Quintero de Penaranda Olga
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REPUBLICA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JUR~DICAS U POLÍTICAS DIRECCIÓN DE SEMINARIO ]DE LAS MEDIDAS CAUTELARES T ~ I C A S A L,AS I[NIVOM%NADAS EN EL DERECHO VENEZOL,S$NO TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE DOCTOR EN DERECHO AUTORA: ABOGADO OLGA QUIN'TE'RO 1lE PENARANDA TUTOR: Dr. H~GTOR PENARANDA VA LIFZUENF Maracaibo, Septiembre de 1999
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medidas cautelares tipicas
Transcript of Quintero de Penaranda Olga
REPUBLICA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
F A C U L T A D D E C I E N C I A S J U R ~ D I C A S U P O L Í T I C A S DIRECCIÓN DE SEMINARIO
]DE LAS MEDIDAS CAUTELARES T ~ I C A S A L,AS I[NIVOM%NADAS EN EL DERECHO VENEZOL,S$NO
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE
DOCTOR EN DERECHO
AUTORA: ABOGADO OLGA QUIN'TE'RO 1lE PENARANDA
TUTOR: Dr. H ~ G T O R PENARANDA VA LIFZUENF
Maracaibo, Septiembre de 1999
WEPUBLICA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
F r i C U k T A D D E C I E N C I A S J U R H D I C A S Y P O L H T I L A S DIRECCIÓN DE SEMINARIO
DIS LAS MEDIDAS CAUTELARES T ~ P I C A L ~ A LAS INNOMINADAS EN E L DERECHO
VENEZOLANO
AUTOR: ABOGADO OLGA QUINTEA10 DE p~N.4 RANDA
Maracaibo, Septiembre de 1999
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES T~PICAS A LAS INNOMINADAS EN
EL DE CHO VENEZOLANO
PENSAMIENTO
"Ten fe en el Dereclio, coino el inejor
instrumento para la conviv6:ncia humaria; en
la Justicia, como destino noimal del Deireclio;
en la Paz, coino sustitutivo bondadoso de la
Justicia; y sobre todo, ten fe en la L,ib$ertad,
sin la cual no hay Dereclio, ni Jus.tic.ia, ni
Paz."
Eduardo Cout~ire.
AGRADECIMIENTO
A ini esposo doctor HÉCTOR ENRIQUI:
(1 ennc: PERARANDA VALBUENA, por h- b
estimulado a realizar este trabajo desde su;
inicios, dándome fi~erzas cuando d~.stiiito ;
inotivos profesionales y académicos inl:
obligaron dilatarlo, y por haber -re;dizado
observaciones iinportantes que s i ~ e r o i i para
orientar la investigación, proporcionámdoin=
la bibliografía consultada.
DEDICATORIA
A DIOS NUESTRO SENOR y a sii SANT~SIMA MADRE: por liabenne regalado el don del entendimiento y la razón; por dannt: salud, fe, voluntad y la confianza necesaria para poder alcanzar las metas trazadas, par(a que 121 Justicia, la fraternidad, el perdón y 1~ inisericordia estén presentes en niiestras comunidades y podamos ser- instnime:nt os de paz y vida. A la memoria de mi madre MARIA MIIBEVA SOTO, quien forjó en iní el ideal de la Justicia coino valor jurídico supreirio, para que e Der-eclio sea justamente aplicado, y a los desposeídos no les sean conculcados sus' dereclios, sino atendidos de acuerdo a 1; Constitución y las leyes. A mi esposo HÉCTOR ENRIQUE PENARANDA VALBUENA, quien con sus altos conceptos y madurez científica J
académica, su gran experiencia de la vid2 jurídica, y el ejemplo constante de rectitud J
justicia, me han servido de guía por el caninc de la sabiduría. A inis l-ijjos y nietos: LOURDES NIILAGROS, MERCEDES BEATRIZ J
NECTOR RAMON, WAFAEL ANTOTBJIO y JANNETTE ANAIS: Quienes han sido el motivo de ini sacrificio, inis desvelos y esfiierzos por- superarme y poder ofiecei-les el fiiito alcanzado.
QUINTERO DE PENARANDA, Olga. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS A LAS INNOMINADAS EN EL DERlECNO VENEiZOLANO. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Politicas. Dirección de Seminario. Maracaibo. Tesis Doctoral. 1.999. Pág. 126
RESUMEN
Esta investigación tiene coino propósito estudiar las inedidas cautelares típicas y las innominadas en el derecho venezolano. Para tal fill se rea!izo iina investigación fundamentalmente documental aplicada al cmipo jurídico. Las fiierites permiten concluir que: uno de los problemas que plantean las rnedidas cautelares iimoininadas es el de la ejecución de la orden en ellas conteiiidas, :n <:1 c;iso de que s~is 'destinatarios se nieguen a cumplirlas voluntaria~~iente. En las inedidas cautelares típicas, el propio legislador estab1í:ció el procedimiento para su ejecución, pero la naturaleza misina de las rnedidas cautelares innoininadas, y el hecho de que ellas, esencialinente, contengan una orden de actuar o de abstenerse, plantea la duda de cuál es la fornia de asegurar su cuinplimiento. La doctrina que ha analizado la materia, sostiene que, en principio, cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de 1-espuesita del legislador sobre el inodo de ejecutar las innorninadas, deben ;iplic;arse las prescripciones generales del Código de Procedimiento Civil :;obre la ejecución forzosa. Indica la doctrina que el legislador no ha c:stablecido un límite a las medidas cautelares innominadas, pero tarnpoc;~ ha exigido a diferencia del procediiniento de ejeciición ordinario que se reputa como líimite al principio de tipicidad de las formas. El ímico límite que podría opoiiérsele a la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar un medio í:specifico. Este planteainiento lleva necesariamente la pregunta de si el juez puede utilizar medidas coercitivas para obtener la ejecución de las niedidas cautelares. La doctrina se pregunta si opera la posibilidad de aplicar los instreinles del derecho francés para justificar la ejecución de las niedidas c:autelarles innominadas en forma coactiva.
QUINTERO DE PEAARANDA, Olga. FROM THE TYPlCAL PRECAIITIONARY MEASUWEHTO THE BNNOMINATE ONiES IM THE VENEZUELAN LAW. hlniversity of Zulia. Faculty of Legal and Politicial Sciences. Direction of Seminaries. Maracaibo. Gioctoral Thesis. 1.999. P. 121.
ABSTRACT
The purpose of this investigation is the styudy of the typical prl,acai_rtionary measures and the innominate ones in the Venes:uelari law. F'or such aim a documentary investigation was made and applied to he legal field. The sources allow to conclude that: one of thir problems that raise the innominate precautionary measure:; is thc e>:eci~tion of the order contained in them, in the case tt-iat .thelr acilressees refuse to fi,ilfill them voluntarily. In the typical precautionary measures, the own legislator established the procedure for its e:<ecution, but the nature of the innominate precautionary misasure:;, aiíd the fact that they, essentially, contain an orden to act or to abstairi, raises the doubt of the form to assure its fulfillment. The doctrine that has analyzed the matter, maintains that, in principie, any precautionaiy resolution is feasible and, before the lack of answer of the legislator cn the way to execute the innominate ones, must be applied the general prescription of the civil procedural code on the unaveidable executio 1. The doctrine indicates that the legislator has not settled down a limit ;o the innominate precautionary measures, but has not either disrnanded un1ik.e the ordinary procedure of execution that is reputed as limit of established forms. The only limit that could oppose to the execution is tlie (ane of the legal prohibition to use specific means. This exposition takes to the necessary question if the judge can use coercide rneasures to obtain the excecution of the precautionay measlures. T í e doctrine asks itself if it is possible to apply astreintes of fren1ct.i law to justify the execution of the precautionary measures innoininate in coe rcive form .
Pliginas
PEIq SAMIENTO .................................................................................... iv . ACRAIIECIMIENTO ............................................................................ v DEDICATORIA .................................................................................... vi RESUMEN ....................................................................................... vii ... AB STR.ACT ....................................................................................... viii INIIICECENERAL .............................................................................. ix ÍNIIICE DE MATERIA ....................................................................... xi INIIICE ONOMASTICO ....................................................................... xii IN'I'RODUCCION .................................................................................. 02
Capíhlo I LAS WgEDIDAS CAUTELARES
CONCEPTO, CAWCTER~STICAS U CLASIFIC~BCI~N
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES ..................................................................... 05 1.1. CONCEPTO ............................................................................................. 06 1.2.CARACTERISTICAS ............................................................................ 11 1.3. CLASIFICACION .................................................................................... 24
.................. 1. IVOCIONES HISTÓRICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 29 2. IIESARROLLO HISTÓRICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS
13N VENEZUELA ....................................................................................... 33 :!.l. ,4RñAICO.. .............................................................................................. 33 :!.2. SECUESTRO. EMBARCO ..................................................................... 36 2.3. ENAJENAR Y GRAVAR. ..................................................................... 3 9
Capíhilo 111 LAS MEDIDAS INNOMINADAS
CONCEPTO, CLASIFICACI~N U PROCEDIMIENTO
1. LAS MEDIDAS JNNOMINADAS .................................................................. 44 1 . l . (ZONCEPTO ............................................................................................. 45
.............................. 2. (:LASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JNNOMINADAS 49
2.1. DEIIBICION ............................................................................................ 49 .......................................................................... 2.2. ANOTACION DE LITIS 50
2.3. PROHIBICI~N DE NOVAR ............................................................... 55 . ~.~.IIVTERVENCIÓNJUDICIAL ................................................................. 60
3 . PRiDCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS .. 66 4 . LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS ...... 68
Capítulo IV LAS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS EN EL C ~ D I G O DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
1 . LA. S MEDIDAS CAUTELARES TIPICAS ................................................. 72 2 . CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES .................................................. 73
2.1. EL EMBARGO ........................................................................................ 73 2.1.1. PRESUPUESTOS .......................................................................... 75 2.1.2. PROCEDIMIENTO ........................................................................ 75
2.2. SECUESTRO .................................................................................... 96 2.2.1. CONCEPTO Y CLASIFICACI~N ................................................. 97
2.3. LA PROHIBICI~N DE ENAJENAR Y GRAVAR .................................. I 1 0 2.3.1. ASPECTOS PROCEDIMENTALES ............................................. 1 14
Capítulo 1 LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONCEPTO, CARACTER~STICAS Y CLASIFICACI~N
Capítulo 11 NOCIONES WIST~WICAS DE LAS MEDIDAS CAIJTELARICS
NO(3OlES HISTÓRICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. DESARROLLO HIST~RICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TIPICAS EN VENEZUELA. ARRAIGO. SECUESTRO. EMBARGO. ENAJENAR Y GRAVAR .............................................................................................................. 29
Capítulo 111 LAS MEDIDAS INNBMINADAS
CONCEPTO, CLASIFICACI~N Y PROCEDIMIIIZNTO
LAS MEDIDAS INNOMINADAS. CONCEPTO. CLASIFICACI~~~T DE LAS MEIIIDIIS INNOMINADAS. ~NHIBICI~N. ANOTACI~N DE LITIS. PRC~HIE~ICIÓN DE INNOVAR. I~TTERVENCIÓN JUDICIAL. PRCiCEIlIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. LA EJECUC'I~N DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS ................. 44
Capítulo IV ]LAS NIEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS EN EL C ~ I D I G O DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
:,AS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS. CLASES DE MEDIDAS fYAUTE1,ARES. EL EMBARGO. PRESUPUESTOS. PROCEDIMIENTO. :SECUESTRO. CONCEPTO Y CLASIFICACI~N. LA PROHTBICI~N DE
.......................... iZNA\JENAR Y GRAVAR. ASPECTOS PROCEDIMENTALES 72
INDICE ONOMASTHCO
Capitulo 1
.................................................... CHIO\'ENDA citado por PINEDA. León 05
RE IMLJNDIN. Ricardo ................................................................................. 06
.................................................................................... COUTIJRE. Eduardo
........................................................................................ PO-DETTI. Ramiro
PAILACIIO. Lino Enrique ..............................................................................
ALSIN.4. Hugo .............................................................................................
........................................................................... GOLDSCHMIDT. Roberto
POI3E'I'TI. Ramiro ........................................................................................
QU NTERO TIRADO. Humbeito .................................................................
QUNTERO TIRADO. Humberto .................................................................
ZO13PI. Alid ..................................................................................................
OR'rIZ ORTIZ. Rafael .................................................................................
............................................................................................... BRICE. Angel
............................................................................................... BRTCE. Angel
PA1. AC 10. Lino Enrique ..............................................................................
VILLAItOEL RION. Pedro ...........................................................................
CALAhlANDREI. Piero ................................................................................
SAL.AS.. Jiménez ...........................................................................................
COI. OILIBO citado por VILLAROEL RTON. Pedro .....................................
COUTIJRE. Eduardo ................................................................................... 24
............................................................................... CALAIVIANDREI. Piero 25
....................................................................................... PO DETTI. Ramiro 26
Capítulo 11
........................................................................................ BOR.JP.§. h i n i o 30
.......................................................................... VILLAROEL RION. Pedro 31
............................................................................................... BRiCE! Angel 33
QUINTEROMURO, Gonzalo ..................................................................... 37
........................................................................................ POiDE'I'TI, Ramiro 39
Capítulo III
VILLAROEL RION. Pedro ...........................................................................
PAI,AC.IO, Lino Enrique ..............................................................................
AR ENAS MACHAD0,Humberto .................................................................
ALiSIN.4, Hugo .............................................................................................
............................................................................................. ALSINA4, Hugo
AL!SIN,4, Hugo .............................................................................................
AL13W14 citado por PALACIO, Lino Enrique ...............................................
POI>ETTI, Ramiro ........................................................................................
Calderhn Cuadrado citado por RONDÓN DE sANsÓ ................................. 69
RONDJQIV DE SAN SO. Hildegard ................................................................ 70
Capítulo IV
.............................................................................................. GUASI'. Jaime
ORTIZ ORTIZ. Rafael .................................................................................
RAMÍFEZ Y GARAY. Juan .........................................................................
PIERRE TAPIA. Oscar ..................................................................................
.................................................................................. ORTIZ ORTIZ, Rafael
NAVARRO citado por ORTJZ ORTIZ. Rafael ............................................
FUENhAAYOR. José Andrés ........................................................................
......................................................................................... API Z, Juan Carlos
QUIROGA CUBILLOS, Héctor ...................................................................
........................................................................................ BO.RJA S, Arminio
CAIBAFJELLAS, Guillermo ..........................................................................
QU [NTERO MURO, Gonzalo ......................................................................
QUNTERO MURO. Gonzalo ...................................................................... 99
FEO. R.amón ................................................................................................. 99
BOIUAS, Anninio ........................................................................................ 99
........................................................................................ BOIU AS, Arminio 101
................................................................................. OR'TIZ ORTIZ, Rafael :¡LO4
................. QUNTERO MURO, Gonzalo citado por ORTIZ ORTIZ, Rafael 1\06
. BOITJAS, Ar-minio ..................................................................................... 106
OR1'IZ ORTIZ, Rafael.. ........................................................................................ 107
E:l estudio del proceso cautelar, junto con el de otros fenómenos
proc:esales, ha permitido establecer la autonomía de la acción con respecto a la
pretensi~ón. Se ha observado, que cualquiera que fuera el alcance cle las
disidencias actuales, no cabe duda de que la vieja tesis que consideraba la
acción como una simple cualidad o aspecto del derecho subjetivo material y
,~io corno un verdadero y propio derecho autónomo, ha sido ya ainpliainente
:superada.
El poder jurídico de obtener una medida cautelar es iina forina por sí
inisina (le acción (acción cautelar) y es pura acción que no puede considerarse
corno accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual
<:uarldo todavía no se sabe si el derecho garantizado existe, y sin einbiargo, el
demand;ado no tiene ninguna obligación de cautela con anteri0rida.d a la
c8entt:ncia.
La doctrina más reciente lia puesto claramente de relieve que la acción
posesoria -ejemplo típico de acción cautelar-, iio es inás que un dereclio al
pronuriciainiento judicial; el poseedor sólo tiene un derecho fiente al juez,
para qiie éste proceda el inaiitenimiento del estado de hecho.
iLas medidas cautelares pueden perseguir el asegiirainiento dle una
ejecución forzosa, y puede también tener una fi~ncibn distinta como
consecuencia lógica de la eliminación de la defensa privada. Pero, la tutela
cautelar tiene una fimción más amplia pues tiende principalmente, inediantt:
medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pwíblica
impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacersc
jiislicia por sí misma durante la sustanciación del proceso, prescindiendo de;
órgano jurisdiccioiial.
1;inalmeiite en el vasto campo del Dereclio positivo se encuentran dos
sisteinas, que soii fimdainentales: tino que establece taxativaunente la
eniincia~ción de las medidas cautelares, cuyas disposiciones legales son de
aplicación estricta y de carácter excepcional, y otro que faculta al juez para
decretar la medida en caso, según estime que mejor conduzca al fin que quiera
alcanzar; en este último sistema se consagra el poder general de tutela
caul elar.
Capítulo I S DIDAS CZbUTE b 5
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Importa a todo litigante estar seguro de las resultas del juicio 4
prevenirse contra el peligro de que, por mala fe o por negocios posteriores a 1;
incidencia del litigio, su adversario enqene, oculte o grave sus bienes y sc
encuentre en estado de insolvencia cuando haya de ejecutarse el. fallo
definitivo recaído contra él. Quedar burlado después del triunfo judicial, siii
poder ;i veces entrar en posesión de la cosa que fue materia del litigio, m. halla -
manera de hacer efectivo el pago de las costas, es una posibilidad qlue lo:;
legisladores de casi todos los pueblos modernos lian querido evitar a lo 5
litigani:es, autorizando al efecto medidas preventivas más o ineiios eficaces.
En efecto, dice Cliiovenda (citado por Pineda León Pág. 6). Cua~~do 1 i
ley no garantiza un bien imponiendo a otro una prestación, iio se consigu?
aquel bien, si el obligado no presta espontáneamente lo que debe y si los
órganos con la ejecución forzosa no nos proporcionan una utilidad, y surgen
inedidas detenninadas por la urgencia o el peligro para asegurar lo decidido y
se llarnan cautelares.
