el ordenamiento al

contrato, o al contrato unido a la tradición, o por la naturaleza fungible de la cosa, (ya

que el archivo digital no es entregado de forma que éste permanezca en su identidad

pues como ya se ha visto, la naturaleza fungible de los archivos digitales permite la

copia, clonación e incluso aprovechamiento de los mismos).

Pues bien, es cierto, y ya lo hemos visto, que en este grupo contractual del depósito

irregular existe una convención por la que un contratante, poseedor del bien fungible,

transmite al otro que recibe, mediante la entrega, la propiedad de la misma con

obligación para el accipiens de restituir en su momento otro tanto de la misma especie y

calidad132

. Claro está que el problema en este supuesto radica en que el llamado

accipiens, no va a tener en este caso la obligación exacta de restituir el bien por otro

tanto de la misma especie y calidad, ya que el archivo digital del cual se sirve no será

131

GARCÍA-PITA y LASTRES., “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación”. En: Revista de Derecho Bancario y Bursatil, nº 52, Madrid, 1993, pág 938. ISSN 0211-6138.

132 Cfr. HERAS HERNÁNDEZ, M. M., Los sujetos en el contrato de depósito, Ed. Bosch, Barcelona, 1996,

pag 13. ISBN: 978-8-4769-8416-1



116

consumido sino que el depositante permitirá la descarga y clonación del mismo en otros

ordenadores. Evidentemente, la naturaleza fungible se explica no por la capacidad de

consumición del archivo digital, sino por la ausencia de individualidad del archivo una

vez que este es descargado en otro terminal diferente, por cuanto poseerá idénticas

características que el archivo original133

.

Tras esta definición, queda en el aire la cuestión de si el depósito irregular sólo cabe

cuando se trata de cosas consumibles además de fungibles, lo que descartaría en su caso

su aplicabilidad a los supuestos de CC. La respuesta a este interrogante está lejos de ser

unánime. Mientras que algunos autores se muestran a favor de una respuesta afirmativa,

por cuanto entienden que el supuesto de convención por el que el depositario se obliga a

devolver no la misma cosa depositada, sino una cosa semejante, tratándose de bienes no

consumibles, debería estar más cerca de ser una permuta que un verdadero, aunque

irregular depósito134

(En una opinión clásica, no basta que el objeto sea fungible, ni es

suficiente que sea consumible135

); otros, a los que nos adherimos, defienden que en

esencia, el depósito irregular debe ser contemplado entre los contratos de prestación de

actividad en servicio ajeno – GULLÓN136

– o simplemente de servicio –

BENAVENT137

-, lo que al fin y al cabo no deja de ser sino dos prismas distintos, pero

igualmente correctos, a la hora de contemplar su realidad contractual.

133

En otros supuestos, como los derivados de los bit coins, como moneda digital, si permitirán la consumición del bien fungible.

134 OZCÁRIZ MARCO, F., El contrato de depósito. Estudio de la obligación de guarda, Ed. Bosch,

Barcelona, 1997, págs. 55 y ss. ISBN: 978-8-4769-8419-2

135 COPA-ZUCCARI, P., “ Il deposito…”, op.cit, pág 250.

136 GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Civil: Contratos en especial. Responsabilidad

extracontractual, Ed. Tecnos, Madrid, 1972, pág 71.

137 BENABENT, A., Droit Civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Ed. LGDJ, París, 2013, pág 4.

ISBN: 978-2-2750-4126-1



117

En cualquier caso, parece que la diferencia esencial entre el contrato de depósito y el

resto de los contratos es que la entrega de la cosa se lleva a cabo a favor de distintas

personas: Aparentemente en el primero a favor de quien la entrega y en los segundos a

favor de quien la recibe e integra en su patrimonio. Cabe hacerse por tanto la siguiente

pregunta: en la relación contractual surgida entre el usuario y el proveedor de servicios

de CC, ¿a favor de quién se realiza la entrega de la cosa?

En principio, parece que quien entrega la cosa fungible en depósito cuando hablamos de

la nube busca su propio interés, es decir, trata de preservar su cosa fungible, su archivo

digital, y para ello transmite su propiedad subiendo el archivo a un sistema de

almacenamiento en la nube. Es cierto que en este caso, el depositante concede la

facultad de uso del archivo digital, permitiendo en la mayoría de las ocasiones la

descarga. Podemos diferenciar entonces dos supuestos, aquellos en los que hay un

ánimo por parte del depositante de compartir el archivo digital, de forma que el

depositario y demás usuarios de la nube se aprovechen de él, y aquellos en los que el

único interés sea el de custodia por parte del depositante de un archivo digital por cuyo

valor se pretende el depósito y guarda. En este último caso, el objetivo directo del

contrato, es la propia seguridad del depositante, eximiéndose del deber de conservación

de las cosas propias, al pasar la propiedad al depositario138

. Es en este supuesto, donde

el depósito irregular cuadra perfectamente con las características del negocio jurídico

que se lleva a cabo: Si bien la cosa fungible será aprovechada por el depositario, su

guarda y depósito obedece al mayor interés del depositante y no al contrario.

POTHIER muestra esta idea muy claramente cuando define el depósito irregular

diciendo que “es un contrato por el cual una persona que tiene una cantidad de dinero

que cree poco segura en su poder, la confía a un amigo bajo la obligación de

138

DE SIMONE, M., Los negocios irregulares, Ed. De Derecho Reunidas, Madrid, 1956, págs. 73 y 74. ISBN: 978-8-4713-0083-6



118

devolvérsela no en las mismas monedas, si no una cantidad igual”139

. Todo ello hace

que se afirme por tratadistas y jurisprudencia anteriores al Código Civil, la posibilidad

de que el depositario irregular, como dueño de lo depositado, lo preste o alquile, o en

este caso, permita su clonación.

Observan PEREZ GONZALES, ALGUER Y FERRANDIS que “si el uso permitido al

depositario fuere secundario y no alterase el fin principal de custodia y, además, no se

tratase sino de un uso accesorio (con tal que no implique facultad de disposición o de

consumo), acaso a título de remuneración del depósito, el contrato no dejaría de ser

depósito y la estipulación relativa al uso tendría carácter accesorio”140

.

En cualquier caso, parece que la multiplicidad de situaciones que favorece la prestación

de servicios de almacenamiento en la nube pueden dar lugar a diversas interpretaciones

respecto del negocio jurídico latente en la relación entre el usuario y el prestador del

servicio. Habrá de tenerse en cuenta la finalidad del contrato en el caso singular y

concreto: la del depósito es la guarda, y sólo cuando falla se entiende que el permiso

para servirse de la cosa depositada concedido al depositario transformará el depósito en

préstamo o comodato. Pero si se ha pactado una merced, que percibirá el depositario

además de su facultad de usar, parece arrendamiento, y no comodato.

En relación con lo anterior, tenemos el supuesto en el que el mayor interés del depósito

de la cosa favorece no al depositante sino al depositario, por cuanto la única finalidad

139

POTHIER, R., Tratado de los Contratos de Beneficencia, Traducido al Español por una Sociedad de Amigos Colaboradores. Barcelona 1845. pág. 160. Cfr. OZCÁRIZ MARCO, F., El contrato de depósito, Ed. Bosch, Barcelona, 1997.

[En línea] http://fama2.us.es/fde/tratadoDeLosContratosDeBeneficencia.pdf [Consulta el 19 de abril de 2013]

140 ENNECCERUS, L., LEHMANN, H., “Derecho de obligaciones”. En: Tratado de Derecho civil, Tomo.II, 2ª

parte, ed. por PÉREZ GONZÁLEZ, B., ALGUER, J., adapt. de FERRANDIS VILELLA, F., Barcelona, 1966.

http://fama2.us.es/fde/tratadoDeLosContratosDeBeneficencia.pdf



119

del depositante al subir el archivo digital en la nube es compartirlo y que los demás se

sirvan de él. En este hipotético caso, hablar de depósito irregular no parece del todo

correcto, sino que más bien, nos encontraríamos ante otro fenómeno que semejante a un

depósito de cosa fungible sobre el que se autoriza al tenedor de la misma a su uso.

En este último caso, no nos encontraríamos ante un depósito irregular propiamente

dicho, sino conforme al artículo 1.768 C.c, el depósito perdería su esencia y nos

encontraríamos más cerca de un contrato de préstamo o comodato, ya que se ha dejado

de atender al interés del tradens (que busca la seguridad para su cosa), pasando a servir

el del accipiens (a cuyo interés obedece indudablemente el permiso del primer párrafo

del artículo 1.768 C.c), al margen de la incorporación patrimonial del bien (por su

condición de fungible o infungible) al patrimonio del receptor (lo que supondría

catalogar a la nueva situación contractual por el propio artículo como préstamo o

comodato respectivamente).

Visto lo anterior, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.768 C.c en cuya virtud

“cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el

contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato”,

cuando el depositante del archivo digital realiza el upload del mismo con la exclusiva

intención de que los demás se sirvan de él, no interesando por tanto su custodia y

favoreciendo los intereses del depositario en detrimento de los suyos, la figura del

depósito irregular se diluye a favor del préstamo.

Nuestro Código civil agrupa bajo la denominación de préstamo dos regulaciones: la del

comodato y la del simple préstamo, precedidas de una disposición general, ex art. 1.740

que dispone que “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o

alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo

caso se llama comodato, o dinero y otra cosa fungible, con condición de devolver otro



120

tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de

préstamo”.

La propia disposición del art. 1.740 C.c ya nos indica que al hacer referencia a un

archivo digital, como bien fungible, debemos dirigirnos a la figura del préstamo para

regular la relación jurídica nacida de la situación en la que el tradens deposita la cosa

sin ninguna intención de que ésta sea custodiada, sino simplemente con el único fin de

compartirla, y por lo tanto, de que el accipiens se sirva de ella.

Descartado el comodato, y atendiendo a la definición legal del simple préstamo o

mutuo, observamos que el art. 1.752 C.c puntualiza que el prestatario está obligado a

devolver otro tanto de la misma especie del bien efectivamente prestado, lo cual sigue la

línea del depósito irregular.

Así pues, la licencia en el uso del archivo digital subido a la nube no determinará por sí

misma la conceptualización como depósito irregular del negocio jurídico, sino que lo

hará la forma de transmisión del bien al depositario, ya que éste puede usar del mismo

no obedeciendo su depósito a una razón de custodia, por lo que nos encontraremos ante

un supuesto contractual excluido por el citado artículo 1.768 del C.c, siendo su

naturaleza la del préstamo141

. En cualquier caso, algunos autores como GLÜCK,

hablando de las posibles excepciones a la norma de que el depositario no puede

sustraerse a la restitución de la cosa, hacen una referencia ocasional a un depósito

irregular lato, que podría comprender a ambos grupos aquí referidos142

.

141

OZCÁRIZ MARCO, F., op. cit., págs. 55 y ss.

142 GLÜCK, Commentario alle Pandette, Libro XVI, Traducción italiana y anotaciones por Preda, bajo la

dirección de SERAFINI y COGLIOLO, Milán, sin fecha, pág. 337.



121

6. La contratación en el Cloud Computing. Generalidades.

Es un hecho que casi todos los tratados que se ocupan del análisis del CC abordan las

cuestiones relativas a la contratación desde una perspectiva que sólo tiene en cuenta la

protección de datos de carácter personal o al menos la analiza de forma preeminente.

Pero es obvio que, al margen de la importancia que éste área detenta, y que se

materializa en las numerosas directivas traspuestas en nuestro ordenamiento143

, deben

considerarse otros factores de vital importancia y que tienen como núcleo esencial la

estructura legal de la contratación en la esfera de la Propiedad Intelectual.

De hecho, los interrogantes jurídicos que plantea la contratación de un servicio de CC

van mucho más allá de la protección de datos. GARCÍA DEL POLLO VIZCAYA,

destaca que “el conjunto del contrato posee en sí mismo una relevancia esencial. Debe

partirse del hecho de que concebir el acceso a recursos físicos y lógicos de

computación como la prestación de un suministro mensurable como el gas o la

electricidad, conduce de modo inevitable a un modelo de contratación en masa con

condiciones generales de contratación. Si además, el proveedor en la práctica gestiona

recursos propios y a la vez subasta y adjudica recursos de terceros la cuestión se

complica144

”. Por ello, se formula una serie de interrogantes ¿existe alguna posibilidad

de modular el contenido del contrato? ¿Cómo escoger el contrato que mejor se ajuste al

Ordenamiento Español? Obviamente parece que la mejor respuesta es atenerse a la

143

Vid. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

144 GARCÍA DEL POYO, R., “La contratación empresarial de servicios de Cloud Computing”. En: MARTINEZ

MARTINEZ, R., “Derecho y …”, op. cit, pág 180.



122

teoría de contratos de nuestro ordenamiento jurídico, si bien habrá que distinguir la

aplicación o no de las normas sujetas a Derecho Mercantil145

.

Visto lo anterior, y dadas las características especiales que reviste la figura de la nube,

necesariamente el punto de partida para determinar el posible carácter mercantil de los

contratos de CC con respecto a sus usuarios y consumidores debe ser la Ley 34/2002, de

11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

La razón la encontramos en la esencia misma del “contrato electrónico” entendido

como “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de

equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red

de telecomunicaciones146

”.

En cualquier caso, y antes de adentrarnos más en el análisis, es obligado destacar que

generalmente la contratación en la nube reviste una particularidad: De forma usual, ésta

se lleva a cabo a través de los llamados “Click-wrap agreement”, “Shrink-wrap

agreement” y los “Browse-wrap agreement”. Para focalizar mejor el tema de este

estudio, se realizará una breve descripción de cada una de estas novedosas figuras

jurídicas.

a) Los “Shrik-wrap agreement” hacen referencia al consentimiento tácito ofrecido

por el usuario, y que generalmente viene dado en aquellas situaciones en las que

al abrir un producto (o software) aceptamos las condiciones de uso estipuladas

en su envoltura.

145

Un interesante análisis sobre los elementos de la contratación electrónica puede encontrarse en RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “La formación del contrato en el entorno electrónico y los procedimientos electrónicos de contratación”. En: CALVO CARAVACA, L.A., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (coords), Estudios sobre contratación internacional, Ed. Colex, Madrid, 2006, págs. 535-572. ISBN 84-7879-989-3. 146

ENCABO VERA, M.A., Introducción al Derecho Civil, Ed. @becedario, Badajoz, 2010, pág 142. ISBN: 978-8-4926-6945-5



123

b) Por su parte, los “Click-wrap agreement” equivalen al consentimiento expreso,

ya que exigen que el usuario presione el botón “Aceptar” o consienta a través de

cualquier otro medio electrónico que implique una manifestación clara y

verificable de constitución de su voluntad. Un ejemplo muy habitual es el de las

compras a través de internet, en las que marcamos expresamente (antes de

formalizar la compra) que hemos leído y aceptado las condiciones de

contratación.

c) Finalmente, los “Browse-wrap agreement” constituyen otro tipo de

consentimiento tácito. En nuestro contexto, un buen ejemplo lo constituyen

todas aquellas páginas web en cuyo aviso legal se contiene el famoso disclaimer

de aceptación de las condiciones de uso por el simple hecho de navegar a través

del portal web.

Retomando los argumentos anteriores, la LSSI, en su artículo 23, relativo a la validez y

la eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica, establece que “los contratos

celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el

ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos

necesarios para su validez” y añade que “(…) se regirán por lo dispuesto en este Título,

por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles

sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y

de ordenación de la actividad comercial”. Según lo expuesto, las dos primeras

conclusiones son obvias. En primer lugar, los acuerdos en los que es necesario dar el

consentimiento de forma expresa haciendo “Click” en un botón (“Click-wrap

agreement”) son válidos en cuanto al consentimiento de acuerdo a lo expresado por la

norma citada. No queda tan claro con respecto a las otras dos modalidades (“Shrik-wrap

agreement” y “Browse-wrap agreement”). La segunda, que el espectro de leyes



124

aplicables a los contratos electrónicos es muy amplio, y abarcan tanto el Código Civil,

el Código de Comercio y otras normas relativas a la protección de datos.

Llegado a este punto, se hace necesaria una reflexión acerca de los modelos ya

señalados: “Shrik-wrap agreement” y “Browse-wrap agreement”. Como ya se ha

referido anteriormente, el consentimiento prestado en este tipo de acuerdos es de

carácter tácito. Esta característica permite establecer una clara analogía con los

contratos de adhesión. La particularidad de este tipo de contratos radica en que sus

cláusulas son redactadas por una sola de las partes intervinientes, con lo cual la otra se

limita tan sólo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. El clásico ejemplo que

enmarca este tipo de contrato viene dado por los contratos de suministro de servicios

públicos (energía eléctrica, agua corriente, gas, telefonía, etc.) o la mayoría de los

contratos de seguro y contratos bancarios.

Sin embargo, pese a que la analogía se presenta en un primer momento sin

complejidades, la inserción de este tipo de acuerdos en páginas web o en algunos de los

servicios de CC en ocasiones no resulta claramente visible y a veces ni siquiera

intuitiva. Existe un vacío legal sobre si estas prácticas deben considerarse ilegales, y en

concreto, si estos acuerdos en los que se produce un consentimiento tácito deberían

considerarse abusivos.

A tal respecto, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la

Contratación147

, en su Disposición Adicional Primera, apartado 20, establece que serán

147

Puede considerarse que los contratos de adhesión no son incluibles dentro del ámbito de aplicación

de “condiciones generales” y por lo tanto no les es de aplicación la Ley 7/1998. Sin embargo, el propio preámbulo de la Ley define lo que debe entenderse por cláusula abusiva, entendiendo que aquella en la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.



125

consideradas abusivas “las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos

ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no

ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del

contrato”. Tomando como referencia dicho precepto, y en colación con el artículo 1.262

del Código Civil, en cuya virtud en los contratos celebrados mediante dispositivos

automáticos debe entenderse que hay consentimiento desde que se manifiesta la

aceptación, debemos entender que en todas aquellas situaciones en las que el

consentimiento se deduzca de un disclaimer situado a pie de página en la web en la que

se inserten, y dichas condiciones de contratación no resulten fácilmente visibles o lo

suficientemente intuitivas, debería entenderse que dicho consentimiento prestado será

nulo (art. 1.265 C.c)148

.

Esta tesis es apoyada por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, que se posiciona a favor de

que la parte contratante se asegure de conocer la existencia de las condiciones del

prestador de servicios, de forma que tenga la oportunidad real de revisarlas y aceptarlas

expresamente. Para ello, define cuál es el particular protocolo que impone el enterno

electrónico en materia de contratación: “disponibilidad de las condiciones en un lugar

visible, acceso sencillo y directo al contenido y posibilidad efectiva de expresar la

aceptación libre, inequívoca y suficiente de las condiciones a través de las técnicas más

adecuadas – presión sobre un icono (click-agreements), uso efectivo de los servicios

Sin embargo, la regulación específica de las cláusulas contractuales en el ámbito de los consumidores, cuando no se han negociado individualmente (por tanto también los contratos de adhesión particulares), no impide que cuando tengan el carácter de condiciones generales se rijan también por los preceptos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

148 Como ejemplo, es interesante el caso, resuelto por el Tribunal del Distrito de Nueva York, Spech

Communications Corp. contra Netscape Communications Corp., en el que se discutió la vinculación para los demandantes de las cláusulas de la licencia de uso del programa SmartDownload de Netscape. Dichas cláusulas no se ofrecían directamente, sino que en la página de descarga del programa se facilitaba, en la parte inferior, un enlace a las mismas. El tribunal consideró que el simple hecho de descargarse el programa no significaba la aceptación de las condiciones, ya que ésta no se solicitaba, en ningún momento, como condición para la descarga, sino que en la página web únicamente se ofrecía una invitación a leerlas.



126

(browse-wrap agreements) o cualquier otra forma de manifestación de la voluntad

(facta concludentia)”149

.

En conclusión, debe entenderse que de acuerdo con la normativa española, dichas

cláusulas sólo podrán ser vinculantes en aquellos casos en los que el enlace a las

mismas sea claramente visible, y se indique expresamente que constituyen las

condiciones de la contratación, señalando su lectura y, una vez finalizada la

contratación, se cumpla con el deber del envío de la confirmación documental a que

hace referencia el artículo 3 del Real Decreto 1906/1997, con lo que se desvirtuaría por

completo la esencia de un simple acuerdo “browse-wrap”, facilitando la prestación del

consentimiento sin vicios.

6.1. Sobre el carácter mercantil y civil de los contratos de Cloud

Computing.

Para encuadrar el contrato de CC dentro del ámbito civil o mercantil debe atenderse a la

normativa que le es de aplicación, de tal modo que el hecho de dotarle de uno u otro

nombre carece de toda importancia. Esto es así, dado que en virtud del artículo 51 del

Código de Comercio, y supletoriamente los artículos 1.278 y siguientes del Código

Civil, rige el principio de libertad de forma. Dicho principio permite que las partes

contraten sin que los acuerdos alcanzados deban de revestirse conforme a unas

características formales concretas.

En este caso, se entiende que un contrato de prestación de servicios de CC es

enmarcable dentro de los actos de comercio a los que se refiere el artículo 2 del Código

de Comercio, en virtud del cual, la contratación de dichos servicios se regirá por las

149

RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “Las condiciones de uso de los sitios web y los browse-wrap agreements”. En: DeCITA: direito do comércio internacional = derecho del comercio internacional, Nº. 5-6, 2006, págs. 43-73. ISSN 1980-2870,



127

disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en su defecto, por las del Derecho

común. No importa en este caso cuál sea el concepto que se le otorgue al servicio del

CC ni que no esté recogido en el Código de Comercio, ya que en el mismo se menciona

que serán reputados actos de comercio los comprendidos en el propio Código así como

cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Adicionalmente a lo anterior, el hecho de que la contratación pueda producirse en la

mayoría de ocasiones entre las empresas, supone una nota más para la determinación del

carácter mercantil de estos contratos. Parece razonable asegurar pues que la regulación

normativa que regirá este tipo de contratos, en principio, vendrá delimitada por las

normas recogidas en el Código de Comercio y de forma supletoria, por el Código Civil

en materia de contratos.

Asimismo, RAFAEL GARCÍA DEL POYO nos abre otra nueva perspectiva sobre la

contratación en Cloud Computing, al aclarar que estos contratos en numerosas

ocasiones, “se configuran como generadores de obligaciones de medios y no de

resultados”150

. Así, señala, a este tipo de contratos habría que “apellidarles” con el

término de “externalización” (“outsourcing”).

Pese a que el concepto de externalización de los servicios no ofrece dudas respecto de

su significado e implicaciones, DÁVARA RODRÍGUEZ, define lo que debe entenderse

por “Outsourcing” como151

: “(…) la cesión de la gestión de los sistemas de información

de una entidad a un tercero que, especializado en esta área, se integra en la toma de

decisiones y desarrollo de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión,

150

GARCIA DEL POYO VIZACAYA, R., La contratación empresarial de servicio de Cloud. En MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Derecho y …”, op. cit, pág 184.

151 DAVARA RODRÍGUEZ, M.Á, Manual de Derecho Informático, Ed. Aranzadi, Madrid, 2008, pág. 278.

ISBN: 978-8-4835-5819-5



128

con la finalidad de la optimización de los resultados de la misma, al tiempo que

permite a la entidad el acceso a nuevas tecnologías y la utilización de recursos

especializados de los que no dispone”.

Es cierto que dicha definición sobrepasa los límites de lo que hemos visto que es el

propio concepto de CC, ya que además de servicios de transferencia de datos e

información así como su almacenamiento, también incluye la gestión de esa misma

información a través de aplicaciones informáticas. En cualquier caso, ello casa con la

idea de que el CC presenta una realidad poliédrica cuyo objeto no se limita solo al

almacenamiento, si no que va más allá, ofreciendo servicios de mejora a las empresas,

bien ahorrando costes o aumentando el almacenamiento de determinados servidores.

Así pues, es obvio concluir que el CC presenta las características básicas de un contrato

de prestación de servicios de los denominados “outsourcing”, siendo el mismo atípico,

al no estar regulado en la normativa española. Debido a ello, serán de aplicación, las

disposiciones contenidas en el Código de Comercio y de forma supletoria, la normativa

que con carácter general regula las obligaciones y contratos (es decir, artículos 1.088 a

1.314 del Código Civil en todo aquello no cubierto por el Código de Comercio).

6.2. El contrato de Edición y la cesión de Licencias en la

contratación en la nube.

Puede discutirse si en el contexto de la nube, sería válido considerar la existencia de un

contrato de edición, ya que el que el autor o los titulares de los derechos de propiedad

intelectual de las obras que se suben a la nube, ceden al proveedor de servicios de CC,

como mínimo, el derecho de reproducir y comunicar la obra.



129

Pues bien, la Ley de Propiedad Intelectual hace referencia al contrato de edición en el

artículo 58, y lo hace refiriéndose al término edición en un sentido estricto: “Por el

contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor, mediante

compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla”. No se

escapa en este sentido que el término edición parece hacer alusión a la acción conjunta

de la reproducción y la distribución de una obra con autorización del autor. Visto lo que

llevamos hasta este punto, parece asumible pensar que la reproducción de un archivo

digital en un servidor de Cloud, así como su comunicación pública en la modalidad de

puesta a disposición, encajan en el supuesto de hecho del contrato de edición, aunque no

debe olvidarse que será imposible la distribución, lo que en principio constituye un

requisito indispensable en los contratos de edición.

Es cierto que la regulación que ofrece el vigente TRLPI, hace sobretodo referencia a la

modalidad más típica, esto es, la edición de obras literarias en forma de libros y revistas,

tanto en soporte papel como en otros soportes tangibles (es el caso de, por ejemplo, los

audiolibros “editados” en DVD), mientras que, por otro lado, el TRLPI no aborda la

edición “on line”, lo que en principio hace inabarcable por esta modalidad contractual la

regulación de los servicios ofrecidos por CC.

A ello habría que sumarle otra complejidad; y es que por las disímiles características

que presentan en cada caso la pluralidad de archivos digitales que circulan en el tráfico

de la nube, podría ocurrir que, tal y como sucede con la edición de una obra musical, la

explotación del archivo digital (a diferencia de los libros) no comprendiese únicamente

la necesidad de abarcar tanto la reproducción como la distribución, sino que también

fuera necesario incluir su comunicación pública. En consecuencia, estas situaciones

serían reguladas por el artículo 71 TRLPI, que establece que en el contrato de edición

musical “(…) se conceden además al editor derechos de comunicación pública”.



130

La obscuridad que presenta en el ámbito del CC la posibilidad de hacer extensible a sus

servicios un contrato de edición, o cualquier otro análogo nace, principalmente de la

esencia de este contrato, ya que tradicionalmente, es el vehículo utilizado para articular

la reproducción y distribución comercial de obras protegidas, bien pertenezcan éstas al

comercio habitual, bien al tráfico generado a través de los servicios de CC.

El TRLPI, que dedica al contrato de edición una detallada regulación en el Cap. II del

Tit. V de su libro I, establece como requisito sine qua non, que los derechos de

reproducción y distribución se cedan “mediante compensación económica” (art. 58

TRLPI). Dicha consideración supone una importante exclusión del objeto del contrato

de edición en la gran mayoría de servicios de CC que se ofrecen al usuario sin mediar

contraprestación, más allá de que en el art. 59, referido a aquellas situaciones jurídicas

que no pueden ser objeto del contrato no se menciona sobre este punto ya que

simplemente hace referencia a las obras futuras.

Otra característica excluyente es precisamente que, en cuanto a la forma, el contrato de

edición debe preceptivamente ser formalizado por escrito. Vista la forma de

contratación a través de los ya estudiados, “Click-wrap agreement”, “Shrik-wrap

agreement” y “Browse-wrap agreement” la incompatibilidad es incuestionable, dado

que en este caso, la consecuencia de la omisión de la forma escrita es la nulidad del

contrato.

Así pues, dado que no existe actualmente una formalidad contractual para la

transferencia de la información que plantea el CC, surge un difícil desafío a superar por

las estructuras clásicas del Derecho vigente en esta materia. Por ello, la regulación de la



131

propiedad intelectual dentro de los servicios de Cloud Computing es una tarea compleja

y dinámica152

.

Ante esta enorme laguna legal, sin que se pueda echar mano de una regulación adaptada

a la nueva realidad tecnológica, es necesario recurrir a la figura de las licencias. En lo

relativo, ya hemos analizado todo lo que concierne al consentimiento, concluyendo que

es necesario que el usuario acepte de manera expresa los términos y condiciones de uso

de los servicios de Cloud. Lo que sí es cierto, es que desde una perspectiva más amplia,

las empresas que ofrecen sus servicios en la nube, deben poner especial atención a todo

lo relativo a la propiedad intelectual en sus términos, buscando regular en cualquier caso

los derechos de reproducción y comunicación pública, a fin de salvaguardar con las

mejores garantías los derechos sobre las obras que se alojen en sus servidores.

En cualquier caso, como veremos a continuación, es habitual que en este tipo de

licencias otorgadas en los servicios de almacenamiento en red, se permita al usuario

mantener los derechos sobre su material salvo en algunas ocasiones, en las que con

carácter excepcional se ceden derechos de uso, modificación, reproducción y

distribución del material con la intención de garantizar el funcionamiento del servicio.

El problema deviene en aquellas situaciones en las que, como tendremos oportunidad de

analizar, se intentan camuflar contratos de edición dentro de las Licencias de uso

puestas a disposición de los usuarios.

Cabe plantearse por tanto, qué debe entenderse por licencia cuando nos referimos a ella

en el seno de la nube. En tal sentido, cuando hablamos de una licencia estamos

refiriéndonos al acuerdo firmado entre partes mediante el cual el titular de la tecnología

152

TEMPERINI, M., “La cesión de Licencias como elemento esencial en los Servicios Cloud Computing”. En: Jornadas Argentinas de Informática Nº 40 (JAIIO 40) - Simposio de Informática y Derecho; 2011. ISSN 1666-1087



132

de CC, llamado licenciante, autoriza al licenciatario a usar los servicios de

almacenamiento a cambio de una compensación financiera por el uso de los derechos

concedidos. La característica principal de dicho contrato de licencia es que no supone

traslación de titularidad de la tecnología, permaneciendo la misma en manos del

licenciante. Dicho contrato se rige por el principio de libertad de forma, por lo que

evidentemente, es admisible la adhesión a los mismos a través de la aceptación de los

términos de uso de la plataforma de CC, aunque a efectos probatorios se recomiende su

formalización por escrito. Evidentemente, la licencia supone un contrato por el cual el

licenciante permite al licenciatario el uso de su tecnología; pero como ya se ha visto en

capítulos anteriores, bajo estas aparentes licencias subyacen otro tipo de contratos con

naturaleza de depósito.

En cualquier caso, como ya se ha adelantado, analizaremos a continuación los distintos

tipos de licencias que los principales proveedores de servicios de CC suscriben con sus

usuarios, dejando patente las evidentes diferencias que existen entre los diferentes tipos

de licenciamientos.

6.2.1. Las licencias de Propiedad Intelectual en Cloud Computing:

Comparativa con los principales proveedores del servicio.

Como ya se ha estudiado, la contratación en el área del CC deja en un segundo plano

todas aquellas cláusulas relativas a la propiedad intelectual, favoreciendo desde el punto

de vista teórico el desarrollo y la normativización de lo referido a la protección de datos,

siendo así que las escasas cláusulas referidas a los derechos de reproducción y

distribución vienen contenidas en licencias, en ocasiones, de cuestionable legalidad.

Desde un punto de vista práctico, y tomando como referencia el concepto de CC, su

función primordial y sus objetivos básicos, la referencia a la propiedad intelectual en la



133

contratación debe ser un punto cardinal. El enraizamiento de la nube como sistema

principal de almacenamiento y como espacio virtual de depósito y estación de

intercambio de obras multimedia, obligan a tales referencias. Se debe considerar que el

CC es una vuelta de tuerca en la interconexión de la información y por ello también de

las obras sujetas a propiedad intelectual, lo que dificulta lo que ya era difícil.

El actual TRLPI hace referencia a los derechos de explotación que deben tenerse en

cuenta, así como a los derechos morales que en todo caso, deben ser siempre respetados,

aunque dichos aspectos no han sido redactados pensando en el nuevo entorno

tecnológico y digital. Debido a ello, más allá de las intenciones de lege ferenda la

cuestión principal es cómo responder a las violaciones de derechos de propiedad

intelectual llevadas a cabo en el entorno de CC a través de cláusulas contractuales

contenidas en licencias, ante la imposibilidad de aplicar contratos de edición. Esta

imposibilidad viene dada por el hecho de que la cesión de derechos se produce con la

aceptación de las condiciones de uso de los servicios, algo que sucede con el mero

hecho de darse de alta en los mismos en la gran mayoría de ocasiones153

. En España, la

Ley de Propiedad Intelectual establece que para ceder derechos de autor ‘inter vivos’ es

necesario el consentimiento escrito (art 43 y siguientes). Surge así el problema ya

analizado de aquellos casos en los que la aceptación se realiza mediante un simple

“click” con el ratón, ya que en la mayoría de los casos los usuarios sobreestiman estas

condiciones de servicio o desconocen los términos de las mismas por no haberles

prestado la suficiente atención, generando en algunos supuestos indefensión al autor

cuando las mismas no eran ni tan siquiera visibles.

En cualquier caso, en primer lugar vamos a hacer una breve referencia a cuáles son los

servicios que se prestan por medio del CC, que tal y como señala RAFAEL GARCÍA

153

En algunas ocasiones, como ya se estudiará, se llega al extremo de aceptar los términos de uso simplemente con acceder a la plataforma de CC a través de un enlace puesto por un tercer usuario.



134

DEL POYO, se basan en tres características esenciales que deben ser contempladas

cuando se configuran las licencias de la nube para que contemplen los riesgos jurídicos

que estos conllevan154

:

- Multiposesión: El esquema de funcionamiento del CC se basa en información que es

almacenada de manera permanente en servidores o data centers, accesibles a través de

Internet, pero esta comunicación con los servidores no se realiza de forma única por un

solo cliente, de modo que los mismos son compartidos por multitud de usuarios en un

modelo de multiposesión (multitenancy) de forma que multitud de personas pueden

utilizarlos de forma concurrente.

- El acceso a los servicios on line de manera personalizada: El cliente para acceder a los

servicios prestados a través del CC basta con que tenga una adecuada infraestructura de

telecomunicaciones que le facilite acceso a Internet, no se precisa instalación de ningún

software adicional, ya que -habitualmente- suelen usarse browsers o buscadores para

acceder a todos los servicios ofrecidos en Cloud. Esta circunstancia da lugar a que el

modelo de CC resulte en una mayor compatibilidad y capacidad de integración con el

resto de aplicaciones informáticas que también poseen las empresas clientes. El cliente

se puede abastecer unilateralmente de capacidades de procesamiento, tiempo de

utilización de servidor, capacidad de almacenamiento en red, etc. según las necesidades

empresariales de cada momento, de una forma rápida y elástica (incluso, en algunos

casos, de forma automática) y sin que se requiera la interacción humana con el

proveedor de servicios.

- Optimización y control de recursos de forma bilateral: Los sistemas informáticos

disponibles mediante Cloud Computing controlan y optimizan el uso de los recursos de

154

Cfr. GARCÍA DEL POYO, R., “Cloud Computing, Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios”. En: Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565.



135

manera automática. El uso de estos recursos por parte de los clientes puede seguirse,

controlarse y notificarse, lo que aporta una enorme transparencia en la gestión del

negocio para ambas partes.

Vistas las anteriores características, se entiende la necesidad de que la contratación en

CC utilice diversos tipos de acuerdos que abarquen la totalidad de los niveles que

implica la prestación del servicio, especialmente en propiedad intelectual.

Hasta aquí cabe hacerse por tanto una pregunta ¿Cuáles deben ser las cláusulas típicas

de propiedad intelectual a incluir en una licencia de servicio de Cloud Computing? Un

análisis exhaustivo de los principales servicios de Cloud nos arroja luces sobre qué debe

considerarse a la hora de redactar dichas cláusulas.

En primer lugar, si observamos las condiciones de uso de Dropbox, podemos leer: “Al

usar nuestros Servicios, nos proporcionas la información, los archivos y las carpetas

que envías a Dropbox (…). Conservas la propiedad plena de tus cosas. No reclamamos

la propiedad de tus cosas. Estas Condiciones no nos conceden derechos sobre tus cosas

ni sobre tu propiedad intelectual, a excepción de los derechos limitados necesarios

para ejecutar los Servicios”. En primera instancia, podemos extraer un reconocimiento

de la autoría de los archivos (art.5 TRLPI) a favor del usuario, reconocimiento

presumible dado la imposibilidad de renunciar a la autoría por la propia configuración

de los derechos morales como derechos irrenunciables e inalienables. En similares

términos se expresa YouTube: “7.2 Ud. seguirá siendo el titular de los derechos

relativos a su Contenido, si bien deberá otorgar unos derechos de licencia limitados a

favor de YouTube y otros usuarios de los Servicios”. De igual modo, Google Drive

también se refiere a la autoría que en cualquier caso, pertenece al usuario autor de la

obra enviada.



136

Por otra parte, Dropbox contempla una exoneración de responsabilidad por aquellos

archivos que se suban a la plataforma sin contar con los derechos de propiedad

intelectual o permisos necesario para ello, delegando en el usuario tal responsabilidad:

“(…) Tienes exclusiva responsabilidad de tu conducta, del contenido de tus archivos y

carpetas, y de las comunicaciones con otras personas durante el uso de los Servicios.

Por ejemplo, eres responsable de asegurar que tienes los derechos o permisos

necesarios para cumplir con estas Condiciones”.

Esta exoneración de responsabilidad casa con la doctrina asentada tanto por la Unión

Europea a través de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

8 de junio, como por España en la Ley 34/2002, y que ya hemos visto someramente al

definir CC, y que han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios

de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio web del control de los

contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones;

se recoge la norma general de que los prestadores de servicios sólo serán responsables

por contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta,

excluyendo así cualquier responsabilidad por contenidos ajenos que en el ejercicio de

sus actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre

que respeten las limitaciones impuestas por la norma, a tenor de lo establecido en el

artículo 13 de la Ley 34/2002155

.

Asimismo, a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al

igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se

les podrá hacer responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de

que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que

puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y cuando

155

Muy interesante en este sentido la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 835/2005, de 20 diciembre, en el caso IESPAÑA RESEAUX, SL.



137

teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer

imposible el acceso a ellos. No ahondaremos más en ello puesto que trataremos la

cuestión del conocimiento efectivo más adelante156

, sin embargo, es necesario destacar

que precisamente por lo anterior, numerosos proveedores de servicio de CC,

contemplan en sus condiciones de uso un sistema de denuncia de contenidos protegidos.

Así, Dropbox cuenta con su conocida “Política de Dropbox de conformidad con la ley

DMCA (Digital Millennium Copyright Act) de 1998157

. A través del mismo, Dropbox se

compromete a responder de forma expeditiva ante reclamos por infracciones de

derechos de autor que se cometan a través de su servicio, siempre y cuando esos

reclamos se comuniquen al Agente de Copyright Designado por Dropbox. De igual

modo, otras plataformas como YouTube cuentan con sistemas para informar de

presuntas infracciones de derechos de copyright (el ya mencionado Content ID).

Resulta no obstante curioso, que Dropbox no contemple cláusulas de comunicación

pública o reproducción, limitándose a exteriorizar las opciones de sus usuarios que

enumera en las siguientes: “copiar, modificar y volver a compartir archivos”. Otros

proveedores de servicios de CC son más explícitos respecto de estos extremos. Así,

Youtube se expresa en los siguientes términos: “Al cargar o publicar Contenido en

YouTube, Ud. estará otorgando: a favor de YouTube, una licencia mundial, no

exclusiva, exenta de royalties y transferible (con derecho de sub-licencia) para utilizar,

reproducir, distribuir, realizar obras derivadas de, mostrar y ejecutar ese Contenido en

relación con la prestación de los Servicios y con el funcionamiento del Servicio y de la

actividad de YouTube, incluyendo sin limitación alguna, a efectos de promoción y

redistribución de la totalidad o de una parte del Servicio (y de sus obras derivadas) en

156

Esta idea nace de la imposibilidad de controlar el enorme volumen de información que se introduce en los ISP, ya que el prestador de servicios no puede equipararse a un editor porque es un mero distribuidor de la información.

157 El texto se puede consultar en el sitio web de la Oficina de Copyright de los EE. UU. en

http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf [Consulta 11 de Enero de 2014]

http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf



138

cualquier formato y a través de cualquier canal de comunicación; a favor de cada

usuario del Servicio, una licencia mundial, no exclusiva y exenta de royalties para

acceder a su Contenido a través del Servicio, y para utilizar, reproducir, distribuir,

realizar obras derivadas de, mostrar y ejecutar dicho Contenido en la medida de lo

permitido por la funcionalidad del Servicio y con arreglo a los presentes Términos y

Condiciones”.

En dicha cláusula, YouTube se refiere a la cesión, por parte del autor, de los derechos de

reproducción (art. 18 LPI), distribución (art. 19 LPI), comunicación pública (al referirse

a “mostrar y ejecutar la obra”, contemplado en el art. 20 de la LPI) así como la facultad

para realizar obras derivadas (art. 11 LPI). Esta cesión de derechos, se contempla con

carácter “perpetuo e irrevocable”, ello es así porque la mayor parte de los ingresos que

obtiene YouTube son publicitarios.

Similares son los términos de uso de Google Drive, que recogen de forma

pormenorizada cuáles son los derechos que el usuario cede al proveedor del servicio:

“Al subir contenido o al enviarlo por otros medios a nuestros Servicios, concedes a

Google (y a sus colaboradores) una licencia mundial para usar, alojar, almacenar,

reproducir, modificar, crear obras derivadas (por ejemplo, las que resulten de la

traducción, la adaptación u otros cambios que realicemos para que tu contenido se

adapte mejor a nuestros Servicios), comunicar, publicar, ejecutar o mostrar

públicamente y distribuir dicho contenido. Google usará los derechos que le confiere

esta licencia únicamente con el fin de proporcionar, promocionar y mejorar los

Servicios y de desarrollar servicios nuevos.” Al igual que sucede con YouTube, se

desprende una cesión de los derechos de reproducción, comunicación pública y

distribución. Resulta interesante en este caso la utilización de algunos términos como

“alojar” y “almacenar”. La particularidad en el uso de los mencionados conceptos reside

precisamente en las características esenciales desprendibles del CC, y que están



139

estrechamente relacionados con el momento de la reproducción. Entendiendo como

reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier

medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su

comunicación o la obtención de copias158

, el almacenamiento y el alojamiento suponen

en sí mismos una forma de reproducción que surge como nuevo paradigma en la esfera

de la nube. En tal sentido, conviene remarcar la necesidad de una reforma legislativa

que por supuesto contemple el alojamiento en servidores así como el almacenamiento

en los mismos a efectos de determinar el momento de la reproducción de los archivos

digitales, ya que efectivamente el almacenamiento y el alojamiento en los servidores de

CC permiten la comunicación y la obtención de copias.

Asimismo, se puede entender que lo que plantea el gigante de Internet en los términos

de uso de Google Drive (especificando que los usuarios que deciden compartir sus

archivos con otros, previamente les han dado el permiso para mostrar esos archivos a

otros usuarios, y gracias a ese permiso podrán ofrecer la ayuda técnica - alojamiento,

almacenamiento, traducción, etc. - y el formato adecuado, en función de las distintas

pantallas donde se vayan a mostrar esos archivos), es un contrato de edición encubierto

en forma de términos de uso, por lo que con arreglo a la legislación de consumo en

España se debería de tomar estas cláusulas como no puestas159

. En otras palabras,

Google Drive establecía un acuerdo de voluntades entre el autor de una obra intelectual

o artística y el propio Google, que haría las veces de editor, por medio del cual el

primero se obligaría a entregar una obra a Google, quien se obliga por su propia cuenta

158

Según la redacción de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril («B.O.E.» 8 julio) y que afecta a la lectura del artículo 18.

159 ROMERO, P., “Ojo con lo que subes a la nube”. En: Revista Digital Cloud Computing, Abril 2012. [En

línea] http://www.revistacloudcomputing.com/2012/04/ojo-con-lo-que-subes-a-la-nube/ [Consulta 04 de enero de 2014]

http://www.revistacloudcomputing.com/2012/04/ojo-con-lo-que-subes-a-la-nube/



140

y a sus expensas a reproducirla, distribuirla y venderla. La diferencia con un auténtico

contrato de edición sería en este caso la ausencia de contraprestación o regalía.

Precisamente, la posibilidad de que los términos de uso de Google Drive recojan un

contrato de edición encubierto, ha llevado a la compañía a afirmar que no reclaman la

propiedad o control sobre el contenido que el usuario almacena en la plataforma, según

una nota en la que defendía sus condiciones de uso160

.

En términos mucho más genéricos se expresa Facebook, que si bien se reserva la

concesión de tales licencias, lo hace sin nombrarlas de forma pormenorizada: “Para el

contenido protegido por derechos de propiedad intelectual, como fotografías y vídeos

(en adelante, "contenido de PI”) (…) nos concedes una licencia no exclusiva,

transferible, con derechos de sublicencia, libre de derechos de autor, aplicable

globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en

conexión con Facebook”. La expresión “Libre de derechos de autor” parece hacer

referencia a los derechos de explotación únicamente, no atribuyendo la autoría a

Facebook, pese a no mencionarse sobre este apartado de forma expresa. En cualquier

caso, no parece aconsejable una delimitación tan genérica de la cesión de derechos en

cuanto que la titularidad de los derechos y la facultad de explotarlos no queda

claramente delimitada.

Por su parte, Microsoft, en los términos de uso de Windows Skydive, su famosa

plataforma de almacenamiento, hace una mención específica de cesión de derechos, al

establecer que al usar los servicios, “acepta que su contenido se podrá modificar,

adaptar, guardar, reproducir, distribuir y mostrar”. Pero Microsoft va un poco más

allá, incorporando una cláusula en la que tal cesión de derechos se extiende no solo a

160

La nota fue publicada por el Diario El Mundo, el 25 de abril de 2012 [En línea] http://www.elmundo.es/elmundo/2012/04/25/navegante/1335354932.html [Consulta el 30/03/2014]

http://www.elmundo.es/elmundo/2012/04/25/navegante/1335354932.html



141

Microsoft, sino también al resto de usuarios de la plataforma. En concreto, los términos

de Windows Skydive recogen: “Si usted comparte contenidos en áreas públicas de los

servicios o en áreas compartidas a disposición de otros usuarios elegidos por usted,

acepta expresamente que cualquier usuario con quien haya compartido el contenido

podrá, gratuitamente, utilizar, reproducir, distribuir, mostrar, transmitir, guardar y

comunicar al público el contenido únicamente en relación con los servicios y otros

productos o servicios de Microsoft o de sus licenciatarios”. Se produce así una cesión

de derechos de reproducción, distribución y comunicación pública extensible a

cualquier usuario, con carácter genérico y que va más allá de una licencia al propio

proveedor del servicio.

La conclusión tras este análisis es que lo más acertado de acuerdo con la legislación

vigente en materia de derechos de autor, es que este tipo de acuerdos incluyan una

cesión expresa de derechos de propiedad intelectual, en concreto de los referidos a la

reproducción, distribución y comunicación pública, si bien es cierto que el legislador

debe tomar nota de los nuevos aspectos que surgen con el nuevo paradigma, acoplando

en la normativa algunos conceptos como “alojamiento”, “hospedaje” o

“almacenamiento” integrando en un todo coherente el concepto de reproducción en el

ámbito digital. Asimismo, en aquellos otros casos en los que no se contempla ninguna

cláusula relativa a la propiedad intelectual (es el caso de la web de almacenamiento y

descarga “Rapidshare”), debe entenderse que el propietario los conserva todos y no está

obligado a ceder ninguno por defecto.



142

En cualquier caso, como se verá, los derechos de reproducción y comunicación pública

reconocidos en nuestro TRLPI tienen en la esfera de la nube una serie de

particularidades que convendría perfilar161

.

6.3. La teoría de la Licencia Implícita.

Una vez visto lo anterior, surge la duda de qué ocurre si en los términos legales

(condiciones de uso o aviso legal) que rigen las relaciones contractuales de la nube no

se hace referencia a ninguno de estos aspectos. Algunos sectores, sobretodo en la

doctrina americana hablan para estos casos de la existencia de una llamada licencia

implícita, la pregunta que debemos hacernos es qué es esta licencia implícita, cómo

opera y si su aplicación es legal para nuestro ordenamiento.

En este sentido, la licencia implícita es una figura que como se acaba de decir, se ha

fraguado en el derecho norteamericano y cuya aplicación se ha ido extendiendo al resto

de ordenamientos. Su razón de ser se debe, principalmente, a la aplicación de los usos

de Internet como regla consuetudinaria y como patrón a seguir cuando hablamos de las

reglas en la red.

Es claro que cuando subimos una imagen, un texto o cualquier otro contenido protegido

por los derechos de autor cualquier usuario de una plataforma de Cloud Computing

puede, con permiso del autor, hacer copias del archivo que ha sido subido a la nube, o

distribuir el mismo; es decir, el usuario en general podrá realizar todo tipo de

actividades de explotación que de otra manera implicarían violar los derechos de

propiedad intelectual que protegen a la obra. Sin embargo, la doctrina norteamericana

ha venido defendiendo que estos permisos que el autor puede otorgar a los usuarios, y

161

Vid. Infra. Cap. VI. ap.2º.



143

más en concreto a los usuarios del CC, pueden tener una variedad de formas que pueden

ir desde expresas (abarcando todos los supuestos ya estudiados hasta este punto) a una

nueva variedad, constituida por las autorizaciones implícitas. No existe, en cualquier

caso, una bibliografía amplia que hable de las características propias de la licencia

implícita por lo que es necesario extraer sus caracteres principales haciendo un breve

análisis de su concepto162

.

Así, cuando hablamos de la licencia implícita, hablamos de un tipo de licencia que toma

el nombre en cuanto a antítesis de la forma expresa en la que el autor da su

consentimiento para el uso de sus obras por parte de terceros. Es frecuente, en tal

sentido, el uso de la ya clásica coletilla que rubrica el final de numerosas obras, que

viene a autorizar la copia y la distribución de un documento, o en general, de cualquier

tipo de archivos siempre que se cumpla de forma fidedigna con los caracteres que

revisten el derecho de cita. Sin embargo, existen otros casos en los que los permisos se

obtienen de manera más tradicional, es decir, a través del licenciamiento o de un simple

contrato entre el propietario de la obra protegida y el usuario, autorizando la copia y la

distribución.

Pues bien, mientras que la licencia expresa se denota por sí misma, ya que es el propio

autor quien la concede de manera fehaciente, la licencia implícita se resuelve de manera

tácita. Es decir, existe otra variedad de casos en los que la autorización de uso de la obra

puede venir de forma implícita. En este sentido, han sido los tribunales de EE.UU.

quienes han encontrado la existencia de una licencia implícita para hacer ciertos usos de

obras protegidas basados en una variedad de patrones de hecho. En cualquier caso, la

162

Uno de los pocos autores que tratan el tema; JANIS MARK, D., “A Tale of the Apocryphal Axe: Repair, Reconstruction, and the Implied License in Intellectual Property Law”. En: Maryland Law Review, Volumen 58, Cuestión 2, artículo 5, 1999, pág 423. ISSN: 0025-4282

[En línea] http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1541&context=facpub [Consulta el 24 de Agosto de 2013]

http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1541&context=facpub



144

licencia implícita también viene reconocida por el gobierno de Inglaterra, ya que en la

Intellectual Property Office se hace referencia a la misma como una forma más de

licenciamiento.

De esta manera, se define la licencia implícita como la facultad para utilizar una obra

protegida cuando no existe una concesión de licencia por escrito, no habiéndose

acordado ni tan siquiera una licencia verbal con el propietario de los derechos de autor.

En estos casos, se aconseja que a pesar de que la licencia implícita opera y es

considerada como una figura jurídica con efectos absolutos, sea conveniente que ésta

quede registrada de alguna manera. En consecuencia, sólo se podrá defender la

existencia de una licencia implícita cuando todas las circunstancias sugieran que el

propietario de los derechos de autor conoce y autoriza la utilización de su obra en la

forma en la que ésta será explotada, aunque ello no fuese discutido ni puesto por escrito

en ninguna parte163

.

Dependiendo de cada situación, podemos por lo tanto dilucidar tres factores esenciales

en la red cuya relevancia parece facilitar la posible existencia de tales licencias y que

pasamos a estudiar a continuación:

A) Caso de Necesidad:

163

En concreto, la Intellectual Property Office de UK hace referencia a la Implied License, que describe, literalmente, del siguiente modo: “La licencia implícita necesaria para utilizar la obra de una autor puede darse cuando no existe una concesión de licencia escrita no habiéndose ni tan siquiera acordado una licencia verbal con el titular de los derechos de propiedad intelectual. No obstante, a pesar de que se reconoce su existencia, será siempre aconsejable el registro de cualquier acuerdo tomado en esta materia. Sólo podrá defenderse la existencia de la licencia implícita cuando a través del análisis de todas las circunstancias que explican su concesión la intención del titular de los derechos de propiedad intelectual sugieran la atribución de tal licencia, aunque esta no conste de ninguna forma”. El texto es una traducción propia del original, que puede encontrarse en https://www.gov.uk/license-sell-or-market-your-copyright-material bajo el título “Implied license” [Consulta el 20 de enero de 2015]

https://www.gov.uk/license-sell-or-market-your-copyright-material

https://www.gov.uk/license-sell-or-market-your-copyright-material



145

De forma contraria a como tradicionalmente ocurre con la lectura de prensa, libros o

catálogos donde para acceder a su contenido no es necesario hacer una copia del mismo,

cuando hablamos del mundo digital sí que es necesario que se realice una reproducción

de dicha información y por tanto una copia del mismo en cada terminal, como requisito

previo y casi obligatorio164

.

Por tanto, este supuesto de “caso de necesidad” parece hacer referencia a las copias en

la memoria RAM del ordenador y en la memoria caché. Referente a ello es indudable

que a día de hoy la mayoría de conductas en la red afectan a los derechos de autor de

infinidad de obras protegidas, y ello principalmente se debe a que cualquier transmisión

por medios digitales va a implicar la reproducción de la obra, el mensaje, la página o el

archivo para su posterior despliegue en la pantalla del usuario. Esto sucede porque la

base del funcionamiento en Internet se basa en el intercambio de paquetes (packet

switching)165

, por ende toda transmisión en la red debe ser copiada durante su trayecto

varias veces, y finalmente reproducido en el ordenador del usuario.

Sin embargo, hablar de licencia implícita en estos casos en nuestro sistema español no

tendría sentido, por cuanto los actos de reproducción efímera no son considerados como

tales por el TRLPI, ya que se excluyen las copias de la memoria caché tanto para los

usuarios como para los servidores e intermediaros de Internet, así como las copias que

se almacenan en la memoria RAM de un ordenador cuando se visitan páginas Web,

164

Recordemos que la visualización en la pantalla del ordenador implica una reproducción en su memoria RAM y que, simultáneamente, se produce una reproducción automática en la memoria caché del ordenador.

165 El “packet switching” es un principio básico en las comunicaciones en donde se dice que determinado

paquete de información que forma parte de un mensaje, traza su recorrido entre los sistemas anfitriones (hosts), sin que este camino (path) esté predeterminado.



146

siempre que se cumplan los requisitos del Art. 5.1 de la DDASI y el art. 31.1 del Texto

Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual166

.

En cualquier caso, baste resaltar que según esta teoría, el hecho de subir un archivo a la

nube implicaría consentir, por cuestiones técnicas, que dicho archivo sería reproducido

de manera “interina” varias veces en su trayecto al servidor y de ahí al ordenador del

usuario, de forma tal que al autor no le quedaría otro remedio que consentir dicha

práctica si llevara a cabo la actividad del “upload”. En otras palabras, la teoría de la

licencia implícita en los casos de copia efímera resalta que como estos actos constituyen

por lo menos una violación técnica de los derechos del autor, debe presumirse que el

autor, al llevar a cabo el “upload” de su archivo en un sitio web de CC, habría otorgado

un consentimiento o un licenciamiento implícito para hacer este tipo de copias efímeras

y habría consentido implícitamente en ello.

B) Costumbre, uso y funcionalidad:

Posiblemente, la costumbre, el uso y la funcionalidad es una de las opciones más

controvertidas dado que encuentra su explicación en que en muchos casos, las

regulaciones existentes en materia de propiedad intelectual e Internet, han surgido como

consecuencia de las prácticas consolidadas. Un ejemplo claro lo tenemos con los

enlaces, a los que el Tribunal Supremo ha calificado como uno de los elementos

166

Art. 31.1 TRLPI: “No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley”.



147

“esenciales” de Internet, no prohibiendo la indexación a contenidos que infringen

derechos (salvo en el caso de enlaces de descarga directa)167

.

En estos casos, la licencia implícita vendrá dada por cuanto determinadas conductas,

con el tiempo, habrían sido legalizadas por las comunidades en la red, forjándolas

consuetudinariamente de igual manera que ocurre en el mundo real; a través de actos

repetidos en el tiempo. Según estas teorías, en Internet la costumbre se entiende que es

conocida por todos los usuarios, algo similar a como ocurriría en la realidad, en donde

el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.

En consecuencia, el autor de una fotografía que la comparte por Facebook debe saber

que cuando realiza el “upload” de la imagen, ésta será compartida por una gran cantidad

de miembros de la red social a través de los distintos mecanismos que Facebook pone a

disposición de sus usuarios, con lo que la acción de subir la fotografía a la red en este

caso otorga de forma implícita una licencia para que ésta sea empleada acorde al uso de

la nube.

Si bien es cierto que esta solución no es descabellada, no puede ser asumida por nuestro

ordenamiento ya que nuestro TRLPI reconoce el derecho de paternidad sobre la obra y

al reconocimiento de la misma, con independencia del medio en el que publiquemos así

como la exclusiva facultad de decidir dónde, en qué modo y bajo qué forma será

publicada la obra no pudiendo interpretarse bajo ninguna forma una licencia implícita

que ponga a disposición de otros usuarios derechos de explotación distintos a los que el

autor tuviera pensado ceder. Por desgracia no existe mucha regulación en la red sobre

los derechos de autor a la luz de la práctica y la costumbre de la red. En cualquier caso,

parece importante en este sentido tener en cuenta que la práctica más corriente en

167

Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 24 de febrero de 2011 (Sentencia nº 83/2011)



148

internet respecto de los derechos de autor, suele ser contraria a los principios básicos

que protege nuestro TRLPI, por lo que la relevancia en estos casos de la licencia

implícita queda en un importante entredicho.

C) Conducta del Propietario del Derecho de Autor:

Muy en relación con el supuesto anterior nos encontramos aquel supuesto en el que la

propia conducta del autor de la obra justifica por sí misma la existencia de una licencia

implícita. En otras palabras, podría decirse que algunas acciones del propietario de la

obra protegida son por definición una invitación a realizar actos de reproducción y

comunicación pública, por lo que cabría plantearse de nuevo la existencia de la figura

de la licencia implícita.

Un ejemplo lo constituye subir una obra en un servidor de FTP168

o ponerla a

disposición de cientos de usuarios en la nube, de forma que el fin no es otro que el de

hacer disponibles los archivos en los que se encuentra disponible la obra para ser

“bajados” por los usuarios de la nube, lo que constituye una conducta que, en cierta

manera, consolida una licencia implícita de actos de distribución y comunicación

pública en su modalidad de puesta a disposición.

Pues bien, en estos casos sí se entiende la existencia de la licencia implícita, pues no

parece que sea otra la intención del autor más que la existencia de la misma. Ello en

aplicación de la doctrina de los actos propios cuya máxima es "venire contra factum

proprium non valet", y que proclama el principio general de derecho que norma la

168

De una manera muy simple, podríamos definir FTP como un protocolo de Internet, en concreto significa File Transfer Protocol (Protocolo de Transferencia de Ficheros) y es el ideal para transferir grandes bloques de datos por la red. La mayoría de las páginas web a nivel mundial son subidas a los respectivos servidores mediante este protocolo.



149

inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de

un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del

principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico

jurídico, un comportamiento consecuente. En este caso no parece admisible pensar que

un autor que quiere guardar su obra actué con la poca diligencia de poner ésta a

disposición del público a través de un medio idóneo para que se reproduzca y se

comunique públicamente; siempre que, atendidas las circunstancias y valorando la

casuística de cada caso, pueda entenderse el supuesto bajo las condiciones de

intencionalidad que aquí se predican.

D) Cuestiones del Licenciamiento

Por lo tanto, parece claro que en al menos un supuesto podemos hablar de licencia

implícita en el ámbito del CC, siempre que no exista documento expreso y que de la

intencionalidad del autor podamos extraer su propósito inequívoco de compartir el

archivo con el resto de usuarios de la plataforma de Cloud.

El problema está sin embargo en definir la amplitud de la licencia implícita en estos

casos, ya que su extensión parece indeterminada… ¿Cabe sólo visualizar la obra en el

ordenador? ¿Qué ocurre si en el caso de una imagen la imprimimos? ¿Y si en el caso de

una canción no sólo la escuchamos en streaming o la descargamos en nuestro PC, sino

que además la grabamos en un disco? Es decir… ¿Implica este consentimiento

reproducciones adicionales?

Muchos de estos problemas son de difícil solución, aunque algunos de ellos podrían

resolverse con la simple intencionalidad del autor. Es decir, si los navegadores de red

incluyen todos la opción de imprimir debe entenderse que el autor aceptó esa

posibilidad cuando otorgó su licencia implícita… No así con respecto a la grabación de



150

un CD, opción ésta que no existe en los navegadores de red. En cualquier caso, debe

pensarse que la licencia implícita es excluyente y no transmite la propiedad de la obra,

de forma que el autor de la obra protegida puede perseguir la violación de sus derechos

de autor en todos aquellos casos en que los usuarios licenciados implícitamente usen la

obra excediéndose del ámbito de la exclusividad que otorga este licenciamiento.

No obstante debe tenerse presente que la aplicación de esta figura debe resultar siempre

residual, ya que su determinación y concreción es casuística y será en cada caso en sede

judicial donde se deduzcan la amplitud de la licencia y la intencionalidad de sus autores

en cuanto a su posible concesión.

6.4. El contrato de exposición como herramienta para articular el

depósito con licencia de uso.

Conjugar todo lo visto anteriormente, es decir, las licencias y el depósito irregular como

posible negocio jurídico que defina el CC, es complicado. Ello se debe la dificultad de

encontrar un tipo de contrato en el que tengan cabida ambos elementos. A ese respecto,

es conveniente estudiar un contrato atípico cuya especialidad debe tenerse en cuenta

cuando valoramos el CC como depósito.

Dentro de los contratos mixtos recogidos por la doctrina en el ámbito del depósito, se

incluye el que ha venido a denominarse contrato de exposición. Este contrato viene

definido como aquél por el que se concede a los expositores un espacio determinado

para erigir pabellones, o una parte de los pabellones ya construidos para depositar

objetos, con el fin de que sean expuestos al público.

Más sucintamente, ROCA JUAN lo describe como un contrato por el que una persona

asume la carga de manifestar públicamente obras de otro gratuitamente o mediante una



151

retribución de distinta modalidad169

. Aunque de tal definición pudiera derivarse que

sólo cuando el objeto son obras (de arte principalmente) estaremos ante este contrato, no

puede excluirse la exposición de productos de cualquier otra clase, sean industriales o

no, por la propia naturaleza del contrato.

Atendiendo tan solo a su concepto, vemos que su naturaleza casa en principio con la que

se deriva del CC, como contrato mercantil atípico sin forma predefinida. Así, el

proveedor del servicio de CC asume la obligación de guarda y custodia de la cosa objeto

del depósito y a su vez permite la exposición pública de dichas obras.

En principio, aunque las prestaciones de este tipo de contrato fueron pensadas en

conexión íntima con las propias del arrendamiento de un local de exposición y del

arrendamiento de servicios, hay que añadir la de la prestación de custodia de los objetos

expuestos, que lo relacionan con el contrato de depósito170

. Extrapolando estas ideas a la

nube se traducen en que el arrendamiento de servicios así como el lugar de exposición

son sustituidos en estos casos por los servidores y el mantenimiento de los mismos por

el proveedor del servicio de alojamiento.

En atención a la multiplicidad de prestaciones que se dan en este contrato, tanto

CASTAN como ROCA JUAN afirman que su naturaleza es la de contrato mixto o

complejo pero en el cual la conexión de tales elementos o prestaciones ha de ser

especialmente armónica ya que han de perseguir el fin económico de la puesta a

disposición, que es lo que en el caso del CC daría sustantividad al contrato. Así, en

cuanto a su régimen jurídico serán aplicables a este contrato a falta de normas propias,

las reglas correspondientes a los elementos contractuales integrados en él a base de la

169

CASTAN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, Ed. Reus, Madrid, 2005, pág. 26. ISBN: 9788429014181

170 Ibidem., pág. 711



152

utilización de la analogía y de los principios generales del Derecho, lo cual, por

supuesto, incluiría el uso de las licencias anteriormente expuestas171

.

Esta posición no es unánime, pues para algunos autores, si existe retribución, estaremos

ante un arrendamiento de servicios o de obra, arguyéndose que la obligación principal o

esencial es en este caso la concesión de un espacio virtual en donde alojar los

contenidos para su puesta a disposición, de modo que los archivos digitales puedan ser

fácilmente vistos. Este sector doctrinal entiende que, no existiendo precio nos

encontraríamos ante un comodato172

, aunque ya se ha visto que sólo en un caso muy

concreto (cuando la carga del archivo en los servidores de CC responde al mayor interés

del prestador del servicio) nos encontraríamos ante un préstamo y no un comodato. Para

otros, sin embargo, estamos ante un auténtico contrato de depósito irregular ya que la

obligación principal del proveedor del servicio es la de proveer la custodia de los

archivos digitales, de forma que estén disponible en cualquier momento para el

propietario de los mismos173

.

No debemos perder de vista que en la práctica este tipo de contrato normalmente tendrá

carácter mercantil y será oneroso, en tanto que el mantenimiento de un servidor activo

es costoso; por lo que deben matizarse las obligaciones del proveedor del servicio en

diferentes casos, pues puede que éste no sólo se obligue a hacer la puesta a disposición

al público, sino también a ofrecer estos archivos digitales para su venta, o en los casos

más usuales, para su descarga gratuita, momento en el cual entran en juego las licencias.

171

CASTAN TOBEÑAS, J., op. cit. pág. 712

172 FUBINI, R., El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General, traducido por Roberto Sánchez

Jiménez, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado. Serie B. Vol. XV, Madrid, 1930, pp. 35 a 44.

173 PERREAU, E., “Du contrat d’exposition”. En: Revue Trimestrielle de droit civil, 1925, págs, 555 ss. ISSN:

1635-4273



153

Así, siguiendo esta línea de pensamiento, plataformas como la ya extinta Megavideo, o

gestores de archivos con contraprestación, no sólo serán depositarios irregulares, sino

también arrendadores de servicios a cambio de un precio. La obligación de custodia del

proveedor del servicio no parece tener en este caso un carácter accesorio. Es decir, el fin

económico que se persigue en algunos de estos casos no sólo es propiamente el de

lograr un elevado número de ventas de películas, fotografías, o archivos digitales de

otro tipo, sino también exhibirlos con fines fundamentales de promoción174

. Como

afirma PERREAU, en el supuesto ordinario de exposiciones de obras de arte, el

expositor confía absolutamente su bien a la administración de la exposición y le remite a

ella completamente el cuidado de guardarla, tanto igual podría decirse que ocurre en el

supuesto del CC. Sin duda las partes quieren conseguir un fin más alejado que el de la

mera custodia – la puesta a disposición de los archivos - pero para conseguirlo suscriben

y estipulan todas las obligaciones esenciales del depósito, más aquellas que le son

propias a la contratación derivada del CC y la prestación del servicio que vienen

atribuidas mediante licencias.

A esta solución sin embargo puede objetarse que las obligaciones del proveedor de

servicio como “expositor” en este tipo de contrato, van más allá que las del mero

depositario. En efecto, aun siendo la custodia de los archivos digitales la prestación

principal, el exponente no se limita única y exclusivamente a esa actividad, sino que

debe realizar determinados actos jurídicos por cuenta del depositante, o usuario de la

plataforma de CC. El fin económico que las partes persiguen no se consigue, por tanto,

a través del contrato de depósito tipo sino realizando un contrato mixto, siendo

aplicables a la obligación principal de custodia las normas del depósito.

174

HUALDE MANSO, T., La obligación de custodia en el depósito, trabajo que fue publicado como base del ejercicio presentado por la autora para la realización del concurso-oposición a Titular de Escuela Universitaria, área Derecho Civil de la UPNA.



154

Al hilo de este contrato y su relación con la propiedad intelectual, debe hacerse

referencia a que el TRLPI en su art. 20 hace referencia al derecho de comunicación

pública, especificando en el párrafo 2 del mismo precepto ocho apartados con diversos

actos que la ley considera como actos de comunicación pública, siendo uno de ellos, el

apartado g), en el que considera como tal «la exposición pública de obras de arte o sus

reproducciones».

Sin embargo, la citada TRLPI no contempla el negocio jurídico por el cual se encauza o

toma forma el acto de exposición, siendo así que el abanico por el cual puede realizarse

este acto engloba desde la mera exposición tradicional, a, por qué no, la puesta a

disposición a la que se refieren las actividades de CC. No regula en cambio la cesión de

otras formas de comunicación pública de una obra -casi todas las del art. 20.2-. Pero la

presencia y tipificación legal de aquel contrato tiene la ventaja de poder aplicar alguna

de las soluciones a los contratos atípicos175

.

Hasta qué punto se ajusta el contrato de exposición y la figura del depósito irregular a la

naturaleza jurídica del CC es algo que no queda claro todavía, siendo así que la propia

LSSI configura todo un régimen de responsabilidad del proveedor de servicios

específica, que va más allá de la responsabilidad establecida para el depositario.

