PROYECTO MUESTRA
-
Upload
daniela-salas-castro -
Category
Documents
-
view
49 -
download
2
Transcript of PROYECTO MUESTRA
UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
Escuela Profesional de Derecho
“LOS DERECHOS DE LOS CONCEBIDOS NO NACIDOS, EN EL CODIGO CIVIL
PERUANO”
Proyecto de Tesis
Tesista:
Asesor: Isaac Enrique Castro Cuba Barineza PhD.
Cusco, Diciembre del 2012
ÍNDICE DEL PROYECTO
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema
1.2 Formulación del Problema
1.3 Objetivos de la investigación
1.4 Justificación de la Investigación
1.5 Delimitación del Estudio
CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
2.2 Bases Teóricas
2.3 Definiciones Conceptuales
2.4 Variables de Estudio
2.5 Hipótesis
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Diseño Metodológico
3.2 Población y Muestra
3.3 Técnicas de Recolección, procesamiento y análisis de datos
CAPITULO IV
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Recursos y Presupuesto
4.2 Cronograma
MATRIZ DE CONSISTENCIA
BIBLIOGRAFIA
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema
Con el afán de contribuir a favorecer la cultura de la vida, y de ser voz de
quienes no la tienen y defender a los seres humanos más desprotegidos y vulnerables,
sobre todo a aquellos a los que se pretende arrebatar el fundamental derecho a la
vida, privándolos del ejercicio de sus derechos, es importante establecer con claridad
conceptos en torno a los derechos de la persona, desde el momento de su concepción
hasta su muerte natural, así como precisar cuáles son los derechos que le asisten
según el marco jurídico nacional.
Frente a los que se atribuyen el derecho a decidir sobre la vida de los demás, y
por ende a negarles derechos fundamentales inherentes a todo ser humano, movidos
desde las más diversas convicciones, intereses o ideas políticas, de lo cual la historia
reciente de la humanidad nos presenta dramáticas experiencias de muerte y
destrucción; el respeto a la vida y a la libertad nos llama a reflexionar y nos obliga a
alzar la voz para insistir en la necesidad de reconocer los derechos y garantías
fundamentales de todo ser humano, especialmente el derecho a la vida, del que
dimanan todos los demás.
Sobre el tema de los derechos, la humanidad ha realizado muchos avances y así
hablamos hoy de los “Derechos Humanos Universales”, de los “Derechos del Niño”, de
los “Derechos de la Mujer”, de los “Derechos de los Jóvenes”, de los “Derechos de los
Adultos Mayores”, de los “Derechos de los Discapacitados”, etcétera, todos los cuales
buscan la protección de la persona humana a partir del reconocimiento de su dignidad,
en sus múltiples proyecciones y circunstancias concretas.
La presente investigación pretende contribuir al anterior proceso de maduración
sobre los derechos humanos, promoviendo la conciencia de los “Derechos del
concebido”, en particular pretendemos establecer que reconocimiento jurídico hace de
estos derechos el Código Civil vigente en el Perú. Esperamos que nuestra reflexión
pueda inducir a que muy pronto quede plasmado en los diferentes cuerpos normativos
el reconocimiento firme y claro de los derechos del concebido no nacido, y en
particular no queden dudas sobre su derecho a la vida desde el momento mismo de la
concepción
En este estudio se pretende un análisis y reflexión en torno a la doctrina y
normativa jurídica peruana, en particular en el Código Civil vigente, con la intención de
crear conciencia en la sociedad y generar las normas legales que reconozcan,
promuevan y defiendan estos derechos, para que sean respetados por los individuos y
las instituciones.
1.2 Formulación del Problema
¿El Código Civil vigente en el Perú, en su artículo 1°, permite precisar adecuadamente
los derechos de los concebidos no nacidos?
1.3 Objetivos de la investigación
1.3.1 Objetivos Generales
1° Analizar y establecer cuál es la Doctrina y el Marco Legal que
fundamentan la tutela de los derechos de los concebidos no nacidos.
2° Estructurar una fórmula adecuada del artículo 1° del Código Civil
vigente en el Perú, que posibilite una tutela adecuada de los derechos de los
concebidos no nacidos.
1.3.2 Objetivos Específicos
1° Fundamentar de manera suficiente la condición humana del concebido no
nacido, así como su individualidad que lo hace diferente a sus progenitores.
2°Analizar de manera crítica y reflexiva las diversas teorías en torno a la
condición humana del concebido no nacido.
3° Determinar y analizar cuál es el Fundamento Jurídico (Internacional y
Nacional), que tutela los derechos de los concebidos no nacidos.
4° Identificar y sistematizar cuales son los derechos de los concebidos no
nacidos, tutelados por las normas jurídicas peruanas.
5° Elaborara conclusiones y recomendaciones.
