R-DCA-180-2015

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas con veinte un minutos del tres de marzo del dos mil quince.-------

Recurso de apelación interpuesto por AUTOSTAR VEHICULOS S.A., en contra del acto de

declaratoria de infructuosa de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 2014LI-000009-PROV, promovida

por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, para laadquisición de maquinaria

para la ejecución de labores de ejecución y mantenimiento de las líneas de distribución eléctrica

(equipo mayor).-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Autostar Vehículos S.A., presentó en fecha 8 de enero del 2015, recurso de

apelación en contra del acto de declaratoria de infructuoso de la Licitación Pública N° 2014LI-

000009-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad, para la adquisición de

maquinaria para la ejecución de labores de ejecución y mantenimiento de las líneas de

distribución eléctrica (equipo mayor).-------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto del 12 de enero de 2015, esta División solicitó al ICE el expediente

administrativo de la mencionada licitación, a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad

del recurso, el cual fue atendido por parte de la Administración mediante oficio 5221.9.2015 del

13 de enero del 2015, suscrito por el señor Armando Carvajal de la Dirección de Proveeduría

Institucional. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto del 20 de enero del 2015, esta División admitió para su estudio el

recurso interpuesto, y otorgó audiencia inicial a la Administración para que se refirieran a los

alegatos expuestos en el recurso de apelación presentado. Dicha audiencia fue atendida

mediante escritos agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------------

IV. Que mediante auto del 18 de febrero del 2015, este Despacho concedió Audiencia Especial

por el plazo de dos días hábiles, a la Administración, para que se refiriera en cuanto a las

modificaciones propuestas respecto al equipo Low Boy, la cual fue debidamente atendida,

mediante escrito agregado al expediente de apelación.-------------------------------------------------------

V. Que mediante auto del 23 de febrero del 2015, se concedió Audiencia Especial a la empresa

apelante para que se refiriera al oficio mediante el cual contestó la Audiencia otorgada a la

Administración en cuanto al equipo Low Boy, la cual fue atendida mediante escrito agregado al

expediente de apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------

VI.- Que mediante auto del 26 de febrero del 2015 se concedió audiencia final a las partes para

que realizaran las conclusiones respectivas, la cual fue atendida mediante escritos agregados al

2

expediente de apelación.----------------------------------------------------------------------------------------------

VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se han tenido por demostrados

los siguientes hechos de interés:1) Que consta en el expediente de contratación oferta

presentada por AutoStar Vehículos S.A. en el que se tiene Formulario de Información sobre el

Oferente en que se indica: "1.- Nombre jurídico del oferente: AUTOSTAR VEHÍCULOS

SOCIEDAD ANÓNIMA. 2.- Si se trata de una Asociación en Participación, Consorcio o

Asociación (APCA), nombre jurídico de cada miembro: No nos aplica. No ofertamos APCA" (ver

folio 1177 del expediente de contratación) 2) Consta dentro del Formulario de la Oferta, que

después del punto f) se indica lo siguiente "(a) Los suscritos incluyendo todos los

subcontratistas o proveedores requeridos para ejecutar cualquier parte del contrato, tenemos

nacionalidad de países elegibles: oferente: Autostar Vehículos S.A.: Costa Rica, Gardi: Costa

Rica". (ver folio 1175 del expediente de contratación) 3) Se tiene que quien firma el Formulario

de Oferta son los señores Marco Antonio Johanning y Rafael Alberto Gutiérrez, ambos en

representación de AutoStar Vehículos S.A. (ver folio 1174 y 1175 del expediente

administrativo.) 4) Consta, dentro de la oferta de Autostar Vehículos S.A., Formulario de

Información sobre los Miembros de la Asociación en Participación, Consorcio o Asociación

(APCA) en que expresamente se indica: "No ofertamos APCA. No nos aplica." (ver folio 1173

del expediente de contratación) 5) Se tiene que la oferta de Autostar se integra de la siguiente

manera: Lote 1: Camión marca Freightliner, modelo M2 106, Año 2015, Grúa marca Altec,

modelo DM24, año 2015; Lote 2: Camión marca: Freightliner modelo M2 106, año 2015, Grúa

marca Altec modelo AN55- OC año 2015; Lote 3: Camión marca Freightliner modelo M2 106,

año 2015, Grúa marca Altec modelo AN55- OC año 2015; Lote 4: Camión marca Freightliner

modelo M2 106, año 2015, Grúa marca Altec modelo AT40M año 2015; Lote 5: Camión marca

