Psicologia y Penología

Psicología y Penología 2010

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PRIMER PARCIAL PENOLOGÍA

DEFINICIONES IMPORTANTES DE PENOLOGÍA (teóricos)

CONCEPCION

DE HOMBRE

DISCURSO JURIDICO DISCURSO PSICOLOGICO

Es Racional

Piensa desde la consiente y

actúa haciéndose

responsable de sus actos.

El hombre tiene Icc, el cual se

manifiesta de diferentes formas y

es distinto a la lógica consiente.

Es Hedonista

Busca placer, evita

sufrimiento

Existe el Eros y el Tanatos, vida

y muerte coexisten y se

manifiestan. El hombre no solo

busca lo bueno, sino también

presenta conductas

autodestructivas o que le traen

sufrimiento.

Aprende de la

Experiencia

Acumula aprendizaje

En realidad no aprende, sino que

tiende a repetir, aun habiéndose

equivocado con ello.

Conoce las leyes

Las leyes son imperativos

categóricos, para todos

iguales, como están debemos

saberlas.

El sujeto puede negar o renegar

de la ley, además, no

necesariamente por existir la ley

esta es conocida por todos.

La ley debe ser tomada

individualmente, acercarla al

caso concreto.

PENOLOGÍA

(Cuello Calón)

PENOLOGÍA (Rico)

“Estudio de todos los métodos de prevención y de represión del

delito; llámense penas, medidas de seguridad, medidas de

tratamiento y medidas de prevención”

Objeto de Estudio

“Es una parte de la Criminología que estudia la reacción social

institucional frente al delito”


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Esta se da porque un delito lesiona a toda la sociedad (la

inseguridad la vivimos todos).

Tiene dos momentos:

1. Emocional: Todos se sienten indignados. Es la

reacción afectiva que por lo general es más grave

que lo que la origino.

2. Institucional: Implica o se fundamenta en un acto

de mesura. Implica métodos de prevención,

represión y tratamiento.

DELITO (Rico)

DELITO: Vamos a estudiarlo desde su naturaleza social y como tal es:

Complejo: Su génesis no tiene una única explicación. Debe abarcarse su dimensión

política, social, religiosa, psicológica…

Dinámico: Variable, cambia con el tiempo y según las épocas.

Interdisciplinario: debe ser comprendido desde diversas disciplinas y cada uno puede

aportar al estudio del mismo

Situacional: Depende del contexto, de la comunidad, de la ley, del modo en que esta se

aplica, ya que estas tienen idiosincrasia.

PENA

Tiene carácter aflictivo →siempre quita algo

Bien jurídico →Derechos tutelados por el Estado: vida, propiedad, libertad, etc.

La pena recae sobre alguno de ellos.

“Delito como fenómeno social que puede ser explicado en

génesis, desarrollo y consecuencias. La respuesta del Estado

también es un hecho social que puede ser explicado tanto en su

génesis como en su desarrollo y en sus consecuencias”

“Privación o restricción (total o parcial) de un bien jurídico

impuesto de acuerdo a la ley por los organismos jurisdiccionales

correspondientes al autor responsable y culpable de la infracción

penal.

Total → Privación de libertad

Parcial → Restricciones


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Órganos Competentes → Facultad Punitiva que cae sobre los Jueces (es decir, el

juez es quien puede aplicar la condena)

Autor Responsable y Culpable → Es quien cometió el delito, no puede ser

transferido a otro.

Finalidad → tratamiento para lograr la reinserción del sujeto en la sociedad.

RESPONSABLE

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Son respuestas institucionales que alcanzan a ciertos sujetos.

Tenemos 3 tipos

1. Tutelares →

2. De Tratamiento→

3. Peligrosidad →

Está orientada a otras cualidades que no hacen a la ofensa en sí.

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA → sólo debe recaer en el culpable y responsable.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA → sin ley previa (tipificación) no hay delito.

Responsabilidad implica

Capacidad de comprender la ley, comprender sus acciones, dirigir sus acciones.

Se aplican a los menores, es un tratamiento para orientar y que vuelvan a la sociedad comprendiendo la ley. También puede haber una medida correccional.

Se aplican a quienes son inimputables (insania mental)

Se aplican a quienes son considerados muy peligrosos para volver

a la sociedad, es una medida accesoria (xq la pena no puede ser

mayor) Se cumple esta medida en lugar de la pena.


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INIMPUTABILIDAD

El artículo 34 del Código Penal Argentino establece los causales de

“inimputabilidad”, que son los siguientes:

TEORIAS QUE JUSTIFICAN EL CASTIGO

TEORIA RETRIBUCIONISTA TEORIA UTILITARISTA

Teorías absolutas del derecho “Lo hecho, hecho esta”. Hay que pensar en el

futuro, en la consecuencia de la medida. Para

que no lo vuelva a hacer.

Justifican e identifican el “mal” de la ofensa

con el “mal” del castigo

Para determinar la proporción, la utilidad de

la medida se debe mirar al ofensor, por ello

propone penas indeterminadas.

La ley existe, esta para ser cumplida y el que

se aparta merece recibir un castigo

(concepción jurídica del hombre)

La función es disuadir al resto de los sujetos a

que cometan hechos delictivos

La medida es tomada de acuerdo a la ofensa Por medio del tratamiento se justifica el

castigo

Se basa en la Ley del talión (que podría ser

leída diferente: “Por un ojo, no más que un

ojo”, por ello es una ley de mesura)

El hombre elige que hacer y busca siempre el

placer (Sustentada en la concepción jurídica

del hombre)

No son punibles quienes no hayan podido comprender el hecho,

ya sea por:

- Ser menores de edad

- Insuficiencias en sus facultades mentales

- alteración morbosa de las mismas

- estado de inconsciencia, error o ignorancia de comprender

la criminalidad del acto o dirigir sus acciones


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Representantes: Kant, Hegel, etc. Representantes: Platón, Aristóteles, etc.

SISTEMA PENAL

Pensarlo sistémicamente →ya que interviene un conjunto de Instituciones.

No es el encargado x si solo de crear o lograr una sociedad justa y armónica; es

uno de los aspectos de una sociedad que tiene por función ayudar a la consecución de

una sociedad justa. Tiene que haber un sistema laboral, económico y educativo que

también apunten a una sociedad más justa.

Función → proveer al logro final mediante una política criminal.

Instituciones que conforman el Sist. Penal

Policía → ejercen el poder punitivo, llevan sujetos al Sist. Penal

Poder Judicial → con sus ≠ fueros

Sistema Penitenciario → encargado de la ejecución de las penas.

Poder Legislativo →

Centros de atención al liberado → reinserción social

Centros de atención a Víctima.

Nuestro sistema penal se plantea como un sistema individualizado, debe acercarse

a la problemática del sujeto en particular.

Constituido por agencias, instituciones, q tienen interdependencia entre sí en cuanto a su funcionamiento, pero que deben tener el mismo objetivo.

Lineamientos sobre de qué manera el Estado reprime y trata el problema de la Criminalidad.-

Penal De Menores Familia

Conjunto de normas específicas de lo penal: derecho penal y derecho procesal.

Si no hay sincronización habrá consecuencias negativas.

Desde lo general a lo individual. Se va concretando en distintos momentos, desde la

detención a la sentencia, va pasando x diferentes instituciones y el psicólogo tiene

plena intervención todos los momentos.


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Proceso de individualización penal →

Fines de la pena

Correccional →

Intimidatorio →

Criminología (Martinez)

La reacción social

Ante la aparición de conductas antisociales los integrantes de una sociedad no permanecen estáticos ya

que ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales no permitiendo una convivencia social armoniosa

y pacífica.

Obviamente las respuestas dadas a estas conductas depende de cada sociedad y época.

Haward, Beccaria y Bentham propones la readaptación social del sujeto que delinque pero en la

actualidad esto no tiene posibilidades de concretarse por lo que las penas tienen la finalidad de la

retribución (se utiliza la represión mirando siempre al pasado) que es la forma mas fácil de combatir la

antisocialidad.

Concepto de reacción social

Es preventivo por la utilidad de la aplicación de la medida.

Que, después, el sujeto sea capaz de comprender la ley.

Objetivo: favorecer la reinserción promoviendo una aceptación de esa reinserción

Amenaza de la ley penal, no cumplir tiene consecuencias

2 aspectos: Sobre el sujeto q recae la medida (individual) Hacia toda la sociedad (general)

La mayor intimidación es la pena de muerte.

Se basa en la concepción de Hombre del Derecho.

Tiene límites: la ley penal, como amenaza, no alcanza a todos. No tiene carácter universal. Impacto ≠.


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“Es la respuesta que una comunidad determinada da a un estímulo provocado por una situación que se

considera desviada o atípica” (reacción social puro o simple).

En el caso que sea las instituciones las que dan respuesta a estas conductas es una reacción social

institucional.

Esta última reacción es considerada formal porque realiza el combate de la criminalidad por medio de los

lineamientos establecidos en su política criminológica. En cambio la reacción social simple es no formal

en la cual la respuesta a la conducta antisocial no siempre es penal si no que puede ser burla, rechazo,

linchamientos, etc provocando, en algunos casos, conductas antisociales. Esta reacción se origina,

generalmente, debido a que se percibe un ambiente de fracaso entre las autoridades del Estado ante esa

conducta desviada.

Rodríguez Manzanera da una clasificación de la reacción dependiendo en valor afectado:

Reacción comunitaria: la colectividad reacciona contra el sujeto que realiza conductas diferentes.

Reacción política: se ejerce contra individuos o grupos que se oponen a la autonomía del gobierno (abuso de poder).

Reacción religiosa: se produce contra todo aquello que no pertenece a su credo (herejía).

Reacción jurídica: es una respuesta organizada jurídicamente en donde las sanciones son fuertemente perjudiciales para el desviado.

Reacción total: incluye las diferentes reacciones anteriores.

La reacción jurídica algunas la consideran con la reacción comunitaria reglamentada por los

gobernantes y dentro de esta se encuentra la reacción jurídica penal que es considerada la mas

drástica de todas porque cuenta con un gran aparato de coerción y represión por esto es considerada

como último recurso.

También la reacción social ante la criminalidad se manifiesta de 3 maneras:

Prevención de la criminalidad o de las conductas antisociales.

La represión de unas u otras.

Mecanismo de desprisionalización, despenalización y desjudialización. Niveles de la reacción social

1) Nivel Legislativo: se trata de la conminación de privación o restricción de bienes del sujeto (hacen la leyes describiendo el tipo de delito y que mínimo y máximo de pena tiene). Su finalidad es la prevención general. Incluye la punibilidad (elementos de la norma penal abstracta y general) en la que sus destinatarios son todos los sujetos integrantes del núcleo social.

2) Nivel Judicial: es la fijación de la privación o restricción de bienes del sujeto (que pena se le

imputa). Su finalidad es reafirmar la prevención general. Incluye la punición que implica la fijación de la sanción penal dentro de los parámetros establecidos por la punibilidad.

3) Nivel Ejecutivo: implica la real privación de restricción o privación de los bienes de un sujeto

(cumple la condena). Su finalidad es la prevención especial en donde la pretensión es evitar la reincidencia recurriendo a la readaptación social. Incluye la pena en los que se afecta los bienes del sujeto responsables del delito por ejemplo privación de la libertad.


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Represión contra prevención

Hay algunos que apuestan por la represión como fórmula para terminar con las conductas antisociales

tipificadas ya que no existen otros medios eficaces de control (García Ramírez) haciendo a un lado

cualquier idea utilitaria de la pena.

Como fin primordial del sistema punitivo y objeto principal de la criminología esta la prevención, es decir,

establecimientos de medidas que se anticipen a la realización de las conductas antisociales.

En la actualidad se privilegia la represión sobre la prevención debido a los aparentes costos de esta

última pero sin embargo el autor menciona que la represión es una labor con menor dificultad.

Los protagonistas del drama penal

Cuando se habla de criminalidad y delito, en el fondo son conceptos abstractos por lo que es más útil

estudiar al autor y la víctima.

Por lo tanto para abordar un estudio de la antisocialidad en abstracto es necesario partir de los casos

concretos para saber que ocurre e implementar las medidas tendientes a la prevención de esta conducta.

CRIMEN Y JUSTICIA EN AMERICA LATINA (Rico, Jose)

La reacción social contra el crimen:

El fenómeno criminal se descompone en 3 tiempos

Las colectividades humanas promulgan para poder sobrevivir, normas de

conductas obligatorias, pena de sanciones publicas.

Ciertos individuos se apartan de estos comportamientos impuestos y cometen

infracciones.

Sintiéndose amenazada en su orden y seguridad la sociedad replica primero de

manera instintiva y después reflexiva.

Estos 3 tiempos son inseparables ya que no habría infracción si no hubiera normas de conducta

que violar. La reacción social seria inexistente sin delito ni delincuente.


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Las políticas y los métodos de lucha contra la criminalidad varían según las épocas y los lugares.

Los métodos policiacos, judiciales, legislativo, etc. varían según los países y las formas de

aplicación.

La ley penal:

Hay reglas impuesta a la sociedad por el derecho, que sirven para el ordenamiento jurídico de un

país. La función tradicional del derecho es asegurar la coexistencia pacifica del grupo humano,

armonizar las actividades de los miembros de la sociedad. Un código penal representa un

mínimo que debe reflejar un consenso general y flexible de las valoraciones éticas y no éticas de

una sociedad.

En cuanto a la criminalidad, la colectividad debe reaccionar contra aquellas personas que

ignoran las reglas más elementales. Sin embargo, la reacción de los poderes públicos no puede

ser brutal sino debe ser organizada y adaptada a ciertos fines. Esta reacción ante el crimen

debe desarrollarse en el plano jurídico y con ciertas reglas establecidas de antemano, y a su vez,

dentro del marco de determinadas estructuras, las cuales dependen de la organización política y

política criminal de cada país.

Este sistema jurídico se funda en los principios morales del cristianismo, en los principios

políticos y sociales de la democracia liberal y en una estructura económica capitalista. Es un

sistema de derecho codificado, concediendo gran importancia a las definiciones legales, a las

nociones abstractas, a la técnica y al dogmatismo jurídico. Las reglas de derecho son

consideradas como normas de conducta estrechamente vinculadas a preocupaciones de justicia

y moral.

Las sociedades modernas son sociedades con base legalista ya que la principal fuente formal

del derecho es la ley. Esta es la expresión de la voluntad general. No todas las leyes tienen el

mismo valor, si hubiese que clasificarlas por importancia:

1. Las declaraciones de derechos (máximas del derecho natural).

2. Leyes constitucionales (definen la función de los poderes públicos).

3. Leyes ordinarias (tienen por finalidad regir los principales sectores de la actividad

humana y social).

AMERICA LATINA Pertenece al sistema

jurídico: Romanista o el

sistema de commonlaw.


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4. Reglamentos, decretos y otras disposiciones (precisan las modalidades de aplicación de

las leyes o prever cierto marco jurídico para las actividades sociales que no son objeto

directo de una ley).