1.4 Justificación de la investigación
La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes premisas:
1) Que es de suma importancia definir a partir de la doctrina y del marco legal, cual
es la situación del concebido no nacido, cuales son los derechos que le asisten y
que aspectos más debieran tutelarse suficientemente. La vida humana siempre
será un tema gravitante para la sociedad y en ella para la ciencia jurídica, en tanto
que el valor de la vida humana desde sus inicios hasta el momento postrero
resulta capital en toda meditación y acción humana.
2) El presente estudio tiene relevancia de carácter social puesto que aborda un
aspecto central como es la vida humana en sus inicios, así mismo su relevancia
jurídica radica en que la reflexión en torno al concebido no nacido se hará también
desde el punto de vista jurídico para precisar los alcances de las normas vigentes
que lo tutelan e identificar los derechos que corresponde a la sociedad organizada
proteger y defender a favor del concebido.
3) Considero que los resultados de la presente investigación pueden motivar
estudios posteriores que aborden el tema desde diversas perspectivas, e incluso
que recalen en propuestas de carácter legislativo en bien de la tutela de los
derechos del concebido no nacido, ello en el contexto peruano.
1.5 Delimitación del estudio
1.5.1 Delimitación geográfica
El ámbito geográfico donde se realizara el estudio está circunscrito al
contexto del territorio peruano, específicamente al Código Civil vigente en el
Perú, aunque en el desarrollo del trabajo tengamos que hacer un análisis de la
legislación comparada.
1.5.2 Delimitación temporal
La presente investigación de carácter transversal, se desarrollará el
presente año 2012, y en su análisis legal estará referida fundamentalmente al
Marco Jurídico vigente en el Perú
.
1.5.3 Delimitación social
La investigación se orienta a toda la población peruana en la que se
pretende crear conciencia respecto a los derechos que asisten a los concebidos
no nacidos, en el contexto de las leyes peruanas.
CAPITULO II
2. MARCO TEORICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
Antecedente 1°
El primer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:
“ESTATUTO JURIDICO DEL CONCEBIDO”. El autor es Francesco Zapalla, quien
presento este estudio en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia el año 2007.
El tema medular de la protección jurídica del concebido es la determinación del
momento desde cuando se entiende empieza o existe vida. Los sistemas jurídicos del
commonlaw y del civil law tienen divergentes modelos normativos, jurisprudenciales y
doctrinales que imponen soluciones distintas a las controversias sobre las varias
hipótesis de fecundación médicamente asistida y de la consecuente responsabilidad
médica y en específico por los daños wrongfulbirth y wrongfullife. En esta última
categoría, el individuo puede hacer valer un derecho invocando la reparación del daño a
su salud provocado durante la concepción, en el ejercicio del derecho a no nacer.
Antecedente 2°
El segundo antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:
“DERECHO COMPARADO SOBRE EL ABORTO”. La autora es la Lic. Alma Arambula
Reyes, quien presento su investigación en el Centro de Información y Análisis de la
Cámara de Diputados de México, el año 2008.
El análisis de la legislación del aborto es central en cualquier estudio que se haga
sobre el tema, pues es precisamente su situación de ilegalidad lo que a lo largo dela
historia ha dado origen a múltiples e intensos debates y controversias nacionales e
internacionales y entre diversos actores sociales, como son la Iglesia, Pro-vida,
médicos, juristas, políticos y diversos representantes de la sociedad civil.
El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema controvertido por todo lo que
involucra, y ha entrado a debate, discusiones por ejemplo: ¿si desde la concepción
podemos hablar de un ser humano?, ¿a que tiempo podemos hablar de la viabilidad del
producto convirtiéndose en ser humano? El aborto abarca áreas como la medicina, la
ética, la religión y por supuesto la salud. Anualmente miles de mujeres fallecen por
causa de un aborto mal practicado, o por condiciones insalubres o porque los abortos
son realizados por personas queno son profesionales.
En algunos países está legislado el aborto, los cuales permiten el aborto terapéutico,
ético, eugenésico y tratan de que sea lo más seguro posible, dándole a la mujer toda la
información necesaria para que pueda tomar la decisión más adecuada.
Antecedente 3°
El tercer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis titulada:
“ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN DERECHO DE FAMILIA2002 - 2003”. Los autores
son Ana MaríaÁngel Arboleda y Eliana Lucia EstralgoRodríguez, quienes presentaron
esta tesis en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, el año 2005.
El trabajo de grado constituye la continuación del trabajo deinvestigación
jurisprudencial en temas de familia, que se ha venido llevando acabo desde el año 1991
por parte del grupo de investigación en familiaperteneciente al Departamento de
Derecho Privado.