Eteiinundin ( 1 956. Pág. 362) sostiene que:
"Las medidas cautelares pueden perseguir el aseguramiento de una ejecución forzada (embargo preventivo, secuestro, inhibición, proliibición de contratar etc.,), y pueden también tener una función distinta coino consecuencia lógica de la eliminación de la defeiisa privada. La tutela cautelar tiene una función amplia, pues tiende principalinente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí inisinas durante la sustantación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional".
(zouhue (1976. Pág.405) al referirse a las medidas cautelares dice que
son "aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de
disl~osición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultatlo del
juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a
dicitarse en el mismo."
Podetti indica que:
"Las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el clarso de u11 proceso de cualquier. tipo o previamente a él, a pedido de iiiteresados o de oficio; para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de l-ieclio, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; coino un anticipo, que puede o no ser. definitivo, de la garantía jurisdicc,ional de la defensa de la.
persona o de los bienes y para Iiacer eficaces las sentencia de los juecesm.(l 969. Pág. 56)
Por su parte, Palacio (1968. Pág. 271), define al proceso cautelar "como
aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacihn se
pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia
clurante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia defitiva."
Ahora bien, la terminología más usada es precisamente, la de mietiidas
t:aufelaires, aunque el propio Alsina (1962. Pág.. 447) acoge el nonibre de
inedtidas precautorias, Goldsclmidt (1936. Pág. 747) se refiere al embargo
preventivo y a las medidas provisionales de seguridad
Del análisis anterior, se observa que la denominación de medida e:s inás
c;ompreiisiva que la de resolución o providencia cautelar, y siguierido el
(;rits:rio de Podetti, en efecto, el autor in comento señala que "se acoge la
iie~igna~ción de medida, que en su criterio logra dar una idea integral de la
~nstittición, al ser su sentido más amplio que el de resolución judicial, por
~vuaiito iinplica también su ejecución." (1 956. Pág. I 1 .)
En opinión de Quintero Tirado (1974. Pág. 39) las razones para acoger
la dt:noininación de medidas cautelares, descansan en:
Razones de carácter histórico-legislativo imponen la adopción del vocablo
rraedldas, ya que es acogido no sólo por leyes de procediinienio, sino
t(amh1ién por leyes sustantivas.
1 Fbrque así se emplea en el inedio forense.
Por razones de lenguaje procesal, ya que así coino en el lenguaje coiním,
toinatr inedidas importa prevenirse con el fiil de componer o evitar ~ i i i
claño que pudiera resultar; y
EBorque -siguiendo a Podetti- la inedida supone el ejercicio previo de hacer
uso del derecho subjetivo procesal de acción (sí no es de oficio), su
tramitación adecuada a través de un proceso y la emanación de una
resolución judicial.
Agrega, que la naturaleza cautelar de esta medida se explica porque:
"...bajo la fonna de cautela y, diferenciada por la naturaleza del fin, coloca la doctrina procesal inoderna al lado de las hnciones tradicionales de cognicióil y ejecución, aquella dirigida a conservar el estado de hecho y de derecho existente en espera de la declaración y de la ejecucióil, y a prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de la demora en el procediiniento de la resolución."
9
I2n la legislación Venezolana, un cambio ocurrió en el Código cle 1916,
pues aun cuando se la ubicó en el Libro destinado al juicio ordiriai-io, la
der!omiinación fue de la de incidencias sobre medidas preventivas y otras
y dle lti tercería. Y no sólo hubo cainbio en el nombre, sino que se precisc
me-ior '!a índole, naturaleza, causas y procedencia de las medidas, que pasarol?
a ser ti-es; La Proliibición de Enajenar y Gravar Ininuebles; El Secuestro de
cosas determinadas (muebles o imnuebles) y el Embargo de Muebles.
Cada medida respondía a causales propias y se regulaba la incidenci:.
qiit: surgía; en este Código siguió incluyéndose, dentro del inisino Título, a la:,
otr'as incidencias y a la tercería, y distinguió clarameiite entre emb;irgo jr
sec:uestro, eliminando la tradicional medida de arraigo.
No obstante, el Código Procesal Civil vigente es más ainplio al
establecer en el Libro Tercero Del Procedimiento Cautelar y de Otra!;
1ni:idencias y comprende dos primeros Títulos dedicados a las medidas y al
prlocetdiniiento, y el Tercero dedicado a las tradicionales otras incidtrmcias,
esto e:;, las no previstas, que tan útiles han sido para resolver prob1e:mas que
surgen en el curso de los juicios y que no tienen tramitación especial
conten~plada en el Código.
1 o
Según, Zoppi (1988. Pág. 13), "el nombre de cautelar se inspira, sin
ciuda, en la nueva concepción seb- la cual cautelar es un género y, deinti-o de A
61, la~s medidas preventivas (o precautelativas) una especie"
Por otra parte, Ortiz Ortiz (1 997. Pág. 8 1) dice:
"Que en el Código Procesal vigente desde 1987 se observa que el legislador patrio ha sido poco congruente en la ieminologia a pesar que se nota u11 esfilerzo para adecuar los iérminos a su verdadera dimensión procesal coino ocurrió con la visible sustitución del término acción por el de ,pretensión; pero en materia de medidas cautelares lia sido linconsistente pues en ocasiones trata la temática como procedimiento en otras como providencias y en fin coino medidas preven~vas".
Y agrega que "Otro aspecto del mismo problema de la incongniencia
i.enriiiiológica, lo encontramos en el liecho de que el Código de Procedimiento
~Uivil, establece en su artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en
este Tílhilo las decretará..."; y inás adelante, en el artículo 588 eiusdem
señala: "Adeinás de las medidas preventivas.. . el Tribunal podrá acordar las
providencias cautelares ".
El11 conclusión, Ortíz rechaza las iiociones de acción, prclceso o
providencia cautelar y en su lugar se adhiere al de medida cautelar por
entender que goza de naturaleza o categoría jurídica diferenciadora, esto es,
una insfitución procesal, con regulación, tramitación y finalidad propia.
L,a característica procesal primordial de las medidas cautelares viene a
estar representada por la instminentalidad, pues esta característica constituye
al iilisrno tiempo su nat~iraleza jurídica. No obstante, la provisionalidad,
jucidialidad y variabilidad, son propiedades de la medida cautelair que
devienea directamente de su relación coi1 la providencia defiinitiva,
conseciiencias y inanifestaciones lógicas de la instrurnentalidad.
I3ro\isionalidad: en el sentido que la medida cautela existe inientras
pernnanezcan las condiciones que las causaron. Es importante señalar que
1 término provisionalidad significa algo que no es permanente ni
ciefiilitivo.
Segíin Brice (1 958. Pág. 166) " La provisoriedad de las providencias
cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar
entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
(definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de: la priinera.", Es
decir, la provisoriedad está en intima relación y es una consecuencia necesaria
cle la iristmnentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia.
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquéllla está
a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto detenninado de
carácter permanente.
Por otra parte, coino lo señala Brice (1958. Pág. 166)
"La diferencia exacta entre lo provisorio y lo teinporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va 21 durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar provisorio".
Palacio (1968. Pág.273) cuando se refiere a los caracteres de las
nnedj das cautelares,
'"Aclara que son, ante todo provisionales y subsistiráii mientras cituren las circunstancias que la determinaron, y en cualquier rnoinento en que éstas cesaren se podrá requerir su l1evantamiento". '"Y dado, pues, que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se liallan encaminadas ai asegurar el resultado práctico de otro proceso, parece claro, en primer lugar, que aquellas caducan coi1 motivo de la sentencia que, en ese proceso, desestiina la pretensión clediicida por quien las obtuvo,"
1:
'Jillaroel Rion (1997. Pág. 26) señala las siguientes características de 12
1nedida.s cautelares:
1ns;trumentalidsid o Accesoriedad.
Dentro de esta característica se encuentra:
Q Variabilidad.
Por cuanto dependen de los supuestos existentes al inoinento de si
otorgamiento (rebus sic stantibus). Variando las circimstancias priiiiigenias
al ~~roducirse algún cambio en las circimstancias que originaron las inedidas
la tlecisión judicial puede ser modificada e inclusive dejada sin efecto. Así, er
el caso del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, cuando !os biene:
afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, la prol-ibiciór
contemda en el artículo 587 que limita la práctica de las inedidas sólo sobre
los bienes de propiedad del afectado, de comprobarse lo contrario la imedidz
tendría que ser levantada. Es también el supuesto de la caución cuyo efecto e:
la suspensióii cautelar.
La urgencia viene a ser la garantía de la eficacia de las providencias
cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en
.vanguardia en una situación de hecho, es acertadamente suplida por las
-ned ida:; cautelares.
Ellas, segiin Calamandrei (1 945. Pág. 7 1):
"Representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia; la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso."
La causa iinpulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el
retardo de la administración de justicia, originando ese retardo en la
inot,jetable ecuanimidad que deben cumplir los tramites procesales lnasta la
satisfacción de la pretensión de la parte.
E l daíio que se persigue evitar en la cautela preventiva definit~~va, por
ejernplo, puede adoptar diferentes fonnas y halla su origen en la inisilia parte
deir~aild~ada, en tanto que el daño en las providencias caiitelares
(provisionales), se concreta sieinpre en el retardo de la satisfacción clehitivii
del dereclio sustancial. No obstante, el peligro existente para la parte:
solilcitante de la medida, puede tener origen en ella misnia o en el sujeto
pasivo.
Este carácter de urgencia presenta dos inanifestaciones distintas. Una e:!
la simplicidad de formas o tráinites para lograr la rapidez en el tienipo y 1;
superficialidad en el conocimiento previo de la inateria de fondo, es decir, de
derecho reclamado en sede priiicipal, antes de proceder a la ejecución. Bast:
que liaya indicios fimdados de peligro y de justicia en la pretensi6n de
solicitante, para que el juez actuase recurrenteinente.
Otra inaiiifestacióii es, en cambio, la precaución que se toina para evitar
obstác~ilos que retarden la ejecución; el concepto de precaución aquí debe sel.
entendido coino el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que sc
van a cuinplir los tráinites. Esta forma de evitar retardo y trabas que liacer
nugatoiios sus efectos, coiisiste en los misinos medios de precauc:icn quc
contempla el procedimiento penal hasta la detención efectiva del iridjciado.
sea en la celeridad y secreto. Sin einbargo, en el procedimiento cie la:
medidas preventivas solo existe la celeridad, que se lia logrado perfectamente
mediante la suspención provisional del principio bilateral de la audiencia.
No es necesario consagrar en las inedidas preventivas ambos fact~oi-es de
zeleridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la
precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la
veleridad en las formas de tramitación para obtener el decreto y ejecutar la
providencia.
Finalmente, no debe entenderse que la característica de urgencia de las
providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad cle las
misinas. Aún cuando la ley exige de im inodo directo o indirecto, la pnlel~a del
peligro de insolvencia en el caso de las inedidas preventivas, en modo alguno
se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la prueba de celeridad por
parte del solicitante. Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa
motiva, un elemento constante, eii el concepto.
B De Ilerecho Estricto.
L,as normas cautelares son, por regla general, de interpretación
restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según
sil espt~cie, las garantías personales(ii~dividilales, sociales, económicas y
políticas) que prevé la Constitución Nacional teniendo sólo como fiintlainento
im jiiicio coiijetiiral basado en presunciones de lioinbre. Si bieii el principio in
tdubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demlanda es
-1ustificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el qiie tiene.
carácter provisional revocable. Pero, precisamente, la insuficiencia de la
.~rueba y la falta del contradictorio en el conociiniento sumario inicial de la
-1urisdicción preventiva deben atemperar la actuación judicial sin desinc3drar la
~:ficacia de la administración de justicia.
Es así como la Corte Suprema de Justicia ha establecido que:
"Las Medidas Preventivas constituyen una liinitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta liinitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las Medidas Preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringidas y su aplicación no puede alcanzar, por analogía a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que la sanciona." (Sent. CSJ, 27-6-85, en Ramírez & Garay No 574 -85-d, ratificatorio de los fallos del 20-5-81 y 23-10-51. (Cf. Boletín CSJ N0.2, .jurispnidencia No. 213 -SCC).
Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora
:runclainc:ntalinente en el poder discrecional del juez, a los fines de la prudente
~jetenniinacióii de lo equitativo en cada caso, y no en la t'axatividad cle las
:]en-nisiones legales, pues, el Código de Procediiniento Civil vigente, coi~fiere
"ti1 poder cautela- general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitiío.
Se@ Jiménez Salas (1986. Pág. 20) las siguientes características están
presente en las Medidas Cautelares.
1) Se solicita y se practica inaudita altera pars.
2) Carece de contradictorio.
3) No es inmutable, ni absoluta; es relativa y sustituible, arnpliable o
reducible.
4) No surte efecto de cosa juzgada; material o formal.
5) Es instrumental; no constituye un fin en sí misina.
6) Es provisional.
"S inespacial y sin pre-determinación temporal.
8) No tiene territorialidad, pero su ejecución en el país, por cautela dictada
por autoridad jurisdiccional extranjera, está condicionada al jiiic.io de
exe quatur (Casación 14 de Julio de 197 1).
9) No genera ni es causa de daños y perjuicios.
10) Deviene coino consecuencia de una acción ya ejercida: no existe iicción
cautelar principal.
d. La característica fundamental de la medida cautelar, cualesquiera que ella
,sea, es que la inisina se solicita, se decreta y se practica inaudita altera
pan, es decir, sin la presencia, audición o conocimiento de la parte contra
quie:n se dirige y le afecta. En efecto, el artículo 601 del Código de
Procedimiento Civil, establece que el tribunal encontrando bastante 1,i
prueba presentada por el solicitante decretará la inedida solicitada 17
procederá a su ejecución, este decreto se dicta el misino día en que se liact:
la solicitud y no tiene apelación. Esta celeridad se explica por el cixácte-
urgente de la cautela, y es recomendable solicitarlas mediante: ,:scritcj
separado, aunque es posible pedirlas en el libelo de la demanda.
2. La medida preventiva en su ejecución carece de contradictorio. Uno de los
principios fundamentales del proceso y del derecho probatono; el
~;onlradictorio, la dialéctica del proceso, la presencia de dos partes de
intereses contrapuestos frente a los cuales el juez toina ima decisiOn, no
í:xisite lo que se puede dominar la incidencia cautela. Ncl hay
contradictorio, el juez al decretarla, no tiene por qué ~~~~~~~~~~ar la
presencia o el conociiniento de la contraparte para dictarla.
Aun la presencia de la contraparte, antes del Decreto, no afkcta, en
absoluto, la medida a decretar y ella debe ejecutarse. Sólo de confcmnidad
con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es cuanclo se
~~rocluce el contradictorio de parte, en los téiminos de ley. Es cuando
puetle el juez, por el proceso del contradictorio, culminar una incidencia
c:ontradictoria con una decisión que puede ser apelable.
3. El decreto cautelar ctunplido no constituye una verdad irreversible, puestc
que a peticióii del solicitaiite de la inedida ella puede ser suspeiidida
revocable, ainpliable o sustituible. Pero la parte contra quieii obró, dejb
caducar su recurso procesal, y sólo podrá levantarla mediante ca~ucióii c
fianza suficiente, que garantice o inejore la situación procesal ya
vstablecida a favor del solicitante de la inedida.
4. La medida preventiva, de cualquier género, no produce cosa juzgada
formal o material. La cosa juzgada es la calidad que adquiere una sentencia
leuaiido por virtud de la ley han quedado agotados todos los reciu-sos
legales, generando por sí iuia verdad indiscutible que debe ser acai.ada c
~zumplida, aíul en forina coercitiva. Ella es formal cuando se agota ldentrc
Idel inisino proceso en el que se produce, impidiendo la rediscusitin del
.asurito. Es material cuando se ha afectado el derecho pretendido, o el
derecho contenido en la pretensión.
El decreto, por ser decreto, es irrevisable, pasado como hayii sido la
articulacióii del contradictorio cautelar, pero el contenido del decrc=to, la
inedida propiamente dicha, es sustituible, lo que significa que iio existe en
el decreto una iiiinutabilidad ni inucho inenos una imperatividad, (2s decir,
la medida no tiene características de cosa juzgada, Ilámase foriaial o
Iláimese material.
5. Ida medida preventiva es instrumental, no conlleva ni constituye uri jin en
sí misma. Existe para poder investir al proceso de inayor garantía y de
inayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las
partes que confiados en la jiirisdicción se traban en un litigo.
6 Provisionalidad; en el sentido que la medida cautelar existe miientrait
pen:nanezcan las condiciones que las causaron. Es de destacar que el
término provisionalidad significa algo que no es permanente ni d'efinitivo,
se hace esta disquisición para no confimdir esta característica con 1%
teiriporalidad, que se refiere a la duración de las medidas, pero no referida
ni condicionada a las condiciones que las causaron, sino inás bieri al lapso
durante el cual están vigentes y hasta que sean sustituidas por otra 1-1 otras.
7. La ejecución de la medida cautelar no tiene sede específica. No tiene p3r
que realizarse en sede jurisdiccional o en sede predetenniiiada. Ella al
decretarse puede ejecutarse en cualquier lugar, dentro o fiksra de la
circunscripción o del áinbito de competencia del órgano que la dic.ó,
i~tiliizmdo, cuando fuere posible la comisión en los términos y 1imitac.iones
con que lo consagra el vigente Código de Procediiniei-ito Civil.
En la inisina forina ella no tiene pre-determinación teml~oral u
oportunidad especial para que proceda, pues durante todo el trainscurso
del juicio ella procede, requiriéndose sólo de una acción ejercida, de una
presunción grave del derecho que se reclama, de un supuesto de
procedencia funius boni iuris y el peligro en la mora (pericullum in
mora) o sustitutivamente de una caución. En cualquier estado y gi-atlo de
la causa puede el juez decretar medidas cautelares, siempre que el
:solicitante cumpla los extremos señalados.