Significación de la ley penal:

Es el fruto del pensamiento del legislador. Tiene un juicio valorativo implícito que se

traduce en la desaprobación de determinadas conductas, y suele ser acompañado por la

imposición de una pena. Pero a su vez es falible y perfectible.

Desempeña varias funciones, la principal es proteger ciertos valores, en prohibir,

castigándolas determinadas conductas.

En el mundo occidental la ley penal debe intentar alcanzar ideales de humanidad,

libertad y justicia.

El ideal humanidad: se manifiesta en la condena de ciertos comportamientos

(homicidio, lesiones, violación) que se oponen al respeto mutuo que nuestra

civilización humanista impone como condición esencial para la vida en

sociedad.

El ideal libertad: exige el reconocimiento y la aplicación de determinados

principios como el de la legalidad de los delitos y de las penas, el de la

presunción de inocencia y el del respeto de los derechos de la defensa.

El ideal de justicia: todos los ciudadanos deben ser iguales ante la ley penal,

el procedimiento penal debe ser equiparable y la sanción, por una parte

apropiada al delito y a la persona del infractor, y por otra, socialmente útil y

justa.

Sucesos en América Latina:

Minorías poderosas son las imponen a la mayoría resignada valores y papeles

desprovistos de justificación social. Y suele pasar que muchos alcanzan el poder

ilegalmente, lo que se caracterizan por ser nuevos tipos delictivos de orden

político.

Las leyes mal interpretadas y aplicadas incorrecta o injustamente, así como las

disposiciones que emanan de regímenes de dudosa legitimidad pueden ser

poderosos factores criminógenos.


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LA PROBLEMÁTICA DEL CASTIGO (Enrique Eduardo Marí)

El discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault

II EL CASTIGO EN EL PLANO DEL DISCURSO TEORICO.

Bentham. Objeto de todas las leyes aumentar la felicidad total de la comunidad y, por

consiguiente, excluir cualquier cosa que tienda a sustraerla.

Criterio: leyes deben excluir el daño, que es el opuesto contradictorio de la felicidad. Sin

embargo agrega que el castigo es un daño.

Se admite en la medida en que excluya otro mal mayor.

1. El castigo respecto del crimen, el vicio y el pecado.

Uno de los problemas cruciales es el marco de análisis del castigo. Cuando se lo enfoca desde

el punto de vista del crimen, el problema que se plantea es la licitud de un resguardo puramente

legal del examen.

Hume trata la teoría de de la virtud y el vicio, poniendo en nexo con el castigo de la siguiente

manera: defecto, falta, vicio y crimen no solamente tienen algo en común, sino que pertenecen a

la misma especie, denotando más bien grados de crítica y desaprobación.

compara a los filósofos de la antigüedad con los de su época; los

primeros consideran la cobardía, la mediocridad, la ligereza, la ansiedad y la necesidad como

ridículas, odiosas y despreciadas, pero independientes de la voluntad. Los segundos, en cambio,

siguen la ruta inversa.

Plantea un problema que ya había sido tomado por Platón antes,

el de si la virtud puede o no enseñarse. Según él la virtud fundada, no en la ciencia, sino en la

opinión verdadera, no es efecto de una enseñanza sino el resultado de un favor divino.

Esta opinión no es uniforme…


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Protágoras contrariamente sostiene que la virtud puede enseñarse, reconociendo así un

vínculo entre virtud (vicio) y crimen. Razonamiento: si la virtud no fuese algo que pudiéramos

procurarnos sería imposible entender por qué se sanciona a quien delinque.

El que se preocupa por castigar inteligentemente no golpea a

causa del pasado, sino en previsión del futuro a fin de que haya tentación, tanto del culpable

como de los testigos de su castigo, de recomenzar. Así puede pensarse que la virtud puede

enseñarse, si es verdad que el castigo tiene por fin la intimidación.

El castigo debe ser justificado por un hecho del futuro y no

del pasado, teniendo así un fin de prevención.

Taylor los hombres son justamente reprendidos y castigados cuando delinquen, el propósito

es que este castigo pueda ser una “lección” a fin de q no cometan delitos en el futuro (tanto el

delincuente como otros). La existencia de la justicia criminal es una prueba de que la virtud

puede ser objeto de aprendizaje, prueba de la conexión entre virtud (vicio) y el crimen.

2. El castigo en la historia de la filosofía.

Platón toma la tesis utilitarista de Protágoras. Se ocupa de la proporción entre pena y castigo

y dice que la penalidad será más dura, no a causa del mal cometido, sino en vista del porvenir,

para que aquel y aquellos que lo vean castigado lleguen a detestar la injusticia.

Entiende a la actividad punitiva como ligada a la tarea fundamental

del estado de conducir los hombres a la virtud, de reparar el daño causado por la ofensa.

La pena tiene que ser aprendizaje para el logro de la enmienda del

hombre y la pedagogía para formarlo como ciudadano virtuoso. La justificación esencial de la

pena reposa en su finalidad de instrucción.

Sócrates el hombre culpable, como también el injusto, es desdichado en todo caso, pero lo

es sobre todo si no paga sus faltas y no sufre el castigo; lo es menos al contrario si las paga y si

es castigado por los dioses y por los hombres.

Aristóteles los actos virtuosos, no solo son voluntarios, sino conformes a una elección, de

donde se sigue que la virtud y el vicio esta en nuestro poder, lo que se deja ver en el hecho de

que los legisladores con premios y castigos tratan de persuadir a las gentes para que actúen

voluntariamente.

Discrepa con la tesis socrática de que nadie es

voluntariamente injusto, tesis que excluye toda responsabilidad y por ende la justificación del

castigo.

Santo Tomás la justicia pertenece al orden del universo y esto requiere que la penalidad sea

dirigida a los pecadores.


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Tesis: divina o terrestre la justicia incluye tanto la retribución

absoluta, como los fines terapéuticos del castigo. (Combinación de las tesis). Reconoce el fin de

la enmienda y de disuasión del castigo.

El castigo tiene por meta la reforma del pecador.

Locke toda transgresión podría ser castigada con la severidad y hasta el grado en que la

falta se convirtiera en un mal negocio para el transgresor, en un motivo de arrepentimiento y de

temor para otros que quisieran hacer lo mismo.

Rousseau pena de muerte: no hay razón para hacer morir sino a aquel que no se pueda

conservar sin peligro. Esta excepcionalidad a la pena de muertes consecuencia de la finalidad

central de reforma que asigna al castigo. Dice “no hay malvado del que no se pudiera hacer un

hombre bueno para algo”.

Beccaria el fin no es otro que el de impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus

ciudadanos, y el de disuadir a los demás de hacer como hizo aquel.

Difiere con Rousseau en lo que respecta al contrato social,

que para él no incluye la aceptación de los individuos a ser ejecutados ellos mismos. Por el

contrario, ha negado públicamente al Estado el derecho de aplicar la pena de muerte en razón

de que no puede suponerse que en el contrato social este contenido el consenso de los

individuos para dejarse matar. El estado no es un contrato social y su esencia no envuelve la

defensa y garantía de vida, más bien es la entidad más elevada y también pretende esa vida,

esa propiedad, y exige el sacrificio de las mismas.

Hobbes cuenta con textos que nos permiten seguir la pista de interrelación entre crimen,

virtud (vicio) y pecado.

El castigo es un acto segundo respecto de la ofensa que lo precede. Aparecen tres

cuestiones.

La primera cuestión ¿es posible concebir al castigo sin ofensa previa? Esta cuestión

encara el castigo del inocente, la pena vicaria y el problema de responsabilidad

colectiva.

La segunda ¿puede comportar la ofensa su propio castigo? Abre las puertas a la

teología y metafísica al plantear si el crimen, el vicio o el pecado, en sus respectivos

casos, son castigos de sí mismos.

La tercera ¿es la ofensa condición suficiente y necesaria del castigo que excluya toda

otra justificación? Está en el corazón mismo de la polémica que separa las dos

corrientes principales que buscan justificar el castigo.

Con relación al crimen define la pena como un mal inflingido por

una autoridad pública a quien ha hecho (u omitido) lo que esa misma autoridad considera una


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transgresión a la ley. Define al castigo como un mal, aplicado por una autoridad que ejerce el

poder, como consecuencia de un hecho anterior que la ley califica de ofensa, y para obtener,

hacer valer, o dar vigor a un fin legal, el de la obediencia.

En la esfera del vicio introduce el tema de si el vicio (crimen,

pecado) puede ser castigo de sí mismo. Habla de “castigos naturales” y dice que no hay acción

humana que no sea una larga cadena de consecuencias, cuyos eslabones pueden ser tanto

placenteros como no placenteros. “aquel que quiera hacer algo por placer debe aceptar por

anticipado sufrir todos los dolores ligados a esta cosa”.

Respecto del pecado dice que en lo concerniente a los castigos

naturales no siguen al pecado por el efecto de una decisión sino por consecuencia natural.

- La falta no consiste únicamente en el hecho de cometer una acción o de pronunciar palabras

prohibidas por la ley, o en la omisión de lo que ésta ordena, sino también en la intención, en el

propósito de transgredirla. Así todo crimen es una falta, pero no toda falta es un crimen.

- Diferencia entre ley civil y ley natural. En la primera, sin ley no hay falta. En la segunda, siendo

eterna, cualquier violación, ingratitud o actos contrarios a la virtud moral, no pueden dejar de ser

considerados faltas u ofensas.

Retomando: a la primera cuestión, la respuesta es negativa. A la segunda cuestión, contesta

negativamente en el ámbito del crimen y la ley civil, positivamente en el ámbito de la ley natural,

de los castigos naturales. Y a la tercer cuestión, la respuesta es utilitarista: nos esta prohibido

castigar con otra intención que la corrección del ofensor y la instrucción de los otros.

- El criterio utilitarista comprende en Hobbes tres elementos: reforma, prevención e

instrucción.

3. La narración histórica y el pensamiento contemporáneo del castigo. El valor estratégico

de las tesis utilitarista y retribucionista.

En la obra “La guerra del Peloponeso” el autor – Tucídes – pone en boca de Cleón y de Diodotus

lo esencial de las dos tesis. Cléon reclama la muerte de lo mitilenios y les niega toda merced,

porque, afirma, su ofensa no fue involuntaria sino deliberada y con malicia. Siguiendo los

principios había que castigarlos y agrega que hay que castigarlos como lo merecen

(retribucionismo) y enseñar a los otros aliados que la pena de rebelión es la muerte (utilitarismo).

Diodotus – opuesto a la muerte de los sublevados – dice que por más que se los considere

culpables no va a aconsejar su muerte a menos que sea oportuna (retribucionismo), considera

que se esta deliberando más para el futuro (utilitarismo) que para el presente, y donde Cleón ve

tan positivo como los útiles efectos de la disuasión que seguirá de considerarse la rebelión

susceptible de pena capital, Diodotus que considera los intereses del futuro tanto como él, se

mantiene en lo contrario. Se ven así no solo los postulados de ambas tesis, sino también intentos

de compromiso entre ambas.


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TESIS UTILITARISTA TESIS RETRIBUCIONISTA

Apela a las consecuencias valiosas

del castigo.

El castigo solo se justifica computando

las consecuencias de la pena, o sea

tomando su utilidad u oportunidad.

Disuasión del ofensor o uso preventivo

del castigo respecto de terceros.

Reforma del ofensor.

Justifica el castigo en razones de

justicia.

El autor de la ofensa ha causado un

daño por lo que “merece” un castigo.

Razón de la justicia: retribuir o reparar

su acción.

vista

Retribucionismo y utilitarismo pueden operar ya sea aislados y contradictorios, o bien

combinados y comprometidos con la misma acción. Foucault elaboró un conjunto de ideas

acerca de que no hay que imaginar un discurso utilitarista aceptado y otro retribucionista excluido

– o viceversa – sino que hay que restituirlos con lo que acarrean.

Mabbott intenta preservar el campo retribucionista de toda contaminación utilitarista. Su

razonamiento parte de la dificultad que padece el utilitarismo – ya sea en su forma de disuasión

o reforma – ya que en ambos casos podría justificarse la condena de un inocente. Un solo hecho

puede justificar el castigo, el hecho – pasado – de haber cometido un crimen. El castigo es una

pura forma legal, que excluye el más mínimo contenido moral o social.

Produce una doble operación de limpieza: - la disuasión queda descartada porque no es el

castigo, sino la publicidad lo que disuade.

- lo mismo para la reforma.

Si bien admite que si un hombre es castigado con justicia es posible disuadir a otros y lograr

también su reforma, no quiere decir que la disuasión y la reforma sean modificaciones del

castigo y menos aún razones para él.

- Ningún castigo es moralmente retributivo, reformador o preventivo y cualquier criminal

castigado por alguna de estas razones lo sería injustamente. La única justificación para castigar

a cualquier hombre es que ha violado la ley.

H.L.A. Hart en todas las comunidades ciertas ofensas morales serán seleccionadas para su

supresión en cuanto crímenes.


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Hilo de su argumento: la retribución simplemente definida

como la aplicación de los dolores del castigo al autor de una ofensa moralmente culpable puede

figurar entre los fines concebibles de justificación de un sistema de castigo.

Propone distinguir entre a)retribución como fin general de

justificación y b) retribución como determinación de que sólo aquellos que han violado

voluntariamente la ley pueden ser castigados.

Parte de la disputa entre ambas tesis podría evitarse si se admitiera al mismo tiempo que las

consecuencias benéficas (utilitarias) presiden el fin general de justificación y que la búsqueda de

este fin está sujeta a una restricción, la del principio de distribución, que independientemente

requiere que el castigo sólo se aplique al autor de la ofensa.

No tendríamos que ver en ellas (las tesis), ni en las instituciones sociales en general, focos

enunciativos de un valor o de una finalidad de una vez y para siempre, ni nos forzaríamos a

debilitarlas casi automáticamente, adjudicándoles rasgos plurales, límites y restricciones, en

busca del marco de compatibilidad con los principios alternos.

4. Bentham contra Kant. El modelo económico del castigo.

Bentham Modelo Económico: - el punto de partida es la posición de un actor racional y

hedonista, dotado de una razón calculadora, guiado por el propósito de maximizar el placer y

minimizar el dolor. Frente a un posible acto criminal su decisión se basa en un cálculo (¿cuánto

voy a ganar haciéndolo? ¿Cuánto voy a perder si me sorprenden? ¿Qué oportunidades tengo de

zafarme?).

- propósito del castigo criminal:

salir al cruce de la decisión incorporando al cálculo una suficiente expectativa de pérdida o dolor

como para anular el atractivo de una posible ganancia.

- el objeto general de todas las leyes es prevenir el daño, en este caso se subordinan a este

objeto otros 4: el primero es prevenir cualquier tipo de ofensas, pero si por necesidad un hombre

debe cometer una ofensa el próximo objeto es inducirlo a cometer la menos dañina, una vez que

se ha decidido por una ofensa particular el próximo paso será disponerlo a no hacer más daño

que el necesario para su propósito. El último objeto es que, cualquiera sea el daño a prevenir,

hay que hacerlo de la manera más barata.