El trabajo de investigación estuvo precedido de una metodologíaespecífica, la
cual tuvo como primer paso la identificación de las sentencias de laCorte Constitucional
correspondientes a los años 2002 y 2003 respecto de lossiguientes temas: Familia,
Intimidad Familiar, Unidad Familiar, Maternidad, Paternidad, Padres, Hijos, Relación
Paterno Filial, Derechos Padres e Hijos, Derechos del menor, Obligaciones Padres e
hijos, Patria Potestad, Alimentos, Adopción, Matrimonio, Cónyuge, Sociedad Conyugal,
Separación de Cuerpos, Separación de Bienes, Divorcio, Unión Marital de Hecho,
Compañero Permanente, Sociedad Patrimonial y Estado Civil.
Un segundo paso en la metodología fue la selección de sentencias, seguido del
procesamiento de las mismas, para lo cual se elaboraron unas fichas mediante las
cuales se busco extraer de las respectivas sentencias lo dicho por parte de la corte
constitucional sobre los temas de familia; para lo anterior, se identificaron los problemas
jurídicos tanto de las sentencias de constitucionalidad, como de las sentencias de tutela;
Así mismo en las consideraciones de la Corte Constitucional se identifico la Ratio
Decidendi ( en color rojo), y el Obiter Dicta (en color blanco),y en azul los conectores de
los documentos constitucionales elaborados.
El último paso fue la realización de los documentos constitucionales los cuales se
encuentran divididos temáticamente, en ellos se plasman las consideraciones mas
relevantes de la Corte Constitucional, sobre cada uno de los temas de familia
anteriormente mencionados correspondientes a los años 2002 y 2003.
2.2 Bases Teóricas
2.2.1 Sistemas culturales y Bioderecho
No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni, tanto menos, doctrinales
que sean ciertos e incuestionables sobre el régimen jurídico del concebido,
entendiéndose este término como el entero ciclo existencial que inicia con la
fecundación y termina con el nacimiento. En la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos, las cuestiones que gravitan alrededor de este tema vienen enfrentadas
recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes enel
ordenamiento jurídico, en donde son asumidas las decisiones.
No obstante que el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden
individuar dos concepciones de bioderecho que se contraponen: una es aquella que
instruye el sistema norteamericano, en la cual están incluidos Canadá y parcialmente al
Reino Unido, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro
cultural de Europa continental.
El acercamiento norteamericano a este tipo de problemática, es bajo cierto punto de
vista, demasiado sencillo por cuanto en éste prevalece un único principio que es el
derecho del individuo a la autodeterminación. En el sistema norteamericano las
cuestiones de bioética son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio
de la libertad individual de autodeterminación, principio con fundamento constitucional
enmarcado en la cuarta amendment de la Constitución Política de Estados Unidos de
América que prevé el denominado derecho a la privacy que es entendido en este
sistema en un sentido muy sencillo respecto a cómoes entendido en Europa. En
Norteamérica y en el Reino Unido el derecho a la privacidad es una libertad negativa,
entendida como el derecho o facultad del individuo a no sufrir interferencias externas en
las prerrogativas personales y en específico por parte del Estado, al igual que por parte
de terceros, en los atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la
decisión es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana.
Recordando dos situaciones fácticas casi idénticas acontecidas en los dos
continentes, es posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fácil
recordar el caso de Terry Schiavo1, mujer norteamericana reducida a un estado de coma
por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el tratamiento que la mantenía
en vida sobre la base de que esa era su voluntad; confrontando este caso con el
acontecido recientemente en Italia, se deduce la dimensión de la distancia entre los dos
sistemas en términos culturales, en donde el señor Pier GiorgioWelfy, quien
expresamente exhortó judicialmente la interrupción de su vida a causa de una grave e
incurable enfermedad, alegando por parte del mismo interesado el derecho de auto
determinarse y de decidir sobre su propia vida. Esta voluntad fue negada por el Tribunal
de Roma.
2.2.2 Incapacidad Jurídica del Concebido
El problema más complejo radica en establecer si el concebido es persona o esmenos
persona y en consecuencia de qué derechos es titular. Las referencias legales de los
ordenamientos civiles europeos prevén universalmente que el concebido tiene determinada
capacidad jurídica de adquirir derechos patrimoniales y en específico de donación y
sucesión, con la premisa de que estos derechos se subordinan al nacimiento por cuando el
concebido debe nacer vivo, aunque sea por un breve instante, para que pueda adquirir los
derechos dispuestos a su favor antes del nacimiento. Normatividad que, erróneamente
interpretada, atribuye al concebido una cierta capacidad jurídica, considerada como aptitud
para ser titular de derechos, sosteniéndose descuidadamente que como el concebido
puede recibir derechos a título de donación o sucesión, aunque sea subordinadamente al
nacimiento, escomo si tuviese una limitada capacidad jurídica, concluyéndose que por esto
es sujeto de derechos, por cuanto la subjetividad jurídica es entendida como la titularidad
de derechos y deberes y, si es sujeto jurídico, es persona con la prerrogativa de gozar de
derechos fundamentales entre los cuales el derecho a la vida con la consecuencia de no
poder ser suprimido. Pero, la mayor parte, sino la totalidad de los sistemas jurídicos
occidentales, por vía legal o jurisprudencial, despejan la posibilidad, vaciando la eficacia
constitucional de la protección de la vida desde su inicio, para permitir la supresión del
concebido; es decir, el aborto, cuando exista un grave y serio peligro para la salud de la
mujer. Entonces, por un lado, parece fundamental proteger la vida desde su inicio, pero, por
otro, se permite el sacrificio de una vida cuando su prolongación conlleva peligro para su
madre, resultando la proclamación de la protección a la vida como una afirmación de
principio que no tiene algún valor operativo al concebir lícito el aborto aunque seaen
limitados casos, como la salvaguardia de otra vida.