Freightliner modelo (no indica) año 2015, Grúa marca Palfinger Modelo PK32080A Año 2015 y

grúa marca Palfinger Modelo PK18500B Año 2015 (ver folios 1155, 1143 y 1132 del expediente

administrativo) 6) Se tiene dentro de la oferta de la empresa apelante, en particular dentro de

Requisitos de Admisibilidad, que indica: "Marca, comercialización y mantenimiento. Se

entiende y acepta que es requisito indispensable que las marcas de los bienes ofrecidos tengan

un mínimo de diez años de establecidas en el país, para ello se aporta junto con la oferta

3

Certificación apostillada original del Fabricante en donde se demuestre este apartado. Se

entiende y acepta que es requisito indispensable que los Oferentes hayan comercializado, y

brindado el servicio de mantenimiento de los equipos cotizados, por un tiempo no menor a cinco

años en nuestro país. (Costa Rica), para ello, se aporta junto con la oferta: Certificación

apostillada original del Fabricante o de un Notario Público en donde se demuestra el tiempo de

comercialización y mantenimiento del equipo cotizado."(ver folio 1073 del expediente de

contratación) 7) Se tiene que dentro de la oferta apelante, dentro del punto 7, se señala lo

siguiente: "7.2 Se entiende y acepta que todos los socios de una asociación en participación,

consorcio o asociación (APCA) con responsabilidad mancomunada y solidaria y todos los

subcontratistas deben cumplir con los requisitos arriba establecidos. No nos aplica." (ver folio

1054 del expediente de contratación) 8) Consta dentro de la oferta de Autostar, Oferta

económica que se desglosa de la siguiente manera: Lote 1: precio unitario del chasis:

$101.017,55, precio unitario de la grúa: $202.982,45, capacitación $6.455,00 precio del

mantenimiento preventivo de la grúa y camión por un período de 36 meses (mano de obra y

consumibles): $30.768,00, total $341.223,00 por unidad. Lote 2: precio unitario del chasis:

$107.518,45, precio unitario de la grúa $159.981,55, Capacitación $905, precio del

mantenimiento preventivo de la grúa y camión por un período de 36 meses (mano de obra y

consumibles: $30.680, total: $299.085,00 por unidad. Lote 3: Precio unitario del chasis:

$98.270,90, precio unitario de la grúa: $172.729,10, capacitación $783, precio del

mantenimiento preventivo de la grúa y camión por un período de 36 meses (mano de obra y

consumibles) $30.680,00, total $302.463,00 por unidad. Lote 4: precio unitario del chasis

$95.571,70, precio unitario de la grúa $160.428,30, capacitación $1.307,00, precio del

mantenimiento preventivo de la grúa y camión por un período de 36 meses (mano de obra y

consumibles): $28.861, total $286.168,00 por unidad. Lote 5: precio unitario del tracto camión

$114.360,57, precio unitario de la grúa articulada instalada: $107.839,25, precio unitario de la

plataforma cama alta $72.800,18, capacitación $3.728, precio del mantenimiento preventivo del

equipo (cabezal, grúa y plataforma) por un período de 36 meses (mano de obra y consumibles):

$28.048 para un total de $326.776,00, Tractocamión 2: precio unitario del tractocamión

$111.834,62, precio unitario de la grúa articulada instalada $88.834,44, precio unitario de la

plataforma cama baja (low boy) $60.330,94, capacitación $3.728,00, precio de mantenimiento

preventivo del equipo (cabezal, grúa y plataforma) por un período de 36 meses (mano de obra y

consumibles) $28.048,00 para un total de $292.776,00. (ver folios 1021 al 1024 del expediente

4

de contratación) 9) Consta dentro de la oferta presentada por la empresa Autostar Convenio

para la adquisición y prestación del servicio de mantenimiento y garantía de grúas marca Altec y

Palfinger a ser instaladas en camiones marca Freightliner, suscrito entre Autostar Vehículos

S.A. y Gardi de San José S.A. en el que se indica que Autostar Vehículos S.A. es una empresa

dedicada a la distruibución, venta y mantenimiento en Costa Rica de los camiones marca

Freightliner producidos por Daimler, siendo distribuidor autorizado, en tanto que Gardi es una

empresa dedicada a la importación, venta, distribución y mantenimiento de equipos de levante

como grúas y distribuidor autorizado de las marca Altec y Palfinger; aunado a lo anterior dicho

convenio indica lo siguiente: "TERCERA: AUTOSTAR VEHICULOS S.A. presentará oferta

formal en la LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL N° 2014LI-00009-PROV, promovida por

el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD para la adquisición de maquinaria

(Equipo Mayor), CUARTA: En este acto GARDI, como representante autorizado de la marca