- Primero: el valor del castigo no debe ser menor que el

suficiente para sobrepasar el provecho de la ofensa.

- Segundo: si dos ofensas compiten entre ellas, el castigo

mayor debe ser suficiente para inducirlo al hombre a optar por la menor.


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- Tercero: el castigo debe ser administrado por cada ofensa

particular de modo tal que, en relación a cada daño, pueda haber un motivo de evitar que el

autor de la ofensa le de origen.

- Cuarto: en ningún caso el castigo debe ser más que el

necesario para adecuarlo a las reglas dadas.

- lo que importa es que tanto la ofensa como la pena son un mal, la diferencia radica en sus

efectos, en la ilegalidad de uno y la legalidad del otro.

a) La retribución, la venganza y la expiación.

- La venganza, como justificación del castigo, está fuertemente incorporada a la

experiencia instintiva del hombre. Se suele hacer remontar las raíces de la venganza a

la ley mosaica ya que la lex talionis (“ojo por ojo”) aparece una y otra vez en el antiguo

testamento.

- No siempre prima la igualdad en el acto de reciprocidad, sino la proporcionalidad

concebida según los criterios históricos de la época.

- La lex talionis es por excelencia retributiva, en ciertos pasajes recae en un contexto o

estrategia utilitarista (“los otros al saberlo temerá y no cometerán esa mala acción”).

- En cuanto a la compensación, en la biblia aparece muchas veces designada como

expiación. La relación descansa en raíces etimológicas: compensación significa un acto

expiatorio material que indemniza a la persona lesionada y absuelve al culpable, la

expiación está referida al sacrificio por el pecado.

- Interesa poco qué aspecto de la teoría retributiva está en juego, si venganza o expiación,

pues ambos concuerden a promover el mismo resultado: el castigo del criminal por el

delito cometido. Venganza significa que hace restituir al criminal, expiación significa que

él restituye.

- Todo parece consistir en una cuestión de proporcionalidad entre la pena y la

trasgresión. El barómetro del castigo debe indicar una apropiada correlación entre la

ofensa y su respuesta para que se aceptada como castigo justificado.

- La verdadera distinción que preocupa a los autores es la distinción entre venganza y

retribucionismo, este no tiene su fundamento en la venganza sino en la justicia y el

merecimiento.

- El castigo se justificaría en el fondo por proporcionar una salida ordenada a las

emociones que de otro modo habrían de expresarse por vías menos aceptables.


18

b) El castigo en Kant.

- También Kant arranca del “hombre razonable” (como Bentham, hombre calculador) pero

pone el énfasis en su condición de hombre libre y moralmente responsable, arrojando

por la borda el criterio de utilidad. El hombre actúa libremente en un marco donde la

autonomía de la voluntad es soberana.

- La pena jurídica debe siempre aplicarse contra el culpable por la sola razón de que ha

delinquido. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya

pensado en sacar de su pena alguna utilidad. La ley penal es un imperativo categórico.

- Por imperativo categórico Kant entiende el principio de una persona como ser racional y

libre. Es el que representa una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin,

como objetivamente necesaria.

- Distinción entre legislación moral y jurídica: la legislación que de una acción hace un

deber y que, al mismo tiempo, da a este deber por motivo, es la legislación moral. Pero

la que no hace entrar al motivo en la ley, que por consiguiente permite otro motivo que la

idea del deber mismo, es la legislación jurídica. De acuerdo con esto el imperativo

categórico concierne a las acciones cumplidas únicamente por respeto a la ley. La

moralidad se relaciona con el imperativo categórico, con las acciones

“interiormente” inspiradas en el deber; la legalidad con el imperativo hipotético,

con las acciones “exteriormente” conformes al deber, pero inspiradas en un

motivo de utilidad.

- Al sostener la ley como un imperativo categórico, descarta a Bentham y a Mabbott, el

sendero del eudemonismo (justificación de todo aquello que sirve para alcanzar

la felicidad) es incompatible con tal imperativo y, a su vez, la retribución se relaciona con

se relaciona con la moral ya que es ésta la base de todo imperativo categórico.

c) La proporción del castigo en el modelo económico y el kantiano.

- Tesis utilitarista: infligir el castigo no se justifica a menos que pueda demostrarse que de

ser aplicado resultará mayor bien que si se omitiera. El bien es la prevención o reducción

de un mal mayor, el crimen. Críticas: enfoques externos los criminales no se paran a

reflexionar las consecuencias de sus actos. Enfoques internos (versión moralizadora y

educativa del castigo) imputan excesiva simpleza al concebir los efectos preventivos

como materia exclusiva de disuasión o intimidación.


19

- Kant repudio al modelo económico porque el castigo no es tomado como fin en sí –

imperativo categórico –, sino como medio o instrumento para algo.

-

¿Cuál es la proporción que debe mediar entre el castigo y l ofensa?

El principio de igualdad apreciado en la balanza de justicia.

La lex talionis es la expresión más neta de esta igualdad.

Modelo bethamista cuanto mayor resulte la tentación, mayor debe ser el castigo. El quantum

o severidad de la pena debe apreciarse tomando en consideración la figura del ofensor.

Modelo kantiano la respuesta penal debe ser conmensurada (proporcionada) a la ofensa. El

quantum o severidad de la pena debe apreciarse tomando en consideración la seriedad de la

ofensa.

- El castigo no debe ser infligido:

A – donde carece de fundamento

B – donde debe ser ineficaz

C – donde resulta improductivo o muy costoso

D – donde es innecesario

Es un mal en sí, por lo tanto no se debe producir más que el requerido para que sea

proporcional.

5. El modelo económico de Bentham y la econometría del castigo

en la Universidad de Chicago.

El crimen es una actividad económicamente importante, ha sido casi siempre desconsiderado

por los economistas.

En los años recientes los economistas han elaborado estudios que intentan cuantificar el efecto

real de las leyes en el cuerpo social. Se admitía que las leyes debían ser puestas en ejecución,

que había que darles vigor por medios, instrumentos y procedimientos, pero todo esto quedaba

fuera del campo de la economía, siendo que “la observación de las leyes” es un eslabón esencial

de la relación entre un sistema económico y un sistema legal.

El Grupo de Chicago visualizó esto como una falla y asumió la labor de canalizar el análisis “de

la ejecución de las leyes” como un estricto problema económico. Lo que guía este enfoque es el


20

“principio de escasez”, debiendo emplearse recursos escasos, se deben hacer elecciones

relativas a:

- La naturaleza de las reglas a ser observadas.

- Los métodos para detectar las violaciones

- Los tipos de sanción a ser aplicados

- Los procedimientos a emplear en la solución de las disputas

Becker utiliza la teoría económica de la distribución de recursos para desenvolver políticas

óptimas públicas y privadas tendientes a combatir las actividades ilegales, entendiéndose por

óptimas como las políticas tendientes a minimizar el costo social del crimen en el que concurren

varios elementos: el daño neto provocado a las víctimas, los recursos necesarios para el

descubrimiento, aprehensión y declaración de culpabilidad de los transgresores, y los costos

específicos del castigo.

Postulados:

- Acorde con la posición general del grupo, no se da por supuesta ni garantizada la

obediencia a la ley.

- Cuando se habla de costo del crimen, la palabra crimen cubre un marco general de

violaciones (como los crímenes de cuello blanco), no solo los delitos clásicos (homicidio,

robo, etc.)

- El modelo divide en 5 categorías las relaciones de conducta que están por detrás de los

costos:

a) El número de crímenes llamados ofensas, y el costo de las ofensas.

b) El número de ofensas y los castigos prorrateados.

c) El número de ofensas y los arrestos, declaraciones de culpabilidad y

gastos públicos en policía, tribunales, etc.

d) El número de sentencias condenatorias y los costos de la prisión y

otros tipos de castigos.

e) El número de ofensas y los gastos privados en protección y

aprehensión.

- Las actividades criminales son un subconjunto de la clase de actividades que provocan

alteraciones económicas, midiéndose el nivel de actividad criminal por el número de

ofensas.


21

- El aumento del castigo parecería siempre incrementar la disuasión; riesgo: obrar

siempre considerando que la pena capital (la pena de muerte) es más barata que un

largo plazo en prisión.

- Una persona comete una ofensa si espera que su utilidad exceda la utilidad que puede

obtener usando su tiempo y recursos en otras actividades legales.

- La tesis de Bentham – Beccaria de que el temor a la condena es más disuasivo que el

temor al castigo una vez condenado, se reconvierte en Becker en el enfoque,

“expectativa de utilidad”, de que los ofensores prefiriesen el riesgo al menos en una

relevante región de los castigos.

- La humanidad ha inventado una serie de castigos, para compararlos habría que

convertirlos a todos en su equivalente monetario. Como varían de persona en persona,

el costo de una sentencia a prisión no es una cantidad única.

- Las multas son la vedette de Becker. El bienestar social aumenta si se aplican multas

cada vez que ello sea factible. Para los economistas el delito se debe traducir en una

especie de impuesto monetario, pues las multas proporcionan compensación a las

víctimas.

Crítica: inmoralidad del procedimiento ya que permite que se compren ofensas por un precio.

Respuesta de Becker: una multa puede ser considera el precio de una ofensa, pero lo mismo

que se afirma de las multas se puede hacer con otras formas del castigo. La única diferencia

consiste en las unidades de medida: las multas son precios medidos en unidades monetarias, las

prisiones son precios medidos en unidades de tiempo, etc.

- Mientras Becker hace depender el cálculo de las multas sólo del beneficio de la ofensa,

del costo y del daño, y no de la posición económica del ofensor, Bentham sostiene, en

cambio, que los castigos pecuniarios (monetarios) deberían ser siempre regulados por

la fortuna del ofensor. El monto relativo de la multa leería ser fijo, no su monto absoluto;

para tal ofensa, tal parte de la fortuna del ofensor. Si las multas no pueden ser

completamente compensadas por los ofensores, las multas tienen que ser

complementadas con otros castigos a fin de que la disuasión de las ofensas sea óptima.

Con el modelo económico ya no se puede ubicar a Bentham en una misma línea con los filósofos

que sustentaban ideas utilitaristas respecto al castigo. El crimen como cualquier fenómeno social

puede ser sometido a cálculo, técnicas formales y al trabajo del instrumental matemático.

El panóptico en el texto de Foucault


22

1. El internamiento y la prisión.

La práctica de la prisión, de usar la segregación como medio de castigo no supera 300 años.

Autores como Sellin, Duprat se han referido al carácter bisoño de la prisión y la distinta función

del encierro en épocas anteriores. Sellin hace referencia a q en 1771 el encierro era un medio de

retener al criminal sospechoso y no un método de castigo. Duprat por su parte afirma que fue

con la revolución que nació la prisión contemporánea. Antes de la revolución existían formas

ordinarias de prisión (hospital general, depósito mendigos prisiones del Estado, etc.), no se

trataba de penas propiamente dichas, y generalmente el encierro no derivaba de sentencias

judiciales sino decisiones administrativas, medidas de policía y lettres de cachet. (Arbitrariedad

antiguo régimen).

La declaración de 1789 convierte a la libertad de los individuos en el primero de los derechos del

hombre, desaparece la reclusión indiscriminada y el procedimiento inquisitorial y secreto, nace la

prisión como forma de castigo.

La tarea que asume Foucault en Vigilar y Castigar, es de hacer de este capítulo del castigo,

orientándola en el tipo de cálculo en el ratio aplicada en la reforma del sistema penal,

considerarla en síntesis como un tracto de razón punitiva. Las dos fases significativas y

complementarias de esta tarea son:

a) Análisis de la forma general de pensamiento con la que el nuevo

sistema penal hace un solo cuerpo: descripción cuadro sociedad post-revolucionaria

“sociedad disiciplinaria”, razón punitiva tiene núcleo en el reemplazo de la toma brutal

por la toma técnica del comportamiento de los individuos. A la sociedad disciplinaria la

impregna la racionalidad tecnológica. Soc. disciplinaria remite a anatomía política.

b) La identificación de los modelos que en esa forma general se apoya:

despliega una seria de modelos de estructura global según los mecanismos y

reglamentos vigentes en distintas células de control de los individuos (talleres,

conventos, colegios, etc.). Los modelos que sirven de testigos a la racionalidad son

aparatos de disposición de conductas en donde se ejerce el poder, diagramas que

permiten ordenar multiplicidades humanas. El saber tiene que aplicarse siempre como

medio de ejercer el dominio y obtener determinados resultados. Entre poder y saber hay

una articulación permanente. Razón y tecnología, saber y poder= objeto de coacción

funcional. Para Foucault, racional y tecnológico son un mismo enrejado de comprensión.

2 La sociedad disciplinaria y su nueva racionalidad

punitiva.

a) El castigo prerevolucionario.


23

A fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se ubica un período donde el suplicio (en forma de

rueda, picota, azote, hogueras o descuartizamiento) es sustituido por la prisión donde lo que se

extorsiona es el tiempo del culpable. Dos formas de castigar, dos estilos penales distintos. En el

primero se juega la tradición del despotismo absoluto, en el segundo las definiciones de la

sociedad contractual. De un arte de las sensaciones insoportables, el castigo pasa a una

economía de los derechos suspendidos. La relación castigo-cuerpo sufre una mutación esencial.

En el castigo suplicio, el dolor físico no es un complemento de la pena, la constituye. Es su

condición de posibilidad. Hay en este castigo suplicio dos primeras figuras a considerar: el

cuerpo del supliciado y la resonancia ceremonial. Entre uno y otro hay una interrelación en

provecho del poder. En este castigo suplicio que describe Foucault la muerte sólo puede ser

anunciada por una manera, el dolor. El dolor inscribe al cuerpo del supliciado en un ceremonial

público en el que la justicia se manifiesta en su fuerza. El fin del suplicio no es disimular la

condena ni restablecer la justicia, es reactivar el poder, por lo que necesita de una ceremonia en

la cual la publicidad del ritual manifieste su sobrepoder. La muerte suplicio debe ser retenida,

extensa, perpetuarse después de la muerte (cadáveres quemados, cuerpos expuestos en los

caminos). El supliciado no debe morir en paz, tiene que hacer resonar su culpa para que todos lo

comprueben. Su muerte es sucia, su suciedad debe ser pública, es una muerte pornográfica:

debe hacer conocer a todos a voz en cuello con su dolor, la vergüenza y la prohibición del delito,

tiene que poner en alto y en claro la disimétrica relación de fuerzas entre el poder de la ley y el

poder del crimen. Todo delito al afectar la ley del soberano, es en el fondo un regicidio-parricidio.

La publicidad de la ceremonia es tan importante como el mismo vínculo entre falta y castigo bajo

la forma de la atrocidad. Para que la ceremonia sea completa y lograda hay algo que debe

reforzar y exaltar lo que expresa por su lado el dolor físico: el remordimiento y la constricción en

alta voz.