2.2.3 Inicio del estado embrional
Para abordar el tema medular de la protección jurídica del concebido, se debe
enfrentar primero uno de los puntos más controvertidos en el tema correspondiente a
establecer desde cuándo empieza o se entiende que existe vida. Una solución al
interrogante anterior es la establecida en el Reporte Wornok, que toma su nombre de la
parlamentaria inglesa Wornok, a quien le fue confiada la tarea de encontrar una solución
legislativa al problema de la protección del embrión, cuya teoría señala que durante el
estadio prenatal se distingue entre fase embrional y preembrional, que es actualmente
adoptada en Gran Bretaña, en España y en otros países escandinavos. Según el
Reporte Wornok la faseembrional empezaría al décimo quinto día contado desde la
fecundación del óvulo, y en los primeros 14 días existiría una fase denominada
preembrional, distinción basada sobre el hecho científico de que sólo desde el décimo
quinto día se formala denominada .estría. o núcleo neurológico del embrión. Vale decir,
lo que se podría considerar un principio de cerebro o de sistema neurálgico.
Antes de estafase prenatal, el embrión es un conjunto de células que no disponen
aún del sistema neurológico característico e inconfundible del ser humano. Según este
criterio antes del día 15 de la gestación el embrión no se consideraría ser humano, no
podría decirse que ha iniciado vida y de consecuencia puede ser admitida la
experimentación sobre el embrión, puede suprimirse y pueden existir embriones
supernumerarios con finalidad de investigación médico-científica, al igual que para
favorecer la fecundación médicamente asistida.
Existe una solución opuesta difundida en la mayor parte de Europa y en todo el
continente centro y suramericano, cuya referencia legislativa más antigua se encuentra
en Argentina, dado que fue afirmada por primera vez en el Código Civil argentino de
1871,según la cual la vida es un continuo biológico en el cual no se puede hablar de
fase preembrional, por cuanto el estadio existencial de concebido es un recorrido único
que no puede ser dividido en etapas, siendo el concebido persona desde su
fecundación; esta solución obviamente prohíbe cualquier tipo de ofensa o lesión
alembrión, incluyéndose la supresión, la duplicación o la creación de embriones en
exceso con implicaciones adversas para la fecundación médicamente asistida y para la
investigación científica sobre los embriones.
2.2.4 Antecedentes jurídicos al reconocimiento constitucional del no nacido
Antes de la dación de la Constitución de 1979, el concebido no era reconocido
jurídicamente a nivel constitucional, y el derecho a la vida solo había sido recogido
por dos constituciones:
a. La Constitución de 1860, en su artículo 16, señalaba: “La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.
b. La Constitución de 1920, cuyo artículo 21 prescribía: “La ley protege el
honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de
muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.
En ambos casos la vida era protegida contra toda injusta agresión,
excluyéndoseaquellos casos en los que la afectación de la vida provenía de
razones justas, comopodría ser la legítima defensa.
Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si bien eran
consideradassujetos de derechos también eran tratadas como inferiores a los
varones. Susderechos en el ámbito familiar, económico y político estaban
restringidos. Nopudieron votar hasta 1955 y estaban sometidas a la llamada
potestad maritalhasta el año 1984.Si tomamos el esquema esbozado por Pablo
Pérez Tremps, quien señala quehay tres fases en la evolución del tratamiento
constitucional de los derechos delas mujeres, nos encontraríamos en la primera
etapa, a la que llama “La ignorancia de la mujer como sujeto de derechos
constitucionales”.
Esta fase coincide con el liberalismo revolucionario y doctrinario, en el
que elprincipio de igualdad se convierte en uno de los principios básicos del
Constitucionalismo. Va del siglo XVIII al siglo XIX. Está caracterizado por el
reconocimiento formal de la igualdad como un principio universal que sin
embargo excluyea las mujeres y a otros grupos vulnerabilizados como
beneficiarios de ella. Elautor evidencia como la Constitución de Virginia en 1776,
la Declaración de Derechosdel Hombre y del Ciudadano en 1789, y las
constituciones del siglo XIX,guardaban silencio absoluto o casi absoluto en
relación con la mujer. Ello no eraproducto de una concepción genérica del ser
humano, sino precisamente de locontrario: el varón como sujeto único o casi
único del constitucionalismo.