2:. L,a i~iedida preventiva decretada en Venezuela puede ejecutarse ful~ra del
país en los términos y condiciones con que en el país de origen se adinita la
práctica de esta medida o con las liinitaciones de los tratados espe:cíficos
de la República y las normas del Código de Bustamante. Se atiende en este
sentitlo a la teoría de la reciprocidad.
91. La solicitud de una inedida cautelar, previa el cumplimiento de los
extremos legales, constituyen el ejercicio de un derecho consagrado por la
ley, por lo tanto es de suponerse que ellas por ser causa directa de daÍios y
perjiiicios, sólo venciendo en lo principal del pleito a quien solicitó la
'nedida, deinostrando que la deinaiida era temeraria, 11, sieiido que la.
c:aiitc=la es instrumental de la deinanda principal, la reclamación es iiiás
por el dafio caiisado por la deinanda en la que la inedida sirvió a e!la de
instrumento para precaver, qiie por la propia inedida, coilsidera<la eii
fonna autónoma. Se entiende que cuando un Tribunal acuerda una inedida
y la decreta, ella se practica legal y lícitamente, y hasta tanto el juicio no
t'mnine, no cabe ninguna acción de daños y perjuicios.
.IO.(:oino se ha comentada la acción cautelar es instnunental, lo que significa
que ino es principal o que 110 existe la llamada acción caut.elar principal. El
proceso se caracteriza por tener una estructura de actos coilsecutivos, coi1
fbrinas procesales predeterminadas y preclusivas. Se inicia con la demanda
coino acto introductorio del derscl-io subjetivo procesal de acción y se
postula la pretensión que es el objeto de la deinanda. La expresión material
de la acción ejercida es la deinanda, y es a partir de ella que se construye
toda la estructiira procesal.
Para Coloinbo, hay que distinb~iir entre el dominado peligro concretc
y el peligro abstracto, segiin el peligro deba ser demostrado o no se necesite
tal pnieba por cuanto el elemento peligro se encuentra presumido por la ley.
en con:;ecuencia, se debe clasificar a la cautela según su procedencia eii tales
siipuestos. (Citado por Rion. Pág. 3 1)
Couture (1972. Pág. 324) atiende más a los contenidos, su clasificaci0n es:
a jMetBidas de puro conocimiento. Son aqiiellas que por sí sola no :suponen
inedida alg~iiia de coerción, teniendo por objeto tan sólo la declaración
prewentiva de iin dereclio.
IMeclidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución
provisional. Son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe
un riesgo previsible.
.r Tbleclidas de tutela de la propiedad, o el crédito. Probadas la prirna facie
la pi-opiedad, la prenda, la hipoteca, la calidad de heredero, se dictan las
inedidas a siinple requerimiento del titular, aun cuando ningún iiesgo
exista, corno una coiisecuencia de los atrib~~tos propios del dereclio real o
cle crédito.
Meldidas de ejecución an$Ecipada. El embargo ejecutivo, aun seguido de
una etapa de conocimiento constituye una fonna preventiva de la coacción.
supeditada a lo que decida la sentencia.
Meldidas cautelares negativas. En esta clase de providencia se procura.
ante todo, impedir la inochficación del estado de cosas existente al tiempc
de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su
motiificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución
de iin acto, sino que la detienen
e Medidas de contracautela. Se coinprenden en este grupo, acluellas
providencias que disponen una inedida de seguridad en defensa del tleudoi
y ilo (a diferencia de las restantes) del acreedor.
Por otra parte, Calamandrei (1 945. Pág. 53) ensaya una sistemati zaciór
doctrinaria de las medidas preventivas fundada en la re1ac:iCtn de
insirunientalidad, qiie liga la providencia cautelar a lo principal; las
clasifica en :
Providencias instructoras anticipadas. Encaminadas a fijar y conserva
elei-nentos de pruebas, positivos o negativos que podrán ser utilizados
despiiés en el proceso definitivo, es decir, lo qiie se conoce comc
conservación y asegi~ramiento de la pnieba.
Prcsvidemicias de aseguramiento de la futura ejecución forzada;
Providencias que deciden interinamente una situacion contra~vertida.
Para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo hasta que S=
decida definitivamente la cuestión. Y
L:a caución que el juez puede ordenar. Preste el interesado, para obtener
una iilterior providencia judicial.
Segíin Podetti (1969. Pág. 60), 11ay que distinguir las inedidas cautelares de
acuerdo con lo que tienden a asegurar, así:
Bienes, aquí a su vez hay que discernir entre las que posibilitan una fuliira
ejecución tal como el embargo, y aquellas mantienen al bien en el estado
en que se halla, como la de no innovar.
e Elementos de prueba.
e Personas, se distingue las que aseguran a la persona en sí o a sur;
necesidades urgentes, tales como los alimentos.
Finalmente, dentro de las inucl~as clasificaciones que la doctrina Iia
rzalizado tina de las que lia tenido más seguidores por lo práctico de ella, es
aquella que agrupa a las inedidas preventivas por la naturaleza tiel órgalo que
las dicta y en el tal sentido aparecen tres tipos de medidas preveritivas:
Medidas cautelares jurisdieeionales, es decir, aquellas medidais que las
dicta el órgano jurisdiccioilal, el Tribunal, y que son llamadas también
inedidas procesales o judiciales. Son las que en juicio, se hacen valer para
obtener la providencia, y consiguientemente, la finalidad buscada.
Medidas cautelares administra~vas. Que son algunas inedidas dictadas
por el Poder Público, o más específicamente por el Poder Ejecutivo.
0 Medidas cautelares convencionales. Que son aquellas que emanari de las
voluntad de ambas partes.
Capítulo II Igc>eIoNEs HIST~RICAS DE LAS
DIDAS CAUTE S
l. Z"4OCIONES HISTBWICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES;.
E:n el Derecho Roinano, no se conocían las medidas preventivas tal
conio se collciben en la actualidad, no obstante, existían ciertas instituciones
parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de lioy día. La
Pignor~is Capio, era un procediiniento que consistía en la toma por el
ac~eedor, coino garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de
forzarlo al pago de su deuda. Este procediiniento constituía una de la:;
acciories de la Ley ejecutiva del procediiniento procesal de la Legis aictiones,
consistente en la toina de un objeto, realizada por el acreedor de entre los
bienes del deudor al inismo tieinpo que pronunciaba detenninadas palabras y
sin ser necesaria la intervención del magistrado; tal derecho correspoiidía '11
soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía
paga el forraje o alimento del inismo, y en otros supuestos en favor de 111s
publicanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y 10
recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el inagistrado
en virtiid de su imperium para embargar bienes a la persona que
desobedeciera sus mandatos.
F'osteriormente, la legis actiones fueron sustituidas por el
procedimiento fonnulario, denoiniiiado así, porque el inagistrado redactaba u11
documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el
cual se concretaban las pretensiones del actor y del deinandado en el litigio y
se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgáiidole el poder de juzgar, así
la fi~nnula le daba a éste poder para condenar al deinandado en la sLima que
anteriormente deberá liaber entregado para liberar la prenda.
E:n opinión de Borjas, (1979. Pág. 13) La antigua legislacjó~i de
España establecía el modo de asegurar la cosa litigiosa faciiltando a los
derriandadores para pedir "que aquellas cosas que quieran de1nand.z sean
puestas en manos de hoines fieles, porque sospechan contra aquellos que las
tienen que las encubrirán, o las transpondrán, de guisa que rio parezca, o que
las inal~netrán". Asiinisino, aclara que, en las Leyes 1 y 11 del Título IX de la
Tercera Partida se pautaba las seis razones en los cuales procedía el secuestro
'de 1;s cosa litigiosa.
"Seis razones señaladas son y no inás, porque la cosa sobre que nace contienda debe ser puesta en fieldad, a que dicen en latín sequestratio. La primera es por aveniencia de ainbas partes La segunda cuando la cosa es mueble, el demandado persona sospecliosa e téinese qiie la traspoiidrá, o empeorará o inalinetrá. La tercera 'quando diessen sentencia definitiva contra aquel que la tiene, e se alsasse della. La cuarta , qi~ando algíin marido de alguna inuger fuesse De mal
recabdo, o gastador de sus bienes de inanera que Coinenzare ya a venir en pobreza. La quiiita, quando algún ome o mujer que oviesse dos fijos non se acordase en del todo esos bienes al otro; dexándole su heredero en Todo; o si se acordasen delle deslieredassen sin derecho La sexta cosa es quando alguno que filesse en poderío otro Coino su siervo, inoviesse pleto en j~iyzio contra aquel que lo tuviese." Borjas (1979.pág13).
Ple la misma inanera, sobre la inedida del arraigo dispusieron las Leyes
de 'Toro y la Novísima Recopilación. Y coino es conocido, los preceptos del
Derecho Español antigio, fueron de general aplicación durante la Coiloiiia en
Vei~ezuela; y en tiempos de la Gran Coloinbia regían las pragmáticas Ordenes,
lieci.etot; y ordenanzas del gobierno español sancionadas liasta el 18 de rnarzo
de 1880; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilaciiin de
Casi:illa y las Siete Partidas; tal coino lo establecía de inailera expresa 1í1 Ley
del 1 3 de inarzo de 1 825.
Según Villarroel Rion (1997. pág. 1 l), esta Ley ordenó el
I'rocediiniento de Tribunales y Juzgados de la República; einpero, no previó
(le niodo especial las medidas preventivas y las dejó sujetas a la Legislación
Española, salvo la disposición que preceptuaba que en las deinaiida ejecutivas
podía apreiniarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes
suficientes para cubrir el débito, o dieran fianza para el pago, o hicieran
cesion de bienes, que era iina especie de arraigo.
Así inismo, agrega que:
"La inedida inás antigua en nuestro dereclio escrito l-ia sido el secuestro del Derecho romano, considerado dentro de los tipos de depósitos, cuyas reglas generales obedecían; entendiéndosele como la entrega en manos de un tercero, secuester, de ima cosa sobre la que liay discusión entre dos o más personas con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa".
"Su referencia directa al proceso por el cual se procedía a sustraer la cosa mueble, o inmueble, deja ver claramente su finalidad precautelativa y judicial, preordenada al *aseguramiento en la ejecución del fallo que habría de dictarse. Su naturaleza eminentemente judicial y su finalidad de \Preservar materialmente el resultado del juicio habrían de .independizar10 del depósito eii su coiicepto sustancial, para c=rigirlo en una institución de carácter procesal con elementos 13ropios".
De tal fuente toinó Aranda para la redacción del Código de
I'rocediinieiito Judicial del 12 de mayo de 1836, donde en la Ley IV del Título
11, rí:ferente al seciiestro judicial y al arraigo, incluyendo eii ella en el artículo
C; O 121 dereclio del deinandado a pedir que el demandante afiarizase las resultas
clel pleito al temerse fi~ndarnentalinente su ausencia fuera de la República..
Estas medidas subsistierori, jiuito coi1 la proliibición de enajenar la cosa
11 tigil~sa, que fue introducida en la refonna de 1894, l-iasta que los legislatlores
de 1916 extendieron diclia proliibición a la enajenación y gravamen de bienes
ininuebles, sean o no materia del litigio, y suprimieron el maigo, porquie esta
inedida, excepción heclia del caso en que se la ampliaba por inedio cle una
constitilcióil de hipoteca, se traducía en einbargo de bienes suficient~s del
obligado; y se la convirtió en einbargo directo, sin previo decreto de que el
obljgado presentase garantía real, porque tal intimación era un aviso qiie inás
servía para estorbar que para facilitar la ejecución de la medida preventiva.
2. IIDE!?ARROLLO HISTÓWICO DE LAS NIEDHDAS CAL1TEILkbRES
r r Í ~ ~ ~ ~ s EN VENEZUELA.
;?.l.,Qrraigo.
En la Ley del 13 de inayo de 1825 se establecía que "en las demandas
ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisibn, inientras no
manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, dieren fianza suficiente
para el pago, o hicieren cesión de bienes." En opinión de Hrice (1958, Pág.
63), "eran notoriameiite una especie de arraigo, siempre que estuvieran dicllos
apremios atenido a las resultas del pleito".
I'osteriormente, el artículo 2" del Código de Procediiniento Judicial
Arandino del 12 de inayo de 1836, en el Tíhilo TI, Ley IV que trata sobre el
secuestro y el arraigo, estableció con relación al arraigo, que:
"En cualquier caso o estado del pleito, en que se tema. fundamentalmente la ausencia o fuga de la persona. deinandada, puede pedir el deinaiidante que se arraigue en el lugar del juicio; y el juez lo detenninará asá. El arraigo' impone la obligación de presentar bienes propios al de un fiador por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos de: esta inanera, para responder de las resultas del pleito bajo la. pena de prisión".
Idas adelante, la Ley del 23 de abril de 1835 en los artículos 4" y 5"
sobre :;eciiestpo y arraigo, modificaron ligeramente la disposición ani;eiior er
dos sentidos: primero, se exigió la prueba del periculum in mora que e:,
característico en las medidas preventivas, circimscrito a la enajenación dolosa
de los bienes o intención de ausentarse del país y segundo, debía prt:sentai.
bienes por la totalidad de las costas, o más del monto de la demanda.
!sin embargo, en el Código de Procedimiento Civil del 2 de iíiarzo dt:
1803, !;e amplió esta inedida, coiicediéiidose para ambas partes y se ei;tablecio
iin téni~iilo de tres días para presentar bienes sin que quedasen a.fectos 21
liipoteca, so pena, la no presentación, con arresto.
Diez años después, en el Código de Procedimiento Civil del 20 d =
febrero de 1873, volvieron a quedar afectos a hipoteca los bienes prese:ntados
por el arraigado. Seccióii Segunda Del Secuestro Judicial, Arraigo :/
Afianz,ainiento. Artíciilos 262 al 274. Inclusión de nueva causal para qiil:
proceda el secuestro o embargo judicial. Refiinde el arraigo con el
afianzamiento en un solo artículo.
En el Código de 1897 se mantiene la denominacióii de medida:;
precautelativas, y sigue enumerando las tres inedidas iiitroducidas en el
Código anterior. Por otra parte, el Código de Procediiniento Civil del 4 dt:
julio de 1916, utiliza la denominación de Medidas Preventivas y se :sustituyt:
la proliibición de enajenar la cosa litigiosa por la proliibición de enajenar J.
gravar bienes imuebles. El secuestro queda igual y se sustituye el arraigo por
el einbargo de bienes muebles y se inantieiie la prohibición de salida del país.
f en el Código de Procedimiento Civil vigente , en el Libro Ttxcero
Del PI-ocedimiento cautelar y otras incidencias, artículos 585 y SS. Se
inaiitieile el noinbre de inedidas preventivas. Las medidas son: embargo de
bienes muebles; secuestro de bienes determinados y, proliibición de enajena1
y gravar bienes inmiiebles. Se elimina la figura de prohibición de salida del
país y se incluye una norma iiovedosa el Parágrafo Primero del artículo 588
del Código de Procedimiento Civil que otorga al Juez im poder cautelai
general (medidas cautelares innoininadas).
2.2.Secuestro U Embargo.
En el Código de Procedimiento Judicial de 1836, se confiindía en un2
solii enumeración las causales de secuestro y embargo judicial, sin esta.blecei
las correspondientes a uno o a otro, de tal inanera, que arnbas figuras estabar
yuxtapuestas formando un solo concepto inseparable legal y doctrinarianeiite
En la Ley IV artículo 1" del Código Arandiiio se enumeran taxativo ~~~ne i i t c
siete causales, las cuales eran las siguientes:
2. Cuando sea dinero, h t o s o alguna cosa inueble lo que se litiga y ncl teng;.
responsabilidad el deinandado o se tema fundamentalmente que la oculte o
desiinejore.
2. Cuando el inarido malgaste la dote u otros bienes de su mujer.
3. Cuando un hijo desheredado por su padre o madre pida la parte de lo:;
bienes que le tocaii.
4. Cuando se litiga sobre herencia entre collerederos.
5. C~uatndo la posesión de la cosa litigiosa ésta en duda.
6. Cuando, no estando dudosa, reclaman a propiedad de ella do:; o más
per:soiias con títulos ig~ialineiite auténticos, y
C:uarido dada la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigjosa,
éste apela de ella y iio da fiaiiza para responder de la inisina cosa y sus
fiutos, auilque sea ininueble.
Quintero Muro (1979.Pág.75) señala que la mayoría de los Códigos de
F>rocediinieiito Civil Venezolanos habían venido confundiendo la proct:dencia
cle las medidas, a tal punto que la mayoría de las veces no era posible
clistiilguir cual de ellas era la que ordenaba aplicar la Ley.
"Veamos en el Código de 1836, el priiner caso que ordenaba procedente la medida de secuestro o embargo judicial se refería al einbargo, pues en fonna indeterminada la autorizaba cuando fuese dinero, hitos o alguna cosa inueble lo que se litigaba; así sólo sería secuestro en caso de ser al@m bien rnueble determinado. También era einbargo el segundo caso que lo autorizaba cuando el inarido malgaste la dote y otros bienes de su iniijer, ya que no hace inás ninguna referencia de cuáles eran los bienes sobre lo que debía recaer la medida, sino clue en fonna vaga e indeterminada la autorizaba dado el caso cle llegar esa situación. En tercer término se refiere al hecho clel hijo desheredado por su inadre o por su padre, privado de su legítima, quién la reclamará de aquellos a quienes les ~~orrespondió ilegalmente".
Rt:specto a los demás casos a los cuales hace referencia el artículo lo,
L,ey IV clel Código Arandino, se trata de casos de seciiestros.
IZn tal sentido, del contexto de las disposiciones del Código A-aiidino,
"Se infiere que para aquella época no existía aún ~ i i i concepto aislado del einbargo preventivo, hasta el punto que al establecer que se puede pedir el secuestro o el embargo judicial nosotros entendemos que la o que allí aparece no es disyuntiva sino sinóilirna, y que la frase embargo judicial no es inás que un aditaniento español (embarazar)que traduce a nuestro lenguaje la palabra latina secuestra$io, pero sin que constituyan para ese entonces dos conceptos jurídicos difereiites". sic.