Hay un instante clave del procedimiento penal pre-revolucionario en que se formaliza una oscura

alianza entre el castigo y la verdad. Con esta alianza el uso del castigo, como régimen de verdad

deja fuera del juego tanto a la tesis retribucionista como a la utilitarista. El castigo no es ya

retributivo ni preventivo, educativo o reformador, es una forma de interrogación. La tortura judicial

en XVIII, el ritual que produce la verdad corre parejo con el ritual que impone el castigo. El

cuerpo interrogado en el suplicio es a la vez el punto de aplicación del castigo y el lugar de

obtención de la verdad. La presunción es un elemento de investigación y un fragmento de

culpabilidad, el sufrimiento reglamentado es una medida para castigar y un acto de información.

Este momento clave del procedimiento penal tiene también su momento semántico: en francés

question significa:

-interrogación. Pregunta a alguien para conocer algo de él.

–conocimiento incompleto o incierto que puede dar lugar a la discusión.

–tortura infligida a los acusados o condenados para arrancarles confesiones.


24

La protesta contra los suplicios en la segunda mitad del S. XVIII se encuentran en todas partes,

entre hombres de la Ilustración, entre juristas y curiales, etc. A partir del 14 de julio de 1789

comienza una nueva sociedad y una nueva razón punitiva. A esta nueva razón punitiva se llega a

lo largo de un proceso en el S XVIII, en donde convergen los siguientes episodios:

- Relajación de las penalidades.

- Disminución de los crímenes de sangre

- Derivación de esta criminalidad en una delincuencia de fraude

- Mayor conciencia jurídica y moral

- Codificación más clara

- Labor de filántropos y reformadores que plantean la transformación

humanitaria de los tipos de control social.

La exigencia “hay que castigar de otro modo” no tiene pues lectura exclusivamente criminológica,

jurídica o moral. Tiene instancias múltiples que cubren el cuerpo social en toda su extensión.

Plantea objetivos ligados a otra tecnología de poder. En palabras de Foucault “Definir nuevas

tácticas para dar en un blanco que es ahora más tenue, pero que está más ampliamente

extendido en el cuerpo social. Encontrar nuevas técnicas para adecuar los castigos y adaptar los

efectos. Fijar nuevos principios para regularizar, afirmar, universalizar el arte de castigar.

Homogeneizar su ejercicio. En suma, constituir una nueva economía y una nueva tecnología del

poder de castigar: tales son, sin duda, las razones de ser esenciales de la reforma penal del s.

XVIII”.

En esta reforma mucho tiene q ver la teoría general del contrato. La pareja “poder personal del

soberano derecho a castigar”, se desintegra, y este derecho se generaliza y se hace coextensivo

a todo el cuerpo social. También mucho tienen que ver los reformadores y la relación de los

regímenes punitivos con los sistemas de producción de donde se absorben sus efectos. Rushe y

Kirchheimer plantean que sólo un específico desarrollo de las fuerzas productivas permite la

introducción o el rechazo de las penalidades correspondientes. Pero antes de que se puedan

introducir estos métodos posibles, la sociedad tiene que estar en posición de incorporarlos como

parte integrada del todo social y del sistema económico.

Foucault llama “regla de la cantidad mínima” a la norma de Beccaria: “para que el castigo

produzca efecto que se desde esperar de él basta con que el daño que causa exceda el

beneficio que el culpable ha obtenido del crimen”. Y llama “regla de idealidad suficiente” al eje

del modelo económico de Bentham: “si el motivo de un delito es la ventaja que de él se

representa, la eficacia de la pena está en la desventaja que de él se espera”. El castigo no tiene

que emplear el cuerpo, sino la representación, si se usa el cuerpo no es como sujeto de

sufrimiento sino como objeto de una representación. Eficacia de crear la cadena de asociaciones

psicológicas que lleven al máximo su idea y representación.


25

Conocer el modo histórico del castigo es conocer el modelo social en cuyo subsuelo se asienta

el mismo. Conocer las practicas punitivas es, además, indagar en que instancias y con que

motivo de que opciones políticas se han producido las lecciones teóricas de estos discursos, el

sentido de su enfrentamiento, los limites y las condiciones de su intervención aislada o en

combinación.

Lo más significativo para Foucault a partir de este cambio en la pena es la nueva tecnología el

poder. Esta tecnología de poder es del cuerpo, bien distinta a como lo habían pensando los

hombres de la Ilustración, defendiendo una penalidad de lo incorporal, un sistema de

representaciones, una penalidad del alma. Para Foucault empero, en el trasfondo de el

pensamiento de las Luces, en el trasfondo de una historia de castigo fundada en ideas morales o

en estructuras jurídicas, esta la historia de los cuerpos. La historia de la penalidad, de la

economía del castigo en su nueva fase, historia política de los cuerpos. En esta nueva fase los

cuerpos son controlados y manejados por la serie de técnicas que Foucault llama disciplinas.

Para encarar este estudio propone cuatro reglas metodológicas:

- Regla 1: Considerar la penalidad como una función social compleja.

No solo el estudio en los efectos represivos sino también en los efectos positivos de

los mecanismos punitivos

- Regla 2: Encarar la penalidad con la perspectiva de táctica política.

- Regla 3: Buscar matriz común entre historia del derecho penal y de

las ciencia humanas. Tecnología del poder, en la que se sitúe la humanización de la

penalidad como el conocimiento del hombre.

- Regla 4: ligar las metamorfosis de la penalidad que comprenden la

entrada del alma en la escena de la justicia penal con las transformaciones en que el

cuerpo mismo está investido por relaciones de poder.

Estas tesis encierran la propuesta de tratar la economía del castigo al costado del discurso

jurídico y moral, porque se trata de discursos ideológicos. La propuesta de eliminar del texto

carcelario las referencia antropológicas del sujeto del humanismo porque los mecanismos de

castigo, cuya estructura doblada y reproducía la del cuerpo social, prescribía técnicas afinadas,

correlaciones de poder que circunscribían en el nombre de la humanidad lo respetuoso de la

designación de una nueva tecnología de control.

Se puede hablar de tres formas de castigo, tres tecnologías:

i. El Soberano y su fuerza, la marca, la ceremonia. ( el enemigo

vencido, el cuerpo sometido al suplicio)

ii. El cuerpo del contrato social, el signo y la representación ( el sujeto

recalificable, el alma y sus representaciones)


26

iii. El aparato administrativo, el rastro y el ejercicio (el cuerpo que se

domina.

Foucault habla de tres dispositivos, irreductibles a teorías del derecho (aunque se correlacionen

con ellas), no identificables a aparatos o instituciones (aunque se apoyen en ellos), no derivables

de opciones morales (aunque encuentren en ellas justificación). Estas disciplinas y estas

técnicas son el eje de la explicación de Foucault y la puerta de ingreso al Panóptico de Bentham

en su problemática.

b) Las disciplinas

En toda sociedad el cuerpo queda aprisionado, aprehendido en el interior de poderes que le

imponen conductas, prohibiciones, interdicciones. La relación de sumisión fue experimentando

transformaciones que repercutieron fuertemente en el ejercicio del castigo. Hay un momento

histórico en que desembocan estas transformaciones y aparecen las disciplinas. En las

disciplinas, dice la tesis de Foucault, la relación cuerpo-poder presenta un cambio cualitativo. El

fin del poder es obtener un control constante de las operaciones del cuerpo por métodos técnicos

que los acoplen en una relación de docilidad-utilidad, cada uno de cuyos términos realimenta al

otro. Con las disciplinas el control se hace más brumoso, más impalpable. Con las disciplinas,

aparece la “simulación” en el sentido técnico que esta palabra tiene en la teoría de los modelos.

El poder en las disciplinas es analógico, lo pone de manifiesto una parte de las propiedades de

las entidades a partir de las cuales la disciplina se construye.

Bentham tiene la idea de construir una máquina de arquitectura capaz de inducir la obediencia,

de hacerla brotar espontáneamente y naturalmente por el juego de los tiempos, los espacios y

las luces. Esto es lo que Bentham espera del panóptico. Para Foucault los hombres del SXVIII,

han concebido una nueva racionalización del poder en las disciplinas, han propuesto una nueva

economía del poder y, en esta propuesta, el tema de la máquina en Bentham, de la mirada, la

vigilancia y la transparencia es su eje central.

A la ciencia mecánica del SXVIII, no se la puede llamar ni física ni matemática pura, menos aún

matemática aplicada: por merecimientos propios ha de llamársela mecánica racional, en el

mundo de la naturaleza y en el mundo del poder.

Foucault basa la nueva forma de la disciplina y el poder en la combinación producida por dos

variables, el espacio y el tiempo, en las que se articula la técnica del poder.

c) El espacio


27

La disciplina procede ante todo a distribuir los individuos en el espacio según varios

procedimientos. Primero atiende a la especificación de un lugar heterogéneo a todos los demás y

cerrado sobre sí mismo: la clausura. (No es suficiente) Los aparatos disciplinarios trabajan el

espacio en forma flexible y refinada. El espacio disciplinario tiende a descomponer las

implantaciones colectivas y a estudiar las pluralidades confusas, huidizas y masivas. Se trata de

establecer las presencias y las ausencias, de saber dónde y cómo encontrar a los individuos,

instaurar las comunicaciones útiles, interrumpir las que no lo son, poder en cada instante vigilar

la conducta de cada cual, apreciarla, medir las cualidades o los meritos. Procedimiento pues,

para conocer o para dominar y para utilizar. La disciplina organiza un espacio analítico.

La arquitectura de la disciplina tiene que lograr un lugar específico, un multilugar, algo que sirva

para quebrar las comunicaciones peligrosas, para generar un producto de utilidad. En la

disciplina marcar lugares es marcar valores, rangos. Los espacios de la disciplina buscan una

economía de tiempo y de los gastos. Son reales e ideales al mismo tiempo. Son taxonomías

operatorias que fijan poderes microcelulares.

La historia de los espacios es equivalente, en Foucault, a una historia de los poderes. En la

forma de distribución de los espacios y en la inserción programada en ellos de los individuos

produce su principio de poder.

d) El tiempo

Son tres los procedimientos con que la disciplina da al tiempo un uso técnico para el logro del

control: establecer ritmos, obligar a ocupaciones determinadas, regular los ciclos de repetición.

El tiempo tiene que ser de buena calidad, no tener defectos ni impurezas. Los reglamentos se

encargan de ello con interdicciones. La exactitud y la aplicación son virtudes esenciales del

tiempo disciplinario. El tiempo es un “programa” que controla desde el interior la elaboración del

propio acto. Con ello se define un esquema anatomo -cronológico del comportamiento. Foucault

considera al tiempo como una cuestión de definición y también a su métrica un problema de

coordinación. La métrica del tiempo depende de una correlación entre el cuerpo y el gesto. La

disciplina prescribe un orden de sucesión a los movimientos y este orden señala para cada uno

de ellos una dirección, una exclusión y una amplitud. El objetivo es que el tiempo penetre en el

cuerpo y con el entren los controles minuciosos del poder. Consiste en imponer la mejor relación

pautada cuerpo-gesto.

El tiempo de las disciplinas es más modesto porque constituye una técnica pragmática de

sujeción; cifrado instrumental exige al cuerpo una docilidad pautada. Además este tiempo admite

cierto aire de comparación metafísica. Para que exista la disciplina se requieren los segmentos

temporales, las pruebas marcadas, los niveles estatuarios; disponer de series, fijar a cada uno su

columna, su grado, su ejercicio, su antigüedad.

Del mecanismo social en donde se objetiva el hombre productivo-obediente de esta sociedad

disciplinaria, Foucault tiene al Panóptico de Bentham por su diagrama más expresivo, por su


28

modelo ideal. El modelo de una sociedad que pasa del castigo a la vigilancia. El Panóptico de

Bentham fue un plan, un modelo arquitectónico de cárcel. Para Foucault se trataría de una

“arquitectónica” en una parte del sentido que Kant acuerda cuyo significado es arte de construir.

En la arquitectónica hay un campo general de enunciados donde los elementos son captados no

como agregados sino como objetos de un posible saber. La prisión ver-saber del panóptico no

está solo como decía Foucault en el origen de una teoría jurídica o moral en el origen de la

criminología sino que mantiene relaciones plurales directas indirectas, con la constitución de las

ciencias del hombre. Es este el significado de arquitectónica que tienen los conocimientos que se

derivan del panóptico. Foucault ve al panóptico como una gran máquina de castigar- vigilar-

ejercitar. Bentham plantea esta secuencia pero en lugar de ejercitar plantea producir. Las reglas

fundamentales en el texto de Bentham son la de la inspección y la de la economía. El cree ser

portador de un discurso sobre el castigo que para Foucault se puede retraducir como toma

tecnológica de los cuerpos para su adaptación e integración según los fines de un poder

anónimo y funcional. Las piedras del panóptico quieren convertir en dóciles (por ejercicio) y

cognoscibles (por visibilidad) a los hombres que albergan. El panóptico “es una máquina de

disociar la pareja ver-ser visto: en el anillo periférico, se es totalmente visto, sin ver jamás, en la

torre central se ve todo sin ser jamás visto” principio de visibilidad del panóptico: celdas bañadas

en luz, luz que aprisiona, nada queda ocultado. La soledad del detenido es soleada y observada,

lo incluye en una relación del poder que el mismo sostiene y realimenta. Es una arquitectónica

del poder-control y no del poder-soberanía. Máquina de hacer experiencias plurales.

2. El Panóptico y la institución total de Goffman

¿El principio del Panóptico no es el mismo de Goffman en Internados? Muchos son los rasgos

comunes entre ellos, lo que no excluye también algunas diferencias significativas.

Goffman plantea a las IT como lugar de residencia y trabajo donde un gran número de

individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable de tiempo,

comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente. En las mismas todos los

aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la misma autoridad única (Bentham=

mirada del ojo central) Cada etapa de la actividad diaria del miembro se lleva a cabo en

compañía inmediata de un gran número de otros, a quienes se da el mismo trato. Todas las

etapas de las actividades diarias están programadas estrictamente y la secuencia es impuesta

desde arriba mediante un sistema de normas formales explicitas y un cuerpo de funcionarios que

las hará cumplir. La clave de las IT consiste en el manejo de muchas necesidades humanas

mediante la organización burocrática de conglomerados humanos, indivisibles. De allí se derivan

consecuencias importantes. En las IT tenemos una escisión básica entre un gran grupo

manejado, los internos, y el personal, los supervisores.

Hasta acá no hay en estas características diferencias con el Panóptico.

La mutilación del yo también está presente en el panóptico. (Cancelación roles vida civil). Se

reconoce en la incautación del tiempo la causa técnica de esa ruptura: separación entre el

interno y su mundo dura todo el día, por varios años. Perdida del nombre. Humillaciones.


29

Con esto tanto en el panóptico como en instituciones totales la existencia de la relación castigo-

nombre y su constancia histórica. Esta relación es objetivada e implica un rasgo común.

En cuanto a la emancipación Bentham considera una imprudencia lanzarlos al mundo sin

custodia y sin auxilios. Llega a plantear la existencia de un Panóptico subsidiario

(establecimiento con el mismo principio pero con más libertad y sin humillaciones) en el caso de

que el preso no tuviese flia, amigos.