2.2.5 Tratamiento constitucional del no nacido: Constituciones de 1979 y 1993
La reforma constitucional de 195532, que reconoce el derecho político al
sufragio y la categoría de ciudadanas a las mujeres; y la aprobación de la
Constitución de1979, que prohíbe la discriminación por sexo; permitieron la
revisión y exclusióndel orden jurídico de la casi totalidad de normas que hacían
diferenciaciones injustificadas entre hombres y mujeres.
En ese sentido, siguiendo el esquema planteado por Pérez Tremps,
consideramos que nuestro constitucionalismo se encontraba en la segunda fase
denominada “Formalización del igualitarismo”, fase que considera suficiente
reconocerla total equiparación legal entre varón y mujer. Y si bien, la misma
Constitución establecía que la ley reconoce a la mujer derechos no menores que
al varón, éstano generó ninguna acción afirmativa que tuviera como objetivo la
igualdad real, característica de la siguiente etapa de este proceso.
Con la Constitución de 1993 y su desarrollo infra normativo y
jurisprudencial, nos encontramos en la tercera fase “Superación del mero
igualitarismo”. Fase que considera que la construcción de la igualdad formal es
absolutamente insuficiente para acabar con una situación de discriminación
ancestral entre el varón y la mujer; por lo que debe profundizarse la idea de
discriminación, reconocerse acciones positivas y finalmente consagrarse otros
derechos y principios. Entre losderechos a reconocerse o al menos discutirse se
encuentra la regulación de lainterrupción voluntaria del embarazo. Es preciso
señalar, que a la par de la prohibición de la discriminación contra lasmujeres, con
la Constitución de 1979, se reconoció la autonomía del Estadoperuano frente a
la Iglesia Católica, constituyéndose nuestro Estado como unode carácter Laico; y
se reconoció constitucionalmente “al que está por nacer “como un bien
constitucionalmente tutelable. A continuación, profundizaremosen el último de los
puntos mencionados, sobre cómo las Constituciones de 1979y 1993 reconocen
al concebido.
a. Constitución de 1979
Landa señala que la Constitución de 1979 estableció “un moderno diseño
constitucional democrático y social, donde destacó la incorporación de la
justicia constitucional, a través de la consagración de un amplio catálogo de
derechos fundamentales, la institucionalización de las garantías
constitucionales, la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales y el
reconocimiento de la jurisdicción supranacional.
Como antecedentes al reconocimiento de los derechos fundamentales
podemos mencionar al movimiento “personalista” o “humanista” que tiene
como preocupación la elaboración de una “teoría de la persona bajo el
influjo del existencialismo, en sus varias expresiones, del humanismo
marxista que recién se insinuaba, y de los nacientes personalismos,
mayoritariamente de inspiración cristiana”. Según Fernández Sessarego nos
encontramos frente a una concepción que “trata de tutelar jurídicamente ...
el ser y las maneras de ser de la persona en tanto antológicamente libre”37;
a través de ella se pretende utilizar el derecho del hombre en el proceso
abierto del tiempo, de acuerdo a su personal proyecto vital, “auto
constituyéndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su
pasado”38. Esta concepción no es lejana a la construcción pos segunda
guerra mundial del reconocimiento expreso de los derechos humanos y la
formación de sistemas supranacionales que pretendan protegerlos.
Para Fernández Sessarego, un antecedente jurídico del Capítulo I del
Título I dela Constitución de 1979 sobre los “Derechos fundamentales de la
persona” esel proyecto del Libro Primero “De las Personas” del nuevo
Código Civil que fuepublicado en el año 197739, en el que se consideraba a
la persona como fi n supremode la sociedad y del Estado40 y en el que él
participó.
La Carta Magna de 1979, como veremos más adelante acogió la
formulación del Código Civil de 1936, y quitándole el condicionamiento de
que nazca vivo señaló que “Al que está por nacer se le considera nacido
para todo lo que le favorece”. Esta opción constitucional sigue siendo
tributaria de la teoría de la ficción, ya que al “considerarlo” como nacido, es
decir como sujeto de derechos, implícitamente expresa que en la realidad no
tiene ese estatus jurídico.
b. Constitución de 1993
Políticamente la Constitución de 1993 cumplió la función de legitimar la
dictadura fujimorista, así como permitir la apertura a un sistema económico
neoliberal; si bien se mantuvo el reconocimiento de los derechos civiles, los
derechos socia-les y económicos dejaron de ser considerados
fundamentales y se intentó quitar el rango constitucional a los tratados
internacionales41 de derechos humanos.
La Constitución de 1993 aprobó en su artículo 2 inciso 1 que “Toda
persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece”.