Encauzar cuál es el negocio jurídico que abarca todas las actividades de la nube parece

difícil en cuanto a que las figuras existentes en nuestro derecho civil difícilmente

encajan con todas las características del negocio jurídico aquí analizado. Posiblemente,

la solución pasa por configurar una figura jurídica mixta entre el depósito irregular y las

responsabilidades dimanantes de la LSSI para el proveedor del servicio de hosting y

175

RIVERO HERNANDEZ, F., “Comentarios al art. 20”. En: BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R (Coord.)., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Ed. Tecnos, Madrid, 2007. págs. 397-398. ISBN: 978-8-4309-4640-2



155

almacenamiento, unificando por un lado la naturaleza jurídica del primero y por otro, la

responsabilidad prevista para el segundo, configurando un contrato similar al de

exposición pero limitado a las características esenciales de esta nueva figura.

6.5. La naturaleza del contrato de Cloud Computing como de

prestación de servicios.

Al margen de todo lo que se ha analizado hasta el momento, no puede ignorarse que el

contrato que celebra el usuario con el prestador de servicios de CC sea de prestación de

servicios, lo cual no sólo facilita la necesaria calificación jurídica del contrato celebrado

en la nube, sino que además facilita la cuestión de la jurisdicción competente. Esta idea

nace del tenor de la letra b) del art. 5.1 del Reglamento Bruselas I, que establece que si

el contrato por medio del cual se explota un derecho sobre propiedad intelectual,

pudiera ser concebido como una “compraventa” o una “prestación de servicios” – y

siempre que las partes no pactaran un lugar de cumplimiento de la obligación -, se

determinaría el tribunal competente acudiendo al criterio del lugar de la entrega de las

mercaderías o de la prestación del servicio. Califica así el Reglamento de Bruselas los

contratos de explotación de derechos de propiedad intelectual como compraventas o

“prestación de servicios”, lo que evidentemente no se puede dejar pasar por alto cuando

se estudia la naturaleza jurídica del contrato de CC, puesto que el negocio jurídico en sí

mismo no deja de ser una prestación de servicios, como precisamente parece determinar

el hecho de que la parte que lo ofrece pueda incurrir en responsabilidad como

“proveedor de servicio”.

Como se ha dicho, esta calificación del contrato ofrece importantes ventajas para las

partes. En primer lugar, se favorece una cómoda localización de los tribunales

competentes gracias a la presunción incorporada en el precepto, mientras que de otra

parte, permite una concentración de todos los litigios a partir del contrato ante el mismo



156

tribunal176

. Por lo tanto, cabría pensar que todos los litigios en materia de propiedad

intelectual surgidos al hilo del CC se resolverían en el país donde se encontraran

ubicados los servidores, por cuanto es en ellos donde se produce efectivamente la

prestación del servicio de almacenamiento, sin embargo ello debe matizarse, pues la

cuestión de la propiedad intelectual es en este caso distinta a la del cumplimiento de las

obligaciones de guarda y custodia o, en todo caso, a las derivadas de la prestación del

servicio de almacenamiento por lo que se establecerían foros distintos para cada una de

estas materias. Cabría también la posibilidad de pensar que la determinación del lugar

de prestación de servicios en la nube se concretarse en el país desde el que opera el

prestador del servicio (es decir, en el país en el que tuviera su domicilio social o

establecimiento principal), al ser la actividad desarrollada el elemento preponderante.

En cualquier caso, la cuestión de la jurisdicción competente y la ley aplicable la

estudiaremos más detenidamente en el capítulo siguiente y no compete profundizar más

en ello en este punto.

Lo que parece claro, es que debe ser el TJUE quien de modo uniforme y autónomo

delimite las posibilidades que esta alternativa ofrece para todos los litigios relativos a

los contratos de CC por medio de los cuales se exploten los derechos de propiedad

intelectual, así como sobre los beneficios que se derivarían de una interpretación amplia

de tales categorías, en relación con los contratos de cesión o de licencia ya examinados.

En línea con todo lo anterior, puede descartarse el contrato de compraventa como

contrato tipo para la cesión de derechos en exclusiva de propiedad intelectual en el CC,

a pesar de que la cesión de tales derechos no puede ser absoluta en sistemas como el

176

LÓPEZ-TARRUELA MARTÍNEZ, A., “Contratos internacionales sobre propiedad intelectual a industrial”. En: CALVO CARAVACA, A.L., (dir.) y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (dir.), Curso de contratación Internacional, Ed. Colex, Madrid, 2006, pág 563. ISBN: 978-8-4834-2023-2



157

nuestro177

. No obstante, el contrato de compraventa aplicado a la nube permitiría

localizar el foro competente que contempla la letra a) del art. 5.1 en tales supuestos178

.

Independientemente de ello, y descartada su aplicación para el CC, sí que podría

aplicarse esta categoría de contratos a la comercialización de bienes digitalizados que

pudieran haber sido adquiridos en soportes materiales179

.

Sí que resulta más relevante la calificación del contrato de CC como arrendamiento de

servicios por cuanto a través de los mismos se licencia un derecho sobre un bien

inmaterial de modo no exclusivo. No obstante, esta caracterización no es ni mucho

menos unánime en la doctrina y además, genera serias dudas de viabilidad en la

práctica, por lo que han sido varias las voces que no valoran posible su ampliación a los

casos de explotación de derechos de propiedad intelectual180

. De ahí que resultaría

especialmente aconsejable que el TJUE sancionara esta posibilidad de un modo claro, o

determinara claramente la no inclusión de los contratos de licencia en esta categoría.

177

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., (Coord.), Manual de Propiedad Intelectual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág 164. ISBN: 978-8-4903-3304-4

178 CALVO CARAVACA, A.L., (dir.) y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (dir.), “Curso de…”, op. cit, pág 563

179 ESTEVE GONZALEZ, L., “Infracción Internacional de la Propiedad Intelectual en el Medio Digital:

Adaptación de las respuestas del Derecho Internacional Privado”. En: PALAO MORENO, G., y PLAZA PENADÉS, J., (Coords.) “Nuevos retos de…”, op.cit, págs. 96 y ss.

180 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “Entretenimiento en línea y protección de los consumidores”. En:

Monográfico: Retos y oportunidades del entretenimiento en línea, Revista de Internet, Derecho y Política, Universitat Oberta de Catalunya, Septiembre de 2012., pág. 152. ISSN 1699-8154



158

CAPITULO TERCERO

LA DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN LA NUBE

1. Introducción a la cuestión.

Aunque hemos dedicado un extenso análisis a la figura jurídica del CC, y observado la

problemática de su definición legal, uno de los principales problemas a los que se

enfrenta el legislador es el de la jurisdicción. Más allá de una definición reglamentaria,

el CC demanda soluciones legales a preguntas básicas nacidas de sus características

principales: La internacionalización de sus servicios y la deslocalización de sus

elementos. Visto lo anterior, cabe preguntarse por tanto ¿Cuál será el Derecho aplicable

en las distintas situaciones en las que los servidores, los usuarios y los proveedores de

servicios residan en países diferentes? ¿Son admisibles en estos casos las cláusulas de

sumisión expresa a los tribunales de una determinada jurisdicción aunque causen un

evidente perjuicio a una de las partes? No se puede negar que las tecnologías de la

información demandan la necesaria determinación del derecho aplicable ante servicios

de naturaleza trasnacional de modo reiterado. Y ello en un contexto en el que si

atendemos a normas como la LOPD y las comparamos con la LSSI encontraremos

criterios de establecimiento de puntos de conexión con el Derecho nacional diferentes

según los casos, e incluso imprecisos en relación con las Directivas que se trasponen181

.

Todas las preguntas que surgen en relación con lo anterior, nos lleva a una cuestión de

enorme interés científico. Como ya ha ocurrido con el caso de Facebook, Twitter o

181

MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Derecho y…”, op.cit, pág 22



159

redes sociales análogas182

, se ha venido destacando a nivel jurídico la enorme dificultad

que tiene acotar jurídicamente estos nuevos fenómenos en internet.

Desde una perspectiva general, se apunta a su condición de servicio universal

geográficamente hablando. Sin embargo, desde el punto de vista particular se apuntan

algunos detalles específicos de la propia tecnología, como la ubicuidad de los datos y la

dificultad para concretar su situación, así como la dificultad para aplicar el Derecho

dependiendo de en dónde se radiquen los distintos elementos que conforman estas

novedosas tecnologías. Es obvio que para resolver todas estas cuestiones, el legislador

debe acudir necesariamente al marco normativo internacional, e incorporar en la esfera

normativa nacional todas aquellas directivas emanadas en el ámbito de la Unión

Europea, o como resultado de los diferentes convenios internacionales de los que forme

parte.

Visto lo anterior, es obvio que la ubicación física de los equipos no es una cuestión

baladí en cuanto a las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de ello. Por lo tanto,

deben tomarse determinadas precauciones, entre ellas, por ejemplo, que los equipos

estén situados en países cuyas condiciones legales de propiedad intelectual o de acceso

a los contenidos de los servidores resulte homologable a los de nuestro área regional.

Por otra parte, los equipos pueden estar en un país homologable, jurídicamente

hablando, pero con reglas excepcionales de actuación ante determinado tipo de eventos

que no ofrezcan una seguridad jurídica completa. Este elemento, puede ser muy

relevante, por ejemplo, si se contrata un servicio de correo electrónico con un proveedor

de CC. De igual manera, la ubicación física puede generar riesgos ya sean reales, desde

el punto de vista de accesos indebidos a la información, o de una evidente desprotección

182

RALLO LOMBARTE, A y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Derecho y Redes sociales, Ed. Civitas, Cizur Menor, 2010, pág 88 y ss. ISBN: 978-84-470-3978-4



160

de los autores cuando cuelguen sus obras en servidores instalados en territorios cuya

permisibilidad en materia de propiedad intelectual ponga en peligro los derechos de

explotación de los mismos.

2. Problemática con la jurisdicción internacional.

El uso masivo y globalizado del CC ha impactado en el proceso de circulación

internacional de las obras objeto de propiedad intelectual a través del medio digital.

Asimismo el CC ha abierto nuevos caminos de transmisión digital de archivos y en

consecuencia ha supuesto un gran avance en las técnicas que facilitan la realización de

infracciones contra los derechos de propiedad intelectual al permitir que se tenga acceso

a nivel internacional a contenidos de todos los niveles, afectando tanto a los derechos de

autor como a los derechos conexos.

Estas infracciones suelen producirse con el upload de archivos a la nube por una

persona distinta del autor o del titular de los derechos de autor del archivo cargado o la

descarga sin autorización del archivo. La obra pasa entonces a reproducirse en

servidores alojados en territorios generalmente desconocidos por el usuario o el autor,

para que se explote por una pluralidad de personas residentes en distintos países, que

descargan el archivo sin autorización de parte de los titulares de los Derechos de Autor

y sin poder acogerse a ninguna excepción o fair use. Dadas las generalidades de estas

infracciones, muy propias en el contexto digital, puede afirmarse que poseen un

innegable carácter internacional183

.

183

Cuestiones que con más profundidad han sido tratadas en ESTEVE GONZÁLEZ, L., Aspectos Internacionales de las Infracciones de Derechos de autor en Internet, Ed. Comares, Granada, 2006. ISBN: 978-8-4983-6075-2



161

A lo largo del presente estudio, en puntos anteriores, se han puesto de relieve algunas de

las controversias legales más importantes surgidas con ocasión de la protección de los

derechos de autor en la esfera del CC. Esta problemática se ha hecho más acuciante con

el desarrollo irrefrenable en los últimos años de las redes de intercambio P2P, así como

con las páginas web que facilitan el video-sharing (YouTube), las descargas “ilegales”

de obras audiovisuales, la digitalización de libros o con la forma en que grandes

prestadores de servicios como Google ponen a disposición de los usuarios obras

protegidas por derechos de autor. Sin embargo, toda esta problemática se ha venido

resolviendo con la práctica jurisprudencial de nuestros tribunales, o con el desarrollo de

la Doctrina internacional que ha dado respuesta a la mayoría de los interrogantes que

han surgido en relación a lo anterior. Sin embargo, el CC es un fenómeno que aglutina

la mayoría de los inconvenientes de las prácticas anteriores, sumando la novedad de su

uso y su ilimitado potencial.

Tan compleja resulta la práctica legislativa necesaria para abarcar todos los recovecos

que pone en la palestra el CC, que ha dado lugar a una verdadera lucha entre los autores,

titulares, productores, intérpretes o ejecutantes que reclaman la protección de sus

creaciones, producciones e interpretaciones, denunciando el perjuicio económico que

están sufriendo a causa del intercambio de archivos en la nube.

Sobre esta realidad han tenido oportunidad de pronunciarse los grandes prestadores de

servicios de la Sociedad de la Información que entienden que sus actividades están

excepcionadas o amparadas por el fair use. A su vez, los usuarios de Internet reclaman

el derecho al acceso a la información y a la cultura que les proporciona Internet.

Abarcar todo ello en una única regulación es, a tenor de lo expuesto, prácticamente

imposible debido a la deslocalización y a la dificultad para establecer la jurisdicción

competente para cada caso en concreto, por lo que cabe hacerse una pregunta: ¿Es



162

posible regular la propiedad intelectual en relación al CC dadas las dificultades que lo

asisten?

En principio, aunque no son pocas las herramientas que el legislador ha puesto a nuestra

disposición para regular este problema (tanto nacionales como internacionales), el

desarrollo del CC avanza de una forma tal que hace pensar en un primer momento que

la respuesta a la pregunta anterior es negativa, porque la forma en la que se ha

configurado la argamasa fundamental de protección de propiedad intelectual no está

preparada para afrontar la nueva realidad digital.

Desde la aparición del CC, y en general, desde el boom del intercambio de archivos a

través de la red, se está cuestionando la efectividad de la protección de la propiedad

intelectual en el contexto digital184

. La fiebre por la protección de los derechos en la

nube ha sido tal que han surgido formas pioneras de protección de los derechos de

autor en Internet, algunas de ellas no exentas de problemas y polémicas por parte de los

usuarios, como los dispositivos y medidas de seguridad anti piratería – conocidos como

“Digital rights management” (DRM) - que en algunos casos han obstaculizado el

ejercicio de derechos legítimos de los usuarios, hasta el punto de que la propia industria

ha dado la espalda a estas medidas185

.

184

Resulta interesante, respecto del cuestionamiento de la protección que ofrece la propiedad intellectual en el ámbito digital la lectura de: LESSIG, L., The Future of Copyright Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, Ed. New York: The Penguin Press, 2004; y el comentario de la obra por SOLUM, L.B., en: Texas Law Review., Vol. 83, 2005, pág. 1.137 y ss. ISSN: 0040-4411

185 Por ejemplo, Apple retiró las medidas DRM y la industria musical acordó permitir a iTunes vender

canciones sin DRM. Noticia publicada en: MINTZ, J., “iTunes Price Cut: Apple Announces Tiered System, DRM-Free Tunes”, 6 enero 2009, The Hufftington Post,

[En línea]: http://www.huffingtonpost.com/2009/01/06/itunes-price-cut-apple-an_n_155660.html. [Consulta 6/04/2014]

http://www.huffingtonpost.com/2009/01/06/itunes-price-cut-apple-an_n_155660.html



163

El CC ha supuesto un reto para el Derecho en general, y en particular, para el Derecho

de Propiedad Intelectual, poniendo en jaque la globalidad de las soluciones que se

entiende debe aportar el Derecho Internacional a la protección de la propiedad

intelectual en la era digital. Es evidente por tanto que el CC supone un importante reto

para el Derecho Internacional Privado, exigiendo una adecuada regulación que tenga en

cuenta las particulares características de Internet y del Cloud Computing186

.

Ello ha devenido así porque no existe una normativa internacional que regule la

especialidad de las relaciones jurídicas que nacen en virtud de un servicio de CC, pese

algunos tímidos intentos como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

En virtud de lo anterior, es evidente que prácticamente cualquier infracción de

propiedad intelectual que se realice en el seno de la nube debe resolverse desde la

perspectiva del Derecho Internacional Privado, en tanto que las relaciones jurídico-

privadas que se derivan del CC tienen, en la gran mayoría de las ocasiones, carácter

internacional.

La principal consecuencia que se deriva de aquello, es la evidente contradicción entre el

principio de territorialidad que se predica de la propiedad intelectual, frente a la

inabarcable amplitud internacional de las relaciones que plantea el CC, de forma que la

descarga de un archivo en un determinado país pueda resultar atentatorio contra los

derechos de autor, mientras que puede no serlo en otro. O incluso planteándose una

casuística más compleja: puede ser que en determinados países la subida de archivos

186

Entre los principales autores que tratan el tema destacan; GINSBURG, J.C., The Private International Law of copyright in the era of Technological change, Ed. Recueil des Cours, vol. 273, 1998, págs. 240-53; FROHLICH, A.B., “Copyright infrigement in the Internet- Primetime for Harmonized conflicto of law rules”. En: Berkeley Technology Law Journal, vol. 1, 2009, págs. 851-895; ESTEVE GONZÁLEZ, L., “Infracción internacional de la propiedad intelectual en el medio digital: adaptación de las respuestas de Derecho internacional privado.” En PALAO MORENO, G. y PLAZA., “Nuevos retos…”, op. cit, pág 93-154.



164

protegidos no sea ilícita para el usuario, pero pudiera serlo sin embargo, para el

proveedor del servicio o para el usuario que descarga dicho contenido en un país ajeno a

los dos anteriores.

Por lo tanto, en defecto de una verdadera regulación internacional, ante eventuales

infracciones de derechos de propiedad intelectual en Internet y en la medida en que se

traten de infracciones con un “elemento de extranjería”, se hace necesario, por una

parte, identificar el tribunal competente para conocer de la infracción y, por otra,

determinar cuál es el Derecho aplicable para establecer si realmente nos encontramos o

no ante una infracción de los derechos de autor, dado que, como hemos visto, existen

conductas que dependiendo del ordenamiento jurídico en el que nos encontremos

podrán ser consideradas como ilícitos civiles e incluso penales, o más bien al contrario,

gozar de plena legalidad.

2.1. Aterritorialidad en la red.

Cuando hablamos de CC, necesariamente estamos haciendo referencia de forma muy

concreta a Internet. En la era de la sociedad de la información nadie se cuestiona que

todos los contenidos y la información que diariamente navega a través de la red forman

un tráfico de datos con vocación mundial tendente a la dispersión, sin que pueda

hablarse de un espacio territorialmente delimitado. En palabras de MUÑOZ

MACHADO, Internet se constituye como un territorio abierto, siendo el ciberespacio,

un mundo sin fronteras187

. De esta manera, la práctica totalidad de los contenidos que

circulan por Internet, y de manera aun más especial los que forman parte del tráfico de

la nube, son contenidos que pueden ser explotados y divulgados de manera automática e

ilimitada en todo el mundo, encontrando como únicas barreras el filtraje técnico y

187

Cfr. MUÑOZ MACHADO, S., La regulación de la red. Poder y Derecho en Internet, Ed. Taurus, Madrid 2000, pág 7. ISBN: 978-84-3060-4159



165

jurídico, impuestos por las medidas técnicas de seguridad de los medios informáticos, y

por los tratados internacionales y comunitarios y sus distintas trasposiciones; intentando

limitar de algún modo la libre explotación de las obras que circulan en Internet. Así,

desde un punto de vista estructural, y como señala ERDOZAIN188

, los elementos que

definen la explotación de obras en internet son el territorial y el filtraje técnico jurídico.

ERDOZAIN señala, respecto del criterio territorial, que los derechos sobre los bienes

inmateriales (en este caso, la propiedad intelectual) han venido teniendo, desde hace

tiempo, una base territorial bien definida. En otras palabras, podría decirse que los

derechos de propiedad industrial (de marcas y de patentes) o los derechos de propiedad

intelectual fueron creados y formulados teniendo en cuenta el territorio al cual se dirigía

la aplicabilidad de sus textos legales, que generalmente coincidía con el ámbito

jurisdiccional de un determinado país. En estos casos, el titular del derecho o el mismo

licenciante poseía un derecho exclusivo con efectos limitados, sin que su poder de

oponibilidad pudiera traspasar las fronteras de los territorios para los cuales no había

procedido a registrar su derecho. El reflejo jurídico de esta estructura podemos

encontrarlo tanto en normativa de carácter nacional como en el derecho convencional189

.

Históricamente, ha sido la protección de la Propiedad Industrial la que ha servido como

germen de la existencia de la base territorial que hoy en día sirve de protección a la

propiedad intelectual, y a los bienes inmateriales en general. La explicación histórica de

la base territorial del derecho de bienes inmateriales reside en la protección de la

Propiedad industrial como fuente de riqueza y desarrollo industrial de los países. La

limitación territorial venía dada en la medida en que la protección se adquiría para el

188

ERDOZAIN, J.C., Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pág 245. ISBN: 84-309-3817-6

189 En relación con la Ley de Marcas de 1988, véanse los artículos 10, 15 y 30, entre otros; sobre la Ley

de Patentes de 1986, véanse los artículos 2, 6.2, 50, 53, 61 y 123 y siguientes, entre otros; mientras que en relación con la Ley de Propiedad Intelectual, véanse los artículos 160 y siguientes entre otros.



166

país/países donde se realizaba la inscripción190

. En cuanto al origen de la base territorial

como principio de protección de los bienes inmateriales hay que buscarlos en los Siglos

XV y XVIII, aunque la base legal de estos sistemas de protección es muy reciente, y en

la mayor parte de los países se remonta al siglo XIX.

Sin embargo, como se ha dicho, ya antes, entre los siglos XV y XVIII, coincidiendo con

los primeros avances tecnológicos tras la Edad Media, aparecieron los “privilegios de

invención”, prerrogativas que concedía el propio Rey para explotar una idea o

invención. Dichas prerrogativas no equivalían en realidad a un derecho sino a una

recompensa, pero lo importante de las mismas es que se ceñían al ámbito en el que era

extensible tal prerrogativa real, asentando así el concepto del principio de

territorialidad191

.

En cualquier caso, dejando atrás los antecedentes históricos de la base territorial de los

derechos inmateriales, y volviendo al tema que nos atañe en el presente estudio,

contraste el hecho de que, visto todo lo anterior, la llegada de Internet y en general de la

Sociedad de la Información ha supuesto una ruptura con todos los principios estudiados

hasta ahora. En otras palabras, se han soterrado todos los efectos territoriales que

190

Bien es cierto que sólo en el caso de la Marca y el Diseño Comunitarios se consigue unos derechos cuya vida legal es común para un conjunto de países: los miembros de la Unión Europea. Por el contrario, cuando se trata de patentes no se ha conseguido desarrollar un sistema que permita la obtención de un derecho de propiedad industrial único para varios países, y lo que se conoce como Patente Europea así como las solicitudes internacionales PCT (Patent Cooperation Treaty) son sistemas de registro que facilitan la tramitación en varios países al mismo tiempo, aunque el derecho que finalmente se obtiene tiene carácter nacional.

191 Las primeras noticias sobre privilegios de invención de las que se tiene constancia en la Europa

occidental aparecen en los siglos XIV y XV. Tradicionalmente se ha tomado como primer privilegio de invención conocido en el mundo el otorgado en 1421 por la República de Florencia al célebre arquitecto Brunelleschi para una "Barcaza con grúa para el transporte de mármol", pero en 1416 el Consejo de Venecia otorga a Franciscus Petri, de la Isla de Rodas, un monopolio exclusivo por 50 años para que nadie, excepto él y sus herederos, pueda construir un determinado tipo de "Máquinas para majar y abatanar tejidos". Y finalmente es en 1474 cuando se publica en Venecia la primera Ley que va a regular estos privilegios.



167

precisamente llevaba aparejado el hecho de la inscripción registral. Con la aparición de

Internet y la tecnología digital, los contenidos son transmitidos desde cualquier parte del

mundo hacia cualquier destino, en cuestión de segundos, lo que desde luego

imposibilita hasta límites inabarcables el posible control sobre los mismos, y desde

luego dificulta la imposición de límites territoriales al ejercicio de los derechos

exclusivos afectados por dichas transmisiones.

Ahora, cuando hablamos de la nube, hacemos referencia a una explotación o uso de las

obras y de la propiedad intelectual de las mismas que se produce a una escala global y

de forma simultánea, independientemente de que la obra haya sido o no registrada como

propiedad intelectual o industrial. Con esta nueva circunstancia introducida por Internet,

todos los cimientos de la base territorial que componían la estructura tradicional que

conformaba el derecho exclusivo de los autores se ha diluido completamente, dejando al

descubierto la urgente necesidad de buscar nuevas soluciones en esta materia.

En este sentido, ERDOZAIN parece claro cuando argumenta que “la eliminación del

factor territorial de la ecuación de la protección del derecho exclusivo tiene

consecuencias tanto desde el punto de vista de la cesión de los derechos (aspecto activo

de la titularidad-ejercicio del derecho), como desde la perspectiva de su defensa

(aspecto pasivo de la titularidad-ejercicio del derecho). En lo que respecta a lo

primero, el intercambio de derechos deberá tener lugar sobre una base mundial, no

limitada territorialmente, salvo que la colisión con posibles exclusividades concedidas

o negociadas obligara a la ficción de delimitar, jurídicamente, los aspectos de

ejercicio/titularidad del derecho”192

. En el ámbito de Internet, la negociación de los

derechos debe partir siempre de una premisa acerca del estado en el que se encuentran

los derechos a negociar, pues la colisión entre unos y otros puede ser más habitual.

192

ERDOZAIN, J.C., “Derechos de autor…”, op. cit, pág 77.



168

En lo que respecta a la defensa de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico,

la derogación del modelo territorial de derechos inmateriales no debe significar que el

hecho del registro no represente todavía alguna relevancia. En efecto, desde el punto de

vista de la legitimación para su defensa, la registrabilidad del derecho ofrece aún una

plataforma, en algunos casos, necesaria, para la defensa del derecho inmaterial

concedido. Esto viene referido, fundamentalmente, a los nombres de dominio y a los

conflictos que pueden surgir en su colisión con derechos marcarios.

El problema surge cuando los conceptos de registrabilidad y aterritorialidad se enfrentan

en el ámbito de la nube. Es decir, hay un pulso entre un factor jurídico de base territorial

(el derecho registral) y un factor estructural del medio a través del cual se explota el

derecho (Internet). ¿Cómo resolver esta situación? La respuesta no es evidente, y por

supuesto que en principio parece no tener visas de conciliar ambos presupuestos, al

menos si lo intentamos abarcar desde estructuras tradicionales.

La primera posible solución pasa, evidentemente por la aplicación del derecho

internacional privado y la adaptación de sus figuras jurídicas a la nueva realidad

tecnológica, con todas las dificultades que veremos ello conlleva. Si bien se han

intentado crear instrumentos jurídicos con carácter internacional en materia de

propiedad intelectual e industrial, estos instrumentos no han hecho más que quedarse en

la superficie del problema, sin una pretensión clara de configurar un nuevo orden

enfocado exclusivamente a este problema. Es cierto que para que estas medidas triunfen

tiene que existir un consenso general, y es muy pronto para asegurar el éxito de estas

medidas, por cuanto no es tarea fácil elaborar y consensuar un acuerdo de tales

características ya no sólo a nivel comunitario o internacional, sino también a nivel

nacional, dada la constante evolución a la que continuamente se ve sometida la

tecnología. Hasta el momento este tipo de medidas están en un nivel incipiente de

desarrollo, ya sea por la dificultad en elaborar y consensuar un acuerdo de estas



169

características, ya sea por la constante evolución tecnológica que hace inviable llegar a

un punto de invariabilidad sobre el que legislar. Los ejemplos más notables aparecen en

el marco de la Unión Europea193

y en la legislación federal de los Estados Unidos de

Norteamérica194

, precisamente por ser los focos principales de la economía mundial.

2.2. El uso de disclaimers como filtraje técnico jurídico de la

aterritorialidad.

La argamasa sobre la que se configura la estructura de la nube e Internet en general y su

carácter aterritorial, implican una enorme facilidad para cometer actos que atenten

contra la propiedad intelectual de aquellas obras protegidas que formen parte del tráfico

del CC. Se plantea entonces cómo evitar la posibilidad de la infracción y, en su caso,

cómo limitar la responsabilidad derivada de la infracción ya cometida.

En general, el criterio de la buena fe del usuario de la nube o incluso del prestador del

servicio será el pilar fundamental sobre el que girará esta cuestión. Cabe por lo tanto

plantearse la utilidad de incorporar exenciones de responsabilidad en las políticas de uso

de las plataformas de CC (filtraje jurídico) o si la aplicación de filtros técnicos que

impidan el acceso desde un determinado lugar (filtraje técnico) pueden ser consideradas

como soluciones eficaces para controlar y eliminar las infracciones cometidas en la

nube contra la propiedad intelectual, o por lo menos, minorar los efectos y el impacto

que la piratería tiene sobre la industrial cultural en estos casos.

193

Con la aprobación de las Directivas de Venta a Distancia, de Firma Electrónica, de Comercio Electrónico y de Derechos de Autor y Derechos Conexos en la Sociedad de la Información, así como con diversas propuestas sobre regulación de las actividades desarrolladas por entidades financieras en servicios a distancia.

194 Aprobando normas de rango legal sobre los derechos de autor en redes telemáticas (La Digital

Millennium Copyright Act de Diciembre de 1998), de responsabilidad por los daños derivados del Efecto 2000, o de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.



170

Aunque ya hemos hablado de ello, cuando hablamos del filtraje jurídico hacemos

referencia a los famosos “disclaimers” de las plataformas de CC o exenciones o

declaraciones de responsabilidad en las que el titular del sitio en cuestión establece el

alcance jurídico propios del uso de derechos de terceros, señalando los usos admitidos y

los ámbitos en los que el propio titular renuncia a intervenir. Este tipo de cláusulas que

vienen referidas a la Propiedad Industrial e Intelectual y a la extensión de su ámbito

territorial son generalmente aceptadas en el ámbito jurídico y no suponen en ningún

caso un tipo de cláusula abusiva en los términos contemplados en la Ley General de

Consumidores y Usuarios195

.

Con este tipo de prácticas, el proveedor de servicio de la nube consigue prácticamente

declinar cualquier tipo de responsabilidad internacional por posibles atentados contra

los derechos de propiedad intelectual de terceros, haciendo mención expresa al ámbito

territorial de su propio derecho, lo que dicho en otras palabas significa establecer cuál es

el alcance territorial de su declaración u oferta comercial.

¿Cuáles son los efectos jurídicos reales de este tipo de declaraciones del oferente? ¿Es

admisible que el propio oferente establezca subjetivamente cuál es el ámbito propio de

su oferta, rechazando cualquier responsabilidad por infracción de derechos de tercero,

en la medida en que muestra su intención de no causar daño? O ¿debe primar un

entendimiento objetivo del daño potencial a causar con independencia de cualesquiera

otros criterios?

Para resolver estas cuestiones nos remitimos a lo ya analizado respecto de los acuerdos

de usuario en los que se habla de este tipo de disclaimers196

. En cualquier caso, no cabe

195

No se pueden olvidar las peticiones de descargas de programas informáticos desde países respecto de los cuales existe una prohibición de exportación de material de doble uso.

196 Vid. Supra. Cap. II. ap. 6º.



171

duda que la propia declaración del sujeto activo será un elemento importante a tener

presente a la hora de valorar la extensión del daño producido197

. De este modo, si el

proveedor del servicio de la nube se reserva, jurídicamente hablando, la acción posible

de su oferta (exigencia a priori) y posteriormente se comprueba la ausencia de daño

relevante del derecho o interés de tercero (exigencia a posteriori), se entiende que la

culpabilidad del sujeto activo debe ser más reducida. En cualquier caso, lo cierto es que

debe haber esa concordancia entre la exigencia ex ante y la comprobación ex post facto,

ya que de lo contrario el valor de la propia declaración no sería más alto que el de una

declaración de intenciones incumplida198

.

Ahora bien, al margen de lo anterior, no es menos cierto que debe abogarse, como

parece ser por otra parte el criterio normativo que se va imponiendo, por el

establecimiento de una serie de patrones o criterios objetivos cuya concurrencia debe

conllevar automáticamente responsabilidad con independencia de cualquier

comprobación de ausencia real de daño, hablamos claro está de la doctrina del

conocimiento efectivo, cuya articulación sustenta el sistema de responsabilidad por el

alojamiento de contenidos de los proveedores de servicios de CC.

3. La dificultad de determinar el foro y la necesaria aplicación de las leyes internacionales.

Un ejemplo tradicional que podría servirnos para ilustrar a la perfección el tema de la

“jurisdicción competente” en el entorno del CC, sería la difusión a través de una

plataforma de visionado de videos alojados por los usuarios y visualizados en

streaming, de unas películas de Buster Keaton en versión coloreada, que generaría un

197

En el sentido indicado en el artículo 140. II de la LPI, por ejemplo.

198 ERDOZAIN, J.C., op. cit. pág 86



172

conflicto jurisdiccional por los Estados Unidos de América, Alemania y Francia, en

tanto que las películas formarían parte del dominio público en los Estados Unidos, pero

aún estarían protegidas en Alemania, no así en Francia, aunque la difusión en una

versión coloreada se consideraría allí como una violación del derecho moral, que es

imprescriptible199

.

Para enfocar estos problemas, el punto de partida debe ser el ya analizado criterio de la

territorialidad, en tanto que la protección internacional de la propiedad intelectual como

ya se ha visto, ha estado históricamente basada en la aplicación del “Derecho de autor

nacional”, con efectos estrictamente territoriales dentro del Estado que lo reconoce. Esta

solución no ha planteado problemas hasta la llegada del CC y las redes P2P, en tanto

que la distribución de las obras que eran objeto de protección de los Derechos de Autor

encontraban su protección en una normativa estatal fácilmente identificable en un

contexto marcadamente nacional. Sin embargo, el acceso instantáneo, simultáneo y

transfronterizo a las obras que forman parte del entramado del CC, supone un gran

desafío para el legislador y la protección efectiva de la propiedad intelectual de las

obras.

Precisamente, al hilo del principio de territorialidad, LYDIA ESTEVE GONZÁLEZ ha

tenido ocasión de manifestarse estableciendo que “el principio de territorialidad, que

ha venido informando el Derecho de Propiedad Intelectual y los criterios tradicionales

del Derecho Internacional Privado, para resolver las situaciones privadas

internacionales en materia de Propiedad Intelectual, en particular la “lex loci

199

Ejemplo propuesto por GALLER, P.E., “Conflicts of Law in Cyberspace: International Copyright in a Digitally networked World”. En: HUGENHOLZ, P.B., The Future of Copyright in a Digital Environment, Ed. Kluwer, 1996, págs 27 - 48. ISBN: 978-9-0411-0267-6



173

protectionis” resulta ahora definitivamente inoperante en el contexto digital y es

necesaria una adaptación200

”.

Anteriormente se han esbozado algunos ejemplos de forma genérica. Veamos más

concretamente cómo y hasta qué punto el CC demanda soluciones internacionales a los

interrogantes que plantea.

Supongamos, en primer lugar, que un autor español, que reside en España, tiene

conocimiento de que su obra, previa digitalización, está siendo objeto de comunicación

pública en un servicio de CC. En este caso, el proveedor del servicio es un nacional

Alemán, residente en Francia que aloja el servicio en varios servidores estadounidenses.

Es indudable la dimensión internacional que reviste la problemática. Cualquier persona

de cualquier país puede acceder al servicio de almacenamiento en la nube y descargar

sin mayores problemas el contenido protegido por propiedad intelectual.

Pensemos en una obra audiovisual protegida que ha sido introducida sin autorización

del autor, también español en un servicio como YouTube. El daño es, en principio,

susceptible de producirse en todos los lugares desde los que se accede a Internet y el

tribunal del Estado donde se ha producido el evento causal podría (o debería poder) ser

competente para conocer del daño producido en todos los países201

.

En estos casos, el derecho de propiedad intelectual no es suficiente para resolver las

controversias, en tanto que es un derecho que se basa principalmente en el principio de

territorialidad. Como hemos visto, este principio supone que no existen derechos de

propiedad intelectual “mundiales”, es decir, cada país es el responsable de otorgar estos

200

ESTEVE GONZÁLEZ, L., “Aspectos Internacionales...”, op. cit, pág. 93.

201 ESTEVE GONZALEZ, L., La protección internacional de la propiedad intelectual (derechos de autor y

conexos) en el contexto digital: quo vadis. Congreso UAIPIT, 1 de julio 2010.



174

derechos en su territorio y exigirá lo que su legislación establezca. De hecho, al hilo de

lo anterior, conviene destacar que el principio de territorialidad de los derechos de

propiedad intelectual y su necesidad de protección a nivel nacional ha sido, desde la

creación de la Unión Europea, un gran obstáculo al establecimiento del gran mercado

único.

Es por todo ello que se hace necesario acudir a las premisas que marca el Derecho

Internacional Privado, ya que la limitación territorial de la protección de los derechos de

autor contrasta con el carácter universal de la validez de otros Derechos, como el

contractual, y no se justifica si lo que se pretende es la protección de la propiedad

intelectual en el contexto de la nube. Y es que una infracción de los derechos de autor

en Internet tiene consecuencias que se extienden de forma internacional, pese a que las

respuestas jurídicas a dichas infracciones sólo pueden obtenerse desde la perspectiva de

un foro que determine qué juez es el internacionalmente competente y el Derecho

aplicable para resolver el asunto de que se trate. En otras palabras, el operador jurídico

deberá poner en funcionamiento el sistema de Derecho Internacional Privado que le

ofrece su propio Ordenamiento jurídico, que en nuestro caso no es otro que el sistema

español de Derecho Internacional Privado.

Puede afirmarse por tanto que el CC empuja a una aplicación sistemática del Derecho

Internacional Privado en la búsqueda de respuestas jurídicas, yendo más allá de lo que a

priori establece el principio de territorialidad aplicable en los casos en los que

interviene la propiedad intelectual. Por ello, es necesario un análisis sobre los principios

aplicables a la determinación de la competencia judicial internacional y del Derecho

aplicable.



175

3.1. Instrumentos Jurídicos Internacionales aplicables para la

determinación de la Competencia Judicial.

Para determinar la competencia judicial internacional en la esfera del CC; es decir, la

competencia que tienen los tribunales de un determinado Estado para conocer de los

litigios surgidos en las relaciones privadas internacionales, debemos atenernos, como ya

hemos mencionado anteriormente, a las normas de Derecho Internacional Privado202

.

No obstante, dadas las características que le son inherentes a la nube, como el alcance

transfronterizo de las obras que forman parte de su tráfico, así como la configuración de

los participantes en la transmisión de creaciones online y su deslocalización y

accesibilidad desde cualquier país del mundo, implican una dificultad añadida para la

determinación de la competencia judicial internacional, es decir, para determinar qué

tribunales son competentes para resolver todos aquellos litigios que surjan con ocasión

del CC. Estas dificultades vienen marcadas por tres razones principales:

1. Porque el alcance global de Internet choca con el principio de territorialidad y de

soberanía inherente al concepto geográfico de jurisdicción.

2. Porque, aunque existen controles técnicos, no es sencillo vincular una determinada

infracción de derechos de autor a un lugar físico, ni determinar eficazmente el lugar

donde se produce el daño, resultando posible, aunque puede no ser recomendable, la

vinculación del litigio a la jurisdicción de cualquier lugar del mundo desde el que se

accede a Internet, dado que con el acceso sin autorización a la creación online

protegida se pueden producir infracciones de derechos de autor.

202

FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, Ed. Civitas, Madrid, 2009. ISBN: 978-8-4470-4505-1



176

3. Porque dicha vinculación del litigio con el tribunal del lugar de acceso supone el

ejercicio de una especie de “jurisdicción mundial”, lo que es inviable sin la

correspondiente “ejecución mundial” de la sentencia203

.

La consecuencia más obvia de toda esta problemática es una creciente inseguridad

jurídica para los usuarios que no encuentran una base consistente a la que aferrarse a la

hora de establecer el foro competente en caso de litigio en la relación contractual

surgida a raíz de servicios de CC. Nace así la necesaria cooperación internacional para

armonizar los principios comunes a los Estados en materia de propiedad intelectual en

el mundo digital, siendo los principios de proximidad y de tutela judicial efectiva los

principios que en todo caso deben ser prioridad para el legislador a la hora de redactar

nuevos tratados internacionales que regulen y solventen la problemática en la materia.

En cualquier caso, la referencia y por tanto el punto de partida obligado para determinar

la competencia judicial internacional en todos aquellos casos de infracción de derechos

de autor en la esfera de la nube debe ser el Reglamento 44/2001 sobre competencia

judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y

mercantil204

, que marca en el ámbito de la UE qué juez sería competente para conocer

de litigios internacionales en materia de Propiedad Intelectual.

En concreto, el Reglamento 44/2001 se aplica para determinar la competencia judicial

internacional en relación a los litigios que reúnan los dos aspectos básicos que son

inmanentes al CC: (i) Que se trate de litigios internacionales y (ii) que tengan como

objeto principal una material civil o mercantil. Precisamente en relación con esto

203

Las tres razones fueron esbozadas por ESTEVE GONZÁLEZ, L., “Aspectos internacionales…”, op. cit, págs. 191 - 207.

204 Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia

judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE L 12, de 6 de enero de 2001.



177

último, el artículo 65 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) (del que

deriva el Reglamento 44/2001), se refiere a medidas en el ámbito de la cooperación

judicial en material civil con “repercusión transfronteriza”.

Sin embargo, la aplicación del Reglamento 44/2001 a la problemática del CC no es tan

sencilla, ya que destacan varias tesis respecto qué debe entenderse como elemento

“internacional” al aplicar dicho Reglamento. Varias tesis en relación con el CC deben

señalarse:

a) La Tesis del elemento extranjero (Foreign element theory): Según los defensores de

esta tesis, a efectos del Reglamento son litigios “internacionales” aquellos que presentan

algún “elemento de extranjería” sea cual sea dicho elemento y sea cual sea el país,

Estado miembro o no, con el que dicho elemento esté conectado. Según esta tesis, sería

necesario aplicar el Reglamento en aquellos casos en los que, a pesar de que el

proveedor del servicio, el usuario de la nube y el autor cuyos derechos han sido violados

ostenten la misma nacionalidad, o estén domiciliados en el mismo Estado; los

servidores donde se aloja la obra objeto del litigio estén alojados en un país extranjero,

en la medida que ello sería considerado como un elemento de extranjería.

b) Tesis del domicilio en Estados distintos (Cross-border Litigation Theory): Otros

autores entienden que el Reglamento 44/2001, tácitamente (art.4) sólo considera que un

litigio es internacional, exclusivamente, cuando el domicilio de una de las partes está en

Estados distintos. De esta manera, si las partes tienen su domicilio en el mismo Estado

miembro del Reglamento 44/2001, éste nunca será aplicable, aunque una de las partes

ostente nacionalidad extranjera o el litigio presente otros “elementos extranjeros”, como

el lugar de situación de los servidores, o lugar donde se realizó el “upload” del archivo.

Acogerse a esta teoría parece desafortunado en la medida en que no puede entenderse

fuera de la cuestión de la competencia judicial internacional aquellos supuestos en los



178

que aunque haya elementos de peso como la ubicación de los servidores situados en

terceros países, no se juzga la internacionalidad del litigio dado el coincidente domicilio

de las partes en el mismo Estado205

.

c) Tesis de la negación del carácter internacional (No international Implications

Theory): Finalmente, algunos autores indican que el Reglamento debe aplicarse a todo

tipo de litigio, sea “interno” o “internacional”. Todo ello aunque algunas de las

disposiciones del Reglamento exijan la concurrencia de determinados “elementos

extranjeros”, pero no es menos cierto que otras disposiciones no lo exigen (como ocurre

con el artículo 2). No obstante, también se puede rechazar esta tesis ya que ignora que la

existencia del Reglamento sólo tiene sentido en el marco de la cooperación judicial en

materia civil con “repercusión transfronteriza”.

Asimismo, hay que tener en cuenta que para la aplicación del Reglamento 44/2001 en lo

que respecta a la propiedad intelectual, ésta no se encuentra incluida en ninguna de las

materias excluidas expresamente en su articulado para su aplicación206

, por lo que

evidentemente el Reglamento 44/2001 resulta de plena aplicación en todo tipo de

supuestos que afecten a los Derechos de Autor.

Por otra parte, si el demandado estuviera domiciliado en un país de la Asociación

Europea de Libre Comercio (AELC o EFTA) (Suiza, Noruega o Islandia) o se dieran los

presupuestos del art. 68 del Reglamento 44/2001, sería entonces de aplicación el

205

Esta teoría ha sido apoyada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 1 de marzo de 2005, en el caso Owusu, al considerar que esta tesis reduce el efecto “útil” del Reglamento 44/2001.

206 CALVO CARAVACA, L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado Volumen I, Ed.

Comares, Granada, 2006, págs. 130-136. ISBN: 978-8-4983-6847-5



179

Convenio de Lugano sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de

decisiones en materia civil y mercantil207

.

Finalmente, y con carácter subsidiario, en todos aquellos supuestos en los que el

demandado no estuviera domiciliado en un país de la UE o un país que fuera miembro

de la EFTA, y siempre y cuando en el seno del litigio no existiera sumisión tácita o

expresa a favor de un tribunal de un Estado miembro de la UE o EFTA, en virtud del

art. 4 del Reglamento 44/2001 se determinará si son competentes los tribunales de un

Estado miembro, atendiendo en estos casos a las normas de producción interna de dicho

Estado. En España, estas normas vendrán determinadas por la Ley Orgánica 5/86 del

Poder Judicial (LOPJ) y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

Una vez hemos determinado cuáles son los instrumentos legales aplicables a cada caso,

es necesario realizar una calificación de la acción para determinar adecuadamente el

tribunal internacionalmente competente208

.

3.2. Tribunal competente en caso de incumplimiento de las

condiciones de uso del servicio de Cloud Computing.

En primer lugar, es importante destacar que en la esfera del CC es difícil que se den

acciones de base extracontractual, ya que estos supuestos hacen referencia

especialmente a aquellos casos en los que se pretende impugnar la inscripción en un

207

Vid. Convenio de Lugano de 1988 (Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988, BOE núm. 251, de 20 octubre de 1994; corr de errores, BOE núm. 8, de 10 enero de 1995. Vid. nuevo texto del Convenio (Convenio de Lugano bis) en DOUE L 339 de 21 de diciembre de 2007.

208 LOPEZ-TARRUELLA MARTINEZ, A., Litigios transfronterizos sobre derechos de propiedad industrial e

intelectual, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, pág 120 y ss. ISBN: 978-8-4984-9208-8



180

registro público de una obra que circula por Internet; o en segundo término, al

reconocimiento del derecho de autor de una obra introducida en Internet. Más común

serán aquellos casos en los que se trate de cesar o sancionar un uso indebido a través de

Internet de un derecho de autor (Las llamadas acciones de cesación o de

indemnización). Salvo el último de los casos, los otros dos no son frecuentes o no tienen

cabida en la mayoría de los supuestos que se manejan dentro de la esfera de la nube.

Valga simplemente decir que para estos casos, serán competentes con carácter exclusivo

los tribunales del lugar del registro en aquellos casos en los que se trate de impugnar la

inscripción en un registro público de una obra que circula por Internet. En cuanto al

segundo y tercero de los supuestos, es decir, la reclamación de la paternidad de una obra

en la nube o la demanda por el uso indebido de los derechos exclusivos del autor por un

tercero no autorizado, serían aplicables los criterios de la autonomía de la voluntad

tácita o expresa en primer lugar, y en segundo lugar del domicilio del demandado o del

lugar de producción del hecho dañoso, según lo previsto en los arts. 24, 23, 2 y 5.3 del

Reglamento 44/2001.

Por otro lado, la puesta a disposición de las obras en la nube presupondría una fijación

previa que en su caso constituye indiscutiblemente un acto de reproducción, susceptible

de localización, como cualquier otra fabricación de ejemplares. Sin embargo, esa

calificación se presta al debate en lo que hace a las fijaciones transitorias que

intervienen en el transcurso del procedimiento de transmisión digital, una controversia

que trasciende al derecho internacional privado.

El punto de conexión es, técnicamente el medio jurídico de los que se sirve la norma

indirecta o de conflicto, para indicar el ordenamiento jurídico del que habrá de

desprenderse la solución. El Convenio de Bruselas del 27 de septiembre de 1968,

relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia

civil y mercantil, celebrado entre los Estados de la Comunidad Europea, cuyo ámbito de



181

aplicación el Convenio de Lugano del 16 de septiembre de 1988 ha extendido a los

Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio, y que es de aplicación

en materia de propiedad intelectual, con reserva de las normas especiales de

competencia sancionadas “en materia de inscripción o de validez de patentes, marcas ,

diseños y modelos y de otros derechos análogos que requieran depósito o registro”,

(art. 16.4); propone un sistema de conexión de tipo alternativo, no acumulativo, dejando

librado al damnificado la posibilidad de escoger entres las siguientes jurisdicciones:

a) La del Estado del domicilio o del establecimiento del demandado, para la

competencia general (Artículo 2) ; y

b) La del tribunal del lugar en que “se haya producido el daño”, para la competencia en

materia delictual o cuasidelictual (Artículo 5.3)

El Artículo 5.3 no ofrece precisiones sobre qué debe entenderse por “lugar en que se

haya producido el daño”, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el

dictamen Minas de potasio de Alsacia209

, ofreció al damnificado la posibilidad de

escoger entre el lugar del acontecimiento causal o hecho generador y el lugar en que se

produjo el daño. No se precisó cómo se aplicaría la norma en caso de una multiplicidad

de daños en países diferentes.

Aunque se profundizará más detalladamente en lo anterior, debe tenerse en cuenta que

en estos casos, si el demandado no estuviera domiciliado en un país de la UE, de los

criterios anteriores sólo serían aplicables los relativos a la autonomía de la voluntad

tácita y, en su defecto, la expresa (arts. 24 y 23 Reglamento 44/2001) y si no fuera

posible la aplicación de tales preceptos por no cumplirse sus condiciones, deberán ser

209

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 30 de noviembre de 1976: Rec. CJCE, pág. 1735.



182

aplicables los criterios previstos en la ley de producción interna del foro ex art. 4

Reglamento 44/2001, en España, es decir, los foros previstos en el art. 22.3 LOPJ.

Por otro lado, si la acción que se pretende es contractual, los criterios de competencia

judicial internacional a tener en cuenta son los de la autonomía de la voluntad en primer

lugar, y en segundo orden el del lugar del cumplimiento de la obligación o el tribunal

del domicilio del demandado.

Así, necesariamente serán competentes los tribunales a los que las partes se hayan

sometido de forma tácita, si se dan las condiciones del art. 24 del Reglamento 44/2001.

Es decir, en aquellos casos en los que en un litigio haya surgido en el ámbito del CC,

será competente el Tribunal donde se presente la demanda cualquiera que fuera la

nacionalidad del demandante y del demandado, siempre que el segundo compareciera

ante el tribunal sin el objeto de impugnar la competencia jurídica internacional. Como

dato a destacar, debe mencionarse que la STJCE 13 julio 2000, en el caso Josi210

,

estableció que para la sumisión tácita no se exige el domicilio de ninguna de las partes

en ninguno de los territorios que conforman el ámbito de aplicación del Reglamento

44/2001.

En defecto de sumisión tácita, entenderán del asunto los tribunales a los que las partes

se hayan sometido de forma expresa si se dan las condiciones del art. 23 del

Reglamento 44/2001. Este punto cobra especial relevancia respecto de lo destacado

anteriormente con ocasión de los acuerdos de licencia y las condiciones de uso de los

servicios de la nube, que en la mayoría de los casos cuentan con cláusulas de sumisión

expresa a determinados tribunales, a los que el usuario se adhiere sin tomar conciencia

de ello. La importancia en estos supuestos es tal, que es motivo de invalidez cuando no

210

Sentencia del TJUE de 13 julio 2000. Asunto C-412/98. (Caso Josi)



183

concurre un auténtico acuerdo de sumisión (Por ello la insistencia del uso de los click

wrap agreements, dado su valor probatorio de prestación del consentimiento). Y es que

el propio Reglamento, y reiterada jurisprudencia europea211

han manifestado que para

que se entienda válida la sumisión expresa debe concurrir un auténtico “acuerdo de

sumisión” o “convención de jurisdicción”, es decir, un acuerdo inequívoco de las partes

que refleje su voluntad de que las controversias que surjan se decidan por un concreto

tribunal, siendo además necesario que algunas de las partes tengan su residencia en el

territorio en el que el Reglamento 44/2001 sea de aplicación.

Se entiende, como acabamos de decir, que en la nube son frecuentes las relaciones

contractuales entre los proveedores de servicios y los usuarios, en cuyos contratos no

pasa desapercibido que existen cláusulas de resolución de controversias a favor de un

determinado tribunal. Como ya hemos visto, y se ha tenido oportunidad de analizar en

más de una ocasión, de no prestarse el consentimiento válidamente, este tipo de

cláusulas se tendrán por no puestas, en cuanto concurre un vicio que es causa de

nulidad: el del consentimiento. Por ello, de no darse la autonomía de la voluntad

expresa contenida en los arts. 24 y 23 del Reglamento 44/2001, y de tratarse de un

demandado no comunitario deberá aplicarse lo contenido en el art. 22.3 LOPJ que

determina la competencia jurídica internacional de los tribunales españoles, en aquellos

casos en los que la obligación contractual haya nacido o deba cumplirse en España. La

dificultad radica, en cualquier caso, en el lugar de nacimiento o cumplimiento de la

obligación por las características esenciales del CC ¿En qué lugar nace la obligación

que tiene su origen en una aceptación a través de un medio incorpóreo y transnacional?

En principio, aunque se viene estableciendo que los contratos celebrados por vía

electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados

en el lugar en que éste tenga su residencia habitual, la respuesta a dicha cuestión invita a

la reflexión sobre si los criterios que ofrece la LOPJ (lugar de celebración o

211

Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 1992. Asunto C-214/89. (Caso Duffryn).



184

cumplimiento del contrato) y el Reglamento 44/2001 (lugar donde hubiere sido o

debiere ser cumplida la obligación) son suficientes para resolver la compleja

problemática que nace de la práctica del Cloud Computing, y en general, de las nuevas

modalidades de explotación de la propiedad intelectual en Internet o si, por el contrario,

como parece que es cada vez más evidente, es necesario reformular todos estos foros

para su aplicación en Internet.

En cualquier caso, y volviendo a la asignación de la competencia judicial internacional,

parece obvio que en defecto de sumisión tácita o expresa, serán competentes los

tribunales del lugar del cumplimiento de la obligación en virtud del art.5.1 o,

alternativamente, los del domicilio del demandado en virtud del art. 2 del Reglamento

44/2001. En el supuesto de que el demandado no estuviera domiciliado en un Estado

miembro de la UE o de la EFTA, podría resultar aplicables otros criterios reconocidos

en el Derecho de producción interna de los Estados miembros de la UE o de la EFTA,

como el del lugar de celebración del contrato previsto en el art. 22.3 LOPJ, que en

general resulta bastante inadecuado en todos los contratos celebrados entre ausentes,

como ocurre en este caso con los contratos realizados por medios electrónicos.

4. Determinación de la competencia jurídica internacional: El foro del domicilio del demandado.

El art. 2 del Reglamento 44/2001 atribuye competencia jurídica internacional a los

tribunales del domicilio del demandado, para conocer de los litigios incluidos en el

ámbito de aplicación, civil o mercantil, previsto en su art. 1, y por lo tanto, para las

infracciones de derechos de autor realizadas en el ámbito del Cloud Computing. Este

foro permite salvar las dificultades que se plantean por las numerosas circunstancias con

carácter internacional que concurren simultáneamente en los casos de CC. Así por

ejemplo, en aquellos casos en los que el Proveedor de Servicios de CC estuviera



185

domiciliado en España, serían competentes los tribunales españoles para conocer de las

demandas presentadas por autores o titulares españoles o extranjeros ante los mismos,

con independencia de que los derechos de autor supuestamente infringidos estén

reconocidos por otro país.

A pesar de los gravosos inconvenientes que presenta esta solución para el demandante,

obligándole a desplazarse a un país extranjero con todos los inconvenientes que supone

un litigio en materia de propiedad intelectual, el foro del domicilio del demandado tiene

ventajosas razones de economía procesal y de eficacia que aconsejan su uso.

Todo ello dado que el foro del domicilio del demandado responde a la clásica regla

actor sequitur fórum rei, que tiene un triple fundamento jurídico público.

a) El estado con más título para conocer del asunto es el correspondiente al domicilio

del demandado, porque si éste se beneficia de los servicios de dicho Estado, sobre todo

en materia de infraestructuras técnicas que permitan el establecimiento de servicios de

CC, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo. Claro que, en este caso, cabe

hacer una pequeña salvedad, porque no necesariamente tienen por qué coincidir la

figura del prestador de servicios con el lugar donde éste tiene ubicados los servidores.

b) El foro del domicilio del demandado permite además una adecuada sustanciación del

proceso en orden a las pruebas, notificaciones, etc, asegurando un proceso más

económico y sencillo.

c) Visto que el actor es el que debe desplazarse, sólo lo hará cuando tenga sólidas

razones para creer que su demanda está fundada y triunfará.



186

También existen razones jurídico privadas de peso, como el hecho de que el domicilio

del demandado es el lugar donde se supone que éste tiene la mayoría de sus bienes y en

caso de ser necesaria la ejecución de una sentencia, ésta se ejecutará más rápidamente,

sin ser necesario el exequátur212

.

Al margen de todo lo anterior, el foro ante el que nos encontramos se encuentra con una

última dificultad: determinar cuál es el domicilio del demandado en infracciones que

tienen su base en la red de redes puede ser una tarea altamente complicada. En efecto,

Internet ha favorecido enormemente la cuestión del anonimato y en consecuencia, la

identificación de los infractores, lo que a su vez supone un problema fundamental para

determinar el foro del domicilio del demandado dentro del ámbito del CC 213

. Debido a

ello, parte de la doctrina ha planteado la posibilidad de adjudicar una especie de

“ciberdomicilio” a los efectos de determinar la competencia jurídica internacional214

.

Así, cuando la infracción de Derechos de autor ha sido cometida de forma directa o

indirecta por un prestador de servicios, determinar su domicilio viene facilitado por el

art. 5.1 de la Directiva de comercio electrónico215

y el art. 10 de la Ley de Servicios de

la sociedad de la información y de comercio electrónico al obligar a los prestadores de

servicio a hacer accesible a los usuarios y a las autoridades el nombre y la dirección.

En los supuestos en los que no se localice dicho domicilio el demandante podrá

presentar la demanda ante el lugar de producción del hecho dañoso, pero si la infracción

se ha cometido en Internet ¿en qué lugar o lugares se ha producido el hecho dañoso?

212

CALVO CARAVACA, A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Derecho internacional…”, op cit, págs 115 y ss.

213 ESTEVE GONZÁLEZ, L., “Aspectos internacionales…”, op.cit, págs. 127-132.

214 Ibidem, págs. 143 y ss.

215 Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a

determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), DOCE núm. 178, de 17 de julio de 2000



187

4.1. Determinación del lugar del hecho dañoso (fórum delicti

comissi).

La jurisprudencia ha establecido que siempre y cuando el demandado se encuentre

domiciliado en la Unión Europea, éste podrá también ser demandado ante el

denominado “forum delicti comissi” (art. 5.3 Reglamento 44/2001). Este foro hace

referencia a dos lugares distintos:

a) Puede referirse en primer término al lugar en cuyo territorio se ha realizado la

conducta lesiva.

b) Pero también hace referencia a aquel lugar en donde se producen los efectos de la

conducta lesiva216

.

De esta manera, en todas aquellas situaciones en las que de un acto localizado en

distintos países se deriva una responsabilidad civil, puede entenderse que el “lugar

donde se ha producido el hecho dañoso” hace referencia tanto al lugar de la acción

como al lugar del resultado dañoso. Si extrapolamos esta fundamentación teórica al

supuesto que es objeto de este estudio, podría entenderse que cuando hablamos de CC,

el hecho dañoso se produce tanto en aquel lugar donde se ha producido el upload del

archivo contenedor de la obra cuyos derechos de propiedad intelectual se vulneran, así

216

Sentencias del TJCE de 30 de noviembre 1976, As. 21/76, Mines de Potasie d´Alsace v. Bier, (Rec. 1976, pp. 1735-1749) matizada y ampliada por la Sentencia de 11 de enero de 1990, asunto C-220/88, Dumez (Rec. 1990, pp. 74-81), Sentencia de 19 de septiembre de 1995, asunto C-364/93, Marinarai (Rec. 1995, pp. 2733-2743); y Sentencia de 7 de marzo de 1995, asunto C-68/93, Fiona Shevill (Rec. 1995, pp. 415-416). Las posibilidades de localización se amplían en el Reglamento Bruselas I en cuyo art. 5.3 se establece que “en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso”.



188

como el lugar donde se recibe el contenido infractor, esto es, el emplazamiento donde se

encuentren alojados los servidores del servicio de CC.

Con la intención de evitar el “forum actoris”, el TJUE ha establecido en el asunto

Fiona217

que la competencia atribuida por el art. 5.3 a los diversos países en los que se

produce un perjuicio se limita a los daños sufridos en el concreto país en el que se

reclama, pero si se trata del país del evento causal, el tribunal tendrá competencia para

conocer de todo el daño. Aquí se trata de dilucidar por tanto qué es el daño que se

produce y dónde.

En este caso, el Tribunal estableció que, en caso de difamación mediante un artículo de

prensa difundido en varios Estados contratantes, deberá interpretarse la expresión “lugar

en que se produjo el daño” en el sentido de que “el damnificado podrá entablar contra

el editor una acción por reparación, tanto ante las jurisdicciones del Estado

contratante del lugar de establecimiento del editor de la publicación difamatoria,

competentes para atribuir la reparación por la totalidad de los daños resultantes de la

difamación, como ante las jurisdicciones de cada Estado contratante en que se hubiese

difundido la publicación y en que el damnificado sostiene haber sufrido un perjuicio a

su reputación, competentes para entender sólo en los daños causados en el Estado de la

jurisdicción en cuestión”.

El Tribunal de Apelación de Francia se pronunció en el mismo sentido en una acción

entablada para obtener la indemnización por un perjuicio surgido de una falsificación en

materia de derecho de autor. El Tribunal de Apelación de París había dictaminado que

la acción de los autores contra el editor inglés no podía prosperar, pues tendía a obtener

la reparación de los daños y perjuicios producidos en Francia por la falsificación y había

217

Cit supra. (Rec. 1995).



189

dispuesto que recurrieran ante las jurisdicciones inglesas para obtener la reparación de

la “totalidad” de los daños y perjuicios218

.

La competencia se limitará, según el Tribunal francés, al daño sufrido en su territorio,

cuando la jurisdicción no sea la del país del establecimiento del “autor de la

falsificación”, suponiendo que se identifiquen precisamente las “conexiones

individuales con el servidor”, actividad que puede realizarse perfectamente con las

técnicas de identificación de obras actualmente existentes.

Esta fórmula del Tribunal de Apelación francés, se refiere únicamente a quien tomó la

iniciativa de la reproducción o la comunicación ilícita. Solución que podría extenderse a

todos aquellos sujetos considerados prima facie responsables de la puesta a disposición

del público de las obras o prestaciones objeto de la falsificación,

Siguiendo con lo anterior, no es de extrañar que las características del medio digital

hagan que sea problemática la determinación del lugar desde donde se ha cometido la

infracción, el lugar de emisión puede plantear problemas por ser difícil su localización,

ser fácilmente modificable, ser aleatorio y susceptible de fraudes por parte de los

infractores que buscan un país que no garantice la protección de los derechos de autor y

cometer desde allí todo tipo de ilícitos. El núcleo de la cuestión debe resolverse

acudiendo a conceptos básicos ¿Dónde se produce la violación del derecho de

reproducción y de puesta a disposición? En primer lugar, hay que tener en cuenta que en

este caso el derecho de reproducción se realiza tanto al inicio del proceso, cuando se fija

la obra en un archivo informático para ser colgada en la red, hecho que no incumbe a las

conclusiones que se pretende inferir en el presente estudio, como en el momento en que

se contiene en los servidores de la nube y al final del proceso, cuando el usuario

218

BORETTO, M.M.; Aspectos de la Propiedad Intelectual derivados del entorno digital, en el derecho internacional privado. Ed. Eumed, Buenos Aires, 2011. ISBN: 978-8-4689-5233-8



190

descarga ese archivo en su ordenador. Por su parte, el derecho de puesta a disposición al

público tiene lugar cuando la obra está colgada en la web y se hace accesible al público

de manera que cualquiera puede disfrutar de ella desde su terminal. Desde dicha

perspectiva, parece claro afirmar que el daño se produce cuando se reproduce

ilegítimamente, es decir, cuando el archivo queda reproducido en los servidores y

posteriormente, se realiza la puesta a disposición del mismo en la red.

El primero de los supuestos no presenta dificultades, ya que el daño se produce en aquel

lugar en el que residan instalados los servidores del prestador del servicio, problema

distinto es el que presenta la puesta a disposición en la web, ya que puede interpretarse

que la web se aloja en cada terminal desde el que se accede a la misma. No parece

correcta dicha posición desde el momento en que entendemos que la web necesita

también de un hospedaje, al igual que lo necesita el archivo protegido por los derechos

de autor. Por lo que el daño derivado de la puesta a disposición ilícita debe fijarse en el

lugar donde se encuentra alojado el servidor contenedor de los diferentes archivos

necesarios para el funcionamiento de la web infractora.

Desde luego, lo que resulta obvio es que no se puede inferir el daño en aquellos lugares

en los que se produce la descarga, dada la interpretación que tradicionalmente se le ha

dado al artículo 270 de Código Penal de ánimo de lucro que viene defendiendo el

Tribunal Supremo para los delitos patrimoniales219

.

219

Adicionalmente, sería interesante matizar que el elemento subjetivo de ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad intelectual ha sido objeto de una nueva interpretación que se aparta de los criterios establecidos por nuestro más Alto Tribunal, interpretación que surge a partir de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado. En efecto, abogando por el principio de intervención mínima que debe inspirar el derecho penal, la Fiscalía cualifica el concepto de ánimo de lucro debiendo entenderse exclusivamente como la obtención de un beneficio a escala comercial y no como una simple ventaja. De acuerdo con esta interpretación, acogida por todos los órganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre esta materia en nuestro país, las descargas de obras protegidas que se realizan en el marco de las



191

Ésta última idea coge fuerza a raíz de la imposibilidad de iniciar la vía civil contra las

descargas ilegales en Internet en tanto que la normativa en materia de protección de

datos de carácter personal y secreto de las comunicaciones impide la posibilidad de

identificar al infractor particular que realiza una descarga y que se encuentra tras la

correspondiente dirección IP si no estamos ante la comisión de un delito220

.

Si bien es cierto que la propia Ley de Propiedad Intelectual establece mecanismos para

la defensa de los derechos de autor por la vía civil, la imposibilidad de identificar al

infractor no permite a los titulares de tales derechos interponer la correspondiente

demanda que les diera la oportunidad de reclamar sus legítimos intereses, por lo que no

tiene sentido plantearse un foro de competencia que fije la misma en el lugar donde se

haya producido el daño, considerando como daño la descarga de un particular de un

archivo protegido221

.

redes p2p o de las descargas directas no pueden calificarse como delitos si no se realizan a escala comercial.

220 Sin embargo, esta realidad puede cambiar a raíz de la aprobación de la nueva reforma del TRLPI,

como veremos en el capítulo correspondiente. (Vid. Infra. Capítulo VII)

221 El problema derivado del manifiesto desequilibrio entre la defensa del derecho a la intimidad y el

respeto a los derechos de propiedad intelectual en Internet, ya fue puesto de manifiesto por la propia Agencia Española de Protección de Datos en la Memoria correspondiente al ejercicio 2007 donde se recomendaba lo siguiente: “El desarrollo de procedimientos que permitan proteger los derechos de autor de forma compatible con el derecho fundamental a la protección de los datos personales, debe realizarse en una norma con rango ley que contemple los datos susceptibles de ser tratados y las finalidades del mismo”.

Esta imposibilidad de identificar al infractor se puso especialmente de manifiesto en el procedimiento iniciado por Promusicae contra Telefónica para que esta última identificase a los usuarios, clientes de tal operador, que estaban llevando a cabo intercambios ilegales de archivos protegidos. El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, mediante Auto de 13 de junio de 2006, elevó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) una cuestión prejudicial sobre si los prestadores de servicios de Internet tenían la obligación de facilitar los datos personales de los usuarios con el fin de proteger los derechos de propiedad intelectual en el marco de un procedimiento civil. El TJCE, por su parte, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2008 negando la obligatoriedad de facilitar los datos del infractor en un procedimiento civil por parte de los prestadores de servicios de Internet, pero dejando la posibilidad a los Estados miembros de establecer tal obligación. Nuestro marco normativo no recoge dicha



192

Además, el TJUE también se ha pronunciado en contra de que el art. 5.3 sirva para

atribuir competencia a los tribunales de un país en el que se produzcan daños indirectos,

no permitiendo englobar en dicho precepto a cualquier país donde puedan

experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que ha causado un daño

sobrevenido en otro lugar222

. Esta idea por supuesto excluye en el ámbito del CC que la

competencia se derive a los tribunales de aquellos países donde se realicen las

descargas. Se trata de evitar una “competencia mundial” de la jurisdicción que conoce

del asunto cuando el evento causal podría tener efectos en muchos países, permitiendo

al damnificado que quiera obtener de una vez la reparación por la totalidad del

perjuicio, acudir al tribunal donde se localiza el evento causal, esto es, el lugar donde se

encuentran alojados los servidores del prestador de servicios de CC.

No obstante, la localización del “forum delicti commissi” en los litigios surgidos por las

infracciones de derechos de autor en CC presenta el mencionado problema de ser en

algunos casos actos plurilocalizados, en tanto que a veces los servidores no residen en

un único país, y que por tanto, pueden llegar a tener una repercusión mundial o

consecuencias simultáneas en varios países.

Podemos atender a varias tesis sobre el lugar donde se produce el hecho dañoso en

aquellos supuestos en los que interviene un servicio de CC:

1. La “tesis de la accesibilidad”: Según esta corriente, dado que Internet es un fenómeno

global y mundial, el hecho dañoso se verifica en todos los países del mundo, por lo que

los jueces de todos los países comunitarios podrían declararse competentes por el art.

imposición, de tal suerte que los titulares de derechos no pueden reclamar a los usuarios infractores los daños y perjuicios derivados de las prácticas ilícitas realizadas.

222 Sentencia TJCE de 27 de octubre de 1998, asunto C-51-97, Réunion Européen y otros (Rec. 1998, pp.

6534-6551).