Finalmente, el Código Procesal Civil de 1916, preveía el embargo
de I~ienes miiebles en siis artículos 376, 377 y 378 y se establecía en el artículo
376 cuiiles eran los siipuestos de liechos qiie pennitían el otorgainiento de la
inetlida, así:
Cuando el deinandante fiiere transeímte o hubiere desaparecido o t:xistiese
.;raz6n para creer que trataba de ausentarse o de ocultar sus bienes.
~Ciiando hiibiere temor fundado de que, bien el demandailte para evi.tar su
responsabilidad o bien el demandado para biirlar la acción, enajenen,
graven o pretendan separarse del Territono de la República.
Cuando el demandado biirlando la citación y la prohibición de s~vpararse
del -país, se haya separado efectivamente.
Sin einbargo, el Código Adjetivo vigente elimina estas causales y
disponi: que, para que se conceda el einbargo al igual que la prohibicióil de
enajeniir y gravar y el secuestro, se tiene11 que dar los supuestos prekristos en
el ;artí<:ulo 585 ejusdem, "...cuando exista riesgo manifiesto de que quede
7 7 ilusoria la ejecución del fallo ... , de esto se concluye que si el solicitante de la
inedidai de embargo logra presentar pruebas que constituyan presim(zioiles
graves del derecho que se reclaina y del hecho de que la duración del proceso,
por detenninadas circunstancias, puede hacer ilusoria la ejecución del fallo,
tendrá derecho a que se le conceda la inedida solicitada.
2.3. Enajenar Y Gravar.
lJa inedida de enajenar y gravar tiene su origen en el Derecho roinanc
en la prohibición de innovar lite pendente nihil innovehir, omnia~ in sua
status esse debent res finiahir. Sin embargo, dicha prohibición, no tenía tu;
fin ejecutivo para asegurar el cumplimiento material de la sentencia, siendc
tan sólo un principio general que hoy llamamos formativo del proceso. E'odetti
(1943 Pág. 371) aclara "que en las Partidas (Leyes 13 y 14, Título VI1
Partida 3".) se concreta el principio como prohibición de enajenar -para *ambo:
litilpntes-la cosa litigiosa." Y a partir de allí, la institución se desarrolla er
diferentes formas en el derecho iberoamericano.
I<n el Ordenamiento Jurídico Venezolano, es a partir del CCldigo dc
Procediiniento Civil de 1897, cuando se va lia considerar a la proliibición dc5
enajeniir y gravar como inedida cautelar independiente, separándola de
einbargo (antiguo arraigo). Este Código adjetivo de 1897, en su artículo 366,
autoriza al Juez para acordar las siguientes inedidas:
La prohibición de enajenar la cosa litigiosa, inas adelante trata la rnedidil
en fonna inas concreta. Los supuestos de procedencia son:
o El dereclio deinandado debe constar, aunque sea por declaración de testigo.
o La cosa litigiosa debe ser imnueble y estar claramente determinada.
o Que el demandado no se le conozca otros bienes.
]le la rnisina fonna, el Código de Procedimiento Civil de 1904, no
refi~riiió la inedida tal coino estaba concebida, sólo se inodificó la iiiune:racióii
del articulado.
13n el Código de Procedimiento Civil de 1906, en su Título 111 tiel Libro
11 , que se refiere a las incidencias sobre medidas preventivas y oti-as, y di!
la tercería, se introducen modificaciones respecto a la proliibici~ón dg:
enajenar y cambia el noinbre de prohibición de enajenar por la d(:
prc)liitaicióra de enajenar y gravar bienes inmuebles y le dedica ima parte
especial y inás amplia, la cual comprendía los artículos 372, 373 y 374.
Suprime también el requisito de que no se le conociesen otros bieries al
accionado, estableciendo en fonna taxativa los supuestos de procedencia de la
ned ida:
I ) En los juicios de reivindicación respecto de los inmuebles que se 1-rata de
reivindicar.
2) Cuando el demandado sea transeúnte o haya desaparecido, o exista razón
para creer que trata de ausentarse o de ocultar sus bienes.
.3) Cuando haya temor fundado de que, bien el deinandante para evitar
responsabilidades, o bien el deinandado para burlar la acción, enajenen,
graven, oculten o disipen sus bienes, o pretendan separarse del Territorio
de la República.
.a) Cuando el deinandado, burlando la citación y la proliibición de separarse
del país, se haya separado en efecto.
E n todos estos casos, era necesaria la comprobación de deterrni~ados
reqiiisit'os para su procedencia. Asimismo, se observa que la inedida en ciertos
casos procede solo a favor del demandante.
Sin embargo, el Código vigente ha eliminado las causales que
establecía el Código de Procedimiento Civil de 1916, siendo suficierite para
obtener la inedida, que se den los supuestos del artículo 585 del Código de
Pro(;ediiniento Civil, quedando igualada coino inedida cautelar, al embargo de
bienes muebles, con la diferencia de que aquella se refiere obviair~eiite, a.
l iei~es iiiinuebles.
Capítulo III S DIDAS I AS
CONCEPTO, c SIFICACI~N Y PROCEDIMIENTO
1. %,A$; MEDIDAS INNOMINADAS.
Las medidas atípicas o iniloininadas están previstas en el Libro 'Tercero
del Código de Procediiniento Civil bajo la denominación Del procedimiento
cauielar y de otras incidencias; y expresadas en el artículo 588 del Código
de E'rocedimiento Civil, en sus tres parágrafos.
Se observa que el legislador no lia sido coiigruente con la denominación
de la institución, pues si bien el títiilo se denomina procediiniento en el
~jeszm-0110 de su articulado utiliza iiidistiiitaineiite las nociones de providencias
'y medida. Sin einbargo, se debe advertir que el legislador utiliza la expresión
inedidals para referirse a las mencionadas inedidas típicas (ernblargo,
:;ec~iestro y prohibición) y que en cambio prefiere el ténnino prowidencia
cautelar para referirse a las medidas iniiominadas.
Con respecto de la primera observación el artículo 585 dice (las
medidas; preventivas establecidas), artículo 586 (juez limitará las medidas)
i~rtículo 587 (ninguna de las medidas de que trata este Título.. .) y artíciilo 590
( ~ ' ... y constituya caiición o garantías suficientes ... a la parte contra quien se
dirija 121 medida...); en cainbio que al referirse a las medidas innoi~riiiiadas
previstas en el articulo 588 prefiere la denominación providencia caut(:lares:
pues el artículo reza:
Parágirafo lo: Además de las medidas preventivas anterio~mentc
enilmerradas, y.. . el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares..
Pa rágirafo 2 O : Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares.. .
Pa rágirafo 3 O : E 1 Tribunal podrá.. . suspender la providencia cautl=lar quc
11ill)ierí: decretado
1.1. Concepto.
:->egiin, Villarroel Rioii (1994. Pág. 161), "este tipo de medidas son la!,
quí: puede dictar el juez de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue
es el asegwainiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan 121
satisfacción de obligaciones dinerarias o la restitución de algún bien."
Palacio (1 968. Pág. 280), dice que "denominase medidas c;autelare:;
ge~iéricas o innominadas a aquellas que pueden ser dispuestas para sastifacei-
una necesidad de aseguramiento provisional específica a cuyo respecto
resulten insuficientes o excesivas las medidas conteinpladas en la ley."
Este tipo de medidas están consagradas en la legislación venezolaia en
e1 artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y forman parte de lo qiie en
doctrina se ha denominado el poder cautelas general, y son 1l;iiriadas
irnominadas o indeterminadas (algunos autores lo llaman atípicas) En efecto,
con base en la mencionada disposición el juez puede acordar las provitlencias
c:autelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una
(le líis partes pueda causar un daño, lesiones graves o de dificil reparación a
los clerechos de la otra.
Las características inás resaltantes de este nuevo esquema de iriedidas
responden a los siguientes planteamientos:
Debe: existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de Fa~llo, y
un fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de
la otra.
Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la
racionabilidad de los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se
rr~atei-ializa en la exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que
existe tina razonable posibilidad de que quede ilusoria la e-jecuciór del
fi~llo, a través de la prueba exigida de tal circunstancia.
El riesgo inanifiesto de que la ejecución de la sentencia pueda qiuedar
ilusc~ria, ya a favor del actor, ya a favor del deinandado, es un requisito
para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se
ha tlenoininado periculum in mora que se estudió siipra. En el caso
concreto de las medidas innominadas el legislador es más riguroso .y por
c:llo habrá que probar la 'inminencia del peligro de daño o lesión;
<:onstituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas y qire se l ~ a
(lenominado periculum in damni.
Debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado cwnplidos
c:stoc requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que ccmidere
pert~~nentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos
tales coino la proliibición de celebrar una asamblea, o la proliibición de
publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o difamatorios,
cntrr: otras.
Además de estas consideraciones, se ha señalado que, con el
advenimiento de este sistema al procesalismo venezolano., se estableció un
orden cautelar general del Jiiez a la par con las más avanzadas doctrinas
:;obre la materia, cerrando así la discusión en la doctrina patria sobre tal
institiición.
Sobre las medidas innoininadas, lia señalado Arenas Machado:
"Sólo debe acordarse cuando no exista posibilidad de garantizar las resultas del proceso mediante las iiiedidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar y por otra parte, tales inedidas que iiicluyen la prohibición de la ejecución de determinados actos, no deben confiiiidirse con las situaciones específicas previstas para los iiiterdictos proliibitivos."
Se puede concluir, que la institucióii de las inedidas innoininadas
pvnnite afirmar que, en Venezuela se ha diseñado un sistema ca~itelar mixto,
eii el cual conviven medidas previamente tasadas por el ordenamiento procesal
y un poder amplio de cautela que abre cainpo a la discrecionalidad del juez en
cuanto a la adecuación de las medidas. No obstante, la doctrina discute, si
estas ineldidas cautelares innoininadas no constituyen una clase distinta de las
oiaas medidas cautelares y solo son un complemento para asegurar la eficacia
dt: e:sta última, o sí por lo contrario, las providencias innoininadas son
djfereiite:; de las inedidas preventivas de embargo, secuestro y prohibicióii de
enajenar y gravar.
Eii efecto, la Jurispnideiicia lia dejado eii claro que las medidas
innoiiiiiiadas no puedeii ser utilizadas para extender las facultades del Jiie:z en
lo atinente a la aplicación de las medidas cautelares del 588 del Cócligo de
Prlocedirniento Civil encabezado, cuyas causales están establecidas de rnaneza
taxati~ramente, en carr~bio las providencias innominadas son néimeros
aplartius, dependiendo de cada caso concreto cual se aplicará ve]-biigraci~~,
puede nombrar a un administrador de sociedad anónima, entre otros. T o d ~
esi:o reafirma pues, el carácter autónoino de su naturaleza.
2. GL,ASIIFIGACI~N DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS
Alsina clasifica las medidas iimoininadas (1962. Pág. 502) en:
2. l. Inhibición
Mediante el embargo, el acreedor individualiza el objeto sobre el quz
lia de recaer la ejecución, y, al mismo tiempo, impide que salga del dominio
de su deudor hasta tanto se proceda a su venta judicial. Pero, ante la ineficaci 3
de esa medida, porque el deudor no ha ofrecido bienes a embargo o porque €1
acreedor no los conoce, puede éste pedir una diligencia precautoria, llamada
inliibición general de vender o gravar bienes inmuebles, por la cual el deudcr
no podrá enajenar los que tenga inscriptos a su nombre en el momento de 1 i
anotación de aquélla en el Registro de la Propiedad, ni los que adquiera
posteriormente, por cualquier causa que sea, pues ningún escribano pí~blico
puede otorgar una escritura de transferencia de dominio cuando el cei-tificado
que debe solicitar del Registro resulte que el deudor se halle inhibido de
disponer de sus bienes.
1\10 siempre el actor dispone de los elementos necesarios para trabar
einb'argc3 preventivo sobre bienes de su deudor o para obtener la iiihibicibn de
(%te; y como la siinple presentación de la demanda no impide la enajenación o
irfectación de la cosa litigiosa. no podría aquél oponer la sentencia al tercer
: tdqilirente de buena fe.
El objeto, de esta inedida es la publicidad de la litis, de inodo que el
tercer atlquirente del inmueble, o aquel en cuyo favor se constituye un clerecho
real, no puedan alegar ignorancia, debiendo, soportar, en consecuencia, los
e~fectos de la sentencia. El escribano que otorgue la escritura, en efecto, deberá
tlmei. a la vista el certificado del Registro en el que conste el domii~io del
ii~mueblt: y sus condiciones actuales, y hará constar en ella la existencia, de la
iinolaci6n de la litis
@ ~leciones en que procede.
En opinión de Alsina, (1 962. Pág. 5 1 6),
"Es variada y contradictoria la jurisprudencia en cuanto a la procedencia de la anotación de la litis por razón de la naturaleza de la acción deducida. En algunos casos se ha resuelto que ella sólo esta permitida cuando la demanda tiene por objeto la constitución, declaración o inodificaciói~ de un derecho real inmobiliario, y, coino consecuencia, se ha declarado improcedente en los juicios de siinulación, escrituración, colación, filiación natural, inedianería, nulidad de cuenta particionaria, juicio ejecutivo, etc."
Eii caiiibio, se ha resuelto que también procede en las accioiies
-personales, cuando, coino consecuencia de ellas, puede producirse la
:inoclificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad; de acuerdo
con estt: concepto se ha declarado procedente en las demandas por siinilliición,
-revocación, separación de bienes, nulidad de testamento y filiación natiiral.
Pbora bien, el autor in coinento dice, que este segundo criterio es el
cxac:to, porque la procedencia de la inedida no, resulta de la naturaleza de la
acción, sino de la posibilidad de que el progreso de ella piieda influir en la
situacióii jurídica del inmueble con relación a terceros, lo que deblxi ser
apreciaclo por el juez en cada caso particular
La jurisprudencia respecto de los requisitos foimales para la
procedencia de la anotación de la litis no es uniforme. Unas veces, en electo,
:;e ha dilcho, que basta la siinple interposición de la demanda, porque es una
inedida que no perjudica al demandado, porque no le impide 1s libre
ciisposición de sus bienes Otras, por el contrario, se ha exigido que el actor
justifique los extremos requeridos para el embargo preventivo
Alsina comenta que:
"Las dos soluciones son equivocadas. IVo puede decirse que la ;3notación de la litis no perjudica al demandado, cuando es evidente que el tercero que tenga conoclniento de su existencia dificilmente adquiriría el inmueble o lo aceptará en garantía; y autorizar la anotación sin ningún recaudo equivale
facilitar el abuso, como efectivamente ha ocurrido. Pero no se pueden exigir los requisitos del embargo preventivo, porque ello importa liacer iiuiocua una inedida que se acuerda l~ecisainente cuando no se dispone de elementos para obtener ;quél; en caso contrario, el actor iio se contentarh con la anotación de la litis, sino que pedirá directaniente el (:mbargo."( 1 962. Pág. 5 19)
Asirnisino, sostiene que en su opinión basta la simple verosiinilitiid del
derecho que será apreciada discrecionalinente por el juez en cada casa,
teniendo en cuenta los fiindamentos de la demanda y las circunstaricias de
hecho, que la rodean. No será entonces necesario jusiificar la existencia del
crédito., ni el peligro de un desafió inminente, ni siquiera la posibilidad dle que
el cleinandado pueda burlar los derechos del acreedor enajenando o gravando
la cosa objeto del litigio, desde que su único efecto es el de prevenir a los
tercero:; la existencia de una pretensión sobre ella.
fideinás como todas las medidas precautorias, la anotación de la litis se
ordena sin citación previa del demandado pero, una vez cumplida, se le: debe
hacer saber, porque cabe contra ella el recurso de oposición en la inisma
fonna que en el einbargo preventivo. De la inisma inanera, no puede exigirse
al actor caución de ninguna clase, puesto que la ley nada dice al respecto, y no
se justi:Ficaría, pues no impide la disposición del bien
Eln la anotación de litis no importa embargo ni inhibición, ni irnpide la
libre disposición del bien, que puede ser gravado o enajenado por el
deincuidado. Su único efecto, es la publicidad del litigio, a fin de que los
terceros, adquirerites iio puedan ampararse en la presunción de buena fe. Se.
acuerda únicamente respeto de imnuebles, porque sólo con relación a &tos
rige e1 requisito de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y su efzcto se
limita al bien motivo de la aiiotación, pues no se extiende a los otros que
pueda poseer el demandado. Y coino consecuencia, sí el imnueble fuese
vendido o se constituyese un gravamen, el Registro de la Propiedad (lebe
proceder a su inscripción, aunque exista anotada una litis.
Aliora bien, las circunstancias que autorizan la anotacióii preventiva de
litis excluyen la posibilidad de que ella pueda ser sustituida por otra i~iedida
precautoria, pues, en caso de triuiifar en su deinanda, el interés del actor no
podría satisfacerse con una prestación distinta a la demandada. Sin einbctrgo,
nada iinpide a que se admita la sustitución con la confonnidad del actor, o
c~iando por la naturaleza de la acción la prestación demandada, sea susceptible
de apreciación pecuniaria, en cuyo caso puede sustituirse por un embargo que
será calificado por el juez
Fiiialmente, la anotación de la litis se extingue con la teminación del
jrUcio, eii el cual esa medida lia sido decretada, cualquiera que sea el modo en
que se le puso termino, es decir, sentencia, perención, desistimierito o
iransac(:ión. Y como la extinción no se produce de pleno derecho, es iiecesario
'1ací:r una distinción. Cuando el actor ha triunfado en su demanda, la anotación
no puede cancelarse inientras ilo se cuinpla por el deinandado la sentencia
zonrlenatoria, porque no puede considerarse teminado el juicio en larito el
actor no sea reintegrado en su derecho. Pero si la deinanda l ~ a sido
desestimada, el demandado puede pedir su cancelación porque ninguna razón
habría para mantener esa medida de seguridad
11.3. Prohibición de innovar
IJno de los efectos de la litis contestatio en el derecho romanc), era la
indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes
tém?incis: lite pendente niki1 innoveturg omnia in suo statut esse det~eint res
finialuir. El demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque
la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el
inoinen to de comenzar la litis.