Bentham parte de un modelo carcelario y también se refiere a hospital panóptico y Goffman parte

de hospital psiquiátrico y también se refiere a prisiones.

Lo importante de las similitudes entre panóptico, IT de Goffman y modelo de Bettelheim (sueño

de encontrar en el edificio ontogénico el establecimiento psiquiátrico perfecto) es que los efectos

que se esperan según los fines dependen no tanto de desarrollos conceptuales como de la

aplicación de tecnologías de control normalización.

DIFERENCIA

Para Goffman estar “adentro” o “encerrado” circunstancias que dependen del significado especial

del interno sobre “salir” o “quedar libre”. Creándose tensión entre mundo habitual e institucional,

la cual es aprovechada por la institución como estrategia para el manejo de los hombres. Lo lleva

a la conclusión de que “las IT no persiguen una victoria cultural”. En cambio para Foucault las

palancas estratégicas del panóptico tienen un fin primordial político: promover la docilidad y la

utilidad de todos los elementos del sistema. El adiestramiento minucioso y concreto de las

fuerzas útiles es el lugar donde se ancla el poder. La regla de oro del panóptico no es solo para

vigilar, es para clasificar los cuerpos en un cálculo general.

Llamado del panóptico: vivir sin tiempo muerto (no malogrado, perdido o robado) Justificación

utilitarista, ojo que castiga ejercita educa p crear hábitos de trabajo, obediencia y utilidad según

el orden social. El panóptico instala el discurso del castigo en el centro de otro fenómeno que lo

prolonga más allá del derecho positivo: la disciplina productiva de las fábricas. (Sueño de una

categoría social q sanciona un orden disciplina-trabajo y encuentra su arquitecto-filósofo q le

enseña como sancionar adiestrando y recuperándola fuerza de los cuerpos de los q están

dedicados a su desorden).

3. El Panóptico y el discurso utilitarista educativo del castigo.

La función educativa-moralizadora de las leyes y su poder de crear hábitos que condicionan las

conductas respeto de la ley. Q el castigo tiene un sentido general educativo es algo reconocido

desde muy antiguo. Sesgo educativo del utilitarismo. Ewing plantea un nexo entre la función de

reforma y la función de disuasión de la teoría utilitarista. La primera imprimiendo efecto de

educación moral en la persona castigada, la segunda extendiendo estos efectos a otros

miembros de la comunidad. Intento de Ewing por propiciar compromiso entre utilitarismo y

retribucionismo.


30

Adenaes plantea “castigo como una expresión concreta de la desaprobación por la sociedad de

un acto, ayuda a formar y reforzar el código moral pública y crea inhibiciones conscientes e

inconscientes contra actos prohibidos sin recurso a los conceptos de moral del individuo

mediante el miedo, respeto a la autoridad o imitación social es posible, como una pura cuestión

de habito, inducir actitudes favorables hacia esta o aquella posición y desfavorables hacia tal

otra.

Foucault plantea que el efecto-instrucción del castigo (producto de un modelo de experiencias de

las cuales la carcelaria es la privilegiada) la cual difiere del efecto- educación (efecto de las

normas jurídicas penales cuya prolongación en los centros de control es cancelada) y del efecto-

habito del sesgo utilitarista.

El panóptico fue una utopía, la gran utopía del iluminismo. De la transparencia en las prisiones y

en la sociedad el sueño de incorporar la filantropía a un sistema de distribución de castigo no

correlativo.

Resumen del Panóptico de Jeremías Bentham y los textos de Foucault

Castigo a través del tiempo:

PODER ABSOLUTISTA (Delegado del poder divino)

ACTUALIDAD

El rey tenia la potestad de administrar los cargos (caprichosamente)

Los cargos los pone cualquiera, el Estado a través del juez tiene la facultad punitiva (pero con pruebas y fundamentos)

El cuerpo del preso debía expresar dolor, suplicio.

Hasta la pena de muerte debe llevarse a cabo del modo menos doloroso, el fin es solo quitar la vida.

El castigo era público, debía ser visto para dar el ejemplo

Castigo privado, solo se publican los actos administrativos y procedimientos.

Castigo recaía sobre el cuerpo (muerte y exilio). Solo se apresaba para después matarlo.

Castigo recae sobre los derechos (la vida, la libertad, el trabajo)

Retribucionismo: lo merece Utilitarismo: predomina que trabaje, que sea útil (lo cual no descarta que aun hay Retribucionismo, ya que hay penas determinadas por los hechos)

Foucault dice: Hoy ya no hablamos de Retribucionismo o utilitarismo, no es prevención educación o reforma. El uso del castigo es una interrogación (conocimiento incompleto, tortura infringida en francés)

El castigo debe seguir:


31

- Regla de cantidad mínima: Que el daño que cause exceda el beneficio que ha obtenido con el crimen, que sea justo y necesario.

- Regla de idealidad suficiente: Un delito está motivado por una ventaja que de él desprende, la pena es la desventaja del mismo.

El panóptico es:

Un proyecto de reforma donde las variables que se incluyen son el tiempo (establecer ritmos, ocupaciones, regular las repeticiones; que sea un programa y que penetre en el cuerpo) y el espacio (clausura, donde y como encontrar a los individuos, espacio analítico, marca valores, rangos, se habla de poderes).

Tiene una función Educativa-Moralizadora, para crear hábitos. Reforma (educación moral) y Disuade (Dando el ejemplo a los demás)

Una maquina de vigilar, castigar, ejercitar. En el centro, una torre atravesada por amplias ventanas que se abren

sobre la cara interior de un círculo. El edificio circular periférico que rodea la torre está dividido en celdas que ocupan del círculo interior al exterior, como porciones. Dos ventanas por celda, una a la misma torre y otra al exterior que deja pasar la luz de un lado a otro.

Que se les de agua y lo demás lo compren con lo que ganan. Para que el vestido pueda contribuir al ejemplo, debe presentar alguna

señal de humillación. La solución sería tener celdas grandes que albergaran, según su clase

hasta cuatro personas. Así se fomentarían relaciones sociales entre ellos, ya de amistad, ya de trabajo, pues en caso contrario no sería posible desarrollar industrias que necesitasen al menos más de un individuo para la actividad.

Debe haber escuelas dentro, sobre todo para los presos jóvenes. Castigarlos pero no severamente

Principios:

1. Utilidad: - Todo debe ser aprovechado. - Todo debe prevenir

2. Racionalidad:

- El hombre debe ser racional. - La ley debe mostrar que lo que va a perder es más de lo que ganara.

3. Visibilidad total o absoluta:


32

- Se alcanza cada acto diario del preso. “Velar sobre la educación de un individuo, es velar sobre todas sus acciones, colocarse en una posición en que se pueda influir sobre él como se quiera”.

- Luminosidad, claridad absoluta

4. Mirada constante: - Cada uno según su puesto, está vigilado por todos o alguno de los demás. - El ojo también debe estar vigilado por la sociedad. Procurar la transparencia

en la administración mediante la observación por otros, (visitadores y días de capilla abierta, en la que el público acude a la celebración y es posible ver por cualquiera a los presos en sus celdas).

5. Inspección Central: - Vigilancia central hacia la periferia. - Presenta un efecto de cosificación hacia los otros. - El impacto va mas allá de lo que los sentidos proveen (no sabe si lo miran ,

pero se siente mirado, obra más sobre la imaginación que sobre los sentidos y que pone a centenares de hombres bajo la dependencia de uno solo).

6. Económico: - Se lo plantean en términos de riqueza – pobreza, resuelve el problema de la

disciplina en un gran número de individuos a cargo de unos pocos. - Ejercer bien y fácilmente el poder. No tendrían que visitar celda a celda,

sino que podrían hacerlo desde la torre central. - El trabajo como solución social y para la ociosidad forzada que viven los

presos, ya que ésta hace más lento el paso de los días.

7. Clasificación: - Por sexo. - Por edad. - Por clase de delito. - Por la perversidad que manifiesten. - Por su aplicación al trabajo. - Por sus muestras de arrepentimiento

Reglamento Interno:

a. Regla de la Dulzura: La condición ordinaria de un preso a trabajo forzado no debe estar acompañada de maltrato corporal peligroso para su salud o su vida.

b. Regla de la severidad: Un preso por delitos que casi siempre se cometen por individuos de la clase más pobre, no debe gozar de mejor vida que la que tienen aquellos individuos de la misma clase que no delinquen.


33

c. Regla de la economía: La economía ha de ser primordial, salvando los gastos que protejan la vida, la salud, el bienestar físico, la instrucción necesaria y los recursos futuros de los presos.

Semejanzas y diferencias con la Institución Total de Goffman

Institución Total Panóptico Ambos

- Adentro o encerrado

dependen del

significado que le dé

c/u a estar libre. Lo

cual da ventaja

institucional para

tensionar el mundo

habitual y el

institucional (puede ser

el Looping)

- La estrategia de este es

política: promover

docilidad y utilidad de

todos. Adiestrar y anclar

el poder.

- Vivir sin un tiempo

muerto, ser útil ese

tiempo.

- Ojo que castiga para

crear hábitos de trabajo

y obediencia (disciplina

productiva de las

fabricas)

- Lugar de residencia y

trabajo.

- Aislados por un tiempo.

- Rutina diaria administrada.

- Misma autoridad única.

- Escicion entre los internos y

los supervisores.

- Mutilacion del yo: perdida

del nombre, humillaciones.

- Aplicación de tecnologías de

control y normalización.

VIGILAR Y CASTIGAR (Foucault, Michel)

El cuerpo de los condenados:

A fines del S.XVIII y en los comienzos del XIX (1830-1848) se va extinguiendo el cuerpo como

blanco mayor de la represión penal, desaparece el cuerpo supliciado, descuartizado, amputado,

marcado simbólicamente en el rostro o en el hombro, expuesto vivo o muerto, ofrecido como

espectáculo (a los delincuentes se los torturaba en presencia del público). Aparece una nueva

teoría de la ley y el delito, nueva justificación moral o política del derecho de castigar, abolición

de las viejas ordenanzas.

En esta transformación han intervenido dos procesos (desaparición del espectáculo punitivo y

anulación del dolor)

La desaparición del espectáculo punitivo:

El ceremonial de la pena tiende a entrar en la sombra para no ser ya más que un nuevo acto de

procedimiento o de administración. El castigo ha dejado de ser teatro, el rito que cerraba el delito


34

se hace sospechoso de mantener con él turbios parentescos ya que podía igualarlo o

sobrepasarlo en salvajismo, se emparejaba al verdugo con un criminal y a los jueces con unos

asesinos. La ejecución pública ahora se percibe como un foco en el que se reanima la violencia.

El castigo tendera a convertirse en la parte mas oculta del proceso penal.

A partir de este momento solo se hará publicidad de los debates y la sentencia pero la ejecución

misma de la pena es como una vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza

imponer al condenado, por lo que la justicia se mantiene al costado confiándola a otros y bajo

secreto. La ejecución tiende a convertirse en un sector autónomo, de esa manera liberando a la

justicia de la misión de castigar.

Anulación del dolor:

El castigo ha pasado de un arte de sensaciones insoportables a una economía de los derechos

suspendidos. El cuerpo aparece en este momento como instrumento o intermediario, sí se

interviene sobre el encerrándolo o haciéndolo trabajar es para privar al individuo de una liberad

considerada a la vez un derecho y un bien; el cuerpo queda prendido así en un sistema de

coacción y de privación, de obligaciones y prohibiciones. El sufrimiento ya no es constitutivo de

la pena.

Como efecto de esta nueva pena, suplantaron al verdugo por: los vigilantes, los médicos, los

capellanes, los psiquiatras, los psicólogos, los educadores. Ellos garantizan que el cuerpo y el

dolor no son objetivos últimos de la acción punitiva. El objetivo es privar de todos los derechos

sin hacer sufrir, imponer penas liberadas de dolor.

En la pena de muerte, se busca una muerte que no dura más que un instante, una ejecución que

afecta más a la vida más que al cuerpo. La guillotina utilizada en Francia es un ejemplo, casi sin

tocar el cuerpo suprime la vida, maquinaria de las muertes rápidas y discretas pero en época de

la revolución fue revestido inmediatamente de un gran ritual teatral, por lo que se trasladaron las

guillotinas dentro del recinto de las prisiones para hacerla inaccesibles al público.

Igualmente hay un fondo supliciante en los mecanismos modernos de la justicia criminal, que

esta oculto en una penalidad de lo no corporal. Como en el caso de los trabajos forzados, en la

prisión el racionamiento alimenticio, privación sexual, golpes, celda, etc.

Si ya no es ya el cuerpo el objeto de la penalidad en sus formasmás severas, ¿sobre que

establece su presa? Puesto que ya no es el cuerpo, es el alma, a la expiación que causa

estragos en el cuerpo debe suceder un castigo que actué en profundidad sobre el corazón, el

pensamiento, la voluntad, las disposiciones.

El alma del delincuente se invoca en el tribunal para juzgarla a ella al mismo tiempo que al delito

y para tomarla a cargo del castigo; el castigo recae no solamente en las infracciones sino

también en el individuo, no ya sobre lo que han hecho sino sobre lo que son, serán y pueden ser.

Todo un conjunto de juicios apreciativos, diagnósticos, pronósticos, normativos referentes al

delincuente han venido a alojarse en la armazón del juicio penal.


35

La locura en el delito: toda infracción llevan en si mismos como una sospecha legitima pero

también como un derecho que pueden reivindicar, la hipótesis de la locura; digamos en todo

caso de la anomalía. Recibirán un trato diferente, se los define como culpables pero para

encerrarlo y cuidarlo más que para castigarlo.

Desde el nuevo sistema penal se ha conducido a los jueces a juzgar otra cosa que los delitos;

han sido conducidos en sus sentencias a hacer otra cosa que juzgar, el poder de juzgar ha sido

transferido por una parte a otras instancias que los jueces de la infracción. La operación penal

entera se ha cargado de elementos y de personajes extrajurídicos (psiquiatras, psicólogos,

médicos, educadores, funcionarios, etc.). De esta manera se evita que la operación sea pura y

simplemente un castigo legal, es para disculpar al juez de ser pura y simplemente el que castiga.

Un saber, unas técnicas, unos discursos científicos se forman y se entrelazan con la practica del

poder de castigar.

En nuestras sociedades hay que situar a los sistemas punitivos en cierta “economía política” del

cuerpo: incluso si no apelan a castigos violentos o sangrientos, incluso cuando utilizan métodos

suaves que encierran o corrigen, siempre es del cuerpo del que se trata (del cuerpo y sus

fuerzas, de su utilidad y de su docilidad, de su distribución y de su sumisión).

El cuerpo está inmerso en un campo político; las relaciones de poder operan sobre él una presa

inmediata, lo cercan, lo marcan, lo doman, lo someten a suplicio, lo fuerzan a unos trabajos, lo

obligan a unas ceremonias, exigen de él unos signos. Este cerco político del cuerpo va unido a la

utilización económica del cuerpo, esta imbuido de relaciones de poder y de dominación, como

fuerza de producción.