193

5.3 del Reglamento 44/2001. Por lógica, esta tesis debe ser rechazada de plano, no sólo

para rechazar la competencia mundial como hemos visto que viene haciendo el TJUE,

sino porque surge además el grave problema de la validez en terceros Estados de las

sentencias logradas en aquellos tribunales competentes en los lugares en los que se

accede a Internet. Por ello, la mera accesibilidad desde un país en el que la obra esté

protegida como lugar del daño y, por tanto, como criterio determinante por sí sólo de la

competencia judicial internacional debe rechazarse como ya se ha dicho223

, dada la gran

incertidumbre a la que da lugar, facilitando el forum shopping224

, y vulnerando el

principio de tutela judicial efectiva y el derecho a un juez predeterminado proclamados

por la ley (art. 24 constitución española).

2. La “tesis de la focalización”: Lo que esta tesis plantea es que lo importante es la

dirección que tome la propia página web, es decir, que su actividad se dirija a un Estado

o Estados concretos. De esta forma, cuando se deduce que un determinado servicio de

CC está dirigido a un determinado país, el proveedor del servicio puede ser demandado

en dicho país, en tanto que si el servicio de CC no parece dirigirse a un país en concreto

(por ejemplo, Dropbox), entonces no queda claro qué país es competente para conocer

de la infracción, por lo que en estos casos, la tesis de la focalización cae en un problema

223

No obstante, para un estudio completo de la tesis de la accesibilidad, es conveniente estudiar el asunto “Yahoo France” de 20 de noviembre de 2000, en el que el Tribunal de Grande Instance de París se declara competente para conocer de la acción de cesación y de daños y perjuicios de unos estudiantes judíos contra “Yahoo France”, por la subasta de parafernaria nazi a través de Internet. El tribunal determina el bloqueo en Francia y una multa de cien mil francos en caso de que no tomen las medidas oportunas en el plazo de tres meses. Yahoo acude a un Tribunal de San José (California) para conseguir una sentencia favorable a su actividad, amparada en la libertad de expresión y la falta de extraterritorialidad de la sentencia dictada por el juez francés. Vid. ESTEVE GONZÁLEZ, L., Competencia Judicial Internacional y eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales sobre actividades en Internet: Caso Yahoo!. En: Revista DeCITA, Nº. 5-6, 2006 , págs. 287-315. ISSN: 1980-2870

224 El fórum shopping consiste en la práctica de los abogados de plantear la solución de sus controversias

internacionales ante aquel de entre los distintos tribunales que pueden ser competentes que, a tenor de la ley aplicable, le dará una respuesta jurídica más favorable a sus intereses.



194

respecto de los principios de tutela judicial efectiva y del derecho a un juez

predeterminado por la ley.

3. La “tesis del foro electrónico general”225

: Esta idea defiende que todas aquellas

infracciones de derechos de propiedad intelectual en la esfera del CC deben ser

conocidas por el tribunal del país del domicilio o de la residencia habitual de la víctima,

es decir, del autor o titular de los derechos de autor en virtud de lo expuesto en el art.

5.3 del Reglamento 44/2001. En otras palabras, esta tesis constituye el polo opuesto al

foro del domicilio del demandado, coincidiendo con el foro del “maior laesi”, que se

constituye como una interesante opción para determinar el foro judicial internacional.

4. La “tesis basada en el principio de proximidad”: Vistas las anteriores, lo que parece

evidente es que lo primordial en el caso del CC, es que el foro tenga un verdadero

vínculo con el asunto dando prioridad al principio de proximidad y de tutela judicial

efectiva. Estos principios podrían justificar la competencia judicial internacional de otro

tribunal (el del acceso, por ejemplo) en el caso de que el foro del domicilio del

demandado o del lugar del evento causal no disponga de sistemas eficaces de protección

de los derechos de autor o acudir a dichos foros pueda suponer para el demandante una

carga irrazonable226

. Con carácter general, para esta tesis resultará irrelevante la

situación del servidor en el que se almacenan los contenidos, ya que lo relevante es el

lugar donde “se introduce o concibe la información almacenada en el servidor”, ya que

225

CALVO CARAVACA, A.L., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional privado, vol. II, Ed. Comares, Madrid, 2009, págs. 784 y ss. ISBN: 978-8-4983-6853-6

226 En el mismo sentido, DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de Internet, Ed. Civitas, Madrid,

2002, págs. 306 y ss. ISBN: 978-8-4470-3587-8



195

la situación geográfica de éste queda al margen del control del proveedor del

contenido227

.

Aunque se verá más adelante, parece que la mejor solución, por ser la menos gravosa y

la que mejor se adapta a las características inherentes del CC es la tesis basada en el

principio de proximidad; de forma que se relega a un segundo plano el principio de

territorialidad.

5. La cuestión del Derecho aplicable.

Las diferencias normativas estatales de los distintos ordenamientos jurídicos hacen que

la cuestión de la ley aplicable sea, tras la de la determinación de la jurisdicción, otra de

las cuestiones más importantes a las que se enfrenta el CC en lo que respecta a la

protección de los derechos de propiedad intelectual.

El principio de territorialidad que emana de la propiedad intelectual se declara como

insuficiente o directamente inaplicable en la medida en que no pueden aplicarse los

ordenamientos jurídicos de todos aquellos países que forman parte del tráfico de datos

de la nube. La sola idea de aplicar múltiples leyes nacionales a un mismo acto de

transmisión o de explotación resulta inasumible para cualquier tribunal. Es lógico por

tanto pensar que el siguiente paso para lograr una protección internacional adecuada de

los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de la nube requiere de una

armonización que pase por la búsqueda de alternativas a la Lex Loci Protectionis228

y

permitan la justicia del resultado a través de criterios más flexibles, que acepten el juego

de la autonomía de la voluntad o, en su defecto, la aplicación del derecho más

227

Ibidem, págs. 306 y ss.

228 Sobre las distintas alternativas a la “lex loci proteccionis” conviene mencionar, ESTEVE GONZÁLEZ, L.,

“Infracción internacional…”, op. cit. págs. 141 y ss.



196

conectado con el asunto, como, por ejemplo el del lugar donde se han producido la

mayoría de los daños.

La búsqueda de una respuesta mundial y vinculante para regular la protección de la

propiedad intelectual en la nube que garantice un índice elevado de protección previsto

por el Derecho sustantivo229

todavía es un ideal jurídico, por lo que las normas de

conflicto230

se constituyen como la única vía de resolución de las controversias

internacionales. Sin embargo, las normas de conflicto determinan el derecho aplicable

mostrando la vinculación objetiva, aplicando criterios rígidos (como el domicilio del

demandado) y muy generales que no distinguen el caso concreto231

.

Es evidente que la determinación de la ley aplicable se lleva a cabo por los tribunales

estatales conforme a las normas del Derecho Internacional Privado del foro, lo que

provoca que las resoluciones concretas puedan variar en función del Estado ante cuyos

tribunales se ventile el conflicto. Esa disparidad de soluciones proyecta una especial

incertidumbre respecto a los derechos de propiedad intelectual en CC232

.

Es obvia la falta de armonización que existe en cuanto a la ley aplicable a los supuestos

de propiedad intelectual en los sistemas de Derecho Internacional Privado en el contexto

del CC y en general de los medios digitales. Aunque han sido varias las respuestas

229

VANDOREN, P., “Copyright and Related right in the Information Society”. En: HUGENHOLZ, P.B (Coord.)., “The Future of Copyright…”, op. cit, págs. 153-168.

230 La norma de conflicto es aquella norma de Derecho Internacional Privado que, para la regulación de

la situación privada internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos de los diferentes países vinculados con el supuesto, cuál de tales ordenamientos debe regir dicha situación. La norma de conflicto “localiza” una relación jurídica en un país determinado, cuyo Derecho resolverá la pretensión planteada, proporcionando la “solución material” concreta a la pretensión.

231 En este sentido, CALVO CARAVACA, A.L., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Conflictos de leyes y de

jurisdicciones en Internet, Ed. Colex, Madrid, 2001, pág. 24. ISBN: 978-8-4787-9636-6

232 DE MIGUEL ASENCIO, P.A., “Derecho Privado …”, op.cit, pág. 432.



197

otorgadas al problema de la Ley aplicable a las relaciones jurídicas surgidas en relación

al CC (la “lex fori”, “lex loci delicti commissi”, “lex loci protectionis” o la “ley de

origen”) éstas siguen siendo insuficientes ante la disparidad de situaciones que presenta

la nube.

El Reglamento 864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

(RRoma II)233

, en vigor desde enero de 2009, y también aplicable a las infracciones

relativas a la propiedad intelectual vino a resolver en parte la falta de armonización

respecto de la ley aplicable en estos supuestos. A parte del Reglamento, en los EE.UU a

través del American Law Institute se aprobó otro instrumento tendente a la

armonización, los “Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in

Transnational Disputes” (Principios ALI)234

, especialmente orientados a los derechos

de propiedad intelectual. La diferencia entre ambos instrumentos radica en que mientras

el RRoma II es una normativa vinculante, los Principios ALI son recomendaciones y no

constituyen un expresión normativa, si no que constituyen una lista de consejos

normativos elaborados por grandes expertos en la materia.

Aunque ambos instrumentos jurídicos contemplan la aplicación de la “lex loci

protectionis” a las infracciones de la propiedad intelectual, no se pueden olvidar las

demás teorías previstas para resolver la problemática del Derecho aplicable en las

controversias surgidas al hilo del CC.

233

Reglamento 864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

234 Ver ALI [American Law Institute], Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of

Law, and Judgments in Transnational Disputes: Proposed Final Draft (2007). [En línea] http://www.ali.org/doc/2007_intellectualproperty.pdf [Consulta el 4 de abril de 2014]

http://www.ali.org/doc/2007_intellectualproperty.pdf



198

5.1. La Lex Loci Protectionis.

El principio de territorialidad proyectado en la Lex Loci Protectionis, y recogido en un

primer momento en el Convenio de Berna, ha sido el criterio elegido por el legislador

comunitario en el art. 8.1 del RRoma II sobre ley aplicable a las obligaciones

extracontractuales235

, para regular la ley aplicable a las infracciones de la propiedad

intelectual.

Así, el art. 8.1 del RRoma II reza “La ley aplicable a la obligación extracontractual que

se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual será la del país para

cuyo territorio se reclama la protección”. Por su carácter universal contemplado en el

art. 3 RRoma II (“La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no

sea la de un Estado miembro”) dicho artículo ha desplazado desde el 19 de enero 2009

al art. 10.4 C.c. Español, en virtud del cual “Los derechos de propiedad intelectual e

industrial deberán protegerse dentro del territorio español de acuerdo con la ley

española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en

los que España sea parte”.

El art. 8.1 del RRoma II introduce así una norma de conflicto especial, en tanto que

puede ser apreciada por los tribunales de los Estados miembros, sin importar dónde se

encuentra la residencia de las partes, su nacionalidad o el lugar donde se ha cometido la

infracción, dado el mencionado carácter universal que se predica del art. 3.

235

Sobre la “lex loci protectionis” y el RRoma II, vid. Por todos, LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, A., “La ley aplicable a la propiedad industrial e intelectual en la Propuesta de Reglamento Roma II”. En: GJ núm. 235, 2005, págs. 23-43; DE MIGUEL ASENCIO, P. A., “La Lex loci protectionis tras el Reglamento ‘Roma II’”. En: AEDIPr., t. VII, 2007, págs. 375-400; PALAO MORENO, G., “La protección de los derechos de propiedad intelectual en Europa: el artículo 8 del Reglamento Roma II”, RJDE, 2008; CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado. El Reglamento “Roma II”, Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 166.



199

Entre otros, los aspectos positivos de la regulación contenida en el art. 8 del RRoma II

según ESTEVE GONZÁLEZ, son:

1º. La armonización a nivel comunitario que supone en materia de ley aplicable a los

derechos de propiedad intelectual, dado que el RRoma II tiene como se ha indicado

carácter universal, aplicándose independientemente de que la ley designada sea la de un

Estado miembro de la UE.

2º. Esta armonización se traduce en la imposibilidad de que se produzcan situaciones de

forum shopping, creando un marco de seguridad jurídica y previsibilidad de las

respuestas al Derecho aplicable a las infracciones de derechos de propiedad intelectual

en la nube. La ley aplicable será siempre la Lex Loci Protectionis, independientemente

del tribunal del Estado miembro que conozca de la demanda.

3º. En el caso de que la Lex Loci Protectionis sea la ley de un Estado de la UE, el art.

8.1 garantiza la protección de los derechos de propiedad intelectual y la aplicación de

Derechos materiales internos armonizados a nivel comunitario a través de varias

directivas, destacando la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001 sobre

determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la

información236

.

4º. La redacción del art. 8.1 del RRoma II en relación con la Lex Loci Protectionis

(“país para cuyo territorio se reclama la protección”) se aparta de la Lex Loci

Protectionis del Convenio de Berna (“legislación del país en que se reclama la

protección”), permitiendo una primera valoración positiva, dado que una interpretación

236

DOCE L de 22 junio 2001.



200

literal del art. 5.2 del dicho Convenio puede llevar a entender que el Convenio se refiere

a la ley del foro.

También difiere la interpretación de la “Lex Loci Protectiones” tanto en el RRoma II

como en los principios ALI, especialmente en lo que se refiere a su aplicación. De una

parte, los principios ALI permiten una aplicación del principio bastante más amplia que

la que se contiene en el RRoma II ya que está excepcionada por la autonomía de la

voluntad de las partes, que pueden elegir el Derecho aplicable, a parte o a toda la

disputa, incluso una vez planteada la controversia237

. Por el contrario, el art. 8 del

RRoma II al regular “las infracciones de los derechos de propiedad intelectual” no

contempla las infracciones de la propiedad intelectual en el contexto digital o derivadas

de actos plurilocalizados y, en consecuencia, se trata de una regulación todavía no

adaptada. La “Lex Loci Protectionis” prevista en el RRoma II, es menos amplia que las

de los principios ALI y no puede ser excepcionada, salvo por razones de orden público,

teniendo un carácter rígido238

.

Además, en relación específica a las infracciones de derechos de autor en la nube por

daños plurilocalizados, los principios ALI permiten al juez aplicar la ley con la que la

relación tenga los vínculos más estrechos, presumiendo que esta es:

a) Donde las partes residen

b) Donde se encuentra el centro de la relación

c) La extensión de la actividad y la inversión de las partes

237

BORETTO, M,M., “Aspectos de la Propiedad Intelectual …”, op cit, pág 64

238 ESTEVE GONZALEZ, L., “La protección internacional… “ op cit.



201

d) El mercado principal al que las partes dirigen su actividad239

.

La importancia de la ley del lugar de protección se debe fundamentalmente a que el

derecho de autor preexiste a cualquier violación que se produzca del mismo, por lo que

es preciso saber desde el inicio qué legislación lo regirá, sin necesidad de esperar a que

se lo viole. En este sentido “la legislación del país de la protección” como punto de

vinculación, permite precisamente disipar ese equívoco.

No se trata sólo de la legislación aplicable a la acción por responsabilidad civil como

consecuencia de la violación, sino de la legislación aplicable a todas las explotaciones

posibles, que el derecho permita, aunque, en la práctica las dificultades se suscitarán con

el “prohibir”, más que con el “autorizar” regulado en las licencias, y por tanto

desplazado al ámbito de la autonomía de la voluntad240

.

En cualquier caso, también existen objeciones a la legislación del país de la protección.

La principal, es que la Lex Loci Protectionis se reduce a la Lex Loci Delicti. Pero en la

esfera de la nube tiene una conveniencia práctica indiscutible, y es lógico esperar una

solución a nivel convencional acerca de qué legislación deberá regir la titularidad de los

derechos relativos a las obras y las prestaciones difundidas por Internet, para no dejar a

los actores en la incertidumbre dada la asimetría existente en esta cuestión.

De hecho, la necesaria armonización y adaptación del Derecho aplicable en materia de

infracciones de Derechos de propiedad intelectual en la esfera del CC es cada vez más

evidente, ya que el RRoma no logró ese objetivo de manera plena, debiendo encajar las

oscuras piezas del extenso puzle que conforman los principios de trato nacional, el

239

Ver Secciones 301, 302 y 321 de los principios ALI.

240 BORETTO, M,M., “Aspectos de la Propiedad Intelectual …”, op. cit, pág 72.



202

mínimo convencional, y la Lex Loci Protectionis del Convenio de Berna de 9 de

septiembre de 1886, para la protección de las obras Literarias y Artísticas (Convenio de

Berna), revisado en París el 24 de julio de 1971241

, el Tratado OMPI sobre derechos de

Autor242

; y el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas243

, así

como, el art. 8.1 del RRoma II.

Esta falta de armonización vienen dada por la falta de previsión en el RRoma II de una

respuesta adecuada para regular la ley aplicable a las infracciones de derechos de autor

y conexos en la nube y que vienen dadas por las siguientes razones:

1ª. La norma que contempla el art. 8.1 no encuentra una solución a los problemas

específicos que plantean los actos plurilocalizados. Por ejemplo, el juez competente ex

art. 5.3 del Reglamento 44/2001, para conocer de todos los daños ocasionados en varios

Estados por infracciones de derechos de autor en la nube, se vería obligado en teoría a

resolver el problema desde el principio de territorialidad (Lex Loci Protectionis), bien,

conociendo únicamente de la infracción acaecida en su territorio, aplicando literalmente

la “ley del país para el que se reclama la protección”, o bien, si la protección se pide

para varios países, aplicando todas las leyes de forma distributiva, lo que resulta

materialmente inabarcable.

2º. En el ámbito del CC, todas aquellas infracciones de propiedad intelectual que se

produzcan afectarán a la práctica totalidad de los países del mundo obligando al tribunal

241

Arts. 5.2 y 5.4, instrumento de ratificación de España de 2 de julio de 1974, BOE núm. 81, de 4 de

abril de 1974 y núm. 260 de 30 de octubre de 1974.

242 OMPI CRNR/DC/94, aprobado en la Conferencia Diplomática celebrada del 2 al 20 de diciembre de

1996,

243 OMPI CRNR/DC/95, aprobado en la Conferencia Diplomática celebrada del 2 al 20 de diciembre de

1996.



203

que conozca del asunto a aplicar una pluralidad de leyes a un mismo litigio,

circunstancia que complica extremadamente la respuesta y atenta contra la seguridad

jurídica y la previsibilidad.

3º. Porque la norma parece excesivamente genérica para lo que a priori parece que

reclama una auténtica regulación de los derechos de autor en un medio como la nube,

siendo necesaria una mayor concreción para cada una de las situaciones que se derivan

de su práctica. En tal sentido, un sector doctrinal demanda, por ejemplo, la aplicación de

la ley de los vínculos más estrechos.

4º. Se obvia de manera inexplicable los trabajos doctrinales presentados en el seno de la

OMPI244

, y del Max Planck Institut245

o del American Law Institut, que tienen un

importante valor al intentar adaptar la ley aplicable a las infracciones de los derechos de

propiedad intelectual a la realidad de Internet.

Así pues, y como veremos a continuación más detalladamente, una regulación adecuada

de la ley aplicable a las infracciones de derechos de propiedad intelectual en la nube

debería considerar la aplicación de la ley que tenga los vínculos más estrechos, que, en

la mayoría de los casos coincidirá con la residencia habitual de la víctima, lugar donde

se encuentra su centro de interés económico, y donde sufre el mayor daño. La aplicación

de la ley de los vínculos más estrechos, concedería a la relación mayor seguridad y

244

Trabajos del Fórum de la OMPI sobre Derecho Internacional Privado y Propiedad Intelectual, disponibles [En línea] http://www.wipo.int/meetings/es/details.jsp?meeting_id=4243 [Consulta el 10 de abril de 2014]

245 Max Planck Society [Berlín]., Principles for Conflicts of Laws in Intellectual Property- European Max

Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (2009). [En línea] http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/draft-clip-principles-08-04-2009.pdf [Consulta el 22 de marzo de 2014]

http://www.wipo.int/meetings/es/details.jsp?meeting_id=4243

http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/draft-clip-principles-08-04-2009.pdf



204

previsibilidad que la aplicación de la Lex Loci Protectionis actualmente prevista por el

RRoma II.

A la espera de una interpretación del TJCE, que pueda esclarecer la virtualidad del art.

8.1 del RRoma II en relación a los actos plurilocalizados, el principio de territorialidad

proyectado en la Lex Loci Protectionis resulta inadecuado para resolver los problemas

de determinación del Derecho aplicable a las infracciones de derechos de propiedad

intelectual en el ámbito del CC, por el carácter plurilocalizado de las mismas y las

especiales características de la nube y su accesibilidad global.

5.2. La inadecuación de la Lex Loci Protectionis. Posibles soluciones

a su ineficacia.

Es indudable que el principio de territorialidad ha sufrido una notable evolución desde

sus comienzos. Precisamente, esta evolución ha determinado el nacimiento de algunas

dificultades cuando se trata de adaptar la Lex Loci Protectionis a las nuevas realidades.

Así, la idea de que la Lex Loci Protectionis viene referida al lugar de protección de la

propiedad intelectual, y por tanto hace referencia a un territorio físico, ha desembocado

en la actualidad en algunos problemas cuando se trata de trasladarlo a la esfera del CC,

principalmente por dos motivos:

1. De un lado, puede hablarse de una disparidad de leyes, por cuanto cada Estado va a

decidir unilateralmente si dentro de su territorio concede o no concede protección a

determinadas obras amparadas por los derechos de autor.



205

2. Por otro lado, lo anterior supone que existe una evidente limitación de la regulación

en materia de propiedad intelectual, de forma que cada ley se circunscribe

exclusivamente al territorio del Estado que la ha dictado246

.

A los dos anteriores puntos, hay que añadir una dificultad todavía mayor: la

imposibilidad de localizar territorialmente las infracciones de propiedad intelectual

realizadas a través de la nube para la determinación de la Lex Loci Protectionis y la

consecuente aplicación de las leyes de los países donde se reclama la protección.

Las dificultades anteriores son el resultado de la propia deslocalización que supone la

actividad a través de la nube, puesto que cualquier usuario de CC puede acceder a un

servidor a través de Internet desde cualquier país del mundo, especialmente quien aloja

contenidos protegidos por derechos de autor en una web de descargas sin que haya

obtenido las preceptivas autorizaciones para ceder tales derechos a nivel mundial.

Además, existe también la imposibilidad de conocer todas y cada una de las

legislaciones en materia de propiedad intelectual de cada uno de los países a los que la

obra protegida va a llegar a través de la nube, lo que a su vez desemboca en otro

problema de difícil solución: Aquella persona que ha introducido obras protegidas por

el Derecho de Autor sin permiso de sus titulares podrá ser demandada en los tribunales

de distintos Estados, según las leyes de dichos Estados, así como puede ser demandada

en su propio Estado y resultar aplicables las leyes de todos los países desde donde se

accede a Internet, lo que evidentemente supone un problema de una enorme magnitud

como ya se ha visto.

Parece claro, por lo tanto, que las características especiales del CC recomiendan la

búsqueda de nuevas soluciones y respuestas alternativas o conflictuales que regulen la

246

AMORES CONRADI, M., y HEREDIA CERVANTES, I., “Comentarios a los Arts. 163-167”. En: BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., (Coord), “Comentarios a la Ley…”, op. cit., págs. 2.127 y ss.



206

protección internacional de la propiedad intelectual en aquellas obras que sean subidas

al entorno digital, especialmente a la nube.

Una de las primeras teorías que han tratado de solucionar estos problemas, aportando

una respuesta jurídica a la dificultad de proteger los contenidos en el mundo digital,

defiende que el ciberespacio no puede regularse desde el principio de territorialidad o

soberanía, por lo que en consecuencia cuando hablamos del mundo digital, la solución

pasa por la creación de una jurisdicción propia para Internet247

. Así se entiende que el

“ciberespacio” debe ser regulado a través de un proceso descentralizado donde los

prestadores de servicio decidan qué normas imponer mientras que los usuarios deben

elegir a qué comunidades online van a suscribirse248

.

Sin embargo, existe otro sector doctrinal que frente a la teoría anterior, se ha

posicionado a favor de la idea de que el “ciberespacio es real, mientras que son las

fronteras nacionales las que son una ficción”, siendo necesario atender a los siguientes

elementos para localizar cada uno de los actos realizados en el mundo digital:

1) El lugar del prestador de servicios,

2) El lugar donde está la maquinaria de acceso del usuario,

3) El lugar del equipo que transfiere los datos,

247

JOHNSON, D.R, y POST, D., “Law and Borders - The Rise of Law in Cyberspace”. En: Standford Law Review, 1996, págs 1367 y ss. ISSN: 0038-9765

248 POST, D., “Governing Cyberspace”. En: Wayne Law Review, Vol. 43, p. 155, 1996, págs 155 y ss. ISSN:

0043-1621. [En línea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=11477 [Consulta el 17 de enero de 2015]

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=11477



207

4) La localización de los participantes (el operador del host, del sitio web, y de los

contenidos)249

.

Parecería aconsejable, sin embargo, la redacción y armonización de una ley común

aplicable a todo el ámbito de la red, concretamente al intercambio de archivos digitales,

bien sea a través de Internet o bien a través de la nube. Es decir, como afirman CALVO

CARAVACA y CARRASCOSA, parecería conveniente la creación de una “Nueva lex

mercatoria”, basada en las características especiales del nuevo medio digital, esto es, en

su internacionalización y deslocalización250

; ya que parece que no alcanza simplemente

con interpretar la Lex Loci Protectionis como ley de origen o como ley de recepción,

puesto que la facultad de aplicación electiva o cumulativa supone siempre cierto grado

de indefensión para alguna de las partes que ven cómo sus opciones de defensa se

imposibilitan al tener que litigar en Estados extranjeros cuyas legislaciones pueden

favorecer más las pretensiones de la otra parte.

Tampoco parece plausible defender la creación de normas de conflicto materialmente

orientadas, en tanto que, aunque evidentemente supondrían una mejora en la

determinación de la jurisdicción competente, el esfuerzo legislativo necesario para

llevar a cabo la redacción de este tipo de normas en instrumentos legales de carácter

internacional, recomendaría invertir dicho esfuerzo en la elaboración de una ley común

a todos los Estados sobre la jurisdicción en el ámbito digital.

Lo que parece claro es que el principio de territorialidad ha quedado completamente

atrás para hacer frente a los nuevos retos nacidos con el advenimiento de Internet. A

249

WRENN, G.J., “Cyberspace is Real, National Borders are Fiction: The protection of Expressive Rights Online Through Recognition of National Law”. En: Stanford Journal of International Law, vols 38-39, 2002-2003, págs 15 y ss. ISSN: 0731-5082

250 CALVO CARAVACA, A., y CARRASCOSA, J., “Conflictos de Leyes y…”, op.cit, pág. 30.



208

pesar de todo, la Lex Loci Protecionis, sigue siendo la ley aplicable a la protección de la

propiedad intelectual sin importar cuántas dificultades surjan con su aplicación, siendo

necesaria, a falta de una nueva “Lex Mercatoria” que regule todo el espectro digital, una

reinterpretación de la misma para lograr una efectiva protección de los autores y los

titulares de los derechos de propiedad intelectual en el tráfico de la nube, por cuanto su

aplicación actualmente supone un fraccionamiento legislativo que dificulta

enormemente la cuestión de la ley aplicable. Esta reinterpretación de la Lex Loci

Protectionis ha sido enfocada por la doctrina en dos direcciones, conforme al principio

de proximidad y conforme a la ley de los vínculos más estrechos como ya se ha

apuntado.

A) Reinterpretación de la Lex Loci Protectionis conforme al principio de

proximidad

Como hemos visto hasta ahora, la determinación de la ley aplicable a una infracción de

derechos de propiedad intelectual en el seno del CC conlleva una serie de problemas,

dada la intervención de distintos elementos de muy diversa índole (proveedor del

servicio, usuario, autor) que pueden estar localizados en territorios diferentes. Esta

problemática le resume muy acertadamente DE MIGUEL ASENSIO cuando destaca

que “una cosa es que a la reproducción para introducir la obra en un servidor, por lo

tanto, a la puesta a disposición interactiva, se le aplique la ley del país del servidor en

tanto que lex loci protectionis y otra muy distinta la determinación de la ley aplicable a

la infracción de la obra digital o digitalizada que es explotada y transmitida on line a

un número indeterminado de usuarios de muy diferentes países”251

.

251

DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “Derecho Privado…”, op. cit, págs. 325 y ss



209

En el caso de la puesta a disposición interactiva por la reproducción para introducir la

obra en el servidor, parece lógico pensar que debe ser el país en el que se carga el

contenido de los derechos exclusivos del autor el lugar de protección de la obra a los

efectos de delimitar la Lex Loci Protectionis. Por lo tanto, siguiendo el mandato del art.

5.2 del Convenio de Berna o del Reglamento de Roma II, será competentes para decidir

sobre la licitud o no de los actos vulneradores de la propiedad intelectual de obras que

circulen en la nube, así como los medios de reacción disponibles o la titularidad de los

derechos de autor los tribunales del país en los que:

I) Se encuentre el servidor de la nube.

II) Se realice la descarga de la obra

III) Se realicen los actos tendentes a vulnerar los derechos de autor o a alterar los

mecanismos técnicos de protección.

Un ejemplo de lo anterior nos lo da SCHONNING, al diferenciar que a la reproducción

para introducir la obra en un servidor, se le aplicará la ley del país de éste o la ley del

país desde el que se introduce la información; mientras que sobre la legalidad o no de la

copia de la obra, y la posibilidad de almacenarla, por ejemplo, en la memoria RAM del

ordenador, se le aplicará la ley del lugar donde se encuentre el ordenador252

. En este

caso, la ley del lugar donde se encuentra el ordenador será la que determine si

efectivamente existe una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, o si la

legislación del país de que se trate permite la copia sin autorización de la obra por

incurrir en algunas de las excepciones que cada legislación recoge para los derechos de

autor.

252

SCHONNING, P., “Ley aplicable a las transmisiones en línea transnacionales”. En: Revue internationale du droit d'autore, vol. 170, 1996, págs. 21 ss. ISSN: 0035-3515



210

Más complejo resulta el supuesto en el que la explotación de la obra se ha producido en

la propia nube, mediante su puesta a disposición al público a través de la plataforma de

CC. En este caso, la actividad infractora presenta como es obvio una amplitud mundial,

de forma que puede darse la situación contradictoria en la que la utilización de la obra

en este caso sea lícita en unos países e ilícita en otros, desapareciendo la equiparación

entre el lugar del hecho causal y el lugar del resultado253

.

En este segundo supuesto, la doctrina ha venido entendiendo que debe ser la Lex Loci

Protectionis la que debería regir la totalidad de los aspectos del derecho de autor,

aunque en la práctica presenta la forma de Lex Loci Delicti Commissi, es decir, el lugar

del la producción del daño.

Para la concreción de este lugar, deben utilizarse dos criterios que parecen resolver el

problema de la determinación del lugar en el que se ha producido la infracción de

propiedad intelectual tras la explotación de la obra en la nube:

I) Por un lado, la aplicación de la ley del lugar desde el que se realiza la

transmisión, o dicho en otras palabras, el país en el que el infractor sube la obra

a la plataforma de CC.

II) De otro lado, debería pensarse también en la posible aplicación de la ley del país

de recepción, es decir, el país en el que efectivamente se explota por el usuario

final la obra protegida por los derechos de autor.

253

BARIATTI, S., “Internet e il diritto internationale privato: aspecto relativi alla disciplina del diritto d’autore”. En: AIDA [Annali italiani del diritto d'autore, della cultura e dello spettacolo], vol. V, 1996, págs. 59 ss. ISSN: 1720-4259



211

Ambas leyes (la ley de transmisión y la ley del país de la explotación) podrían ser dos

interesantes opciones para sustituir la Lex Loci Protectionis, por cuanto se adecúan

mejor al nuevo medio, como alternativa al criterio de la territorialidad.

B) La Lex Loci Protectionis como ley de los vínculos más estrechos.

Otra opción para evitar la segmentación de la ley aplicable a la que nos lleva el criterio

de la Lex Loci Protectionis es la aplicación de la ley que presenta los vínculos más

estrechos con el daño. A tal respecto, la doctrina ha elaborado distintas propuestas para

determinar cuál es la ley que presenta los vínculos más estrechos con el daño.

En primer lugar, algunos autores han propuesto que el lugar donde se produce el “daño

patrimonial” determine la ley aplicable al caso. En este supuesto, cuando a través de una

plataforma de CC se vulnera algún derecho de propiedad intelectual se aplicaría la ley

del país en el que se encuentra el domicilio, la residencia o el lugar de establecimiento

del titular del derecho infringido. Sin embargo, la sencillez de la propuesta ha resultado

al mismo tiempo ser su principal debilidad, siendo criticada por algunos sectores

doctrinales254

. No se puede negar, sin embargo, que la ley de los vínculos más estrechos

tiene la ventaja de mantener una vinculación práctica más estrecha con el supuesto, ya

que el daño se constata en el lugar donde se encuentra la sede de los intereses

perjudicados; y además, no es contraria a la Lex Loci Protectionis del art. 5.2 del

Convenio de Berna255

, ni del art. 8.1 del Reglamento de Roma II, situando en el centro

de gravedad en la persona titular de los derechos de propiedad intelectual.

254

GINSBURG, J.C., “¿Hacia un Derecho de Autor Supranacional? La Decisión del Grupo Especial de la OMC y las Tres Condiciones Acumulativas (“three-step test”) que deben Cumplir las Excepciones al Derecho de Autor”. En: Revue internationale du droit d'auteur, núm 187, 2001, pág. 3. ISSN 0035-3515

255 LUCAS, A., Aspectos de Derecho Internacional Privado de la Protección de Obras y Objetos de

Derechos Conexos transmitidos por la Redes Mundiales, en OMPI/GCPIC/1/ 1998, pág. 14.



212

Visto lo anterior, es evidente que la aplicación de la ley de los vínculos más estrechos

está basada en el principio de proximidad y no en el de territorialidad, y que debido a

ello existe en su aplicación una presunción a favor de la ley del país de la residencia

habitual del autor damnificado. En estos casos, parece correcto pensar que a todas

aquellas infracciones de derechos de propiedad intelectual que tengan su origen en el

tráfico de la nube, se les aplique la ley de los vínculos más estrechos, siendo más que

evidente que ésta será la de la residencia habitual del autor cuya obra se ha visto

perjudicada.

Esta postura ha sido defendida por el Informe del Consejo de Estado francés, en el que

además se instaba a los demás gobiernos a que se impulsara la adopción de una norma

similar en el futuro Convenio Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones

extracontractuales, lo que, sin embargo, se terminó por no incluir ni tan siquiera en el

Reglamento Roma II para su aplicación respecto de la protección de la propiedad

intelectual256

. En definitiva, y como señala ANDRÉ LUCAS, “el centro de gravedad

que constituyen el domicilio, la residencia o el lugar de establecimiento del titular del

derecho vulnerado podrán ofrecer una vinculación adecuada a la que sólo se podrá

añadir la condición de que el responsable de la difusión hubiese podido

razonablemente prever que esa violación se produciría en el país en cuestión”257

. Se

produce en este supuesto una reserva clásica, pero que en la esfera del CC pierde

sentido en la medida en que es fácil responder que el responsable sabe que la nube tiene

alcance mundial.

256

KUY, A., “Applicable Law: An Alternativa Proposal for International Regulation. The Max-Planck Project on International Jurisdiction and choice of Law”. En: Brooklyn journal of international law (Online), Vol. 30, 2005, págs 951-981. ISSN. 0740-4824

257 LUCAS, A., “Aspectos de Derecho Internacional…”, op. cit, pág. 33.



213

En cualquier caso, parece que la ley de la residencia, del domicilio o del establecimiento

del titular del derecho vulnerado parece una respuesta jurídica satisfactoria por cuanto el

Derecho que finalmente sea aplicado al supuesto de la infracción de propiedad

intelectual tendrá más conexión con el asunto. Debido a ello, algunos autores consideran

que la Lex Loci Protectionis debería ser reinterpretada como la ley del “maior laesi”,

que sería coincidente con la residencia, el domicilio o la sede del establecimiento del

titular del derecho vulnerado, aunque en otras ocasiones podría coincidir con el derecho

del país de su nacionalidad o en el que ha vivido la mayor parte de su vida o, incluso,

con el que mantiene lazos familiares o afectivos, dependiendo del caso concreto.

Por lo tanto, parece que la solución más acertada pasaría por utilizar la Lex Loci

Protectionis como la ley del lugar del titular del daño, siendo así que correspondería al

autor del derecho de propiedad intelectual vulnerado demostrar cuál es dicho lugar y en

consecuencia, determinar el Derecho aplicable al supuesto, que no sería otro sino aquel

con la mayor conexión con el asunto, sin desestimar el principio de autonomía de la

voluntad del damnificado.

Debe tenerse en consideración, una vez expuesto todo lo anterior, que la ley en la que se

ha producido el “maior laesi” del autor o titular de los derechos de propiedad intelectual

vulnerados no será aplicable si el autor demuestra que el daño se ha producido en otro

lugar. Se supera así el principio de territorialidad que se deriva de la Lex Loci

Protectionis, acercándonos a la aplicación de una ley basada en el principio de

proximidad, poniendo especial énfasis en el titular del derecho vulnerado y su

autonomía de la voluntad.

Sin embargo, pese a todo lo anterior, ninguna de las posibilidades anteriores para la

determinación de ley aplicable a la infracción de derechos de propiedad intelectual en la

nube, e incluso, más genéricamente, en el medio digital, ha sido recogida en el



214

Reglamento de Roma II, que ha optado por mantener como criterio fundamental el

principio tradicional de la Lex Loci Protectionis aun cuando uno de los objetivos

primordiales del Derecho Internacional Privado debería ser precisamente la búsqueda de

soluciones jurídicas adecuadas a las infracciones de derechos de propiedad intelectual

en la nube, favoreciendo la protección de los titulares de los derechos de propiedad

intelectual ante los nuevo medios tecnológicos, superando el fraccionamiento y la

limitación de los efectos de la Lex Loci Protectionis a un Estado determinado.

Tendrá que ser pues el TJUE, en aras de una protección adecuada de la propiedad

intelectual en la actual Sociedad de la Información quien armonice de forma sustancial

la regulación conflictual a través de la interpretación de las normas de conflicto

materialmente orientadas o como ya hemos visto, a través de la reinterpretación del

tradicional concepto de la Lex Loci Protectionis como ley del lugar de los vínculos más

estrechos o ley del lugar donde se ha producido el “maior laesi”, todo ello pese a que la

propuesta pueda ser previsible258

, pero tal y como ha afirmado ANDRÉ LUCAS “el

Derecho internacional privado es una disciplina en la que con frecuencia es difícil

contar con certezas, situación que se aprecia particularmente en Internet”259

, por lo que

a falta de dichas certezas es necesaria una profunda remodelación de los criterios de

jurisdicción y de ley aplicable, ya sea a través de una reinterpretación completa de los

antiguos conceptos que hoy en día se aplican, o a través de la redacción de una nueva

Lex Mercatoria común a todos los Estados que abarque desde cero todos los problemas

258

DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “La lex loci protectionis tras el Reglamento Roma II”. En: Anuario español de derecho internacional privado, VII, 2009, págs. 375-406. ISSN : 0212-0747

259 LUCAS, A., Ley aplicable a la violación del derecho de autor en el entorno digital, estudio preparado

por encargo del Secretario de la UNESCO para la 13º sesión del Comité intergubernamental de Derecho de autor, Decimotercera reunión de la Convención Universal revisada en 1971, Unesco, París 22 a 24 de junio de 2005, pág 1.

[En línea] http://portal.unesco.org/culture/es/files/29336/11338007221lucas_sp.pdf/lucas_sp.pdf [Consulta el 24 de Marzo de 2013]

http://portal.unesco.org/culture/es/files/29336/11338007221lucas_sp.pdf/lucas_sp.pdf



215

que el CC plantea en todo el ámbito del derecho civil, desde contratación, hasta temas

de responsabilidad, jurisdicción y ley aplicable.



216

CAPITULO CUARTO

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE AL CLOUD COMPUTING. LA LSSI.

1. Régimen de responsabilidad del proveedor de servicios de Cloud Computing.

El modelo de negocio que propone el CC ha supuesto, como ya hemos visto, un antes y

un después en la industria de los contenidos sujetos a propiedad intelectual, siendo así

que la realidad jurídica plantea serios interrogantes con respecto a la responsabilidad del

proveedor de los servicios en la nube.

En este ámbito, algunas empresas han comenzado su particular epopeya en lo que

respecta a la responsabilidad a la que han de hacer frente como responsables de todo

cuanto muestran a través de sus páginas web y/o servicios en la red. Indudablemente,

Google y YouTube, son los dos gigantes a los que dicha responsabilidad ha atañido de

un modo más directo en los últimos años, siendo gracias a ellos que se ha perfilado

gradualmente esta responsabilidad sobre la vulneración de los derechos legítimos de

propiedad industrial o intelectual en el ámbito del CC.

Sin embargo, a pesar de que la responsabilidad de los grandes proveedores de servicios

de almacenamiento está muy de moda en cuanto a la licitud o ilicitud de sus contenidos,

existe otro tipo de responsabilidad que no se ha examinado con la misma minuciosidad.

Evidentemente, hablamos de la responsabilidad de los proveedores de servicios de CC

como depositarios, siendo responsables de la conservación de los datos alojados en sus

servidores. En muchas ocasiones, como se tendrá oportunidad de estudiar más adelante,

los proveedores de servicios tratan de eludir dichas responsabilidades a través de las

condiciones de contratación de sus servicios, que configuran con exenciones de



217

responsabilidad por la pérdida de los datos y los archivos contenidos en los mismos

cuya legalidad se pondrá a examen.

En cualquier caso, el grado de responsabilidad como depositarios de los proveedores de

servicio de CC dependerá de cómo se establezcan éstos en su relación con los usuarios,

de forma que en aquellas situaciones en las que se sube el archivo a la nube sin

posibilidad de ser compartido y con la única finalidad de guarda, serían de aplicación

las normas de responsabilidad del depósito, en tanto que si se lleva a cabo una puesta a

disposición del archivo permitiendo la descargar de éste, aunque prevaleciendo el

interés de la custodia sobre el de la descargar, serán de aplicación las normas de

responsabilidad del depósito irregular. Por último, cuando el upload del archivo

responde exclusivamente al ánimo del usuario de la nube de compartirlo, habría que

estarse a lo previsto para el simple préstamo o mutuo.

Por lo tanto se puede hablar de tres niveles de responsabilidad que concurren en la

figura del prestador de servicios de CC. De un lado, la relativa a la Protección de Datos

y la diligente conservación de los mismos, de otro, la responsabilidad sobre los

contenidos alojados, y por tanto, respecto de la propiedad intelectual de las obras que

son objeto del tráfico de la nube. Y por último, la que se deriva de su condición de

depositarios o prestatarios.

En cualquier caso, es necesario antes de hacer cualquier otra matización, aclarar una

serie de conceptos, respecto del almacenamiento en sí mismo considerado (hosting) y

otras modalidades que llevan a confusión por su inminente parecido con la figura

anterior, tales como el “housing”.



218

1.1. La distinción entre “Housing” y “Hosting” en el Cloud

Computing.

Como ya se ha adelantado, uno de los principales conceptos a analizar cuando hablamos

de responsabilidad de los proveedores de servicio dentro de la esfera del CC es la

distinción entre “housing” y “hosting”.

Esta distinción es básica en tanto que ambos conceptos hacen referencia al alojamiento

de contenidos en la red; actividad fundamental en Internet. En palabras de PÉREZ

PEREIRA, “Todo servicio comercial en Internet y toda información disponible en

Internet se encuentra ubicada o “alojada” en la red. El servicio de alojamiento de

datos tiene como objeto facilitar de forma permanente a los usuarios información de

todo tipo, archivos a cuyo contenido se puede acceder y descargar en el ordenador de

cada usuario o consumidor, etc.”260

Así, en lo que respecta al servicio de “hosting” se puede decir que éste consiste en

facilitar el alojamiento de la información o el de determinados contenidos en un sitio

específico de la red que a su vez se encuentra alojado en un servidor. En estos casos, el

prestador del servicio será el intermediario que presta un servicio de internet consistente

en el alojamiento (la prestación de un servidor) a solicitud del propietario de los

datos261

, aunque bien es cierto que en las grandes empresas de CC, ambas figuras suelen

ser coincidentes, ya que el dueño de la plataforma de Cloud lo suele ser también de los

servidores en los que basa su servicio de almacenamiento.

260

PÉREZ PEREIRA, M., “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información: Cuestiones generales”. En: Revista de contratación electrónica, núm 89, Enero 2008, págs. 67-96. ISSN: 1576-2033

261 REYES SANCHEZ, L., “Contrato de hospedaje en página web: Estructura Contractual Básica y la

Protección de los Usuarios”. En: Revista de contratación electrónica, núm 61, Junio 2005, págs. 3-30. ISSN: 1576-2033



219

Cuando hablamos del proveedor del servicio de “hosting” (“Hosting service provider”),

hablamos según ROBERTO SOBRINO de una especie de “posadero tecnológico

virtual262

”. El problema deviene cuando se mezclan los conceptos de Hosting y de

housing.

A) El Hosting:

Cuando hablamos de “hosting”, nos referimos a aquel servicio que provee a los usuarios

de Internet un sistema para poder almacenar información, imágenes, vídeo, o cualquier

contenido que sea accesible vía internet. Una de las principales características del

“hosting” es que quien aloja es quien escoge el lugar físico donde permanecerán los

datos, éste servicio se puede contratar a título oneroso o gratuito. Para PRENAFETA

RODRÍGUEZ, el “hosting” se puede clasificar en dos formas, dependiendo de si el

servidor es compartido o dedicado263

:

a) Hosting en servidor compartido: Es aquel tipo de “hosting” en el que el

intermediario asigna un espacio en el servidor y una cantidad de información

que puede transmitir en un período de tiempo.

b) Hosting en servidor dedicado: En esta clase de “hosting”, el cliente tiene el uso

exclusivo del servidor. Como ya veremos, se diferencia del “Housing”, porque

en el caso del “Hosting” de servidor dedicado, es la empresa la que adquiere la

máquina o los servidores.

262

ROBERTO SOBRINO, W.A., “Responsabilidad de las empresas proveedoras de servicio de Internet”. En: Revista Electrónica de Derecho Informático, núm 25, Agosto 2000, pág 3. ISSN: 1576-7124

263 Sobre el contrato de “hosting” puede consultarse; PRENAFETA RODRIGUEZ, J., “Contrato de hosting.

Una visión general acerca de las principales cuestiones que conviene tener en cuenta al negociar este tipo de contratos”. En: Revista Electrónica de Derecho Informático, núm 41, Diciembre de 2001. ISSN: 1576-7124



220

Es importante destacar que la condición sine qua non, para que el prestador de servicio

de “hosting” se vea exonerado de responsabilidad por la ilicitud de los contenidos que

hospeda, tiene como piedra angular la no manipulación de los datos; por ello pueden

resultar desde el punto de vista probatorio relevantes las diferencias entre el “hosting”

en servidor compartido y “hosting” en servidor dedicado, pues en esta última modalidad

la administración del servidor reside en el cliente del servicio de hosting, quien tiene la

posibilidad de manipular la información desde sus oficinas como si tuviesen allí mismo

el servidor, lo que permite suponer una abstención en la manipulación de los datos, por

parte del operador del servicio.

En cualquier caso, cuando hablamos de plataformas de CC, lo normal es que como

mínimo, hablemos de servidores dedicados, ya que es extraño pensar que una web cuya

única finalidad es el alojamiento de datos subcontrate un servidor compartido a un

intermediario. Como ya hemos mencionado, lo más habitual será que el propio

proveedor del servicio de CC sea a su vez el dueño de los servidores en donde se alojan

los contenidos.

Serán casos muy excepcionales aquellos en los que la nube se aloje en servidores

gratuitos o con servidor compartido, pues en ésta forma de contratación el prestador del

servicio de hosting, se reserva el derecho a administrar el servidor, ya que generalmente,

en este tipo de “hosting” en un mismo servidor se suelen alojar múltiples dominios.

B) El Housing:

Por su parte, cuando hablamos de housing hacemos referencia a una modalidad de

alojamiento web destinada principalmente a grandes empresas y a empresas de servicios

web, aunque no necesariamente por ello va a suponer que su aplicación sea preferente



221

en los casos de CC, sino más bien al contrario, será extraño encontrarnos con casos de

Housing en la nube.

Esta práctica consiste básicamente en vender o alquilar un espacio físico de un centro de

datos para que el cliente coloque ahí su propio ordenador. La empresa le da la corriente

y la conexión a Internet, pero el servidor lo elige completamente el cliente, incluso el

hardware, de forma que el intermediario no está de ningún modo interviniendo en el

proceso de selección y alojamiento de contenidos ya que al vender el espacio físico del

servidor pierde totalmente la conexión con la actividad de la plataforma de CC. Esta

forma de alojamiento, por tanto, se diferencia del hosting por la especifidad y

conocimiento por parte del usuario del sitio exacto de alojamiento de sus datos. Para

PÉREZ PEREIRA, esta modalidad de servicio se da cuando: “se dispone de un lugar

físico en el que se incluirán los datos del cliente a modo de habitáculo donde existen

ordenadores, y quien contrate con el alojador podrá saber en qué ordenador están

grabados o alojados sus datos264

”.

Por su parte GÓMEZ-JUÁREZ en su artículo sobre los contratos de hosting y housing,

al referirse a este último, lo define como “aquella prestación de servicios de alquiler de

espacio físico para el alojamiento de equipos informáticos y servicios de

telecomunicaciones. El cliente instala sus equipos informáticos en los locales del

prestador de servicios, para disponer de infraestructuras que no tiene en sus

instalaciones. Por tanto, lo que contrata el cliente al prestador de servicios mediante un

contrato de housing es “el espacio físico” para dar una casa (house) a los equipos

264

PEREZ PEREIRA, M., “Los prestadores de servicios…”, op. cit, pág 60 y ss.



222

informáticos del cliente en unas condiciones determinadas, así como una

infraestructura de telecomunicaciones para conectar éstos equipos265

”.

Así pues, el servicio de hosting y el de housing en principio se pueden diferenciar

claramente, pues mientras que en el primero el servidor es de propiedad de la empresa

que ofrece el servicio, en el segundo lo que se contrata es el espacio físico para la

colocación de los equipos, que serán de propiedad del usuario.

De ahí que la exoneración se deba de aplicar solamente a los proveedores de hosting, en

la medida en que en el CC serán las empresas quienes, como hemos mencionado ya en

numerosas ocasiones, sean las propietarias de los servidores donde se almacenen los

datos, y operen por tanto como prestadores de servicio de hosting.

Adicionalmente, y como ya se ha estudiado con anterioridad, en relación a su

naturaleza, se ha considerado que el servicio de alojamiento de datos (hosting) se

asimila a los contratos de depósito, donde lo que se ofrece es un arrendamiento cuya

naturaleza es cercana al arrendamiento de servicios, aunque en determinadas

modalidades la obligación sea de hacer y no de dar, ya que, cuando hablamos de

hospedaje, la obligación principal consiste en alojar en un lugar determinado los datos o

registros electrónicos entregados por el cliente del servicio, para que estén disponibles

para el mismo y para los terceros que acedan a su sitio web266

, lo que a su vez

constituye la esencia fundamental del CC. Es por ello, que podemos establecer que el

objeto de este contrato, lo constituye precisamente el espacio que destina el servidor

para alojar los datos del solicitante del servicio, así como la conexión de ellos a la red.

265

GÓMEZ-JUÁREZ SIDEIRA, I., “Los contratos informáticos de hosting y housing en relación con las nomartiva española de protección de datos de carácter personal”. En: Revista de Contratación Electrónica, núm 78, Enero 2007, pág. 3-39. ISSN: 1576-2033

266 PÉREZ PEREIRA, M., “Los prestadores de servicios…”, op. cit, pág 60 y ss.



223

En cuanto a la responsabilidad con ocasión del contrato de hosting, vale la pena

mencionar que cuando la Directiva267

y la LSSI, se ocupan de exonerar a este prestador

de servicios de la sociedad de la información, no lo hacen por el incumplimiento de las

obligaciones contractuales, por lo que hay que entender que la problemática que se

genere por algún aspecto del servicio, como podría ser las condiciones del ancho de

banda, la velocidad, la seguridad del sitio de alojamiento, etc… deberá regirse por las

normas que le resulten aplicables al contrato como tal, contenidas en el Código Civil

(arts. 1.254 y ss)., y especialmente, como ya se ha mencionado, las relativas a la

responsabilidad como depositarios o prestatarios en el seno de una prestación de

servicios.

Pero algunos elementos relevantes del contrato sí se deberán de tener en cuenta al

momento de establecer las circunstancias de exoneración de responsabilidad de la LSSI,

específicamente en lo que respectan a la calificación del prestador de servicios. El

elemento al que nos referimos es la reciprocidad en cuanto a las obligaciones del

servicio, ya que es posible que el servicio de alojamiento o hosting sea oneroso o

gratuito. Cuando el servicio se ofrece de manera gratuita, usualmente se insertan por

parte del proveedor del servicio, anuncios publicitarios en la página del usuario, lo que

terminará incidiendo en la calificación de la responsabilidad268

. Para aclarar este punto,

se habrá de recurrir al concepto de proveedores de servicios de internet en España que

según la LSSI, es el sujeto que proporciona un servicio de la sociedad de la

información, a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del

267

Directiva 2000/31/ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.

268 NIÑO HERNÁNDEZ, F.P., Responsabilidad Civil de los prestadores de servicio de intermediación por las

infracciones al derecho de autor cometidas por sus usuarios, Tesis Doctoral, Dir. GATE-ALONSO y GALERA, M.C., Universidad Autónoma de Barcelona, 2010, pág 421 y ss.



224

destinatario, así como los servicios no remunerados que representen una actividad

económica para el prestador del servicio.

Por tanto, de esta última categoría de prestadores hará parte el proveedor de servicio de

hosting gratuito, cuando se presente un caso como el planteado, ya que la publicidad

inserta hace nacer la representación de la actividad económica que contempla la norma.

Claro está, que en cada caso específico se habrán de estudiar las circunstancias

individuales. Sin embargo, se resalta que la calificación de gratuito, no necesariamente

impide el que se pueda otorgar la calidad al prestador de servicios, a quien ofrezca el

servicio de hosting, pues como afirma MÁRQUEZ LOBILLO, cobija no solamente los

servicios remunerados sino: “otros servicios que carecen de “carácter oneroso para el

destinatario”, siempre que sean prestados, facilitados o suministrados en el ejercicio de

una actividad económica, directa o de intermediación”269

. Ello en consonancia con la

doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que había

establecido la remuneración: “en el sentido de existencia de una actividad que tiene

naturaleza económica o referido a la presencia de una contrapartida económica, y no a

una modalidad concreta de financiación del servicio”270

.

De esta manera, el carácter oneroso no se entenderá solamente como contraprestación

del servicio, sino que abarca los servicios gratuitos siempre que se constituyan en una

actividad económica para el intermediario, que no necesariamente resulte coincidente

con un pago o remuneración. Pues como sostiene LÓPEZ-MONÍS, al referirse a la

onerosidad considera que “la Ley, siguiendo las directrices de las Directivas

comunitarias, alude a que el servicio se preste a título oneroso en términos objetivos, es

269

MÁRQUEZ LOBILLO, P., “Los servicios de la Sociedad de la Información, Sección Sumario”. En: Empresarios y Profesionales en la Sociedad de la Información, ed. Edersa, 2007. ISBN: 978-84-8494-088-3

270 Ibidem.



225

decir, que en condiciones normales del tráfico se exija por el prestador una

contraprestación, con independencia de que en cada caso concreto se haya satisfecho o

no la oportuna contraprestación; porque la norma atribuye este carácter incluso a los

servicios recibidos a título gratuito siempre que puedan considerarse parte de una

actividad más amplia que el prestador ofrece en condiciones empresariales, es decir,

persiguiendo un lucro global271

”.

2. Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

Visto todo lo anterior, conviene ya matizar qué normas regulan la responsabilidad de los

prestadores de servicios de almacenamiento en el ordenamiento jurídico español por la

vulneración de propiedad intelectual. Así, en nuestro ordenamiento, la responsabilidad

de los prestadores de servicios de la sociedad de la información viene regulada en la ya

mencionada Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información

y de Comercio Electrónico en los artículos 13 a 17. Esta norma traspone la también

citada Directiva 2000/31/CE, que ha permitido la existencia de una legislación uniforme

en todos los países de la Unión Europea272

.

271

LÓPEZ-MONÍS GALLEGO, M., “Ámbito de aplicación de la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico”. En: MATEUS ROS, R (Coord.)., Derecho de Internet: la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003, pág 29. ISBN: 84-9767-107-4

272 El objetivo de la Directiva era crear un marco jurídico que garantizase la libre circulación de los

servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislación penal en sí. En tal sentido, la Directiva consideró fundamental para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores el establecer un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior. La prioridad era crear una unión cada vez más estrecha entre los Estados y los pueblos europeos, así como asegurar el progreso económico y social.

http://noticias.juridicas.com/external/disp.php?name=l34-2002




226

La propia Ley 34/2002 (LSSI) se encarga en el Anexo de definiciones de indicarnos qué

debe entenderse por servicios de la Sociedad de la Información, estableciendo que se

entenderá por tal “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por

vía electrónica y a petición individual del destinatario.”

Claro que la ley no se limita tan sólo a definir qué se entiende por servicio de la

Sociedad de la Información, sino que va más allá identificando las distintas entidades

que ofrecen tales servicios, así como las distintas actividades a las que éstas están

sujetos. De esta forma, no se escapa el hecho de que los Proveedores de Servicios de la

Sociedad de la Información están sometidos a un régimen de responsabilidad específico,

que viene determinado en función del tipo de servicio prestado. En tal sentido, la LSSI

diferencia entre distintas actividades, asignando a cada una de ellas un artículo:

a) Operadores de redes y proveedores de acceso (art. 14 LSSI)

b) Prestadores de Servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados

por los usuarios (art. 15 LSSI)

c) Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art. 16

LSSI)

d) Prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de

búsqueda (art. 17 LSSI)

A los efectos que competen al presente estudio, las dos primeras, referidas a los

operadores de redes y proveedores de acceso, así como a los prestadores de Servicios

que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, no merecen un




227

estudio pormenorizado en tanto que su casuística no infiere en nada sobre la esfera del

CC ni afectan a la responsabilidad del proveedor por explotaciones indebidas de la

propiedad intelectual de terceros.

Cuestión distinta es la referida en los arts. 16 y 17, en los que sí conviene detenerse en

tanto que constituyen el supuesto de hecho básico en los sistemas de responsabilidad de

los proveedores de servicios de CC.

En estos casos, como norma general, el prestador de un servicio de CC que maneja

información generada por otro usuario no será responsable del contenido de la misma.

Obviamente, de este principio, se exceptúan los supuestos en los que el proveedor del

servicio modifica o participa en la transmisión de la información, y aquellos casos en

los que, como ya se ha venido estudiando hasta ahora, teniendo conocimiento efectivo

de la ilegalidad de la misma, no llevó a cabo las acciones necesarias para retirar el

contenido vulnerador de derechos de propiedad intelectual273

.

Un ejemplo de la exención anterior son todas aquellas empresas que prestan servicios de

alojamiento de blogs. En estos casos no tendrían responsabilidad alguna en relación a

las imágenes subidas en cualquiera de las bitácoras de sus usuarios, siempre que no

tuvieran conocimiento efectivo de la falta de autorización por parte de los titulares de

Derechos de Autor.

El problema se encuentra en la determinación de qué debe considerarse como

“conocimiento efectivo” ya que tanto el art. 16 como el art. 17 de la LSSI hablan de la

necesidad de un apercibimiento o resolución de un órgano competente (que, en la mayor

273

GONZÁLEZ TAPIA, M.L., “Responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de información”. En: Noticias Jurídicas, Enero 2011. [En línea] http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/201101-66697125852.html [Consulta 10 de Marzo de 2014]

http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/201101-66697125852.html

http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/201101-66697125852.html



228

parte de los casos, será un juzgado o tribunal). En el ejemplo anterior, el prestador de

servicios de alojamiento sólo respondería civil o penalmente frente al titular de los

derechos si, habiendo recaído sentencia en la que se declare la ilicitud de los contenidos,

no hubiese procedido a retirar el blog en cuestión de su sistema de alojamiento.

Visto lo anterior, es obligado un estudio de cada uno de los supuestos de hecho (arts. 16

y 17 LSSI), así como de la doctrina del conocimiento efectivo sobre la que se cimenta la

argamasa de la responsabilidad de los proveedores de servicio de CC.

2.1. Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de

“alojamiento” o “almacenamiento de datos” (art. 16 LSSI).

La responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de

datos se recogió, en primer lugar, en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, que

formula y define los límites de la exención de responsabilidad para las actividades de

hosting o alojamiento de datos, esto es, del servicio de la sociedad de la información

consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio de forma que

puedan ser consultados a través de la red. Aunque inicialmente parece que la

responsabilidad del art. 16 LSSI hace referencia a los responsables de hosting de

páginas web, será, evidentemente, el tipo de responsabilidad que más encaje con el

supuesto de hecho que presentan los prestadores de servicios de CC; sobre todo aquellos

que por su funcionamiento (servicio de alojamiento de contenidos) más posibilidades

tengan de vulnerar la propiedad intelectual de una obra protegida. En otras palabras,

esta responsabilidad hace referencia al prestador de servicios que aloja en su servidor un

determinado contenido, a solicitud de una persona, física o jurídica, que desea tener

dicho contenido en la red. En estos supuestos se elevan notablemente los requisitos



229

subjetivos que deben concurrir en la actuación del prestador de servicios para que de

ella no pueda derivarse responsabilidad274

.

Concretamente, para que el prestador pueda gozar de la exención se establece el

requisito subjetivo negativo de falta de conocimiento efectivo de la ilicitud de la

actividad o de la información que aloja. Y en particular, ante una acción de reclamación

de daños y perjuicios, no haber tenido conocimiento de hechos o de circunstancias por

las cuales se revele el carácter ilícito de la actividad o de la información. Este requisito

negativo se complementa con la obligación de desplegar una actividad positiva tan

pronto como el prestador de servicios tenga conocimiento de aquellos extremos;

actividad que consiste en actuar con prontitud para retirar los datos, o bien hacer que el

acceso a los mismos sea imposible.

Por otra parte, es preciso que exista una verdadera independencia entre el prestador del

servicio de alojamiento y el destinatario que lo solicita. Si este último actúa bajo la

autoridad o el control del prestador de servicios, la exención de responsabilidad no será

aplicable.

De acuerdo con el artículo 14.3 de la Directiva, esta exención no afectará a la

posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los

sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios poner fin a

una infracción o impedirla275

. Y tampoco afectará a la posibilidad de que los Estados

274

PEGUERA POCH, M., “Mensajes y mensajeros en Internet: la responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios”. En: UOC, Marzo de 2011. [En línea] http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html [Consulta el 29 de Marzo de 2014]

275 Esto encaja perfectamente con el procedimiento administrativo previsto en la Ley de Economía

Sostenible o en la nueva reforma de propiedad intelectual. Nos referiremos a ellas más adelante. Vid. Supra. Cap. VII.

http://www.uoc.edu/web/esp/art/uoc/0103008/peguera.html



230

miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de los datos o el

hecho de impedir el acceso a los mismos.

Además, conviene recordar que la trasposición en España del artículo 14 de la Directiva

se ha regulado en el art. 16 de la LSSI que dispone que “los prestadores de un servicio

de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de

este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del

destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es

ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización,

o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso

a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se

refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los

datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera

declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente

resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos

que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de

conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el

supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control

de su prestador”.



231

Tales requisitos, con pequeñas variaciones, son los mismos que fija la Directiva: los de

no modificar; cumplir las condiciones de acceso; actualizar la información; no interferir

en la obtención de datos sobre la utilización de la información; y retirar o imposibilitar

el acceso a los contenidos protegidos en cuanto tenga conocimiento de que un tribunal o

autoridad ha ordenado su retirada o que se impida el acceso a los mismos.

2.2. El “caching”.

Evidentemente, el prestador de servicios de almacenamiento genera además un servicio

de intermediación conocido como “caching”, del que se derivan consecuencias jurídicas

independientes y que conviene separar conceptualmente del mero hosting o

almacenamiento, puesto que aunque se suelen dar al mismo tiempo, son conceptos

plenamente distintos. Así, se entiende por proveedor de servicios de caching como “el

sujeto intermediario en las comunicaciones electrónicas que favorece la celeridad en la

puesta a disposición del usuario de los datos solicitados, realizando copias con

carácter temporal de los datos más frecuentemente solicitados por los usuarios del

sistema o por el usuario que haya solicitado tales datos”276

.

El caching se convierte así en una herramienta esencial para reducir las congestiones en

la red y la lentitud en la carga de las páginas web acercando los contenidos alojados en

la nube al usuario final a través de técnicas de almacenamiento efímero y temporal.

Suele ser el caso, por ejemplo, de las copias caché realizadas por Google de las páginas

web a las que redirige su buscador. De esta forma, “cuando un proveedor de servicios

de Internet detecta que sus clientes solicitan con frecuencia visitar determinadas

páginas que se hallan alojadas en servidores geográficamente lejanos, el proveedor

276

PÉREZ PEREIRA, M., “Los prestadores de servicios…”, op. cit, pág 60 y ss.



232

hace y conserva una copia de esas páginas en su propio servidor277

”. Así, cuando otros

clientes vuelvan a pedir ver la misma página no será preciso ir a buscar los datos al sitio

de alojamiento original, sino que bastará con mostrarle la copia que el proveedor tiene

en su memoria caché278

.

En este supuesto, la directiva establece una exención de responsabilidad específica para

el caching. El artículo 13 del texto comunitario establece que cuando se preste un

servicio de la sociedad de la información consistente en transmitir por una red de

comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador del

servicio no podrá ser considerado responsable del almacenamiento automático,

provisional y temporal de esta información, realizado con la única finalidad de hacer

más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a

petición de éstos.

En este sentido, el prestador de servicios de CC no será responsable por tanto del

almacenamiento en caching siempre que, por supuesto, no modifique la información

(art. 13.1.a); y siempre que cumpla cumulativamente con una serie de requisitos de

diligencia:

1º. El primero de estos requisitos es el de cumplir las condiciones de acceso a la

información (art. 13.1.b). Es decir, el prestador de servicios que almacena un

determinado contenido en su servidor como copia caché está obligado a respetar las

277

PEGUERA POCH, M., (coord.) por todos., “Derecho y Nuevas tecnologías”, Ed. UOC, pág 163. ISBN: 84-9788-211-3

278 El uso de copias caché facilita que muchas personas en todo el mundo puedan visitar el mismo sitio

web sin saturar las vías de acceso al servidor en el que se encuentra la información original, ya que, en realidad, las visitas se hacen a las copias que los diferentes proveedores de servicio han almacenado en la memoria caché. Al mismo tiempo, la distancia desde el cliente hasta el lugar donde se encuentra la información es mucho menor y, por tanto, es más rápido el acceso.



233

condiciones en las que el propietario del contenido original ha preferido que la misma

mantenga en su presentación al público.

2º. Cumplir las normas relativas a la actualización de la información especificadas de

manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector (art. 13.1.c). No sería aceptable

que las copias caché mostraran una información significativamente distinta a la que

constara en el sitio original. JAVIER RIVAS ejemplifica muy bien este supuesto

cuando afirma que la caché genera riesgos en el caso de información cuya frecuencia de

actualización es muy alta, ya que el navegador puede presentar en pantalla una

información no actualizada, lo que puede hacer que el usuario asuma dichos datos como

actuales y toma una decisión basada en una información errónea279

. Es por ello que el

prestador debe preocuparse de actualizar la información almacenada, siguiendo las

prácticas que al respecto son habituales y aceptadas en el sector.

3º. Actuar con la debida diligencia para retirar toda aquella información que se haya

almacenado, o vetar el acceso a la misma, en aquellos supuestos en los que se tenga

conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la

red en que se hallaba inicialmente, o de que se ha imposibilitado el acceso a la misma, o

de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir el

acceso a la misma (art. 13.1.d)280

.

279

RIBAS, J., “Consecuencias negativas de la caché de los navegadores”. En: Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico. Ed. Aranzadi, 2003, pág 121. ISBN: 84-9767-219-4

280 De igual modo a como ocurre con los responsables de servicios de almacenamiento, se establece

para el caching que la exención de responsabilidad no afectará a la posibilidad que tendrán los tribunales o las autoridades administrativas, de acuerdo con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, de exigir a un prestador de servicios que impida o ponga fin a determinadas infracciones de derechos de propiedad intelectual, aunque dicha vulneración sea consecuencia de servicios de caching.



234

2.3. La doctrina del conocimiento efectivo en el Cloud Computing.

A lo largo de todo el presente estudio hemos analizado muy someramente la llamada

doctrina del “conocimiento efectivo” como uno de los principales elementos a la hora

de evacuar la responsabilidad civil y penal de los proveedores de servicio dentro del

ámbito del CC.

Nos detenemos ahora en este punto con la intención de hacer un concienzudo análisis

que va a venir dado, en su mayor parte y como ya hemos dicho, por el análisis

jurisprudencial tanto en el ámbito nacional como en el comunitario.

A) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Caso IESPAÑA RESEAUX, SL):

Una de las sentencias principales en este ámbito, es la dictada por la Audiencia

Provincial de Madrid281

, recaída en el asunto Iespaña Reseaux, S.L. cuya parte

dispositiva es sencillamente de una claridad brillante.

Si bien la sentencia se pronuncia sobre los contenidos vertidos en una página web y no

en un servidor que da servicio a una plataforma de CC, sus argumentos pueden ser

válidos si los adaptamos a la realidad jurídica que plantea la nube. Así, la referida

sentencia se ocupaba de un caso en el que el demandante, miembro de la hermandad de

la Masonería Española, en la que había desempeñado el cargo de Gran Maestro, solicitó

por conducto notarial la retirada de una página web donde se vertían opiniones que

atentaban contra su derecho al honor. La solicitud se hizo a la entidad demandada,

Iespaña Reseaux, S.L, que era la empresa que prestaba los servicios de alojamiento.