Las Partidas recogieron el principio en la ley 13, titulo VII, partida 3":
estiibleciendo que si el demandado enajenaba la cosa después del
einplazamiento la enajenación no era valida, y el comprador debía perder el
precilo que había pagado por ella si tuvo coiiociiniento de la deinmda.,
l'ambiéri el antiguo dereclio canónico contenía preceptos en. el inismo sentido,
cliie iodavía subsisten en sus cuerpos de leyes.
Eii el derecho inodemo la interposición de la demanda no impitle la
enaj6:nac:ión de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las irbedidas
prec;~utorias pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efi:ctos
cle la sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que aldqluirió
el derecho inmobiliario y que determina la creación de los Registros, ein los
cuales deben inscribirse las transinisiones de dominio así con10 las
r~stricciones impuestas a su libre disposicióii.
Einpero, la iiialienabilidad de la cosa era sólo uno de los efectos de la
proliibición de innovar, desde que su objeto era el inanteniiniento cle la
situacióri de hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o
cleteiioro de la cosa, o por cualquier acto que tuviera como consecueiicia su
ciod ifica~ción.
Eii efecto, el dereclio procesal inodemo, al establecer los caracteres de
la t;entencia y detenninar sus efectos, ha dado a la prohibición de innovar SL
verdadero fimdanento, ampliando con ello su concepto. El juez, al pronuncia
la !;ent8:ncia, debe colocarse al día de la interposición de la demanda, coino si
hut~iesc: sido pronunciada en ese mismo momento; razón ésta paraL que lc
sentencia sea siempre declarativa de derechos, y de que sus eft:cl-os se
retr-otraigan a la iniciación de la litis de donde deriva la obligación dt: abona1
ii1tt:reses y restituir los frutos.
12s evidente, que si la situación de hecho se modificó, puecle hace]
innocua la sentencia o iinpedir su cumplimiento en forma que el veiicedoi
reciba plena satisfacción a su interés. Sin perjuicio, de dictar las medida:
necesarias para iinpedir, a pedido de parte, la endenación de la coss
(eilibargo, inhibición), o para extender los efectos de la sentencia a terceros
(anotación de litis), el juez debe tener facultad para prohibir que se altere le
sihiación de hecho, cuando con ello existe el peligro, en su concepto, de que 1s
modificación influya en el pronunciamiento, o lo convierta en inocuc~ o dc
curnpli miento imposible
Esa faciiltad deriva de la fi~nción jurisdiccional, y aun cuando eii ciertos
casos está expresamente autorizada por la ley, la ausencia de una noma que 12.
reg:larriente no impide su ejercicio, quedando librada al prudente arbitrio
judicial De lo expuesto resulta que la proliibición de innovar puede ser
definida coino la medida precaiitoria por la cual se tiende al inanteniiiiiento dl:
la situación de heclio o de derecho al inoinento de ser decretada. Y tiene s:i
fuiidarnento en el principio de igualdad en el proceso, y ha sido recogida e i
lo:; Ckldigos de Procedimiento modernos.
De acuerdo con este concepto se observa, que pendiente el ple:ito, n3
puede cambiarse el estado de la cosa litigiosa; que no liay inconsecue:ncia rii
violación de la ley en una resoliicióii de no innovar que ordena a las dos partes
en litigio inantenerse, recíprocamente, en la situación que ambas tenían a1
iniciat.se la causa y que pendiente de apelación un juicio de posesión y
propiedad, no debe hacerse innovación alguna en la cosa objeto de ellol; y que
duranite, el pleito ambas partes deben abstenerse de producir actos rnaterialts
que puedan modificar el estado de las cosas al momento de iniciarse la
deinaiida.
La prohibición de innovar, a consecuencia de una demanda. judicial,
debe entenderse en el sentido de que la prohibición de modificar, anular,
revocar o rectificar las resoluciones administrativas, se refiere a nuevxs
rt:soliucic~nes: que tengan efecto perjudicial para el demandante. Además, ésta
carece de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros i-nedios .
rrienos oíierosos para las partes.
Para la procedencia de la prohibición de innovar se requiere la
vc:rosimilitud del derecho invocado, pero no se exige la justificación de un
daño inminente, sino que basta su posibilidad, que será apreciada por el juez
de acuerdo con las particularidades, de la causa. Se decreta en auto
interlocutorio, que puede ser revocado en cualquier iiloinento que el juez lo
estime conveniente en consideración a las circunstancias. Puede ser ordenada
eri cualquier estado del juicio aun después de la sentencia en gratlo de
apelación contra una de las partes, o contra ambas al inismo tieiiipo
Asimismo, procede e11 toda clase de acciones y puede darse contra el
Estado cuando, el acto administrativo no se basa, grima facie, sn el
or,den;imiento jurídico existente. Además no impide la enajenación de la cosa
lit:gio:ja, segi1i-i se lia coinentado, por lo que deberá al rnisino tieiripo,
solicitarse, si hubiere inérito, para ello, su embargo o la inhibicióil del
derriand-ado; pero la anotación de litis no autoriza a solicitar una prohibición
de innovar contra el tercer adquirente, a inenos que ella liubiese sido también
anotada. coino coinpleinento de aquélla antes de la enajenación.
:1.4.Intervención judicial
No siempre es posible asegurar el resultado del pleito con las medidas
precautorias que se han examinado precedentemente, pues existen situaciones
que las tornan ineficaces, por la naturaleza especial de la prestación objeto del
inismo, o por las condiciones, eii que aquéllas deben ser cumplidas.
(h.m.ndo la cosa demandada o sobre la cual lia de hacerse efectiva la
inetlida precautoria decretada es un inmueble, basta la anotacióii del einbargo
en (21 Registro, de la Propiedad, o la inhibición del deudor, o la anotacióri de la
litis; tríttándose de ima cosa inireble, será suficiente el secuestro; respecto, de
los crkditos, la notificación al deudor. Pero ello, no impedirá que el
demandado de mala fe sustraiga a la acción del actor ciertos bienes que por
diversas circunstancias pueden ser fácilmente ocultados o disiinulados.
Para evitarlo, la ley acuerda a éste una medida precautoria por 1.1 cual el
juez interviene los bienes del demandado, para administrar la cosa objeto del
litigio o para hacer efectiva una medida decretada respecto del iriisino.
Palacio, Clasifica las medidas innoininadas en:
1. Inhiibición General de Bienes.
"En todos los casos en que habiendo lugar al embargo este no -pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra a.qué1 inhtbición general de vender a gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". .(Alsina citado por Palacio. (1 968. Pág. 289)
A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor,
sean muebles o inmuebles, la inhibición constituye una medida cautelar que se
traduce: en la interdicción de vender o gravar cualquier bien inmueble cle que
el deut8or pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que
adcluiei-a en lo sucesivo, pues los escribanos no pueden, sin orden judicial,
otorgar escrituras traslativas de dominio o de constitución de derechas reales
cuando surge del certificado expedido por el Registro de Ba Propieclatl, que
existe anotada, una inhibición respecto del titular del dominio.
Del análisis anterior se desprende que la inhibición es una medida
:;ucedánea del embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la justiiicación.
tlel crédito en alguna de las formas que se han analizado en el elinl~argo
preventivo, y a la circunstancia de no conocerse bienes del deudor, o d.e ser
c5stos insuficientes para cubrir el crédito reclamado. A estos efectos basta la
:ifirrnación que formule el solicitante de la medida.
La doctrina y la jurisprudencia consideran, en general, que esta medida
sólo puede referirse a bienes inmuebles. Sin embargo, ante la ausencia, de una
e:specific;a prohibición legal, no mediaría inconveniente alguno en dec;r~:tarla
resplrcto de cualquier bien que se encuentre sometido a un adecuado rsigimen
cle regisiración y publicidad.
Frente a la inhibición judicial, se ha admitido la procedencia tle la
inhibicitln voluntaria, como medio de garantizar el cumplimiento de las
clbligaciones emergentes de un contrato La validez de esta clase de inhibición
11a sido admitida en razón de no estar prohibida por la ley, ni afectar la rnolral o
las buenas costurrkbres.
2. l Imaervención y administración judicial
Desde un punto de vista general, se denomina intervención judicial a la
medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad
(le *auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una
persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzosa o para impedir
que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.
Dentro de la primera de las ineiicionadas finalidades (asegurarnicmto de
la e,jecución forzosa) se encuentra ubicada la especie más simple (le la
iiiterveill~ión judicial, que es aquélla que se dispone con el (mico objeto dr: que
e l iriterventor haga: efectivo un einbargo ya decretado. En efecto, puede
clcurrir, que habiendo, recaído el einbargo sobre ingresos que se perciben en
fmna sucesiva (arrendanientos, lionorarios profesionales, entrada~s a
espectáculos píiblicos), el afectado por la medida no cumpla con la orden de
depositar los fondos correspondientes a la orden del juez.
Producida esa eventualidad procede la designación de un intei-ventor
jildicial, (interventor-colector) cuya actuación debe circunscribirse a la
rc:ca~idación de las rentas o h t o s embargados, no pudiendo por lo timto,
tener, ingerencia alguna en la administración del patrimonio o empresa (le que
si: trate. Esta primera modalidad de la interveilción, coi-iio se advierte,.
constituye una medida cautelar coinpleinentaria del embargo, pues sólo tiende
a hacer efectivo, su cuinplimiento.
Dentro de la segunda de las finalidades arriba enunciadas
(mantenimiento de una situación de heclio),corresponde distinguir dos
especies de intervención, según que el interventor designado deba limitarse a
fiscalizar o controlar la administración de sociedad o asociación (interfentor-
fiscalizador), o bien deba desplazar al administrador de la correspoiidiente
entidad, as~iiniendo facultades de dirección y gobierno en sustitución
provisional de aquél. En este últiino supuesto la intervención recibe el rioinbre
de atlmiriistración judicial.
La anotación de litis dice Palacio (1968. Pág.296), "es la 1ní:dida
cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos rela-tivos a
hien(=s iiimiiebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten
hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o cuyo favor se
c.onstituye LUI derecho real sobre sí inisino."
A diferencia del embargo preventivo, la anotación de la litis no inipide
la libre disposición del bien, que puede ser gravado o enajenado por el
clemandado. Empero, en la medida en que configura un modo de dar a coriocer
la e:uistencia de un litigio sobre aq~iél, descarta la posibilidad de que los
terceros que se encuentren en algunas de las inencionadas coridiciones puedan
ainp;srarse en la presunción de buena fe que, como principio general establece
la Ley.
4f. B'ñohibi~iBn de innovar y de contratar.
La llanada proliibición de innovar es la medida en cuya vi~tud se
ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras d ~ u a el proceso,
la situación de hecho o de derecho existente en un momento determinado.
13ásican~ente, la medida de no innovar encuentra justificación en las g:umtías
c:onstitu(vionales de la defensa en juicio y de igualdad ante la ley.
"Pero tanbién haya su fuiidamento en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los llitigantes. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal -
agrega- que mientras por un lado se busca que los jueces rí:suelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro lado se modifique el status jurídico o de liecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud." (Podetti. 1954. Pág. 287)
@ Pirohiibición de contratar
Para asegurar el resultado práctico de uii proceso en el que se discuten
dereclios sobre detenninados bienes respecto de los cuales exista el teinor de
que alguna de las partes los ceda, arriende o eiiajena a un tercero, y rriedie
aderriás una prohibición legal o convencional, en tal sentido, exis1.e una
itiedida cautelar, denominada prohibición de contratar, en cuya vilbid el
juez esta facultado para ordenar que los eventuales interesados se abstengan
de celebrar el contrato y para acordar la publicidad a la prohibición.
3. PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
IIVNOMINADAS.
No está previsto en el Código de Procedimiento Civil cm procedimiento
exprlzso respecto a las medidas cautelares innoininadas que, como se
c~espreiitle de su contenido, coiisisten en autorizaciones o proliibicioiies de la
e:jecrrción de detenninados actos o providencias destinadas a lograr el c:eije de
lii lesión. El Código de Procedimiento Civil se limita a señalar que, decretada
cua1cluie:ra de las inedidas, la parte contra quien obre puede liacer opos:ición a
la misina, la cual se sustanciará por el procediiniento que rige a las inedidas
cautelares típicas.
De allí que, el único elemento expreso que aparece en las cautelas
iimoininadas es el relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas. En
este sentido, la oposición podrá ser formulada dentro del tercer día siguiente a
1;i eji:cuc:ión de la medida si la parte estuviere ya citada o dentro del tercer día
siguiente a su citación. La oposición deberá fundarse en razones expresas.
El procedimiento de las medidas cautelares innominadas se desarrolla
de la siguiente forma:
l. Solicitud de que sea acordada una medida cautelar innorninada, en
cualcpier estado del juicio
2. Elxannen por parte del tribunal de las pruebas constitutivas del fumuis boni
iilaris y del periculum in mora, así como del fundado temor de que una
de las partes pueda causar lesiones graves o de dificil reparaciúii al
derec:lio de la otra.
3. Si el tribunal encuentra deficiente la prueba puede mandar a ampliarla,
pero si la encuentra suficiente deberá acordarla mediante decreto el mismo.
día en que se le fonnulara la solicitud.
4,. Oposición a la inedida y apertura de una articulación probatoria de 8 días.
5. Sentc~ncia.
Cno de los problemas que plantean las inedidas cautelares innomiiiadas
es el de la ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso de que sus
destinatarios se nieguen a cumplirlas volimtariainente. En las rnedidas
~~~~~~~~es típicas, el propio legislador estableció el procediinieiito oara su
ejecxcibn, pero la naturaleza inisina de las medidas cautelares hnomirladas, y
el liecl-10 de que ellas, esencialmente, contengan una orden de actuar o de
abstenerse, plantea la duda de cuál es la forma de asegurar su cumplirni~:nito.
].,a doctrina que lia analizado la materia, sostiene que, en priricipio.
cualquier resolución caiitelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta de!
legislador sobre el inodo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse la:,
presc:ripc:iones generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución
"Indica la doctrina que el legislador no lia establecido ~ u i liinite a las medidas cautelares innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del procedimiento de ejecución ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad de las fonnas. El úiiico limite que podría oponérsele a la ejecución es e1 de la prohibición legal de utilizar un inedio especifico." (Calderón Cuadrado citada por Rondón de Satisó 1997. Pág. 375)
Este planteainierito lleva necesariamente la pregunta de si el juez puede
~iti1ii:ar medidas coercitivas para obtener la ejecución de las niedidas
c;aut(=larc=s. La doctrina se pregunta si opera la posibilidad de aplicar los
astrlcintes del derecho francés para justificar la ejecucióii de las niedidas
c:autelares innominadas en forma coactiva, se alegan los siguientes elementos:
11) La fzllta de tipicidad de formas para la ejecución de medidas cautelares;
2) L,a necesidad de asegirar la efectividad de la medida;
3) [Jna disposición del Código de Procedimiento Civil Español dc~ntle se
faculta al juez para ejecutar las sentencias en sus propios términos,, y la
posil~ilidad si la ejecución resultare iinposible, de adoptar las rnezdidas
1-iecesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.
Segíin opinión de Rondón de Sansó (1 997. Pág.376)
"La posibilidad de aplicar los astreintes presenta entre nosotros dificultades para sil admisión ante la falta de regulacióii especifica. Los juristas, sobre todo los espaííoles que se enciientran en una situación análoga a la nuestra, por cuanto entre ellos no liay nonna alguna que consagre los astreintes, indican que no debe olvidarse que la astricción nació y vivió en la práctica judicial francesa, totalmente desvinculada de un texto legal, y amparado sólo en el lieclio de no estar proliibido, y de presentar ima evidente utilidad práctica."
Capítulo IV S DIDAS CAUTE S
T~BICAS EN EL C~DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
1. L'AS MEDIDAS CAUTELARES T~PICAS.
Eri el Código de Procediiniento Civil de 1986 las inedidas preventivas
aparecen bajo el Títiilo Del Procediiniento Cautelar y de otras Incidericias,
contenidas en el Libro Tercero, el cual a su vez se integra con tres Títulos, el
I'ítulo 1, denominado De las Medidas Preventivas, el Título 11 deiioininado
Del Procediiniento de las Medidas Preventivas, y el Título 111 denoininiido De
cltrat Incidencias.
A su vez el Tíhilo 1 tieiie cuatro capítulos, que son: Capítulo 1
1)isposic:iones Generales, Capítulo 11 Del embargo, Capítulo 111 Del secuestro,
y Capítulo IV De la prohibición de enajenar y gravar.
No obstante, pese a esta aparieiicia estructural existen notables canbios
con el Código anterior, puesto que ensaya opciones de inedidas atípicas, no
solo para dar respuesta a una situación procesal sino a situaciones d2 otros
crde:nes.
De leyes distintas, coino lo referido a las cautelas en probleinas de la
comiinidad conyugal, a los societarios entre otros. De la inisina inanera
produce cambios de concepto, como la sustitución del concepto de posesión a
los efec+tos del embargo, por el de propiedad, elimina el decreto causal. perfila
'con mayor seguridad la garantía y la contragarantía y consagra pautas para
ciertos tipos de embargos, producto de una experiencia recogida de la propia
juri:;prudencia.
2. (,'LASES DE MEDIDAS CAUTELARES.
E:l Código vigente conserva la tradicional división tripartita establecida
en 121 Código derogado; en efecto mantiene, como medidas preventivas por
exc(zlencia, las de: Embargos de Bienes Muebles; Secuestro de Elienes
deteminados (muebles o inmuebles, según el caso), y Prohibic:icm de
Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles.
:?.I..E1 Embargo.
El1 embargo es una medida cautelar que afecta bienes iniiebles
sustrayendo su posesión de aquel que la detentaba legítimamente, sesgando en
él su capacidad de disposición sobre los bienes en los cuales ha rec;a:ído la
inetlida de embargo con el objeto de prevenir un daño y asegurar las resultas
de un litigio. Si bien, el embargo es la medida cautelar por exce1enci.a no es
exclusiva del fenómeno cautelar, pues procede también ejeci~tivameni:e; no
obstanr:e, en este trabajo de investigación sólo se hace referencia al t:nibargc
preventivo.