Se trata de reincorporar las técnicas punitivas –bien se apoderen del cuerpo en el ritual de los

suplicios, bien se dirijan al alma – a la historia de ese cuerpo político. Considerar las practicas

penales menos como una consecuencia de las teorías jurídicas que como un capitulo de la

anatomía política. Los castigos en general y la prisión corresponden a una tecnología política del

cuerpo. Los presos vendrían a representar el menor poder, es por eso que se han producido

rebeliones contra toda una miseria física que data de mas de un siglo: contra el frio, contra el

hacinamiento y la falta de aire, contra unos muros vetustos, contra el hambre, contra los golpes,

contra los tranquilizantes, contra el aislamiento, contra el servicio medico o educativo. Se trataba

realmente de una rebelión, al nivel de los cuerpos, contra el cuerpo mismo de la prisión. Lo que

estaba en juego era la prisión en su materialidad en la medida que es instrumento y vector de

poder, era toda esa tecnología del poder sobre el cuerpo.

EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI.

A modo de introducción, diremos que en este breve pero muy buen texto, Don Eugenio

tratará de responder a esta pregunta: ¿Qué es el poder punitivo desde la ciencia social? Por

lo general, la función del Derecho Penal y la delimitación del poder punitivo chocan con la visión


36

Sistema Penal

del sistema penal que impera en el imaginario colectivo, de allí la importancia de definir qué es el

poder punitivo. Lo penal empieza recién después que el sujeto fue detenido.

Algunas de estas agencias que componen el Sistema Penal son exclusivamente

penales (policías, servicio penitenciario, tribunal penal, etc.), otros participan del poder punitivo

pero tienen funciones más amplias como: agencias políticas (ejecutivos y legislativos), las

agencias de reproducción ideológica (universidades, academias); las cooperaciones

internacionales (agencias de países que financian a otros países); los organismos

internacionales que organizan programas (ONU, OEA, etc.); y las agencias de comunicación

masiva (prensa, radio, TV, etc.)

Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones

reciprocas como con el ambiente, cada una de estas agencias tiene sus propios intereses

sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. Las agencias tienen discursos

hacia afuera y discursos hacia adentro:

Discursos hacia afuera → resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles.

Discursos hacia adentro → justifican para sus miembros la disparidad entre sus

fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines latentes).

Gran parte del discurso interno se vuelve externo cuando la justificación consiste en

responsabilizar de todo lo negativo a otras agencias, con las que entrará en conflicto.

Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia ocupa un compartimento

separado de las restantes y actúa en él de la forma que más le convenga a sus intereses

sectoriales, sin importarle demasiado lo que sucede en los demás compartimentos. Es decir,

cada uno hace la suya, no le calienta lo que hacen los otros y, encima, si algo anda mal les

echan la culpa a los otros…nunca se implican…1

El Sistema Penal (SP) opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de

criminalización primaria y secundaria:

Criminalización Primaria→ es la formalización penal de una conducta en una

Ley, una conducta está criminalizada primariamente cuando está descripta

como delito en una Ley.

1 Más neurótico…imposible jejeje

Conjunto de agencias que coinciden en la

cuestión criminal.


37

Criminalización Secundaria→ es la acción punitiva ejercida sobre personas

concretas, es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona

como autora de un delito.

La capacidad de las agencias de criminalización secundaria es inferior a lo planificado

por la primaria, por lo tanto, las agencias ejecutivas (policía) ejercen un poder selectivo sobre

personas y criminalizan a quienes están más a mano. Obviamente, esto se debe a que la

sociedad ofrece ciertos estereotipos que van configurando un “fisonomía del delincuente” en el

imaginario colectivo, que además, es alimentado por las agencias de comunicación y construyen

una “cara de delincuente”, o más conocido como “detenido por portación de rostro” como le

decimos acá.2 Conforme a estos roles asignados por la sociedad se van formulando ciertas

exigencias a los mismos, o sea, si tenés pinta de choro, choreá, la gente espera que lo hagas.

Se les exige que se comporten como parecen de acuerdo al estereotipo.

Entonces, no sólo tenemos una apariencia externa sino que también la internalizamos o

asumimos y terminamos comportándonos conforme a ella. Esto ocurre también en el estereotipo

del criminal, sobre todo si presenta características de personalidad débiles y es fácilmente

maleable. Esto no es difícil ya que todo contacto con el SP es estigmatizante, es una marca

contaminante y provoca la prohibición de coalición (“no te vayas a juntar con ese que estuvo

en…”), el aislamiento y la posibilidad de coaligarse sólo con aquellos que comparten su estigma.

Son éstos los clientes habituales de las cárceles, el imaginario de la gente supone que

está lleno de homicidas y violadores pero en realidad, éstos son la minoría. La verdad es que lo

que más abundan son ladrones fracasados y vendedores minoristas de sustancias prohibidas3.

El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a

quienes son vulnerables (tienen las defensas bajas) por:

a) Portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y poco sofisticados

b) Grotescos

c) Trágicos

d) Pérdida de cobertura (son los menos)

El resto de la delincuencia no se registra ni se conoce4. La pena más grave es la

privación de la libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva,

para evitar que el procesado se dé a la fuga. La mayoría de los presos no son condenados, sino

que están presos “por las dudas”. Y la prisión es una institución que deteriora, hace retroceder a

2 Y después se cagaban de risa del pobre Lombroso y los rasgos del delincuente…jejeje

3 Chorritos y pobres nabos que agarraron con un par de porros en el bolsillo

4 Cifra negra de la criminalidad


38

estadios ya superados de la vida, regula la vida como en la niñez y adolescencia por lo que no

es raro que condicione patologías regresivas. Y por más que todos estos efectos se quieran

eliminar no se van y dejan sus secuelas en el sujeto. Eso se llama prisionización.

La selección criminalizante no la realizan ni los jueces ni las agencias jurídicas. Estas

agencias reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la

criminalización sigue adelante o se interrumpe. El poder punitivo no es ejercido por las agencias

jurídicas del SP, sino por las policiales. Las jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica, y

hasta cierto punto, es contenerlo.

Pero el poder punitivo no sólo se ejerce sobre personas seleccionadas, sino también en

muy pocos casos. Son pocas las obras delictivas groseras que movilizan el SP. Cada vez que

somos victimizados tenemos muy pocas probabilidades de que esa lesión dé lugar a un ejercicio

del poder punitivo, sin contar, además, la impunidad con que quedan los delitos de cuello blanco.

Sin embargo, no es sólo selectiva la criminalización que lleva a cabo el SP, sino que éste

opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de

menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioraran y en los últimos años se han

privatizado, es decir, que tiene cierta seguridad quien pueda pagar por ella. La seguridad es un

derecho, pero se reparte inversamente a la renta5. O sea: los más expuestos a ser victimizados

son también quienes están más cerca de la base de la pirámide social, los que son más

vulnerables.

La vulnerabilidad a la victimización además de clasista es:

De género→ las mujeres son criminalizadas en menos medida, pero

victimizadas en mayor medida o muy superior.

Etaria→ para la criminalización son preferidos los hombres jóvenes y para la

victimización los adolescentes, niños y ancianitos.

Racista y xenófoba→ siempre la ligan los grupos migrantes y los inmigrantes

ilegales (no pueden denunciar para que no los deporten)

Prejuiciosa→ por la marginalidad y represión de las minorías se aumenta el

riesgo de victimización.

También la selección de los policías es injusta, porque justamente el personal de menor

jerarquía se recluta entre los sectores de menores recursos, y así se da en la sociedad una

devaluación de la imagen pública del servicio y una lesión a la autoestima.

5 El que menos tiene siempre es el más perjudicado


39

Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea.

José M. Rico 6

1 Los fines de la pena

INTRODUCCIÓN

En toda agrupación social existe un conjunto de normas que regulan tanto el funcionamiento de

los órganos colectivos como las relaciones de los miembros del agregado social y las de éstos

con los órganos colectivos. Si los hombres respetaran voluntariamente las normas el derecho

penal sería innecesario; pero los seres humanos son constantes trasgresores7 del orden jurídico

establecido, y por ello junto al derecho constitutivo figura el sancionador. A menudo basta

una sanción de índole privada; pero en los casos en que la importancia del bien jurídico lo

reclama, el Estado se ve en la necesidad de acudir a formas coactivas más enérgicas y la pena

se impone.

Privación o restricción de bienes jurídicos

establecida por la ley e impuesta por el órgano

jurisdiccional competente al que ha cometido el

delito.

Son ppios rectores de ella: legalidad,

personalidad e igualdad de todos ante la ley

penal.

Para las sociedades de hoy, la pena aparece como una función necesaria de defensa social, sin

la que sería imposible mantener el orden público tal y como se lo concibe actualmente. Pero no

basta con afectar su legitimidad, sino tmb es preciso determinar su fundamento.

Las teorías absolutas son las que buscan el fundamento y fin de la pena tan sólo en

la naturaleza íntima de la misma y no en un objetivo trascendente. Se castiga porque

se ha delinquido. La pena es justa en sí con independencia de la utilidad que de ella

puede derivarse. La sanción como pura y simplemente la consecuencia jurídica del

delito. El fin de la pena es la retribución, la expiación del delito cometido.

6 Parece que sería un primo lejano de Aldo y que también era un carapintada (según fuentes extraoficiales)

7 Ya lo decía hace mucho Papá Freud, un adelantado era!!

PENA


40

Las teorías relativas atribuyen a la pena un fin independiente, señalándole un

objetivo político y utilitario. Se castiga para que no se delinca, y la pena se impone

porque es eficaz, teniendo en cuenta sus resultados posibles y sus efectos.

Estas se clasifican en dos grupos:

Las Teoría reparadoras: pretende como fin reparar las consecuencias dañosas del

acto perpetrado.

Las teorías preventivas: asigna a la pena el fin de prevenir delitos futuros.

Las teorías preventivas a su vez se dividen en las de prevención general y especial.

Las teorías que persiguen la prevención general utilizan la pena en referencia a la

colectividad; la pena debe tratar de impedir que los individuos, considerados en su

conjunto, caigan en el delito, mediante la intimidación de las sanciones conminadas

en las leyes.

Las que apuntan a la prevención especial emplean la pena con única referencia la

delincuente que ha cometido el hecho punible; y la ejecución de la misma de concibo

como medio idóneo para evitar que el infractor delinca de nuevo.

Las teorías más modernas señalan varios fines a la pena: intimidación, corrección,

inocuización.

Las teorías mixtas tratan de hermanar los dos puntos de vista de las teorías

absolutas y relativas, asociando la justicia absoluta con el fin socialmente útil, el

concepto de retribución con el fin utilitario.

Estas teorías corresponden mas o menos a la evolución: al período primitivo de la venganza

privada basado en la represión y la composición, suceden los períodos teológico-político

(inspirado en expiación e intimidación), humanitario (expiación y enmienda del culpable) y

contemporáneo o científico (sigue insistiendo en el poder intimidante de la pena, pero toma cada

vez más en consideración la resocialización del infractor).

A continuación se trabaja sobre uno de los principales objetivos asignados a la sanción: la

intimidación.

I. LA INTIMIDACIÓN

La creencia en el efecto intimidante de las sanciones penales es tan antigua como el mismo

derecho penal. De hecho ha sido considerada como “el postulado primero y esencial” de la

mayoría de los SP actualmente existentes. Sin embargo NO existe prueba científica del efecto

intimidante de la pena.


41

Solamente a partir de la última guerra mundial ciertas investigaciones empíricas sobre el tema

han empezado a ser efectuadas. Particularmente en Inglaterra y EEUU se han realizado

experiencias psicológicas referentes a la reacción de animales frente al castigo.

El postulado fundamental de los partidarios de la intimidación: la amenaza de un castigo es un

medio eficaz para intimidar a posibles infractores o para evitar que los que ya cometieron

un delito vuelvan a hacerlo.

La teoría del condicionamiento sostiene que el hecho de atribuir consecuencias desagradables

a una conducta determinada reduciría la tendencia de cualquier individuo a adoptar dicha

conducta.

Existen dos tipos de pruebas que indican la ambigüedad, el carácter contradictorio de la

intimidación:

- El fracaso de la intimidación puede ser interpretado como una indicación de la necesidad

de penas ciertas y más severas.

- Los problemas sociales no pueden solucionarse únicamente con la ley penal.

Si bien es cierto que el hombre tiende a evitar aquello desagradable y por ende, el castigo;

también lo es que todas las prohibiciones de carácter penal no son completamente eficaces.

Pese a este carácter ambiguo de la intimidación los legisladores y autoridades siguen pensando

que la mejor manera de luchar contra el crimen consiste ya en aumentar las penas, ya en hacer

que la policía aplique las leyes de manera más estricta. Se recurre asimismo a la intimidación

cuando otros medios de lucha contra el crimen han fracasado.

La noción de la intimidación se basa en cierto número de hipótesis, la mayoría de las cuales NO

puede ser comprobada empíricamente:

1. El hombre es un ser racional, capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los

inconvenientes de sus actos.

2. El hombre es libre de elegir entre diversas conductas

3. El hombre es un ser hedonista8, atraído por el placer pero que teme el sufrimiento.

4. Por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor.

5. El hombre aprende gracias a la experiencia9 (la suya y de los demás).

8 No sabemos muy bien pero parece q viene de la palabra hedor, tan afín a nuestros queridismos…HOMBRES! jaja


42

6. todos los habitantes de un país conocen las leyes y sanciones penales.

1. Especies de intimidación: la noción de intimidación NO es un concepto unitario.

- Es absoluta cuando una sanción determinada ejerce una influencia disuasiva, y

relativa cuando la agravación de una penalidad existente es un factor

intimidante más poderoso.

- Puede ser total o parcial.

- Puede ser directa o indirecta, que se refiere a la capacidad de las sanciones

penales de estimular, suscitar y reforzar la reprobación tácita de la sociedad.

2. Dinámica de la intimidación: existen diversos procesos psicológicos mediante los

cuales la amenaza de un castigo puede lograr un efecto intimidante. La hipótesis básica

es la amenaza a causa de las consecuencias desagradables del castigo.

A menudo la amenaza de una pena puede ejercer sobre el público una influencia

sociopedagógica. Ciertas conductas son efectivamente determinadas por otros motivos que

una simple amenaza. Las normas penales cumplen en muchos casos una función educadora

y moralizante, y para ciertas personas el castigo representa una forma importante de

reproche social.

La amenaza de castigo puede ser, gracias a esta función educadora, creadora de hábitos

conformes a la ley.

Finalmente, la amenaza de un castigo puede, creando estos hábitos, desarrollar condiciones

idóneas para la instauración en un país o sociedad de un conformismo generalizado y

esterilizador.

Se destacan luego los aspectos éticos, económicos y políticos de la intimidación:

Aspectos éticos: Deben distinguirse la justificación y la eficacia del castigo. A

veces, una medida eficaz para resolver un problema dado puede ser injusta.