Altec y Palfinger se compromete a suministrar e instalar la cantidad de grúas que el ICE llegue a

adjudicar a AUTOSTAR en la indicada licitación. GARDI deberá cumplir totalmente con las

especificaciones técnicas y demás condiciones establecidas en el cartel de licitación y la

cotización N° GA-1493LI del 19 de setiembre, el cartel y sus modificaciones forman parte

integral del presente convenio. QUINTA. Será obligación de GARDI gestionar la importación de

las grúas y demás equipo necesario, ... instalar los equipos debidamente en los camiones

suplidos por AUTOSTAR. También Gardi garantiza la suplencia de repuestos por un período de

quince años, respaldará y otorgará ante AUTOSTAR la garantía de funcionamiento de los

equipos suplidos conforme a los requerimientos del cartel, y se compromete a brindar la

capacitación a los funcionarios del ICE respecto a la operación y funcionamiento de los equipos,

de acuerdo a lo establecido en el cartel. SEXTA: AUTOSTAR se compromete a brindar toda la

colaboración necesaria a su alcance para lograr la correcta instalación de los equipos y se

compromete a cancelar el monto total de los equipos de grúa...SETIMA: GARDI garantiza a

AUTOSTAR la calidad de los equipos, la excelencia en la instalación que realizará y la debida

diligencia en los servicios de post venta necesarios para asegurar la calidad y el cumplimiento

de todo lo requerido por el ICE en el cartel ... NOVENA: Ambas partes manifiestan que

entienden y aceptan todas las condiciones y especificaciones técnicas que se requieren en el

cartel para la instalación de las grúas en los camiones, asimismo entienden y aceptan las

condiciones que se requieren en cuanto a las garantías de fabricación y las condiciones

solicitadas en el Mantenimiento preventivo... DECIMA: Para la ejecución de la presente

5

contratación ambas compañías se brindarán recíprocamente toda la asesoría, respaldo técnico,

disponibilidad de repuestos, en general todos los servicios de post ventas que sean necesarios

para ejecutar y cumplir completamente con la contratación que llegare a celebrar AUTOSTAR

con el ICE, de resultar adjudicataria de la indicada licitación..." (ver folios 541 al 544 del

expediente administrativo) 10) Consta oficio 1070-436-2014 mediante el cual Autostar señala

que esta empresa es el único oferente y responsable que presenta oferta pero como los

fabricantes de los camiones no son los mismos que los fabricantes de las grúas, recurrieron a

Gardi como proveedores de éstas, señalando además lo siguiente: "Tal y como lo permite el

cartel en su página 153 en donde se establece: "En caso de que el oferente participe en

modalidad de Consorcio o contratación de servicios con representantes autorizados de las

marcas ofrecidas, se debe aportar el contrato original firmado entre los apoderados de ambas

partes..." La condición de GARDI en esta oferta y posible contratación es la de proveedor de

Autostar de las grúas. Autostar suscribió contrato con Gardi para que, en caso de resultar

adjudicatarios, nos brinde el servicio de proveernos las grúas instaladas, nos brinde el apoyo

técnico, el servicio de mantenimiento y la atención de las garantías por el plazo ofrecido, los

repuestos, las capacitaciones y en general el servicio de Post Ventas necesario para cumplir

con la totalidad de los compromisos de la presente licitación..." (ver folios 1245 y 1246 del

expediente de contratación) 11) Consta oficio N° 4109-244-2014 del 21 de noviembre del 2014

mediante el cual se rinde análisis y recomendación técnica 2014LI-000009-PROV en cuanto a

la oferta presentada por Autostar Vehículos S.A. mediante el cual se indica: "3. Análisis y

revisión de los requisitos de Admisibilidad. Analizando la información aportada en la ofertas se

encuentra que 1.- Actuando la empresa AUTO STAR VEHÍCULOS SOCIEDAD ANÓNIMA

como oferente único. 2.- Las cartas aportadas por las empresas ALTEC y Palfinger indicando

que su agente representante y representante exclusivo respectivamente, en Costa Rica es la

empresa GARDI de San José S.A. 3.- EL CONVENIO PARA LA ADQUISICIÓN Y

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y GRANTÍA DE GRÚAS MARCA ALTEC

Y PALFINGER A SER INSTALADAS EN CAMIONES FREGHTLINER" Cláusulas. Cuarta

Quinta Sétima, Novena, Décima Tercera: establecen que la empresa AUTO STAR VEHICULOS

no pueda cumplir con la totalidad de los requisitos de admisibilidad establecidos. Ya que la

empresa Gardi asume las responsabilidades de distribución mantenimiento garantía,

instalación, supervisión importación, multas y documentación Y que señalamos en el siguiente

cuadro..."y se hace mención a los siguientes aspectos del cartel: Marca, comercialización y