Según Guasp (1944. Pág. 125) el embargo es una medida que él llama
de facilitación, y como su nombre lo indica, su finalidad es facilitar otrc
proceso principal, garantizando de esa inanera la eficacia de su r6:siiltado.
tutelanldo el procedimiento de una condena a la entrega de una cantidad de
dinero.
Para Ortíz Ortiz (1 997. Pág. 152):
"Es una medida preventiva de carácter cautela- que, a solicitud. de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el juez. previa la coinprobación de los requisitos de ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quién se dirija, y los cuales quedarán afectos a responder del contenido del dispositivo sentencia1 de condena expresado en la definitiva."
1.311 esta definición se incluye su naturaleza preventiva caiit.elar, su
insimientalidad, sus requisitos procedirnentales (fumus boni iuris 3
peieiculurn in mora), la cualidad de propietario de aquel contra el a.fectado,
y por últiino, su finalidad.
2.:11.1. Presupuestos.
El Código Procesal Civil de 1916, preveía el embargo de bienes
muebles en sus artículos 376, 377 y 378 y se establecía en el primero de los
artíciilos mencionados cuáles eran los supuestos de hecho que permitían el
otorg;arniento de la medida. Empero, el Código adjetivo vigente elimina estas
causales Y dispone que, para que se conceda el einbargo al igual que la
prohibic~~ón de enajenar y gravar y el secuestro, se tienen que dar los suy)uc:stos
prev~stor; en el artículo 585 ejusdein, a saber "cuando exista iiesgo manifiesto
cie que quede ilusoria la ejecución del fallo", de esto se concluye que si el
solicitante de la medida de einbargo logra presentar prueba que constituyan
pres~mciones graves del derecho que se reclama y del lieclio de qiie la
cluracióri del proceso, por detenninadas circunstancias, puede hacer iluijoria la
tjecución del fallo, tendrá derecho a que se le conceda la inedida so1icit;lda.
2., 1.2. Procedimiento.
'B En cuanta, a la oportunidad. El erribargo preventivo o einbargo cautela
puec-e decretarse en cualquier estado y grado de la causa salvo que se
liubiere dictado sentencia definitivamente f m e , pues en este caso 110 cabe
hablar de medida cautelar de embargo sino de medida definitiva o ejecutiva
<le embargo.
B En lcuanto a los bienes. Es necesario, reiterar que el embargo 1;autelar
sólo puede recaer sobre bienes muebles pues no está prevista este tipo de
iiledidas sobre ininuebles; no ocurre así en los casos de otras inedidas
prebentivas como el secuestro o la proliibición e enajenar y gravar los
cuales si pueden recaer sobre iiiinuebles.
A este respecto. La Corte Suprema de Justicia sentencia 8 dc: agosto
de 1990, la Sala de Casación Civil, estableció:
" De acuerdo con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el embargo preventivo sólo podrá dictarse sobre bienes muebles. En este caso concreto se mantiene una medida sobre dereclios y acciones que la co-demandada posee en una casa de habitación, que es un bien inmueble. Los derechos del copropietario sobre un bien inmueble, por recaer directamente sobre éste, tienen el carácter de inmueble. la Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el dispositivo de este fallo casará de oficio la sentencia recurrida, puesto que siendo las medidas preventivas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiese pronunciado sentencia definitiva, el cumpliiniento de las condiciones y requisitos de éstas, es. asunto que interesa al orden público."
,\demás de ello, los bienes sobre los cuales deba recaer el unibargo
preventivo deben ser propiedad de aquél contra quien se dicta la rnedidii
(salvo los casos de secuestro) y no sobre la posesión como lo establecía el
ilrtíc.ulo 382 del Código de Procediiniento Civil derogado.
E,n este sentido, la exposición de inotivo del vigente Cóc.igo de
Procediiniento Civil. Señala:
"La norma del artíciilo 524 involucra un cainbio siistancial con respecto a la calificación del titulo jurídico que debe tenerse sobre los bienes que sean objeto de las medidas. Eii efecto, el artículo 382 del Código vigente consagra un principio radicalmente distinto, es decir, el de la posesión, mientras qiie el Proyecto exige propiedad sobre los respectivos bienes. Luego de un estudio detenido del asunto, se decidió abandonar el criterio tradicional de la posesión para adoptar el de la. propiedad, que fue el que presidió la reforma análoga que se: introdujo en materia de oposición a la inedida de embargo."
En inateria de oposición al embargo, el artículo 546 dispone que sc:
su:;perida cuando el opositor presente "prueba fehaciente de la pro~iedad di:
la cosa por un acto jurídico válido."
Emi cuanto a la oposición de parte. La oposición a la ineclida de
eiiibargo cautelar puede provenir de la parte afectada por la inedida o ce
un tercero afectado eii sus propios dereclios. Si la oposición la realiza a
parte afectada por la inedida debe liacerlo dentro de los tres días siguientr:~
a la ejecución de la inedida o dentro del tercer día siguiente a sii citación,
]>ara exponer las razones y los fundainentos que hiviere que alegar. En
cambio que el tercero puede hacer oposición antes, durante o despi~és de
la ejecución y liasta el íiltiino cartel de reinate.
Elmpero, es necesario advertir que cuando en el proceso de ejecución de
la iiiedida, el demandado realiza acto de presencia en el proceso de ejec:ución
queda ;lutomáticamente citado para dar contestación a la deinanda se@ lo
dispone el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual e:stablece
que hay citación siempre que: ""Resulte de autos que la parte o su apoderado
antes de la citación, han realizado una diligencia en el proceso, o hari c:stado
presentes en un acto del inisino, se entenderá citada la parte entonces para la
contestación de la deinanda sin inas formalidad."
E:n este caso, si la parte ha estado presente en el acto de ejecucihn de la
meclida de embargo cautelar, corren paralelamente los lapsos para la
contestación de la deinanda y el lapso para hacer oposición a la medida. Haya
habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocllo días, para
que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a
sus derecllos salvo que se liayan solicitado las inedidas ofreciendo caución o
garantía siificientes de las establecidas en el artículo 590 del Código de
Procedimiento Civil; aún en este caso, no obstante, la parte podri hacer
!;uspender la medida si ofi-eciere a su vez caución o garantías suficiente:; (le las
estab1ec:idas en el mencionado artículo 590.
Obviamente, así lo lia entendido la Corte Suprema de Justicia. I<l lapso
para la oposición se abre ope legis vencido que fuere el término de tres días
esta.blecidos para ejercer la oposición. En sentencia de fecha 17 de inarzo de
1988 la Corte dejó establecido:
"Esta reflexión hace concluir que, la apertura del térinino probatorio establecido en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil derogado, que se mantuvo en los inismos términos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil vigente, ocurre el día siguiente después de haberse vencido el térinino de tres días establecido para la oposición. U así se declara."
Sin embargo, En la práctica forense se ha señalado que no es posible
abrir 121 articiilación probatoria si no ha habido oposicibn, pues se pregyntam
jsobre qué versaría el debate probatorio?. La respuestas a esa interrogante es
clara: ci el solicitante de la medida ha fundado su pretensión en el fumas
boiiis uiris y el pericailum in mora, la pretensión del afectado por la. medid;.
sólo podría versar para destruir esos supuestos de procedencia. De tal fomz
quí: no se trata de la admisión de alegatos nuevos, sino que la aci:ividacl
probatoria está delimitada secundum legem, es decir, los requisito:;
establecidos en el artículo 585 eiusdem.
Por otra parte, admitir que sólo se abre la articulación probatoria cuando
tia habrdo oposición es negar la claridad de la noma del artículo 602 que
establece "Haya habido o no posición, se entenderá abierta una
articulación..."; además, la apertura de dicha articulación no depende de la
voliintad del juez sino que realiza ope legis sin necesidad de decreto previo.
De esta manera, dictada la inedida de embargo-en el supuesto que la parte
afectada esté citada-corren ipso iure el lapso para la oposici6n y al
vencimiento de aquellos tres días previstos para esa oposición imnediataiilente
se entiende abierta la articulación probatoria de ocho días.
La comentada sentencia de la Corte Siipreina de Justicia ha sido acogidz
POT. los Tribunales de Instancia, qiiieiies en reiterada y pacífica jurisprudenciz.
ha11 seííalado:
"...El texto de la ley es, pues, bien claro al respecto, ejecutada la medida preventiva, se abre necesariamente, por ministerio de la ley, una articulación y sin que la falta de oposición impida que la misma se abra, para que lo:; interesados proinuevan y liagan evacuar las pniebas que convengan a sus derechos coino reza el primer aparte del artículo 380 antes citado." Rainírez y Garay (1989. Pág. 21; ~ 2 6 ) .
a La oposición de terceros: En cuanto a la intervención del tercero en el
prclceso cautelar, la ley reconoce cuatro mecanismos, a saber:
I . 1,a oposición a la medida alegando la posesión de conformidad con el
~trtículo 370 ordinal 2" en su párrafo segundo en concordaiicia con Iit iiltiina
parte del artículo 546 ainbos del Código de Procediiniento Civil.
.2. I,a oposición a la inedida alegando la propiedad de la cosa embargada en
cuyo caso debe presentar prueba fehaciente de la inisina, segiin lo
establecido en el artículo 340 ordinal 2" en su párrafo priinero y en
concordancia con el mismo artículo 546 eiusdein, y el artículo 377 del
nlisirio Código.
-1- L,a oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimieni:~ Civil
en los casos en que el tercero sea poseedor y propietario.
4[ E:l juicio de tercería de conformidad con los artículos 370 y sigiierites del
iiiisirio cuerpo normativo.
Eri los dos primeros casos no cabe la inenor deuda que la oposición del
tercero versa sobre una inedida cautelar o preventiva; se discute, sin enib<argo,
si la oposición prevista en el artículo 546 se refiere al proceso de ejecucibn de
sentericia o si puede ser aplicado también al embargo preventivo.
Uiia posicióii se centra en que el artículo 546 se encueritra inserto en el
Título relativo a la Ejecución de Sentencia y que, por consiguiente, no es
aplicable a las medidas cautelares. Otra posición en cambio, se sustenta en. que
el ÿ ir ti culo 592 (inserto en el capítulo II del Libro referido a las medidas
cautelares) hace inención al artículo 546, por consiguiente esa opoi;ición
puede versar tanto en los casos de medidas preventivas como ejecutivas.
Este fue el criterio acogido en sentencia de fecha 10 de marzo de 1992,
por el Juzgado Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito (le la
circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda. Cuando clice:
"El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil requiere dos extremos concurrentes para que proceda la oposición, tanto en los casos de embargo preventivos, como de embargos ejecutivos: que la cosa embargada sea de la propiedad del tercero y que se encuentre realmente en su poder. Estos requisitos deben ser debidamente acreditados a través de pruebas fehacientes." Pierre Tapia (1 992. Pág. 408).
EZn opinión de Ortiz Ortíz (1997.Pág. 160) esta situación puede
soliicionarse desde el siguiente punto de vista:
"Si el tercero es un propietario (puede hacer uso del Art. 370, ordinal 2", primer párrafo), en cambio si es un mero poseedor (puede Iiacer uso del Art. 370, ordmal 2", segundo párrafo), ¿qué pasa si al mismo tiempo es propietario y poseedor?. La respuesta es obvia debe hacer uso íntegramente del artículo 370 y seguir el procediiniento del artículo 546, no sólo por la reinisión a dicho artículo que hace la norma del 370 sino porque lógicamente el procedimiento aplicable es del artículo 546."
Otro aspecto de especial interés es el relativo al título jurídico mt:diante
el cual el tercero puede oponerse a la inedida de embargo, pues el (X~digo.
exige prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por nn acto jiiridico
válidlo, pareciera que la fehaciencia se refiere a la cualidad que los
fi~ncionarios públicos otorgan a los actos por ellos presenciados o integrados,
esto es, docuinentos públicos o documentos privados auténticos, o conio dice
FJavairo (1977 Pág. 109):
" La palabra feliacieiite procede de fe y liaciente significa hacer fe en juicio; se dice que es fehaciente un documento cuando liace fe en juicio sin duda alguna (...) coino es lógico suponer, la jurisprudencia coincide también que el doculnento auténtico es aquel que hace fe en jiiicio y que la autenticidad, a efectos de casación, equivale a fehaciente documental."
Fuenrnayor (1986. Pág. 55) explica, refiriéndose a la posesión o a la
teilericia, que una prueba fehaciente es la que liace prueba por sí niisrna, sin
necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio, y segiin este
autor esas pruebas que liacen fe por sí mismas es la prueba documental y pues
bajo su sisteina de valoración son las únicas que el legislador define eii los
efectos que produce.
Aliora bien, no cabe duda que ello es perfectamente aplicable a aquellos
bienes que requieren publicidad registra1 (como los vehículos, iiiinuebles :y los
títulos eriunciados en el artículo 1.920 del Código Civil) pero queda la duda en
los caso!; de bienes muebles no sujetos a registro (es iinportante recordar que.
los bienes imuebles están exentos de embargo preventivo); el probleina se
coinplica por el principio general de propiedad en materia de bienes ini.iebles,
pues el Código Civil establece la regla general de que la posesión de bienes
i~~iiel~les produce título.
En este sentido, Apiz (1 995. Pág. 89) sostiene que:
"...el tercero poseedor de buena fe, propietario a non domino (le una cosa mueble por su naturaleza o de un título al l~ortador, que pretenda deducir en concreto una pretensión petitoria de dominio u oposición petitoria, mediante la oposición de terceros al einbargo regulada por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, deberá oponer al ejecutado y al ejecutante el título (abstractamente considerado) de donde procede su cualidad (acto j~uídico válido)."
;Sin embargo, el Código de procedilniento Civil ha sido-muy exige:nte y-
1:enriinante en cuanto al requisito de la propiedad abandonando el criterio de la
1sosí:sió.n. El artículo 546 establece dos extremos para que proceda la
,suspensión de la inedida decretada: "Si aquella se encontrare verdadei:ainente
en :;u poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la
cos;i por un acto jurídico válido".
De tal fonna que los requisitos son concurrentes no sólo la posesión
sino tairibién la propiedad; y por otra parte, exige el Código que la prcbpiedad
debe probarse por un acto jurídico válido y en caso de la titularidad de bienes
muebles por la sola posesión. No es un acto jurídico sino una situíición
jurídica, la palabra acto da la idea de partes, negociación, acuerdo, entre otras.
]En cainbio que la noción de situación puede entenderse la ocu.rr=encia
iinilateral o status qiio determinado. De otro lado, el artículo no sólo r~q~iiere
prueba de la posesión sino de la propiedad y la regla- la posesión vale título-
es un título de la posesión misma pero en modo alguno prueba fehaciene de la
propiedad.
En los casos de bienes sobre el cual el tercero sólo tieiie la posesión
pero no prueba feliacisiite de la propiedad, el embargo no se suspende15ai sino
t1ebt:ría abrirse la articiilación probatoria para discutir la titularidad, y en caso
(le confirmarse la posesión o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa,
la sentencia debe respetar esta situación; así lo señala el a ículo 546: "Sil
propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el einbargo, pero si
i-esultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a noinbse del
ejecutaclo, o que solo tienen un derecho exigible sobre la cosa embargada, se
1-atilícará el embargo pero respetando el derecho del tercero".
Luego, la propia ley distingue el supuesto es que se prueba la
propiedad y la otra en que se prueba la posesión, si el propio 1egi.slador.
distingue, debe también distinguir el intérprete por aplicación del princ;ipio
uibi ilex non distinguere, non distinguere debemus, no podría el inttirprete
señalar que ambos requisitos del 546 (propiedad y posesión) se disuelv~ en la
rnera posesión.
Ahora bien, ¿qué pasa con el tercero que sólo es poseedor?. En este
(;aso también puede formularse la oposición pero no por la vía del artíciilo 546
!Sino a través del párrafo 2" del ordinal 2 del artículo 370 del Cócligo de
I?rocedimiento Civil, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546,
12s decir que se le respete el derecho del tercero pero sin levantar la medida de
einbargo decretada.
En el caso de un tercero que sea propietario pero no poseedor del bien
objeto del embargo el n~ecanismo no es la oposición del artículo 546 sino la
oposición del ordinal 2" del artículo 370 en su párrafo primero. En c;imbio
que si el tercero es al mismo tiempo poseedor o tenedor legitimo y propietario
del bien embargado, puede realizar la oposición prevista del mencionado
articulo 546, y si acompaña prueba fehaciente de su derecho el jiie:z está
8 7
obligado a suspender el embargo, y abrirá una articulación sólo en el caso en
que las partes se opusieran a su vez con otra pnieba fehaciente.
Quiroga Cubillos (1 985. Pág. 130) agrega que:
"Tampoco se ha utilizado la expresión posesión toda vez que coino se verá podría en un momento embargarse derechos que ilo se tienen en posesión sino en tenencia. Tal sería el caso de la explotación econóinica de iuia cosa que se tienen a título de poseedor."
Ciertamente el artículo 546 utiliza la voz tenencia cuando dicí:: "si al
practicar el embargo ... se presentare algíin tercero alegando ser el tenedor
legítimo de la cosa..."; einpero la voz tenencia y posesión no son distintas,
pues mal puede poseer quien no tenga la cosa bajo su voluiltad o que alguien
la tenga a su nombre, y inal puede alguien tener alguna cosa y al rnisino
tiei~ipo no poseerla.
Desde otro punto de vista, si alguien tiene algiiiia cosa y no-posesión
en su sentido jurídico ni propiedad, entonces no es inás que L U ~ teiiedoi
ilegítiirio que no produciría ningíui título válido. De lieclio el Código Civil er
el 'Títuio relativo a la Posesión dice: artículo 771; " la posesión es la tenenciz
de una cosa, o el goce de uii derecho que ejercemos por nosotros inisinos o por
rnedio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en iiuestro
r~oin bre. "
Luego para que haya posesión se requiere la detentación con de
ser dueño de la cosa detentada, pero como se lia comentado no toda
detentación implica posesión.