281

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 20 diciembre de 2005. (Sentencia nº 835/2005)



235

La particularidad del asunto es que el demandante, en ningún caso se dirigió al

propietario de la web, dado que no aparecían sus datos en la página. En consecuencia, se

exigió a Iespaña Reseaux, S.L que facilitara la información necesaria y que obrase en su

poder a fin de poder identificar al autor.

Ante dicha petición, Iespaña Reseaux, S.L se negó; de tal forma que se le exigió

responsabilidad solidaria por vía judicial. Iespaña Reseaux, S.L ganó en primera y

segunda instancia, y ello en base a unos argumentos que aclaran de manera profunda la

estructura de la doctrina del conocimiento efectivo.

La sentencia adujo que tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, como

España a través de la LSSI, habían optado por no hacer responsables a los proveedores

de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio web del

control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas

excepciones. Así, tanto en la Directiva como en la LSSI se recoge la norma general de

que los prestadores de servicios, sólo serán responsables por contenidos que ellos

mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier

responsabilidad por contenidos ajenos que en el ejercicio de sus actividades de

intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las

limitaciones impuestas por la norma, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la

LSSI.

A los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al igual que a

los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá

hacer responsables por tanto en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de

que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que

puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y cuando

teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer



236

imposible el acceso a ellos. Se entiende en estos casos que el prestador de servicios de

CC conoce la ilicitud de esa información «cuando el órgano competente haya

declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a

los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera

la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y

retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y

de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse».

Visto lo anterior, no cabe duda que el legislador español, con el fin de no menoscabar el

ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha optado por la no

obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios, si bien

les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16,

en el artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos,

y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad

a los autores de actividades o contenidos ilícitos que se difundan por la red o para

impedir que éstos se sigan divulgando.

Asimismo, la sentencia puso en colación el artículo 65.2 de la Ley de 14/1966, de 18 de

marzo, de Prensa e Imprenta , que a su vez fue entendida por el Tribunal Constitucional

como compatible con la libertad de expresión y el derecho a la libre información,

reconocida en el artículo 20.1 de la Constitución Española, porque la responsabilidad

civil solidaria del director del medio de comunicación y del editor se justifica en su

respectiva culpa, ya que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y

opinión que el periódico emite; el director tiene el derecho de veto sobre ese contenido

concreto y a la empresa editora le corresponde la libre designación del director. Esta

matización era importante porque marca una diferencia sustancial de aquella situación

con respecto a la del prestador de servicios en los servicios de CC, que en ningún caso

parece actuar como editor del contenido.



237

Al contrario que la figura del editor, la LSSI opta por exonerar de responsabilidad al

prestador del servicio, ya que es imposible que éste pueda controlar el enorme volumen

de información que se introduce en los servidores de CC, siendo así que se entiende que

el prestador de servicios de CC no puede equipararse a un editor, en tanto que es un

mero distribuidor de la información.

Extrapolando lo anterior a la esfera de la nube, parece obvio entender que, en todo caso,

la equiparación que procede es la de editor en la figura de aquellos que suben la

información sobre la cual recaen los derechos de autor, y no la de editor como

propietario del ordenador donde se aloja la información o editor como servidor donde se

aloja la misma; y ello en tanto que la proveedora de servicios de CC carece de

capacidad de decisión respecto de los contenidos alojados en su servidor y es extrema la

dificultad para comprobar si los datos proporcionados por los clientes al contratar por

contrato electrónico son ciertos o no lo son, o si están protegidos o no lo están, de modo

que no concurrirían los requisitos exigidos por el artículo 1.902 del Código Civil cuya

aplicación podría pretenderse, no siendo siquiera posible su aplicación analógica.

Incluso en aquellos casos en los que se diera la situación en la que el prestador de

servicios de CC, es decir, la empresa propietaria del servidor donde se aloja la obra

protegida por los derechos de autor, fuera diferente de la empresa que explotara la

plataforma de CC (porque ésta hubiera contratado el hosting a un tercero), ninguna de

las dos podrían asumir la responsabilidad antes mencionada. Es decir, concurran ambas

personas jurídicas en dos o en una única entidad, lo que está claro es que la Audiencia

Provincial limitó la responsabilidad en estos casos sólo a aquellos supuestos en los que

los contenidos supuestamente infractores hayan sido elaborados por los prestadores del

servicio o por cuenta de los mismos; supuesto que en ningún caso va a encajar en la

mayoría de los supuestos de CC.



238

B) Sentencia TJUE resolviendo la cuestión prejudicial de la Corte de Casación Francesa

(Caso GOOGLE France):

A pesar de lo anterior, Europa ha conocido casos en los que las grandes compañías han

sido objeto de reclamaciones por supuestas infracciones de la propiedad intelectual. Uno

de los litigios más sonados fue el que enfrentó en Francia a diversas compañías que

comercializan productos de lujo (entre ellas, Louis Vuitton) frente a Google, alegando

que el sistema de publicidad “AdWord” facilitaba que terceros se beneficiasen del

prestigio de sus marcas282

.

Los siete años de batalla judicial concluyeron con la resolución de tres cuestiones

prejudiciales que fueron planteadas por la Corte de Casación Francesa ante el Tribunal

de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE)283

. Estas cuestiones venían

precisamente referidas a la interpretación de las exclusiones de responsabilidad que

prevé la Directiva 2000/31/CE. No podemos olvidar que las demandas presentadas a

compañías como Google o YouTube, aunque se fundamenten en incumplimientos de la

normativa sobre propiedad intelectual o industrial, han de tener en cuenta

necesariamente la regulación prevista en materia de comercio electrónico.

282

Cuando se introducía el nombre de las marcas en el cajetín de búsqueda de Google, aparecían anunciantes de productos similares, o incluso, de falsificaciones. En opinión de los demandantes, quien pone a disposición de terceros esta posibilidad de publicitar sus productos debería tener responsabilidad en la vulneración de derechos que se objetivamente se deriva de ella.

283 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010. En los asuntos acumulados C-

236/08, C-237/08 y C-238/08



239

Las conclusiones del TJUE, hechas públicas el 23 de marzo de 2010, fueron muy

favorables a los intereses de Google, de modo que finalmente fue absuelta por la cámara

comercial de la Corte de Casación Francesa284

.

La compañía quedó exonerada de responsabilidad en relación a posibles vulneraciones

del derecho de marca basándose en su “papel no activo” en la prestación del servicio

“AdWord”. En contrapartida, se reconoció la necesidad de establecer mecanismos que

permitan denunciar comportamientos ilícitos a las empresas que se vean perjudicadas.

Contando con la interpretación del TJUE uniforme para todos los países de la Unión

Europea, Google no tardó en anunciar que, a partir del 14 de septiembre de ese mismo

año (2010), cualquier empresa puede anunciarse en el servicio “AdWord”, cuando un

usuario teclee en el cajetín de búsqueda las marcas de terceros285

.

Efectivamente, la Directiva plantea que un control de los contenidos por parte de los

prestadores de servicios de la sociedad de la información constituiría un serio obstáculo

para el desarrollo de Internet y que la mejor opción sería la de un sistema basado en la

retirada de los contenidos tras el conocimiento efectivo de su ilicitud, efecto que

redunda en la esfera del CC de forma absolutamente definitiva.

La única obligación del prestador de servicios de CC parece por tanto que es la de

retirar los contenidos ilícitos o hacer que el acceso a ellos sea imposible cuando tenga

conocimiento efectivo de su ilicitud.

284

Las cuatro sentencias dictadas por la Corte de Casación Francesa se encuentran disponibles en francés en [En línea]: http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=1249 [Consulta el 20 de Marzo de 2014]

285 La noticia se recogió en el diario “El País” con fecha 4 de Agosto de 2010 [Puede consultarse en línea]

http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Google/permitira/pujar/anuncios/nombres/marcas/elpeputec/20100804elpeputec_3/Tes [Consulta el 20 de Marzo de 2014]

http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=1249

http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Google/permitira/pujar/anuncios/nombres/marcas/elpeputec/20100804elpeputec_3/Tes

http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Google/permitira/pujar/anuncios/nombres/marcas/elpeputec/20100804elpeputec_3/Tes



240

Todo se reconduce por lo tanto a determinar en qué casos se produce un conocimiento

efectivo de la ilicitud de los contenidos, y es evidente que el conocimiento efectivo no

va asociado al interés económico del prestador del servicio. Como hemos visto hasta

ahora, es imposible que el prestador del servicio llegue a conocer los eventuales

contenidos ilícitos del cliente, ya que en el entorno de la nube todo el proceso de

contratación y gestión de los contenidos se realiza de forma automatizada286

.

Sería interesante por lo tanto que en los términos y condiciones de los servicios de CC

se introdujesen cláusulas que corroborasen la total automatización del proceso de

indexación de contenidos en la nube y su diligencia respecto a la protección de la

propiedad intelectual de terceros, exigiendo a los usuarios garantías respecto del

cumplimiento de la ley en esta materia. Se trataría por tanto de aplicar una estrategia

preventiva, basada en la solicitud de garantías a los usuarios sobre la licitud de los

contenidos, y una estrategia reactiva, consistente en la resolución del contrato y/o la

retirada de los contenidos alojados en la nube en el momento en que tiene conocimiento

efectivo de una posible infracción.

C) Sentencia del caso TELECINCO vs YOUTUBE

En la misma línea del asunto “Louis Vouitton vs Google France”, de tanta repercusión

internacional y trascendencia práctica, se sitúan las demandas presentadas frente a

286

Es interesante a este respecto, el análisis realizado por JAVIER RIBAS, sobre “El conocimiento efectivo en el caso de buscadores y páginas web de enlaces” [En línea]:

http://xribas.typepad.com/xavier_ribas_tablas/2009/12/el-conocimiento-efectivo-de-los-buscadores-y-las-webs-de-enlaces.html [Consulta el 11 de Marzo de 2014]

http://xribas.typepad.com/xavier_ribas_tablas/2009/12/el-conocimiento-efectivo-de-los-buscadores-y-las-webs-de-enlaces.html

http://xribas.typepad.com/xavier_ribas_tablas/2009/12/el-conocimiento-efectivo-de-los-buscadores-y-las-webs-de-enlaces.html



241

YouTube, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid287

, por dos sociedades del

Grupo Telecinco (GESTEVISIÓN TELECINCO y TELECINCO CINEMA).

La sentencia que las resuelve resulta especialmente interesante por varios motivos. En

primer lugar porque en España, hasta la fecha, han sido pocas las resoluciones judiciales

recaídas sobre la responsabilidad de los prestadores de Servicios de la Sociedad de la

Información. Muchas de ellas se han planteado frente a particulares o asociaciones que

incluían enlaces a programas de intercambio de archivos o a obras protegidas

almacenadas en estas redes, pero nunca frente a responsables de servicios de

almacenamiento en la nube.

Sin embargo, la sentencia que se analiza, es el primer caso en España en el que una gran

compañía de Internet se enfrenta a una demanda por su responsabilidad en la

vulneración de derechos de propiedad intelectual (en este caso, los relativos a vídeos de

programas y series emitidos por Telecinco) al almacenar determinadas obras subidas

por sus usuarios en sus servidores CC.

En esta tesitura, el grueso de la demanda se fundamentó, por parte de Telecinco en la

idea de que YouTube participaba en la elaboración de los contenidos que se ofrecían a

través de su plataforma, por lo que la multinacional ahora propiedad de Google no era

un prestador de servicios de intermediación a juicio de la demandante, si no que éste se

constituía como un proveedor de contenidos puro, y por lo tanto, no le era aplicable la

exención de responsabilidad del art. 16 LSSI. Los dos elementos esenciales sobre los

que Telecinco basó su argumentación fueron:

287

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, núm. 289/2010 de 20 de septiembre



242

1º. En primer lugar, se arguyó que las condiciones de uso de YouTube, le atribuyen una

licencia de explotación sobre los contenidos subidos por los usuarios, demostrando con

dicha cláusula que YouTube explota los vídeos en su propio beneficio.

2º. Y en segundo lugar, se defendió que YouTube realizaba labores editoriales,

manifestadas todas ellas en las distintas funcionalidades de la plataforma, como por

ejemplo la selección de “vídeos destacados” o la eliminación de determinados

contenidos que se consideran inapropiados, según el criterio de la empresa.

Frente a esto, YouTube defendió su falta de participación en la elaboración de

contenidos. Al igual que Google, YouTube aludió a que los servicios prestados por la

compañía estaban totalmente automatizados, de forma tal que la plataforma permite a

los usuarios registrados y con una cuenta abierta subir vídeos, asignarles título y elegir

las palabras clave.

Atendidos los hechos anteriores, parece obvio que YouTube no interviene en ningún

momento en el proceso de almacenamiento, ya que éste es automático. En

consecuencia, parece (y así lo argumentó YouTube) materialmente imposible llevar a

cabo un control de todos los contenidos que son subidos a la plataforma por los

particulares. Atendiendo a la doctrina del “conocimiento efectivo” esbozada por la

LSSI, lo que sí hizo Youtube fue establecer los mecanismos necesarios que permitían la

retirada de los datos en aquellos casos en los que un usuario titular de derechos de

propiedad intelectual sobre una obra almacenada en sus servidores, entendiera que

estaba siendo perjudicado por la publicación de un determinado video.

Como cabía esperar, el Juzgado de lo Mercantil desestimó en su totalidad las

pretensiones de Telecinco, alegando, entre otras cosas, que:



243

“No es posible imponer a ningún prestador de servicio de intermediación una

obligación general de supervisar los datos que se trasmitan o almacenen, ni mucho

menos de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias de actividades ilícitas.

Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto, no tiene la obligación de

controlar ex ante la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web; su única

obligación es precisamente de colaborar con los titulares de los derechos para, una vez

identificada la infracción, proceder a la inmediata retirada de los contenidos. Ese

deber de colaboración es el que se encuentra recogido también en la Exposición de

Motivos de la LSSICE y que ha sido cumplimentado debidamente por la demandada

mediante los sistemas de detección, notificación y verificación implantados.”

Adicionalmente, en el Fundamento Jurídico Tercero, se insiste que “en el caso de

contenidos ilícitos, el conocimiento efectivo implica que un juzgado o tribunal se haya

puesto en contacto con el prestador para solicitar la retirada. Sólo un órgano judicial

puede entrar a valorar la licitud de la información”.

Así las cosas, y en tanto se mantenga esta línea jurisprudencial, las empresas o

particulares que consideren que se están vulnerando sus derechos de propiedad

intelectual a través de un servicio de CC tendrán que localizar cada uno de los

contenidos objeto de infracción y solicitar su retirada al proveedor del servicio por los

cauces internos de denuncia que éste establezca.

En todo caso, siempre que el prestador del servicio de CC considere que no existen

motivos para la retirada, los titulares de los derechos de propiedad intelectual puestos en

juego deberán recurrir a los tribunales para solicitarla, para que, si la sentencia es

afirmativa, el prestador de servicios de CC proceda a su retirada. Y sólo en caso de que

no proceda a ello, se le podría exigir entonces algún tipo de responsabilidad.



244

2.4. La excepción de responsabilidad.

Pese a todo lo anterior, y aunque en ningún punto de la Directiva se habla de relación,

interés o beneficio sino que única y exclusivamente se refiere al conocimiento efectivo,

la exención de responsabilidad prevista para los prestadores de servicios de CC dejará

de ser aplicable en aquellos supuestos en los que no exista neutralidad en el control

realizado por el prestador de servicios sobre los contenidos que aloja. Puede decirse por

tanto que las reglas establecidas en los artículos 14 a 17 de la LSSI son reglas de

exclusión y no de atribución de responsabilidad288

.

La falta de neutralidad en el control realizado por el prestador de servicios sobre los

contenidos que aloja hace referencia a aquellos casos en los que el contenido infractor

es almacenado por quien administra la plataforma de CC que a su vez, coincide con

quien realiza el servicio de hosting de la misma.

Precisamente, en relación con lo anterior, cabe mencionar una referencia a la

neutralidad de los prestadores de servicios de alojamiento en la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de febrero de 2006289

. En ella se

considera que se rompe el requisito de la neutralidad cuando el proveedor hace propios

los contenidos, es decir, los recopila, se identifica con ellos y los ofrece como propios.

De igual manera, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª),

de fecha 29 de enero de 2008290

, correspondiente al caso Vesatec, se entendió que había

288

RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “Intermediación en la red…”, op. cit, pág 50. 289

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de febrero de 2006. (Sentencia nº 50/2006).

290 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, de 29 de enero de 2008 (Sentencia nº

95/2008).



245

no sólo conocimiento efectivo del carácter ilícito de los contenidos y enlaces alojados

en el servidor sino incluso autoría en el delito, ya que se demostró que se suministraban

contenidos al cliente del servicio de hosting.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la producción del daño es otro de los elementos

esenciales para apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual, ex art. 1.902

del Código Civil. Sin daño no existe responsabilidad, siendo éste no sólo un elemento

más de la responsabilidad sino, acaso, el propio motor de la misma. Lejos del deseo de

teorizar acerca del concepto de daño, lo cierto es que éste se extiende más allá de los

derechos patrimoniales, admitiéndose hoy en día de forma unánime el hecho de que el

objeto de la lesión no debe ser ya sólo un derecho subjetivo sino que basta la lesión de

cualquier interés o atributo de la persona, tanto en su patrimonio como en ella misma291

.

Trasladado lo dicho a la cuestión que nos ocupa, el sujeto lesionado deberá probar el

daño real que ha sufrido como consecuencia de la puesta a disposición por el prestador

de servicios de almacenamiento.

Ante la producción de éste, la parte perjudicada podrá ejercitar, a través de la

correspondiente acción indemnizatoria, el resarcimiento del daño causado. Señala

ORTEGA DÍAZ292

, que cuando el codificador decimonónico diseñó el marco de

responsabilidad existente, otorgando a la parte perjudicada la acción de indemnización

de daños y perjuicios (arts. 1.101 C.c – responsabilidad contractual – y 1.106 y 1.902

C.c – responsabilidad extracontractual -)293

, lo hizo a la luz de su realidad social: una

291

VICENTE DOMINGO, E., REGLERO CAMPOS (Coord)., Tratado de Responsabilidad Civil, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 201-250. ISBN: 978-84-9059-054-6

292 ORTEGA DÍAZ, J.F., Los enlaces en Internet. Propiedad Intelectual e Industrial y Responsabilidad de los

Prestadores. Ed. Aranzadi. Navarra. 2006. Pág 206. ISBN: 84-9767-600-9

293 Es una afirmación de carácter clásico el afirmar que, a pesar de la ubicación sistemática de los arts.

1.001 y 1.106 CC, el primero de dichos preceptos tipifica “la indemnización de daños y perjuicios aneja al cumplimiento de los contratos” (GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, Ed. Temis, Madrid, 1987, pág 227) mientras que el art. 1.106 CC junto al art. 1.902 CC se configuran como su equivalente en el



246

sociedad eminentemente agrícola en los albores de una industrialización que aún tardó

en desarrollarse. Una sociedad donde el daño en los ámbitos jurídico-privados se

producía en un momento concreto y determinado. Conforme a esta realidad, un sistema

de responsabilidad de carácter meramente indemnizatorio parecía adecuado. Se entendía

que la regla general, en el ámbito del derecho privado, consistía en que, una vez

producido el daño y fijada la indemnización correspondiente, éste no se volvería a

producir. En consecuencia en caso de producirse nuevamente, la parte perjudicada podía

ejercitar de nuevo la acción por daños y perjuicios, obteniendo otra vez la

indemnización adecuada para reparar el nuevo daño causado. Sin embargo, a día de hoy,

es necesario que el autor que entienda lesionados sus derechos de propiedad intelectual

pruebe la existencia del daño real sufrido por parte del prestador de servicios de CC por

la puesta a disposición de su obra en la nube.

2.5. Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de enlace

respecto de las Plataformas de Cloud Computing (art.17 LSSI).

Hemos visto, que generalmente a los prestadores de servicio de la nube les será de

aplicación el artículo 16 de la LSSI por cuanto prestadores de servicios de

almacenamiento. Pero no podemos descuidar tampoco la responsabilidad derivada de

los proveedores de servicios de enlace en tanto que estos, aunque en menor medida,

también infieren en la práctica de la nube. Es más, numerosas plataformas de CC

ofrecen a sus usuarios complejos sistemas de enlaces para compartir los contenidos y

para que desde otras páginas webs se indexen dichos enlaces que remiten a las obras

protegidas.

ámbito contractual (SANTOS BRIZ, J., en SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., (Coord) Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Ed. Bosch, pág 92).



247

A priori, al igual que ocurre con los prestadores de servicios de “hosting” – que no

pueden técnicamente comprobar toda la información que es almacenada por sus clientes

en sus servidores – los prestadores de servicios de enlaces, tampoco van a poder

supervisar toda esta información a la que remiten cuando indexan enlaces de descarga

que redirigen a plataformas de CC. Por ello, la eventual imputación de responsabilidad

de los prestadores de servicio de enlaces también queda sometida a los dos principios

básicos de conocimiento efectivo y reacción diligente.

Estos dos principios, que ya hemos visto que fueron diseñados originariamente por la

Directiva para los servicios de almacenamiento (“hosting”) exclusivamente, fueron

incorporados en nuestra normativa no sólo como pilares para la atribución de

responsabilidad en las actividades de “hosting” ex art. 16 LSSI, si no también, y con

buen criterio, a los prestadores de servicios que ofrecen enlaces (art. 17 LSSI).

Así, el art. 17 LSSI exonera de responsabilidad a los prestadores de servicios que

ofrecen enlaces en la red, siempre que los mismos:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que

remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero

susceptibles de indemnización

b) En caso de que tengan dicho conocimiento, actúen con diligencia para suprimir o

inutilizar el enlace correspondiente.

De esta manera, con una expresión en forma afirmativa, el prestador de servicios que

facilite enlaces en la red únicamente será responsable cuando, teniendo conocimiento

efectivo de la ilicitud de la información a la que remite, no actúe con la diligencia

debida para suprimir o inutilizar dicho enlace.



248

Vemos así cómo, al igual que ocurriera en el supuesto del “Hosting” la modulación de

la responsabilidad, a través de la articulación de estos dos principios en la prestación de

enlaces, encuentra su fundamento en la imposibilidad de controlar la licitud de los

contenidos enlazados. El prestador que suministra los enlaces no puede, por regla

general, controlar el contenido de la información enlazada.

Pero esto, en el ámbito del CC no siempre es así, de hecho respecto al conocimiento

efectivo es más fácil la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor del

servicio de almacenamiento, que por parte de aquel que ha indexado los enlaces que

llevan a descargas de contenido protegido por propiedad intelectual.

Esto es así debido fundamentalmente a un factor primordial. Mientras que para el

proveedor del servicio de almacenamiento (es decir, la empresa que ofrece el servicio de

la nube) le va a resultar técnicamente imposible controlar toda la información que se

está subiendo a sus servidores, quien indexa enlaces a contenidos sabe perfectamente

cuál es el contenido al que redirige el enlace al que indexa; salvo que dicha actividad no

la lleve a cabo el titular de la web de indexación, sino sus usuarios, bien por el propio

funcionamiento de la web bien a través de sus foros y comentarios (aunque sería

necesario atender al volumen de los enlaces publicados).

Es decir, parece que el artículo 17 LSSI está pensado más para servicios de “buscadores

webs” que para auténticos índices sistemáticos de enlaces de descargas, ya que es

imposible aplicar a éstos una doctrina de conocimiento efectivo, pues es precisamente el

conocimiento del contenido del enlace de descarga el que les lleva a indexar al mismo.

Es cierto que puede entenderse que en ese caso, el proveedor de servicios de enlaces

aloje dudas sobre la licitud o no del contenido insertado en la nube, pues éste no tiene

por qué conocer si el usuario que realiza el “upload” contaba con el permiso de los

titulares de los derechos de propiedad intelectual o no de la obra alojada en los



249

servidores de CC, aunque la práctica mayoritaria en este tipo de supuestos aconseje la

prudencia y la desconfianza. Ello conduce a una consecuencia obvia, y es que en este

tipo de casos es lógico pensar que la atribución directa de responsabilidad condujera a

que los prestadores de servicio de enlaces, ante el temor a ser sancionados, suprimieran

los enlaces siempre que el contenido al que redirigiesen fuera dudoso, comportamiento

éste que podría ir en detrimento de la libertad de expresión de los titulares de las páginas

web.

A mayor abundamiento, hay que recordar que a pesar de la ya señalada relevancia de los

prestadores de servicios de enlaces profesionales, el marco de responsabilidad que

otorga el art. 17 LSSI alcanza a todos los prestadores de servicios de enlaces, y por lo

tanto se hace efectivo frente aquellas páginas web que constituyan una actividad

económica, incluso cuando ésta no esté remunerada por sus usuarios294

. De ahí, que el

supuesto habitual de sitios web que incluyen publicidad, constituyendo una actividad

económica, e insertan en alguna de sus páginas web enlaces a contenidos alojados en la

nube, quede comprendido en el marco del art. 17 de la LSSI.

Sin embargo, y es importante realizar esta matización, no ocurrirá lo mismo con

aquellas páginas que no desempeñen una función económica en sentido amplio, que

quedarán fuera del marco de responsabilidad de la LSSI al quedar excluidos de su

ámbito de aplicación (art. 2 LSSI)295

. Es decir, aquellas webs que se dediquen a indexar

enlaces que redirijan a obras alojadas en la nube protegidas por derechos de autor, sin

294

Recordamos lo que ya se ha explicado con anterioridad, el apartado A) de Anexo de la LSSI define como “Servicios de la sociedad de la información” o “servicios” a todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios (…)”.

295 MORO ALMARAZ, Mª. J., Servicios de la Sociedad de la información y sujetos intervinientes. Autores,

consumidores y comercio electrónico, Ed. Colex, Madrid, 2004, págs. 107 - 140. ISBN: 84-7879-902-8



250

ningún tipo de ánimo lucrativo, quedarán fuera tanto del régimen de responsabilidad

impuesto por el artículo 17 de la LSSI así como fuera del tipo penal descrito ex art. 270

del Código Penal296

.

Por otra parte, hay que diferenciar también aquel supuesto en el que el creador de una

página web enlaza un contenido de la nube que en su momento no era ilícito y que

posteriormente cambia (bien porque el propio usuario de CC cambia el contenido al que

redirige el enlace, bien porque posteriormente se demuestre que el usuario no tenía

autorización para la puesta a disposición de la obra en cuestión). Pues bien, en estos

casos, como es de suponer, el creador del enlace habrá examinado en un primer

momento el contenido enlazado asegurándose que el enlace de descarga que redirige a

la plataforma de CC no redirige a un archivo con una obra protegida; por lo que no debe

atribuírsele directamente responsabilidad alguna, ya que el prestador que ha creado en

su página web un enlace a un contenido externo no tiene control sobre el mismo; y es

por ello que debe entenderse que una vez creado el enlace el contenido al que vincula el

mismo cambie, no pudiendo exigírsele al creador del enlace que, periódicamente,

supervise el contenido de la descarga enlazada. Por consiguiente, podemos afirmar que

no existe un deber de control por parte del prestador de servicios de enlace ni tampoco,

un deber de supervisión ulterior.

Con todo, a pesar de la correcta modulación de la responsabilidad que el precepto

normativo incorpora, el mismo introduce en su apartado segundo un límite específico a

dicha modulación. En una redacción mejorable, fruto sin duda de una confusión

terminológica, el art. 17.2 de la LSSI señala: “La exención de responsabilidad

establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del

296

Recordamos que el delito tipo que recoge el artículo 270 exige ánimo de lucro en perjuicio de tercero, lo que coincide plenamente con las exigencias de la LSSI respecto de la responsabilidad a los proveedores del servicio cuya actividad sea facilitar enlaces.



251

servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la

localización de esos contenidos”. Al examinar con atención el precepto y ponerlo en

relación con el sentir del texto normativo, pocas dudas parece ofrecer el hecho de que el

legislador desea establecer una excepción a la modulación de responsabilidad,

atribuyéndosela directamente a aquellos prestadores de servicios de enlaces que dirijan

a sus usuarios a sitios web que estén sometidos a su dirección, autoridad y control297

.

Asimismo, es importante señalar que a diferencia de lo que ocurre con los prestadores

del servicio de CC ante quienes se pueden interponer las acciones de indemnización y

cesación ex arts. 139 y 140 TRLPI, éstas en principio no podrán ser ejercitadas contra el

prestador de servicios de enlace ya que éste no vulnera ningún derecho de propiedad

intelectual. Pero ello no es del todo cierto por cuanto el legislador, en 2006 amplió el

tenor literal del art. 138 TRLPI, de forma que tanto las medidas de cesación específicas

contempladas en el art. 139.1.h) como las medidas cautelares previstas en el art. 141.6

TRLPI podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a

cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual

reconocidos en el TRLPI, esto es, ante los prestadores de servicios de enlaces, aunque

los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin

297

Es preciso señalar lo equívoco de la redacción del precepto analizado, el cual parece manifestar que la página enlazada es la destinataria del servicio cuando realmente no es así. El destinatario del servicio es el usuario que ejecuta el enlace y que es dirigido a otro lugar de la red. Esta intención se desprende, con suma claridad, del conjunto del texto normativo, especialmente en la Exposición de Motivos cuando señala que, en la Ley, se acoge un concepto amplio de servicios de la información entre los que se incluye “(…) la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet (…) así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (…)”. De ahí, a pesar de esta incorrección, pocas dudas existen de que la intención del legislador es atribuir la responsabilidad a aquellos prestadores de enlaces que dirijan los mismos hacia páginas webs controlados o dirigidas por ellos mismos en los que exista información de carácter ilícito.



252

perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad

de la información y de comercio electrónico298

.

3. Responsabilidad del Proveedor de Servicios de Almacenamiento por su actividad como depositarios.

Como no puede ser de otra manera, el proveedor de servicios de CC, además de asumir

su parte en la responsabilidad por la licitud de los contenidos alojados en sus servidores,

debe enfrentarse a otro tipo de responsabilidad que parece pasa inadvertida, y es que la

supervivencia del régimen general de la responsabilidad en el espacio digital apenas ha

sido tratado por la doctrina, y eso que, como señala RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, “a

pesar de la complejidad de las relaciones que se entablan en la Red, la conformación

de arquitecturas reticulares, la emergencia de estructuras descentralizadas

(emarketplaces, plataformas P2P, redes sociales, ATS – Alternative Trading Systems -),

o la omnipresencia de los intermediarios, se pueden identificar escenarios de

responsabilidad contractual y escenarios de responsabilidad extracontractual que

responden, con mayor o menor precisión pero con identidad de fundamento, a los

elementos de la responsabilidad que en cada caso corresponden”299

.

Por tanto, cuando nos referimos a la nueva dimensión de responsabilidad de los

proveedores de servicios de CC, nos referimos a cuando un usuario de la nube lleva a

298

El artículo 138 fue modificado de ese tenor literal por el apartado veintitrés del artículo único de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril («B.O.E.» 8 julio).Vigencia: 28 julio 2006

299 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “Intermediación en la red y responsabilidad civil. Sobre la

aplicación de las reglas generales de la responsabilidad a las actividades de intermediación en la red”. En: I Congreso sobre las Nuevas Tecnologías y sus Repercusiones en el Seguro: Internet, Biotecnologa y Nanotecnologa: Madrid, abril 2010, 2011, pág. 24 . ISBN 978-84-9844-257-1. [En línea] http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1064783 [Consulta el 18 de Octubre de 2014]

http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1064783



253

cabo una actividad de carga en servidores de CC; y lo hace en la confianza de que el

archivo digital permanecerá allí a su plena disposición cuando éste así lo requiera; de

forma que el usuario pueda despreocuparse de la guarda y custodia del archivo. Ocurre,

sin embargo, que en contadas ocasiones, el servicio que ofrece el proveedor puede sufrir

alteraciones y en consecuencia, la pérdida de los archivos allí depositados.

Evidentemente surge aquí la búsqueda de una necesaria responsabilidad derivada de la

pérdida de la cosa depositada en los servidores de CC, esto es, la pérdida del archivo

digital que el usuario en su momento cargó en la nube con la convicción de conservarlo.

Ya se han hecho algunas consideraciones respecto al tipo de depósito aplicable a la

relación jurídica surgida entre el usuario y el proveedor de servicios de CC dependiendo

de a favor de qué personas se realice la entrega o carga en los servidores del archivo

digital, lo que determina en último grado la responsabilidad como depositarios o

prestatarios de los responsables de servicios de almacenamiento. Encontramos varios

supuestos:

A) El más claro, es aquel en el que el único interés de la carga del archivo digital en los

servidores de la nube sea el de la custodia del mismo, dicho en otras palabras, la guarda

del archivo digital obedece al mayor interés del depositante y no al del depositario

(proveedor del servicio).

Un ejemplo de esta situación lo constituye aquel en el que el usuario de la nube, con el

ánimo de ahorrar espacio en su disco duro, o evitar posibles pérdidas por problemas

informáticos, sube sus textos o fotos a un servicio como Dropbox sin ningún ánimo de

compartirlos. Como ya se estudió, el objetivo directo del contrato en este caso es la



254

seguridad del depositante al eximirse de la conservación de los textos e imágenes en su

ordenador, pasando los mismos a los servidores del depositario300

.

En este caso, el depositario (proveedor del servicio de CC), ex art. 1.766 del C.c, estará

obligado a guardar la cosa, rigiéndose su responsabilidad en cuanto a la guarda y la

pérdida del archivo digital por lo dispuesto en el título primero del Código Civil. Cabe

recordar además, que el C.c. hace referencia a la necesidad de los depositarios de

aportar un local adecuado para la posesión de la cosa, lo cual, de forma traslativa puede

entenderse como la obligación del proveedor de servicios de almacenamiento de prestar

el servicio a través de unos servidores que cuenten con la capacidad y las medidas de

seguridad necesarias para realizar el depósito con las debidas garantías301

.

Lo anterior debe entenderse, especialmente en este caso, asociado a la idea de que la

obligación de guarda del proveedor de servicios de CC incluye, evidentemente, la

custodia de la cosa frente a quienes puedan sustraerla o causarle daños, dicho en otras

palabras, frente a ataques informáticos y pirateos del sistema. Por otra parte, en este

tipo de situaciones en las que el usuario de la nube lleva a cabo el upload del archivo

digital con la única finalidad de guardarlo, sin que se pretenda ningún uso adicional,

como por ejemplo, compartirlo, implica en virtud del artículo 1.767 del C.c la

prohibición al depositario de utilizar la cosa, es decir, de hacer ningún tipo de

comunicación pública de tales archivos cuando las características del medio así lo

permitan (de otro modo, podría considerarse la existencia de licencias implícitas, como

ya se ha visto).

300

Cfr. DE SIMONE, M., “Los negocios…”, op. cit., págs. 73 y 74.

301 Por todos LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil. El derecho Obligaciones Vol. II.

Contratos y cuasi contratos. Delito y cuasidelito. Ed. Dykinson. Madrid. 1999. Pág 247 y ss. ISBN: 978-8-4984-9806-6



255

De cualquier manera, aunque se ha venido diciendo que la relación con el depositario es

de confianza, e intuitu personae302

, por lo que en principio el proveedor de servicios de

CC sólo puede despojarse de la posesión de la cosa para confiarla a otro cuando lo

autorice la naturaleza del archivo digital, o se deduzca así del propio contrato303

.

Entiende ROCA JUAN que, salvo autorización del deponente, no puede el depositario

constituir un sub depósito, desplazando su obligación de guarda a un tercero304

. Sin

embargo, el depositario en este caso sí podrá servirse de auxiliares en el cumplimiento,

por los cuales responderá en todo caso (Por ejemplo, si la plataforma de CC subarrienda

los servidores donde se alojan las obras).

En otro orden de cosas, conviene recordar que al igual que ocurre con el depositario, las

obligaciones del prestador de servicios de almacenamiento también se dividen en tres

categorías: en prestaciones de dar, hacer o no hacer. Así lo indica el propio artículo

1.088 C.c., mediante una fórmula elíptica que requiere un cierto desarrollo305

.

Por un lado, la obligación de dar o entregar alguna cosa no se encuentra regulada de

forma particularmente sistemática en el Código Civil; entre otras razones, por la

fundamental de que, según la naturaleza o características de la cosa que deba entregarse,

la obligación de dar recibe un tratamiento legal diferente306

. En otras palabras, la

302

El Código Civil se refiere a dicho tipo de obligaciones, fundamentalmente, en la segunda parte del artículo 1.161 (“… cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación”), para excluir, salvo consentimiento del acreedor, el pago del tercero

303 LACRUZ BERDEJO, J.L., “Elementos…”, op. cit. pág 247 y ss.

304 Cfr. ROCA JUAN, J., El depósito y la garantía real mobiliaria (notas para un concepto general del

depósito), Ed. Sucs. de Nogués, Murcia, 1946 [En línea]

http://digitum.um.es/jspui/bitstream/10201/6356/1/N%2014%20El%20deposito%20y%20la%20garantia%20real%20mobiliaria.pdf [Consulta 7 de Mayo de 2012]

305 LASARTE, C., El Derecho de obligaciones. Principios de Derecho Civil II. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2007,

págs. 56 y ss. ISBN: 978-8-4976-8729-4

306 Ibidem, pág 60.

http://digitum.um.es/jspui/bitstream/10201/6356/1/N%2014%20El%20deposito%20y%20la%20garantia%20real%20mobiliaria.pdf

http://digitum.um.es/jspui/bitstream/10201/6356/1/N%2014%20El%20deposito%20y%20la%20garantia%20real%20mobiliaria.pdf



256

obligación de dar puede consistir lo mismo en entregar al usuario de la nube un archivo

digital que consista en una canción mp3 genérica, o un archivo más individualizado,

como puede ser, por ejemplo, el borrador de una obra científica, sobre el cual no existe

ningún otro ejemplar; por lo que es comprensible que el régimen jurídico de las

obligaciones ejemplificadas no sea el mismo. En cualquier caso, el obligado a dar

alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de

familia (art. 1.094), y sobre ello no puede recaer duda alguna.

De otro lado, encontramos la obligación de hacer. Debe entenderse que la actividad de

almacenamiento que desarrollan los proveedores de CC es una actividad dirigida a la

obtención de un resultado concreto, que no es otro que el de custodia de la cosa en tanto

el archivo digital se encuentre en los servidores de la nube. Para ello, es necesario tener

en cuenta que el proveedor de servicios de CC se constituye en una obligación de

resultados, y no de medios, ya que éste se obliga a proporcionar de forma directa e

inmediata la satisfacción del interés del usuario de la nube, mediante la obtención de un

resultado pactado que integra la prestación, un resultado que está in obligatione.

Así pues, en caso de que no se cumpliera el objetivo de la prestación por parte del

proveedor del servicio de CC, por pérdida del archivo digital o corrupción del mismo, la

responsabilidad por incumplimiento deberá pesar sobre éste.

Por último, cabría hablar de una última obligación de no hacer. Es decir, se impone al

depositario una conducta negativa consistente en no desarrollar una actividad, en este

caso, la de comunicación pública del archivo digital en la red, obligación que como es

obvio no estará presente cuando de la intención del usuario al cargar el archivo en la

nube se infiera su propósito inequívoco de compartirlo.



257

B) El segundo escenario lo determina aquella situación en la que el depositante carga el

archivo digital en la nube en su propio interés, es decir, pretendiendo su guarda y

custodia pero sin impedir la facultad que tiene el proveedor de servicios de CC, por la

naturaleza de la plataforma y de los servicios que ofrece, a que éste se sirva de dicho

contenido, llevando a cabo la puesta a disposición de los mismos e incluso permitiendo

su descarga. Un ejemplo que enmarca esta situación puede encontrarse en aquellos

supuestos en los que el usuario de la nube sube a una plataforma similar a YouTube un

video con la exclusiva intención de guardarlo, pero sin oponerse a que otros usuarios lo

visionen o lo descarguen, no constituyendo la comunicación pública en su modalidad de

puesta a disposición el interés principal de la acción de carga.

En este caso, puesto que la fungibilidad de un archivo digital dado en depósito admite y

posibilita la adquisición de la propiedad de la cosa dada en depósito por el depositario,

éste no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la obligación de

restitución se ha de considerar convertida en la obligación de entregar al depositante el

tantundem. Al hilo de esa cuestión, y como ya se ha visto, la copia de archivos digitales,

su clonación en sistemas de descargas, permite la restitución de equivalentes exactos,

perdiendo los archivos digitales su individualidad en cuanto éstos son subidos a la red.

Por lo tanto, la obligación de hacer que en principio tendría el depositario en el primer

supuesto, desaparece en éste; quedando sólo una obligación de dar, de restitución; esto

es, de que el usuario pueda recuperar el archivo digital que en su momento depositó en

los servidores de la nube y que ha sido descargado y clonado por los usuarios de la red

que accedieron al mismo.

Idéntica situación tendríamos cuando el usuario de la nube carga el archivo en los

servidores de CC con la exclusiva intención de que los demás se sirvan de él a través de

las descargas. Evidentemente, en este caso, el proveedor de servicios de CC, que ve



258

favorecidos sus intereses como prestatario, se constituiría en una obligación de dar, esto

es, de restituir el archivo digital alojado en sus servidores en caso de que el usuario

solicite recuperar el mismo… La duda surge en cuanto a la obligación de hacer, pues

aunque es evidente que al igual que ocurre con el depósito irregular, el proveedor de

servicios de almacenamiento no tendría aquí ninguna obligación de guarda, sí que

tendría obligación de prestar el servicio que permita compartir el archivo así como su

puesta a disposición en los términos fijados contractualmente entre las partes, por lo que

si bien su obligación de hacer no reside en la guarda, si que puede extraerse de la

necesaria y efectiva prestación del servicio de descargas facilitado por el mismo

proveedor del servicio de alojamiento.

Por otro lado, hay que destacar que el grado de diligencia que le será exigible al

proveedor de servicios de CC será más leve si el depósito es gratuito y mayor si sus

servicios son retribuidos (arg. Analog. Art. 1.726 Cc., véase asimismo art. 1.103).

En cualquier caso, la diligencia exigida al proveedor de servicios de almacenamiento

será, en primer lugar, la que se pacte entre los contratantes, quienes, evidentemente,

pueden agravarla o limitarla307

. Surge en este punto la cuestión más compleja y delicada

cuando hablamos de la responsabilidad de los proveedores de servicios de CC en cuanto

a custodios de lo depositado en sus servidores: la eficacia de las cláusulas generales a

través de las cuales los proveedores de servicios de almacenamiento tratan de limitar o

incluso de excluir su responsabilidad en el ejercicio de su actividad. De hecho, en la

esfera del CC, es muy común la utilización por los proveedores de servicio de

almacenamiento de cláusulas que, de una forma directa o indirecta, tienden a esa

finalidad.

307

LACRUZ BERDEJO, J.L., “Elementos …”. Op.cit., págs 247 y ss.



259

Así por ejemplo, Dropbox, en sus condiciones de uso recoge la siguiente cláusula: “En

la medida máxima permitida por la ley, en ningún caso Dropbox, sus subsidiarias,

proveedores ni distribuidores serán responsables de (a) ningún daño indirecto,

especial, incidental, punitivo, ejemplar ni consecuente (ni de las pérdidas de uso, datos,

negocios o beneficios), independientemente de la teoría jurídica, incluso si Dropbox fue

advertido acerca de la posibilidad de esos daños e incluso si un recurso no cumpliera

con su propósito esencial; (b) responsabilidades legales totales por todas las

reclamaciones referentes a los servicios superiores a la cifra más elevada entre $20 y

los montos que pagaste a Dropbox durante los últimos 12 meses de los servicios en

cuestión. Algunos estados no permiten limitaciones de este tipo; por lo tanto, podrían

no aplicarse a tu caso”. La acepción de “en la medida máxima permitida por la ley”

abre la puerta a un necesario estudio que profundice en qué medida puede el proveedor

de servicios de almacenamiento excluir su responsabilidad por la pérdida de lo

depositado en sus servidores.

Esta tendencia de limitar la responsabilidad por la pérdida de los archivos digitales

depositados en los servidores de la nube, la siguen otras compañías, entre las que

podemos destacar Instagram308

, o Photobucket309

. En cualquier caso, otras compañías

han hecho suya esta responsabilidad, como en el caso de YouTube, que en su cláusula

13.1 establece “Nada de lo estipulado en los presentes Términos y Condiciones excluirá

308

Vid. Condiciones de uso de Instagram: Bajo ninguna circunstancia Instagram será responsable por cualquier pérdida o daño de cualquier tipo (incluyendo, sin limitación, cualquier pérdida o daño directa, indirecta, económica, especial, penal, incidental o circunstancial) que sea consecuencia de la prestación del servicio. Traducción del original: “Under no circumstances will the Instagram parties be liable to you for any loss or damages of any kind (including, without limitation, for any direct, indirect, economic, exemplary, special, punitive, incidental or consequential losses or damages) that are directly or indirectly related to the service”

309 Vid. Condiciones de uso de Photobucket: En ningún caso Photobucket será responsible ante Ud. o

terceros por cualquier daño indirecto, circunstancial, incidental, especial o penal. Traducción del origina: “In no event shall Photobucket be liable to you or any third party for any indirect, consequential, exemplary, incidental, special or punitive damages”.



260

o limitará la responsabilidad de YouTube por pérdidas que no pueda ser legalmente

excluidas o limitadas en virtud de la legislación aplicable”. Otras, como Onedrive, de

Microsoft, prefieren limitar su responsabilidad por negligencia leve, en caso de

incumplirse alguna de las obligaciones materiales del contrato; lo cual se extiende a sus

obligaciones como depositarios.

Sin perjuicio de la aplicación de muchos preceptos del C.c sobre los contratos de

depósito, hay que tener en cuenta que una completa exclusión de responsabilidad

desdibujaría el régimen jurídico del depósito, ya que queda fuera del régimen jurídico

de éste la cesión de un espacio para depositar en él mercancía por cuenta y riesgo del

propietario de ellas, sin que el cesionario del espacio asuma ningún deber de custodia y

guarda310

, lo que puede ponerse en relación con la cesión de un local para encerrar en él

un automóvil311

. Este último ejemplo no es baladí, ya que nos permite realizar una

importante analogía, puesto que el contrato de garaje en su variedad más clásica, sin

ubicación concreta del coche en el local, es fundamentalmente de depósito retribuido,

dada la principalidad de la obligación de custodia y pese a que el propietario pueda

extrae e introducir el vehículo a su voluntad; así lo establece la sentencia 22 de octubre

1996 al considerar ese tipo de contrato como atípico, de índole mixta, con elementos de

arrendamiento y de depósito, en lo que parece una aproximación muy concreta a lo que

debe entenderse de los contratos de CC312

.

En cualquier caso, como señala DÍEZ SOTO, “las exclusiones de responsabilidad

constituyen una realidad que ha suscitado tradicionalmente, y con razón, la

desconfianza de los estudiosos, tanto desde el punto de vista de la técnica

habitualmente utilizada para integrar esas cláusulas en el contenido de los

310

Sentencia 25 de junio de 1959

311 Sentencia de 10 de junio de 1929

312 Cfr. Por todos LACRUZ BERDEJO, J.L., “Elementos…”. Op.cit, pág 250



261

correspondientes contratos (condiciones generales de la contratación), como desde el

punto de vista de la alteración sustancial de las reglas generales que gobiernan la

responsabilidad contractual”313

. Se establece una responsabilidad contractual en

beneficio exclusivo de una de las partes, el proveedor de servicios de CC, que es la que

ocupa una posición prevalente desde el punto de vista económico314

, lo que le permite

en la mayor parte de los casos, imponer una determinada reglamentación contractual

que la contraparte no puede rechazar, ni siquiera discutir315

.

En la práctica, esta situación plantea numerosos y complejos problemas, cuya solución

en la gran mayoría de los casos ha pasado por una evidente protección que tiende a la

tutela de la posición jurídica de la parte más débil, el usuario de la nube que se adhiere a

las condiciones predispuestas por el proveedor del servicio de CC.

Un reflejo de esta tendencia a la protección del usuario la encontramos en la Ley

General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (L.G.D.C.U)316

, que trata de

regular todos los aspectos relativos de la adhesión a condiciones particulares con un

claro sentido proteccionista para los intereses de los usuarios. Al hilo de la legalidad de

las cláusulas de exoneración de responsabilidad, cabe destacar, el contenido de los arts.

2º (nulidad de la renuncia previa a de los derechos reconocidos por la propia Ley a los

usuarios y de los actos realizados en fraude de ley), 10º (régimen de las condiciones

generales de los contratos) y 25 y ss. (responsabilidad por los daños y perjuicios

313

DÍEZ SOTO, C.M., El depósito profesional, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, págs. 214 y ss. ISBN: 978-8-4769-8363-8

314 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, Ed. Civitas, Madrid, 1987, pág 101 y ss. ISBN:

978-8-4739-8476-8

315 GARCIA AMIGO, M., Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Ed. Tecnos, Madrid,

1965, págs. 50 y ss. ISBN: 978-8-4309-0150-0

316 COCA PAYERAS, M., “Comentario al art. 10.2”. En: BERCOVITZ y SALAS, (Coords.)., “Comentarios a la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, Ed. Aranzadi, Madrid, 1992, págs. 223 y ss. ISBN: 978-84-9903-264-1



262

causados a los consumidores y usuarios como consecuencia del consumo de productos y

utilización de servicios)317

.

Evidentemente, para determinar la legalidad o ilegalidad de este tipo de cláusulas, habrá

que estarse a la interpretación y calificación del contrato firmado entre el usuario y el

proveedor de CC318

, siendo uno de los puntos más importantes el de determinar el

contenido de las obligaciones asumidas por la empresa. A tal respecto, tendrá especial

relevancia el art. 1.258 Cc, que establece que “los contratos se perfeccionan por el

mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo

expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su

naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

A la luz de dicho precepto, las cláusulas que han sido aceptadas tácitamente por los

usuarios de la nube en las que el proveedor del servicio de almacenamiento se exonera

de la responsabilidad de custodia de los archivos digitales, no serán válidas en tanto que

dichas cláusulas se vean desmentidas por las propias características de la actividad

desarrollada por la empresa y por los comportamientos concluyentes de las partes319

.

Quiere esto decir que, cualquiera que sea el contenido de las cláusulas del contrato,

existirá obligación de custodia cuando la empresa ofrezca a sus clientes unos medios

idóneos para la guarda de los archivos digitales. En cualquier caso, la existencia de

contradicción entre la intención evidente de los contratantes, dada la naturaleza y objeto

del contrato (art. 1.286) y los términos literales del mismo; debe resolverse a favor de la

primera ex arts. 1.281 y 1.282 C.c, especialmente si se tiene en cuenta que, aun en el

caso de que se plantearan dudas acerca de la interpretación, ésta no debería favorecer a

la parte predisponente (art. 1.288 C.c y art. 10.2 L.G.D.C.U).

317 DÍEZ SOTO, C.M., “El depósito…”, op.cit, págs. 214 y ss.

318 LACRUZ BERDEJO, J.L., “Elementos …”, op. cit, pág 33.

319 DÍEZ SOTO, C.M., “El depósito…”, op.cit, págs. 214 y ss.



263

Asimismo, debe apuntarse que a tenor de los arts. 1.285 y 1.104 C.c no serán admisibles

aquellas cláusulas que tiendan a excluir del ámbito de las obligaciones del empresario

aquellas actividades o aquel nivel de diligencia que constituyan el contenido normal de

las prestaciones ofrecidas a los clientes y que sean exigibles por éstos. Por lo que debe

entenderse que cuando hablamos del almacenamiento en la nube, el contenido

mínimamente exigible a tal prestación es la de guarda de lo depositado. No obstante,

debe matizarse que el proveedor del servicio de CC sí que podrá incluir determinadas

cláusulas con objeto de advertir a sus usuarios de cuáles son las limitaciones del

servicio, bien sea por las características de los servidores, o por las limitaciones de

ancho de banda en la transmisión de archivos320

.

A pesar de todo, las empresas que ofrecen servicios de almacenamiento en la nube,

tratan de eludir su responsabilidad atribuyendo a sus contratos calificaciones jurídicas

distintas a la que se derivarían del régimen propio del contrato de depósito. Pues bien, la

nula eficacia de dichas calificaciones llevadas a cabo de forma unilateral por el

proveedor de servicio de CC es más que evidente, ya que, como ha venido señalando el

Tribunal Supremo “los contratos son lo que son, pese al nombre que las partes les

asignen, correspondiendo a los Tribunales el calificarlos y el determinar su naturaleza

y consecuencias, conforme a la realidad de los hechos y a los términos de lo

estipulado”321

. Esto supone que la calificación del contrato celebrado entre los usuarios

y el proveedor de servicios de CC, sólo podrá basarse en las características objetivas de

las obligaciones asumidas por las partes, y de este modo, será posible determinar si nos

320

Cfr. MENGONI, L., “Obligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi”. En: Rivista di diritto commerciale, industriale e marittimo, 1954, I, págs. 185 y ss. ISSN: 1125-971X

321 Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1962, de 4 de febrero de 1965, de 9 de octubre

de 1971.



264

encontramos ante un depósito típico, o si, al menos, es posible acudir al régimen del

depósito para regular determinados aspectos del concreto contrato de que se trate322

.

Por otra parte, es importante destacar que aunque en principio las partes, en uso de su

autonomía privada (art. 1.255 C.c), tienen la facultad de introducir modificaciones

dentro del régimen legal del depósito, existen importantísimas restricciones, desde

diferentes puntos de vista. De esta manera, en principio serán nulos los pactos que

tengan como finalidad directa o indirecta excluir o limitar la responsabilidad del

depositario cuando los mismos sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público

(art. 1.255 y art. 6º, párrafos 2, 3 y 4 C.c.). Asimismo, destaca el art. 1.102 C.c, que la

renuncia de la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente de dolo es nula;

precepto al que se debe reconocer una virtualidad amplia, más allá de su tenor literal:

así, la prohibición alcanzará, según una opinión firmemente consolidada, los supuestos

de culpa grave (culpa lata dolo aequiparatur)323

, las limitaciones parciales de

responsabilidad (respecto a la cuantía, plazo de ejercicio de las correspondientes

acciones, etc)324

, así como cualquier cláusula que, sin implicar una renuncia expresa,

tenga de hecho una trascendencia exoneratoria325

, como, por ejemplo, las que impliquen

la inversión en la carga de la prueba. Por supuesto, será aplicable el art. 1.102 a la

limitación de la responsabilidad del depositario por la actuación de sus auxiliares326

.

En conclusión, parece que el proveedor de CC que ofrezca almacenamiento en la nube,

se obliga normalmente a realizar una actividad de custodia con un nivel de diligencia

322

DÍEZ SOTO, C.M., “El depósito…”, op.cit, págs. 214 y ss

323 JORDANO FRAGA, op. cit, págs. 362 y ss.

324 GARCIA AMIGO, M., “Cláusulas…”, op. cit, pág 188

325 DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág

730. ISBN: 978-84-470-4176-3

326 GARCIA AMIGO, M., “Cláusulas…”, op. cit, pág 408 y ss.



265

especialmente cualificado por lo que, como regla general, deberá rechazarse la validez

de cualquier pacto que tienda a excluir la responsabilidad del depositario en el caso de

que éste o sus auxiliares hayan incurrido en cualquier supuesto de omisión, incluso leve,

de la diligencia que está obligado a prestar.

DE CASTRO confirma brillantemente esta tesis, al defender que las limitaciones

legales a la autonomía de la voluntad no derivan solamente de las normas imperativas

(como la del art. 1.102), sino también del Derecho dispositivo. Las normas dispositivas

no tienen como única función el servir como recurso para rellenar las lagunas del

reglamento contractual establecido por las partes, sino que “son preceptos en los que el

legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las

partes, tienen una función ordenadora, por lo que no pueden ser desplazados sin una

razón suficiente”327

. Por lo tanto, las cláusulas por las que el proveedor de

almacenamiento a través de la nube se exonera de responsabilidad, deben considerarse

nulas, en tanto que llevan aparejada una renuncia contraria a la ley, “cuando el

resultado al que se llegue choque gravemente con los principios de la justicia

conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y equidad en el

caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el

cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se

desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le corresponden”328

, todo

ello especialmente referido a las cláusulas establecidas por medio de condiciones

generales, que pueden ser calificadas como abusivas a la luz del artículo 10.1.c) que

establece que estás serán aquellas que “perjudiquen de manera desproporcionada o no

equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre

327

DE CASTRO F., Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes, Cuadernos Civitas, Madrid, 1985 (publicado originalmente en ADC, 1961, Suplemento), pág 80 y ss. ISBN: 978-84-7398-329-7

328 Ibidem., pág 86



266

los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o

usuarios”329

, debiendo ser consideradas nulas.

4. El caso Megaupload.

El caso de Megaupload es uno de los casos más complejos que se ha presentado en

relación con el CC como nuevo modelo de explotación de la propiedad intelectual,

poniendo en la palestra prácticamente todos los elementos que conforman la

problemática que suscita la nube en aquellos supuestos de infracción de derechos,

abarcando desde la problemática de la jurisdicción a la responsabilidad de los

proveedores de servicios de CC.

El estudio del caso merece un exhaustivo análisis en cuanto a cada uno de sus

elementos, y eso aunque principalmente nos detengamos en la responsabilidad de

Megaupload como proveedor de servicio de almacenamiento, no se debe descuidar la

necesaria mención a la dudosa cuestión de la jurisdicción.

A) Jurisdicción:

En cuanto a la problemática jurisdiccional, las autoridades de los países que colaboraron

en el proceso se encontraron con la siguiente dificultad: Por un lado Megaupload era

una empresa con domicilio social en Hong Kong. Su propietario, apodado Kim Dotcom,

era residente en Nueva Zelanda, pese a que actualmente tiene ciudadanía alemana y

finlandesa, todo lo cual le situaba, en principio, fuera del alcance de las autoridades

estadounidenses. El problema deviene precisamente de la ubicación física de los

329

Ibidem., pág 84.



267

servidores y sistemas de almacenamiento de la información que utilizaba Megaupload,

que se encontraban en parte ubicados en el Estado de Virginia (EE.UU).

Precisamente la localización de parte de los servidores en los EE.UU permitió al FBI y a

los tribunales estadounidenses someter a Megaupload a la legislación norteamericana y

a su vez, y en aplicación del tratado de extradición entre EE.UU. y Nueva Zelanda,

vigente desde 1970, las autoridades norteamericanas solicitaron de las neozelandesas la

detención de Schmitz y su cúpula directiva330

.

Se pretendió en este caso el “foro de la ley de los vínculos más estrechos”, es decir,

donde se localizaba el “maior laesi”, esto es, la ley del lugar en cuyo territorio se realiza

la conducta lesiva, entendiendo por aquel el mismo en el que se ubican los servidores

que almacenan el contenido infractor, y que era coincidente con el domicilio de la

mayoría de los damnificados. Sin embargo, EE.UU sólo tuvo en cuenta la jurisdicción

necesaria para enjuiciar el supuesto de hecho pero no indagó sobre las posibilidades de

la extradición, posibilidades que se complicaron en extremo, en tanto que las leyes

alemanas prohíben la entrega de sus nacionales a otros países.

Por lo tanto, podemos ver que la problemática reviste un carácter complejo, y aunque

esté más allá de la aplicación de las legislaciones que competen a España y a la UE, nos

permiten hacer un ligero esbozo de la terrorífica dimensión que abarca el CC en cuanto

a sus efectos, no habiendo a día de hoy consenso judicial sobre la jurisdicción

competente para enjuiciar la responsabilidad penal de Megaupload

330

El 19 de febrero de 2014, el tribunal de Nueva Zelanda emitió un fallo que dictaminaba que la orden de búsqueda que sirvió para arrestar a Kim Dotcom en 2012 era clara, revirtiendo una decisión previa del Tribunal Superior de Nueva Zelanda que establecía que dichas órdenes habían sido ilegales presuntamente por ser vagas en forma permitiendo a las autoridades incautar material que pudo ser irrelevante.



268

B) Responsabilidad del Proveedor de servicios de almacenamiento.

El 19 de enero de 2012 quedará grabado en la retina de muchos internautas, como el

momento en el que la Oficina Federal de Investigación del Departamento de Justicia del

Gobierno de los Estados Unidos clausuró el sitio web www.megaupload.com. El

fundador de la web, Kim Schmitz, así como sus más cercanos colaboradores, fueron

detenidos por la policía neozelandesa en cumplimiento de una orden internacional

dictada por la Justicia norteamericana, por supuestos delitos contra la propiedad

intelectual, solicitándose penas de prisión de hasta cincuenta años de duración.

Hasta entonces, Megaupload era un conocido sitio web, responsable de buena parte de

las descargas de películas, música y otros contenidos que han venido circulando por

Internet. Buena prueba de ello es que, según diversas fuentes, el tráfico cursado por las

redes de los operadores de telecomunicación se redujo entre un cinco y un diez por

ciento tras el cierre de Megaupload331

.

Megaupload consiguió ser una plataforma publicitaria atractiva para sus anunciantes

estimulando a sus propios usuarios para que “subiesen” contenidos interesantes a sus

servidores. El resultado fue que buena parte de ese contenido estaba sujeto a copyright,

y Megaupload no solo no trató de eliminar ese contenido de sus servidores sino que

siendo plenamente conscientes de ello lo mantuvo y trató además de disimularlo. Es por

331

Según una noticia publicada por El Mundo, el tráfico de datos en las redes en España se vio moderadamente afectado tras el cierre de Megaupload, con caídas que en la mayor parte de los casos supusieron cerca de un 5% del volumen de tráfico. El diario Expansión aseguró que 15 días después del cierre del popular sitio web de descargas, el tráfico que circulaba por las redes españolas de telecomunicaciones "se había resentido". De esta manera, "el tráfico de paquetes vinculado a estos sitios de descarga directa o de visionado en 'streaming' cayó en torno a un 17%. [En línea] http://www.elmundo.es/elmundo/2012/02/03/navegante/1328265356.html [Consulta el 1 de Marzo de 2014]

http://www.elmundo.es/elmundo/2012/02/03/navegante/1328265356.html



269

ello que la Justicia estadounidense acusó a Megaupload, entre otros cargos, de conspirar

para violar los derechos de autor.

El escrito de acusación incide en que Megaupload “estableció incentivos económicos

para aquellos usuarios que subiesen a los servidores contenidos especialmente

populares, y que esos incentivos eran mayores cuanto más veces fuese dicho contenido

descargado por otros usuarios. Y Megaupload mantuvo y fomentó este esquema pese a

que conocía que esos contenidos estaban sujetos a derechos, los cuales resultaban

violados por el modelo de negocio descrito”. A este esquema se le denominó “Uploader

Rewards”.

Para sostener la acusación contra las personas físicas, evidenciando que no eran ajenas a

que los contenidos subidos al servicio de Megaupload estaban sujetos a derechos, el FBI

intervino toda una serie de correos electrónicos en los que los directivos de Megaupload

hacían referencias explícitas a contenidos sujetos a derechos de autor, entre los que se

encuentran documentales de la BBC, canciones de Louis Armstrong o episodios de

series de televisión como Los Simpsons, entre otros muchos. Megaupload, además,

publicaba una lista de los contenidos más populares y de los que eran descargados con

más frecuencia. Sin embargo, esta lista estaba manipulada para que en ella solo

apareciesen contenidos libres de derechos, pese a que los que realmente registraban

mayor número de descargas eran los sujetos a propiedad intelectual.

En resumen, podría calificarse a Megaupload como un sitio web que permitía a sus

usuarios almacenar todo tipo de archivos en la nube y utilizar la dirección URL que el

sitio genera para compartir archivos en la red. Por lo tanto generaba dos tipos de

responsabilidad, tanto de almacenamiento como de enlaces. La particularidad añadida

es, precisamente, que el servicio que ofrecía Megaupload contaba con dos tipos de

suscripción, gratuita y de pago, siendo la principal diferencia entre ambos la velocidad



270

de la descarga y el tamaño de los contenidos, más limitados en el caso de la suscripción

gratuita.

Desde el punto de vista de la legislación española, conviene en primer lugar definir

legalmente la figura jurídica de Megaupload. Atendiendo a las premisas anteriores,

parece obvio encuadrar a la web enjuiciada dentro de la figura de un prestador de

servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, de tal forma que su régimen de

responsabilidad se determinaría en función de lo dispuesto en los artículos 13 a 17 de la

LSSI.

La responsabilidad que por tanto se derivaría de la actividad de Megaupload vendría

definida por lo contenido en el artículo 16 LSSI, que hace referencia a la ya estudiada

exención de responsabilidad del “conocimiento efectivo” y que encuentra su

fundamento en el hecho de que los operadores actúan como meros intermediarios

respecto de unos contenidos que les son ajenos332

. Por lo tanto, se trataría de determinar

si Megaupload tenía o no conocimiento efectivo de que la información almacenada era

ilícita o de que lesionaba bienes o derechos de terceros titulares de derechos de

propiedad intelectual susceptibles de indemnización.

332

El 1 de marzo de 2013, durante la entrevista que le hizo el periodista John Campbell, Dotcom explicó, entre varias cosas, la imposibilidad de controlar todo el contenido que circula por su sitio [“That is about 800 file transfers completing every second. We are a relatively small company; you can’t expect us to police that kind of traffic”] Además se hizo hincapié en el hecho de que Estados Unidos tenía leyes de privacidad tales como la de Privacidad de Comunicación Electrónica, que prohíbe a los administradores de los sitios indagar en la información de sus usuarios. Puede leerse la entrevista íntegra en inglés en [En línea]

http://www.3news.co.nz/Kim-Dotcoms-first-TV-interview-Im-no-piracy-king/tabid/817/articleID/244830/Default.aspx [Consulta el 24 de Marzo de 2014]

http://www.3news.co.nz/Kim-Dotcoms-first-TV-interview-Im-no-piracy-king/tabid/817/articleID/244830/Default.aspx

http://www.3news.co.nz/Kim-Dotcoms-first-TV-interview-Im-no-piracy-king/tabid/817/articleID/244830/Default.aspx



271

En efecto parece que el caso aloja pocas dudas o margen para la interpretación en

cuanto a la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual que producía este

esquema de funcionamiento.

Si como señala el escrito de acusación, queda probado que Megaupload publicaba una

lista de los contenidos populares con conocida manipulación para que en ella solo

apareciesen contenidos libres de derechos, entonces parecería claro que Schmitz y su

equipo eran plenamente conscientes de que para mantener su negocio en marcha les

interesaba ocultar que su fuente de ingresos principal eran las descargas ilegales. O,

mejor dicho, como reflejaba uno de sus colaboradores en uno de los correos

intervenidos por el FBI: "Nosotros no somos piratas, sino los que hacemos la entrega

de la mercancía de los piratas333

".

B) Responsabilidad del Proveedor de servicios como depositario.

333

En concreto, el correo original intervenido data de julio de 2008, remitido por uno de los accionistas principales de Megaupload, Van Der Kolk, a uno de sus empleados, Ortmann. En él, Van Der Kolk comenta "Tenemos un negocio divertido... piratas en tiempos modernos :) ", a lo que Ortmann contestó: "No somos piratas; simplemente damos transporte marítimo a los piratas :) ". Otro intercambio de emails que sirvió para demostrar el “conocimiento efectivo” por parte de Kim Dotcom de la infracción de derechos, tienen fecha del 23 de noviembre de 2008. En ellos, un usuario de Megaupload interpela a Kim Dotcom con el siguiente mensaje: "He intentado ver episodios de Dexter, pero el sonido no coincide con el vídeo. (...) Los episodios 6 y 7 de Dexter están en alluc [una web de descargas]". La reacción de Dotcom fue inmediata, reenviando el correo a sus compañeros: "En varios foros la gente se queja de que nuestro vídeo y audio no están sincronizados. ¡Necesitamos resolver esto cuando antes!". El contenido de los mails originales puede consultarse en la edición digital del diario neozelandés The New Zealand Herald [En línea] http://www.nzherald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=11176431 [Consulta el 26 de Marzo de 2014] transcritos en español por el diario El Mundo [En línea]

http://www.elmundo.es/accesible/elmundo/2012/01/20/navegante/1327056343.html [Consulta el 26 de Marzo de 2014]

http://www.nzherald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=11176431

http://www.elmundo.es/accesible/elmundo/2012/01/20/navegante/1327056343.html



272

El cierre de Megaupload ha tenido el efecto colateral de colocar en una situación de

indefensión a aquellos usuarios que utilizaban la web ahora clausurada como un sistema

de almacenamiento en la nube de contenido propio y perfectamente legal.

Efectivamente, entre los servicios ofrecidos por Megaupload se encontraba el de

almacenamiento y compartición de ficheros, similar al que ofrecen otros populares

proveedores como Dropbox. Ahora estos usuarios se encuentran con que no pueden

acceder a esos contenidos, y se enfrentan a la posibilidad de que sean directamente

borrados por las empresas propietarias de los centros de almacenamiento de datos que

eran proveedoras de Megaupload, ya que ésta ha dejado de hacer frente al pago de las

facturas al tener sus fondos intervenidos.

Hemos visto la responsabilidad que, como depositarios, deberían tener las empresas que

se dedican a almacenar archivos digitales en la nube al margen de lo que contengan sus

acuerdos y términos de uso. Evidentemente Megaupload debería responder por la

pérdida de todos aquellos archivos depositados en sus servidores. En cualquier caso, el

cierre de Megaupload ha reabierto el debate sobre la seguridad de los contenidos

almacenados en la nube. Como ya se ha visto, al suscribir un contrato de servicios de

CC, se suscribe un contrato de prestación de servicios entre el usuario y el proveedor.

Este contrato se articula, en muchos casos, a través de una licencia impuesta por el

proveedor y que el usuario se limita a aceptar en los términos y condiciones del servicio

de la web. Se hace preciso por tanto que el usuario tenga presente que la seguridad y

confidencialidad de la información es un aspecto esencial a la hora de contratar

servicios CC. Así, el caso de Megaupload nos ha dado las pistas para determinar que los

aspectos esenciales a tener en cuenta durante la selección del proveedor de servicios en

la nube (en cuando a proveedor de servicios de almacenamiento) deberían ser son los

siguientes:



273

1. El proveedor de servicios CC debe garantizar la conservación de los contenidos

legales alojados por los usuarios, mediante la realización de copias de seguridad

periódicas y dotando a su infraestructura de los mayores niveles de seguridad

física y lógica.