El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya había sido
establecido por el Código Civil de 1984, cuando señalaba que “el concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y que “la atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
Con ella, la Constitución de 1993, al igual que la legislación civil, acogió la
llamada teoría de la subjetividad, siendo una propuesta que en su momento
carecía de antecedentes legislativos. Asimismo desechó la antigua teoría
que consideraba al concebido como una parte de la madre (teoría
portuiomulieris)y también dejó de lado la clásica y difundida teoría de la
ficción; para Fernández Sessarego, la teoría de la ficción era incoherente en
tanto “el concebido es loque no es –nacido– y cuando es, ya no es –
concebido– desde que es persona natural”. Es decir, que es y no es al
mismo tiempo”. Fernández Sessarego se atribuye la iniciativa de reconocer
al concebido comosujeto de derecho autónomo en el Código Civil de 1984,
indicando expresamenteque debe ser diferenciado del concepto de persona.
El autor al justificarsu propuesta hace referencia a la necesidad de
aprehender sistemáticamente, anivel normativo, la dimensión sociológico-
existencial, que integra el fenómenojurídico, y en la cual el ser humano se
hace presente de cuatro modos: comoconcebido, como persona natural,
como persona jurídica o como aquellas organizacionesque, comportándose
como personas jurídicas, no han cumplidocon el requisito de su inscripción
en el registro respectivo45. Para él, la calidad de “sujeto de derecho” en
general, es atribuible sólo al ser humano, ya que incluso cuando se
establece la existencia de sujetos de derechos constituidos por simples y
puras expresiones patrimoniales, por conjunto de bienes, se debe tener en
cuenta que, detrás siempre existirán seres humanos que lo usan, custodian
o manipulan según determinada finalidad.
2.3. Definiciones Conceptuales
Concebido
El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida
humana individualizada, desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la
fecundación del óvulo con el espermatozoide.
El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica
necesariamente que estemos denominando únicamente al “embarazo” la suerte
de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen otras
formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro.
Sujeto de Derecho
Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer relaciones
jurídicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas.
Derecho a la vida
El derecho a la vida es, un derecho natural primario u originario del que
todo ser humano goza, desde su existencia; aún más es incuestionable que la
vida en si misma es un suceso, originario e irreversible; claro desde un punto de
vista enteramente natural.
Derechos patrimoniales
Los derechos patrimoniales son transmisibles en vida del titular o por
causa de muerte, y son susceptibles de sufrir modificaciones por el querer de los
particulares, caracteres estos que los diferencian notablemente de los derechos
humanos o de la personalidad o los familiares, los cuales no pueden modificarse
sino en la medida en que la misma ley lo permite.
Nonato
Que no ha nacido de forma natural, sino que ha sido sacado del
vientre de la madre: se llama nonatos a las personas que han nacido
mediante cesárea o después de morir la madre.
Fecundación
La fecundación o fertilización, también llamada singamia, es el
proceso por el cual dos gametos se fusionan para crear un nuevo
individuo con un genoma derivado de ambos progenitores. Los dos fines
principales de la fecundación son la combinación de genes derivados de
ambos progenitores y la generación de un nuevo individuo
(reproducción).
Embrión
Un embrión es un organismo pluricelular en sus primeras etapas
de desarrollo. En los organismos que se reproducen de forma sexual, la
fusión del espermatozoide y el óvulo en el proceso denominado
fecundación, determina la formación de un cigoto, que contiene una
combinación del ADN de ambos progenitores. Después de la
fecundación, el cigoto comienza un proceso de división, que ocasiona un
incremento del número de células, que reciben la denominación de
blastómeros. Posteriormente se inicia un proceso de diferenciación
celular que determinará la formación de los diferentes órganos y tejidos
de acuerdo a un patrón establecido para dar lugar a un organismo final.
Durante este proceso de diferenciación celular podemos diferenciar tres
etapas: blastulación, gastrulación y organogénesis. Al concluir el
desarrollo embrionario el organismo resultante recibe el nombre de feto y
completará su desarrollo hasta el momento del parto.
Persona
Según las investigaciones realizadas, el nacimiento de la palabra
persona se dio con el vocablo etrusco “persa”, cuya intención era la de
denotar la palabra “máscara”, de ahí esta palabra se trasladó al vocablo
latín “personatus” o “personare”, que quiso dar a entender lo mismo,
consiguiendo en cambio que esta palabra sea confundida con la del
“personaje” quien usaba la máscara, a la vez se podría deducir, que la
confusión se dio con la voz que se le daba al personaje en sí, la voz que
caracterizaba al personaje. Así llegamos al vocablo griego “per sonare”
que quiere decir “para soñar”.
La persona es el hombre ya nacido, que es susceptible de ejercer
derechos y de contraer obligaciones, puede ser, por lo tanto, un solo
hombre como así también una organización de hombres.