Por lo tanto, para que alguien pueda llainarse poseedor a la luz de la
Ley siistantiva y gozar así del status posesorio, debe reunir los siguientes
12lei~ientos: a) el corpus o poder de hecho sobre la cosa, es decir, la detentación
del bieri; y b) el animus o intención o voluntad del sujeto en relación ::n;iterial
con la cosa, el cual exige la Ley que sea con el carácter de dominio, 6:s decir,
con aniinus doinini.
-
De allí, que un sujeto que tenga el poder de hecho sobre la cosa
(deitentación) pero carezca del aniinus domini, no puede ser consideracto por la
ley conio poseedor en el sentido de gozar el status posesorio.
Desde otro punto de vista, no es que el Código de Procedirniei~to Civi
haya derogado el principio de que la posesión vale titullo, sólo que eri nnateria
de medidas preventivas tienen urna especial aplicación; esto es, el principio
tiene plena vigencia con respecto del solicitante de la medida quien por ello
puecle ejecutar embargo sobre cualquier bien que se halle en posesión del
afec'tadcl por la medida, no tiene el actor en este caso que probar la prapiedad
tle la cosa detentada por el afectado; en cambio que para oponerse a la medida,
ya s'sa por un tercero o por la misma parte, el principio no tiene aplicación por
las razones que antes se han señalado.
No obstante, podría objetarse a esta posición, que en caso de la
I3posicitin de parte por no ser propietario de los bienes que están siendo
embargados, no prosperaria por cuanto dicha parte estaria oponiendo ~ r n
dereclio ajeno. Sin embargo, cuando una persona detente en nombre ajeno en
calidad de guardián de la cosa debe conservarla en el mejor estado pcsible, y
además el artículo 602 del Código de Procedimiento señala que la parte podrá
oponerse -"exponiendo las razoiies o fuiidamentos que tuviere que alegar",
luego liada impide que en caso de un embargo la parte que sólo tiene la
posesikm se oponga a la ejecución de la medida mediante la prueba auténtica
de que los bienes pertenecen a un tercero.
De allí, que sigue siendo válida la afirmación de que el tercero tiene
cuatro maneras para intervenir en el caso de embargos cautelares: la opc~siciór!
fundada en la mera propiedad sin posesión (Art. 370, ordinal 2" párrafo 1); 1s
ÿÿ posición fundada en la mera posesión sin propiedad (Art. 370, ordinal 2",
pánafo 2); la oposición en la cual se alegue conjuntamente la propieciaci y la
posesión (Art. 546), y el juicio de tercería para todos los supuestos, pues aún
en el caso de liaber participado en la oposición, el tercero puede apelar de la
sentencia de primera instancia o proponer el correspondiente juicio de tmería.
+ En cuanto a la apelación
La apelación en una medida de embargo cautelar o preventivo sólo
poclrá realizarse después de concluido la articulación probatoria de la
oposición a que se refiere el artículo 603 del Código de procedirnieiito Civil,
cuya sentencia interlocutoria tiene apelación en un solo efecto.
En efecto, decretada una medida de embargo cautelar la parte afecta&
no poclría apelar de esa decisión sino que necesariamente habrá que oponerst:
pues es el mecanisino especial para la impugnación de la decisión judicial dt:
dec;ret:u la medida; decisión que puede variar después de abierta 1;i
articulación, es más cuando no se opusiere corre ipso iure el lapso de 1;i
articulación de la oposición, y una vez finalizada la articulación y el juez haya
dictado sentencia puede proponerse la apelación, la cual debe ser oída. en m i
so'lo efecto, es decir, en el sólo efecto devolutivo y no suspensivo.
En el caso en que el juez encontrare deficiente la prueba pr.otiucida
para solicitar las medidas preventivas puede mandar a ampliarla, y si la
encontrase bastante procederá a decretar la medida y su ejecución; en este
sentido el artículo 601 dispone en ambos casos, dicho decreto deberá dactarse
en el rrdsmo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.
¿Puede una parte que no se opuso a la inedida, apelar de la seritenciz.
inter1oc;utoria que resuelve la oposición?
En este caso, se aplica la regla general: si la inedida c.alisa L U ~
gravanien irreparable por la definitiva y coino quiera que al segundo día debc
el juez sentenciar la articulación, haya habido o no oposición, nada impedirí;i
que la parte apelara de esa decisión interlocutoria. Nada impediría que la parte
afc:ctatia apele dentro del tiempo hábil para ello contado a partii de la decisióii
de i juez sobre la articulación.
@ En cuanto al recurso de casación.
Conforme al sistema adoptado por el Código de Procedimiento Civl
vigente la Corte Suprema de Justicia ha acogido en reiterada y pacífica
doctriina jurisprudencial, el criterio de la admisibilidad de inrnetiiato dt:l
I<eci~so~ de Casación contra las interlocutorias que se dicten en las incidencias
sobre medidas preventivas.
Diclias incidencias - ha reiterado la Corte - son de naturaleza -jurídica
iiutonoma, se tramitan en cuaderno separado (artículo 604), no suspenden el
curso (le la demanda principal (artículo 604), y fimdarnentalinerite, las
(lecisioraes allí dictadas tienen fuerza de definitivas en cuanto a la materia que
iresuelvcn sin que exista la posibilidad de que la sentencia definitiva repare el
gravamen causado por la interlocutoria.
Por ello la Sala de Casación Civil. En sentencia del 30 de septiembre
de 1 98;' lia dejado claramente establecido:
"( ...) según el sistema adoptado por el nuevo Código de Procedimiento Civil, en relación con la adrnisibilidad o no del Recurso de Casación contra sentencias interlocutorias, es indispensable que se llenen dos requisitos esenciales; a saber: que el gravamen causado por la interlocutoria no liaya sido reparado en la sentencia definitiva de mérito; y que el interesado haya agotado en las instancias los recursos ordinarios. En las incidencias sobre medidas preventivas - como se expresó - no hay sentencia deh t iva por dictar, y en consecuencia, no hay posibilidad ninguna de conocer si el gravamen causado por la interlocutoria file o no reparado por diclia sentencia."
Allora bien, dentro de una incidencia de medidas preventivas puede
plantearse controversia secundarias o sub-incidencias, coino sería t:1 caso
t:specífico de la exigencia o no por parte del Tribunal de la causa de requerir
iianza, en estos casos lia sido reiterada la jurisprudencia establecida el 1.0 de
iebrero de 1988 y 22 de julio de 1992. Por la Corte Suprema de Justicia Sala
tile Casación Civil en el sentido de que:
"...no todo planteamiento sobre medidas preventivas pueden ser recunibles en casación. Dentro de estas incidencias autónoinas o aún fiiera de ellas, se plantea muchas veces coiitroversias secundarias, que no implica oposición propiamente dicha a la medida de que se trata, sino que sólo se refiere a un aspecto de su tramitación."
De tal manera, que puede establecerse la siguiente conclu~ióii: las
decisioiies interlocutorias que siispenden, revocan, inantienen o de cualquier
inariera pongan fin al procedimiento cautelar puede ser impugnado en
cas;-ición, mientras que las decisiones que no inciden en el foiido de la peticióii
cautelar carecen de este mecanismo de impugnación.
Coino se sabe para intentar el Recurso de Casación es tui r.ecluisito
indispensable el ctunpliiniento del ordinal I0 del artículo 312 del Código de
Procediiniento Civil en cuaiito a la cuaiitía para determinar la procedencia del
recluso, es decir, "contra las senteiicias de última instancia que pongan fin a
los juic.ios civiles y mercantiles, cuyo interés principal exceda de do~~cientos
cincuenta inil bolívares, salvo lo dispuesto en leyes especiales". (icorte
:Sup.reina de Justicia. Sala de casacióii Civil, Auto de fecha 5 de agosto de
199:2).
Ahora, de acuerdo con la nueva cuantía, el interés principal debe
,cxcc:der. los cinco millones de bolívares en materia Civil para poder acceder al
Recirrso de Casación.
]En Cuanto al legitimado
Una polémica que mantiene la doctrina, y es conveniente aclar~xio por
cuanto es aplicable a todas las medidas cautelares, se refiere a si esta
institución está consagrada única y exclusivamente para el demandante, o si
por el contrario el demandado también puede solicitar las medidas preventivas
típicas o innominadas. La solución se encuentra en la tesis de bilateraliclad de
las mefdidas cautelares bajo la concepción de la bilateralidad de la acción,
mediante la cual se concibe que tanto el actor como el deniandado tienen el
dervcho subjetivo procesal de acción.
19ies bien, la misma situación puede ser aplicada a la institución de las
inedidas cautelares, y en este sentido tanto el actor coino el demandado tienen.
la posibilidad de solicitar cualquier medida preventiva, pues en defínitiva el
asegl~rarniento del dispositivo del fallo compete a cada uno de los litigantes.
Una segunda razón de orden exegético confirma esta tesis: en ningún
rnoniento la ley procesal señala la circunstancia de que la facultad de solicitar
inedidas preventivas sea privativa del actor, antes bien usa un 1t:nguaje
impersonal; así el artículo 587 establece que: "ninguna de las medidas dí: que
trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de
aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599"
El artículo 589 señala que las medidas no se decretarán o deberán
suspenderse si estuvieren ya decretadas "si la parte contra quien se hayrn
pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente...", el artículo 590
:;eñala que el embargo también puede decretarse obviando los requisitos
l~re~istos en el artículo 585: "Cuando se ofrezca y constituya cai~ción o
'$arantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida,
de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle".
Y este mismo estilo es usado a lo largo del articulatio, por
consiguiente, se reafirma la tesis de que tanto el actor coino el deiiiandada
tienen esta posibilidad.
Además, se ha concebido la justicia material preventiva como un
verdadero derecho que se adjudica a las partes como corolario de su acceso a
la jurisdicción, y al concebirse como iin derecho de carácter procesal nada
induce a afirmar que sea privativo de una sola de las partes, pues en este caso
debió establecerse expresamente por el legislador. En todos aquellos casos eii
que se refiera a la instrumentalidad inediata (medidas preventivas dictadas
extra litein) necesariamente la legitiinación corresponde al hturo actor en el
juicio principal, constituyendo ésta el interés que justifica 1 tutela
jurisdiccional; no se concibe eii el derecho positivo venezolano - hasta alior~
- que el futuro demandado p d a solicitar niedidas cautelares extra litem.
2.2. El secuestro
En opinión de Borjas (1984. Pág. 37):
"El legislador lia considerado indispensable privar a alguno dc: los litigantes de la 1-ibre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque en sus inanoc corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto bajo la guarda de algún depositario."
Por ello todos los códigos y, en general todas las legisl;3ciones7
consagran la institución del secuestro, por la característica de que lo:; bienes
sec:~iestrados son aquellos sobre los cuales se entabla un litigio y en donde los
litigantes tienen un interés especial sobre la cosa misma, a diferencia de la
medida de embargo donde la cosa embargada no necesariamente tizne que
coiiicidir con el bien por el cual se litiga.
2.2.1. Concepto Y Clasificación.
La voz secuestro proviene del latín sequestm que alude a la acción y
efecto de. Secuestrar (sequestrare), esto es depositar judicialmente c
gubernativamente una alhaja en poder de un tercero hasta que se decida r
guíen pertenece; asiinisino, por secuestro entiende el depósito judicial por
embargo de bienes, o como medida de aseguramiento en cuanto a 10:~
1iti;:iosos.
De forma que desde el punto de vista etimológico embargo y sec:uestrc~
tienen la misma connotación. Por su parte Cabanellas (1989.Pág.310) defint:
al secuestro como "Deposito de una cosa 1itigios~mba.rgo dt:
bie:iles/Detención o retención forzosa de una persona y exigir su rescatt:."'
Ahora bien, el secuestro puede presentar dos modalidades, atertdiendo
:i sus orígenes en el derecho romano, Convencional y Judicial; ambcls tipos
están previstos en la legislación venezolana.
Liecuestro convencional
Según Quintero Muro (1979. Pág. 122)
"Se entiende coino tal el deposito de una cosa litigiosa. hecha por dos o más personas en inanos de un tercero, quien se obliga a devolverla después de la terminación del pleito a aquel a quien se declare debe pertenecerle, indicando además que el secuestro es reinunerado, salvo convención o pacto en contrario, pudiendo recaer lo mismo sobre bienes muebles que inmuebles."
El secuestro convencional fue regulado por Las Partida:;, y es
definido por el artículo 1.781 del Código civil vigente como el depósito de una
cosa litigiosa hecho por dos o inás personas en manos de un tercero, quien se
obliga a devolverla, después de la tenninación del pleito, a aquél a quien se
declare que deben pertenecer.
El secuestro convencional no es una medida preventiva sino irn
cor!trato que puede ser a título gratuito (en cuyo caso se aplican las reg1.a~ del
depósito) u oneroso; su consensualidad no sólo está presente en el origen sinc
que para libertarse del secuestró al depositario, antes de la terminación de:
~lleito, se requiere el 'consentiiniento de todas las partes; según lo establece el
artículo 1784 del Código Civil, en consecuencia no funcioiia en sede caiitelarA
jurisdiccionalinente declarada, sino que depende de la sola voluntad de las
partes in tervinientes.
4, Secuestro Judicial
Quintero Muro (1979. Pág.123) " lo define como 'el depósito de una
(;osa hecho inerced a un juicio; en tales casos el depositario deberá poner eii
la conscxvación de los efectos embargados el cuidado de un buen padre de
familia, o sea el cuidado clásico del bonus pater familiae. 66
Para Feo (1 962. Pág. 162) "el secuestro judicial es: 1 a asegurac:ión por
disposición del Tribunal de la cosa y bienes litigiosos sobre que rec:ae el
Litigio.' '
Borjas (1 984. Pág ... 14) señala:
"El seciiestro es el depósito de bienes muebles o imnilebles materia de un Litigio que, en inanos de tercero y para fines preventivos de conservacióii; hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un coiitrato entre los depositantes y el depositario; y judicial en el seguido caso, en el cual, aiinqiie no es ima convenciói~,
impone al secuestratario las inismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. Aquél se rige iinicanente por el Código Civil; éste, por esas mismas tiisposiciones y por las del Código de Procedimiento Civil."
cb Clausales de procedencia
El artículo 599 del código de procedimiento civil enumera
taxativaxnente las causales por las cuales se puede decretar el secuestro:
1"- De la cosa inueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga
rí:sponsabilidad el demandado o se tema con fundamento que ksie la
oculte, enajene o deteriore.
E:n cuanto a esta priinera posibilidad de decretar la inedida de
secuestro, a pesar de lo antiguo de esta disposición pues, su consagsación
legislativa data del Código Arandino, su redacción pudo ser mejor Ira que
ciiancio establece "cuando no tenga responsabilidad el demandado"; puede
confundirse. Los locos, los menores y los entredichos no son respon:;ables,
pero esto es así por disposición legislativa y el contenido de la
responsabilidad está claramente definido.
:En otro caso habrá que establecer hasta que punto una persoiia es
responsable o irresponsable y que significa ser responsable o tener
responsabilidad. Borjas (1984. Pág. 42) lia comentado en este sentido
"Se dice que ima persona no tieiie respoiisabilidad ciiando iio es de fiar por carecer de caudal y créditos necesarios para ello; y coino el demandado que se halle en tales condiciones poseyendo la cosa mueble materia de la demanda, no tendría con qué responder de ella eii caso de que, de algún modo, la hiciese desaparecer."
Ahora bien, la responsabilidad no tiene que ver con lo acauda1ad.o de la
persona, la cuestión de responsabilidad es un concepto indeterminado que
llenará el juez, aplicando para ello las reglas de la sana crítica, y en ciianto
es una situacióii de liecho debe existir la demostración sumaria de tal
IJa seginda parte del supiiesto de hecho normativo es que se tema con
fimdamento que el afectado la oculte o la enajene de cualquier inimera -
aím cuando el afectado sea responsable; en este caso deben existir pn~ebas
que liagan presumir racionalmente la intención de la desti~icción o qiie se
t ~ i ~ i a con fimdarnento que se produzca uiia enajeiiacióii, por eso la Ley
siempre ha hablado de íündainentos.
2% De la cosa Litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3"- De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge
acliniriistrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el
c0nyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4"- De bienes suficientes de l a herencia o, en su defecto, del demaridado,
ciianclo aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes
l~iibieren tomado o tengan los bienes hereditarios
5"- De la^ cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber
pagaclo su precio.
6"- De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el
poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la injsina
cosa y sus h tos , aunque sea imnueble.
7"- De la cosa arrendada, cuando el deinandado lo fuere por falta de pago de
pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber
dejado de liacer las ine joras a que esté obligado según el Contrato.
En cuanto al ordinal 19" del artículo 599, sólo será procedente en los
contr;2tos de arrendamiento a tiempo determinado y se deinandxt: la
resoliición o el cumplimiento del contrato; no así en los contratos a liernpo
indetemlnado ya que se aplica - en estos casos- el Decreto Legislativo sobre
Desalojo de Vivienda que prevé el pago en el mismo proceso, y como
tconi;ecuencia, la terminación del procedimiento. Este artículo sufi-io una
moclificación o eliminación en la reforma que se lizo el 11 de inarzo de 1987,
la redacción anterior establecía: "También se decretará el secuestro de la cosa
arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, sieinpre que el
vencimiento de dicho término conste del documento pí~blico o privado que
con tenga el contrato."
Fue un acierto la eliminación pues colide francamente con
disposiciones especiales en materia inquilinaria coino el derecho de
preferencia a ocupar el inmueble previsto en dichas leyes especiales (Decreto
Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, la Ley de Regulación de Alqiiileres
y el Reglamento del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas y ta Ley
de Regulación de Alquileres). Por últiino en el caso del Ordinal 7" tanto el
propietario como el vendedor (ordinal 5") pueden solicitar qiie sean
noinbr¿idos coino depositarios.
@ Otros aspectos grocedimentales
La medida de secuestro ofrece aún más que la prohibición de enajenai-
y gravar bienes inmuebles y la de embargo de bienes muebles, la necesidad dt:
ser dictada rápidamente e inaudita parte; ya que no se trata de cualql~ier bieii
inmiieble que posee el demandado como es en la prohibición; ni de ci~alquier
bien mueble como es en el embargo, sino que por lo general se trata de bieiies.