2. El proveedor ha de establecer mecanismos seguros de autenticación para el

acceso a dichos contenidos. Estos mecanismos han de permitir la compartición e

intercambio de información sin que sea posible que personas no autorizadas

accedan a información reservada o confidencial.

3. El cifrado de los datos almacenados es una necesaria medida de seguridad. El

usuario ha de conocer el nivel de seguridad ofrecido por las técnicas de cifrado

de la información que aplique en sus sistemas.

Megaupload nos ha enseñado que es fundamental disponer de un procedimiento de

recuperación de los contenidos a la terminación de la relación entre el usuario y el

proveedor de servicios de almacenamiento. Y es que la propia naturaleza del modelo

CC hace posible que, en principio, los datos almacenados "en la nube" se encuentren

físicamente en un servidor ubicado en cualquier punto del planeta, lo que ha de ser

tenido en cuenta si se utiliza el servicio de almacenamiento para conservar datos de

carácter personal o alojar contenido que pueda ser irrecuperable334

.

334

Informe de la Agencia Española de Protección de datos: “Utilización del Cloud Computing por los despachos de abogados y el derecho a la protección de datos de carácter personal”. Elaborado por acción conjunta por el Consejo General de la Abogacía y la Agencia Española de Protección de Datos.



274

4.1. MEGA: ¿El Megaupload llamado a triunfar o un nuevo modelo

de vulneración de Propiedad Intelectual?

Tras el estrepitoso fracaso de Megaupload, Kim Dotcom se propuso reinventar su idea y

reformularla de tal manera que la responsabilidad por la vulneración de contenidos de

propiedad intelectual recayese sobre sus usuarios. Surge así el sucesor de Megaupload,

el llamado MEGA, que irrumpe un año después del cierre de su antecesor como el

nuevo paradigma de almacenamiento en la nube.

Como es de suponer, MEGA ha blindado las condiciones del servicio para evitar esta

vez cualquier tipo de afronta legal. Como ya ocurrió con Megaupload, MEGA actúa

como un proveedor de almacenamiento en la nube, por lo que en principio, en España,

le sería de aplicación el art. 16 de la LSSI. En la nube de MEGA se pueden subir,

almacenar, gestionar o descargar archivos y datos de todo tipo con una particularidad, el

usuario antes de subir un archivo a MEGA, cifra automáticamente esos datos. De esta

forma, quien luego descarga el archivo, y sólo una vez descargado, descifra el contenido

del mismo. Las claves de cifrado usadas, con la excepción de las públicas, nunca

abandonan por tanto los ordenadores de los usuarios. De esta manera, MEGA en

principio no tiene forma de saber qué se almacena en sus servidores, sino que son los

usuarios quienes se responsabilizan de cualquier infracción de copyright335

.

No obstante, para evitar mayores conflictos, MEGA estipula la prohibición de subir

obras protegidas por derechos de autor, permitiendo el reclamo por parte de las

compañías afectadas, siendo consecuente en este punto con la doctrina del conocimiento

efectivo a la que hace referencia el texto de la LSSI.

335

Para facilitar la atribución de este tipo de responsabilidad, MEGA se limita a cifrar la información alojada en la nube (nombre del archivo/carpeta y el archivo en sí), pero no cifra la información personal asociada a la cuente (mail, IP, el propietario del archivo, etc…).



275

Sin embargo, para un análisis más concreto de la nueva estrategia de la nube propuesta

por MEGA y su posible incidencia en las obras protegidas por propiedad intelectual,

merece la pena hacer un pequeño inciso para estudiar detenidamente sus términos y

condiciones de uso.

Lo primero que llama la atención, aunque es una cláusula usual en los términos de uso

de las plataformas de CC, es que los términos y condiciones de uso de MEGA son

aceptados de forma irrevocable por el usuario que se da de alta, la singularidad radica en

que también son aceptadas con el mismo carácter por aquellos terceros a los que el

usuario permita acceder al contenido alojado en la nube de MEGA. Es decir, quien por

ejemplo accede a un enlace público está aceptando los términos y condiciones de

MEGA aun cuando esta persona no tiene abierta una cuenta en la misma. Ya hemos

visto la necesidad de aceptar expresamente los términos de uso de una web para que

éstos tengan plena validez, por lo que es ciertamente dudoso que un usuario que accede

a un determinado contenido desde un enlace esté prestando su consentimiento para

obligarse a unos términos de uso que desconoce porque no ha tenido oportunidad de

conocer.

En cualquier caso, lo que impacta en este supuesto es que será el usuario con cuenta que

comparte el enlace público el que se responsabilizará de las acciones o las omisiones de

aquellos terceros que usan el servicio, recayendo en ellos la obligación de indemnizar a

MEGA en todos aquellos casos en los que se produzca un daño por un tercero debido a

la vulneración de los términos y condiciones de uso que precisamente este tercero muy

posiblemente desconozca.

Por otro lado, y en línea con lo que se ha estudiado en otros capítulos, el sistema de

almacenamiento propuesto por la nube tiene una naturaleza de depósito que no puede

ser desvinculada del servicio que ofrecen los proveedores de CC. Sin embargo, MEGA



276

no garantiza que la información no pueda perderse, lo que sin duda contradice las

obligaciones del depositario en relación a la guarda de la cosa y es contrario a las

disposiciones de la L.G.D.C.U y el Código Civil336

. Evidentemente la plataforma online

se sujeta a las normas de Nueva Zelanda que poco tienen que ver con el Derecho Civil

español, pero no cabe duda de que proveer un servicio de almacenamiento en nuestro

ordenamiento sin asumir ninguna responsabilidad por la pérdida o el deterioro de la

cosa es sin ningún género de dudas abusivo337

. Así lo establece la cláusula 35.1 de los

términos y condiciones de usos, que establece la exoneración de responsabilidad de

MEGA en caso de pérdida o corrupción de datos.

En cuanto al contenido que ambas partes ponen en manos de la otra y las

correspondientes licencias, MEGA proporciona al usuario una licencia no transferible,

no exclusiva y mundial para usar y acceder el servicio. Por su parte, el

usuario proporciona a MEGA, en relación al contenido subido, una licencia mundial, no

transferible (si no media autorización escrita) y gratuita para usar, almacenar, realizar

back-ups, copiar, transmitir, distribuir, comunicar y hacer viable la puesta a disposición

de los archivos subidos.

Relativo a los contenidos subidos por el usuario a la nube de MEGA, las cláusulas 19 y

20 de las condiciones de uso establecen que no está permitido usar el servicio para

infringir la propiedad intelectual. Recordemos que una de las causas del cierre de

Megaupload y de la imputación a Kim Dotcom por vulneración de derechos de

propiedad intelectual fue precisamente no dar cumplimiento a la doctrina del

336

Vid. Supra. Cap. 4.4.

337 Otros aspectos aparentemente abusivos incluidos en los Términos de Uso y Condiciones, son, por

ejemplo, contemplar a los actos de Dios como causa de fuerza mayor en cuanto a la exoneración de responsabilidad, o la sumisión expresa de un tercero que no tiene cuenta en MEGA y a quien sólo le une al proveedor de servicios de CC el hecho de haber clickado sobre un enlace, a la legislación y jurisdicción de Nueva Zelanda, concretamente a un arbitraje de Derecho sin haber consentido expresamente a ello, o sin tener siquiera conocimiento de la existencia de dicha cláusula.



277

conocimiento efectivo, por lo que en esta ocasión se ha establecido un sistema para

avisar de las infracciones cometidas y a su vez presentar alegaciones contra dichas

denuncias (muy similar al ContentID de YouTube). Asimismo, MEGA se reserva el

derecho a eliminar archivos supuestamente infractores sin mediar aviso al usuario, a su

discreción y sin ninguna responsabilidad para el usuario. Lo que no se entiende, es

cómo detectará MEGA los archivos infractores si éstos están cifrados y sólo tiene

conocimiento de los mismos el usuario. O bien nos encontramos ante una redacción

defectuosa de los términos y condiciones de uso, o MEGA no es lo suficientemente

transparente en lo que respecta a dicha información.

De cualquier manera, la presunción de desconocimiento de lo que circula por MEGA no

es irrefutable. Si efectivamente, los responsables del servicio de almacenamiento en la

nube tienen conocimiento efectivo de que por su servicio están circulando contenidos

ilícitos, tendrán una responsabilidad subsidiaria en el caso de que no hagan nada para

retirarlos. Sin embargo, la compañía de Kim Dotcom ha incluido una cláusula en sus

condiciones de uso para que determinadas empresas (especialmente productoras y

discográficas) tengan acceso directo a eliminar los archivos que atentan contra su

material protegido por los derechos de autor. No obstante esta cláusula no es altruista y

está sujeta a una condición: Para que las discográficas y productoras puedan retirar los

contenidos que vulneran sus derechos de explotación, antes deberán firmar un contrato

por el cual se comprometan a no demandar a MEGA, o a través del cual reconozcan que

la plataforma de CC no es responsable por las acciones de sus usuarios.

Evidentemente, las nuevas condiciones de uso del gigante del almacenamiento en la

nube son sustancialmente distintas a las de su antecesor (empezando porque ni siquiera

se puede hacer visionado en streaming). En cualquier caso, en nuestro ordenamiento,

estas cláusulas lejos de cerrar un sistema que favorezca la seguridad jurídica del servicio

que ofrece, abre la puerta a la mala fe y a las prácticas abusivas, con sumisiones



278

expresas a tribunales extranjeros, o un consentimiento tácito de muy dudosa validez en

determinadas situaciones. Hasta ahora, MEGA ofrece un servicio de almacenamiento en

la nube similar a los que ofrecen Dropbox, SkyDrive o GoogleDrive, con la

particularidad de incluir de forma muy sencilla el cifrado de los datos subidos, y con

unas condiciones tan restrictivas que incluso parece inviable plantearse un nuevo

fenómeno como el de Megaupload.



279

CAPITULO QUINTO

LA PROTECCIÓN DEL CLOUD COMPUTING COMO PLATAFORMA

1. La plataforma de Cloud Computing: ¿Website o Base de Datos?

Cuando hablamos de una plataforma de Cloud Computing, estamos haciendo referencia

generalmente a un servicio que está a disposición de sus usuarios a través de Internet, y

que se configura de forma similar a la que lo hace una página web. Ejemplos claros los

tenemos en Dropbox, Photobucket, Facebook, etc… El problema nace cuando nos

planteamos la protección que debe otorgársele a estas plataformas. ¿Son páginas web a

los ojos de la Ley de Propiedad Intelectual? ¿Bases de datos? ¿Cabe subsumir una

dentro de la otra como una figura mixta?

No es extraño afirmar que los términos “Cloud Computing” y “Base de Datos” están

muy relacionados entre sí. Sin embargo, son muchas las personas que, o bien

desconocen por completo su significado, o bien se conforman con una ligera idea de las

consecuencias jurídicas que se dimanan de cada uno de estos conceptos.

Hay que profundizar un poco para sacar ideas claras de la mezcla de ambos conceptos, y

para ello, conviene empezar aclarando de forma relativamente sencilla uno de los

términos más utilizados hoy en día en este sector: La base de datos cloud, o DBaaS

(Data Base as a Service).

En pocas palabras podría decirse que una “base de datos cloud” es una base de datos

que se ha construido u optimizado para un entorno informático virtualizado. La



280

optimización de la base de datos en estos casos ofrece diversos beneficios, como por

ejemplo:

a) Poder pagar únicamente por la capacidad de almacenamiento y el ancho de banda que

se utilizan (pago por uso)

b) Poder transportar nuestra base de datos de un lugar a otro (cloud portability)

c) La escalabilidad bajo demanda y la alta disponibilidad (o HA, de High Availability).

Pasar una base de datos a la nube es una tendencia cada vez más en alza que puede ser

muy efectiva para las empresas que quieran desplegar de manera más amplia sus

aplicaciones en la nube, como parte del SaaS (software as a service). El hecho de que la

nube nos permita trasladar fácilmente una base de datos es también una de las razones

más demandadas, ya que muchas empresas agrupan diferentes departamentos, que

gracias a la nube pueden combinarse en un único host. Además, una base de datos

DBaaS, es un servicio de pago por uso que permite el acceso bajo demanda a una base

de datos.

Para que podamos considerar un servicio como DBaaS, éste debe cumplir algunos

requisitos como estar a disposición del cliente bajo demanda y sin que sea necesaria la

instalación y configuración de ningún hardware o software por adelantado, que se pague

únicamente por uso y sin necesidad de establecer contratos a largo plazo o pagos por

adelantado, así como que el proveedor sea el responsable de la gestión del servicio.

Así pues, una plataforma de CC puede configurarse exclusivamente como una Base de

Datos, o funcionar como tal. En este sentido da igual qué forma adopte o cuál sea su



281

estructura en la web. Pero a veces esta distinción no es tan clara, y la nube no funciona

sólo como una base de datos, sino que, además se constituirá como una página web al

mismo tiempo. ¿Qué protección se predica de la nube en este tipo de situaciones?

Es obvio que las páginas web, sobre todo aquellas basadas en servicios Cloud, no son

obras uniformes y que su creación y visualización varía considerablemente conforme a

su diseño. Por ello, en un esfuerzo de sistematización, ORTEGA DÍAZ clasifica las

categorías normativas en las que una página web puede hallar acomodo en el seno del

TRLPI338

, y que resulta interesante analizar en un primer estadio, en las siguientes:

A) Creación intelectual del art. 10 TRLPI.

Pocas dudas existen en la doctrina339

, de que, cumplido el requisito de la originalidad y

con carácter general, la página web en su conjunto merece como creación intelectual la

plena protección del derecho de autor. Ello no impide que cada una de las creaciones

que la componen sean susceptibles de protección individual340

.

B) Bases de datos de los arts. 12 y 13 TRLPI

Para ORTEGA DÍAZ, parece indudable que, efectivamente, existen supuestos en los

que las páginas web no se configuran únicamente como el medio para comunicar un

338

ORTEGA DÍAZ, J.F., op. cit., pág 113

339 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., “Derecho privado…”, op. cit, págs. 226.228.

340 En la doctrina extranjera: BIRENZ, J., “Caching World Wide Web Sites”. En: Practicing Law Institute,

Ed. Print and Electronic Publishing, (…) nº 480, 1997. Más concretamente en la doctrina española: RIVAS ALEJANDRO, J., Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2003, pags 19-20; GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, L., y GONZALEZ GONZALO, A., “La protección de las páginas y sitios web a través de la propiedad intelectual”. En: Pe.i., nº8, mayo-agosto 2001, págs. 79-116; PANTALEON PRIETO, F. y SOLER PRESAS, A., “La protección jurídica de las páginas web”. En: ADC, T., LIV, III, jul-sep, 2001, págs. 1051-1103.



282

mensaje sino que se convierten en verdaderas puertas de acceso a una base de datos.

Esta idea constituye la esencia de la protección de la plataforma de CC como servicio en

la red, y a su vez, constituye la base de la evolución, el desarrollo y la búsqueda de

contenido en internet. No sólo las plataformas de CC se configuran como bases de

datos, sino también páginas web de indexación o directorios, cuya finalidad es ofrecer a

sus clientes determinado tipo de información previamente recopilada341

.

Además, las bases de datos en Internet han supuesto un importante avance en todos los

aspectos tanto del e-commerce, como para los buscadores en la red. Así, desde la

explotación de derechos en línea por parte de editores digitales hasta los catálogos

interactivos de librerías online pasando por las hemerotecas de las versiones digitales de

los grandes medios de comunicación escritos342

, las bases de datos se configuran como

uno de los pilares en los que se asienta un buen número de páginas webs.

Así, cuando hablamos de una plataforma de CC que ofrece sus servicios a través de una

página web, hablamos de una situación en la que la plataforma se ha configurado como

un sistema de clasificación de los contenidos que son subidos por los usuarios. Esta

clasificación viene determinada por una estructura que se ha generado a través del

propio código fuente de la plataforma. Esto convierte a la web de CC en una especie de

escaparate a través del cual se pone a disposición del usuario los archivos que han sido

subidos y que a su vez, forman parte del propio código de la página web. Un ejemplo

claro para este caso concreto es Photobucket343

, en la que el contenido (la información y

341

KAYE, L., “The proposed EU Directive for the Legal Protection of Databases: A Cornerstone of the Information Society”. En: EIPR [European Intellectual Property Review], nº 12, 1995. ISSN: 0142-0461

342 Para un estudio detallado del fenómeno vid. CAMARA LAPUENTE, S., “El nuevo derecho sui generis

sobre las bases de datos”, En: AC, 1998, nº 3; BOUZA LÓPEZ, M.A., El derecho Sui generis del fabricante de bases de datos, Ed. Reus, Madrid, 2001; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., “La protección jurídica de las bases de datos”. En: Revista de Propiedad Intelectual [Pe.i]., nº 1, enero-abril 1999, págs. 11-66.

343 Photobucket es una web basada en servicios de CC que se utiliza generalmente para álbumes

fotográficos personales, el almacenaje de avatares exhibidos en foros de Internet, y el almacenaje de



283

las fotos de cada usuario) está integrado en el continente (la página web que es visible al

exterior). En estos casos, la página web en la que se encuentra inserta la plataforma de

CC se constituye como una “web integrada”.

Pues bien, la “web integrada” podría ser susceptible de la protección propia de las bases

de datos por la disposición ordenada y sistemática de la información contenida en la

misma344

.

Dándole otra vuelta a lo anteriormente expuesto, puede defenderse que la nube, como

web que contiene una base de datos, no constituye simplemente una creación original,

siéndole aplicable la disposición contenida en el art.10 TRLPI, sino que además, al

configurarse la plataforma de CC al mismo tiempo como una base de datos, se hace

merecedora de protección conforme a los arts. 12 y 133 TRLPI.

De esta manera, cuando la plataforma de CC reúna estas características en uno u otro

tipo normativo tendrá diversas consecuencias jurídicas. Destaca ORTEGA DÍAZ que

aunque puede decirse que el grado de protección ofrecido por los arts. 10 y 12 TRLPI es

idéntico, debemos tener presente que en realidad no lo es. Ello es así porque “al

calificar la creación como base de datos, y aplicar por tanto el art. 12 TRLPI, el titular

no sólo quedará protegido por los derechos exclusivos del derecho de autor y derechos

vídeos. Los usuarios pueden mantener sus álbumes privados, permitir el acceso por contraseña, o abrirlos a todo el público.

344 Importante en este sentido es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, nº 47 de Madrid, de 16

de marzo de 2001 (AC 2001, 406). Según el Juzgado se condena por “plagio y competencia desleal” a la sociedad “Canal 21 Servicios Interactivos” por reproducir y comunicar públicamente los contenidos del “website” de la parte demandada, la sociedad “lanetro.com”, sociedad limitada destinada a la publicitación de información y crítica turística y cultural de distintas ciudades españolas. En la Sentencia se señala que la vulneración no se produce únicamente por los contenidos en sí, sino por “la elaboración, diseño y presentación de estos contenidos que configuran y diferencian la obra de uno y otro (….)”, afirmación que parece aproximarse a la categoría de colección de información o bases de datos del art. 12 del TRLPI.



284

conexos comunes a todas las creaciones intelectuales sino que, en su caso, podrá

beneficiarse del derecho sui generis ex art. 133 que, únicamente, ampara a tales

creaciones”345

. Esta situación se escenifica con gran claridad en los supuestos de bases

de datos en los cuales la selección o disposición de su contenido no es original, no

siendo, por tanto, protegible por los derechos exclusivos comunes a todas las obras

tuteladas por el derecho de autor y derechos conexos. Los derechos sui generis ex art.

133 se presentan entonces como la única barrera de protección. Vemos, así, lo

trascendente que resulta para la protección de una plataforma de CC su calificación

como base de datos.

Por tanto, aplicado lo expuesto a la nube, cuando ésta se exteriorice como una “web

integrada” en la red, puede concluirse que será protegible conforme a los arts. 12 y 133

TRLPI siempre y cuando, en su conjunto, se predique el requisito de la originalidad, ya

que de no existir el mismo, será únicamente protegible por el art. 133.

Sin embargo, hay que diferenciar otro supuesto dispar, esto es, aquel en el que la

plataforma de CC exteriorizada en una página web está integrada a su vez con la base de

datos. Este nuevo supuesto, viene constituido por aquellos casos en los que la web en la

que se contiene la plataforma de CC no integra los datos en la misma a través del código

fuente, sino que coloca la información que quiere difundir en una base de datos propia a

la que conecta a través de la web mediante enlaces, haciendo pública dicha información

o contenidos usando un sistema de indexación o de meras referencias a contenidos. Este

sistema es el que utilizan plataformas como MEGA, Rapidshare, u otras…

diferenciando claramente la plataforma que da el servicio, y los contenidos que permite

subir o que ofrece al resto de usuarios, de forma que no se integran ambos en la misma

interfaz.

345

ORTEGA DÍAZ, J.F., op. cit., pág 115



285

En este supuesto, continente (web) y contenido (información) están bien diferenciados.

A este sistema se le ha denominado “web cliente”, que en general, cuando hablamos de

las plataformas de CC va a ser el que posea mayor protagonismo, ya que es el sistema

más extendido en las páginas de descarga y contenido compartido.

Debe pensarse que en estos supuestos, en los que la base de datos es independiente, se

hace innecesario tener que modificar el código fuente de la web cada vez que es preciso

modificar o incorporar datos. Por ello, las “web clientes” se van a configurar como un

auténtico espacio en la red que da acceso a sus propios contenidos, que estarán

estructurados en la base de datos en la forma que se elija. De esto se desprende que, al

ser ambas condiciones (la web en la que se plasma la realidad del servicio de la nube, y

la base de datos donde se contienen sus archivos) diferentes y perfectamente

diferenciables, tendrán cada una la protección que a cada cual le es propia de forma

independiente, ya que, a diferencia del supuesto anterior, no estamos ante una única

obra, sino que nos encontraremos ante dos completamente distintas cuya protección

difiere entre sí, siendo a cada una aplicable una protección jurídica distinta. Esta

protección abarcará los siguientes extremos:

A) En lo que se refiere a la “web” como elemento donde se plasma y se exterioriza el

servicio de CC, y que constituye en sí misma una creación intelectual, entrará en el

juego de protección del art. 10 TRLPI.

B) Por otro lado, las bases de datos deberán ser protegidas como tales, y por lo tanto se

las aplicarán los arts. 12 y 133 TRLPI.

Por tanto, puede concluirse que con carácter general, la nube, como elemento online

gozará de dos tipos de protecciones distintas según sea su configuración. Así, como

página web será susceptible de la protección del derecho de autor como creación



286

intelectual del art. 10 del TRLPI siempre que se cumpla con el requisito de la

originalidad que viene referido en el mismo texto. Sin embargo, ello no impedirá que el

resto de sus elementos, como las bases de datos, no puedan obtener una protección

individual. Asimismo, podrán darse determinados casos en los que la plataforma de CC

se configure como un híbrido entre una web y una base de datos (web integrada); en

estos casos, deberá gozar de la doble protección otorgada por nuestra normativa a este

tipo de obras, aunque exista un sector doctrinal que se muestre contrario a esta solución

y abogue porque las páginas webs, cualquiera que sea su naturaleza, sean consideradas

en todo caso como bases de datos.346

No es una cuestión baladí, después de analizado lo anterior, plantearse la idea sobre la

conveniencia de incluir en nuestra legislación interna, favorablemente en el seno del art.

10 del TRLPI, la figura de la “obra compleja” sui generis donde se encuadraría sin

problemas la página web347

, y que favorecería en mucho la protección de las

plataformas de CC. No obstante, la conveniencia de su inclusión radica en una mera

claridad sistemática, pues, a pesar de las advertencias limitativas hechas por destacadas

autoridades en materia de propiedad intelectual, pocas dudas existen acerca del carácter

de “numerus apertus” del art. 10 de nuestro TRLPI348

.

346

BOUZA LÓPEZ, M. A., “La protección jurídica del sitio web”. En: TATO PLAZA, A y FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, A (Coords)., Comercio electrónico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, págs. 137-156. ISBN: 978-8-4724-8909-7. De igual opinión es la doctrina italiana, SAVERIO SPOLIDORO, M., “Il sito web”. En: AIDA, 7, 1998, pág 188.

347 PANTALEON PRIETO, F. y SOLER PRESAS, A., “La protección jurídica…” op. cit., pág 1080.

348Esta idea también es defendida por ORTEGA DÍAZ, J.F., que se muestra proclive a la elaboración de

una nueva figura jurídica que solvente la problemática de los derechos de propiedad intelectual que abarcan a la creación de páginas webs.



287

2. El “hot linking”: La explotación de contenidos en Cloud Computing desde una perspectiva opuesta.

Como hemos venido señalando hasta ahora, una de las principales particularidades del

uso de la nube, es el completo desconocimiento de los usuarios a la hora de utilizar sus

recursos de forma coherente y ajustada al ordenamiento. El hot linking, también

conocido como “enlaces ensamblados”, es precisamente una de esas prácticas habituales

que lleva aparejada una considerable amplitud de consecuencias jurídicas desconocidas

y poco estudiadas.

Precisamente, el desconocimiento del que hablamos es el que ha provocado que los

hipervínculos de imágenes y otros contenidos, así como los enlaces profundos349

, sean

vistos como un derecho de libre disposición por parte del usuario de Internet, cuya

propensión a tomar conciencia de las restricciones que van aparejadas al uso de tales

recursos suele resultar escasa.

En general, puede afirmarse que aunque extendida, la práctica del hot linking resulta

tremendamente perjudicial para la actividad de los prestadores del servicio de CC y

hasta ahora configura una de sus principales lacras cuya solución, más allá del

establecimiento de barreras técnicas, parece estar lejos de alcanzarse. Así pues,

conviene empezar por la base, la definición conceptual, ¿qué es el hot linking?

El hot linking, también conocido como “in line linking” o “enlaces ensamblados”, es

una variedad de enlace por la cual un sujeto enlaza desde su página web una imagen,

video o cualquier otro contenido, que se encuentra alojado en el servidor de un tercero y

349

El enlace profundo (en inglés, “deep linking”), en la World Wide Web, hace referencia a aquellos hipervínculos que llevan a una página o imagen específica de otro sitio web, en lugar de llevar a la página principal de ese sitio.



288

que siempre que se muestra a un usuario se descarga desde aquel y no desde el propio.

En otras palabras, este tipo de enlace “captura” una obra protegida desde otro sitio web

sin contar, a priori, con el consentimiento del autor, constituyendo, sin duda, un

mecanismo de beneficio injustificado de una obra ajena350

.

La particularidad que presenta esta figura es que en ningún momento se produce una

fijación de la imagen en el servidor del tercero. Es decir, en términos del TRLPI,

aparentemente, no existe reproducción de la obra sino únicamente una puesta a

disposición. Ahora bien, ¿se predica la misma protección de todos los contenidos

mostrados a través de hot linking, o existen diferencias dependiendo de si el tercero ha

cedido su uso? Y en otro orden de cosas, atendiendo a la práctica común y masiva del

hot linking en Blogs y redes sociales, y que tiene una incidencia directa en la nube…

¿Sería conveniente instruir barreras que limiten tales actividades, eliminando la razón de

ser de Internet?

Lo primero que hay que tener especialmente en cuenta al abordar esta cuestión, es que

el uso de hipervínculos y la reutilización de contenidos pueden traer consigo

repercusiones económicas y jurídicas. Como es frecuente en los negocios presentes en

la red, y en especial en el ámbito del CC, dichas repercusiones afectan a más de una

jurisdicción, con frecuencia al abrigo de figuras jurídicas no reconocidas en todas ellas.

Para hacerlo más difícil aún, a la muy variopinta naturaleza de las actividades de riesgo

se suma la diversidad de las disciplinas jurídicas afectadas. Entre otras, como ya

veremos, los derechos de autor, la protección jurídica de las bases de datos (por las

llamadas técnicas de extracción que se estudiarán más adelante), el derecho de marcas,

la competencia desleal, el derecho contractual y el derecho de patentes, que entrarán en

juego de forma independiente o simultánea.

350

ORTEGA DÍAZ, J.F., “Los enlaces…”, op.cit, pág 130.



289

Aunque evidentemente no es sencillo extraer conclusiones válidas en esta realidad

multijurisdiccional y multidisciplinar, una abstracción de los cuerpos normativos

afectados debería proporcionar las bases fundamentales para su aplicación práctica a la

realidad española.

Conviene por lo tanto comenzar aclarando que la infracción de los derechos de autor a

través de hot linking requerirá una efectiva vulneración de los derechos garantizados por

la gran mayoría de las legislaciones nacionales en materia de propiedad intelectual. Se

debería prestar una especial atención, en este sentido, a los derechos de reproducción y

comunicación pública, así como al derecho del titular a poner la obra a disposición del

público (presente en los tratados de la OMPI y la Directiva UE del Copyright de 2001).

Asimismo, es importante, cuando hablamos de hipervínculos y su peso en la red, tener

en cuenta las diferentes excepciones al derecho de autor presentes en la mayoría de los

sistemas legales (Y es que en algunos casos, pueden ser de aplicación el derecho de cita,

la crítica, las noticias o los propósitos académicos, que operan como excepciones al

derecho de autor).

En cualquier caso, lo que es evidente es que nuestro actual TRLPI no se regula

explícitamente la práctica del hot linking; pese a la amplitud de su extensión. Un

ejemplo claro de enlace ensamblado lo tenemos cuando queremos mostrar una imagen

en nuestro blog que un usuario ha subido a la nube, por ejemplo a través de

Photobucket. De esta manera, estamos utilizando de forma ajena una imagen sin

consentimiento de su autor, y además, lo estamos haciendo aprovechando el ancho de

banda de los servidores de la nube (en este caso de Photobucket), ya que es desde ellos

desde los que se descarga la fotografía y no desde los nuestros. Como hemos

mencionado, el TRLPI no resuelve el problema, aunque de él podemos extraer algunos

primeros matices de lo que podría ser la solución jurídica para esta controvertida figura

jurídica.



290

La primera solución pasa por imbuir la propia concepción del hot-linking dentro del

artículo 32 del TRLPI referido al derecho de cita. Parece lógico pensar que si se va a

utilizar, por ejemplo, una imagen ajena como propia debamos identificar correctamente

la fuente y el autor de la obra. No obstante, en la nube este proceso se puede complicar

por cuanto puede ocurrir lo señalado anteriormente. Nada nos asegura que el autor de la

foto sea quien dice ser, aunque en ese caso operará la presunción de autoría configurada

por el art. 6 del TRLPI.

Esta excepción ha sido confirmada por la Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual (OMPI), que respecto de los in-line links se ha pronunciado afirmando que

los mismos pueden conllevar una infracción de derechos de autor “cuando con ellos se

crea la referencia de que el material que está siendo exhibido o visualizado, aunque

pertenece a otro website, se presenta como perteneciente al sitio que se está

visitando”351

. La OMPI parece incardinar esta modalidad de enlaces dentro del supuesto

de hecho configurador del Derecho de cita del art.32 del TRLPI, así como que nos da

unos primeros esbozos que nos remiten a la Ley de Competencia Desleal.

No se discute en este punto que la fotografía que se exhiba en los servidores de la

plataforma de CC haya sido cedida en régimen de exclusividad por el usuario, pero sí

que esta foto no pueda ser utilizada por otras páginas webs apropiándosela sin el

consentimiento del usuario. Es decir, una imagen que hubiera sido subida a Instagram

podrá a su vez ser subida por el mismo usuario en otro servicio de CC como Flickr,

pero, por el contrario, Flickr no podrá mediante técnicas de Hot Linking apropiarse de

dicha foto si no ha mediado la autorización del autor, por cuanto sería lícito pensar que

existe un aprovechamiento del esfuerzo y la fama ajena, entrando en juego la Ley de

Competencia Desleal.

351

El pronunciamiento se produjo en la sede del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI en Ginebra, en su novena sesión, 23 a 27 de junio de 2003.



291

Precisamente, en nuestra Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en

adelante LCD) se impide a los empresarios crear confusión con las actividades de

comercio de otros empresarios, productos o establecimientos. Ejemplos de esta

legislación son el artículo 6 de la LCD o la sección 43(a) del Lanham Act

estadounidense, que estiman que: “Se considera desleal todo comportamiento que

resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el

establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto

de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una

práctica”. Como pruebas cruciales (su peso dependerá de la jurisdicción en cuestión)

debería prestarse especial atención a la capacidad que tengan dichas prácticas de crear

confusión en el consumidor, los dividendos generados a costa de la inversión de otro

comerciante y la pérdida de beneficios ocasionada a la parte perjudicada.

Por tanto, es importante señalar que las actividades por las que el contenido de un

tercero que ha sido subido a una plataforma de CC es enmarcado o reutilizado por otra

plataforma de CC o simplemente por una página web (a través del hot linking) son

susceptibles de caer bajo el ámbito de aplicación de la competencia desleal, siempre y

cuando ésta genere una confusión en el consumidor medio.

Por otra parte, la mayoría de los pocos autores que han tratado tangencialmente el

tema352

, han estimado que el hot linking vulnera los derechos de explotación del autor a

gran escala, afectando a la reproducción y a la comunicación pública. Un ejemplo lo

constituye JUAN FRANCISCO ORTEGA, que estima que “este tipo de enlace puede

352

Entre la doctrina norteamericana: ROARTY, A., “Link liability: The argument for inline links and frames as infringements of the copyright display right”. En: Fordham Law Review, Vol. 68, nº 3, 1999, pág 1011. ISSN: 0015-704X [En línea] http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol68/iss3/13 [Consulta el 6 de Mayo de 2014]; WASSOM, B.D., “Copyright Implications of unconventional linking on the world wide web: Framing, deep linking and inlining”. En: Case W. Res. L. Rev. 49, 1998. ISSN: 0008-7262. Entre la doctrina española: GARROT FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., El derecho de autor en Internet, Ed. Comares, Granada, 2003; TATO PLAZA, A y FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, A (Coords)., “Comercio electrónico…”, op. cit.

http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol68/iss3/13



292

generar una vulneración del derecho exclusivo de comunicación pública del art. 20.1

del TRLPI por comunicar, sin autorización debida, parte de una obra ajena353

”.

En este caso, la violación del derecho de reproducción ocurre al reproducir el elemento

capturado de una plataforma de CC, siempre, claro está que dicha “captura” no esté

amparada en un límite o excepción legal354

.

También se apuesta por la vulneración de los derechos morales ex art 14.4 TRLPI,

cuando la obtención de la imagen que constituye parte de la nube, suponga un

fraccionamiento de la misma generando la responsabilidad para el creador del link,

pudiendo solicitar el autor de la obra el cese del enlace y la indemnización

correspondiente en base a los arts 138, 139 y 140 TRLPI355

.

Se comparte la idea que mantiene la doctrina sobre que con el inlining se pone a

disposición de terceros una obra protegida sin permiso del titular, por lo que se está

realizando una comunicación pública ilícita, pero se intenta profundizar algo más. Así,

pese a ser ilícita la conducta, sólo deberá reputarse delictiva cuando el sujeto cobre por

derechos de publicidad o realice cualquier tipo de actividad comercial, puesto que sólo

en esos casos se podrá comprobar el ánimo de lucro. Adicionalmente, también debe

demostrarse que la reproducción de la obra supone una puesta en peligro de los

derechos de explotación de la misma (es decir, el uso privado para un blog, por ejemplo,

será atípico y lícito). Debe entenderse, y es importante señalarlo, que la actividad no

comercial de una página web que extrae contenidos de la nube no conlleva que ésta no

353

ORTEGA DÍAZ J.F, “Los enlaces…”, op. cit., págs. 130 y ss.

354 Es importante remarcar una característica del hot linking que le va a diferenciar de la modalidad del

“framing”. En el hot linking siempre se van a capturar elementos de otra página web, en nuestro caso imágenes, pero nunca una página web en su totalidad, supuesto para el cual se emplean los marcos o “frames”.

355 ORTEGA DÍAZ J.F, “Los enleces…”, op. cit., pág. 131.



293

tenga una finalidad lucrativa; ya que los ingresos publicitarios constituyen, per se, el

propio ánimo lucrativo.

Al respecto son reseñables varias sentencias relevantes, pues constituyen una posible

excepción frente al panorama anteriormente descrito en algunas ocasiones, y refuerzan

las limitaciones del hot linking en otras; configurando un escenario poco claro en la

realidad jurídica española.

Por un lado, y aunque el supuesto de hecho difiera ligeramente al que ofrece el hot

linking, conviene remarcar dada su relevancia y su posible aplicación analógica, la

doctrina asentada por el Tribunal Supremo que ha entendido que el que Google muestre

parcialmente el contenido de páginas que aparecen en su índice y que dé acceso a

versiones anteriores de las mismas gracias a su “caché” no viola la propiedad intelectual

al tratarse de un “uso justo, limpio o leal” (“fair use”), doctrina que el Tribunal

Supremo aplica en la interpretación de la propia Ley de Propiedad Intelectual. En este

caso, la demanda ya había sido desestimada en primera instancia considerando que no

se infringía el derecho de autor por el uso conforme a la finalidad social para la que la

obra se divulgaba, uso que se realizaba temporalmente, de forma provisional y con

pleno respeto a la integridad y autoría de la obra356

.

Conforme a lo señalado anteriormente, el tribunal de Primera Instancia extrajo las

siguientes conclusiones: En primer lugar, la existencia de derechos morales a favor de la

fotografía a la que se enlazaba (pues se reconocen los derechos de integridad y

paternidad, únicamente desprendibles de los derechos morales indivisibles a la figura de

356

Sin embargo, es preciso apuntar que en los términos de uso de Instagram, por ejemplo, se prohíbe de forma expresa el “caching”, lo cual no casa con la doctrina del “fair use”, pues no se entiende que se pueda prohibir lo que la doctrina y el Tribunal Supremo vienen considerando un uso legítimo de la imagen. (Punto 10 de las condiciones generales de Instagram: "We prohibit crawling, scraping, caching or otherwise accessing any content on the Service (…)”.



294

su autor). Y en segundo lugar, que el uso que se daba a las imágenes hipervinculadas era

temporal y provisional357

.

Por su parte, la Audiencia Provincial confirmaba esta sentencia y razonaba que los

derechos de propiedad intelectual no pueden configurarse como derechos absolutos, así

como que en la interpretación del artículo 40 bis de la Ley de Propiedad Intelectual

debía hacerse uso de la doctrina del “fair use”. Finalmente, la sentencia de la Sala

Primera del Tribunal Supremo mantuvo la interpretación realizada por la Audiencia

Provincial, que consideró no ilícita la actividad de un buscador de Internet sin

autorización o licencia del autor (en los términos del artículo 31.1 Ley de Propiedad

Intelectual) cuando esta actividad beneficiaba a dicho autor.

La cuestión, visto lo anterior, es valorar si mediante el inlining, se puede deducir un uso

justo. Es obvio que los buscadores buscan la legalidad de su actividad alegando que se

hace un “uso legítimo” de la información que manejan, el problema radica en que para

muchos las imágenes mostradas a través de inlining son en sí objeto de propiedad

intelectual, por lo que no podrían ser reproducidos libremente. En cualquier caso, se

entiende que el uso que los particulares dan a los enlaces ensamblados en sus

actividades privadas para ilustrar sus bitácoras y blogs, es un uso aceptado, y ello

aunque se aprovechen del ancho de banda de la plataforma de CC y de la obra en ella

alojada sin permiso del titular. Habría que valorar en este punto lo ya analizado respecto

de las licencias implícitas, si bien, con la literalidad del TRLPI en la mano;

independientemente de cuál sea la práctica más extendida en la actualidad la actividad

descrita parece que atenta, como veremos a continuación contra los derechos de autor

357

Ello en consonancia con el artículo 31.1 del TRPI que viene a determinar que no requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley.



295

del propietario de la obra, y como tendremos ocasión de estudiar posteriormente, podría

incluso hacerse un uso ilegítimo del ancho de banda de la plataforma de CC.

2.1. ¿Vulnera el hot linking los derechos de autor de los contenidos

alojados en la nube?

Visto lo anterior, la pregunta más obvia es la que ya nos hemos hecho, si el hot linking

supone una vulneración de los derechos de autor o no. Desde una postura que se atenga

a la mera concepción del inlining, puede defenderse que no existe una reproducción o

copia de la imagen (o del video o del archivo que se trate) en los términos establecidos

por el TRLPI dado que, en el supuesto de una imagen, ésta se mantendría almacenada

en los servidores de la nube en la que realmente reside, sólo existiendo en la otra web un

mero enlace y nunca una reproducción de la citada imagen, por lo que esa conducta no

violaría los derechos de propiedad intelectual del autor en lo que al derecho de

reproducción se refiere, siguiendo jurisprudencia reciente respecto de los enlaces,

considerados en estos casos como meros índices que redirigen a webs de descargas de

contenidos ajenos (caso Megaupload)358

.

No obstante, cuestión diferente es determinar si dicho enlace a la imagen almacenada en

los servidores de la nube constituye una vulneración de los derechos de autor por

358

Interesante es a este respecto la apreciación que, sobre el caso de elrincondejesus.com, hace la Audiencia provincial de Barcelona, en la St. 83/2011, cuando establece que el titular de la página web que facilita un enlace a un contenido protegido por derechos de autor, aunque contribuye indirectamente a la infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados por la comunicación pública, no lleva a cabo directamente esos actos. Además, concluye la Audiencia que tampoco realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se lleva a cabo un actos posterior de comunicación pública del archivo compartido, pero entiende la Audiencia que el ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe hablar de la “puesta a disposición” en que consiste la actividad tipificada en la letra i) del art. 20 TRLPI como acto de comunicación pública. El problema en este caso radica en la consideración del hot linking como mero enlace, ya que, efectivamente, se comporta como tal, pero trae asociado al mismo la imagen a la que él mismo enlaza.



296

incurrir en una comunicación pública (o puesta a disposición) no autorizada. En este

caso la jurisprudencia está divida y existen resoluciones judiciales en uno y otro sentido,

aunque han sido mayoritarias aquellas que han concluido que el mero enlace a una obra

no supone una comunicación pública de la misma.

En este último sentido, podemos citar la Sentencia 149/2010 del Juzgado de lo

Mercantil de Barcelona (Caso Indice - Web) que puede servir como ejemplo de la

postura que mantienen todos aquellos tribunales que consideran que enlazar no es

comunicación pública. Así en palabras del tribunal “resulta acreditado que el sitio web

Índice-web.com ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P u otros

sitios web, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales. Esa función del sitio

web del demandado, esto es, de indexar o crear un índice que favorece y orienta a los

usuarios para acceder a otros webs (…) constituye la esencia misma de Internet” y

añade el tribunal: “Es más, éste sería un caos si no hubiera páginas y/o buscadores

(como Google) que facilitan hacer aquello que en este procedimiento pretende que se

declare como acto vulnerador de derechos, esto es, enlazar a otras páginas o a las

llamadas redes P2P. Google, de una forma generalista, hace la misma función que el

web del demandado, y la licitud de tal función, aunque desde otra perspectiva, ya ha

sido declarada en sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17

Sep. 2008”359

.

Y para reafirmarse en su postura de que enlazar no constituye un acto de comunicación

pública y por tanto no viola los derechos de autor señala el tribunal que “enlazar sitios

de Internet, que no es otra cosa que ofrecer el mero dato fáctico de un contenido que se

halla en otro lugar de Internet, queda muy lejos del núcleo de lo que supone distribuir,

reproducir o comunicar públicamente (…)”, y concluye que “en nuestro derecho,

359

Número de Recurso: 749/2007. La sentencia trata sobre la no vulneración de los derechos de autor del titular de una web por la prestación por Google de su servicio caché.



297

plenamente ajustado a la normativa comunitaria, no está prohibido favorecer, orientar

o ayudar mediante enlaces, en la búsqueda de archivos que contengan obras protegidas

para lograr su posterior descarga a través de las llamadas redes P2P. Por ello, el

sistema de enlaces o links desarrollado por el demandado en este caso, no supone ni

distribución, ni reproducción, ni comunicación pública”.

Es cierto que la diferenciación entre enlaces puramente textuales y los hipervínculos de

carácter gráfico constituyen el punto débil de la jurisprudencia expuesta, pero aplicar

reduccionismos a tales conceptos implica soterrar la naturaleza del link en internet, cuya

definición abarca el acceso al recurso referenciado en diferentes formas, cualquiera que

ésta sea. En conclusión, valdría decir que la postura hasta aquí mencionada puede

considerarse como la mayoritaria dentro de nuestra jurisprudencia ya que es la más

seguida por el conjunto de tribunales españoles.

No obstante, también la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la postura

contraria, es decir, aquella que considera que enlazar a una obra es un acto de

comunicación pública y por tanto se vulneran los derechos de autor. En este sentido,

recientemente, se ha pronunciado el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia en su

Sentencia 313/2013 de 24 de junio de 2013 al señalar que: “Se da por probado que el

acusado realizaba comunicación pública mediante su página web, aunque las obras no

se encontraban en la página y por ello percibía ingresos por la publicidad insertada en

la página. Así se establece que la actividad de la página puede ser de comunicación

pública y, aunque se analiza la postura contraria, se condena al acusado considerando

que su actividad constituye un acto de Comunicación Pública mediante puesta a

disposición de obras intelectuales, aunque no estén en la propia página o sus

servidores”.



298

Postura ésta ya refrendada con anterioridad por diferentes Audiencias Provinciales en

sus resoluciones judiciales, así la Audiencia de Palma de Mallorca en sus sentencia

733/2010 de 20 de Octubre (caso Vagos.es) señalaba que: “… los hechos objeto de su

instrucción, de resultar probados, podrían integrar un delito contra la Propiedad

Intelectual por cuanto consta que el recurrente es administrador único de la empresa

(…) que gestiona la página web (…) en donde al parecer, se viene permitiendo, sin

autorización alguna de los titulares de los respectivos derechos o de sus cesionarios, el

acceso público a contenidos intelectuales protegidos por dichos derechos, referidos

tanto a películas como series de televisión, música y otros, permitiéndose mediante los

enlaces facilitados, la disponibilidad de las referidas obras por los usuarios de la

página mediante descarga directa".

Atendiendo a lo anterior, podemos discernir que el elemento distintivo entre las

conductas que fueron calificadas como lícitas de las que no lo fueron, es la existencia de

rédito. En todos los casos en los que se estimó que existía un ánimo de lucro existió, a

su vez, responsabilidad penal derivada precisamente de los ingresos por publicidad vía

artículo 270 del Código Penal, así como condena por la vía civil-mercantil cuando se

consideró que además existía una clara vulneración de los derechos de autor.

Podemos concluir por tanto que el hot- linking, tras el estudio pormenorizado de todas

sus variantes, no viola los derechos de autor desde el punto de vista de la reproducción

de la imagen por no realizarse una copia de la misma. Cuestión distinta es si puede

darse una violación de los derechos de autor en aquellos casos en los que el tribunal

entiende que el mero enlace a una imagen contenida en los servidores CC es un acto de

comunicación pública, postura que no es mayoritaria en nuestra jurisprudencia pero

viable y refrendada por una minoría, tal y como hemos explicado con anterioridad en

aquellos casos en los que exista un ánimo de lucro, demostrable por los ingresos

publicitarios.



299

2.2. La cuestión de la legalidad en la utilización del ancho de banda

ajeno mediante técnicas de hot linking.

Uno de los problemas más delicados derivados del hot linking, es precisamente el

“robo” de ancho de banda. Es decir, cuando una persona enlaza a una imagen que se

aloja en un servidor de la nube, la imagen aparecerá en su página web pero se

descargará desde el servidor de la plataforma de CC. La consecuencia que se deriva de

ello es muy obvia: Numerosos servidores tienen un límite de megas de descarga

mensuales que una vez agotados generan un gasto extra a su titular; o incluso, si la

descarga de la imagen es masiva pueden afectar a la velocidad del tráfico de la web,

causándole un serio perjuicio.

No obstante, esta situación no se encuentra regulada y son muy escasas las menciones a

la misma en los textos legales en niveles supranacionales; de modo que la solución pasa

por extender determinados criterios de figuras similares al ámbito del hot linking.

Dicho lo anterior, queda claro que la utilización del ancho de banda de los servidores de

CC como consecuencia del hot-linking es una conducta atípica, al menos hasta el

momento, y por tanto no puede acarrear sanción penal de ningún tipo. Y es que dicha

conducta se puede decir que aunque mal considerada en la red es ampliamente aceptada

y empleada por los internautas con total impunidad estando incluso tales prácticas

prohibidas en las políticas de uso de numerosas páginas web (Nos pronunciaremos más

adelante sobre la aplicabilidad y vinculación de tales políticas).

El problema también ocurre a la inversa, es decir, la nube se beneficia de este tipo de

enlace, aunque en principio escape a su naturaleza básica que es la de almacenar

contenidos y no enlazarlos. Un ejemplo claro lo vemos a diario cuando se enlazan en

Facebook fotos de otras páginas web sin el consentimiento de éstas.



300

En cualquier caso, no es la primera vez que en el ámbito de Internet los Tribunales se

pronuncian sobre la posibilidad que tienen los autores de prohibir a través de medios

técnicos determinadas conductas que, pese a resultar a priori contrarias a los preceptos

del TRLPI, son socialmente aceptadas, como ocurre en el caso de la indexación de

imágenes por Google; en el que simplemente modificando un archivo (llamado

robot.txt) se puede evitar fácilmente la indexación en el buscador; siendo constitutivo de

delito únicamente cuando dicha medida ha sido burlada. De otro modo, se entiende que

tácitamente el autor consiente tal indexación, lo que casa perfectamente con la teoría de

la “licencia implícita” ya apuntada con anterioridad.

De forma semejante debe resolverse el robo de ancho de banda producido por el hot

linking. Las plataformas de CC pueden evitar los perjuicios que esta práctica podría

ocasionarles en el rendimiento de sus servicios a través de las numerosas medidas

informáticas y tecnológicas existentes (agregando o modificando el código de

programación o a través del C-panel en el caso de plataformas de menor entidad). En

base a lo anterior, debería entenderse que si no se ha puesto en marcha ninguna medida

neutralizadora es porque se ha decidido permitir o tolerar el hot-linking en la plataforma

de CC, por lo que cualquier exigencia de responsabilidad contravendría sus propios

actos.

Otro caso completamente diferente lo constituye aquel en el que, una vez interpuestas

las medidas por parte del proveedor del servicio de CC donde se alojan las imágenes

protegidas, aquel que llevase a cabo la conducta del hot linking lo hiciera utilizando

medidas tecnológicas específicas para superar tales restricciones. En este caso, cabe

recodar en relación a la protección de las medidas tecnológicas, el amplio ámbito de

cobertura sobre el que el art. 6.2 de la DDASI ordena intervenir a los Estados, y que el



301

legislador360

ha interpretado de manera fidedigna en el ámbito penal, ex art. 270.3 del

mismo cuerpo legal, cuando señala que “será castigada también con la misma pena la

fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente

destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier

dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador361

”,

siendo éste precisamente el comportamiento que lleva a cabo el creador de un enlace

cuando éste se crea con el fin de burlar control de acceso, introduciendo al usuario en el

interior del sitio web y permitiéndole sustraer y utilizar las fotos desde su servidor,

haciendo uso por tanto de su ancho de banda362

.

Vistos estos extremos, se puede concluir que la utilización del ancho de banda de un

tercero por medio del hot-linking no es ilegal en nuestro país desde el punto de vista

jurídico, siempre y cuando para ello no se utilicen técnicas que permitan sortear todos

aquellos medios técnicos impuestos por el prestador de servicios de CC para impedir el

uso de la técnica del hot linking. No obstante, habrá que valorar en cualquier caso la

diligencia del prestador de servicios a la hora de interponer las medidas tecnológicas

necesarias poniendo de relieve su intención inequívoca de no permitir dicha práctica de

enlace.

360

Nuestro legislador ha imbuido estas líneas de actuación en el art. 161 TRLPI, en el que establece que los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en el TRLPI podrán ejercitar las acciones previstas en el título I del libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

361 En aquellos supuestos, menos frecuentes en la práctica, en los que los enlaces profundos que

permiten accesos no autorizados a sitios web protegidos estén dotados de dispositivos o programas informáticos destinados a romper la protección, a través de técnicas de desencriptación u otras, la atribución de responsabilidad penal, ex art. 270.3 CP, y de la responsabilidad civil que se derive, es incuestionable.

362 ORTEGA DÍAZ, J.F., op. cit., pág 168.



302

3. Técnicas de Extracción de Datos.

Estrechamente relacionado con el hot linking, encontramos otra modalidad de

explotación de la Propiedad Intelectual muy perjudicial para las plataformas de CC que,

al igual que ocurría con la figura anterior, también se aprovecha de los recursos

generados por la misma: Las extracciones de datos automáticas de las bases de datos.

Estas técnicas de extracción perjudican seriamente los intereses de los prestadores de

servicios de CC que han gastado sus activos en generar contenido con el que nutrir los

servidores, ofreciendo un producto final al consumidor cuya relevancia económica es

fiel reflejo del esfuerzo invertido en su consecución. Por lo tanto, lo que es evidente en

una primera reflexión, es que estas técnicas de extracción de datos muchas veces

degeneran en delitos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno,

haciendo acopio de una serie de características propias que merecen un detallado

análisis frente a la escasa dedicación que el TRLPI dedica a las bases de datos y su

protección jurídica como obras amparadas por el Derecho de Autor y su reflejo en el

ámbito del CC.

En la mayoría de las ocasiones, cuando nos encontramos ante técnicas de extracción de

datos, estamos ante una situación en la que el contenido de la web ajena que se

aprovecha de los contenidos alojados en la nube, no ha sido introducido de forma

manual sino a través de programas especializados destinados a este fin: los llamados

programas rastreadores363

.

Por norma general, estos “programas rastreadores” extraen principalmente las imágenes

que contienen las bases de datos de los servidores de la nube para incluirlas en la suya

363

ORTEGA DÍAZ, J.F., op. cit., pág 188 y ss



303

propia. Esta compilación se realiza por medios electrónicos y ello incide sin ninguna

duda y de forma decisiva en todo lo relativo a la necesaria protección de las bases de

datos364

. De hecho, la extraordinaria facilidad de copiar por los medios electrónicos

disponibles el contenido de las bases de datos plantea la imperiosa necesidad de

proteger a las mismas frente a las copias no autorizadas, y ello pese a que la base de

datos utilizada por la nube o en la que se constituye la misma no presente originalidad

en el sentido tradicional del Derecho de autor365

.

Conviene recordar que las bases de datos no sólo recopilan cierta información alfa

numérica relativa a los usuarios que así lo hayan consentido, sino que en muchas

ocasiones, también se han dedicado al almacenamiento y procesamiento de thumbnails,

imágenes o cualquier otro tipo de contenido. Pues bien, no debe olvidarse que incluso

en esta situación, el uso de las imágenes contenidas en bases de datos, está sujeta al

ámbito de la propiedad intelectual, y su extracción y aprovechamiento, así como su

comunicación pública y reproducción deben someterse a las reglas que regulan ésta

esfera del Derecho Civil.

Puede afirmarse pues que la técnica de la recopilación de imágenes alojadas en

servidores CC para un uso propio es una actividad reciente cuya legalidad resulta

cuestionable. A sensu contrario, también puede entenderse que si la aplicación o la

plataforma de a nube no dispone de un sistema (web service, una API, etc..) que permita

extraer los datos, es un claro inconveniente para no adoptar la aplicación en la nube, ya

que no podríamos disponer de los datos de ésta.

364

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Riesgos de las nuevas tecnologías en la protección de los derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales del derecho de propiedad intelectual. Soluciones jurídicas”. En: MINISTERIO DE CULTURA. El derecho de Propiedad Intelectual y las Nuevas Tecnologías, Ministerio de Cultura, Secretaría General Técnica, Madrid, 1996, pág 74.

365 Recordemos que las colecciones o compilaciones son protegibles por el Derecho de autor siempre

que tengan la necesaria originalidad, fundamentalmente por la selección o disposición de las materias, según disponen el Convenio de Berna en su artículo 2º apartado 5, y el artículo 12 del TRLPI.



304

Por lo tanto, la primera pregunta debe ser en qué medida estás conductas son

reprobables legalmente, ¿Es lícito indexar estas imágenes sin previa autorización,

reproduciéndolas en la base de datos interna y haciendo una puesta a disposición de las

mismas? ¿Puede en este caso la respuesta depender de si se obtiene rédito lucrativo con

la actividad que se trate o no? Nuestra Ley de Propiedad Intelectual no se pronuncia

claramente sobre estos aspectos, y la jurisprudencia en cualquier caso está lejos de ser

unánime, por lo que la respuesta es amplia y merece un análisis exhaustivo, en tanto que

son numerosos los aspectos que deben tenerse en cuenta.

Tradicionalmente, las bases de datos han gozado de una doble protección. Por un lado,

los derechos de autor y los derechos conexos las han amparado como a toda creación

intelectual. Así, se ha venido protegiendo tanto su estructura, como su ordenación y la

originalidad de la selección366

. Por otro lado, a través del llamado derecho “sui generis”,

se ha protegido el esfuerzo de creación de la obra, tal y como señala el TRLPI en su

artículo 133.1, al hacer referencia a que el fabricante de la base de datos tiene el derecho

a “prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del

contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente que realiza su fabricante,

ya sea con medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía y otros de similar

naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido”. Se trata, en

definitiva de una protección basada en la llamada por la doctrina norteamericana “teoría

del sudor de la frente”, es decir, la teorización del deber de salvaguardar el esfuerzo367

.

366

FORGAS FOLCH, J.L., “El derecho Sui Generis de la Base de Datos”. En: Diario La Ley. Nº 6134 Sección Doctrina, 24 nov., 2004, págs. 9-61. ISSN: 0211-2744

367 HUNSUCKER, G.M., “The European Database Directive: Regional Stepping Stone to an International

Model?” En: Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, 1997, pág 697. ISSN: 1079-9699



305

Asimismo, los literales b y c del artículo 133 realizan un esfuerzo legislativo por definir

y desarrollar qué debe entenderse por la extracción y reutilización, y lo hace en los

siguientes términos.

“b) Extracción, la transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte

sustancial del contenido de una base de datos a otros soportes cualquiera que sea el

medio utilizado o la forma en que se realice.

c) Reutilización, de toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de

una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias en

forma de venta u otra transferencia de su propiedad o por alquiler, o mediante

transmisión en línea o en otras formas”.

Respecto de estos actos, MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, considera que los

mismos “exigen que los datos se saquen físicamente fuera de la base para elevarlos a

otro soporte, siquiera dicho traspaso, aunque efectivo, se realice de manera

temporal”368

.

Precisamente, sobre el derecho sui generis en este tipo de supuestos se ha mencionado

el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación que enfrentó a RYANAIR LIMITED

frente a ATRÁPALO, S.L369

. En dicha sentencia, el Alto Tribunal arrojó las primeras

luces dirigidas a aclarar el panorama de las técnicas de extracción de datos en España370

.

368

MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La protección jurídica del fabricante de Bases de Datos: Derecho Sui Generis y Competencia Desleal, Ed. Dykinson, Madrid, 2006. ISBN: 978-8-4977-2684-9

369 Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 2012.

370 La técnica de extracción de datos tiene su origen en el llamado “screen scraping”, que consiste en

tomar una presentación de una información - normalmente texto, aunque puede incluir información



306

En la Sentencia, el Tribunal Supremo defiende la técnica del “web scraping”371

a través

del llamado Derecho “Sui Generis”. Bien es cierto que las cuestiones legales relativas a

las técnicas de extracción de datos no tienen una base legal consolidada en nuestro país,

pero sí que se hace referencia a ellas de modo tangencial en determinados preceptos

legales.

En este caso, el Tribunal señaló que el elemento más a tener en cuenta, es el derecho sui

generis (frente a todos) que recae sobre las bases de datos y ello en base al mencionado

artículo 133 del TRLPI.

Visto lo anterior, se infiere que según indica el artículo, el fabricante de una base de

datos puede prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte

sustancial del contenido de ésta siempre que la obtención, la verificación o la

presentación de dicho contenido represente una inversión sustancial desde el punto de

vista cuantitativo o cualitativo.

En línea con lo anterior, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, afirma que no se

pueden entender vulnerados los artículos 12, 133, 134 y 135 del TRLPI así como los

artículos 1, 7, 8 y 9 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, ni tampoco los

artículos 281.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que la protección de

las Bases de Datos por derecho de autor se centra en la "originalidad" de su estructura.

Así pues, no todas las bases de datos consistentes en una disposición sistemática o

metódica cuyos datos sean accesibles individualmente resultan susceptibles de tutela

gráfica - para, mediante ingeniería inversa, extraer los datos que dieron lugar a esa presentación. 371

El Web Scraping es una técnica utilizada mediante programas de software para extraer información de sitios web. Usualmente, estos programas simulan la navegación de un humano en Internet ya sea utilizando el protocolo HTTP manualmente, o incrustando un navegador en una aplicación como puede ser Internet Explorer o Mozilla Firefox. En otras palabras, el Web Scraping es el proceso de recopilar información de forma automática de la Web



307

por derecho de autor, ya que, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 12 del TRLPI -

que en este extremo traspone la previsión contenida en el artículo 3.1 de la Directiva

96/9 -, son objeto de propiedad intelectual las colecciones de obras ajenas, de datos o de

otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la

selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin

perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos.

Relevante es también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de

marzo de 2012, Football Dataco Ltd y otros372

, apartados 29 y siguientes, donde se

precisa: "Con arreglo al apartado 1 de este artículo 3, una «base de datos» en el

sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 está protegida por el derecho de

autor si, por la selección o la disposición de su contenido, constituye una creación

intelectual de su autor", de tal forma que "(...) la protección del derecho de autor

prevista en esa Directiva tiene por objeto la «estructura» de la base de datos y no su

«contenido» ni, por lo tanto, los elementos constitutivos de ésta", lo que hay que poner

en relación con la "originalidad" que "(...) se cumple cuando, mediante la selección o la

disposición de los datos que contiene, su autor expresa su capacidad creativa de

manera original tomando elecciones libres y creativas (...) e imprime así su «toque

personal»", por el contrario "(...) ese criterio no se cumple cuando la constitución de la

base de datos es dictada por consideraciones técnicas, reglas o exigencias que no dejan

lugar a la libertad creativa...".

Así pues, como ya hemos adelantado, parece que para que concurra la protección de una

Base de Datos frente a la extracción de información de la misma, es necesario que

concurra o bien “originalidad” en la misma, de forma que será protegida conforme a los

derechos de autor, o bien que exista una inversión sustancial en la obtención de datos,

372

Sentencia del TJUE de 1 de marzo de 2012. Asunto C-604/10. (Caso Football Dataco Ltd y otros).



308

su recopilación y presentación para volcarlos en la base para su verificación y

presentación.

En el caso de datos alfa numéricos estas tesis recogidas por el Tribunal son del todo

esclarecedoras, pero ¿Qué ocurre con la extracción de imágenes u otro tipo de obras? En

principio, no debe caerse en el error de hacer una litis de derechos, sino que deben

evaluarse independientemente los que se extienden a las bases de datos, y de los que se

predican de las fotografías sujetas a derechos de autor contenidas en éstas.

Independientemente de la naturaleza de las imágenes, bien sean obras artísticas, bien

meras fotografías, no cabe en este punto pararse a dilucidar los derechos que las asisten,

sino que el fondo del asunto queda sobre los derechos que le son aplicables a la propia

base de datos, con independencia de que posteriormente se pueda hablar de

reproducción y comunicación pública ilícita de las fotografías.

Visto lo anterior, la recopilación automática a través de algoritmos (bots) de imágenes

contenidas en servidores de CC generalmente no constituyen ni bases de datos dotadas

con el elemento esencial de la “originalidad”, ni tampoco constituyen en sí mismas

bases de datos que requieran de una inversión sustancial de tiempo, esfuerzo o

capacidad económica. A salvo de aquellos casos, que ya hemos visto en el apartado

primero del presente capítulo, en los que la propia web de la plataforma de CC se

constituye al mismo tiempo como una única base de datos.

En consecuencia, sólo deberían ser perseguibles todos aquellos actos de extracción

tendentes a aprovecharse de una inversión de medios realizada por el fabricante de una



309

base de datos de un servicio de CC, sin que dicha actividad haya sido permitida por éste

mediante una cesión expresa o una concesión de licencia373

.

Lo anterior no es óbice para que en aquellos casos en los que exista un apoderamiento

de la totalidad de la información contenida en un servidor (para incorporarla al propio)

pueda ser constitutiva en su caso de actos de imitación vía art. 11 de la Ley de

Competencia Desleal.

No obstante, como ya se ha apuntado, algunos autores señalan que existen sitios web

que se configuran como auténticas bases de datos, bien porque su propia estructura se

configura como tal (las ya estudiadas websites integradas), bien porque las mismas se

configuran como una ventana, una interface, que da acceso a una base de datos

independiente.

En estos casos, si lo que se pretende capturar es un dato concreto, un elemento concreto,

una parte no sustancial de la página web, es evidente que el extractor, usuario legítimo,

tiene derecho a su obtención, ello en base al art. 134 TRLPI que señala que el fabricante

de una base de datos, sea cual fuere la forma que haya sido puesta a disposición del

público, no podrá impedir al usuario legítimo de dicha base extraer y/o reutilizar partes

no sustanciales de su contenido, evaluadas de forma cualitativa o cuantitativa, con

independencia del fin al que se destine. Sin embargo, en algo difiere la cuestión si el

dato o los datos que se pretenden capturar constituyen una parte sustancial desde un

373

Véanse además las siguientes sentencias que apoyan lo afirmado:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30 de marzo de 2012 (Sentencia nº 111/2012).

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13 de enero de 2012. (Sentencia nº 8/2012).

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17 de diciembre de 2009. (Sentencia nº 429/2009).



310

punto de vista cualitativo o cuantitativo. En estos casos la norma es mucho más estricta

y por lo tanto, la extracción deberá reunir los requisitos recogidos en el art. 135.1.b)

TRLPI, esto es, que sea con fines educativos y científicos, fin no comercial y

señalización del autor y la fuente.

3.1. Sobre la validez de las políticas de comercio en las que se prohíben

las técnicas de extracción.

Como mencionamos en el apartado anterior, el propio uso de la red ha generado por sí

solo algunas herramientas para evitar la copia indiscriminada de los contenidos de las

plataformas de CC, bien por enlaces ensamblados, o por la temida extracción de datos

cuyo análisis nos ocupa en este punto. Una de las herramientas más extendidas para

combatir esta práctica son las políticas legales que prohíben la extracción o reutilización

sin permiso del contenido de una determinada página. ¿Pero son estas políticas

vinculantes?

En este caso, ni el TRLPI ni el propio Código Civil nos aportan soluciones directas que

ayuden a dilucidar la problemática. Es necesario extender por lo tanto alguno de sus

conceptos para poder aclarar esta laguna legal.

Así, el propio Tribunal Supremo374

afirma que no se puede entender que exista

vulneración de los artículos 1.261, 1.262 del Código Civil, 54 del Código de Comercio,

5.3 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (que deben ser

interpretados a la luz de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de

la Información y de Comercio Electrónico) en aquellos casos en los que, a priori, se

374

Sentencia del Tribunal Supremo Nº 572/2012 de 9 de Octubre de 2012. Disponible en Diario La Ley, Nº 8021, Sección La Sentencia del día, 12 Feb. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.



311

vulnere la prohibición de uso de software para extraer datos de un sitio web (en este

caso, una plataforma de CC) y mostrarlos en otro, así como al suministrar con fines

comerciales la información sobre la oferta de servicios de la página originaria, pese a

que dicha actividad esté prohibida expresamente en las Condiciones de Uso de la página

web.

El Tribunal Supremo en este caso no rechaza la posibilidad abstracta de que la

información objeto de “extracción” no pueda ser, a su vez objeto de un contrato (En este

caso, el existente en los Términos de Uso del servicio de CC), pero es claro al afirmar

que para que los Términos de Uso de una página web tengan efecto, deben

perfeccionarse a través del consentimiento de ambas partes. En tal sentido, afirma que

no puede confundirse la infracción de un contrato con la actuación de quien, por vías de

hecho, despliega una actividad no permitida por la persona que carece de medios

técnicos para impedirlo o no los utiliza en el legítimo ejercicio del derecho a decidir su

política comercial. Es decir, la conducta desplegada por el “extractor de datos”, al estar

prohibida en los Términos de Uso, implica, per se, una no aceptación de los mismos,

razón por la que no puede existir aceptación tácita de dichos términos de uso, y en

consecuencia, no existe relación contractual entre el titular de la página web originaria

ni del “extractor” de datos.



312

CAPITULO SEXTO

LOS DERECHOS MORALES Y DE EXPLOTACIÓN EN EL CLOUD

COMPUTING

1. Los Derechos Morales y su adecuación al Cloud Computing.

La nube ha introducido en el contexto de la Sociedad de la Información una serie de

cambios tecnológicos que han llevado aparejados la alteración de la configuración de

los derechos morales de los autores titulares de obras protegidas, así como su alcance.

Recordemos que, a nivel internacional, los derechos morales han sido regulados a través

del artículo 6 bis del Convenio de Berna, que ha venido a considerar como tales:

a) El derecho a reivindicar la paternidad de la obra

b) El derecho a oponerse a cualquier modificación de la obra;

c) Y el derecho a decidir la divulgación o no de la obra, y en qué términos.

Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico, la concreción de los derechos morales

fue incorporada en el TRLPI en los artículos 2 y 14 que recoge su contenido y

características, siendo este último del siguiente tenor literal:

“Art. 14. Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:

1º. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.



313

2º. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo pseudónimo o

signo, o anónimamente.

3º. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.

4º. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación,

modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos

intereses o menoscabo a su reputación.

5º. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias

de protección de bienes de interés cultural.

6º. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o

morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de

explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra

deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los

mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.

7º. Acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro, a fin

de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este

derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se

llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor,

al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen”.

Como se pude comprobar, ninguno de los preceptos señalados hace una exclusiva

mención a la internacionalización que trae consigo la aparición del CC y cuya

incidencia sobre los derechos morales es directa. La importancia de esta



314

internacionalización radica precisamente en que promueve la tendencia a la

armonización, especialmente en la revisión de la tradicional contraposición de los

sistemas continental y anglosajón, por cuanto en este último no se reconoce la

existencia de los derechos morales375

.