No debería permitirse ninguna pena a menos que su utilidad para conseguir

cualquiera de sus objetivos sea manifiesta y a condición de que sus efectos

desfavorables no anules los favorables. Tampoco deben ser desproporcionados al

acto cometido o al peligro que de él resulte. Finalmente debieran excluirse las penas

que se opongan a la declaración universal de derechos del hombre.

9 Por eso qué mejor que comerse a un viejo experimentado! jaja


43

Aspectos económicos: Las diversas formas que la intimidación puede adoptar

suponen costos diferentes, y es sumamente difícil evaluar pecuniariamente ciertos

aspectos de la intimidación.

Aspectos políticos: se evitan pronunciar penas demasiado severas para no incurrir

en injusticias flagrantes. Se recurre entonces a ciertas prácticas que tienen por

objeto eludir la fría letra de la ley.

Otros aspectos: La intimidación se aplica igualmente a otros sectores del derecho y

a diversas ciencias, como la psicología, que se ocupan directa o indirectamente de la

conducta humana.

Se examinan a continuación las dos grandes formas de intimidación: general e individual.

Sostienen que la amenaza de un castigo es un medio eficaz para conseguir que los miembros de

una sociedad NO cometan actos prohibidos por la ley. Ahora bien, la barrera de esta amenaza

no es ni universal ni constante; por lo que no conviene efectuar generalizaciones

apresuradamente sobre el modo de reaccionar ante la amenaza penal.

La principal característica de la intimidación es la amenaza de un hecho desagradable.

Ésta comprende un agente que conmina y una audiencia amenazada.

Ante esta amenaza existen diferencias de actitud según:

1. Sociedades: según los contextos socioculturales y políticos

2. Individuos: existen diferencias considerables entre los individuos que componen una

sociedad determinada:

a) PERSONALIDAD:

- Existen individuos que piensan y actúan en función del presente, otros

lo hacen en base al futuro.

- Existen asimismo personas optimistas y pesimistas respecto al riesgo

de ser castigados por la justicia penal (es más difícil intimidar a los optimistas)

- Hay personas que prefieren el riesgo y quienes intentan evitarlo.

- Hay personas impulsivas y quienes piensan antes de actuar. (los

impulsivos son menos intimidables.

La intimidación general


44

- Los neuróticos serían menos intimidables que los “normales”10. Sucede

que a menudo ciertos neuróticos cometen delitos porque

inconscientemente desean ser castigados.11

- No exista ningún método capaz de determinar la proporción de una

población, perteneciente a tal o cual tipo de personalidad, que

hubiera podido cometer delitos pero no lo ha hecho por haber sido

intimidado gracias a la amenaza penal.

b) ACTITUD: Aquella disposición según la cual los pensamientos y

tendencias de un individuo se organizan en conformidad con los variados

aspectos del mundo que lo rodea.

- Es la SOCIALIZACIÓN uno de los más poderosos agentes de control

social, ya que hace al individuo más sensible a los aspectos negativos de las

consecuencias de sus actos y por ello sentirá más intensamente la amenaza.

- La ACTITUD FRENTE A LA AUTORIDAD predispone a la obediencia.

c) RANGO SOCIAL: Las diferencias existentes ante la amenaza según

la condición social de los individuos.

3. Tipos de cta a prohibir: Existen diferencias de acuerdo a los delitos, los

delincuentes, el carácter más o menos penal del acto prohibido, el grado de motivación

para delinquir, el contexto emocional.

a) EL DELITO: La amenaza penal no ejerce el mismo efecto respecto a

delitos tan diferentes como el homicidio, la violación carnal, el hurto en grandes

almacenes o el estacionamiento ilícito.

Es el ejemplo del homicidio, delito respecto del cual ni la pena más

severa (pena capital) parece ejercer al parecer ningún efecto intimidante. Lo mismo

ocurriría con la droga.

b) LOS DELINCUENTES: Lo que importa aquí son las variaciones

dentro de una misma tipología. También existen barreras que sin

constituí una amenaza penal ejercen efectos intimidantes.

Además el efecto intimidante también depende del grado de motivación

para delinquir, que varía según los delitos.

10 Si aceptamos de antemano que exista tal cosa, no?

11 No sabría decirles si esto se aplica también a la famosa frase “ estas para el crimen!!!” deseo inconsciente de

castigo o lo que sea, cuando alguno está para el crimen está para el crimen y punto, no hay más vueltas que darle al

asunto.


45

El contexto emocional que rodea el acto también suele ejercer

influencias.

4. Formas de transmitir la amenaza: se deben dar varias condiciones para que los

fines de la amenaza sean alcanzados.

- Es fundamental que el ciudadano conozca la prohibición de los hechos.

Así como también que se anoticie de la amenaza de castigo.

- En gral no se conocen las penas. Algunos opinan que quizás esta

incertidumbre o ignorancia haga que el efecto preventivo sea mayor.

- Al dar publicidad a la amenaza se efectúa al mismo tiempo una

llamada a la persuasión, la cual puede realizarse de varias formas: indicando el máx. de

la pena, las posibilidades de ser descubierto, utilizando técnicas persuasivas.

- A veces la amenaza personalizada produce mejores resultados que

una amenaza gral.

5. Aplicabilidad de la amenaza: La intimidación sólo será eficaz si la población está

persuadida de que la amenaza será puesta en práctica.

6. Credibilidad de la amenaza: Al cometer un delito existe el riego objetivo de ser

descubierto, así como la percepción que de tal riesgo tiene el delincuente, lo cual

dependerá de la experiencia vivida por cada persona.

7. Consecuencias de la amenaza: La pena sólo es parte de la totalidad de las

consecuencias sociales que un delito puede ocasionar; existe una gran variedad de

penas, cada una de las cuales puede producir efectos diversos.

a) PRIVACIÓN ECONÓMICA: Resultante sobre todo en las penas

pecuniarias. Su eficacia depende de la situación económica del sujeto a quien se le

aplique.

b) PÉRDIDA DE PRIVILEGIOS: Pueden presentar una pérdida

considerable cuando se trata de delitos poco graves, pero relativa en los casos de

envergadura12.

c) PÉRDIDA DE LA LIBERTAD (Consecuencia de una pena de prisión):

En general ejerce considerable efecto intimidante sobre la mayoría de las personas.

d) AMENAZA DE SUFRIMIENTOS FÍSICOS O MUERTE: Las

investigaciones no ha podido probar ele efecto disuasivo de tales penas.

12 No vayan a pensar mal…cochinas!!!


46

e) ESTIGMATIZACIÓN O REPROCHE SOCIAL: Una de las

consecuencias más temidas por ciertas categorías de personas.

8. Severidad de las consecuencias: No es científicamente demostrable.

9. Otras diferencias:

Importancia del grupo social: La presión del grupo social

puede o no tener efectos disuasivos según que el mismo respete o no la ley penal,

desapruebe o no la cta criminal.

Un último factor capaz de ejercer una influencia considerable es la dificultad material que

rodea la ejecución de cada delito.

Tiene como FIN evitar que el infractor de una norma la viole de nuevo, gracias a determinados

cambios que la amenaza de la pena ejercerá en su comportamiento.

NO puede afirmarse que la experiencia del castigo intimida al delincuente condenado. El castigo

produce un efecto doble y ambiguo. Por un lado aumenta en el delincuente su percepción de

la realidad, es decir, del conocimiento de la aplicabilidad de la pena; por otro, lo vuelve menos

sensible a sus efectos.

Los estudios acerca de la experiencia carcelaria indican una mayor identificación del delincuente

a los valores criminales.

Apenas existen investigaciones susceptibles de determinar hasta qué punto las diversas formas

de castigo vuelven a un individuo más o menos apto para ajustar su cta a las normas de la soc.

La experiencia del castigo sólo constituye uno de los factores capaces de condicionar la cta

humana.

1. Algunas investigaciones y estudios:

Lo más frecuente es suponer que el castigo ha tenido éxito cuando no hay reincidencia

y por el contrario, que ha fracasado cuando el delincuente reincide.

Pero el uso de la reincidencia como criterio del fracaso tiende a exagerar la

eficacia de las medidas penales.

Se han utilizado otros criterios a parte de la reincidencia: dar una preparación profesional

al liberto, enseñarle a hacer uso del ocio de forma constructiva, educarlo, mejorar sus

relaciones personales, desarrollar sus aptitudes particulares, cambiar sus actitudes repecto a

la autoridad, etc.

La intimidación especial


47

2. Experiencias de laboratorio:

Arrojan resultados como: la ineficacia de sanciones puramente mecánicas.

II OTROS FINES DE LA PENA

La mayoría de las penas persiguen varios fines que, dependen en gran parte del papel asignado

a cada una de las autoridades encargadas de su aplicación. Así, ele legislador busca la

intimidación colectiva; el juez persigue la prevención especial mediante la individualización de la

sentencia; y la administración penitenciaria busca esencialmente la educación o reforma del

individuo condenado.

a) Expiación, castigo, retribución.

La característica comían de las teorías absolutas fue y sigue siendo el concepto de justicia,

de retribución del mal por el mal.

Se basan en la idea del hombre razonable, moralmente libre y responsable de sus actos.

Para Kant la pena es un imperativo categórico de la razón práctica, siendo su base la

retribución moral. Sin embargo no es seguro que la moral provenga de la razón, su origen es

fundamentalmente social.

También constituye una ficción ver en la pena la eliminación jurídica y moradle la infracción y

en la aplicación de la misma el reestablecimiento automático y compensador del orden

público lesionado por el delito.

La pena solo tiene real significación mediante su aplicación efectiva e individualizada. Por

otra parte, la justicia pura no puede ser uno de los objetivos de la sanción, ya que ningún

sistema penal ha podido, puede ni podrá aplicarla totalmente.

b) Solución del conflicto

El fin de la sanción debiera consistir esencialmente en la reparación de los daños causados,

con lo cual se calmarían también los deseos de venganza de la víctima.

c) Reforma del penado

A pesar de ser planteado ello como un objetivo, la naturaleza de determinadas sanciones

excluye el fin reformador; además un gran número de delincuentes no necesitan ser

reformados; y otros no son –o no parecen- asequibles a un régimen reformador.

d) Función moral y sociopedagógica


48

La pena cumple también una función moral ya que responde al sentimiento innato de justicia

que nos hace desear la recompensa del bien y el castigo del mal. La “conciencia social”

exige el castigo de la falta.

Hoy día no se piensa que la función moral de la pena sea capital. La pena sigue cumpliendo

todavía su fin de fortalecer la moral social, como también el de restaurar la tranquilidad

pública.

También contribuye a la consolidación de los valores morales de los no-delincuentes.

El efecto moral de las sanciones legales sólo se ejercerá si la ley, el funcionamiento del SP y

la misma estructura social son aceptados como legítimos; sin este requisito la amenaza de

sanciones puede suscitar únicamente cólera resentimiento y violencia.

Los efectos preventivos del SP emanan en primer lugar de la autoridad moral que dicho

sistema posee en la sociedad; sólo gracias a esta autoridad moral los individuos pueden ser

influenciados de tal manera que lleguen a considerar como indeseable tal conducta

condenada por el sistema y, consecuentemente, a evitarla.

2 La determinación de la pena

INTRODUCCIÓN

La determinación de la sanción que ha de aplicarse al que ha cometido un delito es un proceso

de concreción que se inicia en la ley y concluye con la ejecución de la pena impuesta.

Existen diferentes fases del proceso:

La individualización legal la cual establece con carácter general y abstracto la pena

correspondiente a cada una de las infracciones.

La individualización penitenciaria que consiste en la determinación del régimen más

adecuado a que debe ser sometido el recluso con vistas a obtener, sin riesgo de

reincidencia, su retorno a la sociedad.

Y la individualización judicial.

El problema del sentencing puede ser tratado en un triple plano:

El de la política criminal, ya que ciertas medidas judiciales pueden ser tan eficaces en

la lucha contra el crimen como las medidas sociales y legislativas.

El de la psicología judicial, pues el juez es un hombre con una formación, educación,

carácter y temperamento dados que le hacen reaccionar de tal o cual manera, según las


49

circunstancias, amén de estar sujeto a la acción de fuerzas psico-sociales más o menos

intensas que también pueden ejercer gran influencia en sus decisiones.

En el plano de la defensa social, pues el acto de sentencia no consiste solamente en

apreciar el significado de una infracción a la única luz del código penal sino también y

sobre todo teniendo en cuenta la personalidad de su autor.

La decisión judicial NO tiende exclusivamente a aplicar una sanción prevista por el

ordenamiento jurídico sino en hacer posible un tratamiento resocializador.

Hoy en día se considera que el proceso de sentencia no es únicamente el acto judicial formal

sino también un acto humano y social.

La elaboración de la sentencia se ha convertido en un proceso complejo destinado a alcanzar

objetivos diversos. La noción misma de sentencing depende del objetivo preponderante que se

asigne a la función judicial.

3 grandes orientaciones en lo que respecta al fin

de la pena y, por consiguiente, a la dinámica de la

determinación de la sentencia:

Objetivos de intimidación y retribución.

Finalidades de resocialización del

delincuente, que insistía acerca de la

importancia durante el proceso de sentencia;

del diálogo y la comunicación entre el acusado y

el juez.

Relación dialéctica que un sentencing

individualizador establece entre los cuerpos

judicial y social.

La sentencia penal: la decisión final del juez destinada a conciliar los intereses colectivos y el

intereses colectivos y el interés del delincuente.

El sentencing sería el proceso que engloba tanto las etapas previas de la decisión del juez

como las que la prolongan durante la ejecución de la pena.

Sentencia: un acto que supone un enfoque que sobrepasa ampliamente las normas jurídicas de

fondo y de forma: un punto de encuentro entre las ciencias antropológicas y sociales; el

resultado de numerosas decisiones preparatorias y el comienzo de diversas decisiones

referentes a la ejecución de la pena. Un acto humano que comprende numerosas interacciones

entre el delincuente, el juez y la colectividad.

Coloquio de Bellagio de 1968


50

I DISPARIDAD ENTRE SENTENCIAS

El tema de la disparidad entre sentencias constituye el primero y más importante enfoque del

problema de la determinación de la pena.

Para muchos la disparidad será considerada como un grave atentado contra el ppio fundamental

de la igualdad ante la ley penal. Dicha disparidad parece ser, sin embargo, la consecuencia

lógica de la aplicación del ppio de la individualización de la pena.

En realidad cuando se habla de disparidad entre sentencias se quiere decir inconsistencia o

incoherencia entre las decisiones judiciales.

II LOS FACTORES DETERMINANTES DE LA PENA

Ancel distingue tres de ellos: - Factores de carácter técnico (por ej:

colegialidad o juez único, formación del

magistrado, etc.)

- De índole psicológica (estado físico y mental

del juez)

- Factores sociales (reacción de la opinión

pública)

Green examino la incidencia de - Factores legales: tipo de crimen cometido,

número de acusaciones, expediente criminal

¿Cuáles son los factores susceptibles de influir en la decisión judicial?