I:specíficamente determinados y sólo en los casos en que la detenninación de
los bienes se expresa en fonna abstracta no hay una exacta identificación,
coirlo ocurre cuando el Código autoriza la ejecución de la inedida sobre los
bieries de la sociedad conyugal cuando no pueda ejecutarse sobre los bieries de
la niujer, esto es cuando no pueda ejecutarse la inedida sobre:
"Los bienes de la mujer, se ejecutará sobre los de la Sociedad Conyugal o del marido, sin hacemos distinción de ninguna otra naturaleza; lo mismo sucede en el caso del que ha sido privado injustamente de su legítima, habiéndola reclamado de quienes la liubieran toinado o de quienes tengan los bienes hereditario pero no siendo posible ejecutarla así, podrá dictar sobre cualquier tipo de bienes del deinandado". (Ortíz 1997. Pág. 177)
+ Bienes secuestrables
El secuestro no procede sino exclusivamente sobre bienes que sear
objeto de litigio, sean expresamente determinados o al inenos detenninablec
por la autoridad judicial.
En este sentido iio existe en la legislación Venezolana como 10
cornenta Borjas las diferencias que establece la italiana entre sec:uestro
simplemente preventivo, sólo ejecutable sobre bienes aninuebles, y el
seciiestro judicial propiamente diclio, que, aunque es una inedida preventiva: .
" ... tiene por objeto a regular la integridad de la cosa que se necesita poner en depósito, sin que sea siempre menester que haya uii litigio pendiente sobre ella; en cambio en nuestra legislación no adinite un secuestro preventivo sobre cosa no litigiosa- y sobre cosa litigiosa que sea diferente de lo autorizado por el Código de Procedimiento Civil." (1984. Pág. 14)
Por lo tanto, para que proceda el seciiestro no sólo se requiere la
iniciación de un juicio, al inenos con la presentación del libelo de demanda,
(salvo el caso especialísiino del secuestro extra litein practicado sc:gím las
disposiciones de la Ley sobre el Derecho de Autor) sino qiie el objeto de la
inetlida debe encuadrar en alguna de las causales taxativameiite establecidas
en 131 artíciilo 599 del vigente Código de Procediiniento Civil. Estas causales
se I-efie:ren sieinpre a bienes que soii motivo de litigio o controversia; pueden
estar expresamente determinados en l a causal. Ordinales 1 O- referida a un bien
mut:ble determinado, 2"- la posesión dudosa de la cosa litigiosa; 5"- la cosa
conipra-da y no pagada; 6"- la cosa litigiosa en los casos de apelacitjn sin
fíariza; y 7"- la cosa arrendada.
En los demás casos, bienes de la comunidad conyugal (ordinal 3") y
los bienes de la herencia (ordinal 4") no están expresamente determin~atlos en
el tiempo y en el espacio, sin embargo, pueden ser determinables por el
77rib~~nal.
+ Decreto del secuestro con caución
El secuestro - dice Quintero Muro- no puede ser nunca decretado,
como si se autoriza para la prol~ibición de enajenar y gravar bienes imnuebles
:y' el embargo de bienes muebles, mediante caución o garantía suficiente a
-1uic10 tiel Tribunal a fin de responder en caso de daños y perjuicios al
afectado, debido a la naturaleza precisa de esta medida, ya que como sabemos
no recae sino sobre ciertos bienes que sean objeto del litigio. (Citado por
Ortíz. 1997. Pág. 179).
Borjas (1 984. Pág. 1 $) a h n a que el secuestro: ".. . no puede recaer
sino sobre bienes determinados que constituyan el objeto del litigio o sobre
1 os cuales, por 1 o inenos, deba ser ejecutada la sentencia definitiva."
Adeinás, no podría el juez decretar una medida de secue., c9tro con
caucióri o garantía pues como se analizó anteriormente los ciisos de
procedencia del secuestro son taxativas, y su finalidad consiste en proteger ur!
bien cuya propiedad está siendo cuestionada. Dos razones Eegslativas avalar
esta percepción: la primera tiene que ver con la suspensión de la inedida con
c:auc.ión:, la segunda está establecida en el artículo 590; el cual establece:
:Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inrnuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya lcaiición o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la inedida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. (. . .).
De allí, que la excliisióii del secuestro de esta posibilidad, responde a
la estructura general de la iilstitución, pues sólo podrá decretarse y ejeciltarse
sobire bienes litigiosos y, además, porque sus causales de procedencia so11
rigurosamente taxativas. La Corte Suprema de Justicia ha reite~ado eii
d.ivc:rsa:s ocasiones que:
"Tal coino expone el sentenciador del fallo transcrito, el artículo 589 del Código nuevo, bajo cuyo imperio se decretó el secuestro, después de suspendido, es una disposición general en materia de medidas preventivas que sólo permite la fianza para decretar o suspender el eii~bargo y la prohibicióil de ena-iena y gravar; hay exclusión del secuestro por expresa voluntad del legislador y es obvio que el legislador eii diclia disposición legal sólo se refiere al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar sin aludir en modo alguno al secuestro (Sala de casación Civil, sentencia del 13 de Julio de 1988).
6 Suspensión de l a medida con caución
En opinión de Ortiz Ortíz (1 997 .Pág. 1 79)
"La afirmación anterior nos lleva a considerar la posibilidad de suspender la medida con caución; cuya afirmación sería una contradicción lógica. En efecto, si decimos que no es posible decretar la medida porque el objeto del secuestro es el misino objeto Litigioso no tendría sentido que una de las partes pueda c;aucionar y luego malbaratar, ocultar o enajenar el objeto rnotivo del litigio. Además, los bienes sobre los cuales las partes han establecido el pleito no tendrían equivalente monetario alguno, pues hay un componente adicional a la mera inaterialidad, y es el interés de las partes en los bienes por los cuales discuten."
]>e forma pues que el secuestro no puede ser decretado o susperidido
inediantz caución pues no habría garantía suficiente del interés de las partes
por el objeto litigioso. A la misina conclusión se llega partiendo de la lectura
tiel artículo 589 del vigente Código de Procedimiento Civil, el cual esíablece:
"No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán,
i;uspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se: Iiayan
l?edj.do o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en
' ~ 1 a~tíc~ilo siguiente.. . , 7
Así, el inismo Código excluye la posibilidad de levantar la medida de
seciiest~o decretada o ejecutada aún cuando la aparte afectada por la medida
diere garantías suficientes para responder de eventuales daños y perjuicios.
4, Olpcssición de terceros
Al analizar el artículo 546 del Código de Procediiniei~to Civil, el cual
sólo prevé la oposición de los terceros en los casos de embargo, y los artículos
370 y siguientes; se puede concluir que cuando un tercero pretenda tener un
cierecho sobre la cosa secuestrada debe ejercer la demanda de tercería prevista
e:n esas tlisposiciones. En efecto el artículo 370 establece:
"Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa o pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: Ordinal 1°- Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al tiel demandante, o conciirrir con éste en el derecho alegado, Iriindándose en el misino título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o soinetidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos".
Y luego establece el Código que la intervención voluiitaria de terceros
a que st: refiere el ordiiial 1 O del artíciilo 370, se realizará mediante denianda
de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el
~ u e z de la causa en primera instancia. (Artículo 37 1 eiusdein)
Así 10 ha reiterado la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil en1 sentencia del 9 de febrero de 1994:
"Si la inedida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro, o proliibición de enajenar y gravar
bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procediiniento Civil, o alguna de las inedidas innoininadas o atípicas a que se refiere el parágrafo primero del inismo artículo, ese tercero que se sienta afectado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 370, ordinal lo y 371 del Código de Procedimiento Civil, debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copias a las partes y la controversia se sustanciará y decidirá según su naturaleza y cuantía."
En cuanto a la apelación y al recurso de casación es aplicable aquí las
mis'mas consideraciones que se consideraron ut supra con respc:cto del
2.3. La Prohibición de Enajenar 'TJ Gravar
4 Concepto
Se conoce como prohibición de enajenar y gravar aquella inedidii
preventiva o cautelar a través de la cual el Tiibunal, a solicitud dt: parte :I
cuimpl~éndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil, vigente, iinpide que el afectado por la medida pueda de alguna fonm
vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o nc), O de
algruna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes
irimuebles deben ciitnplirse las siguientes condiciones:
1 ) Que exista iin juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado ccln la
presentación del libelo de la demanda).
2) L.3 medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes (aunlque en
la práctica sea generalmente el actor quien la solicite; pero la realidad
puedt: mostrar casos en que tanto el actor coino el demandado puedan tener
interés en la medida Ver: los juicios de partición de herencia, coinunitlad,.).
31) Debe cumplirse con los extremos del artículo 585 (periculuin in inoi-a y e l
c.e esos fiiinus boni iuris) aíui cuando la Ley pennite que puedan obviar,
requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para
responder en caso de daños y perjuicios.
4) El1 ot~jeto de la medida, esto es, el bien inmueble sobre cuya proliibizión de
enajenación o gravamen se pide, debe ser sufícientemente identific~~do con
sus clatos de registro, linderos, por el solicitante.
5) Se@~n criterio de la Corte Suprema de Justicia si la medida de proliibición
cle enajenar y gravar recae sobre iin inmueble que exceda el monto (le las
resulitas del juicio, no podría el Juez disponer la reducción de la medida
c:oino lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil
rmtendiéndose que la inisina es indivisible e integral.
Estas características son comunes a todas las cautelas, pues no existe
en el marco de la Ley, medidas sobre bienes genéricos o indeterminados, o
sobre la universalidad de bienes, y menos sobre la totalidad del patrimonio del
afectado por la medida.
El vigente Código de Procedimiento Civil de 1987, establece que de
conformidad con el artículo 585 el Tribunal puede decretar adeinas del
embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados, la prohibición
de enajenar y gravar bienes inrnuebles, y al efecto el artículo 600 dice:
"Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna inanera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre la situación y linderos que constaren en la. petición".
El efecto del incwnplimiento por parte del Registrador de la crden de.
Tribunal es la nulidad absoluta de la enajenación o el gravamen que st:
hulieren protocolizado, y, además, le fija responsabilidad civil al Registrado -
por los daños y perjuicios que ocasione. De esta manera se eliminó de 1i1
legislación los motivos o causales a través de las cuales se podía obtener i u i
decreto de medida de prohibición; la Exposición de Motivos del Código
vigente señaló:
"Con respecto a esta medida, la reforma se limitó a la r:liminación de las causales que hacen procedente la proliibición, se@ el articulo 372 del Código vigente. 'Tratándose de una situación análoga con el embargo, privaron en el ániino de la Coinisión las misinas razones expuestas en el Capítulo 111, o sea, que al estar enunciados en el artículo 585 el periculuin in mora no hace falta enumerar casuísticamente las circui~stancias que puedan deinostrarlo."
Aunque algunos autores han abogado para que el Código inarituviera
la posibilidad de decretar la medida en los juicios reivindicatoiias, el
:Proyectista p r e f ~ ó eliminar la casuística y, esto es completamente acertado
pie:; injustificable hubiese sido establecer casos específicos cuando se trata de
una mehda general, aplicable en todo juicio. Por supuesto que el Registrador,
en tanto que interviene en la formación de situaciones jddicas, puede y debe
hacerlo, entrar a revisar la adecuación de la inedida en cuanto a la idendad de
las partes, el cunpliiniento de los requisitos formales de la tramitación
regj stral.
Esto se debe fundamentalmente a que las leyes especiales que iigen las
funciones del Registrador son inuy celosas en este sentido, estab;,ec;iendo
severas sanciones para los funcionarios involucrados, tal es el caso del artículo
40 de la Ley de Registro Público que establece algunas prohibiciones j
sanciories en el incumplimiento de las funciones que allí se especilican. E;
artículo 69 sobre el Libro de Prollibiciones y Embargos; y el artículo 13.1 de 1;
misma ley que establece la responsabilidad civil y penal por delitos y :faltas en
el ejercicio de sus funciones.
2.3.1. Aspectos pt-ocedimentales
6 Requisitos de procedencia.
Ya se ha establecido que la medida preventiva de prohbición dt:
enajenar y gravar debe cumplir - como cualquier otra medida cautela- con lo:;
recluisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimier!to Civil,
esto es, el periculum in mora y e l fuinus boni iiuis, y además que exista iui
juicio en trámite, sin ninguna otra condición.
+ Decreto de la medida con caución
Establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil que 1s
medida de prohibición de enajenar y gravar puede decretarse sin esllar llenos
10:s extreinos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garaiitías
suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de Ics
dafios y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. Y a tales efectos se acepta:
1"- La fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciont:~
E~ancarias o establecimientos inercantiles de reconocida solvencia
2:"- Ilipoteca de primer grado.
3"- Prenda sobre bienes o valores.
4"- I,a consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que st:ñale el
j L I ~ Z .
Cumplido que fuere alguna de estas garantías puede entonces el Juez
prescindir de los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdein y decretar la
medida de prohibición de enajenar y gravar.
S;uspensión de la medida con caución
La medida de proliibición de enajenar y gravar no se decretará o
cleberá' suspeiiderse si estuviere decretada, si la parte coiitra quien se liaya
pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en
(21 artículo 590. Hay que señalar dos circunstailcias con respecto de esta
i;ituación:
1"- La oposición a la medida sólo procede dentro de los tres días siguientes a
a e-jecución (si la parte está citada) y si la parte no está citada también
debe oponerse dentro de los tres días siguientes a que se produzca aquella.
Pero en los casos de embargo y proliibición de enajenar y gravar, la parte
afectada puede constituir fianza o garantía suficiente de las establecidas en
el artículo 590, en tres oportunidades: antes de decretarse la inedlda (si
hubiere sido solicitada en el libelo de la demanda); en segundo lugar
después de decretada y antes de la ejecución; y esperar; y por íiltirno
después de ejecutada la medida.
2"- En el Código anterior se establecía una responsabilidad subsidiaria al Juez
de los daños y perjuicios no satisfechos por la caución o garantía (art. 372
en su único aparte del Código de Procedimiento Civil.); en el Código
vigente esta responsabilidad ha desaparecido y en su lugar se estableció la
posibilidad de que la parte pueda objetar la eficacia o insuficiencia de 1 ; ~
garantía, en cuyo caso se abre una articulación por cuatro días (artículo
589 in fine).
@ Oposición de parte y de terceros
Como se sabe el Código de Procedimiento Civil permite la c~posicióii
de la parte afectada por la medida dentro del tercer día siguiente a la ejecucióii
de la medida si la parte está citada, y dentro de los tres días siguientes a sil
citación. Haya habido o no, oposición, se entiende abierta una articulacióii
probatoria de ocho días común para promoción y evacuación de pruebas, salvo
que la inedida se hubiere acordado con base en la vía caucionatoria del
117
artículo 590, en cuyo caso la incidencia sólo podría versar sobre la calidad y la
cantidad de la caucióil ofrecida.
La tramitación de la i-iiedida es aiitónoina, se lleva en cuadenio
separado y si decidida la sentencia definitiva, no se liiibiere sentenciado la
articulacióil probatoria de la oposición, el juez de la causa seguirá conociendc
a pesar de apelación o recurso de casación.
La sentencia que decide la articulacióii probatoria de la opociición e:,
apelable en el sólo efecto devolutivo según lo establece el artículo 603 del
Código de Procediiniento Civil. Sobre el recurso de casación se reitera el
aniílisis que se realizó con respecto del embargo, pues el inisino es *aplicabli:
a todas las medidas preventivas. En cuanto a la oposición de terceros no existe
posibilidad de que los terceros puedan oponerse sino exclusi\íarneiite a través
del juicio de tercería, tal coino se ha dejado asentado ciiando se analizó 13
oposicióil de terceros al embargo.
Así. La Corte supreina de Justicia Sala de casación Civil, en sentencia
del 9 de febrero de 1994 dice. "Tratándose de cualquier otra inedida -
diferente al embargo- la vía es la demanda de tercería, demanda ésta que :e
~~ropondrá ante el Juez de la causa en primera instancia y no ;mte su
~;oinisionado."
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
e No está previsto en el Código de Procedimiento Civil un procetiirniento
expreso respecto a las inedidas cautelares innominadas que, coino se
desprende de su contenido, consisten en autorizaciones o proliibici oiies de
la ejecución de determinados actos o providencias destinadas a lograr el
cese de la lesión. El Código de Procedimiento Civil se limita a señalar que.
decretada cualquiera de las medidas, la parte contra quien obr'v puede
hacer oposición a la misma, la cual se sustanciará por el procedimic:nto que
rige a las inedidas caiitelares típicas.
e De allí que, el ímico elemento expreso que aparece en las cautelas
innominadas es el relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas
En este sentido, la oposición podrá ser fonnulada dentro del te:rcer díc
sigiiiente a la ejecución de la medida si la parte estuviere ya citada o dentrc
del tercer día siguiente a su citación. La oposición deberá fundarse er
1-azoi~es expresas.
Uno de los problemas que plantean las inedidas cautelares innoini-nadas e:
el (le la ejecución de la orden eil ellas contenidas, en el caso de qiie su:,
destinatarios se nieguen a cuinplirlas voluntariamente. En las medida:a
cautelares típicas, el propio legislador estableció el procedimiento para si
121
ejecución, pero la naturaleza misnia de las medidas cautelares
innominadas, y el hecho de que ellas, esencialmente, contengan una orden
(le actuar o de abstenerse, plantea la duda de cuál es la forma de asegurar
1~ ]>a doctrina que lia analizado la materia, sostiene que, en principio,
cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del
legislador sobre el modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las
prescripciones generales del Código de Procedimiento Civil sobre la
r;j eciición forzosa
'iidica la doctrina que el legislador no ha establecido un limitt: a las
medidas cautelares innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del
j~rocediiniento de ejecución ordinario que se reputa como liinite al
j~rincipio de tipicidad de las formas. El único limite que podna oponersele
la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar un medio especifico.
Este planteamiento lleva ilecesariamente la pregunta de si el juez puede
,itilizar inedidas coercitivas para obtener la ejecución de las inedidas
cautelares. La doctnna se pregunta si opera la posibilidad de aplicar los
astrelntes del derecho francés para justificar la ejecución de las inedidas
cautelares innominadas en fonna coactiva.
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