6

mantenimiento; Logística e instalación del servicio para montaje y averías; taller de servicio de

mantenimiento y atención de averías por garantía de fabricación; profesional responsable;

herramientas y equipo de pruebas, equipo de pruebas y repuestos, respecto a las cuales señala

la Administración que no cumple para las 5 líneas (ver folios 1276 al 1285 del expediente de

contratación) 12) Consta oficio 1070-502-2014 del 25 de noviembre del 2014 mediante el cual

se dicta la recomendación de declaratoria de infructuosa de la Licitación Pública N° 2014LI-

00009-PROV, donde se indica, respecto a la única oferta recibida a concurso por parte de la

empresa Autostar Vehículos S.A.: "2. Aclarar en qué condición actúa dentro del presente

proceso licitatorio la empresa Gardi de San José S.A. por cuanto las manifestaciones

contenidas en su oferta, se desprende que Autostar S.A.; se encuentra participando en la

licitación, de forma individual, sin embargo aporta certificación de fabricantes, en los cuales su

representante en el país es la empresa Gardi de San José S.A. AUTOSTAR VEHICULOS

SOCIEDAD ANONIMA presenta nota con fecha de recibido del 27 de octubre del 2014 (REF

1070-436-2014), en la cual indican presentaran certificación apostillada del fabricante Palfinger

North America, además indica que la empresa AUTOSTAR VEHÍCULOS SOCIEDAD

ANÓNIMA es el único oferente y responsable que presenta la oferta. Son los distribuidores

autorizados de los camiones marca Freightliner ofrecidos: pero como los fabricantes de

camiones no son los mismos que los camiones de grúas; recurrieron a Gardi como proveedor

de las grúas para poder ofertar. La condición de GARDI, en esta oferta y posible contratación,

es la de proveedor de Autostar de las grúas, por lo que Autostar S.A.; suscribe un contrato con

Gardi, para que en caso de resultar adjudicatario, brinde el apoyo técnico. Mediante oficio N°

1070-451-2014, se le solicita a la Dirección de Contratación Administrativa, División Jurídica,

analizar lo indicado por la empresa AUTOSTAR VEHÍCULOS SOCIEDAD ANONIMA, esto con

el fin de subsanar lo solicitado en el análisis jurídico de ofertas. (...) Con la información antes

indicada, se concluye que la única oferta recibida es la presentada por la empresa AUTOSTAR

VEHICULOS SOCIEDAD ANONIMA, la cual cotiza para los cinco lotes; sin embargo la misma

no cumple con los requisitos de admisibilidad, debido a que la empresa AUTOSTAR

VEHICULOS S.A. no puede cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos, trasladando

a la empresa GARDI San José S.A. la responsabilidad de distribución, mantenimiento, garantía,

instalación, supervisión, importación, multas y documentación de los brazos grúas.(...)" (Ver

folios 1287 al 1293 del expediente de contratación) ----------------------------------------------------------

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II. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO.a) Sobre la legitimación del apelante: A efectos de

resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa Autostar Vehículos S.A.,

corresponde en primera instancia, atender lo establecido en el numeral 180 incisos a) y b) del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en tanto que el recurso de apelación será

rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en

que se advierta alguno de los siguientes casos: “a) Cuando se interponga por una persona

carente de interés legítimo, actual, propio y directo; b)Cuando el apelante no logre acreditar su

mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque supropuesta resulte inelegible o

porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamentebeneficiado con una

eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen elconcurso.

Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. (…)”Así

las cosas, con vista en el expediente de contratación y en el recurso de apelación interpuesto,

se tiene que la legitimación de la empresa apelante dependerá -siendo único oferente- de

acreditar el cumplimiento de los aspectos señalados por la Administración en su contra, aspecto

que de seguido será analizado por este Despacho. 1.- En cuanto al cumplimiento de los

requisitos de admisibilidad. Señala la apelante que la suya es la única oferta presentada y

los supuestos incumplimientos alegados en su contra no existen, siendo que además

corresponde aplicar el principio de eficiencia, en tanto que al no haber más oferentes no se da

desigualdad de trato ni ventaja indebida. Considera que la Administración debe cumplir en

forma oportuna los fines encomendados, de modo que únicamente en caso que se presenten

infracciones sustanciales a la condiciones del cartel o al ordenamiento jurídico procede su

exclusión, sean inconsistencias trascendentes que afecten el precio, las garantías, el plazo de

entrega o las características de los productos; pero en caso contrario debería buscarse la