La realidad actual viene determinada por el hecho de que las nuevas tecnologías

facilitan enormemente la alteración, copia, reproducción y puesta a disposición de las

obras por los usuarios, lo que supone mayores riesgos para los derechos morales,

especialmente para los derechos de respeto a la integridad de la obra y el

reconocimiento de la paternidad del autor, circunstancias que precisamente por su

actualidad no fueron tenidas en cuenta en la redacción y configuración de los derechos

morales que rigen la propiedad intelectual. Estas nuevas circunstancias nacidas a raíz de

la aparición de Internet, y que adquieren especial relevancia con el tráfico de obras

generado por el CC, recomiendan una extensa revisión de los derechos morales que

sirva para dotarles de una mayor protección, sin que ello suponga una nueva barrera

para el desarrollo de la nube en el contexto de la Sociedad de la Información.

Como ya hemos visto, la regulación comunitaria ha optado por no mencionar los

derechos morales, prefiriendo que sea cada uno de los Estados Miembros quienes

regulen su extensión y características, lo que contribuye a la vulneración internacional

de tales derechos y a regulaciones dispares en la materia. Por tales motivos, nos

centraremos exclusivamente en los derechos morales referidos en el art. 14 del citado

TRLPI, haciendo referencia a los problemas surgidos en la nube respecto de su

aplicación.

375

Precisamente por eso el Acuerdo ADPIC excluye en la remisión del artículo 9.1 al Convenio de Berna, el artículo 6 bis relativo a los derechos morales.



315

1.1. El derecho a la divulgación de la obra.

El artículo 14 del TRLPI reconoce en primer lugar el derecho del autor a “decidir si su

obra ha de ser divulgada y en qué forma”. En este sentido, debemos entender por

divulgada, lo que el propio TRLPI acierta en definir en su artículo 4 como “toda

expresión de la obra que, con el consentimiento del autor la haga accesible por primera

vez al público en cualquier forma”. En otras palabras, la divulgación a la que hace

referencia el primer apartado del artículo 14 reconoce al autor la facultad de decidir si

su obra ha de ser divulgada, accesible al público o no y en qué condiciones.

Evidentemente, el derecho moral de divulgación tiene una relación muy estrecha con los

derechos patrimoniales del autor, ya que es normal que las facultades de explotación se

ejerciten conjuntamente con el derecho de divulgación. En cualquier caso, no hay que

olvidar que a través de este derecho el autor puede optar por la no divulgación de su

obra376

, no haciéndola accesible al público, constituyendo una actividad ilícita aquel

supuesto en el que la obra llegase al público sin el consentimiento del autor.

Sin embargo, esta facultad del autor no es pacífica cuando la aplicamos al ámbito del

Cloud Computing, principalmente porque en el entorno de la nube existe una patente

facilidad para la divulgación de las obras y su puesta a disposición al público. Pensemos

que únicamente es necesario que la obra digitalizada haya sido subida al servidor de

CC para haber hecho efectivo este derecho, incluso cuando la obra en cuestión hubiera

permanecido inédita hasta ese momento.

376

Esta facultad negativa del derecho de divulgación, es decir, la opción del autor de no divulgar la obra es conocida por gran parte de la doctrina como “derecho de inédito”.



316

Así pues, el CC plantea un serio problema por cuanto facilita la vulneración de la

facultad de decisión del autor sobre la puesta a disposición del público o no de su obra,

ya que en el momento en que la obra está en línea su paso a la esfera pública es

irreversible. Evidentemente, cuando esta acción se ha llevado a cabo sin el

consentimiento expreso del titular de los derechos de propiedad intelectual de la obra,

éste podrá ejercitar todas las medidas de protección o acciones a su alcance, aunque será

necesario en estos casos determinar la responsabilidad de los proveedores de servicios

de CC, así como la jurisdicción y la ley competente, cuestiones que ya se han abordado

en el presente estudio y a las cuales nos remitimos.

No debemos pasar por alto que el derecho de divulgación no se agota sólo en el derecho

del autor a determinar tal divulgación, sino también en qué forma debe hacerse la

misma. En tal sentido, desde el punto de vista jurídico, la forma en que puede

divulgarse la obra puede llevarse a cabo por el propio autor, por un tercero o a través de

una relación contractual, y desde el punto de vista técnico, desde un formato libro (a

través de la edición) o desde una página web (a través de la digitalización de la obra)377

.

Pues bien, el CC, y en general el medio digital, han puesto en jaque a esta facultad, ya

que se ponen a disposición del público numerosas obras en formatos que el autor puede

no haber consentido o incluso prohibido expresamente. Un claro ejemplo lo tenemos en

obras musicales antiguas digitalizadas a formato MP3 y que son subidas a servidores de

CC. En estos casos, la obra será intercambiada entre numerosos usuarios, planteándose

la cuestión de si existe una divulgación o puesta a disposición de las canciones, siendo

al mismo tiempo evidente la falta de autorización por parte del titular de los derechos de

377

En cualquier caso, no es unánime la opinión de que la facultad de decidir la forma en la que la obra deba ser divulgada pertenezca a una de las facultades del derecho de divulgación, ya que algunos sectores doctrinales consideran que esta facultad estaría más relacionada con el derecho a la integridad de la obra que con la de divulgación.



317

autor para que se lleve a cabo la explotación de la obra en esa determinada forma de

divulgación o de explotación.

En ambos casos, parece evidente que la aparición de la nube perjudica el derecho moral

de la divulgación, bien sea a través de la puesta a disposición no autorizada de la obra o

a través de una determinada forma de explotación no contemplada originariamente por

el autor de la misma. La cuestión parece tener difícil solución, por cuanto el medio

digital no encuentra fronteras al tráfico de obras protegidas. Ni siquiera a través de una

nueva formulación de este derecho pareciera que se fuera a solucionar la controversia.

La solución pasa en cualquier caso por una mayor educación del usuario medio de CC

respecto del conocimiento de los derechos morales de autor, así como un sistema de

protección efectivo contra este tipo de actividad ilícita.

1.2. El derecho moral de paternidad.

Otro de los derechos morales que contempla nuestro TRLPI es el derecho de paternidad,

que podemos resumir en aquel derecho que tiene cualquier autor a que se le reconozca

la autoría o la paternidad de su obra, fruto de su actividad intelectual y artística. En otras

palabras, es el vínculo que existe entre el autor y la obra como proyección de su

personalidad. El fundamento de este derecho lo encontramos en el artículo 14.3 del

TRLPI que permite al autor “exigir el reconocimiento de su condición de autor de la

obra”378

. Si bien es cierto, que el propio TRLPI a través del artículo 14.2 permite al

autor presentar su obra de forma anónima o bajo seudónimo.

378

Al respecto debe tenerse en cuenta la STS de 15 de diciembre de 1998, que ante un caso de omisión de la paternidad declaraba que hay que atender a las circunstancias de cada caso, ya que no puede entenderse que en todos los supuestos en los que hay omisión deba existir una vulneración del derecho de paternidad. Un ejemplo claro lo constituye aquel supuesto en el que se demuestra la imposibilidad



318

El derecho de paternidad es irrenunciable, lo que significa en última instancia que

aunque se publique la obra de forma anónima o bajo pseudónimo no se está

renunciando, ni es posible hacerlo, a la autoría de la misma. De hecho, la decisión de

publicar anónimamente o bajo pseudónimo puede ser revocada en un futuro si el autor

así lo estimara por conveniente.

Asimismo, conviene destacar que el derecho de paternidad es una de las facultades

morales más importantes con las que cuenta el autor, tal es así, que el TRLPI contiene

determinados ecos de la relevancia del precepto. Uno de ellos lo podemos encontrar en

el artículo 6.2, que determina la persona a la que le corresponde ejercitar los derechos

de autor de una obra anónima o seudónima. Otro reflejo de la importancia del derecho

de paternidad lo encontramos en el artículo 64.1 TRLPI, que obliga al editor a hacer

constar en los ejemplares en los que publique la obra el nombre o signo que identifique

al autor. También el artículo 27 se encarga de enfatizar la importancia de la paternidad

al establecer el plazo de duración de las obras pseudónimas, que fija un total de setenta

años desde su divulgación lícita. Dada pues la relevancia de la presente facultad, es

lógico pensar que la facilidad de su vulneración supondrá uno de los puntos negros más

graves en la actual Sociedad de la Información.

Y es que de nuevo nos encontramos en el CC con una herramienta idónea para la

vulneración de este derecho de una forma relativamente sencilla379

. Al igual que ocurría

con el derecho de divulgación, el atentado contra el derecho de paternidad en la nube es

técnica de hacer constar el nombre del autor, o si éste es tan famoso que no hay dudas sobre la autoría de la obra.

379 Es muy revelador el hecho que de los derechos morales de autor que mayores casos presenta ante

los tribunales sea el derecho de paternidad el que aparezca en primera posición. La falta de reconocimiento de la paternidad de una obra y de la condición de autor de la misma en Internet es el problema más frecuente presentado ante los Tribunales.



319

un hecho frecuente, dado que en muchas ocasiones no especifica la identidad del autor

de las obras divulgadas una vez publicadas en la nube.

Un caso muy frecuente de lo señalado anteriormente se produce a través del photo

sharing, donde el tráfico de imágenes sin que se haga constar el autor es

indudablemente mayor que en cualquier otro medio. Las consecuencias son inmediatas

y muy negativas para los titulares de los derechos de autor de las imágenes alojadas en

los servidores de la nube: irremediablemente, las obras son accesibles a través de

hipervínculos, o enlaces profundos o hot linking… el resultado es la puesta a

disposición de la obra sin ningún control en blogs, perfiles de redes sociales y motores

de búsqueda sin que se haga constar la autoría. La nube en estos casos actúa como

centro de dispersión de la obra, difuminando su autoría a través de la red.

Evidentemente, la solución a este problema está lejos de poder ser atajado por la

normativa sectorial, dada la dimensión y características que presenta. La formación y la

concienciación son en este caso las únicas herramientas de las que se sirve el autor, que

tendrá que llevar a cabo las debidas labores de precaución, es decir, siempre que una

obra sea alojada en un servidor CC, el autor debería hacer constar, bien a través de una

marca de agua, bien a través de otros métodos conocidos (criptografía o métodos

anticopia a través de código html) de forma inequívoca quién es el autor o autores de la

misma. Desde otra vertiente, el usuario que pone a disposición la imagen debería hacer

constar a través de un enlace normal el nombre del autor, siempre que éste sea

conocido, lo que implicaría en última instancia el reconocimiento de su paternidad.

De todas formas, y aunque se ha dicho que la regulación normativa poco puede hacer

para solucionar esta problemática, no podemos descuidar los esfuerzos realizados a

nivel comunitario a través del Tratado de Derechos de Autor de la OMPI y de la

Directiva de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información, a través de sus



320

artículos 12 y 7 respectivamente, para paliar esta situación, ya que a través de los

mencionados artículos se protege la información que facilita la gestión o disposición en

formato electrónico de la explotación de una obra; información que incluye el nombre

del autor o autores de la misma.

Queda en el aire el problema de la eliminación del reconocimiento de la autoría de la

obra cuando ésta ha circulado sin límites a través de la red, ya que gracias a los métodos

de edición, o a herramientas como las que proporcionan las funciones de “copiar y

pegar” o “guardar como”, cualquiera puede apropiarse de las obras o incluso

modificarlas y realizar obras derivadas. En cualquier caso, y como ya se ha mencionado,

será al autor a quien corresponda interponer las medidas técnicas necesarias para

impedir, o en su caso dificultar, la copia y la apropiación de las obras de las cuales es

titular con carácter exclusivo.

1.3. El derecho a la integridad de la obra.

Cuando hablamos del derecho a la integridad de la obra, hacemos referencia al apartado

4º del artículo 14 del TRLPI, que permite al autor “exigir el respeto a la integridad de

la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra

ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación”.

Así, nuestro TRLPI amplía aun más el concepto de integridad de la obra respecto al

artículo 6 bis.1 del Convenio de Berna, que simplemente hace referencia al atentado

contra el honor y la reputación del autor.

El artículo 14.4 deja sin embargo en el aire la determinación de qué debe entenderse por

“legítimos intereses” del autor. Parece obvio que dicha acepción viene referida a



321

intereses de naturaleza personal o moral, y en ningún caso a intereses económicos, ya

que el derecho de paternidad encuentra su razón de ser en la intención del autor de que

su obra sea considerada singular en el conjunto de las restantes obras. De ahí que se

entienda que para que se lesione el derecho de paternidad deba existir una alteración de

los elementos sustanciales de la obra.

Nuevamente se plantea la cuestión de qué debe entenderse por “elementos sustanciales

de una obra”. Pues bien, éstos deben ser considerados como aquellos elementos sin los

cuales la obra perdería su significado o el sentido que el autor quiso originariamente

darle; en otras palabras, los elementos sustanciales son todos aquellos que otorgan las

características especiales a la obra para dotarla de particularidad frente al resto,

individualizándola respecto de las demás obras del mismo género. De aquí, puede

deducirse que cualquier modificación al soporte material sobre el que se plasme la obra

no será en ningún caso una vulneración del derecho de paternidad.

Evidentemente, dentro del CC y en general en todo el ámbito digital, existe una

facilidad para la interactividad con las obras que forman parte de su tráfico, es decir, los

distintos usuarios que tienen acceso a archivos digitales protegidos por derechos de

autor pueden fácilmente modificarlos, bien sea añadiendo, quitando o modificando sus

elementos sustanciales a través de las distintas técnicas informáticas. Como puede

deducirse, esta facilidad para la interactividad con los archivos digitales pone en grave

peligro la integridad de las obras protegidas.

Claro está que quedan fuera del entorno de la nube algunas obras cuya susceptibilidad

para ver vulnerado el derecho a la integridad es nulo, o casi nulo. Hacemos referencia a

obras de tipo plástico, tales como esculturas, edificios o incluso pinturas; ya que en la

mayoría de estos casos nos encontramos ante obras de ejemplar único y por lo tanto es

imposible su digitalización. En cualquier caso, este tipo de obras tienen sus propias



322

dificultades, más allá de que la afección del CC sea prácticamente anecdótica; ya que la

mayoría de los atentados contra la integridad de las obras plásticas las realiza el

propietario de los derechos de explotación de las mismas. Esto es debido a que suele

generarse un conflicto de intereses entre el autor de la obra y el propietario del soporte

material en que ésta se incorpora380

.

De todas formas, muy en relación con lo anterior, y con el derecho de divulgación ya

estudiado, hay que pensar que el mero hecho de digitalización de una obra para su

puesta a disposición en la nube no va a determinar la existencia de una lesión en el

derecho de integridad de la obra, por cuanto no altera elementos sustanciales sino

únicamente el formato en el que ésta se da a conoce al público.

También debe tenerse en cuenta que la modificación por sí sola dentro del ámbito

privado de cada usuario de CC de una obra amparada por los derechos de autor no va a

suponer una vulneración del derecho de integridad. Efectivamente, como hemos visto,

este derecho encuentra su fundamento en la protección de la personalidad del autor y de

su reputación, por lo que no supondrá ninguna vulneración de este derecho la simple

modificación de la obra cuando ésta no salga del ámbito estrictamente privado de aquel

que opera dichas modificaciones. Sí que se producirá la lesión cuando la obra

modificada sea subida a un servidor de CC, en tanto que será puesta inmediatamente a

380

Pese a que queda fuera del objeto de este estudio, conviene recordar que sobre este respecto el propio Tribunal Supremo no ha seguido una línea homogénea siendo sus criterios contradictorios en ocasiones respecto de la interpretación del artículo 14.1 TRLPI. Por ejemplo, en sentencias como la de 3 de junio de 1991 entendía que cualquier daño o desperfecto en la obra implicaban un atentado a la integridad de la misma por el daño que tales desperfectos ocasionaban en la sensibilidad del autor, mientras que en otras como las sentencias de 22 de abril de 1998 (cambios en un guión de obra audiovisual) o la de 15 de diciembre de 1998 consideraban que había que atender al alcance de las alteraciones introducidas en la obra para apreciar lesión del derecho a la integridad. Finalmente en la sentencia de 18 de enero de 2000 se utilizó el criterio de la necesidad de dichas alteraciones en la obra para proceder a su explotación.



323

disposición del público siempre y cuando la plataforma de CC está abierta al mismo y

no sea privada, ya que esta acción sí perjudicará el derecho de integridad de la obra.

1.4. El derecho del autor a modificar la obra.

Por su parte, el artículo 14.5 del TRLPI reconoce el derecho del autor a “modificar la

obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de

bienes de interés cultural”, lo que en otras palabras significa conceder al autor la

facultad para que además de exigir que la obra se mantenga exactamente igual a como

la creó, pueda también ejercitar su derecho a modificarla.

Como es de suponer, no ha habido unanimidad a la hora de determinar cuál puede ser el

alcance de la modificación a la que se refiere el artículo 14.5. Así, mientras algún sector

defiende que viene referido exclusivamente a aquellas modificaciones sustanciales de la

obra, otros autores hablan de cualquier tipo de modificación, ya sea sustancial o

accidental, entendiendo por tanto que cualquier tipo de modificación se encuentra

amparado por el contenido del derecho al que aquí nos referimos.

Podemos imaginar que este tipo de derecho moral es difícilmente incardinable dentro

del ámbito del Cloud Computing. El propio BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO señala

que algunas de las facultades del derecho moral de autor tienen un difícil encaje práctico

en el entorno de Internet y de la nueva Sociedad de la Información, siendo el derecho de

modificación una de ellas381

.

Parece claro que, evidentemente, no podemos negar la facultad de modificación que

reconoce el art. 14.5 del TRLPI al autor, pero la naturaleza de la nube y en general, el

381

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., y otros, “Manual…”, op. cit, pág 164



324

funcionamiento de Internet, hacen que su aplicabilidad en este contexto sea muy

problemática, sobre todo en una obra que ha sido subida a un servidor de CC y que en

poco tiempo circulará por Internet puesto que en este caso, difícilmente podrá el autor

controlar que nadie realice modificaciones en la obra de la que es titular de los Derechos

de Autor382

. Evidentemente la lesión de este derecho está muy relacionada con la

vulneración de otros, tales como el de paternidad así como con los económicos. La

solución más clara para este supuesto, siempre que sea el propio autor el que lleve a

cabo la puesta a disposición de la obra modificada en un servicio de CC, será la de que

el mismo autor realice los actos necesarios para proveer a la obra de los medios técnicos

apropiados para la identificación de la original con respecto a la modificada.

Para concluir, destacar que conviene no confundir el derecho moral de modificación con

la facultad económica de transformación a la que hace referencia el artículo 21 del

TRLPI, en virtud del cual: “La transformación de la obra comprende su traducción,

adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra

diferente. 2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultante de la

transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio de los derechos

del autor de la obra preexistente”. Así, mientras que la modificación supone un cambio

del contenido y de los elementos sustanciales de la obra, cuando hablemos de

transformación, nos estaremos refiriendo a cambios accidentales.

382

Un supuesto muy similar al descrito se dio con una de las escenas más famosas de la película de “El hundimiento”. En la escena original, se podía ver a Hitler discutiendo con los generales de las SS. Al poco tiempo, cientos de videos corrían por la plataforma de videos YouTube parodiando diferentes escenas a través de subtítulos que obedecían a toda suerte de guiones. El propietario de la obra, Constantin Films, alegando que se trataba de una modificación realizada sin su consentimiento decidió utilizar la herramienta de gestión automatizada de contenidos sujetos a derechos de autor que Youtube pone a disposición de sus usuarios y retiró del portal la mayoría de estas parodias. La noticia está disponible en www.publico.es/306974/youtube-retira-las-parodias-de-el-hundimiento. [Consulta el 17 de agosto de 2014]

http://www.publico.es/306974/youtube-retira-las-parodias-de-el-hundimiento



325

1.5. El derecho de arrepentimiento, de retirada de la obra y de

acceso al ejemplar único o raro.

Los derechos de arrepentimiento, retirada y acceso al ejemplar único o raro se recogen

en los artículos 14.6 y 14.7 del TRLPI. Referente a los primeros, el art. 14.6 otorga la

facultad al autor para “retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones

intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de

derechos de explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación

de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior

titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias”.

Así pues, el derecho de arrepentimiento otorga al autor la facultad de desvincularse del

contrato de cesión suscrito con el cesionario para la explotación de la obra, bien sea por

razones morales o intelectuales. Se ha discutido si es necesario en este caso que se

ejercite previamente el derecho a la divulgación de la obra, por cuanto este derecho

permite a su vez la facultad de no poner la obra a disposición del público. No parece que

sea necesario por cuanto dicha facultad es distinta del derecho de retirada de la obra ya

que en el primero no se exigen razones morales ni tampoco indemnización previa al

titular de los derechos de explotación para ejercitarla.

Como resulta de su propia naturaleza, la aplicación de este derecho a la esfera de la

nube es complicado, en tanto que una vez que la obra es puesta a disposición del

público a través de un servidor de CC, para el autor será prácticamente imposible poder

retirar la obra de la red, ya que una de las principales características de la divulgación de

obras a través de la nube es la deslocalización de la misma.



326

Otro tanto sucederá con el derecho de acceso al ejemplar único o raro de la obra,

derecho que por su propia naturaleza no tiene ninguna incidencia en la esfera del CC,

puesto que no es posible la existencia de ejemplares únicos o raros de las obras cuando

éstas han sido digitalizadas.

2. Reproducción y Comunicación Pública en Cloud Computing.

Como no puede ser de otra manera, la reproducción y la comunicación pública deben

ser elementos a considerar en el CC para prácticamente cualquier actividad que tenga

que ver con ésta, bien sea en materia de contratación bien en cuanto a la explotación de

las obras alojadas en la nube. Sin embargo, conviene no olvidar cuáles son las

características esenciales que estos dos derechos revisten.

Para un análisis concienzudo sobre el tema, se debe, no obstante, hacer una referencia a

los actos que en el entorno de la nube tienen especial relevancia para el derecho de

autor, entre los que destacan los siguientes:

1. La fijación y almacenamiento de obras.

2. La puesta a disposición del público de obras interactivas.

3. La comunicación pública de formas no interactivas de obras, como el acceder a los

servicios a través de descarga o recepción de streaming383

.

383

Destaca GONZALEZ OTERO, B., “La Computación en la Nube (Cloud Computing): ¿Nuevos retos para el derecho de autor?”, en TOBÍO RIVAS, A.M. (coord.), FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, Á., TATO PLAZA, A., Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013: “La recepción en un ambiente doméstico



327

Más allá de nuestras fronteras, a un nivel supranacional, los encargados de la adaptación

del derecho de autor al mundo digital fueron los Tratados de Internet de la OMPI384

.

Gracias a ellos, se han clarificado la mayoría de los conceptos que se integraban en el

resto de acuerdos internacionales y que afectaban de manera directa o tangencial a los

derechos de autor, en especial a los derechos de reproducción y comunicación pública

que aquí se tratan.

A pesar de ello, no existen preceptos específicos en ninguna de las normativas internas

de cada uno de los Estados miembros que hagan una referencia concreta al CC.

Precisamente por eso, se ha procurado que el contenido de cada uno de estos Tratados

Internacionales sea conceptualmente lo más neutral posible en el ámbito tecnológico.

Así, en la Declaración concertada relativa al Tratado de la OMPI sobre Derecho de

Autor adoptada por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996 en el art. 1.4

se contempla: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el art. 9 del

Convenio de Berna y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente

aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital.

Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de

una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del art. 9 del Convenio de

Berna”. Se define así de forma muy amplia lo que debe entenderse por derecho de

reproducción, que queda definido como “cualquier fijación por cualquier procedimiento

y bajo cualquier forma”, lo que en principio podría incluir lo visto en apartados

anteriores, es decir, los conceptos de “almacenamiento” o “alojamiento”.

no es un acto afectado por derecho de autor, pero sí puede tener una relevancia cuando entran en juego medidas tecnológicas de protección”.

384 Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (WCT);

Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas adoptado el 20 de diciembre de 1996 (WPPT) y Tratado de Beijing sobre interpretaciones y ejecuciones audiovisuales, adoptado por la Conferencia Diplomática sobre la Protección de las Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, en Beijing el 24 de junio de 2012 (BTAP).



328

Por su parte, todo lo concerniente al derecho de comunicación pública, en su vertiente

de puesta a disposición, ha sido definido con la misma intención con la que se ha

conceptualizado el derecho de “reproducción”, esto es, de la forma más neutral

posible385

. Así el propio art. 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor ha

dispuesto lo siguiente “(…) los autores de obras literarias y artísticas gozarán del

derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por

medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de

sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras

desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

Adicionalmente, y como ya hemos visto con los casos de YouTube y Telecinco la

jurisprudencia en relación al CC y el derecho de autor no se ha hecho esperar, y aunque

con una serie de particularidades la casuística ha venido a plantear algún que otro reto a

los tribunales que se han enfrentado a alguna de las problemáticas que nacen y afectan a

los derechos que se estudian.

Uno de los casos pioneros y más sonados recaídos sobre el derecho de reproducción en

la nube fue el que enfrentó a “Cartoon Network LP v. CSC Holdings, Inc”. (También

conocido como el caso Cablevision)386

, ocurrido en Estados Unidos. En el mismo, el

demandado (Cablevision), ofrecía a sus suscriptores un servicio que se ha venido a

denominar como “video on demand” (video bajo demanda) y que Cablevision calificaba

como “remote time-shifting” (cambio de tiempo remoto).

385

TOBÍO RIVAS, A.M. (coord.), FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, Á., TATO PLAZA, A., Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág 430 y ss. ISBN: 978-8-4156-6496-3

386 Twentieth Century Fox Film Corp. v. Cablevision Sys. Corp., 478 F.Supp.2d 607, 612 (SDNY 2007) rev’d

in part, vacated in part sub nom. Cartoon Network LP 536 F.3d 121. Un comentario detallado sobre el caso puede verse en GINSBURG, J.C., Recent Developments in Copyright Law – Part II, Case Law: Excclusive Rights on the Ebb?. En: Colombia Public Law Research Paper, núm. 08-192, diciembre 2008.



329

Los usuarios que utilizaban el servicio podían elegir entre todos los programas que

Cablevisión distribuía a tiempo real (estos programas era emitidos con la

correspondiente licencia), permitiendo a su vez que estos programas fuera grabados o

almacenados para que posteriormente pudieran ser transmitidos a otros usuarios (esta

vez, sin las oportunas licencias).

En este caso, la prestadora del servicio, Cablevisión, almacenaba en sus servidores

tantas copias de cada programa como peticiones hacían los usuarios de almacenar dicho

programa. Es decir, en los servidores de Cablevisión había cientos de copias no

autorizadas de diversos programas de televisión que se emitían en flujo continuado

(streaming) una vez que el programa ya se había emitido en tiempo real y por lo tanto

había agotado su licencia.

Surgen varias preguntas a raíz de estos hechos y que tienen relación directa con los

derechos de reproducción y comunicación pública, a saber: ¿Hay vulneración del

derecho de comunicación pública cuando los programas grabados eran transferidos al

cliente para que los vieran más adelante? ¿Las copias que se realizaban en el servidor,

estaban autorizadas? ¿Y las copias que, en consecuencia, Cablevisión realizaba en el

búffer?

La complejidad de la cuestión quedó plasmada en las resoluciones que se obtuvieron

tanto en primera instancia, como en apelación (Tribunal del Segundo Circuito). Siendo

las tres cuestiones resueltas de formas positiva en el Tribunal de Distrito, y negativas en

apelación.

Respecto del derecho de reproducción, fue en el Tribunal del Segundo Circuito donde se

planteó que las copias realizadas bajo demanda por el prestador de un servicio de CC

suponen actos de reproducción no autorizada en el ámbito de la propiedad intelectual si



330

la misma reside en el servidor del prestador del servicio, y solo se visiona (la obra)

cuando el usuario opta por ejecutarla en su dispositivo personal.

Respecto del acto de comunicación pública, en opinión del Segundo Circuito, una

retransmisión bajo demanda como la de Cablevision no constituye una comunicación

pública, ya que al tener lugar entre el prestador del servicio y su cliente (usuario), la

comunicación es privada. ¿Nos encontramos por tanto ante un nuevo concepto de

público a efectos del derecho de autor digital?387

Asimismo, en el presente contexto es importante mencionar el caso de MP-

3tunes.com388

: En este caso, tanto Emi Music Group, como catorce compañías

dedicadas a la grabación de fonogramas, demandaron a MP3Tunes.com ante la Corte

Distrital del Estado de Nueva York, por la presunta usurpación de los derechos de autor,

la cual prestaba servicios de almacenamiento de fonogramas en un sistema basado en

CC. En este caso, no se reconoció que existiera una reproducción no autorizada en los

servidores de MP3Tunes.com, y el Tribunal del Distrito sentenció que en principio la

entidad demandada no tenía una responsabilidad directa por la infracción de los

derechos de autor, debido a que la actuación de la misma se circunscribió al marco legal

de los “Safe Harbors389

” establecidos en la Digital Millennium Copyright Act

(DMCA)390

.

387

Vid. Supra. Cap.VI. ap. 4º “Régimen legal del Audio en las Plataformas de CC”, donde se analiza el concepto de público dado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de marzo de 1996.

388 Caso Capitol Records, Inc. Vs. MP3Tunes, LLC, Expediente No. 07-9931 (S.D.N.Y. Agos 13, 2009).

389 Los “Safe Habors” o puertos seguros son una medida que trajo la Digital Millennium Copyright Act y

que reducen o eliminan la responsabilidad por la eventual infracción a los derechos de autor, partiendo del principio de la buena fe en el uso de la información y el manejo de datos. Como resulta evidente, para poder calificar un puerto como seguro se deben cumplir ciertos requisitos dentro de los cuales se encuentran: adoptar y usar políticas claras para la terminación del servicios a aquellos usuarios que infrinjan los derechos de autor, adoptar estándares técnicos y medidas útiles para que los propietarios y



331

No obstante lo anterior, el Tribunal de Distrito falló en contra de MP3Tunes en calidad

de “contribuidor” debido a que no removió del sistema de almacenamiento las

canciones y el material fonográfico que infringía los derechos de autor con posterioridad

a la notificación de esta situación (en concordancia con la doctrina del conocimiento

efectivo).

Por su parte, en el continente europeo, el primer ejemplo significativo donde los

derechos de reproducción y de comunicación pública se vieron afectados fue en el caso

alemán bautizado como “Internet video Recorder”, decidido por el Bundesgerichtshof

(BGH) el Tribunal Supremo Alemán en fecha 22 de abril de 2009, y que acumulaba tres

asuntos entre los operadores televisivos alemanes RTL y SAT1 y dos servicios de

grabación virtual, Shift.tv y Save.tv391

. En esta ocasión, los proveedores de servicios de

la nube permitían a sus usuarios acceder a su grabadora de vídeo desde cualquier punto

geográfico del mundo y a voluntad del usuario.

Señala BEGOÑA GONZALEZ OTERO, que “la primera cuestión que el Tribunal tuvo

que resolver fue quién, de hecho, realizaba las copias cuando el proveedor del servicio

ejecutaba la reproducción y proveía los medios de almacenamiento y el usuario

iniciaba la copia de los contenidos en su espacio de almacenamiento. El Tribunal

titulares de los derechos de autor puedan detectar y proteger sus obras, designar a un agente que reciba las notificaciones de las reclamaciones por objeto de infracción de los derechos de autor que hagan sus titulares, entre otras. Un notable uso de los puertos seguros, es el que se le ha dado a los llamados “Blogs”, pues les ha permitido compartir información de una forma eficiente ateniendo el sistema de responsabilidad aplicable en caso de infracción a los derechos de autor que se encuentren desprovista de un elemento subjetivo equiparable al dolo.

390 ARISTIZABAL VELASQUEZ, D., “Luces y sombras de las nuevas tendencias de la regulación de

contenidos informáticos en los Estados Unidos de Norteamérica”. En: Revista CES DERECHO, Volumen 3 Número 1, Enero-Junio 2012, págs 66 y ss.. ISSN: 2145-7719 [En línea] http://revistas.ces.edu.co/index.php/derecho/article/view/2212/1467 [Consulta el 17 de Enero de 2015]

391 Sentencias del 22 de abril de 2009 del Tribunal Supremo Alemán (BGH), núms, I ZR 215/06; I ZR

216/06; I ZR 175/07, BeckRS 2009m, p. 17249.

http://revistas.ces.edu.co/index.php/derecho/article/view/2212/1467



332

Supremo alemán mantuvo que la persona que ejecutaba el acto de copia es aquella que

lo inicia, incluso si lo hace a través de las herramientas tecnológicas puestas a

disposición por el proveedor, y dependerá de los aspectos técnicos concretos del

sistema que puedan ser considerados en tal acto, para calificarlo como infractor

directo en caso de que la copia resultante sea ilícita.

En cuanto al derecho de comunicación pública, la cuestión que se planteó fue si el

proveedor del servicio, que recibía la señal de transmisión del canal televisivo a través

de satélite, y que permitía su almacenamiento en el dispositivo personal del usuario,

realizaba un acto de puesta a disposición del público no autorizado del programa

grabado. El Tribunal mantuvo que salvo que el proveedor del servicio no dispusiese de

la licencia necesaria, estaría infringiendo el derecho de autor” 392

.

No obstante, no es menos cierto que en algunos casos que han devenido con

posterioridad los mismos tribunales alemanes, han sentenciado en asuntos muy

parecidos que aunque el proveedor del servicio almacenaba los programas en sus

grabadoras, con ello no las hacía accesibles para el público, porque el requisito legal de

“público” no se cumplía al facilitar la obra a un único usuario393

, mostrando un

peligroso parecido a la doctrina establecida por el Tribunal del Segundo Circuito en

Cablevision,

A la vista de estos casos, quedan varias cuestiones por aclarar tanto sobre el derecho de

reproducción como sobre el derecho de comunicación pública en el entorno de la nube,

392

GONZALEZ OTERO, B., “La computación en la nube ("cloud computing"): ¿Nuevos retos para el derecho de autor?”. En: TOBÍO RIVAS, A.M. (coord.), FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, Á., TATO PLAZA, A., op. cit., Pág 673 y ss.

393 Sentencia del Tribunal Superior Regional (OLG) de Dresden, de 12 de julio de 2011, MMR 2011, 610;

Sentencia del Tribunal de Distrito (LG) de Munich I, de 13 de agosto de 2012, num 7 0 26557/11.



333

especialmente sobre quién es la persona que realiza la copia en la nube y en qué

momento se produce la reproducción en sí.

2.1. El sujeto y el momento de la reproducción en la nube.

Respecto de la reproducción, la duda central que la nube plantea es la de quién es la

persona que realiza la copia en la nube: el usuario, el proveedor del servicio o ambos. A

tal respecto, se considera que la digitalización de un archivo es un acto de reproducción,

y como tal, da lugar a una nueva copia del contenido. En estos casos, la reproducción es

obra de la persona que digitaliza, entendiéndose que no tiene ninguna responsabilidad

subsidiaria la empresa fabricante del soporte en el cual se reproduce la obra.

Análogamente deberían de ser considerados los casos en los que se reproduce un

archivo digital en un servidor en la nube. No se debe concluir que la reproducción

depende de quién aporta el medio informático sin un animus laedendi, debiendo ser la

reproducción una consecuencia de la persona que actúa y no de quien pone a su

disposición los medios para actuar. Se acaba de ver en el punto anterior el apoyo a esta

idea, al defender el BGH en el caso “Internet video Recorder”, que la persona que

ejecutaba el acto de copia era aquella que lo iniciaba, incluso si lo hacía a través de las

herramientas tecnológicas puestas a disposición por el proveedor.

Sin embargo, la dificultad de definir el derecho de reproducción en la nube deviene

principalmente por otros aspectos, y no sólo de la persona que realiza tal actividad. Es

evidente, y no despierta ninguna controversia que la digitalización de un archivo es en sí

misma un acto de reproducción como hemos señalado anteriormente, y ello por cuanto

en la definición del artículo 18 TRLPI aparece la referencia a “copia” del original. Es

decir, la reproducción indica per se la idea de copia exacta o fiel de una cosa. En la

reproducción subyace, pues, la idea de reiteración o multiplicación de algo que repite



334

con fidelidad o exactitud los elementos y caracteres del original394

, hecho indubitado en

la copia de un archivo digital cuyo resultado es, por decirlo de alguna manera, un

duplicado perfecto del original, o si se quiere, incluso de la copia. El TRLPI hace

referencia además a “cualquier medio y en cualquier forma”, términos introducidos con

acierto por el legislador para extender el concepto de reproducción a los archivos

digitales. El problema, en el ámbito en el que nos movemos, deviene cuando pensamos

que el derecho de reproducción se trata de la transposición de la obra ya creada a un

medio que permita hacerla accesible a una pluralidad de personas, lo cual incluye, no

sólo la digitalización de la obra, sino también la incorporación de este archivo digital en

la red.

Debe platearse entonces la siguiente pregunta ¿La incorporación de una obra a la red es

un acto de reproducción? ¿O el acto de reproducción se agota con la digitalización del

archivo, y su incorporación a la red forma parte del derecho de puesta a disposición?

Siguiendo lo dispuesto en el artículo 18 TRLPI, parece que cuando hablamos de la

incorporación de una obra en Internet, se está produciendo, indubitadamente, la fijación

directa, provisional o permanente, de toda la obra o de parte de ella en un medio distinto

al meramente digital. Cierto es que desde una perspectiva tradicionalista, puede

entenderse que la reproducción se agota con la conversión de la obra al archivo digital,

entendido éste en su concepto más básico: Un conjunto de bits almacenados en un

dispositivo. Pero el TRLPI cuando habla de reproducción lo hace refiriéndose a la

fijación “en un medio”, por lo que no es aceptable acotar dicha definición a un único

formato. La plasmación del archivo digital en cada nuevo medio independientemente de

que conserve el mismo formato, constituirá un acto de reproducción en los términos del

394

Por todos BERCONVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R (Coord)., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, págs. 319 y ss. ISBN: 978-8-4309-4640-2



335

art. 18 TRLPI, ya que de otro modo, no podrían explicarse las excepciones recogidas en

la Ley para los actos de reproducciones efímeras.

Asimismo, cuando el TRLPI dispone que se entiende por reproducción “la fijación de la

obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte

de ella” no hay duda de que la referida incorporación bien se refiere a la fijación de

obras395

en un medio electrónico (un sitio de la red), bien a la copia en dicho medio de

una fijación preexistente396

de las obras y, en ambos casos, constituye una operación

realizada a efectos de hacer posibles la comunicación y la multiplicación de ellas por

medio de los servicios que operan en la red. Por consiguiente la referida operación está

sometida al derecho de reproducción del autor.

A igual conclusión se llega también desde la perspectiva de la protección mínima

establecida en el Convenio de Berna, en el cual se dispone que “los autores de obras

literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho

exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo

cualquier forma” (art. 9.1). Como se desprende del subrayado, la noción de

reproducción del Convenio es muy amplia y comprende todos los sistemas

reproductores, “conocidos o por descubrir”397

y, entre ellos, el almacenamiento de una

o varias obras en cualquier soporte o medio electrónico, como es un sitio en la red398

.

395

Caso de incorporarse la obra a partir de su ejecución “en vivo” (concierto) o de su emisión por radiodifusión, también en directo.

396 Por ejemplo, un CD publicado con fines comerciales.

397 MASOUYÉ, C., Guía del Convenio de Berna, OMPI, Ginebra, pág 61. ISBN: 92-805-0003-1. [En línea]

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/615/wipo_pub_615.pdf [Consulta el 16 de Febrero de 2014]

398 Así es interpretado en la Propuesta básica de las disposiciones sustantivas del tratado sobre ciertas

cuestiones relativas a la protección de las obras literarias y artísticas para consideración por la Conferencia Diplomática de Ginebra, del 2 al 10 de diciembre de 1996. Ver Doc. OMPI CRNR/DC/4, de

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/615/wipo_pub_615.pdf



336

Por su parte, la posición del TODA es la misma que la del Convenio de Berna,

considerando que la explotación de referencia es una reproducción cubierta por el

correspondiente derecho399

.

Otra posible cuestión a dilucidar es el momento en el que se debe entender por

concluida y realizada la reproducción del archivo cuando lo subimos a un servidor de la

nube. En estos casos, como es obvio, la respuesta no puede ser otra que la del momento

en el que la transferencia del archivo desde nuestro ordenador al servidor, se produce

completamente, de forma que en el servidor remoto exista una copia exacta del archivo

que tengamos en nuestro ordenador.

Por último, también merece una consideración especial el problema de los

hipervínculos. Se discute si la creación de un enlace entre dos páginas o sitios web

supone una reproducción de las obras y prestaciones incorporadas a la página enlazada

sobre aquella en la que consta el enlace. Es decir, si enlazar a un contenido alojado en la

nube supone o no un acto de reproducción. Sobre esta cuestión se menciona ANTONIO

DELGADO, aludiendo que pese a que hay quienes sostienen una respuesta negativa,

“no falta quien, aceptando que es una reproducción, sometida por tanto a los derechos

de reproducción concernidos, defienda una excepción a esos derechos en aras del

principio de libre circulación de la información por la red y por el hecho de constituir

tales enlaces una práctica universalmente extendida. Sin embargo, no hay muchas

dudas sobre que dichos hipervínculos sean actos que ponen a disposición del público

que “visite” o se conecte con la página del enlace las obras y prestaciones

comprendidas en la página enlazada, lo que hace entrar en juego el derecho de

30/08/1998, pág 28. [En línea] http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/es/crnr_dc/crnr_dc_4.doc [Última consulta 21 de Junio de 2014]

399 DELGADO, A., Derechos de Autor y derechos afines al de autor. Recopilación de artículos, Tomo I, ed.

Instituto derecho de autor, Madrid, 2007, págs. 293 y ss. ISBN: 978-8-4936-0870-5

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/es/crnr_dc/crnr_dc_4.doc



337

comunicación pública”400

. Efectivamente, parece más plausible inclinarse por la idea de

que los hipervínculos, más que constituirse como verdaderos actos de reproducción,

constituyen una manifestación del derecho de comunicación pública, opinión que ha

sido refrendada por los tribunales españoles al mencionarse sobre la legalidad o

ilegalidad de los enlaces que redirigen a contenidos protegidos.

2.2. El derecho de Comunicación Pública en su modalidad de Puesta

a Disposición en el Cloud Computing.

Dentro de la revolución digital, y especialmente en el CC, el derecho de comunicación

pública se ha revelado como uno de los derechos principales y más a tener en cuenta

dadas las complejidades del sistema en este tipo de supuestos. No hay que perder de

vista que uno de los fines principales de la nube es la actividad comunicativa en sí

misma considerada. Por ello, cuando en una plataforma de CC se pone a disposición del

público cualquier archivo digital, el titular de la misma ejercita este derecho de

comunicación pública, y ello, inexorablemente, conlleva de forma implícita la

autorización de todas las reproducciones necesarias para su correcta visualización401

.

En cualquier caso, cuando hacemos referencia al derecho de comunicación en su

modalidad de puesta a disposición, se hace realmente necesario hacer referencia a la

regulación de la que ha sido objeto en la DDASI, en concreto, en su art. 3. En dicho

artículo, la Directiva consagra una dualidad terminológica que se plasma en la

existencia de dos derechos a priori diferentes: El derecho de comunicación pública y el

derecho de puesta a disposición. Como señala PANTALEON PRIETO, “en principio,

400

Ibidem, pág 313.

401 JULIÁ BARCELÓ, R., “On-Line intermediary liability Issues: Comparing E.U and U.S Legal Framework”.

En: European Intellectual Property Review, 2000, pág. 116. ISSN 0142-0461



338

parece que ambos derechos no ocupan una relación de igualdad sino que el derecho

más concreto de puesta a disposición se incluye dentro del derecho más amplio de

comunicación pública”402

.

Visto lo anterior, no es descabellado afirmar que el derecho de puesta a disposición,

constituye una modalidad del derecho de comunicación pública, más que un auténtico

derecho considerado de forma autónoma. Esta realidad (que el derecho de puesta a

disposición sea una parte del derecho de comunicación pública), ha sido denominada

por la doctrina como la “teoría de los dos ambientes”403

, que afirma que la actual

realidad del derecho de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición

es el resultado de la interacción de los arts. 5 y 6 de la DDASI que diferencian entre el

entorno fuera de línea, ámbito donde hablaríamos de comunicación pública, y entorno

en línea, donde hablaríamos de puesta a disposición.

Planteada la argamasa teórica del supuesto, habrá que plantearse cuál será el contenido

del derecho de comunicación pública, por su modalidad de puesta a disposición, dentro

de la esfera del CC.

Como es obvio, cuando hablamos de comunicación pública hacemos referencia a todo

acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa

distribución de ejemplares a cada una de ellas404

y, de forma más concreta, al referirnos

a la puesta a disposición, haremos referencia a aquel supuesto en el que la obra es

402

PANTALEON PRIETO, F. y SOLER PRESAS, A., “La protección…”, op. cit., pág 1070.

403 GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ., “Comercio electrónico y derechos fundamentales: El acceso a obras y

prestaciones protegidas en la sociedad de la información”. En: Pe. i. [Revista de propiedad intelectual], nº 11, mayo-agosto 2002 , pág 43-70. ISSN 1576-3366

404 Art. 20 TRLPI: “Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de

personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.



339

comunicada on-line de tal forma que cualquier persona puede tener acceso a ella en el

momento y desde el lugar que sea.

Como no puede ser de otro modo, siguiendo las definiciones expuestas, en el ámbito del

CC debe defenderse a todos los efectos el derecho de puesta a disposición. En este caso,

el derecho no se va a limitar únicamente a la mera “publicación” de contenido en la

plataforma de CC, sino que se extiende de tal forma que abarca también la manera en la

que puede accederse a dicho contenido (lo que incluiría en estos casos los distintos tipos

de hipervínculos usados y la forma en la que finalmente el contenido acabará

visualizándose).

Algunos autores, como ORTEGA DÍAZ analizan el derecho de puesta a disposición, y

lo hacen de una manera en la que diferencian las consecuencias que se derivan de la

puesta a disposición de los contenidos (en este caso extrapolado a plataformas de CC)

en el ordenamiento norteamericano con respecto al europeo. Así, señala el autor “en el

primero, de no realizarse en la página web ninguna referencia, puede entenderse que el

titular del mismo autoriza implícitamente cualquier forma de visualización que la

técnica permita así como cualquier forma de acceso al mismo”405

. Extrapolando a

nuestro caso, cabría entender que cuando hablamos de la puesta a disposición en

plataformas de CC, si no se hiciera ninguna mención por parte del titular de un

contenido digital amparado por derechos de autor, debe entenderse que se autoriza

implícitamente la visualización de tales contenidos así como cualquier forma de acceso

a los mismos, en sintonía con la figura ya comentada de la licencia implícita. En este

sentido, precisa la extensión que poseen los derechos equivalentes en el ordenamiento

norteamericano a nuestro derecho de comunicación pública. Así, “en aquel

ordenamiento, puede argumentarse legalmente que el creador de cualquier enlace

realiza un acto de comunicación, pues, de algún modo, da acceso a una determinada

405

ORTEGA DÍAZ, J.F., “Los enlaces…”, op.cit, pág 45



340

información. Ello es así porque la licencia implícita no solo incluye el derecho de

reproducción sino que se extiende al derecho de comunicación pública, derecho este

último que autorizaría a establecer enlaces a cualquier página que se “publique” salvo

que el titular manifieste lo contrario o se impida por medios tecnológicos”406

.

Opuesta es sin embargo la situación cuando hablamos del derecho de comunicación

pública en nuestro contexto legislativo. Puede afirmarse que el concepto de derecho de

comunicación pública y su modalidad de puesta a disposición son conceptos más

reducidos en nuestra legislación que en la norteamericana.

En el ámbito de la nube, comunica exclusivamente el titular de la plataforma de CC, no

quien remite a la misma bien como usuario legítimo, bien como tercero que utiliza dicha

información y es ajeno a la titularidad del archivo digital amparado por derechos de

autor. Sin embargo, ello no quiere decir que la relación entre el derecho de

comunicación pública y los enlaces que redirigen a los contenidos situados en la nube

sea del todo pacífica.

En nuestro ordenamiento, en principio, la “publicación” en la nube de un determinado

contenido protegido por los derechos de autor sin que el autor de los mismos haya

interpuesto ningún tipo de medida o advertencia sobre su titularidad, no implicaría una

autorización a terceros para que visualicen o accedan al mismo de cualquier forma. El

titular sigue poseyendo los derechos exclusivos del contenido alojado en la nube, no

renuncia a ellos (salvo, claro está, que lo haga expresamente a través de la aceptación de

los términos de uso particulares). Por lo tanto, cuando se publica un contenido en la

nube, el titular del mismo permite su acceso a través de la propia aplicación que sirve de

base a la plataforma de CC y que se configura como una “web integrada”, permitiendo

su visualización en la forma en la que el usuario lo haya predefinido.

406

Ibidem, pág 45.



341

Sin embargo, como se ha apuntado en el párrafo anterior, para paliar esta situación es

común en las plataformas de CC la previsión de dos instrumentos fundamentales:

A) El empleo de “terms of use”, o condiciones de uso. En estas condiciones se

recogerán todas y cada una de las vicisitudes sobre la cesión de derechos de los

contenidos digitales protegidos por derechos de autor a los proveedores de servicio.

B) El uso de “web linking agreement” (contratos de enlaces) que establecen

expresamente la obligación de contar con la autorización del titular del contenido subido

a la nube para que éste sea enlazado por terceros407

.

Con todo, al margen de los instrumentos legales expuestos, bien de carácter declarativo

o bien contractual, lo cierto es que el titular de un contenido alojado en una plataforma

de CC puede solicitar en determinadas circunstancias el uso de medidas tecnológicas de

protección. De esta manera, el titular de los contenidos podría controlar y autorizar el

acceso a una parte o a la totalidad de los mismos, evitar cualquier tipo de enlace que no

desease o cualquier otra medida de protección que estimara pertinente, destinada

principalmente a la protección de sus derechos exclusivos cuando suba contenidos

sensibles a la nube. Estas actuaciones han tenido un serio reflejo, sobretodo, en el

ámbito de las redes sociales y sus cada vez más protectoras políticas de privacidad.

En cualquier caso, también debe tenerse presente que cuando la información es puesta a

disposición del público a través de una plataforma de CC que establece entre el

proveedor del servicio y el usuario una licencia, el supuesto difiere a lo expresado.

407

PHILLIPS, D. y BLUMENFELD, E., “Seams in a seamless web”. En: Practising Law Institute (…) nº 1010, 1997, pág 637. ISSN: 0479-0219



342

Para estos casos, habría que estarse al art. 6.4 párrafo 4º de la DDSAI que viene a

señalar que: “(…) Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de

aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con

arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público

puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido”.

Dicho de otra manera, y tal y como señala GARROTE, “a priori, en el supuesto

concreto cabría decir que el cumplimiento de las excepciones se subordina a la

voluntad de los contratantes408

”. En otras palabras, si cuando aceptamos la licencia

propuesta por el proveedor de servicios de CC en ésta se recogen las medidas necesarias

para impedir el acceso no autorizado de terceros, la vulneración de una medida

tecnológica para acceder a dicho contenido constituirá en sí misma un acto ilícito.

Visto todo lo anterior, se puede concluir que en nuestro ordenamiento, el derecho de

comunicación pública o puesta a disposición del titular de un contenido protegido por

derechos de autor en la nube (aun en aquellos supuestos en los que en la plataforma no

se hayan aceptado “términos de uso” por ser éstos inexistentes), es susceptible de ser

violado a través del uso de hipervínculos. Con todo, ello no significa que todo enlace

pueda vulnerar el derecho de comunicación pública, vulneración ésta que deberá ser

valorada no sólo atendiendo a cada tipo de enlace en concreto, sino fundamentalmente a

la luz del juego de equilibrio.

En cualquier caso, queda claro que el proveedor del servicio de almacenamiento ha de

obtener las autorizaciones necesarias para que la facilitación del contenido no infrinja

los derechos de autor de sus titulares, en consonancia con lo dispuesto en los Tratados

Internacionales aplicables. Sin embargo, debe hacerse un último apunte… Cabe aquí

hablar de los supuestos en los que los usuarios de un servicio en la nube disfrutan de las

obras alojadas en sus servidores a través de técnicas de streaming, o bien de descarga, y

408

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., op. cit., pág 54.



343

ello desde cualquier lugar y en cualquier tipo de dispositivo elegido por el usuario. Pues

bien, un breve inciso debe hacerse en relación con el streaming, aunque nos

detendremos más adelante para abordar concienzudamente sus aspectos más relevantes.

La jurisprudencia española no ha tenido ocasión de ponerse de acuerdo respecto de su

licitud o ilicitud. Es cierto que se ha mencionado sobre aquellos casos en los que se

produce streaming de obras alojadas en servidores distintos de aquellos que son

enjuiciados, y por tanto opera la doctrina del conocimiento efectivo de la ilicitud del

archivo enlazado409

. Distinta fue en este caso la Sentencia recaída en el asunto del

“Rincón de Jesús”, en los que los videos visualizados en streaming se alojaban en los

servidores de la web denunciada. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no

entró a valorar si los enlaces a “streaming” eran “comunicación pública” porque dicha

cuestión surgió "con posterioridad a la demanda, durante el juicio". Razón por la cual, la

sentencia sólo se centró en las "descargas directas". En cualquier caso, como ya se ha

dicho, se analizará el régimen legal del streaming en la nube más adelante y de manera

más pormenorizada.

3. Régimen legal de las imágenes en el Cloud Computing.

No cabe ninguna duda de que el tráfico de imágenes en la red es una de las actividades

más extendidas entre los internautas. Existe la falsa creencia de que todo el contenido

que se aloja en la red de redes es de libre disposición y que su uso no está sujeto a

ninguna normativa. Este erróneo pensamiento está tan arraigado en la cotidianeidad del

uso de Internet, que se han desvirtuado todos los sistemas de protección de propiedad

intelectual, generando un caos de desconocimiento general muy perjudicial para los

intereses del derecho de autor, que se ha devaluado y casi se ha hecho invisible a los

ojos del usuario doméstico, lo que ha terminado por configurar un nuevo modelo de

409

Ver Sentencias de la Sección 30 (Civil) de la Audiencia Provincial de Baleares, de 22 de febrero de 2007 y Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, de 7 de marzo 2003.



344

explotación de las imágenes en la nube que, si bien sigue las directrices que marca el

Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tiene una serie de connotaciones

que conviene señalar.

Es una realidad constatable que el Cloud Computing ha generado en torno a las

imágenes y las fotografías un mercado que a día de hoy mueve enormes cantidades de

dinero en todo el mundo. Tan solo la compra de Instagram por el coloso Facebook se

llevó a cabo por la cifra de mil millones de dólares410

. Sin embargo, la protección de

estas imágenes goza de un gran inconveniente: la creencia común por parte de la gran

mayoría de usuarios de poder usar estas fotografías sin ningún tipo de precaución

jurídica, contribuyendo al disfrute sin límites de obras protegidas.

De este modo, los usuarios de las plataformas online que operan con imágenes desde la

nube, en muchas ocasiones, ven menoscabados sus derechos al encontrar sus fotografías

reproducidas en otras páginas webs o en otros soportes, ya que otros usuarios enlazan

con dichas fotografías a través del ya analizado hotlinking, o simplemente llevando a

cabo su descarga directa. La doble vertiente que debe proteger los derechos de autor en

plataformas como Picassa, Flickr o Instagram se configura tanto en positivo, es decir,

la capacidad que tiene el autor/usuario de disfrutar de su obra con exclusión de terceros

en el campo abierto de Internet; y en negativo, esto es, para evitar que terceros la

utilicen sin su consentimiento411

.

410

Otro caso muy sonado fue el de la compra de Flickr por Yahoo por una cifra cercana a los 35 millones de dólares en 2005. La noticia de la compra puede encontrarse en diario El Mundo con fecha 9/04/2012.

411 GONZÁLEZ GORDON, M., “Unida en la diversidad: Independencia, compatibilidad y acumulación de lo

intelectual y lo industrial”. En: IGLESIAS REBOLLO, C (coord.)., Propiedad Intelectual, Derechos Fundamentales y Propiedad Industrial, Ed. REUS, Madrid, 2005, Pág. 150. ISBN: 84-290-1429-2



345

La consecuencia que se ha derivado del uso indiscriminado y sin control de las

imágenes en la nube ha sido la devaluación del valor que el TRLPI otorga a las obras

artísticas y fotográficas. Las imágenes se usan sin control, a la deriva del libre albedrío

sin que se establezcan unos límites concisos para su uso, publicación y reutilización, lo

que redunda de forma muy negativa en los consabidos derechos de explotación de los

autores. La autoría de la obra se desdibuja y el nexo indivisible que existe entre la

autoría de una foto y los derechos que asisten al autor de la misma se ha debilitado.

Es cierto, y no se puede obviar, que las nuevas tecnologías, y en concreto el CC, han

supuesto un cambio total en la industria. Pero como hemos venido viendo hasta ahora,

la vertiginosa evolución de los medios técnicos y de comunicación no se ha visto

acompañada de una correlativa renovación de las disposiciones legales, y lo poco que ha

sido modificado o adaptado se ha producido de una forma muy tímida y, desde luego,

con gran retraso412

. Por ello, el CC se ha configurado en algunos aspectos como una

herramienta basada en reglas sociales; avocando al sistema de propiedad intelectual a un

ingente mar de dudas con nuevas y complejas figuras tanto técnicas como jurídicas.

Obviar estas nuevas realidades sería soterrar el positivismo jurídico en sus diversas

manifestaciones, que parte de la concepción básica según la cual “la ciencia se ocupa de

los fenómenos observables”413

siendo necesaria una profunda reflexión científica sobre

el nuevo Derecho, en cuanto “dato real” que debe ser analizado y descrito en lo que

afecta, en este caso, a las imágenes que forman parte del tráfico diario del CC.

Aunque el objeto del presente estudio son las especialidades del régimen de las

imágenes en la nube, abordando aquellas figuras jurídicas que por su novedad o

412

SERRANO GOMEZ, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Ed. Cívitas, Madrid, 2000, pág 19 y ss. ISBN: 978-8-4470-1450-7

413 OLIVECRONA, K., El Derecho como hecho, Ed. Labor, Barcelona, 1980, págs. 53 ss. ISBN: 978-8-4335-

1720-3



346

complejidad aun no han sido estudiadas en profundidad, es necesario hacer un breve

paréntesis en orden a definir el régimen jurídico general de las obras fotográficas en

Internet, con la intención de esbozar someramente el marco sobre el que se desarrollarán

las consideraciones subsiguientes.

El punto de partida, debe ser por tanto la concreción de una obviedad: el vigente TRLPI

se aplica plenamente al ámbito de Internet. Concretamente, el precepto cuya aplicación

es insoslayable cualquiera que sea el ámbito en el que nos encontremos, siempre que

estemos hablando de los derechos de autor, será el artículo 10.1 de la LPI414

.

Con este artículo, el legislador quiso dejar claro que cualquiera que fuera el ámbito en el

que nos desenvolviéramos, los derechos de autor tenían como fin último la protección

de toda creación original, literaria, artística o científica, expresada por cualquier medio

tangible o intangible, actualmente conocido o que se inventase en el futuro, protegiendo

explícitamente en el elenco de supuestos que encarnan tal definición, las obras

fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía (art. 10.1.f), por

lo que no cabe duda de que las fotografías gozan de protección en el ámbito digital y

analógico y por tanto, en el ámbito del CC415

.

El TRLPI se hace también extensible al régimen legal no sólo de las obras fotográficas,

sino también al de las “meras fotografías” regulado conforme al art. 128 del TRLPI,

414

Destaca RODRIGUEZ TAPIA, J.M., en: “La obra fotográfica en la LPI. De la fábrica de colores, formas, luces y sombras a la protección legal de la mirada original”, en SERRANO FERNÁNDEZ, M (coord.)., Fotografía y Derecho de Autor, Ed. REUS, Zaragoza, 2008; que en todo lo que concierne a la obra fotográfica, es imprescindible acudir a SOLER MASOTA, en 1999; y BONDÍA ROMÁN, en 2006, ambos en el Anuario de Derecho Civil, como VALERA MARTÍN, Tirant lo Blanch, 2000; que constituyen un ejemplo claro de doctrina privada española dedicada monográficamente a la obra fotográfica y su régimen de propiedad intelectual. En sus manuales de Propiedad Intelectual y en los comentarios exegéticos a la LPI pueden encontrarse referencias y consideraciones de relevancia de los autores anteriormente citados.

415 Ibidem, pág 11 y ss.



347

toda vez que como es evidente no todas las fotografías que se suben a las plataformas de

CC tienen la misma fuerza creativa y original.

No obstante, cualquiera que sea la calificación que merezcan las imágenes, bien sean

obras o bien meras fotografías, se van a beneficiar de las mismas consideraciones

técnicas, salvo por la ausencia del componente de la “originalidad” en la “mera

fotografía” y que caracteriza a la obra fotográfica.

Pese a que las diferencias legales entre ambas figuras han sido de sobra estudiadas416

, la

matización de tales diferencias adquiere mayor relevancia en el ámbito del CC, dado el

frecuente uso de meras fotografías y obras fotográficas (sobre todo con aplicaciones

similares a Instagram). Parte de la doctrina ha expresado su perplejidad en cuanto a la

regulación de estas imágenes, puesto que el TRLPI reconoce al realizador de “meras

fotografías” una posición jurídica de mayor debilidad que al autor de la obra fotográfica,

esencialmente por dos razones: La primera por cuanto no atribuye al realizador de la

fotografía ninguno de los derechos morales que el TRLPI sí que atribuye al autor; y

segundo, porque no incluye tampoco todos los derechos patrimoniales que regula la

propia Ley de Propiedad Intelectual.

Esto tiene una consecuencia jurídica devastadora, y es la pérdida total de la paternidad

de las imágenes en la nube, y más generalmente, en Internet. El usuario que suba a una

plataforma de CC fotografías que carezcan de la originalidad suficiente como para que

sean consideradas obras no tendrá derecho a:

416

A este respecto, es interesante el análisis histórico que hace BOTANA AGRA, M., en “Alcance de la protección jurídica del realizador de meras fotografías. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo – Sala de lo Civil - de 31 de diciembre de 2002, Rec. De Casación núm. 1653/1997)”. En Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, tomo, 23, 2002, págs. 307 y ss.



348

a) Decidir si la imagen ha de ser divulgada y en qué forma.

b) Determinar si tal divulgación es anónima o seudónima.

c) Exigir su reconocimiento como sujeto realizador de la mera fotografía.

d) Preservar la integridad de la mera fotografía.

e) Impedir cualquier alteración o modificación que suponga menoscabo a su reputación

o perjuicio a sus intereses legítimos.

f) Retirar su fotografía de la red sin perjuicio de terceros.

De entre todos ellos, la pérdida de la autoría va a suponer uno de los mayores perjuicios

al tomador de la mera fotografía que verá cómo terceros podrán aprovecharse de la

autoría de su obra sin que pueda accionar ante tales actos. Al respecto se mencionó

PLAZA PENADÉS, subrayando que “pese a la parquedad de la regulación de la mera

fotografía, resulta inevitable entender que el autor de una mera fotografía tiene un

derecho de paternidad a ser reconocido como tal, y que el mismo daño se causa al

autor de la mera fotografía cuando se desconoce su autoría, se establece una autoría

distinta o cuando se plagia su foto, y todo ello, pese a que según la interpretación más

exquisita sobre la mera fotografía no existe ningún derecho moral del autor, tal y como

se deduce del propio tenor literal del artículo 128, donde entre los derechos que cita no

se encuentra el derecho moral, unido al hecho de que los derechos afines, vecinos o

conexos sólo se reconocen con la extensión que fija la Ley y que según el artículo 132

TRLPI, a los derechos afines vecinos o conexos sólo les son aplicables, mutatis

mutandi, las disposiciones relativas a los derechos patrimoniales (lo que incluiría el



349

derecho de transformación y el de colección) y sus límites, pero no las disposiciones del

derecho moral417

”.

En cualquier caso, el usuario que lleve a cabo el upload de una mera fotografía en la

nube, puede basar sus pretensiones indemnizatorias por violación de facultades de

naturaleza moral sobre su obra, si bien no por el artículo 14 del TRLPI, sí ex. art 1902

del Código Civil, por omisión del nombre del fotógrafo o por introducción de

modificaciones en las fotografías que son objeto de explotación de terceros418

.

Mayores facilidades conlleva el régimen de la obra fotográfica a la que se le aplican

todas las facultades que el TRLPI reserva para aquellas imágenes revestidas con el

carácter de la originalidad, y que por tanto gozan de todas las dimensiones que prevé el

derecho de autor: La dimensión moral y aquella de exclusivo carácter económico,

relativa a los derechos de explotación.

En este sentido, el autor de una obra fotográfica o una imagen en la nube tendrá la

facultad para decidir cuándo ésta va a ser divulgada, además del reconocimiento de su

autoría y el derecho a exigir el respeto a la integridad de la obra.

Especial énfasis merece el hecho de que la Ley de Propiedad Intelectual considera como

un acto de comunicación pública la puesta a disposición del público de obras, por

procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda

acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. Es decir, estos derechos de

explotación y su ejercicio exclusivo para los autores alcanzan también a Internet.

417

PLAZA PENADÉS, J., en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, dir. por RODRÍGUEZ TAPIA, J.M., Ed. Civitas, 2007, pág 695.

418 Esta postura es defendida también por PIZARRO MORENO, E., en SERRANO FERNÁNDEZ, M., op cit.,

nota al pie nº 6.



350

Visto todo lo anterior, es lógico concluir que el régimen de propiedad intelectual de las

fotografías en la nube guarda una relación casi idéntica con el régimen general, alterado

mínimamente por las condiciones que le son consustanciales a la red. Por ello,

comunicar públicamente una fotografía de un tercero en una plataforma de CC sin

mediar expreso consentimiento del autor, o del tomador de la mera fotografía, en cuanto

a la comunicación pública y la puesta a disposición, podría dar lugar a las

responsabilidades civiles y penales pertinentes. Sin olvidar, en cuanto a las obras

fotográficas, la necesidad de identificar al autor, poniendo especial interés en el respeto

a los derechos morales de los mismos. En estos casos, la despersonalización que

produce el efecto de internet en las obras no debe ser óbice para incluir el nombre del

autor de la obra o el seudónimo bajo el cual el autor desea hacerse conocer al público, o

en tal caso, designarla como anónima, sin que el desconocimiento de la autoría pueda

servir como excepción a los imperativos legales marcados por el TRLPI.

Otro caso, más discutible y sobre el que no existe un consenso claro será el que afecte a

la autoría de las meras fotografías. Es cierto que el TRLP favorece el anonimato de las

fotos, y el menoscabo de su paternidad; pero esta postura como hemos visto no es

pacífica en la doctrina, aunque case con la esencia divulgativa de internet. En cualquier

caso, no debe olvidarse que en las plataformas de CC en las que se suben fotografías a

diario, éstas siempre aparecen bajo el nick o pseudónimo del autor. Si ponemos este

dato en consonancia con lo expuesto en el TRLPI nos encontramos con que, a la luz del

artículo 6, las fotografías podrían pertenecer a la plataforma de CC en cuanto que el

precepto señalado subraya que cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo

pseudónimo o signo, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá

a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor,

mientras éste no revele su identidad419

. Claro que este aparente sin sentido se soslaya si

419

En los términos de uso de Instagram, puede leerse: “Instagram no reclama la propiedad de ningún contenido que los usuarios suben al utilizar el servicio. En su lugar, Instagram reclama una licencia mundial no exclusiva, gratuita, libre de royalties, transferible y sublicenciable, para usar el contenido que



351

tenemos en cuenta que el anonimato inicial puede no serlo en la medida en que el

usuario está obligado por los términos de uso a introducir sus datos personales de

manera fidedigna, por lo que con independencia de que luego publique las fotos bajo

pseudónimo, el usuario estará en todo momento identificado por la plataforma de CC,

por lo que parece plausible que no opere en tal sentido la disposición contenida en el

artículo 6 del TRLPI.

Por último, no nos mencionamos en este apartado sobre los derechos de la personalidad

de las fotografías publicadas en este tipo de plataformas de CC, dado que son objeto de

otro análisis que escapa al de la propiedad intelectual y sobre el que existen cuantiosos

estudios420

. Baste mencionar que en estos casos serán de aplicación la Ley Orgánica

1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley Orgánica 1/1982, de

5 de mayo, de Protección Civil del derecho al honor, a la Intimidad Personal y Familiar

y a la Propia Imagen. En dichos textos se considera que tiene consideración de

intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o

cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su

vida privada o fuera de ellos, salvo en aquellos casos en los que la persona en cuestión

ejerza un cargo público y la imagen sea captada durante acto público o en lugares

abiertos al público, la utilización de caricaturas, de acuerdo con el uso social y la

información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una

persona determinada aparezca como meramente accesoria.

el usuario sube al servicio y que estará sujeto a la política de privacidad”. Por lo tanto, aunque en principio Instagram parece no pretender la autoría, a los efectos que se extraen de sus términos de condiciones puede entenderse que existe una cesión no exclusiva de los derechos de explotación por parte del usuario que sube la foto a la plataforma.

420 En este sentido, son interesantes los siguientes: CONTRERAS NAVIDAD, S., La protección del honor, la

intimidad y la propia imagen en Internet, ed. Aranzadi, Pamplona, 2012; GIL ANTÓN, A.M., El Derecho a la propia imagen del menor en internet, ed. Dykinson, Madrid, 2013; por todos DE VERDA Y BEAMONTE, J.R (coord.)., El Derecho de la imagen desde todos los puntos de vista, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011; TOURIÑO, A., El Derecho al olvido y a la intimidad en Internet, ed. Los Libros de la Catarata, Madrid, 2014.



352

Por tanto, cuando se trate de subir fotos a la nube, habrá que poner especial cuidado no

sólo con los derechos que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los autores o

realizadores de fotografías, según estemos hablando de obras o meras fotografías, sino

además de las imágenes de aquellos terceros que puedan aparecer en las mismas y cuyo

honor o intimidad pueda verse vulnerado.

4. Régimen legal del Audio en las Plataformas de CC.

Como es de suponer, con el avance digital la comunidad de usuarios y en particular, los

consumidores de productos online, se han vuelto más exigentes con la accesibilidad a

contenidos remotos en el ámbito del entretenimiento digital. En este sentido, cobra una

especial relevancia los contenidos musicales, actualmente accesibles a través de

múltiples dispositivos que tengan conexión a Internet.