Kelsen señaló de que Persona “era un recurso mental artificial,
concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico para lograr una
exposición más intuible del material a denominarse y cediendo a un
lenguaje jurídico antropomórfico y personificado”
.
Personalidad
La personalidad es un conjunto de características o patrones que
definen a una persona, es decir, los pensamientos, sentimientos,
actitudes y hábitos y la conducta de cada individuo, que de manera muy
particular, hacen que las personas sean diferentes a las demás.
Capacidad de goce
Dice Julián Bonnecase " La capacidad de goce es la aptitud de
una persona para participar en la vida jurídica por si misma o por medio
de un representante, figurando en una situación jurídica o en una relación
de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas
inherentes a dicha situación o relación. En una formula más breve ya
reproducida, se dirá que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular
de un derecho. La noción de capacidad de goce se identifica, pues, en el
fondo, con la noción de la personalidad. Estos términos son equivalentes;
no se concibe la noción de persona sin la capacidad de goce. Por otra
parte, los términos `capacidad de goce' son pocos adecuados al estado
de cosas que pretenden traducir. Si bien es cierto que la capacidad de
goce de una persona nunca puede ser suprimida, también lo es que se le
puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere no existen incapacidades
de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacidades de goce
especiales, forzadamente muy limitadas en numero, pues parece que
atentan contra la esencia misma de la personalidad.
Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio o la capacidad de obrar, como la
denominan algunos autores, consiste en hacer valer los derechos, sea
mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante la realización de
ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace valer.
Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de
dominio; e igualmente el padre de familia que castiga a su hijo ejercita su
derecho.
2.4 Variables de Estudio
Considerando que el presente trabajo es cualitativo, nuestras variables quedan
establecidas de la forma siguiente:
VARIABLES INDICADORES
Variable 1°
Código Civil vigente en el Perú
1) Contenido.
2) Alcances.
3) Pertinencia
Variable 2°
Derechos del concebido ( no nacidos)
1) Clases
2) Cuerpo normativo que los contiene
3) Aplicación
2.5 Hipótesis
Dado que en el artículo 1° del Código Civil no se precisa apropiadamente los derechos
del concebido no nacido.
Una adecuada estructuración del artículo 1° del Código Civil permitirá establecer con
claridad los derechos del concebido.
CAPITULO III: METODOLOGIA
3.1 Diseño metodológico
3.1.1 Tipo de investigación
a) Según su finalidad: Aplicada
b) Según su alcance temporal: Transversal
c) Según su carácter: Cualitativo
3.1.2 Nivel de Investigación
Es una investigación Descriptiva Analítica.
3.1.3 Método
Método Científico Inductivo.
3.2 Población y muestra
3.2.1 Población
En la presente investigación la población esta constituida por todos los
concebidos no nacidos que se hallan en el contexto territorial peruano.
3.2.2 Tamaño de Muestra
Respecto a este acápite debemos aclarar que la determinación de nuestra
muestra se hará en dos dimensiones:
a) Dimensión general: está referida al universo de nuestro estudio, el cual lo
constituyen todos los concebidos no nacidos. En este caso el estudio se
extiende en su análisis a los derechos de los concebidos no nacidos en su
totalidad, pues se pretende que nuestro estudio beneficie a todos sin
excepción.
b) Dimensión especifica (particular): Esta se refiere a que en el desarrollo de
nuestro trabajo necesitaremos reforzar nuestras conclusiones con
información referencial al tema que abordamos. Es el caso de la aplicación
de encuestas a la población en referencia a los derechos de los concebidos
no nacidos. Para determinar el tamaño de esta muestra especifica
utilizaremos el Muestreo no probabilístico por conveniencia, es asi que se
aplicaran encuestas a 50 ciudadanos residentes en la ciudad del Cusco, ello
siguiendo algunos criterios de selección, como los que se enuncian a
continuación:
b.1 Ciudadanos peruano que residen en Cusco.
b.2 Ciudadanos hombres y mujeres
b.3 Ciudadanos mayores de edad
3.3 Técnicas de Recolección, Procesamiento y Análisis de Datos
3.3.1 Técnicas
P ara el presente estudio se utilizara la técnica de observación de aspectos
relacionados o relativos al tema de la investigación. Así mismo recurriremos al uso de
técnicas estadísticas para la prganizacion y procesamiento de la información recogida.
3.3.2 Instrumentos
Se utilizaran cuestionarios, encuestas, fichas de análisis documentario,
ello para recolectar la información necesaria.
CAPITULO IV: ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Recursos y Presupuesto
Cuadro de Recursos y Presupuesto
RUBRO COSTO (en soles)
a. Humanos
- Asesor de Pro-
tesis
- Viáticos
- Encuestadores
4000.00
200.00
100.00
b. Materiales
- Materiales de
escritorio
- Impresiones y
copias
300.00
400.00
400.00
- Libros
TOTAL 5400.00
4.2 Cronograma
Tiempo
Actividad
Dic.