conservación de la oferta, máxime tratándose de un único oferente. Señala que la

Administración mediante acto injustificado decidió declarar infructuoso el concurso ante

aspectos inexistentes o que carecen de trascendencia como para explicar la descalificación de

la única oferta presentada, motivo por el cual presenta vicios de nulidad absoluta contrarios al

principio de eficiencia. Se indica que el oficio 0012-1-88-2014 (folios 1303 al 1305 del

expediente) transcribe el acuerdo de la Junta de Adquisiciones del ICE, indica las razones por

las que se recomienda la declaratoria de infructuosa de la licitación, al señalar que incumple

con: 1) los requisitos de admisibilidad y 2) además presenta un incumplimiento técnico

sustancial en relación con el lote 5 (largo y alto de la plataforma cama baja) por lo que no

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cumple. Asimismo señala que en el oficio 4109-244-2014 del 21 de noviembre del 2014 y oficio

1070-502-2014 del 25 de noviembre del 2014 que son la base de la recomendación de

declaratoria de infructuosa, se hace referencia al Convenio para la adquisición y prestación del

servicio de mantenimiento y garantía de grúas marca Altec y Palfinger a ser instaladas en

camiones Freightliner, las cláusulas cuarta, quinta, sétima, novena, décima tercera establecen

que la empresa AutoStar Vehículos no puede cumplir con la totalidad de los requisitos de

admisibilidad establecidos, ya que la empresa Gardi asume responsabilidades de distribución,

mantenimiento, garantía, instalación, supervisión, importación, multas y documentación, siendo

que adicionalmente aparece un cuadro en el que se indican los supuestos incumplimientos de

su oferta. En cuanto a lo antes expuesto, señala que AutoStar Vehículos S.A. es el oferente de

la licitación, tal como se desprende de la oferta y en particular del Formulario de Información

sobre el oferente y de la garantía de participación. No obstante, dadas las especiales

características de los vehículos requeridos y para cumplir con todos los requerimientos

solicitados en el cartel, la oferente decidió contratar la parte correspondiente a las grúas

aisladas y a las grúas articuladas telescópicas con la empresa Gardi S.A., empresa de amplia

trayectoria en el país, que cuenta con la representación de los fabricantes de grúas Altec

Worldwide y Palfinger; sin que ninguna condición del cartel le impida o limite utilizar esta

modalidad de participación, la cual es completamente válida al amparo del artículo 69, párrafo 3

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 57 del Reglamento al Título

II de la Ley 8660, en tanto se indica que “No se considerará subcontratación, la adquisición de

bienes y servicios y obras por el contratista principal aún cuando éstos impliquen su propia

instalación por el otro contratista, ni tampoco se considerará un acto de subcontratación los

compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados”. En ese sentido se trae

a estudio lo señalado mediante oficio N° 1199-2011 de la CGR, en el que se indica que pueden

existir casos donde el contratista tiene una relación con un tercero para que realice una

determinada tarea, pero ese sólo hecho no implica per se, que se esté ante una

subcontratación, mencionando oficio DJ-3041 del 30 de julio del 2010, en que la Contraloría

General estableció como ejemplo el caso de una empresa que se dedica a un determinado giro

o actividad comercial y que debe contratar o suplirse de un elemento esencial, para poder

cumplir con una determinada tarea que forma parte del objeto principal de la contratación, sea

que una empresa que se dedique a determinada actividad y sea contratada para ella, pero para

poder alcanzar la obligación principal deba contratar determinados insumos o servicios que no

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cuenta en ese momento sin llegar al grado de especialización que sí determina la

subcontratación, ante lo cual se trataría propiamente de la ejecución de la obligación principal

para la cual fue contratada, la cual está dentro de su giro comercial y no resulta en modo alguno

ejecutada de forma separada al objeto principal, como sí sucede en la subcontratación, con lo

cual señala que no todo contrato accesorio debe ser catalogado como subcontratación sino que

el análisis dependerá de cada caso, y debe considerarse si la nueva contratación se efectúa en

razón de una imposibilidad del contratista para llevar a cabo una tarea especializada –en razón

del objeto- accesoria a la obligación principal o bien si la contratación adicional efectuada por el

contratista se encuentra inmersa dentro del engranaje necesario para que la empresa

contratista pueda alcanzar el correcto cumplimiento de las actividades contratadas por la

Administración. Circunstancia que a criterio de la apelante fue la sucedida en este caso

particular, en donde por dar cumplimiento a los requerimientos del pliego, se incluyó con su

oferta la propuesta que Gardi S.A. hizo a AutoStar Vehículos S.A., donde se aportó el contrato

de compromiso comercial suscrito entre ambas empresas en el que se establecen obligaciones

y derechos entre partes y se aportan cartas de los fabricantes de las grúas para cumplir con el

requerimiento del cartel, ante lo cual señala que no se entiende de que forma se incumplió con

requisitos de admisibilidad. Señala que mediante oficio N° 1070-436-2014 del 23 de octubre del