51

previo, recomendaciones de los agentes

auxiliares, y exámenes de variada naturaleza.

Factores no legales: sexo, edad, raza, etc.

Llegó a la conclusión de que los factores legales explican la mayoría de las disparidades

aparentes en las decisiones del tribunal. Los factores más importantes que él detecto fueron: la

gravedad del delito y las condenas previas del acusado. Los factores no legales influyeron

escasamente.

Cuando se trata de delitos ni demasiado graves ni excesivamente leves, las normas jurídicas

tienden a hacerse menos estables y el proceso de sentencia refleja más acusadamente la

individualidad del juez.

Cuanto más sofisticados se hacen los intentos para aplicar un tratamiento “individual”, mayores

posibilidades existen de diferencia sen las prácticas judiciales.

Los factores susceptibles de influir en la decisión del magistrado, son:

FACTORES OBJETIVOS:

Gravedad del delito

Circunstancias del delito

Antecedentes penales

Informe presentencia

FACTORES SUBJETIVOS:

Edad

Sexo

Raza

Situación familiar, etc.

FACTORES RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

Forma del juicio

Tipo y composición del tribunal


52

Circunstancias materiales (capacidad del tribunal, sobrecarga)

Presencia o ausencia de una bogado

Personalidad del juez

FACTORES SOCIALES:

Fines de la pena

Efectos de la pena

Criminalidad del país.

III CRITERIOS PARA EL EJERCICIO DE LA DISCRECIÓN JUDICIAL

En la mayoría de las jurisdicciones penales no existen reglas explícitas que indiquen la clase de

sentencia apropiada a los distintos casos que han de presentarse ante un tribunal. Aún cuando

existen reglan explícitas, éstas no son obligatorias sino que constituyen una guía orientadora de

las decisiones judiciales.

Un sistema racional de referencia para la determinación de la sanción penal debería tomar en

consideración los elementos siguientes: la persona que toma la decisión (el juez); los medios con

que cuenta y los objetivos que se asignan a la sanción.

a) El juez

El juez es tributario en su decisión de cierto número de reglas referentes a determinados

ppios jurídicos, a su formación y a su actitud general ante el delincuente.

Existen una serie de normas más o menos implícitas sobre las que se basa el derecho penal

occidental: reglas de evaluación de la cta humana en el proceso de definición del

delincuente:

Juicio binario: proviene de la concepción de una distinción neta entre bien y mal,

relacionada con la necesidad de establecer claramente la existencia de un

culpable y un inocente.

Hombre razonable y responsable de sus actos: Éste debe saber moderar su

agresividad, adaptar sus reacciones a los demás, percibir el mundo de acuerdo

a las leyes, etc.


53

Castigo: la principal función del juez consiste en determinar si un individuo es

culpable y, en caso afirmativo, aplicarle la sanción retributiva. Sólo después se

pensará en un posible tratamiento.

Causa limitada: el juez suele buscar unicamente el lazo causal entre un delito

particular y una conducta.

Finalmente, otras reglas legales pueden limitar la libertad de decisión del juez,

como el caso de las disposiciones referentes a la prueba o al testimonio, al valor

del precedente judicial, etc.

Tales reglas son más bien ficciones jurídicas que realidades psicosociales y debieran ser

pensadas de nuevo, a la luz de la criminología contemporánea.

El acto de sentenciar no es únicamente una operación jurídica sino una acción humana: la

decisión tomada por un hombre respecto a otro hombre.

b) Los medios

Entre los medios con los que el juez puede contar para dictar una sentencia adecuada, figuran:

una gama variada de medidas penales, una ley modelo que le indique ciertas normas uniformes,

la motivación obligatoria de su decisión, el recurso a expertos, etc.

Son pocas las legislaciones positivas que dan al juez poderes suficientes de individualización; las

medidas penales a su disposición suelen ser limitadas.

Es fundamental para individualizar la pena que, entre otras cosas, disponga de una amplia y

verídica información sobre la personalidad del reo y si historia vital, que se pueden encontrar

habitualmente en el informe presentencia. Las recomendaciones finales deben incluir

consideraciones diagnósticas y pronosticas, así como sugerencias para la selección de

determinadas medidas penales y para el establecimiento de las líneas generales del programa

de tratamiento. Sin embargo, lo más importante sigue siendo la manera como los jueces utilizan

esta información e intentan transformar las recomendaciones en medidas judiciales concretas.

c) Los objetivos

La selección de la sanción debe hacerse según un modelo racional basado en criterios

explícitos. Ello supone la determinación previa de cierto número de objetivos que se pretenden

alcanzar al aplicar la sanción que conviene enumerar.

Ante la escasa eficacia de los objetivos tradicionales basados en la prevención (general o

especial) o en la resocialización del delincuente, se insiste actualmente en la necesidad de dar

prioridad al objetivo “solución del conflicto” que supone la acción criminal.

Hulsman enumera una serie de criterios de utilidad:


54

-El ppio de la doble subsidiaridad, externa e interna: No se debe recurrir al SP si otros sistemas

sociales pueden alcanzar los objetivos.

-Conviene decidir el grado de individualidad aplicable al caso.

-Se escogerá la medida más adecuada al caso desde el punto de vista de su eficacia rela y de

su justicia.

Íntimamente ligado con el problema del los objetivos de la sanción penal figura el de la

legitimidad de la individualización judicial.

En conclusión, el proceso de determinación de la sentencia es a la vez difícil, complejo y poco

estudiado.

3 La pena privativa de libertad

INTRODUCCIÓN

La pena privativa de liberta priva al penado de su libertad, recluyéndolo en un establecimiento

penal y sometiéndolo a un régimen especial de vida y, por lo común, a la obligación de trabajar.

El sistema penitenciario fue creado para reemplazar, con finalidad humanitaria, la pena capital, el

exilio, la deportación y diversos castigos corporales.

La pena de prisión es el medio más frecuente de defensa contra el delito en las sociedades

contemporáneas; esta pena es hoy el eje del sistema represivo en todos los países.

Sus defensores la justifican por ser un instrumento de segregación de individuos peligrosos para

la sociedad, por constituir el medio más adecuado para la reforma de los delincuentes y ejercitar

una eficaz intimidación sobre las masas, realizando así una beneficiosa labor preventiva.

Actualmente se intentan conciliar objetivos contradictorios: la responsabilidad del mantenimiento

del orden y la custodia suele entrar en conflicto con los objetivos del tratamiento educativo.

Hoy en día las críticas al encarcelamiento son más numerosas que nunca. Varios criminólogos

se interrogan sobre el futuro de la prisión y algunos de ellos piden incluso su abolición pura y

simple.

Algunos especialistas se preguntan, dentro de una perspectiva reformista, si la risión puede

convertirse en una institución de tratamiento destinada a favorecer la adaptación social del

condenado.

I FUNCIONES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En el antiguo derecho la prisión era el medio para mantener seguros a los procesados durante la

instrucción del proceso.


55

Es a fines del siglo XVIII, bajo la influencia de la corriente humanitaria, cuando las penas

corporales empiezan a ser reemplazadas por las penas privativas de libertad.

Las escuelas penales atribuyen a la pena fines diversos:

La escuela clásica acentúa su aspecto moral, retributivo, expiatorio e intimidante.

Los positivistas introducen la noción de medidas de seguridad

Los neoclásicos le asignan fines represivos aunque también insisten en la necesidad de

la enmienda del condenado

El movimiento de defensa social considera que la pena de prisión debe asegurar una

protección eficaz de la comunidad social gracias a la apreciación de las condiciones en

que el delito fue cometido, de sus probabilidades de enmienda y sus posibilidades

morales y psíquicas que permiten aplicarle un verdadero tratamiento de socialización.

Actualmente la pena privativa de libertad sigue cumpliendo una evidente función

moral.

La concepción penitenciaria moderna intenta sacar partido de la prisión aplicando al

delincuente un tratamiento reeducativo con vistas a su rehabilitación social y a su

readaptación.

La verdad es que aún no se ha decidido con claridad cuál o cuáles son o deben ser las

finalidades de la pena privativa de libertad.

II LA INVESTIGACIÓN CRIMINOLÓGICA SOBRE LA PRISIÓN

En general la investigación se ha limitado a la descripción y a la crítica de dicha institución.

a) la biología de la prisión

Ciertas investigaciones se proponen hacer resaltar los principales aspectos de la biología de

la cárcel mediante el estudio de animales en cautiverio.

Consiste en analizar los principales instintos comunes al hombre y a los animales

superiores. Por ejemplo: el instinto de de conservación (de nido o de guarida); el de huída,

de posesión; de dominación y subordinación.

Estas investigaciones permiten una mejor comprensión de la situación de cautividad, que en

las cárceles se agrava por las exigencias de la seguridad.

b) el carácter criminógeno de la prisión


56

Estos estudios permiten destacar ciertos factores que dominan la vida carcelar y le imprimen

un carácter criminógeno:

Factores físicos: existen en las prisiones factores susceptibles de ejercer

consecuencias nefastas sobre la salud de los reclusos. Como malas condiciones

de higiene, régimen alimenticio, etc.

Factores psicológicos: la prisión constituye un lugar en donde se disimula y se

miente. Un automatismo de astucia y disimulación da origen a los delitos

penitenciarios. La hiperemotividad y el choque afectivo desempeñan un papel

primordial en las psicosis de aparición precoz.13 La mayoría adoptan también

actitudes infantiles y regresivas. La segregación sexual genera ansiedad. Y el

aislamiento prolongado favorece a la introversión y la pensamiento egocéntrico.

Factores sociales: La privación de libertad de corta duración produce:

vergüenza, sufrimiento moral, etc. Al cabo de dos años de prisión los reclusos

están desadaptados a la vida social que su reinserción ya es difícil. Cuanto

mayor es el tiempo pasado en la cárcel, tanto mayor suelen ser las dificultades.

La salida de la cárcel constituye a su vez un momento crítico.

c) la comunidad penitenciaria

En el mundo de la prisión coexisten dos sistemas socioculturales:

1.La sociedad de los reclusos:

Está dominada por un sistema de normas, un código cuyo fin es dar a los reclusos

condiciones de vida lo más aceptables posible.

El rasgo principal es el código del recluso: conjunto explícito de valores y normas que

coexisten con las reglas oficiales de la institución.

Comprende cinco categorías principales de máximas:

-No meterse en los intereses del recluso.

-Reprimir manifestaciones de emoción.

-No explotar a los demás reclusos.

13 ¿? Mmmm qué será eso???


57

-No debilitarse.

-No ser confiados

Éstas tienen por objeto solidarizar a los reclusos, crear una gran cohesión de grupo.

Sin embargo no todos los detenidos adhieren a este sistema de normas. Algunos las

respetan sin ningún sentimiento de solidaridad ni acuerdo.

La sociedad de los detenidos es autoritaria y rígida, y posee una estructura jerárquica.

2.El Personal

El personal se encuentra generalmente bajo dependencia del doble objetivo asignado a la

prisión proteger a la sociedad y rehabilitar al delincuente.

Existen conflictos y concurrencia entre el personal encargado de la vigilancia y el del

tratamiento.

El equilibrio entre el sistema de los reclusos y el del personal se mantiene mediante ciertas

concesiones.

3.La Prisionalización

El nuevo recluso debe seguir un proceso de adaptación social: la adopción de los usos,

costumbres, tradición y cultura general de la penitenciaría.

Es posible que la prisionalización no conduzca necesariamente a una criminalidad más

profunda o a una tendencia más acusada de la reincidencia. La prisionalización puede

significar simplemente una característica del penal puramente transitoria, una adaptación,

una especia de uniforme; puede incluso significar una ayuda para que no se deteriore su

capacidad para interactuar con otros.

El ulterior retorno al crimen tendría mas que ver con la personalidad que con la experiencia

de la cárcel.

d) la eficacia de los métodos penitenciarios

Los estudios estadísticos basados en el número de reincidencias constituyen la forma de

evaluación más tosca ya que no tienen en cuenta la evolución de la situación.

Existen también estudios estadísticos sobre encuestas pospenitenciarias; y estudios estadísticos

sobre categorías particulares de infracciones.

Con respecto a los resultados: las penas largas de prisión no son más eficaces que las cortas

para prevenir la reincidencia, las instituciones abiertas parecen ser tan eficaces como las

cerradas, un tratamiento humanitario es tan eficaz como uno severo.


58

Queda sin resolver el problema de orden metodológico consistente en definir de una manera

adecuada lo que se entiende por “éxito” o “fracaso” del tratamiento.

III ¿PUEDE TRANSFORMARSE LA PRISIÓN EN INSTITUCIÓN DE TRATAMIENTO?

Un tratamiento consiste en poner en marcha ciertos métodos psicosociales con vistas a modelar

su sistema de valores conforme a determinadas condiciones de seguridad exigidas por su

peligrosidad individual, esforzándose en mejorar sus posibilidades de adaptación social gracias a

un trabajo constante de reeducación.

El tratamiento puede ser organizado tanto en medio libre como en semilibertad y en institución.

Además la intensidad del trabajo realizado y la calidad del personal que lo efectúa contribuyen

sin duda a los resultados logrados.

El proceso de transformación de la prisión en institución de tratamiento parece existir pero es

extremadamente lento y limitado. Existen factores de carácter administrativo o político; cultural;

económico. Otros factores como por ejemplo la intención del recluso de mantener el status

quo.14

IV EL FUTURO DE LA PRISIÓN

Los esfuerzos por reducir la función de las cárceles como instrumento central de la política

penitenciaria han adoptado varias formas: la no aplicación del sistema de justicia penal a

determinadas personas aquejadas de problemas sociales, médicos o emocionales; aplicación de

otros medios en sustitución del encarcelamiento; creación de nuevos servicios destinados a

atender las necesidades reconocidas de los delincuentes.

Perspectiva reformista se proponen algunos ppios básicos: 1) el tratamiento en institución debe

ser facultativo, 2) sólo debe utilizarse la sanción menos punitiva necesaria para la obtención de

los objetivos sociales de la pena privativa de libertad, 3) debe rechazarse la predicción de una

criminalidad “posible” como base para determinar si el infractor ha de ser encarcelado, 4) no

debe aplicarse ninguna sanción más severa que la merecida por el acto criminal más reciente

por el cual el infractor es condenado.

14 Prefieren estar presos antes que estar locos.


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Política radical propone la desaparición gradual de la cárcel de aquí a una o dos generaciones,

lo cual supone que las estructuras actuales de la sociedad vana ser modificadas profundamente.

Si la finalidad del encarcelamiento según la ley, debería ser la enmienda, la rehabilitación y la

reinserción social del penado, en la práctica se sigue manteniendo una atmósfera punitiva,

dentro de la cual el detenido es humillado, infantilizado, transformado en un ser inepto para la

vida social y abandonado enseguida sí mismo.

Cuando nos preguntamos si subsistirá la pena privativa de libertad, si se crearán otro tipo de

instituciones más reducidas, con un personal diferente o mejor formado, estamos entrando en el

campo de la especulación.

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