Debido a lo anterior, la música en la nube se ha convertido en una tendencia global que

mueve decenas de millones de euros en la pluralidad de plataformas online que ofrecen

contenidos musicales a través de la nube, o que permiten almacenar contenido y acceder

al mismo desde cualquier lugar y en cualquier momento gracias, en gran medida a la

aparición de las tablets y los smartphones421

. Precisamente, es este nuevo mercado

global de la comunicación el que paralelamente está permitiendo que se desarrollen

estas nuevas formas de disfrutar los contenidos digitales.

421

El resultado de la convergencia de los medios de comunicación y las tecnologías de la información es la posibilidad de acceder, por parte de los usuarios, a las obras musicales desde distintos aparatos receptores, alámbricos o inalámbricos. Así se observa en el Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la reglamentación, COM (97) 623, 3 de diciembre de 1997, pág 3, “la transmisión digital puede efectuarse a través de redes de difusión o de infraestructura alámbrica o inalámbrica”.



353

Ya existen multitud de servicios de este tipo, (iCloud en tan solo unos meses acaparó

una oferta de más de 18 millones de canciones digitales para descargar o escuchar en

streaming). No cabe ninguna duda de que, efectivamente, la tecnología CC ofrece un

enorme potencial en la industria musical para reavivar el sector digital, presentando la

música como servicio, y dificultando la copia ilegal de obras protegidas, favoreciendo el

estancamiento de las descargas a la carta.

En cualquier caso, conviene analizar someramente las nuevas modalidades de

explotación tanto online como offline que propone la aparición de la nube en la

comercialización de las obras musicales. Así, ROMAN PÉREZ distingue dos maneras

de hacer efectiva la transmisión de creaciones musicales en formato electrónico a través

de la nube, o más genéricamente a través de las redes digitales: La descarga (download)

y el streaming422

(sobre el que hablaremos más adelante y cuya aplicabilidad se

extiende también a la emisión de películas y archivos audiovisuales)423

.

Así, modelos como los propuestos por Spotify o iCloud nos permiten no sólo la escucha

de las obras musicales a través del streaming, sino también la descarga de la misma, lo

que supone un proceso de transferencia de la información desde el servidor de CC a un

ordenador cliente, o a cualquier terminal de Internet. Se trata en general de un modelo

que combina ambos sistemas. Las ventajas son múltiples, pues mientras que con el

streaming no se está ocupando espacio físico en el disco duro del ordenador, con las

descargas el usuario puede conseguir una copia de la obra musical que después podrá

reproducir en un soporte tangible424

.

422

ROMÁN PÉREZ, R., Obras musicales, compositores, intérpretes y nuevas tecnologías, Ed. Reus, Madrid, 2003, pág 269. ISBN: 978-8-4290-1388-7

423 Vid. Infra. Punto 6, relativo a la explotación de la nube a través del streaming.

424 ROMÁN PÉREZ, R., “Obras musicales…”, op.cit, pág 269.



354

En cualquier caso, hacer un breve análisis de la afección de estos nuevos modelos de

explotación de obras musicales en la nube a la propiedad intelectual resulta interesante

por cuanto su novedad implica un leve distanciamiento de los conceptos generales de

los derechos de reproducción y puesta a disposición.

En cuanto a la reproducción, debe precisarse que en la nube constituyen actos de

reproducción de obras musicales tanto el upload como la descarga de los archivos

digitales425

. Ya hemos vistos en puntos anteriores un detallado análisis respecto del

momento de la reproducción y el significado de la comunicación pública426

, y en

particular la puesta a disposición en el ámbito del CC, por los que nos remitimos a ellos

sin hacer mayor reincidencia sobre los mismos.

Quizá, la única matización respecto del derecho de reproducción habría que hacerla en

aquellos casos en los que, por ejemplo, se permite escuchar la obra musical aun cuando

el terminal conectado a Internet se encuentre off-line. Aunque en general, la relación del

usuario con la obra en estos supuestos será parecida a la que tendría en el mundo no

virtual, no hay que olvidar que la obra se descargará de la nube y quedará fijada en un

soporte físico en el que se podrá repetir la audición427

. En consecuencia puede decirse

que se ha producido un nuevo acto de reproducción, equivalente al que tiene lugar

425

MASSAGUER FUENTES, J., y SALELLES, J.R., “El derecho de propiedad intelectual ante los desafíos en el entorno digital. Perspectiva general y problemas particulares de las bibliotecas”. En: Revista General de Derecho, 1997, pág 10.947. ISSN: 0210-0401

426 Vid. Supra, puntos relacionados 6.1 y 6.2 relativos a la reproducción y la comunicación pública,

427 ROGEL VIDE, C., “Internet y Derechos de autor”. En: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO. Derecho

sobre Internet. Madrid: Banco Santander Central Hispano S.A., 2000. Vol. II, pág 12. [En línea] http://www.derechosobreinternet.com [Consulta 13 de diciembre de 2012]

http://www.derechosobreinternet.com/



355

respecto de la multiplicación de ejemplares en forma de disco, para el cual será

necesario el consentimiento del autor428

.

Respecto del derecho de comunicación pública, simplemente es reseñable el hecho de

que la transmisión a la carta de música en la nube encaja con la modalidad de “puesta a

disposición” que ofrece la Directiva 2001/29/CE. A la misma conclusión llegamos tras

analizar el artículo 20.1 del TRLPI conjuntamente con la jurisprudencia en la materia429

.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996430

, en su fundamento de

derecho tercero declaró que “lo que tiene en cuenta el artículo 20 para que se dé

comunicación pública son aquellos actos en los que una pluralidad de personas pueden

tener acceso a la obra creativa y en lugar accesible al público, por lo que no se precisa

una concurrencia simultánea, sino que puede ser sucesiva siempre que quepa

comparecencia plural”, con lo que se supera el requisito de carácter simultáneo en el

concepto de público.

Por otro lado, el artículo 20.2.i) del TRLPI añade la transmisión digital como una de las

modalidades de comunicación pública cuando alude al “acceso en cualquier forma a las

obras incorporadas a una base de datos aunque dicha base de datos no esté protegida

por las disposiciones del Libro I de la presente Ley”, por lo que considerando que la

nube no es, sino en su naturaleza, una base de datos de contenidos digitales como ya se

ha estudiado, la transmisión digital debe incluirse sin ninguna duda en los supuestos de

comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición.

428

MASSAGUER FUENTES, J., “Los derechos de propiedad intelectual en Internet”. En: Comunicación y Estudios Universitarios, nº 7, 1997, pág 64. ISSN 1132-127X

429 ROMÁN PÉREZ, R., op.cit, pág 359.

430 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996 (RJ 1996/2413)



356

Evidentemente, este art. 20.2.i) del TRLPI se refiere a los autores, y aunque es aplicable

a los intérpretes en lo pertinente (en virtud del artículo 132 TRLPI), para los artistas,

intérpretes y ejecutantes habría que estar a lo dispuesto por el artículo 108.1.b), que fue

redactado conforme al artículo único, apartado 11 de la Ley 23/2006 de 7 de julio, y

que les da la posibilidad de autorizar o prohibir la comunicación pública como hace el

apartado 3.2.a) de la Directiva 2001/29/CE, de forma que los artistas, intérpretes o

ejecutantes tienen el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del

público de las fijaciones de sus actuaciones tras la incorporación a nuestro ordenamiento

de la Directiva.

En cualquier caso, se hace también necesario esbozar un esquema básico de los nuevos

modelos de negocio surgidos respecto de las obras musicales a raíz de la aparición de la

nube, para trazar muy someramente algunos apuntes sobre los mismos.

1. Descargas: Evidentemente, los usuarios de la nube que así lo requieran podrán

descargarse, siempre que el prestador de servicios de CC esté en posesión de las

pertinentes autorizaciones, la música de los servidores de almacenamiento.

Cuando hablamos de descargas de obras musicales desde los servidores de la

nube, tenemos que tener en cuenta que se están realizando dos tipos de actos de

reproducción: Por un lado, el que lleva a cabo el proveedor de las obras

musicales cuando realiza el almacenamiento digital en la nube, lo que constituye

a su vez un acto de comunicación pública; y por otro, el acto de reproducción de

la obra por cuanto ésta es almacenada digitalmente en otro dispositivo (el de

destino de la descarga), que generalmente será el ordenador o dispositivo móvil

del usuario de la plataforma de CC.

2. Streaming: Aunque nos mencionaremos sobre esta modalidad más adelante, el

streaming no lleva aparejado ningún tipo de acto de reproducción, o al menos no



357

de los que precisan una autorización por parte del titular de los derechos de

propiedad intelectual, por cuanto están amparados por el art. 31 TRLPI al ser

reproducciones provisionales realizadas con carácter accesorio y que permiten

facilitar una transmisión en red. Hablamos en estos casos de actos de

comunicación pública por aquél que realiza el upload del archivo al servidor de

CC y lleva a cabo la puesta a disposición de la obra musical a través de esta

modalidad.

3. Webcasting: En estos casos, nos encontramos ante un subtipo de streaming de

obras musicales muy similar al de las emisoras de radio tradicionales, ya que a

través de esta modalidad es posible escuchar una transmisión en línea desde el

lugar y el momento en que se realiza.

4. Simulcasting: Es el caso de aquellas emisoras que emplean de forma simultánea

el medio tradicional de emisión de su señal y el streaming a través de Internet.

Al igual que en los casos anteriores, existe una reproducción y una puesta a

disposición por parte de aquel que carga el archivo en el servidor de la nube para

su posterior audición a través de la red por streaming.

Claro está que todos estos modelos de negocio requieren las autorizaciones pertinentes

por parte de los titulares de los derechos de propiedad intelectual involucrados. En

cualquier caso, queda claro que para que la propiedad intelectual no suponga una traba o

impedimento a la creación vertiginosa de los nuevos modelos de negocio, el legislador

debe hacer un esfuerzo para armonizar los intereses culturales y comerciales,

procurando así que la gestión de los derechos de propiedad intelectual de archivos

digitales siga las mismas variables que los propios modelos de negocio analizados:

inmediatez, sencillez, integración y adaptabilidad a los requerimientos de los usuarios.



358

5. Régimen legal de las obras audiovisuales en las plataformas de Cloud Computing.

Por otra parte, en los últimos años, gracias a la aparición de la nube y de los contenidos

dinámicos, se ha abierto la posibilidad a los usuarios de la red para que puedan

compartir sus videos. Este fenómeno, que encuentra su exponente máximo en YouTube,

ha generado una lucha constante entre los prestadores de servicios, y las entidades de

gestión por las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual masivas que se llevan

a cabo en estas plataformas. Cabe realizar una mera observación antes de desarrollar el

presente apartado: si bien nos referimos a obras audiovisuales, contenidas y reguladas

en el art. 86 TRLPI, ello no excluye a las grabaciones audiovisuales, que si bien tienen

un estatuto jurídico distinto a las primeras les es plenamente aplicable todo cuanto se

exponga en el presente estudio431

.

Aunque evidentemente este tipo de servicios tienen características comunes a los casos

anteriores, y que para no redundar no se van a desgranar de nuevo (lo ya comentado

sobre los derechos de reproducción y comunicación pública tiene completa operatividad

en este campo), el régimen legal de la sobras audiovisuales en la nube tiene una serie de

características, especialmente referidas al régimen de responsabilidad, que conviene al

menos o recordar o analizar brevemente.

De esta manera, cuando hablamos de obras audiovisuales en la nube, hacemos

referencia a una plataforma que permite a los usuarios subir videos y compartirlos: esto

es un sistema parecido al del gigante de Google, YouTube, que pone a disposición de

sus usuarios, a través del sitio web, vídeos previamente subidos por sus usuarios o por

431

Un interesante análisis de la distinción entre obras audiovisuales y grabaciones audiovisuales, así como un completo desarrollo de su régimen jurídico puede encontrarse en SAIZ GARCÍA, C., Obras Audiovisuales y Derechos de Autor, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002. ISBN: 84-8410-718-3



359

determinados medios de comunicación con los que tiene acuerdos de suministro de

contenidos432

.

Algunas características de este tipo de servicios pueden inducir a pensar que el

responsable de la plataforma de CC no actúa como un mero prestador de servicios de

intermediación sino como un proveedor de contenidos, responsable y beneficiario

directo de su explotación a través de Internet, todo ello por cuanto el responsable de la

plataforma de CC donde se alojan los videos posteriormente los explotará por sí mismo,

como licenciatario de los usuarios o de creadores de contenidos con los que tiene

acuerdos de colaboración433

. En cualquier caso, y dada la labor editorial en relación con

la selección y presentación de los contenidos, se puede entender que este tipo de

prestador de servicios no se limita a un papel meramente pasivo y técnico, propio del

prestador de servicios de intermediación434

.

En España, una de las pocas sentencias que encontramos que nos da una solución

respecto a la calificación de la naturaleza jurídica de este tipo de proveedor de servicios,

es la ya estudiada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, de 20 de

Septiembre de 2010435

, de Gestevisión Telecinco, SA y Telecinco Cinema, SAU contra

Youtube LLC., y que resuelve la siguiente pregunta ¿Es Youtube un facilitador

y creador de contenidos o bien se limita a prestar servicios de intermediación?

432

Según la propia YouTube, se trata de “un servicio de transmisión por flujos de vídeo online mediante el cual cualquier persona puede ver y compartir vídeos previamente subidos por nuestros miembros”.

433 Como ya se analizó (Vid. Supra. Cap II. ap.5.3.1), en los términos de uso de YouTube se incluye una

licencia de derechos de propiedad intelectual a su favor, de forma que podrá explotar en su nombre y por sí misma los vídeos alojados por sus propios usuarios.

434 Esta labor de edición es evidente en relación a los “Vídeos Destacados” que generalmente aparecen

en todas las plataformas de CC de visionado de videos previamente subidos a la nube; o con la prohibición de videos que un asiendo lícitos, son incompatibles con la dirección editorial del prestador de servicio.

435 Sentencia 289/2010 de 20 de septiembre del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid .



360

La respuesta a esta cuestión no es un tema baladí, ya que la misma determinará el

régimen de responsabilidad aplicable al prestador del servicio de almacenamiento de

obras audiovisuales en la nube.

Evidentemente, y por los intereses en juego, Telecinco defendió la idea de que YouTube

intervenía de forma directa en la creación de contenidos, utilizando a sus usuarios para

infringir los derechos de propiedad intelectual, mientras que el gigante americano se

acogió a la figura de “servicios de intermediación” regulada en la LSSI para eximirse de

toda responsabilidad que fuera más allá que la derivada de la doctrina del conocimiento

efectivo. No vamos tampoco a detenernos en analizar nuevamente la doctrina del

conocimiento efectivo y su relación con el CC, pero sí es interesante apuntar una idea:

Telecinco sostuvo que el equipo de YouTube seleccionaba los vídeos más “interesantes”

para promocionarlos como destacados, por lo que entendía que sí que existía una

generación de contenidos. Dicha circunstancia finalmente no pudo quedar acreditada,

pero queda claro que delimita de forma muy concreta cuál es la frontera entre el servicio

de intermediación y el de creación de contenidos. Precisamente este elemento fue uno

de los que decantaron la balanza en el caso Megaupload, por cuanto pudo probarse que

la generación de su lista de los “más descargados” no se generaba de forma automática,

sino que existía una concienzuda labor de edición que escondía los auténticos

resultados. Por el contrario, en el caso de YouTube es un algoritmo el que actualmente

se encarga de personalizar para cada usuario, tras un análisis de sus preferencias y

videos más vistos, la lista de destacados, por lo que no parecería adecuado llevar a cabo

una atribución de responsabilidad por una labor de edición que se lleva a cabo de forma

automática.

Por lo tanto, parece que este tipo de proveedor de servicios tiene naturaleza de

intermediación y por lo tanto le es aplicable de forma directa el artículo 16.1 LSSI, que

exige el conocimiento efectivo en detrimento de la atribución directa de



361

responsabilidad. El mismo criterio pareció seguir el juez que dictó el fallo de Telecinco

vs. YouTube, al considerar que esta última no podía ser declarada responsable por el

contenido almacenado por sus usuarios ya que no puede tener conocimiento de la

vulneración de derechos de propiedad intelectual hasta que el propietario de dichos

derechos lo comunica y, una vez infringidos, ofrece a los propietarios y gestores de tales

derechos las herramientas necesarias para una retirada efectiva del contenido,

colaborando así a eliminar los archivos que no cuentan con la autorización de su titular.

Es del todo indiferente en estos casos que la plataforma de CC que permite la subida y

la visualización de videos permita también su descarga, o lleve a cabo la explotación de

forma lucrativa y comercial (beneficiándose económicamente a través de la publicidad y

prohibiendo usos comerciales de los vídeos a sus propios clientes), ya que estos

servicios se configuran como servicios de intermediación a todos sus efectos436

, y se

aprovecharán por tanto del régimen de responsabilidad previsto por el artículo el

artículo 5 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de

unió de 2000. En caso contrario, como proveedor de contenidos, se habrían encontrado

sometidos a las reglas generales de responsabilidad previstas en nuestro derecho

común437

, lo cual supone una responsabilidad directa por la vulneración de los derechos

de propiedad intelectual de las obras audiovisuales alojadas en los servidores de la nube.

A idéntica solución se llega a través del ordenamiento jurídico europeo, y

especialmente, a través del norteamericano. De hecho, es precisamente en este último

436

MASSAGUER FUENTES, J., “La responsabilidad de los prestadores de servicios en línea por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito digital”. En: Revista de Propiedad Intelectual, nº 13, Enero – Abril 2003, pág 43. ISSN: 1316-116

437 Ibidem, pág 20.



362

donde se dictaron las sentencias más importantes relativas a la calificación jurídica del

proveedor de servicios de CC en materia de obras audiovisuales438

.

En relación con lo anterior, la normativa norteamericana, y en concreto la DMCA, que

es la ley que incorpora los Tratados de la WIPO (Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual) en Estados Unidos, limita (en su Título segundo conocido como

“OCILLA“) la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea por las

infracciones de derechos de autor. Concretamente establece diversos principios safe

harbor por los cuales, si el proveedor de servicios actúa dentro de los márgenes

establecidos, quedará exento de responsabilidad por el contenido alojado por sus

usuarios. Además, la relación jurídica establecida entre los usuarios y el proveedor de

servicios de intermediación también se rige por lo dispuesto en el US Code, que en su

Título XVII, capítulo quinto párrafo §512 concreta las “Limitaciones a la

responsabilidad relativas al material online”, estableciendo dos excepciones que, de

cumplirse, convierten al proveedor de servicios en responsable por las infracciones de

derechos de autor cometidas en su sitio web. Por un lado, el tener conocimiento de que

el material o la actividad relativa al mismo almacenado en el sistema o

red infringe la propiedad intelectual. Por el otro, teniendo el conocimiento, omitir su

eliminación o limitación de acceso al material.

Adicionalmente, e igual que ocurre en el sistema europeo, la DMCA establece un

sistema de notice and takedown (idéntico a la doctrina del conocimiento efectivo) que

permite a los titulares y gestores de derechos de autor exigir la eliminación de aquel

contenido subido por los usuarios que infrinja los derechos de propiedad intelectual, por

no contar con el consentimiento expreso de sus titulares.

438

Sentencia de la Corte del Distrito de 18 de abril de 2013, “Viacom International Inc. contra YouTube, Inc.”, Caso No. 07 Civ. 2103.



363

Evidentemente, el “Cloud audiovisual”439

y el modelo que propone abre las puertas a un

nuevo sistema comercial que cuenta entre sus principales bazas con las ventajas de una

oferta legal de contenidos muy amplia así como la facilidad de hacer frente a la piratería

y las ofertas de contenidos no legales en redes de comunicaciones electrónicas. El

principal inconveniente reside, evidentemente, en la necesidad de conjugar la libertad de

expresión con la defensa de los derechos de propiedad intelectual de las obras

audiovisuales, lo que obliga actuar ex facto y no ex ante. En cualquier caso, la principal

baza del proveedor de servicios de CC que lleve a cabo el almacenamiento y la puesta a

disposición mediante streaming de obras audiovisuales será la doctrina del

conocimiento efectivo, y entorno a ella y a la diligencia en la utilización de tal

herramienta, girarán prácticamente todos los aspectos de la propiedad intelectual y los

litigios que surjan entorno a este nuevo y prometedor modelo.

6. La nube y el “Streaming”.

Uno de los usos más frecuentes de la nube y que afectan directamente a la propiedad

intelectual, es el visionado de películas en “streaming” o la escucha de audio en el

mismo formato. El “streaming” se ha configurado como uno de los avances

tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones más importantes, por cuando ha

contribuido a la proliferación de las líneas de banda ancha y a su penetración en gran

parte de los hogares del mundo desarrollado, contribuyendo al nacimiento de servicios

que pretenden hacer nuestra vida más cómoda.

439

Así lo bautizó BEATRIZ DELGADO, abogada de Cisco Systems, cuando explicó el modelo de video en el “Cloud Computing”, en el nuevo foro de DNAE que llevó por título “Vídeos en las Nubes”, organizado junto con el Cluster Internacional y con la colaboración de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI).



364

Así, con el “streaming” se permite recibir en directo por medio de Internet flujos de

emisiones televisivas en abierto, o el visionado de películas alojadas en servidores

externos sin que sea necesaria la previa descarga del archivo440

. Algunos de los nuevos

avances llegan incluso al sector de los videojuegos, donde se permite a los jugadores

guardar sus partidas en la nube, compartirlas, etc… e incluso a largo plazo los usuarios

de las distintas plataformas podrán jugar en sus casas sin necesidad de tener la

videoconsola en cuestión441

. Sin embargo, la legalidad de este tipo de servicios es muy

cuestionada cuando proviene de sitios de dudosa entidad, ya que favorece en la mayoría

de las ocasiones la emisión de contenidos protegidos por derechos de autor,

generalmente sin mediar licencia o autorización y con un evidente ánimo de lucro.

En cualquier caso, conviene detenerse brevemente a analizar el concepto de “streaming”

a los efectos de poder profundizar en este análisis. El “streaming” (también conocido

como transmisión, lectura en continuo, difusión en flujo, lectura en tránsito, descarga

continua o mediaflujo) es la distribución de multimedia a través de una red de

computadoras de manera que el usuario consume el producto, generalmente un archivo

de video o audio, en paralelo mientras se descarga. La palabra streaming se refiere a una

corriente continua (que fluye sin interrupción).

440

Esta afirmación no es rotundamente cierta, ya que habrá que descargar previamente el archivo en la memoria caché del ordenador.

441 El Cloud Gaming, también llamado juego bajo demanda, es un tipo de juego en línea que permite la

transmisión (streaming) directa y bajo demanda de juegos en un ordenador mediante el uso de un cliente ligero, donde se almacena el juego real en el servidor de la compañía del juego y es transmitido directamente a las computadoras con acceso al servidor a través del cliente. Esto permite el acceso a los juegos sin necesidad de una videoconsola y en gran medida hace que la capacidad de la computadora del usuario sea una cuestión sin importancia, ya que el servidor de la compañía es el sistema que está ejecutando las necesidades de procesamiento. Los controles y las pulsaciones de los botones por parte del usuario se transmiten directamente al servidor, donde se registran, y el servidor envía de vuelta la respuesta del juego a los controles de entrada. Este proceso funciona con rapidez, con "menos de una milésima de segundo de retraso", lo que permite una experiencia de juego casi perfecto. El 7 de Enero de 2014, en la Consumer Electronics Show, Sony anunció su servicio de “cloud gaming”, llamado “PlayStation Now” actualmente en fase beta.



365

Este tipo de tecnología funciona mediante un búfer de datos que va almacenando lo que

se va descargando en la estación del usuario para luego mostrarle el material

descargado. Esto se contrapone al mecanismo de descarga de archivos, que requiere que

el usuario descargue por completo los archivos para poder acceder a su contenido. La

consecuencia más obvia es que el streaming requiere una conexión por lo menos de

igual ancho de banda que la tasa de transmisión del servicio para que pueda funcionar

de manera fluida.

Como es de suponer, el concepto de streaming resulta de extrema novedad para nuestro

ordenamiento, que no ha sido capaz de conjugar un sistema legal que permita dar cabida

a esta nueva figura. De cualquier manera, el problema no es solo legal, sino que también

es jurisprudencial, existiendo numerosos errores conceptuales en la escasa

jurisprudencia que ha tratado el tema. Así, en el caso de los sitios web

"estrenosonline.es", "divxoline.info" y "seriesonline.es", el Juzgado de lo Penal nº 3 de

Valencia condenó a los responsables a una pena de prisión de 1 año y 7 meses por la

actividad desarrollada de visionado en streaming de películas protegidas por los

derechos de autor, entre los años 2007 y 2008. Sin embargo, en la Sentencia ya se

pueden vislumbrar algunos errores de bulto en cuanto a la apreciación del propio

concepto de streaming. De esta manera, en la sentencia podemos leer:

"[...] el acusado facilitaba el acceso a diverso material audiovisual para su visionado

directo o para su descarga; el visionado se realizaba online, desde la página propia del

acusado por el procedimiento del streaming, tecnología que permite visualizar

contenidos sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facultando,

así, el visionado en tiempo real, desde la propia web, de ficheros de audio y vídeo

aunque estuviesen alojados en otros servidores"



366

Acertadamente, el prestigioso abogado DAVID MAEZTU, señaló que lo primero que se

aprecia tras el análisis del párrafo, es que no es exacta la descripción de la acción por

streaming que nos da el Juzgado, ya que para que el contenido pueda ser visualizado en

un streaming, éste tiene que ser descargado previamente, no en el disco duro como tal,

pero sí como copia temporal o caché, pero en cualquier caso, siempre ha de existir una

descarga442

.

Pero al margen de esta previa aproximación técnica defectuosa, el caso merece un

análisis más extenso. Cabe preguntarse, en primer lugar, si estos actos deben ser

considerados como actos de comunicación pública. Es decir, si una página web que

publica un video en streaming que se encuentra a su vez alojado en servidores CC está

llevando a cabo actividades ilícitas. Pues bien, sobre este primer asunto es necesario

hacer dos matizaciones: Si la web donde se muestra el resultado es la misma web que

sirve a su vez como plataforma a los servicios de CC (Por ejemplo, el caso de un video

subido a los servidores de YouTube, y visionado en la misma web de YouTube) nos

encontraríamos sin ninguna duda ante una vulneración de los derechos de propiedad

intelectual si no se contase con la previa autorización del titular de los derechos de

autor. Sin embargo, el otro supuesto hace referencia al caso de la sentencia analizada, es

decir, cuando la web en la que se muestra el video en streaming, es distinta a la web a la

que pertenecen los servidores de CC (Es decir, una página externa enlaza videos de

YouTube alojados en los servidores CC de la misma YouTube).

442

MAEZTU, D., “Streaming y comunicación pública: El caso divxonline como delito contra la propiedad intelectual”. En: Del Derecho y las Normas, fecha 2 de julio de 2013. [En línea] http://derechoynormas.blogspot.com.es/2013/07/streaming-y-comunicacion-publica-el.html [Consulta 24 de agosto de 2014]

http://derechoynormas.blogspot.com.es/2013/07/streaming-y-comunicacion-publica-el.html



367

Sobre este último supuesto, ha tenido oportunidad de mencionarse TJUE443

, tras una

cuestión prejudicial planteada por el Svea hovrätt (Suecia) que planteó al Tribunal de

Justicia las cuestiones siguientes:

“1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una

determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede

pulsar y que conduce a esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en

el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el

enlace se encuentre en una página de Internet a la que puede acceder cualquier

persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que

la obra, una vez que el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página

de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página de

Internet?”

En otras palabras, el Tribunal Sueco solicitaba dilucidar si el artículo 3, apartado 1, de la

Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de si constituye un acto de

comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página

de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas

disponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra página pueden

443

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 13 de febrero de 2014, en el asunto C-466/12, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Svea hovrätt (Suecia), mediante resolución de 18 de septiembre de 2012, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de octubre de 2012, para la interpretación del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 2001/29/CE.



368

consultarse libremente dichas obras. Sobre ello, el TJUE sentenció que el artículo 3,

apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no constituye

un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en

una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras

que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.

El razonamiento del TJUE es a todas luces lógico si tenemos en cuenta su

jurisprudencia anterior en la materia. Así, el TJUE ha reiterado en varias ocasiones que

el concepto de comunicación pública asocia dos elementos acumulativos: un “acto de

comunicación” de una obra y la comunicación de ésta a un “público”444

. Por lo que se

refiere al primero de estos elementos, es decir, la existencia de un “acto de

comunicación”, debe señalarse que este concepto debe interpretarse de modo amplio,

con el fin de garantizar, como establecen los considerandos 4 y 9 de la Directiva

2001/29, un elevado grado de protección de los titulares de derechos de autor445

.

Evidentemente, cuando el streaming se produce desde una web externa a la plataforma

de CC, se está facilitando desde una página de Internet enlaces que conducen a obras

protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otra página de Internet. En

estos casos, como se deriva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, para que

exista un “acto comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un

público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea

decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad446

. De lo anterior se deduce

que, en este tipo de casos, el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y

que conducen a obras protegidas debe calificarse de “puesta a disposición” y, en

consecuencia, de “acto de comunicación”.

444

Sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting y otros, C-607/11, apartados 21 y 31

445 Sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y

C-429/08, Rec. p. I-9083, apartado 193

446 Sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, Rec. p. I-11519, apartado 43.



369

El matiz, sin embargo, viene determinado por lo que se refiere al segundo de los

elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser comunicada

efectivamente a un “público”. En tal sentido, a efectos del artículo 3, apartado 1, de la

Directiva 2001/29, el término público se refiere a un número indeterminado de

destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas.

Pues bien, el TJUE considera que en estos casos, la web ajena a la plataforma de CC se

dirige al conjunto de usuarios potenciales, y en dichas circunstancias, debe considerarse

que el gestor de dicha web realiza una comunicación a un público.

Claro que para que esta actividad pueda ser incluida en el concepto de “comunicación al

público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es

necesario que dicha comunicación se dirija a un público nuevo, es decir, un público que

no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando

autorizaron la comunicación inicial447

. Pues bien, en estos casos, el TJUE determina

que una puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar,

no conduce a comunicar dichas obras a un público nuevo, por cuanto el público

destinatario del video en la plataforma de CC es el conjunto de los usuarios potenciales

de la página web que posteriormente realiza el enlace del video en streaming, siempre y

cuando, el acceso al video en la plataforma de CC sea accesible libremente sin que

exista ningún tipo de medida restrictiva.

Es importante señalar que lo anterior no se vería afectado por el hecho de que cuando

los internautas pulsan sobre el enlace, la obra aparece dando la impresión de que se

muestra en la página web en la que se encuentra ubicado el enlace, aunque en realidad

dicha obra procede del servidor de la nube. Es decir, cuando se produce el visionado o

447

Véanse, por analogía, la sentencia SGAE, citada en la nota anterior, apartados 40 y 42; el auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C-136/09, apartado 38.



370

la escucha del archivo digital en la web ajena a la plataforma de CC, aun cuando

parezca que el contenido es propio de la misma, no existirá un acto de comunicación

pública, siempre que el contenido sea suministrado por los proveedores del servicio de

CC que hayan realizado antes la comunicación pública del video.

Sin embargo, al volver al caso de "estrenosonline.es", "divxoline.info" y

"seriesonline.es", observamos que las circunstancias descritas por el Juzgado de lo

Penal nº 3 de Valencia son diferentes y sí que pueden constituir un acto de

comunicación pública. Así, desde la página www.divxonline.info, el acusado utilizaba

una página web intermedia denominada www.okmessenger.com, de la que también era

administrador, y desde la que se recuperaban las películas de los servidores de

Megavideo448

, facilitando el visionado en www.divxonline.info. Las películas alojadas

en Megavideo y que se ofrecían en www.divxonline.info, sólo se podían ver o descargar

desde esta página, sin que se pudieran ver directamente en Megavideo. Además, la

página de www.divxonline.info contenía un enlace, denominado “colaborador”, que

daba acceso a un formulario mediante el que cualquier visitante de la web facilitaba al

administrador los enlaces de películas alojadas en los servidores que se publicitaban en

la misma web. Este enlace era el que posteriormente se incluía en la página de

www.divxonline.info para que cualquier usuario de internet que la visitara, al elegir una

película de las ofertadas, pudiera visionarla directamente desde dicha página. Por lo

tanto, la web www.divxonline.info no necesitaba tener en su poder los archivos de las

películas para almacenarlos en sus propios servidores.

Por otra parte y para facilitar el visionado, el acusado ponía a disposición de los

visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras

448

En este caso Megavideo (Propiedad de la ya inexistente Megaupload) se constituía como la plataforma de CC, un sitio de vídeo streaming para alojar archivos de vídeo en sus servidores de CC. Sus servicios eran similares a los ofrecidos por YouTube, aunque más especializado en obras audiovisuales (películas y series).



371

audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de que existiesen

restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra449

.

Al margen de las consideraciones que sobre este tema hizo el TJUE, y que analizaremos

más adelante, el Juzgado de lo Penal de Valencia, aunque cita e incluso "discute" la

aplicabilidad de excepciones de la LSSI a la sentencia de la Audiencia Provincial de

Bizkaia de 27 de septiembre de 2011 y al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de

30 de junio de 2001450

, decide guiarse por sometimiento al Auto de la Audiencia

Provincial de Valencia de 26 de octubre de 2010451

, separando los conceptos entre el

mero enlace (al que define como aquel que remite a otro lugar) y aquellos otros enlaces

que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal

(enlace de profundidad); los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en

una de las cuales se pone contenido de una página web distinta ("marcos "o "frames");

los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la

intervención del usuario; y otros como los P2P links, que vinculan los archivos de todos

los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí. En estos casos, la

Audiencia Provincial de Valencia entiende que los meros enlaces no constituyen actos

de comunicación pública, pero los segundos sí. En otras palabras, los meros enlaces (los

que son de mera superficie) que nos llevan a otra web no serían un acto de

comunicación pública ex art. 20 TRLPI, pero si el streaming embebido dentro de la web

que enlaza (criterio opuesto al de la AP de Madrid que la propia sentencia reproduce).

449

Las películas que podían verse en streaming a través de Megavideo tenían una limitación de tiempo de 72 minutos. Superado ese lapso, la película se detenía y había que esperar 24 horas para reanudarla si no se contaba con una cuenta Premium. Para ello, la comunidad de usuarios de Internet encontró soluciones muy variadas, que iban desde borrar la caché y el contenido temporal del navegador, a usar programas especiales que anulaban dicha restricción.

450 Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia nº 530/2011 y Auto de la Audiencia Provincial de

Madrid 369/2011 respectivamente.

451 Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 26 de octubre de 2010 (Auto nº

630/2010).



372

Evidentemente, este criterio es opuesto al que ya hemos estudiado del TJUE, aunque es

el de éste y no el de aquel el que debe prevalecer, al resolver la cuestión prejudicial con

carácter posterior. Sin embargo, el Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3, aunque no

acierta con sus fundamentos jurídicos, puesto que el acto de enlazar contenidos de la

nube y visionarlos a través de streaming no constituyen actos de comunicación pública

por sí solos, el TJUE sí que ha matizado que, en el caso de que el enlace sobre el que se

puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace

eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra

protegida (en este caso, Megavideo y su restricción de 72 minutos) habría que

considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo, ya que mientras en la

web de la plataforma de CC la obra estaba a disposición del público con una serie de

limitaciones, salvo que se tuviera pagado un servicio Premium, en la web del acusado

(www.divxonline.info) se podían visionar estas obras sin tales restricciones, por lo que

evidentemente su base de usuarios era distinta. En estos casos, considera el TJUE,

existe comunicación pública, al existir un público nuevo, y por lo tanto, puede

considerarse que, en caso de no haber prestado los titulares de los derechos de

propiedad intelectual, la autorización correspondiente para la explotación de los

derechos, tanto en la plataforma de CC como en la Web ajena a la misma que reproduce

el mismo contenido a través de streaming, ambas llevan a cabo actos de comunicación

pública y por tanto ambas están vulnerando los derechos de propiedad intelectual de sus

respectivos autores.

Por el contrario, si la plataforma de CC tuviera autorización para la explotación de las

obras, y no hubiera antepuesto ninguna medida tecnológica para evitar que otras webs

puedan llevar a cabo la comunicación de dichas obras a través de streaming, no serán

actos contrarios a la propiedad intelectual, según la doctrina del TJUE; sino en su caso,

serán actos de competencia desleal que deberán resolverse mediante la legislación

específica en la materia.



373

7. El abandono de las redes de intercambio P2P. Hacia el nuevo modelo de negocio basado en Cloud Computing.

Por todo lo que llevamos visto hasta ahora, es obvio que desde sus inicios, la tutela de

los bienes inmateriales y, en concreto, la del derecho a la propiedad intelectual ha

evolucionado condicionada por el avance tecnológico y por las transformaciones que

éste provoca. Precisamente, la precocidad de estas transformaciones, sobre todo a raíz

del advenimiento del fenómeno de Internet, han hecho surgir unas complicaciones muy

concretas entorno a la materia que el legislador trata de salvar bien a través de nuevos

conceptos legales, o bien buscando soluciones con aplicaciones analógicas de preceptos

legales en ocasiones laberínticas.

Y sin embargo, a pesar de todos los esfuerzos, la posibilidad de que las obras protegidas

por propiedad intelectual puedan ser digitalizadas y a raíz de ello reproducidas de forma

exacta a partir de bits, ha aumentado exponencialmente gracias a una red de

comunicaciones que permite conectar a todos los habitantes del planeta452

. Todo ello,

además, se ve favorecido por la aparición de nuevos formatos digitales como el MP3, el

DivX, el MicroHD, etc que permite una transmisión rápida de cualquier tipo de archivo.

El panorama descrito permite intuir el desfase y la disfunción que, en los últimos

tiempos, se ha producido entre el diseño jurídico previsto para la tutela de las creaciones

452

RODRÍGUEZ-NOURULLO OTERO, A. y BERGARECHE MENDOZA, N., “Ilícitos civiles y penales contra la propiedad intelectual en el ámbito de internet”. En: Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 17-2007, págs. 51-53. ISSN: 1578-956X.



374

intelectuales y la realidad – tecnológica y sociológica – en la que dichas obras se crean y

se consumen453

.

La consecuencia de lo anterior, es la aparición y popularización de nuevos servicios y

redes de difusión de contenidos y de nuevas posibilidades de acceso a las obras

intelectuales, desvinculadas de la adquisición de un soporte material y, en la mayor

parte de ocasiones, llevadas a cabo de forma gratuita. Se produce un cambio en los

hábitos de consumo de los ciudadanos y surgen nuevas amenazas para la propiedad

intelectual, que resultan, además, difíciles de identificar y, en su caso, de perseguir454

.

Una de estas grandes amenazas, ha sido durante los últimos años las redes P2P, o redes

de pares. Este tipo de redes consisten en redes de ordenadores en la que todos o algunos

aspectos funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se

comportan como iguales entre sí. Es decir, actúan simultáneamente como clientes y

servidores respecto a los demás nodos de la red. Las redes P2P permiten el intercambio

directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados. En

otras palabras, al contrario que ocurre con la información almacenada en la nube, toda

aquella información que circule a través de las redes P2P no tiene por qué estar subida a

ningún tipo de servidor, sino que circulará directamente entre los ordenadores de los

usuarios, sin ningún otro soporte de almacenamiento intermedio.

Hay que entender que el funcionamiento de estas redes se basa en la premisa de

compartir todo tipo de archivos. Son redes con multitud de usuarios interconectados

entre sí, con la intención de obtener acceso a los archivos compartidos por cada uno de

ellos. Es decir, cualquier usuario conectado a una red P2P, en el momento en que se

453

MIRÓ LLINARES, F., Internet y delitos contra la propiedad intelectual, Fundación Autor, Madrid, 2005, pág 182. ISBN: 978-8-4804-8648-4

454 PALAO MORENO, G y PLAZA PENADÉS, J., “Nuevos retos…”, op. cit, pág 197 y ss.



375

conecta, y mientras permanezca conectado, tiene acceso a los archivos compartidos por

los demás usuarios conectados a la misma red; y todos los demás usuarios de la red,

tienen acceso a los archivos compartidos por dicho usuario.

Precisamente, la aparición de las redes P2P puso en evidencia la incapacidad del sistema

legal de los derechos de autor para afrontar la realidad tecnológica respecto de los

contenidos en la red, generando un enfrentamiento que todavía hoy se mantiene entre la

industria cultural y los usuarios de Internet. La mayor fortuna no ha recaído para

ninguno de los dos bandos: la industria cultural ha tenido que asumir los millones de

pérdidas que la piratería y el intercambio de archivos a través de este tipo de redes ha

generado, mientras que los usuarios se han encontrado con legislaciones con grados de

coacción e intervención pública cada vez mayores, en la lucha por reprimir las prácticas

lesivas para los derechos de propiedad intelectual455

.

El problema ha surgido cuando, a raíz de la criminalización del intercambio de archivos

sujetos a derechos de autor, se ha demonizado esta práctica que ha sido declarada como

legal por los tribunales españoles456

, provocando una enorme confusión en el usuario

que no sabía hasta qué punto este tipo de actividad era o no conforme a derecho.

La situación descrita respecto de los intercambios no autorizados de obras parece dejar

pocos escenarios de resolución para la tutela de la propiedad intelectual. La adopción de

455

DE LA FUENTE SOLER, M. y VIANA BALLESTER, C., “Intercambio de archivos y vulneración de derechos de autor”. En: AA VV, BOIX PALP, A y LÓPEZ GARCÍA, G., (Ed.), La autoría en la era digital: industria cultural y medios de comunicación, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 313-316. ISBN: 978-8-4845-6546-8

456 Relativo a la legalidad de las redes P2P, son sentencias de culto: La Sentencia nº 67/2010, de fecha 9

de Marzo de 2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, conocida como “elrincóndejesus”, y la Sentencia nº 301/2011, de fecha 7 de Julio de 2011, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc.15), conocida como “índice-web,com”, ambas relativas a la legalidad de las páginas de enlaces. También es importante la Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, conocida como “ManolitoP2P”, sobre la legalidad de los sistemas de intercambio de archivos P2P.



376

cualquiera de ellos implica una previa valoración política e incluso de política-criminal

por parte del legislador español457

.

De hecho, esta opción de mantener e incrementar la intervención represiva contra la

distribución no autorizada de contenidos parece ser que ha sido la elección del gobierno

con aprobación de la reciente reforma del TRLPI, que tendremos ocasión de analizar

más adelante. Otros autores, abogan por modificar el Código penal, incorporando un

tipo básico o una forma atenuada de los delitos contra la propiedad intelectual que no

exigiese el ánimo de lucro458

. Ésta es la vía postulada por las entidades encargadas de la

defensa de los derechos de autor y, también, por algún sector doctrinal459

.

En cualquier caso, la apuesta por un mercado legal de distribución de obras en Internet

empieza a ser poco a poco una realidad, gracias a que las grandes multinacionales están

empezando a cambiar el modelo de mercado aprovechando el potencial de la nube.

Desde hace años, el tráfico de obras protegidas por derechos de autor a través de redes

P2P se está reduciendo considerablemente, gracias a la configuración de un nuevo

modelo comercial, que permite por un reducido monto económico la visualización en

streaming o la escucha a través del mismo medio de obras protegidas460

.

457

PALAO MORENO, G y PLAZA PENADÉS, J., op. cit., pág 200.

458 FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Respuesta penal frente a la piratería en Internet: subsunción típica y

criterior de imputación subjetiva de los ISPs”. En: Revista de Derecho penal, nº 8, págs. 47-48. ISSN: 1132-9955

459 FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Cibercrimen, los delitos cometidos a través de internet, Ed. Autor-Editor,

Madrid, 2007, pág 99-100. ISBN: 978-8-4611-8527-6, y MIRÓ LLINARES, F., La protección penal de la propiedad intelectual en la Sociedad de la Información, Ed. Dykinson, 2003, pág. 183. ISBN: 978-8-4977-2209-4

460 GAY FUENTES, C., “La Propiedad Intelectual en el entorno Digital”. En: Documentos de trabajo

(Laboratorio de alternativas), Nº. 82, 2006. pág 31. ISBN: 84-96204-89-8



377

Este mercado emergente, potenciado por el desarrollo del CC, permite la venta y la

distribución legal de contenidos culturales online, armonizando todos los elementos que

las redes P2P ponían en discordia: el uso de las plataformas digitales, el pago de

derechos de autor, la compensación a las empresas multimedia que inviertan en la

publicación de contenidos y, en suma fijando la gestión – individual o colectiva – de los

derechos necesarios para la explotación online de obras protegidas por la propiedad

intelectual en las redes digitales461

.

La industria se ha dado cuenta que la lucha contra la piratería no es tanto legal como

comercial, de forma que para poder comercializar en Internet las obras y prestaciones

objeto de propiedad intelectual debe llevarse a cabo su ofrecimiento a través de una

página web (plataforma de CC), echando mano de la herramienta adecuada, que a día de

hoy, viene constituida por la nube.

Claro que en un principio, los titulares a gran escala de derechos de propiedad

intelectual, quienes tenían la opción de decidir si sus obras y prestaciones iban a ser o

no incluidos en sitios web para su ofrecimiento al público, se mostraron enormemente

indecisos sobre cómo enfrentar el reto de la explotación online. En los primeros

compases fueron sobre todo los productores fonográficos los que se hallaron en el

trance de decidir si acometer o no la conquista del mercado de puesta a disposición de

los contenidos en sitios web, pues habida cuenta de las características técnicas de las

conexiones a Internet en los años noventa, la velocidad de transmisión no permitía

articular la descarga de un archivo audiovisual en un tiempo razonable. La afirmación

de que las majors fueron reticentes a modificar su modelo de negocio tradicional462

, y

que en definitiva no supieron tomarle el pulso a la explotación de la música en Internet,

461

Ibidem, págs. 32 ss.

462 REBOLLO ENA, A., La distribución de música en Internet, Ed. Fundación Autor, Madrid, 2003, pág 68.

ISBN: 978-8-4804-8483-1



378

es un aserto que no niegan ya ni los altos ejecutivos de las propias compañías

discográficas463

.

Desde luego no fue por falta de agentes dispuestos a obtener las licencias oportunas y a

actuar como minoristas de cara al público, y mucho menos por la escasez de usuarios

que demandasen la obtención de música online, pues a finales de los años noventa era

claro que la comunidad de internautas estaba deseosa de que se pusiera a su disposición

una vía fácil y económica para acceder en línea a la descarga de ficheros musicales. Sin

embargo, la respuesta inicial de los gigantes del disco, además de tardía – finales de

2001 -, resultó ser bastante tímida, configurando una oferta notablemente insuficiente

para colmar las expectativas que para entonces ya se habían disparado como

consecuencia de la fiebre alimentada por programas de intercambio P2P como Napster.

Esta respuesta consistió en la creación de dos grandes plataformas en las que cinco

multinacionales volcaron sus repertorios: MusicNet, que agrupaba a Webar, BMG y

EMI, por un lado, y Pressplay, fruto de la unión de Sony y Universal, por otro. El

problema es que estas plataformas permitían la realización de descargas sometidas a

muchas restricciones (por ejemplo, el fichero descargado no se podía trasvasar a un

soporte distinto del disco duro del ordenador, o se corrompía pasado cierto tiempo), sin

olvidar que se trataba de sitios de pago y que, como es lógico, los temas que se hallaban

disponibles en una de las plataformas no lo estaban en la otra y viceversa. Obviamente,

era difícil combatir con este planteamiento el fuerte atractivo que para los internautas

tenían los sitios de descargas ilegales, así como las plataformas de intercambio P2P.

Sólo cuando los productores se dieron cuenta de que la única forma de hacer frente al

fenómeno del file-sharing, pasaba por ofrecer un servicio que prestase una versatilidad

463

SANCHEZ ARISTI, R., La propiedad intelectual sobre las obras musicales, Ed. Comares, Granada, 2005, págs. 261-267. ISBN: 978-8-4844-4926-3



379

análoga al que los usuarios podían encontrar en las redes P2P, los sitios de descargas

desde servidores web gestionados por empresas desligadas de los mayoristas del disco

comenzaron a despegar464

. Uno de los proyectos mejor recibidos por el público ha sido

el servicio de descargas en la nube que la compañía Apple lanzó en abril de 2003,

conocido como iTunes. Este servicio ha llegado a acaparar el 70% del mercado de

música legal. Con base a los datos de la propia compañía correspondientes a comienzos

del año 2007, el número de canciones descargadas desde su tienda en línea sobrepasaba

los 2.000 millones, a lo que había que añadir 50 millones de episodios de televisión y

más de un millón de largometrajes465

.

Además, el servicio de iTunes ha sido complementado mediante la comercialización de

un dispositivo portátil de reproducción del sonido de gran capacidad y cuidado diseño,

que ha significado un gran éxito de ventas en todo el mundo (el iPod). El amplio

repertorio que Apple se ha hecho licenciar, el bajo precio cobrado por cada descarga y

la posibilidad de descargar los archivos permanentemente, así como de trasvasarlos del

disco duro del ordenador a otro dispositivo de memoria, han sido claves para el éxito de

su servicio.

Para muchos, la aproximación que deberían ensayar las grandes industrias afectadas por

el intercambio P2P no es ni la jurídica (interposición de acciones contra los operadores

y usuarios de las plataformas), ni la tecnológica (blindarse tras un escudo de medidas

técnicas de protección como los DMRs), sino que la mejor forma de combatir el

fenómeno es desarrollar sitios atractivos de descargas desde la nube y que representen

464

PRESTON, A., “Ripped off, mixed up (and burned out?)”. En: Intellectual Asset Management, Septiembre-Octubre 2003, pág 35. ISSN: 1741-1424

465 LEWINSI, S., Algunos problemas jurídicos relacionados con la puesta a disposición a través de las

redes digitales de obras artísticas y literarias así como de otros objetos, Informe preparado para la 13ª Reunión del Comité Intergubernamental de Derecho de Autor de la UNESCO, París, 22-24 de marzo de 2005.



380

una alternativa razonablemente competitiva con respecto a las plataformas P2P. Sólo así

el público se alejará espontáneamente de los programas de intercambio466

.

Como hemos mencionado al inicio de este punto, se puede ver ya un gradual declive de

la actividad en las plataformas P2P gracias al despegue de los sitios legales de

descargas. Según el Informe IFPI (2014)467

, en un estudio realizado sobre diez países,

más de la mitad de todos los usuarios de Internet dieron prioridad en sus búsquedas a

los servicios autorizados de descarga de música digital, una proporción que aumenta

hasta el 57% entre los que utilizan los servicios sin licencia.

Uno de los aspectos más criticados de los servicios de descargas legales es que la

comercialización de los archivos se realiza bajo importantes restricciones derivadas del

uso de los DRMs. Algunos de los responsables de estos servicios salen al paso de esas

críticas argumentando que los distribuidores online no implementen motu propio las

medidas técnicas de protección, sino que lo hacen porque los acuerdos con los grandes

proveedores de contenidos les obligan a ello. Pese a todo, han comenzado a aparecer

algunos sitios de descargas legales que no emplean ningún tipo de DRM, en la medida

en que algunas de las majors son ahora menos reacias a distribuir los contenidos sin

protección. Así, EMI anunció en mayo de 2007 que autorizará la puesta a disposición de

su catálogo casi completo desde el sitio de descargas de iTunes, libre de DRM, si bien la

descarga de un archivo sin protección sería 30 centavos de dólar más cara que la de un

archivo protegido.

466

KASUNIC, R., Solving de P2P problem. An Innovative Marketplace Solution [En línea] disponible online en http://fairuse.stanford.edu/2004/03/11/solving_the_p2p_problem_an_inn/ [Consulta el 21 de agosto de 2014]

467Informe IFPI “Digital Music Report 2014”, [En línea] http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-

Report-2014.pdf [Consulta el 21 de agosto de 2014]

http://fairuse.stanford.edu/2004/03/11/solving_the_p2p_problem_an_inn/

http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2014.pdf

http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2014.pdf



381

En cualquier caso, y gracias a la aparición de servicios como Spotify, o iTunes para

música, Wuaky TV y Yomvi para contenidos audiovisuales, o Steam u Origin para

creaciones multimedia y de software468

el gradual abandono de las redes de intercambio

P2P es casi una realidad, y con ello la consagración del nuevo modelo de negocio

basado en CC está cada vez más instalado en nuestros hogares, conciliando por fin lo

intereses de todos los participantes de la industria cultural.

468

Estos sistemas son mencionados a mero título ejemplificativo. En los últimos años, las alternativas legales al intercambio de archivos se cuentan por docenas y aumenta cada día. Así, en los últimos dos años, se han estrenado tiendas de ebooks en prácticamente todas las grandes firmas, decenas de videoclubes y música online y en streaming fácilmente accesibles desde el móvil, la tablet, el PC o las consolas. Ejemplos de éstos son Wuaki.tv, Google Music, Google Play Movies, Sony Video Unlimited, Xbox Music, Deezer España, Nubeox, Filmin, Cineclick, Spotify, Kindle, Nubico, Grammata, etc, etc.



382

CAPITULO SÉPTIMO

LA NUEVA LPI. CAMBIOS EN LA MATERIA RELATIVOS AL CLOUD

COMPUTING

1. La nueva ley de Propiedad Intelectual.

A principios del año 2014, el contenido del proyecto de Ley por el que se modifica el

actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual era prácticamente una

realidad. Este proyecto (publicado en el Boletín de las Cortes Generales el 21 de febrero

de 2014) que es ya una realidad, inició su fase parlamentaria plagado de críticas y

comentarios a la vista de su contenido y del tratamiento que le concede a aspectos tan

relevantes como el canon digital, los enlaces en Internet o la copia privada.

Antes de adentrarnos en el análisis de la nueva legislación, conviene como paso previo

destacar que el fenómeno de la piratería en España ha alcanzado unos niveles muy

alarmantes, colocándose en los primeros puestos de Europa. En este contexto, la

Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA) ha amenazado con incluir de

nuevo a España en la “lista negra”, o la Lista de los 301 países cuyo respecto por la

propiedad intelectual resulta insuficiente. De hecho, España ya formó parte de esa lista

hasta el año 2011 gracias a, entre otras medidas, la última reforma de la Ley de

Propiedad Intelectual y la creación de la Comisión de Propiedad Intelectual (también

conocida como Comisión Sinde-Wert de la que hablaremos más adelante). La

condición para no entrar de nuevo en el ranking de la IIAPA ha sido la de realizar

mejoras “notables” en la regulación y persecución de las actividades ilícitas en esta

materia. No hay que olvidar que el Gobierno de los Estados Unidos observa con

atención los movimientos en esta área y es evidente que el estar dentro o no de la

mencionada lista negra puede suponer que las grandes compañías multinacionales dejen



383

de considerar a nuestro país como un destino interesante para sus inversiones e

intereses469

.

A parte de los motivos anteriores, la celeridad de la aprobación de la reforma responde a

la incorporación a nuestra legislación de dos Directivas: la Directiva 2011/77/UE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica

la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de

determinados derechos afines y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 25 de octubre de 2012 sobre ciertos usos autorizados de las obras

huérfanas.

Sin embargo, es la propia Ley la que aclara sus motivos cuando al inicio del texto

establece que los motivos que le justifican se pueden agrupar en tres bloques:

1º. La profunda revisión del sistema de copia privada470

.

2º. El diseño de mecanismos eficaces de supervisión de las entidades de gestión de los

derechos de propiedad intelectual y

469

De hecho, se dice que el origen de esta ley tiene su germen en las presiones que por parte de los Estados Unidos tuvo el gobierno español para publicarla. Así, el 4 de diciembre de 2010 el diario nacional El País publicó un detallado artículo en el que sumarizaba a través de 35 cablegramas de la embajada estadounidense en Madrid revelados por Wikileaks en el “cablegate” las presiones que ejerció EE.UU. sobre el Gobierno de España para la aprobación de una ley antidescargas que finalmente se concreto en la Ley de Economía Sostenible. [En línea] www.elpais.com/elpais/2010/12/03/actualidad/1291367868_850215.html [Consulta el 18 de agosto de 2014] 470

El 17 de septiembre el Tribunal Supremo mediante Auto acordó plantear dos cuestiones prejudiciales sobre el sistema de compensación de la copia privada instaurado a partir del RD-Ley 20/2011 de 30 de diciembre, en su Disposición Adicional 10ª. La cuestión se plantea en el marco de la impugnación que EGEDA, DAMA y VEGAP, a la que luego se unieron AIE y SGAE, plantearon contra el Reglamento 1657/2012.

http://www.elpais.com/elpais/2010/12/03/actualidad/1291367868_850215.html



384

3º. El fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de

derechos que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital.

Respecto a la regulación de la copia privada (actualmente regulada en el artículo 31 del

Texto Refundido) excluye, de una parte, las reproducciones para uso profesional o

empresarial en cumplimiento de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea471

. Y de otro, quedan excluidas las reproducciones a partir de soportes

físicos que no sean propiedad del usuario, incluyéndose aquellas no adquiridas por

compraventa mercantil y mediante comunicación pública salvo las reproducciones

individuales de obras a las que se haya accedido a través de un acto legítimo de

comunicación pública, mediante la difusión de la imagen, del sonido o de ambos.

A estas restricciones hay que sumarles el nuevo régimen del pago compensatorio: el

cobro del canon por copia privada desde la aprobación de la norma con cargo a los

Presupuestos Generales del Estado y se lleva a cabo a través de las entidades de gestión

cuyo régimen también ha sufrido algunos cambios en el proyecto, relativos a una

regulación de su funcionamiento y de las medidas correctoras de posibles desviaciones,

debido especialmente al fruto de los escándalos acontecidos en los últimos años.

Sin embargo, la medida que más ha dado que hablar ha sido la llamada “tasa google”,

consistente en el pago de una compensación por la puesta a disposición del público por

parte de los prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos – los

buscadores de noticias en Internet tipo Google News, Menéame, etc- de fragmentos no

significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicos o en sitios web de

actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación pública o de

entretenimiento. Esta medida ha sido bien acogida en general por los editores de prensa

471

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2010, C-467/08 (Caso Padawan vs SGAE)



385

aunque algunas voces relevantes han manifestado que esta no es la vía de dinamizar el

funcionamiento de Internet y la protección de los contenidos, y así se ha demostrado

con el abandono de Google News en España.

Pero el punto que más concierne a esta investigación, es el endurecimiento de las

sanciones por vulneración de derechos, especialmente en el entorno digital. En opinión

del legislador, el castigo al consumo ilegal supone un trasvase hacia la oferta legal.

Así, la Ley establece unos mecanismos de persecución de las infracciones contra la

propiedad intelectual que pasan, entre otros, por la ampliación de competencias de la

Comisión de Propiedad Intelectual. Dentro de estas nuevas funciones se contempla el

llamado “procedimiento de restablecimiento de la legalidad” que consiste en la

posibilidad de dirigirse contra los prestadores de servicios de la sociedad de la

información que vulneren “de forma significativa” los derechos de propiedad

intelectual. El procedimiento, como veremos, consiste básicamente en un requerimiento

previo y en el caso de que no se acceda a la retirada de los contenidos se podrán adoptar

medidas para que se interrumpa la prestación del servicio: esto es el cierre, en su caso,

de la web, obteniendo a estos efectos la colaboración de los proveedores de servicios de

acceso a Internet.

Lo que parece cierto es que el texto sigue manejando conceptos abstractos que si no son

objeto de mayor y mejor definición acabarán por ser inútiles, dejando en manos de los

jueces la labor de interpretación que según venimos observando no es en absoluto

uniforme, y en algunos casos, ya ha sido sentenciada como no conforme a derecho. De

cualquier manera, desgranaremos a continuación cuáles son las mayores contrariedades

en las que incurre esta nueva regulación en cuanto a su afección al CC.



386

2. Cómo afecta la reforma al CC.

La nueva reforma de la Ley de Propiedad Intelectual afecta especialmente a Internet, y

en consecuencia tiene una incidencia directa sobre el ámbito del CC. La reforma, lejos

de ser pacífica obliga a todos los usuarios de Internet a adaptar su comportamiento a las

nuevas premisas marcadas por la misma. Pero la reforma no sólo afecta a los usuarios

de la nube, sino que también modifica el régimen de responsabilidad establecido para

los proveedores de servicios de CC, en tanto que algunas polémicas instituciones de

sobra conocidas, como la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES)

(también conocida como “Ley Sinde-Wert”) salen especialmente reforzadas tras la

reforma y ello repercute en el tráfico de obras protegidas por los derechos de autor en la

nube.

Como era evidente, la nueva reforma, al igual que ha venido sucediendo durante la

última década en la materia, ha estado acompañada de polémica durante toda su

tramitación parlamentaria. Entre estas polémicas encontramos cruces de acusaciones e

incluso descalificaciones entre patronales, sectores de la industria de contenidos y de las

telecomunicaciones, así como algunas críticas venidas por parte de las asociaciones de

usuarios y entidades de gestión. Pero en concreto, el nuevo proyecto de reforma del

TRLPI ha centrado todos sus debates en torno a dos ideas fundamentales: El refuerzo y

endurecimiento de la LES y el conocido como “Canon AEDE” o “Tasa Google”.

2.1. El endurecimiento de la Ley de Economía Sostenible.

Una de las características más destacadas de la reforma, como hemos visto, es el

endurecimiento de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible, conocida

comúnmente como “Ley Sinde” (el sobrenombre viene del apellido compuesto de la que

fue ministra de cultura Ángeles González-Sinde Reig), que tuvo su origen en una



387

iniciativa legislativa aprobada por el gobierno de José Luis Rodriguez Zapatero, el 27 de

noviembre de 2009. El anteproyecto de ley consistía en un conjunto de medidas que

pretendían modernizar la economía española principalmente en tres sectores: El

financiero, el empresarial y el medioambiental. Sin embargo, la Ley contemplaba en la

disposición final cuadragésima tercera del texto definitivo, una serie de medidas

relativas a la regulación de webs y a la protección de la propiedad intelectual. Así la

LES modificaba tanto la Ley de Propiedad Intelectual como la Ley de Servicios de la

Sociedad de la Información, buscando crear un arma administrativa capaz de restablecer

la legalidad en los casos de violación de derechos de autor en la red, de una forma que

resultara mucho más ágil y rápida que a través del proceso judicial.

Se creó a tal efecto una Comisión de Propiedad Intelectual, que empezó a operar en

junio de 2012, abriendo los primeros 8 expedientes contra las webs que presuntamente

servían o enlazaban contenidos sujetos a derechos de autor472

.

La norma propuesta ahonda en lo anterior, manteniendo la Comisión de Propiedad

Intelectual. Sin embargo, atendiendo al art. 158 ter.2. A y B, queda claro que el

concepto de infractor se amplía con la reforma abarcando a una amplia gama de

usuarios. Así, el citado precepto establece que el procedimiento de restablecimiento de

la legalidad se dirigirá contra:

472

Los primeros casos conocidos fueron los de bajui.com, una web de enlaces denunciada por AGEDI y CineTube, uno de los portales más conocidos de España. Ambas páginas eran webs de enlaces que en ningún caso alojaban un contenido descargable sino que remitían simplemente a él. En otras palabras, actuaban como intermediarios entre los contenidos alojados en la nube y los usuarios que efectivamente descargaban tales contenidos. A los efectos de este estudio, resulta evidente que en estos casos, la jurisprudencia reconoce la legalidad del cierre de este tipo de páginas cuando, a pesar de no alojar contenidos, contengan una relación sistemática e indexada de enlaces que remitan al mismo siempre que dichas páginas obtengan ingresos por publicidad o de algún otro tipo. En ambos casos se cumplía dicha condición, sería interesante analizar aquellos casos en los que el procedimiento recogido en la LES se hubiera dirigido contra páginas que no tuvieran ningún ánimo de lucro indirecto.



388

A) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos

de propiedad intelectual, atendiendo la Sección Segunda para acordar o no el inicio del

procedimiento a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones

protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del

servicio o a su modelo de negocio.

B) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos

de propiedad intelectual de la forma referida en el párrafo anterior, facilitando la

descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin

autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten

a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes

ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas

anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados

inicialmente por los destinatarios del servicio.

La redacción de la norma parece clara; la infracción puede ser cometida prácticamente

por cualquier ciudadano que disponga de un sitio web y facilite enlaces a contenidos no

autorizados, incluso cuando dichos enlaces no hayan sido colocados por el propio

responsable del sitio (es decir, cuando los enlaces, por ejemplo, aparezcan en los

comentarios realizados por los usuarios del sitio web). Responden por lo tanto no sólo

los prestadores de servicios de CC que alojen en la nube contenidos protegidos por los

Derechos de Autor sin la autorización de sus respectivos titulares, sino también todos

aquellos usuarios de la nube que enlacen o indexen desde sus páginas webs a dichos

contenidos.

En este sentido, la norma no es descabellada por cuanto ya antes se habían visto

infracciones por hechos muy semejantes. No obstante, hay que hacer una serie de

matizaciones. En primer lugar, como ya se ha visto, el artículo 17 LSSI establece un



389

marco de responsabilidad que alcanza a todos los prestadores de servicios de enlaces, y

que se hace efectivo frente aquellas páginas web que constituyan una actividad

económica, incluso cuando ésta no esté remunerada por sus usuarios. Esto supone que el

objetivo principal de la conducta a la que se refiere el art. 17 LSSI, haga referencia al

supuesto de sitios web que incluyen publicidad (constituyendo por tanto una actividad

económica) y que cuenten en sus páginas webs con enlaces a contenidos alojados en la

nube y que infrinjan los Derechos de propiedad intelectual de sus titulares.

El núcleo de la cuestión lo marca el hecho de que el artículo 17 de la LSSI, interpretado

conjuntamente con el art. 2 del mismo cuerpo normativo, excluye de su ámbito de

aplicación y por tanto deja fuera del marco de responsabilidad de la LSSI aquellas

páginas que no desempeñen una función económica en sentido amplio473

. Sin embargo,

la nueva redacción del artículo 158 ter.2.B parece no hacer diferenciación alguna entre

aquellas webs con función económica y aquellas otras que no lo tengan. En

consecuencia, parece que la actividad ilícita será contraria al TRLPI cualquiera que sea

el carácter (lucrativo o no) de la web que enlace a los contenidos de la nube. Es decir,

aquellas webs que se dediquen a indexar enlaces que redirijan a obras alojadas en la

nube protegidas por derechos de autor, tengan o no ánimo de lucro, podrán incurrir en la

sanción administrativa prevista en la reforma, aunque queden fuera tanto del régimen de

responsabilidad impuesto por el artículo 17 de la LSSI así como fuera del tipo penal

descrito ex art. 270 del Código Penal. Sin embargo, una interpretación adecuada del

precepto nos debe llevar a entender que el concepto de "prestadores de servicios

electrónicos" debe ser interpretado conforme a la LSSI, que considera "prestadores de

servicios" a aquellos que desarrollan una actividad económica, lo que excluiría a

quienes realizan esta actividad sin ánimo de lucro.

473

MORO ALMARAZ, Mª. J., “Servicios de la Sociedad…”, op. cit, págs. 107 - 140.



390

Por otro lado, la reforma contrasta también con la jurisprudencia habida hasta el

momento sobre la cuestión de los enlaces a contenidos descargables. Recordamos que

los magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona consideraron en su sentencia

83/2011, que existen tres tipos de enlaces en Internet en relación a las descargas:

a) Los que apuntan a archivos P2P

b) Los que lo hacen a archivos “'streaming” (es decir, reproducción del contenido de un

archivo sin necesidad de descargarlo en el disco duro),

c) Los que apuntan a una descarga directa, a servicios de almacenamiento en la nube

tipo Megaupload o RapidShare.

En el caso de los enlaces a archivos en redes P2P, los jueces afirmaron que el titular de

la página web de enlaces, "aunque contribuye indirectamente a esta infracción (...)",

"no pone los archivos a disposición del público". Concluyendo que "el ofrecimiento de

un enlace no supone un acto de disposición del archivo", por lo que no existe en este

tipo de casos actos de comunicación pública.

No obstante, la sentencia sí consideraba comunicación pública, y por tanto obliga a

pagar las tarifas de la SGAE, a los enlaces a archivos de descarga directa, para lo que se

alude a una "amplia interpretación" del concepto por parte de la Ley de Propiedad

Intelectual. Sostenían así los magistrados que "el demandado, al permitir desde su

página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público de

las obras afectadas".

Evidentemente esto genera nuevas dudas respecto de la aplicación del nuevo precepto,

que señala que el procedimiento puede iniciarse contra aquellos sitios web que



391

"facilitan la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente

se ofrezcan sin autorización [...]. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados

ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente,

con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por

los destinatarios del servicio". Es decir, mientras que la jurisprudencia sólo se ha

pronunciado sobre la ilegalidad de los enlaces a descargas directas, el nuevo precepto se

ha pensado específicamente para actuar contra los sitios web de enlaces a descargas, sin

hacer mención al tipo, por lo que deben entenderse incluidos los tres. Evidentemente se

incluyen pues los índices de enlaces a descargas que redirijan a contenidos alojados en

la nube. La cuestión, en este caso, es si a pesar de existir sentencias que consideran que

determinados tipos de enlace no constituyen actos de comunicación pública, y por tanto

no incurren en actividad delictiva, puede un órgano administrativo, como es la Sección

Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, actuar en contra de dichos

pronunciamientos judiciales, considerados unánimes y conformes a derecho.

Esta cuestión ha sido resuelta de manera muy reciente por la Audiencia Nacional en el

caso “quedelibros.com”474

. En dicha sentencia se delimitan de modo importante el

alcance del procedimiento para eliminar contenidos vulneradores de la propiedad

intelectual por vía administrativa. Los jueces concluyen que “no se puede actuar

exclusivamente contra un sitio web de enlaces, como intermediario, sino conjuntamente

cuando se actúe contra un responsable del servicio de la sociedad de información", es

decir, contra quienes "ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las

reproducen o copian, etc.".

De este modo, la Sala de los Contencioso-Administrativo de la Audiencia (Sección

Primera) resuelve la impugnación de una decisión de la llamada Sección Segunda de la

Comisión de la Propiedad Intelectual declarando la "nulidad de pleno derecho" de las

474

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 22 de julio de 2014 (Recurso nº 155/2013).