2014, les previno sobre la condición en que se actuaba en el proceso licitatorio la empresa

Gardi S.A., respondiendo mediante oficio del 27 de octubre que AutoStar Vehículos S.A. es el

único oferente y responsable ante el ICE, siendo que son distribuidores de los camiones

Freigthliner pero para las grúas recurrieron a Gardi, por ser especializado, accesorio al equipo

principal que son los camiones. Asimismo señala que en página 153 del cartel se establece que

“En caso de que el oferente participe en modalidad de Consorcio y contratación de servicios

con representantes autorizados de las marcas ofrecidas, se debe aportar el contrato original

firmado entre los apoderados de ambas partes” y además indica que Gardi es la proveedora de

AutoStar de las grúas y en ese sentido se firmó un contrato entre ambas para que en caso de

resultar adjudicatarios se les brinde el servicio de proveerles de las grúas instaladas, brinde

apoyo técnico , servicio de mantenimiento, atención de las garantías, repuestos, capacitaciones

y los servicios post venta necesarios para cumplir con la totalidad del compromiso de la

licitación. De tal forma considera que la Administración no demuestra su incumplimiento en

cuanto a requisitos de admisibilidad. Por otra parte mediante oficio 4109-244-2014 del 21 de

noviembre del 2014 en cuanto a las cláusulas cuarta, quinta, sétima, novena y décima tercera

10

del contrato suscrito entre ambas empresas donde se indica que incumple con la totalidad de

los requisitos de admisibilidad ya que Gardi asume responsabilidades de distribución,

mantenimiento, garantía, instalación, supervisión, importación, multas y documentación, señala

que no es cierto y obedece a una incorrecta interpretación del documento, puesto que las

responsabilidades y compromisos que asume Gardi son ante AutoStar, único responsable de la

oferta y eventual contrato, no ante el ICE, por lo que no puede interpretarse que se trata de una

oferta conjunta como parece que se hace, se indica que la cláusula cuarta contiene los costos

que tendrán para su empresa los servicios contratados a Gardi S.A. que se refiere a los costos

de las grúas, sin que en nada demerite su propuesta ni compromiso y responsabilidad ante el

ICE. La Cláusula Quinta, establece la forma en que la oferente pagará a Gardi los servicios que

preste. Cláusula sétima indica que Gardi es el distribuidor autorizado para Costa Rica de las

marcas Altec y Palfinger, marcas de las grúas ofrecidas en sus camiones y que se compromete

ante AutoStar a brindar toda la información y soporte que se requiera, sin que esto afecta la

propuesta presentada. En cuanto a la cláusula novena, señala que es una cláusula interna

entre las partes, atinente al cobro de multas por parte de la Administración por atrasos

imputables a Gardi, que AutoStar cancelaría al ICE y Gardi reembolsaría a AutoStar. Por último

la cláusula Décima tercera, indica el plazo inicial de validez del contrato y que en caso de

adjudicación se prorrogaría por el tiempo necesario, de manera que ninguna de las cláusulas

del contrato antes señaladas demerita su oferta ni afecta el interés del ICE, más bien garantiza

que los bienes serán respaldados y el servicio de mantenimiento y soporte para los principales

(camiones y grúa). Así las cosas se tiene que la Administración no realizó el análisis entre las

supuestas fallas o errores de la oferta frente al interés público, técnicamente su oferta cumple,

al extremo que no se les señala ningún incumplimiento salvo en el lote 5, pero en lo que

respecta a los lotes 1 al 4 su oferta cumple y se ajusta a lo solicitado. En cuanto a los aspectos

señalados, considera la Administraciónque los alegatos expuestos por la empresa apelante

resultan extemporáneos en tanto que alude a condiciones del cartel que en esta etapa no

pueden variar, y si está imposibilitado de cumplirlas debió realizar los alegatos oportunamente,

siendo que refiere a clausulados objetados por otras empresas respecto a lo cual en forma

oportuna se dio el análisis y respuesta respectiva, los cuales fueron respaldados por la

Contraloría General mediante resolución N° R-DCA-602-2014, siendo que se señaló que si la

Administración ha determinado en forma idónea, específica y sustentada desde el punto de

vista técnico y considerando el respeto al interés público, no pueden los particulares mediante