2011
Enero
2012
Febrero
2012
Marzo
2012
Abril
2012
Preparación del Proyecto de Tesis X
Redacción final y Presentación del Proy. X
Preparación del esquema de la Tesis X
Elaboración del Marco doctrinal de la tesis X
Aplicación del trabajo de campo X X
Organización e interpretación de la
información recolectada.
X
Redacción del informe final de la Tesis X
Presentación de la Tesis para la
sustentación.
X
MATRIZ DE CONSISTENCIA
EL PROBLEMA
OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES METODOLOGIA
¿Cuál
es la Doctrina
y el Marco
Legal
Peruano que
sostienen y
tutelan los
derechos de
los
concebidos
no nacidos, y
que derechos
de los
mencionados
concebidos
son materia
de tutela en
nuestro país?
Generales
Mediante un
análisis crítico de la
Doctrina y del Marco
Jurídico, se
establecen de manera
sólida y clara, las
bases que sustentan
los derechos de los
concebidos no
nacidos, así como
también se identifican
tales derechos en la
legislación tutelar
peruana.
Variable 1°. TIPO DE ESTUDIO
1°.Analizar y establecer cuál es la Doctrina y el
Marco Legal que fundamentan la tutela de los
derechos de los concebidos no nacidos.
2°Identificar los derechos que se tutelan al
amparo del Marco Jurídico vigente en el Perú.
Marco Doctrinario y Legal
Variable 2°Derechos de los
concebidos no
nacidos
a) Según su finalidad: Aplicada.b) Según su alcance temporal: Transversal.c) Según su carácter: cualitativo.
El nivel de la investigación es Descriptiva Analítica
UNIVERSO
Los concebidos no nacidos del territorio peruano
Específicosa.Fundamentar de manera suficiente la
condición humana del concebido no nacido, así
como su individualidad que lo hace diferente a
sus progenitores.
b. Analizar de manera crítica y reflexiva las
diversas teorías en torno a la condición humana
del concebido no nacido.
c.Determinar y analizar cuál es el Fundamento
Jurídico (Internacional y Nacional), que tutela
los derechos de los concebidos no nacidos.
d. Identificar y sistematizar cuales son los
derechos de los concebidos no nacidos,
tutelados por las normas jurídicas peruanas.
e. Elaborar conclusiones y recomendaciones.
POBLACIÓN
Está constituida por todos los concebidos no nacidos que se hallan en el contexto territorial
peruano.
MUESTRA
a) 50 ciudadanos residentes en la ciudad del Cusco, ello
siguiendo algunos criterios de selección, como los que se
enuncian a continuación:
Ciudadanos peruanos que residen en Cusco.
Ciudadanos hombres y mujeres
Ciudadanos mayores de edad
BIBLIOGRAFIA
A. Libros
BOSSER, GUSTAVO (1989) “Fecundación humana asistida” En : El Derecho civil de
nuestros tiempos, Lima, Publicación de la Universidad de Lima,
DURAND CARRIÓN, Julio(1991) “ La fertilización asistida frente al derecho” En : El
Jurista Nro 4. Lima, Diciembre, pp. 114- 123
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (1968). “La noción jurídica de persona”. Editorial
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La noción jurídica de persona, primera edición,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1962, pág. 101 y sgts. Existe una
segunda edición por la misma Editorial fechada 1968
FERNANDEZSESSAREGO, Carlos (1996) “Genoma humano, libertad y derecho”. En
Revista Jurídica del Perú Nro 4. Trujillo, Editora Normas Legales, Octubre 1996, pp.
199-222
FERNANDEZSESSAREGO, Carlos (1990) Nuevas tendencias en el derecho a las
personas. Lima. Grijley
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (1996) Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los
Derechos de la Persona. Lima, Editorial Huallaga, 256 pp.
-El concebido en la doctrina y en la legislación peruana del siglo XX, en el volumen
“Bioética y Biojurídica. La unidad de la vida”, en Ediciones Jurídicas UNIFE, Lima,
2002.
La persona y el derecho en “Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara
Manrique”, Gráfica Horizonte S.A., Lima, 1999.
RUBIO CORREA, MARCIAL (1995) El ser humano como persona natural. Lima,
PUCP
LEÓN BARANDIARAN, JOSÉ (1997) Tratado de derecho Civil. Lima. Universidad de
Lima, tomo VII
B. Fuentes informáticas
www.comunidadandina.org/desarrollo/cl_LuisGeng.pdf . “El Futuro del Perú ante el Cambio Climático”
www.paccperu.org.pe/estudiosregcusco.html . “Programa de Adaptación al Cambio Climático”
www.riesgoycambioclimatico.org/biblioteca/archivos/DC1136.pdf . “El Cambio Climático y sus efectos en el Perú”
www.senamhi.gob.pe . “Escenarios Climáticos en el Perú”