392

actuaciones de la “Comisión Sinde” contra “Quedelibros”. Ello en base a que los jueces

razonan que el procedimiento de notificación y retirada de contenidos que prevé la

Ley "no puede dirigirse formalmente contra los intermediarios, sin perjuicio de que se

pueda exigir a estos últimos determinados comportamientos a fin de asegurar la

eficacia de las medidas que finalmente se adopten". En otras palabras, no se puede

actuar exclusivamente contra un sitio web que facilita enlaces a descargas, sino que para

actuar contra estas páginas web por esta vía administrativa, se ha de actuar

principalmente contra aquellos servicios que alojan y distribuyen las obras vulneradoras

de los derechos de autor, todo ello puesto que la Ley está diseñada, recuerda la

sentencia, para el restablecimiento de la legalidad y no con ánimo sancionador en sí.

Como es obvio, cualquiera que sea la configuración del texto normativo de la nueva

reforma, lo que queda claro es que en ningún caso la mera indexación de enlaces

constituirá una vulneración de los derechos de autor. Es lógico pensar que los

prestadores de servicios de intermediación, las web que redirigen sus enlaces a los

contenidos subidos a la nube, no son los que realizan la conducta vulneradora de los

correspondientes derechos de propiedad intelectual. De esta manera, la conducta ilícita

la cometerán los prestadores de servicio de CC previstos en el art. 16 de la LSSI,

aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de aquellas páginas webs que

llevan a cabo índices sistemáticos de enlaces a contenidos descargables y visualizables

en streaming.

Por tanto, puede concluirse que pese a que el art. 158 ter.2.B no hace diferenciación

alguna entre aquellas webs con función económica y aquellas otras que no lo tengan, ni

tampoco entre los distintos tipos de enlace, el procedimiento al que hace referencia no

puede ser dirigido exclusivamente contra los intermediarios, sino que en dicho

procedimiento, para que pueda prosperar, debe incluirse a los proveedores de servicio

de CC responsable de los contenidos alojados.



393

2.2. El conocimiento efectivo en la reforma.

En cuanto a la doctrina del conocimiento efectivo, la reforma incluye una amplia

mención a la misma, sin que aparentemente haya sufrido muchas variaciones. Así, el

procedimiento previsto en la reforma del TRLPI se inicia de oficio, previa denuncia del

titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideren vulnerados o de la

persona que tenga encomendado su ejercicio. La peculiaridad es que el propio texto

normativo recoge la necesidad de que previo al inicio del procedimiento, se haya

agotado la opción del conocimiento efectivo. En este caso, el proveedor de servicios de

CC deberá por tanto haber tenido conocimiento previo de la ilicitud de los contenidos

alojados en sus servidores en los términos estudiados con anterioridad.

Así, es preceptivo aportar junto a la denuncia “una prueba razonable del previo intento

de requerimiento de retirada infructuoso al servicio de la sociedad de la información

presuntamente vulnerador solicitando la retirada de los contenidos específicos

ofrecidos sin autorización, siendo suficiente dirigir dicho requerimiento a la dirección

electrónica que el prestador facilite al público a efectos de comunicarse con el mismo”.

Este requerimiento previo podrá considerarse cuando proceda, a efectos de la

generación del conocimiento efectivo en los términos establecidos en los artículos 16 y

17 de la LSSI, siempre y cuando identifique exactamente la obra o prestación, al titular

de los derechos correspondientes y, al menos, una ubicación donde la obra o prestación

es ofrecida en el servicio de la sociedad de la información.

La norma prácticamente obliga al prestador de servicios de CC a facilitar un email a los

usuarios, ya que en aquellos casos en los que el prestador de servicios no facilite una

dirección electrónica válida para la comunicación con el mismo no será exigible el

intento de requerimiento previsto. De hecho, el intento de requerimiento se considerará

infructuoso si el prestador requerido no contesta o, incluso contestando, no retira o



394

inhabilita el acceso a los contenidos correspondientes en un plazo de tres días desde la

remisión del correspondiente requerimiento.

En cualquier caso, una vez producido el conocimiento efectivo por parte del prestador

de servicios de CC, si éste no procede a la retirada voluntaria de los contenidos, la

Sección Segunda podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de

servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad,

requiriéndoles para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador

infractor. Trasladado al ámbito del CC, esto puede referirse tanto a la retirada de la

titularidad del dominio web (a través de Red.es), como al corte del suministro telefónico

y de Internet. En cualquier caso, y es aquí donde reside el mayor punto de discordia,

dispone la norma que la interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria

de las obras y prestaciones no autorizadas tendrán valor de reconocimiento implícito de

la referida vulneración de derechos de propiedad intelectual y pondrá fin al

procedimiento. Lo cual, como veremos a continuación, es un arma de doble filo que va

en contra de los intereses de los proveedores de servicios de almacenamiento en la nube

y que no parece ser conforme a derecho ni a la finalidad perseguida por la doctrina del

conocimiento efectivo.

Visto lo anterior, lo que en un primer análisis resulta más controvertido es que la

doctrina del “conocimiento efectivo” no requiera para su total certeza la “efectividad del

conocimiento”. Es decir, la norma parte de la idea de que el proveedor del servicio de

CC tendrá conocimiento efectivo de la vulneración de los derechos de propiedad

intelectual por los contenidos alojados en su servidor a través de cualquier medio, sin

necesidad de que dichos medios sean fehacientes. Esto parece contravenir lo asentado

por la LSSI, cuando establece que “se entenderá que el prestador de servicios tiene el

conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya

declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a



395

los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera

la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y

retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y

de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse". Nos encontramos

con que la justificación del conocimiento efectivo por parte del prestador del servicio de

CC pasa de venir dada por una resolución de un órgano competente a una mera

comunicación fehaciente en el mejor de los casos. La doctrina del conocimiento

efectivo parece más una doctrina de la “comunicación” que del “conocimiento”, ya que

para arrancar el proceso administrativo uno sólo tiene que demostrar que ha intentado

ponerse en contacto con el presunto infractor.

En cualquier caso, choca la doble sanción a la que se exponen aquellos que se nieguen a

retirar los contenidos, por cuanto les será impuesta la sanción que corresponda a través

de la vía administrativa, sin perjuicio de otras vías civiles y penales que quedan también

abiertas contra el infractor. La norma se constituye como un auténtico callejón sin salida

para el proveedor del servicio de almacenamiento denunciado, por cuanto si accede y

retira los contenidos, su actuación supondrá un implícito reconocimiento de los hechos,

lo que determinará el éxito de la parte denunciante en otras vías civiles y penales que

seguirán abiertas pese al archivo de las actuaciones en la vía administrativa.

La reforma responde así a una supuesta finalidad sancionadora que no casa con la

auténtica finalidad del restablecimiento de la legalidad a la que hace referencia el

preámbulo de la misma. No parece lógico que la retirada a tiempo y en primer aviso por

parte del proveedor del servicio de CC determine por sí sola un supuesto allanamiento.

Como se ha visto, la doctrina del conocimiento efectivo encuentra su fundamento

último en la imposibilidad del proveedor de servicios de almacenamiento en la nube de

controlar todos los contenidos alojados en sus servidores por sus usuarios. La doctrina

casa con la buena fe, en el sentido que si bien el proveedor de servicios de CC no puede



396

tener conocimiento directo de todo cuando se aloja en la nube, sí debe poner de su parte

en la detección de archivos ilegales que vulneren los Derechos de Autor, y ello lo hace a

través de dicha herramienta. La reforma no es coherente con la finalidad del

conocimiento efectivo, pues culpabiliza directamente al proveedor que de buena fe,

retira inmediatamente los contenidos que infringen la propiedad intelectual de terceros.

Bien es cierto que la práctica jurídica determina que en estos casos, evitada la sanción

administrativa, no existirá tampoco sanción civil, y mucho menos penal siempre que el

perjuicio no haya sido eventualmente notorio, pues la buena fe del proveedor de

servicios deberá quedar en estos casos de sobra demostrada.

En cualquier caso, a priori, la intencionalidad de la norma es oscura. Un ejemplo claro

de la desacertada redacción del precepto, es la siguiente: Aplicando literalmente el

contenido del mismo, si un usuario enlaza un vídeo alojado en YouTube en cualquier

página web, ésta última podía recibir una advertencia de la Comisión de la Propiedad

Intelectual. Suponiendo que por miedo, o incluso por buena fe, la web desde la que se

hubiera enlazado el video de YouTube retirase inmediatamente el enlace, cumpliendo así

con la doctrina del conocimiento efectivo y evitando la vulneración de la propiedad

intelectual, cabría interpretar que la web, al mismo tiempo de la retirada, está

admitiendo la ilegalidad de su actuación, lo que podría ser utilizado en otras vías como

la civil.

No obstante, existe ya una sentencia del Tribunal Supremo que declaró contrario a

derecho un precepto similar en la LES475

, por lo que no se entiende que se mantenga la

actual redacción del texto de la reforma. A través de dicha Sentencia, el Tribunal

Supremo estimaba parcialmente un recurso interpuesto por la Red de Empresas de

475

Sentencia de 31 de mayo de 2013, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anula el inciso del artículo 20.2 "y dándose, a dicha interrupción del servicio o retirada voluntaria, valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración" del Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual.



397

Internet (REI); reconociendo la nulidad de una frase del artículo 20.2 del Real Decreto

1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regulaba el funcionamiento de la

Comisión de Propiedad Intelectual, por ser contrario a derecho.

En concreto, el mencionado artículo 20.2 del reglamento disponía que "en el caso de

que, atendiendo al requerimiento de la Sección Segunda, el responsable del servicio de

la sociedad de la información interrumpa el servicio o retire el contenido respecto al

que se dirige el procedimiento, el instructor procederá a archivar el procedimiento sin

más trámite, notificando tal circunstancia a los interesados, y dándose, a dicha

interrupción del servicio o retirada voluntaria, valor de reconocimiento implícito de la

referida vulneración"476

.

Igual que sucede ahora, se deducía del indicado precepto que aunque se atendiese el

requerimiento y se retirase el contenido o se interrumpiese el servicio archivando así el

procedimiento, (lo que a juicio del Alto Tribunal resultaba resulta lógico y acorde con el

artículo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual), dicha retirada o interrupción suponía

además un reconocimiento implícito de la vulneración, lo que se consideró un exceso de

la norma reglamentaria respecto de la indicada Ley.

Es cierto que para restablecer la legalidad se precisa que antes dicha situación legal haya

sido lesionada o infringida. Por ello la ley y la nueva reforma hacen menciones

reiteradas, que a nuestro juicio son conformes a Derecho, a esa conculcación de la

legalidad, pues no puede restablecerse una legalidad que se mantiene indemne. Sin

embargo, cuando tras recibir el requerimiento, se retira voluntariamente un contenido

que había sido puesto en conocimiento de la Sección Segunda por el titular del derecho

476

En contraposición, el nuevo artículo 158.ter.4 es del siguiente tenor literal: “La interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas tendrán valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración de derechos de propiedad intelectual y pondrá fin al procedimiento”



398

de propiedad intelectual, provocando el inicio del expediente, carece de sentido hacer

ningún pronunciamiento posterior sobre el restablecimiento de una legalidad que ya ha

dejado de estar conculcada. Dicho de otro modo, las medidas para restablecer la

legalidad tienen sentido si mediante las mismas se puede alcanzar el fin para el que

están concebidas, es decir, reponer el estado de las cosas a su situación legal. Cuando la

legalidad ya se ha restablecido, por la retirada voluntaria del contenido o la interrupción

del servicio, carece de sentido y de objeto hacer reconocimiento alguno de ilegalidad, ni

establecer presunciones al respecto. Salvo que lo que se pretenda es que dicho

reconocimiento de la vulneración surta efecto en otro procedimiento ajeno al que se

sustancia mediante el procedimiento administrativo, y que consiste exclusivamente en la

reposición de la legalidad, lo que desde luego no está previsto en la Ley ni se infiere de

su regulación.

En el procedimiento diseñado por la reforma y en la antigua LES se faculta y se

facultaba al prestador del servicio para que, tras recibir el requerimiento remitido por la

Comisión adoptase alguna de las siguientes posturas:

a) Retirar voluntariamente los contenidos declarados infractores por el titular del

derecho;

b) Realizar las alegaciones y proponer las pruebas que considere oportunas.

En su caso, si opta por la retirada de los contenidos va de suyo que la conculcación de la

legalidad, caso de haberse producido, ha sido repuesta, por lo que no cabe hacer ningún

otro pronunciamiento al respecto. Además, como ha señalado el Tribunal Supremo en la

sentencia referida, el cumplimiento del requerimiento mediante la retirada del contenido

o la interrupción del servicio puede obedecer a muy distintas razones, que resultan

incompatibles con tal reconocimiento de la vulneración. Dicho de otro modo, puede que



399

si el prestador del servicio hubiera hecho alegaciones no hubieran prosperado las

medidas de interrupción de la prestación o retirada de contenidos, o puede que el

prestador del servicio haya decidido cumplir el requerimiento simplemente para evitar

procedimientos que considera engorrosos, aunque considere que no ha incurrido en

ninguna lesión a la propiedad intelectual.

Como resulta obvio, realizado el análisis anterior, el fundamento de la nueva norma

parece no tener sentido por cuanto ha sido declarada en su redacción anterior como

contraria a Derecho, ya que a todas luces es antitética respecto de la finalidad

perseguida tanto por la Ley como por la doctrina del conocimiento efectivo. Lo que

queda claro es que el precepto sitúa en una posición de indefensión a los prestadores de

servicios de CC, que ven limitadas sus posibilidades de defensa, obligándoles a seguir

con el procedimiento administrativo so pena de reconocer una vulneración de derechos

que no tiene por qué ser cierta, o que en el peor de los casos, ha podido ser corregida en

la mayor brevedad y con la máxima diligencia con la que es capaz de atender este tipo

de situaciones el prestador de servicios de almacenamiento.

2.3. La posibilidad de localizar a los usuarios de plataformas Cloud

Computing como posibles infractores.

Hasta la actualidad, la lucha contra la piratería ha mantenido al margen a los usuarios de

internet que en ningún caso han visto peligrar sus actuaciones pese a ser los principales

consumidores de la piratería. La analogía con el narcotráfico se ha mantenido hasta

nuestros días: se pena el tráfico de la piratería, pero no su consumo.

Sin embargo, la nueva reforma parece abrir una puerta a la posibilidad de identificar a

un usuario de Internet por la vía civil, aunque no haya cometido un ilícito grave, para



400

poder reclamar por esta misma vía las indemnizaciones que se deriven por los archivos

que compartan estos usuarios en plataformas de CC o a través de redes P2P.

El origen de esta modificación tiene ya más de un año, cuando aprovechando la reforma

de la Ley de Propiedad Intelectual se aprovechó para la modificación del artículo 256 de

la ley de Enjuiciamiento Civil para posibilitar el acceso a ciertos datos de identificación

de prestadores de servicios que tuviesen relación con infractores. En aquel primer texto

sólo se añadía una Diligencia Preliminar al artículo 256 de la LEC, el apartado 10º,

dirigida a identificar a prestadores de servicios de la sociedad de la información a través

de la IP. Sin embargo, esta identificación de la IP sólo puede ser utilizada ante el juez,

no ante la Sección Segunda en el procedimiento administrativo, por lo que su inclusión

no responde a una necesidad del procedimiento de salvaguarda de derechos, sino que

está pensada para identificar en un procedimiento civil y exigir indemnizaciones.

Sobre ello se mencionó el TJUE en el caso Promusicae477

, sentenciando que nada

impedía que un estado estableciese otros supuestos de cesión de datos, por lo que,

aparentemente, esta medida es compatible con el derecho comunitario. Pero a pesar de

ello, la misma no tiene mucho sentido ya que se refiere a la identificación de la IP de

prestadores de servicios de la sociedad de la información, esto es cualquiera que

desarrolle una actividad económica en Internet. Sin embargo, los prestadores de servicio

de la sociedad de la información, ya están obligados a identificarse por la LSSI, ex arts.

9 y siguientes por lo que esta posibilidad resultaría innecesaria.

La respuesta, por lo tanto, al sentido de dicha modificación parece, o bien el fruto de

una mala técnica legislativa, o bien una puerta abierta para poder incluir a los usuarios,

como demandan desde la industria desde hace años.

477

Sentencia del TJUE C-275/06, de 29 de enero de 2008.



401

En cualquier caso, en el texto que se envió al Congreso de la reforma, se incluyeron dos

Diligencias Preliminares, la 10ª y la 11ª. Si bien la primera sigue centrándose en los

prestadores de servicios (con menciones expresas a la Ley 25/2007) en la segunda

encontrábamos una redacción expresamente pensada en los meros usuarios:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad

intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un

prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos

necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el

que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación

de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a

disposición o difundiendo a gran escala, considerando, entre otros, el volumen de obras

y prestaciones protegidas no autorizadas, mediante actos que no puedan considerarse

realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de

beneficios económicos o comerciales, de forma directa o indirecta, contenidos, obras o

prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la

legislación de propiedad intelectual."

No parece albergar ningún tipo de dudas el precepto sobre su intención de abarcar a los

usuarios. De cualquier forma, tras la votación en el Congreso y las enmiendas realizadas

por el Grupo Socialista, se eliminó la mención “a gran escala”, quedando el texto final

como sigue:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad

intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un

prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos

necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el

que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación



402

de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a

disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o

prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la

legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse

realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de

beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de

obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es decir, se cambia el concepto "gran escala" por "teniendo en cuenta el volumen". La

razón del cambio parece simple: Para el Grupo Parlamentario Socialista el término

“gran escala” era un concepto excesivamente indeterminado, entendiendo que cuando

un Juez determina si un acto se realiza a "gran escala" o no, está realizando un juicio

propio de un proceso plenario y declarativo, no de un incidente que tiene la única

finalidad de obtener hechos, documentos o declaraciones que permitan preparar la

demanda. Estas razones parecen las mismas que desaconsejan la redacción inicial y que

en cualquier caso amplían los supuestos en los que se pretende habilitar que el juzgado

obtenga la identidad de usuarios finales, porque igualmente el juez debe hacer un

análisis probatorio de la conducta del usuario antes de adoptar la medida.

Al margen de lo anterior, se plantea un supuesto paradójico, ya que si la conducta de los

usuarios reúne los requisitos exigidos, nos encontraríamos ante un delito del artículo

270 del Código Penal, por lo que tendría preferencia la vía penal frente a la civil o la

administrativa. Y sin embargo, podría ocurrir que un juzgado de lo penal no admitiese

la identificación del usuario que comparte archivos protegidos por Derechos de autor,

por no considerarlo como una conducta encuadrable en los delitos graves, y sin

embargo, que en una segunda instancia el titular de derechos consiga la identificación

en un proceso civil.



403

En cualquier caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había sentenciado que

la Directiva 2006/24/CE, de Retención de Datos, es contraria a derecho de la Unión y

por lo tanto, no válida478

. Luego, ¿qué sentido tiene incluir un precepto que es contrario

al derecho comunitario? Evidentemente, el intento de perseguir al usuario como

vulnerador de derechos de propiedad intelectual parece ser la razón más plausible.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia citada, ha

señalado, en primer lugar, que los datos que han de conservarse permiten saber con qué

persona y de qué modo se ha comunicado un abonado o un usuario registrado,

determinar el momento de la comunicación y el lugar desde el que ésta se ha producido

y conocer la frecuencia de las comunicaciones del abonado o del usuario registrado con

determinadas personas durante un período concreto. Estos datos, considerados en su

conjunto, pueden proporcionar indicaciones muy precisas sobre la vida privada de las

personas cuyos datos se conservan, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de

residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las

actividades realizadas, las relaciones sociales e incluso los medios sociales

frecuentados. El TJUE considera que, al imponer la conservación de estos datos y al

permitir el acceso a las autoridades nacionales competentes, la Directiva se inmiscuía de

manera especialmente grave en los derechos fundamentales, al respeto de la vida

privada y a la protección de datos de carácter personal. Además, el hecho de que la

conservación y la utilización posterior de los datos se efectúen sin que el abonado o el

usuario registrado sean informados de ello puede generar en las personas afectadas el

sentimiento de que su vida privada es objeto de una vigilancia constante.

Respecto de la justificación en la injerencia de los derechos fundamentales que se

produce en estos casos, el TJUE ha afirmado que la conservación de datos que impone

la Directiva no puede vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales al

478

Sentencia en los asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12



404

respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal. En efecto, la

Directiva no permite conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas como tal

y establece que los proveedores de servicios o de redes deben respetar ciertos principios

de protección y de seguridad de los datos.

Además, la conservación de los datos para su posible transmisión a las autoridades

nacionales competentes responde efectivamente a un objetivo de interés general, a

saber, la lucha contra la delincuencia grave y, en definitiva, la seguridad pública. Esto

significa que la actual reforma se sobrepasa en los límites que establece el principio de

proporcionalidad, especialmente cuando hablamos del ámbito civil y administrativo.

El problema deviene en que la reforma parece abarcar de manera generalizada a todas

las personas, medios de comunicación electrónica y datos relativos al tráfico sin que se

establezca ninguna diferenciación, limitación o excepción en función del objetivo de

lucha contra los delitos graves. Asimismo, tampoco fija ningún criterio objetivo que

permita garantizar que las autoridades nacionales competentes únicamente tendrán

acceso a los datos y podrán utilizarlos para prevenir, detectar o reprimir penalmente

delitos que, por la magnitud y la gravedad de la injerencia en los derechos

fundamentales en cuestión, puedan considerarse suficientemente graves para justificar

tal injerencia.

3. Estudio de Derecho Comparado en los principales sistemas Europeos.

De ninguna manera puede considerarse concluso el estudio sin la realización de un

análisis de derecho comparado que determine la legislación imperante en la materia. Es

importante concretar en qué medida los legisladores de otros países comunitarios han

creado legislaciones específicas para regular la situación de los proveedores de servicio



405

de almacenamiento y la incidencia del CC en el ámbito de la propiedad intelectual, bien

mediante la creación de tipos específicos que determinen la ilicitud de determinados

comportamientos en Internet, bien mediante el establecimiento de una responsabilidad

penal, civil o administrativa impuesta al proveedor de servicios en cuya plataforma de

CC se hayan vulnerado tales derechos.

Generalmente, en nuestros países vecinos este tipo de regulación se lleva a cabo a través

de dos mecanismos:

1. Mediante la remisión a las normas civiles definitorias del objeto y contenido de la

propiedad intelectual. En estos casos lo usual será que, ante la aparición de nuevos

objetos a proteger o nuevas formas de lesionar, cambien las normas civiles y, por lo

tanto, el contenido, pero no la forma, de las penales479

. Este sistema es el propio del

modelo Francés.

2. Incorporando la comunicación pública como conducta típica en los preceptos penales,

de esta forma es suficiente con modificar el concepto en la vía civil para que siempre

que se cumpla el resto de elementos del tipo, su realización suponga un delito contra la

propiedad intelectual.

No hay que olvidar que aunque la DDASI permite que se pueda sancionar a través de la

vía penal todas aquellas infracciones a la propiedad intelectual producidas en Internet,

muchos países europeos han preferido redactar nuevos preceptos que incorporen los

aspectos más relevantes de la normativa europea.

479

MIRÓ LLINARES, F., La protección penal de la propiedad intelectual en la Sociedad de la Información, Ed. Dykinson, 2003, pág. 103. ISBN: 978-8-4977-2209-4



406

Por otro lado, en lo que respecta a la atribución de responsabilidad a los proveedores de

servicio de almacenamiento, las principales legislaciones del viejo continente han ido

adaptándose con mayor o menor celeridad y acierto para tratar de resolver este

fenómeno, a través de distintas soluciones que pasan necesariamente por la

incorporación de la Directiva 2000/31/CE.

3.1. Alemania.

Alemania, en su Ley de Derechos de Autor (Urheberechtsgesetz, en adelante “UrhG”)

de 9 septiembre de 1965480

, establece varios tipos penales cuya finalidad no es otra que

la protección de la propiedad intelectual, señalando todos aquellos comportamientos

cuya realización supondrá un delito contra los Derechos de Autor. Evidentemente, la

principal consecuencia de ello es que para que en Alemania exista una infracción contra

una obra amparada por la propiedad intelectual, es necesario que concurran todos los

requisitos exigidos por el tipo penal, realizando todos los actos que la conducta

tipificada requiere.

La norma recoge estas conductas en sus artículos 106, 107 y 108 del citado texto legal.

Así, el primero de ellos hace referencia a la reproducción, distribución y comunicación

pública ilícitas de una obra así como a la adaptación o transformación sin autorización

del titular de los derechos481

. Es reseñable que la legislación alemana no incorpora en

sus tipos penales ninguna referencia a los derechos morales de los autores (derechos de

la personalidad), sino que se limita únicamente a los derechos de explotación

480

Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz)- BGBl. I 1965 S. 1273, 9 de septiembre de 1965

481 REHIBINDER, M., Urheberrecht, Ed. CH-Beck, Múnich, 1998, pág 359. ISBN. 978-3-406-66845-6



407

La consecuencia de lo anterior es que sólo será delictiva aquella conducta que sea

contraria o lesiva a los derechos de explotación tipificados en la norma y que sean de

exclusiva titularidad del autor. En otras palabras, la infracción de los derechos morales

de autor no supondrá en ningún caso la realización de una actividad delictiva. Así,

mientras que frente al sistema sancionador civil que considera ilícita cualquier

infracción de los derechos de autor, el artículo 106 de la Ley de Derechos de Autor

aplica penas únicamente a las conductas de reproducción, distribución o comunicación

pública482

.

De hecho, la única norma que de alguna manera hace alusión al derecho de paternidad

del autor sobre la obra viene recogida en el art. 107 UrhG, que sanciona lo que se ha

denominado “colocación ilícita de la denominación o marca de autor”483

. Este artículo

sanciona la colocación de la firma o marca del autor de una obra plástica sin el

consentimiento del autor así como la firma engañosa de una pieza reproducida, adaptada

o transformada484

. Así, aunque evidentemente el art. 107 UrhG se ciñe a los derechos de

explotación (reproducción y transformación), existe en dicho precepto una ligera

remisión a los derechos morales de paternidad (derivado del artículo 13 UrhG), y el de

integridad de la obra (ex art. 14 UrhG)485

. Cualquier otra violación del derecho de autor

podrá constituir un ilícito civil, pero en ningún caso constituirá un delito penal.

Por último, el artículo 108 UrhG, sanciona la explotación ilegal de los derechos afines

que la propia norma enumera; es decir, el Derecho alemán no protege todos los

derechos conexos, sino únicamente los derechos de explotación de los editores de una

482

WEBER, U., Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Ed. Mohr Siebeck, 1976, pág. 1.547. ISBN: 978-3-16-637892-3

483 MIRÓ LLINARES, F., “La protección…”, Op. cit., págs. 106.

484 BUSCH, C., La protección penal de los derechos de autor en España y Alemania, Ed. Cedecs, Barcelona,

1995, pág 75. ISBN: 978-8-4891-7111-4

485 Ibidem., pág 75



408

obra científica, de una obra póstuma, de una fotografía o su transformación o

adaptación, los derechos del artista ejecutante, del productor fonográfico, de las

empresas emisoras o de radiodifusión, del productor de bases de datos y del productor

audiovisual486

.

La norma favorece la realización de conductas contrarias a los derechos de autor,

especialmente a los derechos morales, sin que esta sea calificada como delito.

Especialmente grave en el ámbito del CC es precisamente la pérdida de la autoría de las

obras, cuya protección queda muy mermada por su exclusión en los elementos del tipo.

Fijado por tanto el régimen penal y civil de la propiedad intelectual en Alemania,

conviene analizar la posible atribución de responsabilidad a los prestadores de servicio

de CC por las actividades contrarias a los derechos de autor llevadas a cabo en sus

plataformas.

Así, la ley encargada de transponer al ordenamiento interno de Alemania la Directiva

2001/29/CE, es la Ley sobre la Regulación del Derecho de Autor en la Sociedad de la

Información de 7 de septiembre de 2003487

. Esta Ley modificó varios artículos de la Ley

de Servicios de Información y Comunicaciones, y a pesar de su importancia tuvo

importantes carencias que tenían su origen en la propia directiva, manteniendo la laguna

de esta última en lo que respecta a la responsabilidad de los facilitadores de enlace y

motores de búsqueda488

.

486

MIRÓ LLINARES, F., “La protección…”, Op. cit, págs. 188 y 189.

487 Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft – Bundesgesetzblatt Jahrgang

2003 Teil I Nr. 46, ausgegeben zu Bonn am 12. September 2003

488 LETAI, P., La infracción de derechos de propiedad intelectual sobre la obra musical en Internet, Ed.

Comares, Granada, 2012, pág 153. ISBN: 978-8-4983-6988-5



409

En cualquier caso, la responsabilidad de los prestadores de servicios de CC no está clara

aun a pesar de la incorporación de la Directiva 2001/29/CE, por cuanto la jurisprudencia

alemana ha considerado en algunas de sus sentencias a los prestadores de servicio de

almacenamiento como responsables de los contenidos ilícitos alojados en sus

servidores.

Tal es el caso de la demanda presentada por la famosa tenista Steffi Graf contra

Microsoft. El fondo del asunto consistía en una supuesta publicación de fotomontajes

pornográficos en los foros y chats de MSN Alemania. Analizado el asunto, el tribunal

de primera instancia alemán consideró que Microsoft era responsable de los contenidos

que alojaba con independencia de que estos contenidos fueran puestos en un foro por un

particular. Trasladado a la nube, esta sentencia vendría a significar que el prestador de

servicios de CC sería responsable del contenido vulnerador de Derechos de Autor

alojados en sus servidores aun cuando no tuviera conocimiento efectivo de los mismos.

Precisamente, alegando la doctrina del conocimiento efectivo, Microsoft razonó que no

podría controlar todo el material que pasaba por sus servidores, y aun así, en cuanto

tuvo conocimiento de la infracción procedió a retirar las fotos. La resolución del recurso

llegó en mayo de 2002, cuando la Corte de Apelación de Colonia confirmó la sentencia

condenatoria a Microsoft489

. Ciertamente, se considera que el contenido de dichas

resoluciones es cuestionable, ya que no sólo supone una incuestionable indefensión para

los proveedores de CC que se ven desbordados por la cantidad de contenidos alojados a

diario en sus servidores, sino porque no se tiene en cuenta ni la diligencia ni la buena fe

del prestador que no ha tenido recompensa a pesar de llevar a cabo la retirada del

contenido cuando tuvo efectivamente conocimiento de su existencia. Similar situación e

489

Corte de Apelación de Colonia, 28 de Mayo 2002; 15 U 221/01



410

idéntica resolución obtuvo AOL-Germany cuando fue declarada responsable por alojar

un foro de discusión donde se intercambiaban archivos de Mp3 ilícitos490

.

En relación con la anterior, otra de las sentencias más importantes en materia de

responsabilidad de proveedores de servicios de la sociedad de la información la dictó el

BGH en el caso de chfkoch.de. En esta ocasión el BGH afirmó por primera vez la

responsabilidad de un foro de Internet por contenidos propios. El fondo del asunto

consistió en un portal llamado “chefkoch” donde usuarios podían publicar sus recetas de

cocina con fotos y que fue demandado porque un usuario anónimo había cogido fotos

de otra página de recetas y las puso en la página en cuestión bajo su seudónimo,

violando los derechos de autor. La página, además de respetar la firma del autor en las

fotos, les ponía un indicativo con su sello.

En base a lo anterior, el alto Tribunal alemán decidió que el portal “chefkoch” era

responsable de la violación de los derechos de autor de las fotografías publicadas por el

usuario, y en consecuencia tenía que pagar por ello una indemnización y proceder a la

retirada inmediata de las imágenes objeto del litigio. Se consideró que el portal se había

apropiado de las fotos de sus usuarios mediante la impronta de su sello y por esa razón

se debían tratar como contenidos propios. Obviamente, la aplicación de esta sentencia

parece poco práctica para las actividades que se desarrollen en la nube, siempre y

cuando en las imágenes, videos u obras comunicadas mediante streaming o su simple

comunicación pública en la plataforma de CC (Instagram) no se lleve a cabo mediante

la impronta en las mismas de un sello o marca de agua que permita apreciar una

apropiación de las mismas por parte del prestador de servicios de CC.

490

Corte de Apelación de Múnich, 8 de Marzo de 2001; 29 U 3282/00



411

En cualquier caso, en Alemania existe un Código de Conducta, similar al Código de

buenas conductas publicitarias español gestionado por la Asociación Española para la

Autorregulación Comercial (Autocontrol), cuya adhesión es voluntaria y a través del

cual los prestadores de servicios de CC se comprometen a evitar la creación o el

alojamiento de contenidos u obras protegidas cuando tengan conocimientos de que estos

infringen la legislación alemana.

3.2. Francia.

Por su parte, en Francia el Código de Propiedad Intelectual491

, señala ex. artículo L335-

2 que “toda edición de escritos, composición musical, dibujo, pintura u otra producción

que se imprima o se grabe parcial o totalmente, infringiendo las Leyes y Reglamentos

relativos al derecho de propiedad de los autores, constituirá una violación del derecho

de autor, y toda violación del derecho de autor constituye un delito de fraude. La

reproducción ilícita, dentro del territorio francés, de obras publicadas en Francia o en

el extranjero es punible con dos años de prisión y multa de 300.000 euros. Se castigará

con las mismas penas la puesta en circulación, la exportación y la importación de

obras fraudulentas”. Llama la atención la asimilación por parte de la legislación

francesa de los delitos contra la propiedad intelectual a los delitos de fraude. Por su

parte, señala el artículo L335-3 que “constituirá un delito de fraude toda reproducción,

representación o difusión, cualquiera que sea el medio utilizado para su realización, de

una obra del intelecto humano que contravenga los derechos del autor, tales como

están determinados y regulados por la Ley. Constituirá igualmente un delito de fraude

la violación de uno de los derechos del autor de un programa de ordenador tales como

están determinados en el artículo L122-6”. Evidentemente el precepto, cuando hace

referencia a “cualquiera que sea el medio utilizado para la reproducción, representación

491

Code de la propriété intellectuelle, versión consolidada en [En línea] http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=322949 [Consulta el 24 de junio de 2014]

http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=322949



412

o difusión” se hace extensible a toda aquella plataforma que permita la vulneración de

los derechos de autor a través de cualquiera de las citadas actividades, incluyendo, por

supuesto, la reproducción y difusión de una obra llevada a cabo en la nube.

Como se deduce del propio texto, en el modelo francés la definición de lo que resulta

delito se realiza en el ámbito civil y no en el penal, ya que cualquier tipo de

reproducción, representación o difusión que conforme al Código de Propiedad

Intelectual suponga una vulneración de los derechos de autor constituirá un delito. Así

pues, y en tanto que los artículos L335-2 y L335-3 no establecen ninguna condición

objetiva o subjetiva para que el hecho, además de infringir las disposiciones civiles, sea

delictivo, se produce un solapamiento de las dos vías de tutela de la propiedad

intelectual.

La relevancia de lo anterior es enorme, ya que cualquier acto de reproducción ilícita en

la nube, esto es, cualquier carga en un servidor CC de una obra amparada por Derechos

de propiedad intelectual sin autorización de sus titulares será un hecho delictivo, y no

sólo un ilícito civil. A ello hay que sumarle que el Código de la Propiedad Intelectual

Francés sanciona con dos años de prisión y una multa de 300.000 euros toda fijación,

reproducción, comunicación o puesta a disposición del público, a titulo oneroso o

gratuito, o toda emisión por radiodifusión de una actuación artística, un fonograma, un

videograma o un programa que se realice sin la autorización del artista intérprete, del

productor de fonogramas o de videogramas o de la empresa de comunicación

audiovisual, cuando dicha autorización sea de carácter obligatorio492

. Especial

importancia tiene que el precepto castigue la reproducción, comunicación o puesta a

disposición a título oneroso o gratuito. Este paso de gigante en la lucha contra la

piratería alcanza no sólo a los prestadores de servicio de CC que almacenen obras

protegidas, sino también a todos aquellos que, aun sin tener ánimo de lucro en su

492

Code de la propriété intellectuelle, art. L335-4,



413

actividad, ponen a disposición del público, bien mediante descarga directa o a través de

streaming, contenidos audiovisuales sujetos a la legislación de la propiedad intelectual,

resultando su actividad tanto un ilícito civil como, a su vez, un ilícito penal.

Sin embargo, la atribución de esta responsabilidad penal y civil a los prestadores de

servicios de CC (y no como proveedores de contenidos) por la reproducción de obras en

sus servidores debe matizarse y ponderarse analizando la legislación y la jurisprudencia

específicas en dicha materia. Así, el régimen de responsabilidad de los prestadores de

servicios de la Sociedad de la Información vino a regularse en la Ley nº 2004-575, de

21 de junio de 2004, sobre la confianza en la economía digital493

modificada

parcialmente por la Ley nº 2009-669, de 12 de junio 2009, por la que se promociona la

difusión y la protección de la creación en Internet, con la que se procedió a la

transposición de la Directiva 2000/31/CE de comercio electrónico494

.

Como no puede ser de otra manera, la legislación francesa exonera de responsabilidad a

los proveedores de servicios cuando estos no tuvieran conocimiento efectivo de la

vulneración de los derechos de autor alojados en sus servidores. Sin embargo, la

afirmación del precepto viene matizada por la práctica de los tribunales franceses, que

ha venido a considerar en algunos casos al proveedor de servicios como un editor, no

siéndole en ese caso aplicable la exoneración de responsabilidad. Así, el caso más

sonado es el de “Tiscali”, cuya discusión gira en torno a si “Tiscali Media” debía

considerarse un editor, y por tanto responsable de los contenidos, o un prestador de

servicios de alojamiento y por tanto exento de responsabilidad en los términos que

493

Loi nº 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. NOR: ECOX0200175L. [En línea] http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=276258 [Consulta el 24 de junio de 2014]

494 Loi nº 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.

NOR: MCCX0811238L [En línea] http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=179252 [Consulta el 24 de junio de 2014]





414

recoge la Directiva 2000/31 y de su transposición en la Ley de Confianza en la

Economía Digital.

En un primer fallo, la sentencia de primera instancia, de 15 de febrero de 2005495

,

calificó a “Tiscali Media” como un prestador de servicios de alojamiento y no como un

editor, por lo que consideró que no era responsable a priori por los contenidos alojados

en sus servidores. Sin embargo, se le imputó cierto grado de responsabilidad al

entenderse que “Tiscali” no había identificado correctamente al titular de la web que

alojaba los contenidos que infringían los derechos de propiedad intelectual y al que

prestaba el servicio de alojamiento.

Más tarde, sería la Corte de Apelación, en sentencia de 7 de junio de 2006 quien

corrigió la Sentencia de Primera Instancia, considerando a Tiscali como editor y no

como un simple proveedor de hosting, ya que además de sus funciones de alojamiento,

desarrollaba una actividad editora, y en consecuencia actuaba como proveedora de

contenidos, siendo condenada como responsable por la vulneración de los derechos de

autor. Esta sentencia fue corroborada posteriormente por la Corte de Casación, en

sentencia de 14 enero 2010496

, que consideró que la función de editor que desarrollaba

“Tiscali” preponderaba por encima de la de “prestador de servicio de alojamiento”.

Evidentemente, habría que estarse por lo tanto caso por caso en cuanto a la calificación

jurídica del proveedor de contenidos, y llevar a cabo importantes análisis para

495

Cour d’ Appel de Paris (14é Chambre, section A9. Arret du 10 fevruer 1099).

496 BELLO AYALA, J., “¿El fin de la música ilegal en Francia? Análisis de otros modelos internacionales de

lucha contra el fenómeno pirata”. En: Revista Aranzadi de derecho del deporte y el entretenimiento, núm. 28, abril 2009, págs. 593-608. ISSN: 2171-5556



415

determinar en qué casos pesa más la actividad de la edición y en cuál la de alojamiento

ya que eso será determinante en cuanto a la atribución de la responsabilidad497

.

En cualquier caso, con la llegada de la mencionada Ley nº 2009-669, de 12 de junio

2009, por la que se promociona la difusión y la protección de la creación en Internet

(más conocida como HADOPU), el legislador francés logró sancionar el intercambio de

archivos protegidos por derechos de autor a través de la redes P2P, lo cual se hace

extensible al ámbito de la nube. Con esta ley se establece un modelo sancionador

similar al que en nuestro país estableció la LES, a través del cual, una Comisión,

bautizada como “Comisión de Protección de Derechos”, podrá previo aviso e

intervención judicial, acordar la suspensión de la conexión con el proveedor de acceso a

la red, que se llevará a cabo en el plazo de quince días y bajo apercibimiento de sanción.

La eficacia de la medida se complementa con la prohibición expresa al internauta

sancionado de contratar la conexión con otro proveedor de acceso498

.

3.3. Italia.

En Italia, el “Decreto Legislativo 9 aprile 2003, nº. 70, Attuazione della direttiva

2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione

del mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronicoel499

”

completa el régimen de propiedad intelectual dispuesto por la Ley N° 633 de 22 de abril

497

Un caso interesante lo constituiría por ejemplo YouTube, en tanto que la famosa red propiedad de Google ofrece a sus usuarios una serie de herramientas que facilitan la edición de los videos. La frecuencia en el uso de esta herramienta podría determinar la responsabilidad de YouTube en determinados casos al poder ser considerada como editora y no como una simple prestadora de servicios de almacenamiento.

498 Para ampliar la información respecto del modelo sancionador francés, Vid. LETAI, P., “La infracción

de…”, op.cit, pág 153 y ss.

499 Publicado en “La Gazzetta Ufficiale nº. 87 del 14 de abril 2003 - Supplemento Ordinario nº. 61”



416

de 1941 sobre la Protección del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, actualizada

con las modificaciones introducidas por el Decreto-ley N° 64 de 30 de abril de 2010500

,

incluyendo todo lo dispuesto en la Directiva de comercio electrónico 2000/31/CE.

El mencionado Decreto legislativo, modifica el artículo 174-ter de la Ley nº 633, de 22

de abril de 1941, por un tipo que persigue los comportamientos de aquellos que

adquieren copias ilícitas de obras protegidas o bien acceden de forma no autorizada a

dichos contenidos. De esta manera, el art. 174-ter-1 sanciona a quien utilice de forma

abusiva, incluso por aire o por cable, duplique, reproduzca, de forma total o parcial, con

cualquier procedimiento, incluso valiéndose de instrumentos idóneos para eludir las

medidas tecnológicas de protección, obras y materiales protegidos, imponiendo en estos

casos una sanción administrativa pecuniaria de 154 euros además de otras sanciones

accesorias como la confiscación del material o la publicación de la medida en un diario

de cobertura nacional. Parece que del término “duplique” no puede excluirse la

reproducción en servidores CC, así como la descarga y copia de los archivos digitales

que hagan referencia a obras protegidas, quedando dicha práctica cubierta por el

precepto. Podría pensarse que la norma sólo hace referencia a aquellos supuestos en los

que la copia de la obra digitalizada se lleva a cabo de forma fraudulenta mediante

mecanismos que permitan eludir las medidas técnicas de protección, sin embargo el

precepto es claro cuando habla de “cualquier procedimiento”, por lo que no puede

entenderse excluida la copia y la reproducción de la obra digitalizada a partir de un

archivo residente en los servidores de la nube.

En cualquier caso, aunque la norma parece estar pensada para aquellos casos de venta

de obras a través de soportes físicos, especialmente CD´s de audio y películas, y la

500

Legge 22 aprile 1941, n. 633 sulla protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (aggiornata con le modifiche introdotte dal decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64) [En línea] http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=301483 [Consulta el 20 de junio de 2014]




417

obtención de copias a raíz de los mismos (ya que habla de reincidencia o de hecho grave

por “la cantidad de infracciones o de las copias adquiridas o alquiladas”) no es menos

cierto que la literalidad del mismo precepto se extiende a todas las demás formas de

explotación, abarcando indefectiblemente, las obras alojadas en servidores de CC y sus

copias.

El sistema italiano por lo tanto divide en dos las sanciones por vulneración de la

propiedad intelectual; por un lado, a través de un sistema administrativo, y por otro

lado, a través de la sanción penal cuando la lesión sea especialmente grave, llegando

incluso a castigar los actos preparatorio que estén destinados a infringir los derechos de

autor, aunque en estos casos la pena se ve minorada a una inferior, en coherencia con la

menor lesividad del acto realizado.

También es destacable que el Decreto 70/2003, de 9 de abril de 2003, que tomando

como referencia la sección 512(h) de la DMCA, obliga a la identificación por parte de

los prestadores de servicio de la Sociedad de la Información de los presuntos infractores

en la vía civil, convirtiéndose en uno de los pocos países Europeos en llevar a cabo este

tipo de acción.

Por otra parte, y al igual que se ha visto sucede en Francia, en lo que respecta a la

determinación de la responsabilidad de los prestadores de servicio de almacenamiento,

los jueces y magistrados Italianos han mostrado cierta tendencia a aplicar la analogía

con la responsabilidad de los editores de prensa. Así, en agosto de 1996 el primer fallo

importante en la materia afirmó la responsabilidad de un prestador por haber autorizado,

permitido o ayudado a un comportamiento contrario a la ley, sosteniendo que debió

haber actuado como un responsable editorial ya que era el propietario de un canal de

comunicación dirigido al público, un público similar a aquel de la prensa. Por tanto, en



418

aquel caso, el prestador tenía la obligación de fiscalizar los actos de competencia desleal

que pudieran practicarse por uno de sus clientes501

.

La jurisprudencia mantuvo esa interpretación, que se plasmó legislativamente en la Ley

62, sancionada en marzo de 2001, modificándose la Ley 416, de agosto de 1981, en

cuanto a la definición de productos editoriales, y la Ley 47/1948 sobre la prensa.

3.4. Reino Unido.

Cuando abordamos el estudio de derecho comparado en materia de propiedad

intelectual y CC en Inglaterra es primordial hacer una referencia a las averiguaciones y

proposiciones de ley llevadas a cabo por IAN HARGREAVES, catedrático de

Economía Digital de la Universidad de Cardiff y asesor del primer ministro británico

David Cameron en materia de propiedad intelectual. Hargreaves parte en todos sus

estudios de una premisa fundamental: ninguna ley podrá acabar con la piratería digital,

aunque sí es posible ponerle freno.

Compartimos la férrea defensa que Ian Hargreaves hace de los nuevos modelos de

explotación de propiedad intelectual cuando afirma que las compañías de productos y

servicios tienen que olvidarse de los antiguos modelos de negocio y adaptarse a las

nuevas necesidades, con el apoyo de nuevas normas. Así, las empresas deben ampliar el

acceso a los contenidos, mejorar la velocidad de descarga y reducir su margen de

beneficios para poder ofrecer precios que los usuarios estén dispuestos a pagar502

.

501

LETAI, P., “La infracción de derechos…”, Op. cit., pág 153 y ss.

502 Así se expresó Ian Hargreaves en la Jornada Retos y oportunidades de la propiedad intelectual en la

era digital, organizada por Garrigues el 27 de junio de 2013.



419

La importancia de los estudios de Hargreaves se remonta a 2010 cuando el primer

ministro británico, David Cameron solicitó al catedrático que revisara el marco legal

británico sobre los derechos de autor. El resultado fue un elaborado informe titulado

“Oportunidad Digital”503

, en el que se apostaba por un cambio tranquilo en la materia de

la propiedad intelectual que además podía contribuir, según los cálculos del catedrático,

a un crecimiento de entre el 0,3% y el 0,6% del PIB de Reino Unido hasta 2020, lo que

supone entre 5.000 y 8.000 millones de libras (5.800 y 9.300 millones de euros).

En otras palabras, el informe no apostaba por crear una nueva normativa, sino por

realizar una serie de pequeñas reformas que permitiesen cambiar el sentido de la

balanza. Entre los aspectos más relevantes del decálogo elaborado por Hargreaves, hay

que destacar el cambio de legislación respecto a la copia privada, la necesidad de

clarificar los términos y condiciones de los derechos de autor, de administrar

correctamente el auge de la solicitud de patentes y crear el Digital Copyright Exchange,

una suerte de mercado digital que sirviese para facilitar la compra y venta de las

licencias de contenido protegido por los derechos de autor504

.

Al margen de todo ello, para valorar el régimen de responsabilidad de los prestadores de

servicios de CC en el Reino Unido, debe atenderse a las reglas de imputación de

responsabilidad recogidas en la Digital Economy Act505

. Esta norma abarca tanto la

infracción “online” de derechos de propiedad intelectual, la llamada “piratería” en

Internet, la regulación de la televisión y la radio o la clasificación de los videojuegos,

503

HARGREAVES, I., “Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth”. Mayo 2011. [En línea] http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf [Consulta el 13 de agosto de 2014]

504 La respuesta del gobierno al informe de Hargreaves fue un documento en el que se comprometían a

incorporar diez recomendaciones para el año 2014 [En línea]. El documento puede consultarse en http://www.ipo.gov.uk/ipresponse-full.pdf [Consulta el 13 de agosto de 2014]

505 Digital Economy Act de 2010 [En línea] http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=228612

[Consulta el 16 de agosto de 2014]

http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf

http://www.ipo.gov.uk/ipresponse-full.pdf




420

entre otros aspectos, aunque a lo que respecta el presente estudio importan

especialmente los dos primeros.

Muy similar al modelo francés, la Digital Economy Act permite el envío de cartas a

aquellas personas a las que se ha identificado como autores de descargas ilegales,

solicitando en tales misivas el abandono de la conducta ilegal y señalando cuáles son las

alternativas legales que el usuario tiene a su disposición en el mercado.

Así, ante un aparente abuso de los derechos de autor, en el plazo de un mes, los

propietarios de tales derechos podrán enviar a los prestadores de servicios de

almacenamiento que hayan participado en la descarga una "nota de infracción del

copyright", para que éstos lo notifiquen a su cliente, presentando las evidencias y la

información sobre cómo recurrir. Sorprende la ley con la posibilidad que tienen los

proveedores de servicio de CC en este sentido de proporcionar al propietario de los

derechos cuando éste así lo exija, una "relación de infracciones de propiedad

intelectual”, listando cada una de las infracciones por usuario individual, aunque eso sí,

de forma completamente anónima.

De igual modo, es importante señalar que los prestadores de servicios de la información

que no apliquen medidas técnicas contra los abonados pueden ser sancionados hasta un

importe de £250,000, según se determine por la autoridad competente.

Así pues, la Digital Economy Act, incluye medidas similares a las instauradas en la

francesa HADOPI, si bien tratando de que éstas se apliquen como última alternativa y

siempre después de que los infractores reciban previas cartas de advertencia sobre su

conducta y las posibles sanciones. En el otro lado de la moneda coercitiva, desde el

gobierno británico se busca instaurar una legislación menos estricta en materia de



421

propiedad intelectual, especialmente cuando el material descargado vaya a ser utilizado

únicamente en el ámbito privado506

.

En cualquier caso, debe considerarse también la Defamation Act de 1996, a pesar de que

ya se ha transpuesto al ordenamiento del Reino Unido la Directiva de comercio

electrónico 2000/31/CE, y por tanto las reglas de exclusión de responsabilidad

contenidas en la misma, ya que las normas de la Defamation Act continúan vigentes,

coexistiendo ambas normativas de exclusión de responsabilidad. Así, aunque esta

norma no hace referencia a la responsabilidad del prestador de servicios de

almacenamiento por vulneración de derechos de propiedad intelectual, sí que establece

que en determinados procesos de difamación de una persona, el proveedor de

contenidos no puede ser considerado responsable si demuestra que:

1. No es el autor, editor o impresor del contenido denunciado;

2. Ha tomado medidas razonables con respecto a esa publicación; y

3. No conoce y no existe razón para creer que contribuyó a la publicación difamatoria.

Evidentemente, la aplicación analógica con la responsabilidad de los prestadores de

servicios de CC es indudable, a pesar de que en la actualidad se apliquen los preceptos

previstos en la Directiva de comercio electrónico; aunque eso sí, la Defamation Act

permitiría al prestador de servicios de CC exonerarse de responsabilidad incluso cuando

éste operase al mismo tiempo como un proveedor de contenidos, siempre que reúna los

tres requisitos anteriores. En cualquier caso, es destacable que el gobierno se plantease

introducir un modelo alternativo que paliara sanciones desproporcionadas hacia los

506

MIRÓ LLINARES, F., “La protección penal…”, Op. cit., pág. 116.



422

internautas y que pasara por la licencia global y el envío de mensajes de advertencia sin

llegar a la sanción, primando la labor de concienciación social sobre los riesgos que

entrañan los delitos contra la propiedad intelectual para la sostenibilidad de la cultura507

.

507

Ibídem, págs. 116 y ss



423

CONCLUSIONES

Después de estudiar de forma extensa todos los factores que entendimos relevantes con

relación a los Derechos de Autor y su incidencia en el Cloud Computing como sistema

de almacenamiento en la red y nuevo modelo de explotación de la propiedad intelectual,

a continuación enumeramos las diferentes conclusiones a las que hemos podido llegar a

lo largo de este estudio:

PRIMERA.- Como consecuencia del descuido de la propiedad intelectual en las

iniciativas legislativas comunitarias y nacionales que tienen como base el intercambio

de archivos en la red, se hace necesaria una reestructuración de la legislación en torno a

esta materia, abordando urgentemente la naturaleza jurídica del Cloud Computing, su

incidencia en los Derechos de Autor (tanto en sus facultades morales como de

explotación) y los problemas de jurisdicción que nacen como consecuencia de su

naturaleza trasnacional. Existe la necesidad de que el acervo normativo internacional

lleve a cabo la redacción de un compendio de normas coherentes que fijen políticas

relativas a jurisdicción, responsabilidad de los proveedores como depositarios y

responsables del almacenamiento de archivos digitales en sus servidores, protección de

datos a nivel global y propiedad intelectual, dado que las numerosas áreas que forman

parte de la nube no cuentan con la misma regulación en Europa y otros países.

En tal sentido, es necesario que todas las iniciativas legislativas sobre Cloud Computing

promovidas por los Estados Miembros así como por terceros Estados, sean valoradas a

nivel comunitario e internacional y no como una materia exclusivamente perteneciente

al Derecho nacional, promoviendo así la unificación de criterios y evitando en todo caso

la redacción de una normativa extremadamente conservadora o muy restrictiva que

impida el desarrollo de la tecnología del CC.



424

SEGUNDA.- Evidentemente, la unificación de criterios y de normas debe partir de unas

ideas o conceptos jurídicos globales que permitan y faciliten la cohesión normativa.

Para ello, es necesario definir la naturaleza jurídica de algunos de los conceptos claves

intervinientes en los procesos de Cloud Computing. Entre ellos, destaca la

conceptualización del archivo digital como un bien mueble que permite su sustitución

por otro del mismo género, a la vez que bien fungible (pese a que su naturaleza sea en

principio inagotable) en aplicación y en concordancia con lo dispuesto en los arts. 335,

337 y 345 del Código Civil.

En línea con lo anterior, pueden matizarse dos tipos de negocios jurídicos nacidos con

ocasión de la prestación de servicios de CC: Por un lado, la puesta a disposición al

usuario de una licencia de software para que éste se pueda beneficiar de las

funcionalidades de la nube, y por otro, cuando dicho software permita el

almacenamiento (que coincide con la gran mayoría de servicios de CC), la existencia de

un contrato de depósito o préstamo, con las obligaciones que germinan para ambas

partes en dicha figura jurídica.

Debemos distinguir en este último supuesto tres realidades distintas:

1. El primer caso hace referencia al supuesto en el que el usuario de la nube carga el

archivo en sus servidores con la única finalidad de la guarda del mismo, sin que el

proveedor de servicio de almacenamiento pueda hacer uso de ese archivo digital a

través de su puesta a disposición. Es decir, el usuario, como depositante, sólo contempla

su beneficio propio al depositar el archivo digital en la nube con el fin de que éste quede

resguardado en el mismo, y a salvo de cualquier pérdida que pudiera ocasionar su

almacenamiento en el propio ordenador, sin intención de compartirlo, esto es, de

permitir su descarga o su visualización en streaming. En estos casos, el almacenamiento

en la nube tiene la naturaleza del depósito regular y aplican todas las obligaciones que



425

del mismo se desprenden para el depositario, que en este caso recae en la figura del

prestador de servicios de CC.

2. El segundo caso se integra por aquel supuesto en el que el usuario que carga el

archivo digital en la nube lo hace buscando su propio interés (tratando de preservar su

archivo frente a posibles pérdidas) pero facultando de modo secundario al proveedor de

servicios de CC a que lleve a cabo la puesta a disposición del archivo. En estos casos, el

objetivo directo del contrato es la propia seguridad del depositante, eximiéndose del

deber de conservación de las cosas propias, al pasar la propiedad del archivo al

depositario, por lo que le será aplicable el régimen previsto para el depósito irregular,

pues si bien la cosa fungible será aprovechada por el proveedor de servicios de CC, la

guarda y depósito del archivo digital obedece al mayor interés del depositante y no al

contrario. En esta modalidad, el proveedor de servicios no tendría una obligación de

guarda, pero sí de restitución, ya que el archivo digital pierde toda individualidad

cuando éste es subido a la red.

3. Por último, cuando existe desde el inicio un ánimo inequívoco por parte del usuario

depositante de compartir el archivo digital, de forma que el depositario (prestador de

servicios de CC) y demás usuarios de la nube se aprovechen de él, el depósito pierde su

razón de ser por cuanto la necesidad de la guarda deja de ser el motivo principal del

contrato, surgiendo así la figura del préstamo como negocio jurídico preponderante. De

forma que el prestatario sólo tendría la obligación de prestar de forma eficiente el

servicio para llevar a cabo la puesta a disposición del archivo, así como la restitución

del mismo en caso de que se resolviese el contrato.

TERCERA.- A la responsabilidad que se deriva de la obligación de guardar y preservar

la cosa por parte del prestador de servicios de CC, debe sumársele la responsabilidad a

la que hace referencia la LSSI en aquellos casos en los que se reproduzcan obras en la



426

nube sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, y que se

configura a través de la doctrina del conocimiento efectivo.

Así, convendría conformar una figura jurídica mixta entre el depósito regular, el

depósito irregular y el préstamo y las responsabilidades dimanantes de la LSSI para el

proveedor del servicio de hosting y almacenamiento, unificando por un lado la

naturaleza jurídica del primero y por otro, la responsabilidad prevista para el segundo,

configurando un contrato similar al de exposición pero limitado a las características

esenciales del Cloud Computing.

CUARTA.- Se han observado carencias importantes en los Términos y Condiciones de

Uso de los principales proveedores de almacenamiento en la nube. Las licencias

otorgadas por los usuarios de plataformas de CC cuando alojan sus obras en los

servidores de la nube deben incluir una cesión expresa de derechos de propiedad

intelectual, en concreto de los referidos a la reproducción, distribución y comunicación

pública, en cualquier plataforma de almacenamiento de CC, siendo muy interesante la

posibilidad de que el legislador incluya algunos conceptos como “alojamiento”,

“hospedaje” o “almacenamiento” como elementos integradores del concepto de

reproducción en la nube.

Asimismo, la exoneración de responsabilidad que parecen recoger en sus contratos la

mayoría de proveedores de servicios de CC por la pérdida, corrupción o destrucción de

los archivos digitales depositados en sus servidores no es acorde con nuestro

ordenamiento, y en particular, con las disposiciones del Código Civil y la Ley General

de Defensa de los Consumidores y Usuarios que califican estas prácticas como

abusivas, siendo necesario un cambio de tendencia en este tipo de cláusulas de adhesión

contractual.



427

QUINTA.- Debe considerarse la existencia de determinadas licencias implícitas en

nuestro ordenamiento, que vengan justificadas por la propia conducta del autor,

descartando en todo caso aquellas que tengan su origen en casos de necesidad o

costumbre.

Se defiende por lo tanto la existencia de la licencia implícita en aquellos casos en los

que la intención del autor sea indubitadamente la de realizar actos de reproducción y

comunicación pública en la nube, haciendo disponibles los archivos en los que se

encuentra disponible la obra para ser “bajados” por los usuarios del CC. Esta idea

encuentra su fundamento en la aplicación de la doctrina de los actos propios cuya

máxima es "venire contra factum proprium non valet", y que proclama el principio

general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos.

SEXTA.- En lo que respecta a la competencia judicial internacional, y a la

determinación de la Ley aplicable, ninguna de las respuestas que configura el

ordenamiento jurídico nacional o internacional parecen plenamente satisfactorias.

Así, ni la LOPJ, ni el Reglamento 44/2001 solucionan de modo convincente el problema

que surge al tratar de concretar el lugar en el que nace la obligación cuando la

aceptación del servicio de CC se lleva a cabo electrónicamente. La primera determina el

lugar de celebración o cumplimiento del contrato, mientras que la segunda el lugar

donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación. Evidentemente estas

soluciones no son suficientes para resolver la compleja problemática que nace de la

práctica del Cloud Computing, bien por la deslocalización en la prestación del servicio,

bien por la plurilozalización de los actos que configuran el funcionamiento de la nube.

Asimismo, y hasta que no exista una interpretación por parte del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea que armonice el principio de territorialidad que se proyecta de la Lex



428

Loci Protectionis, la cuestión de la determinación del Derecho aplicable a las

infracciones de derechos de propiedad intelectual en el ámbito del CC no resulta del

todo satisfactoria por los motivos anteriormente señalados. Así, aunque algunas teorías

han defendido que el ciberespacio no puede regularse desde el principio de

territorialidad o soberanía, siendo necesaria la creación de una jurisdicción propia para

Internet.; otras se han posicionado a favor de la redacción y armonización de una ley

común aplicable a todo el ámbito del “ciberespacio”, concretamente al intercambio de

archivos digitales, bien sea a través de Internet o bien a través de la nube.

Sin embargo, quizá la solución más satisfactoria por la que se aboga en estas

conclusiones, sea la de aplicar la ley de transmisión (el país en el que el infractor sube la

obra a la plataforma de Cloud Computing) y la ley del país de la explotación (el país en

el que efectivamente se explota por el usuario final la obra protegida por los derechos de

autor), y en mayor medida la ley de los vínculos más estrechos. Estas interesantes

opciones podrían sustituir la Lex Loci Protectionis, por cuanto se adecúan mejor al

nuevo medio, como alternativa al criterio de la territorialidad.

SÉPTIMA.- Visto todo lo anterior y analizadas las ventajas que el CC presenta, se

señala la urgente necesidad de que las grandes industrias afectadas por el intercambio

P2P desarrollen nuevos modelos de negocio con plataformas de CC atractivas,

presentando una alternativa razonablemente competitiva con respecto a las plataformas

P2P o incluso a las propias plataformas de CC que intercambian obras protegidas.

Queda demostrado, tras el análisis de los nuevos mercados y el estudio del derecho

comparado, que la solución a la piratería no es la vía jurídica ni tampoco la tecnológica,

sino la utilización de la nube como arma comercial, configurando nuevos servicios

como iTunes para música, Yomvi para contenidos audiovisuales, o Steam para

creaciones multimedia.



429

Esta consagración del nuevo modelo de negocio basado en CC es casi una realidad, y de

ahí la importancia de instrumentalizar una normativa común a todos los estados que

permita el crecimiento de este próspero mercado que concilia los intereses de todos los

participantes de la industria cultural.

***

Evidentemente, nada de todo cuanto antecede y forma parte de la presente investigación

constituye ningún axioma, ni se pretende que sus conclusiones y propuestas sean las

más prácticas o las más equitativas, sino que, únicamente, se entiende que el Cloud

Computing y su afectación a la propiedad intelectual tiene una incidencia mayor que la

importancia que el legislador le ha venido dando, y que las dimensiones de la

problemática jurídica que subyace bajo su conceptualización son difícilmente

abarcables, siendo hasta la fecha soterrada la necesidad de una legislación específica

que regule la materia. De esta forma, se ha pretendido tender un puente que permita

tomar conciencia de la complejidad del problema, aportando algunas posibles

soluciones a la equívoca situación surgida a raíz de esta nueva tecnología, tratando de

abrir nuevamente las líneas de debate en este sentido. Así, en ningún momento se ha

pretendido agotar la materia o abarcarla enteramente, sino que el objeto de estas páginas

ha sido únicamente el de contribuir al estudio de un modelo de explotación de la

propiedad intelectual muy reciente, invitando a otros estudiosos a profundizar y a

discutir sobre la incidencia del Cloud Computing en la rama de los derechos de autor.



430



431

RELACIÓN DE TEXTOS JURISPRUDENCIALES CITADOS

ALEMANIA

Sentencia de la Corte de Apelación de Múnich, de 8 de Marzo de 2001; 29 U

3282/00.

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0 26557/11.

ESPAÑA

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irregular)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 19 de septiembre de 1987

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Tirant Online [TOL1.726.950]



432

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2486/1996). Referencia CENDOJ [RJ 1996/2413]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 31 de octubre de 1996.

(Sentencia nº 886/1996). Referencia Tiran Online [TOL1.659.185]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 19 de abril 1997. Referencia

Tirant Online [TOL215.658]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de octubre de 1997.

Referencia Tirant Online [TOL439.434]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22 de abril de 1998. Referencia

Tirant Online [TOL7.260]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 1998.

Referencia Tirant Online [TOL2.296]

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2001. Referencia Aranzadi (AC 2001, 406).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de septiembre de 2001

(Sentencia nº 530/2011).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de febrero de 2005. (Sentencia nº

37/2005). Referencia Tirant Online [TOL582.593]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 20 diciembre

de 2005. (Sentencia nº 835/2005). Referencia CENDOJ [Roj: SAP M

13727/2005]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de febrero de

2006. (Sentencia nº 50/2006). Referencia Tirant Online [TOL839.711]

Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, de 5 de Mayo, sobre los

Delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial tras la reforma de la Ley

Orgánica 15/2003

Auto de Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 13 de junio de 2006.



433

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, de 29 de enero

de 2008 (Sentencia nº 95/2008). Referencia Tirant Online [TOL1.294.958]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17 de

diciembre de 2009. (Sentencia nº 429/2009). Referencia Tirant Online

[TOL2.004.115]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de 19 de

febrero de 2010 (Sentencia nº 95/2010). Referencia CENDOJ [Roj: SAP M

1638/2010]

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 22 de abril de 2010.

(Sentencia nº 149/2010). Referencia Vlex [199/2009]

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, Sección Séptima, de 20

de septiembre de 2010 (Sentencia nº 289/2010), Referencia Tirant Online

[TOL1.987.996]

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 26 de octubre de

2010 (Auto nº 630/2010).

Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 24 de febrero de

2011 (Sentencia nº 83/2011). Referencia Tirant Online [TOL2.059.177]

Auto de la Audiencia de Palma de Mallorca, Sección 1ª, de 20 de Octubre de

2011. (Auto nº 648/2011).

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 25 de noviembre de

2011. (Sentencia nº 00244/2011). Referencia Tirant Online [TOL2.294.929]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13 de enero de

2012. (Sentencia nº 8/2012). Referencia Aranzadi [AC 2012\609]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30 de marzo de

2012 (Sentencia nº 111/2012). Referencia Aranzadi (AC\2010\824)

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, de 30 de junio de 2012.

(Auto nº 369/2011). Referencia CENDOJ [Roj: AAP M 9859/2011]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9 de octubre de 2012. (Sentencia nº

572/2012). Referencia Tirant Online [TOL2.707.239]



434

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2013. (Recurso nº

2005/2010). Referencia Tirant Online [TOL3.793.982]

Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia de 24 de junio de 2013.

(Sentencia nº 313/2013). Referencia Tirant Online [TOL3.800.638]

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 22 de julio de 2014 (Recurso

nº 155/2013). Referencia Tirant Online [TOL4.470.696]

ESTADOS UNIDOS

Sentencia del Tribunal del Distrito de Nueva York, Spech Communications

Corp. contra Netscape Communications Corp

Sentencia Tribunal de Distrito de Nueva York, Caso Capitol Records, Inc. Vs.

MP3Tunes, LLC, Expediente No. 07-9931 (S.D.N.Y. Agos 13, 2009).

Sentencia de la Corte del Distrito de 18 de abril de 2013, “Viacom International

Inc. contra YouTube, Inc.”, Caso No. 07 Citv. 2103.

EUROPA

Sentencia del TJUE de 30 de noviembre 1976. Asunto C-21/76. (Caso Mines de

Potasie d´Alsace v. Bier)

Sentencia del TJUE de 11 de enero de 1990. Asunto C-220/88. (Caso Dumez)

Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 1992. Asunto C-214/89. (Caso Duffryn).

Sentencia del TJUE de 7 de marzo de 1995. Asunto C-68/93 (Caso Fiona

Shevill)

Sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 1995. Asunto C-364/93, (Caso

Marinarai)



435

Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 1998. Asunto C-51-97, (Caso Réunion

Européen y otros).

Sentencia del TJUE de 13 julio 2000. Asunto C-412/98. (Caso Josi)

Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 1 de marzo de 2005. Asunto C-281/02. (Caso

Owusu)

Sentencia del TJUE de 28 de abril de 2005. Incumplimiento de Estado por la no

transposición de la Directiva 2001/29/CE

Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2006. Asunto C-306/05.

Sentencia del TJUE de 29 de enero de 2008. Asunto C-275/06 (Caso

Promusicae)

Auto del TJUE de 18 de marzo de 2010. Asunto C-136/09.

Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010. En los asuntos

acumulados C-236/08, C-237/08 y C-238/08

Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2010. Asunto C-467/08.

(Caso Padawan vs SGAE)

Sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2011. En los asuntos acumulados

C-403/08 y C-429/08 (Caso Football Association Premier League y otros).

Sentencia del TJUE de 1 de marzo de 2012. Asunto C-604/10. (Caso Football

Dataco Ltd y otros).

Sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2013. Asunto C-607/11. (Caso ITV

Broadcasting y otros)

Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 13 de febrero de 2014. Asunto C-466/12

Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014. En los asuntos acumulados C-293/12

y C-594/12.



436

FRANCIA

Sentencia de la Corte de Apelación de Paris de 10 de febrero de 1999 (14é

Chambre, section A9. Arret du 10 fevruer 1999).

Sentencia de la Corte de Apelación de 7 de junio de 2006

NUEVA ZELANDA

Sentencia del Tribunal de Nueva Zelanda de 19 de febrero de 2014



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