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el recuso de objeción pretender que la Administración cambie ese objeto por estimar que

existen otras formas de alcanzar resultados similares, salvo una limitación injustificada de

participación, siendo que esta situación cercenaría la discrecionalidad de la Administración,

siendo que incluso se habla de la posibilidad de que requerimientos técnicos limiten la libre

participación en la medida que se encuentre debidamente fundamentado; señalando para el

presente caso que la Administración requiere de una cierta experiencia a efectos de acreditar la

comercialización de los equipos en el país sin que esto constituya- por sí misma- una restricción

ilegítima, toda vez que la Administración necesita garantizar un adecuado volumen de ventas

que permita demostrar su posicionamiento de la marca que brinde respaldo y confianza en la

compra de equipos, experiencia que si no puede ser cumplida por el oferente no significa que

se viole el principio de participación e igualdad sino que simplemente demuestra una

imposibilidad de cumplir con lo solicitado por la Administración, siendo que el oferente no logra

demostrar razonablemente que sea un cartel dirigido a determinadas empresas o que se trata

de requisitos imposibles de cumplir. Conforme a lo anterior, indica el ICE que, analizando el

punto III del recurso, el recurrente señala que la suya fue la única oferta, la cual se ajustó en

términos sustanciales al cartel, ante lo cual señala esa Administración que el apelante lleva

razón en cuanto a que fueron los únicos que presentaron oferta, pero no tiene razón en cuanto

a que su oferta es válida y adjudicable ya que no cumplió con requisitos de admisibilidad

fundamentales para la Administración como lo es salvaguardar sus intereses en la calidad de

los bienes y del respaldo post venta, como son los requisitos de “Venta del producto ofrecido en

Costa Rica en los últimos cinco años”, página 152 del cartel y “Marca, comercialización y

mantenimiento”, pag 152, lo anterior con base en el análisis y recomendación de adjudicación

realizada por el área técnica y los fundamentos legales contenidos en el cartel que se

especifican en el reglamento. Aunado a lo anterior señala que no es cierto que la

Administración haya realizado un acto sin fundamentación, justificación y motivación, en tanto

que la declaratoria de infructuosa se sustentó en incumplimiento de admisibilidad del oferente

en aspectos medulares contemplados en el cartel como “ventas de productos ofrecidos en

Costa Rica en los últimos cinco años” y “Marca, comercialización y mantenimiento”, los cuales

desde la publicación del cartel fueron del conocimiento del recurrente y oportunamente no

fueron objetados en caso que considerara que el cartel incorporara elementos que limitaban el

cumplimiento de su oferta por lo que no es un acto viciado de nulidad sino totalmente válido.

Por otra parte, haciendo referencia al oficio 4109-244-2014, folios 1276 al 1285, (serie de

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incumplimientos señalados que Análisis y revisión de los requisitos de Admisibilidad), se

trascribe lo señalado en la apelación al respecto, y se indica que la oferta presentada

corresponde única y exclusivamente a Autostar Vehículos S.A. que de acuerdo al artículo 57 del

Reglamento al Título II de la Ley 8660, tendría la potestad de subcontratar hasta un 50% del

monto adjudicado, tal como se indica en el cartel, lo cual no está demostrado en su oferta. Sin

embargo, señala la Administración que el tercer párrafo del artículo 57 del Reglamento al Título

II de la Ley 8660 al que refiere el recurrente no aplicaría en el presente caso, por cuanto el

mismo se refiere solamente a ofertas que participan en consorcio, figura comercial que no fue

utilizada por el oferente en este proceso. El recurrente basa su alegato en un contrato firmado

entre Autostar y Gardi donde establecen acuerdos y potestades de cada una de las partes, en

que corresponde a Gardi la importación, suministro, instalación y dar la garantía del servicio y

mantenimiento a las grúas Altec Worldwide y Palfinger; lo cual, es criterio de esa Administración

que todas estas obligaciones y responsabilidades le competen únicamente a Autostar Vehículos

S.A. sin que puedan ser transferidas a un tercero, creando indefensión a la Administración,

donde el ICE no tendría facultades y medios legales para potenciales reclamos por

incumplimientos cartelarios. Asimismo señala el ICE que es claro y contundente que Autostar

Vehículos S.A. transfiere responsabilidades contractuales a Gardi, la cual no tiene ninguna

participación en el presente concurso, como se denota en la cláusula décimo primera de dicho

convenio: “En caso de incumplimiento de los términos pactados en el presente contrato o

atrasos de entrega, GARDI deberá hacerse responsable por las multas, cláusulas penales y/o

daños y perjuicios que el ICE llegara a cobrar a Autostar por concepto o consecuencia de tales

incumplimientos originados por actuaciones y omisiones de GARDI”. Así las cosas señala esa

Administración que es claro que esta cláusula deja desprotegida a la Administración de futuros

reclamos por concepto de entregas tardías, incumplimientos contractuales y otros, ya que Gardi

sería el responsable de la importación, suministro, instalación y dar garantía del servicio y

mantenimiento a las grúas Altec, Worlwide y Palfinger, sin tener ninguna responsabilidad legal

ante el ICE ya que no tiene participación como oferente en este concurso, debiendo ser

AutoStar Vehículos S.A. el único responsable ante el ICE sin transferir potestad o competencia

a un tercero, ante lo cual se dejaría de lado el salvaguardar el interés público. Señala la

Administración que la referencia hecha al oficio 1199-2011 no aplica para el presente caso pues

en dicho oficio la CGR realiza un análisis de ofertas en consorcio. Aunado a lo anterior señala la

Administración que como requisito de admisibilidad, se indicó que el oferente debía aportar

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documentación para verificar las ventas que ha realizado de sus productos totalmente nuevos

de características técnicas, funcionamiento y desempeño en las aplicaciones solicitadas en el

cartel de al menos la cantidad en cada ítem, y en cuanto a la Marca, comercialización y

mantenimiento, se estableció como requisito indispensable que las marcas de los bienes

ofrecidos tengan un mínimo de 10 años de establecidas en el país, para lo cual se debe aportar

con la oferta certificación apostillada original del Fabricante en donde se demuestre esto,

requisito que es indispensable que los oferentes hayan comercializado y brindado el servicio de

mantenimiento de los equipos cotizados por un tiempo no menor a cinco años en Costa Rica,

para lo cual junto a su oferta debe aportar certificación apostillada original del fabricante o de

Notario Público en donde demuestre el tiempo de comercialización y mantenimiento de equipo

cotizado; respecto a lo cual se tiene que Autostar aporta documentación (anexo 4) de

certificación de la empresa Altec y Certificación de Palfinger en su oferta, donde queda

demostrado que no cumplen con los requisitos de ventas del producto ofrecido en Costa Rica

en los últimos cinco años y marca, comercialización y mantenimiento, por cuando, como la

misma empresa apelante lo manifiesta, la representación para la comercialización y servicios de

los productos Altec y Palfinger ha estado en manos de Gardi San José S.A. Con respecto a la

página 153 del cartel, Autostar interpreta lo indicado en el octavo Requisito de Admisión de la

Sección VII, Condiciones Generales del Contrato (Taller de servicio de mantenimiento y

atención de averías por garantía de fabricación: Rutinas de mantenimiento durante el período

de garantía -24 meses-), ya que en dicha cláusula se está indicando que el oferente si participa

en modalidad de consorcio o contratación de servicios con representantes autorizados de las

marcas ofrecidas, debe aportar el contrato original firmado, entre los apoderados de las partes,

ante lo cual señala que el requisito de la página 153 se da sólo y únicamente en relación a

presentar un contrato de servicios con un taller autorizado para que brinde el servicio de

mantenimiento y atención de averías, no así para cederle potestades como suministrar,

importar, instalar y hasta aplicación de las multas, además esta empresa no está participando

como consorcio sino de forma individual. Se indica que el recurrente hace mención al oficio

4109-244-2014 a efectos de desvirtuar el análisis realizado por el área técnicas al manifestar

una incorrecta interpretación del contrato entre Autostar y Gardi, cláusulas cuarta, quinta,

sétima, novena y décima tercera (léase correctamente décima primera), analizando el recurso

se indica que no existe congruencia con lo expuesto y las cláusulas citadas, sin embargo se

refiere a las cláusulas del convenio, siendo que se indica por parte del ICE que efectivamente el

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contrato –convenio – entre Autostar y Gardi es un documento privado, sin embargo, al ser

presentado junto a la oferta es un documento que debe ser analizado y valorado por la

Administración ya que es parte fundamental de la adjudicación. Se indica que en el convenio se

demuestra tácitamente que las obligaciones cartelarias cedidas a la empresa GArdi por parte de

la empresa AutoStar S.A. que contravienen los requisitos de admisibilidad indicados en el cartel

ya que estas potestades no pueden ser transferidas y el único responsable ante el ICE debe ser

la empresa AutorStar S.A. quien presentó la oferta, ante lo cual se demuestran los

incumplimientos a los requisitos de admisibilidad para todos y cada uno de los lotes, por lo que

no podría ser sujeta de recomendación de adjudicación. Se indica adicionalmente que con los

requisitos de admisibilidad solicitados en el cartel el ICE busca cumplir su objetivo de adquirir

bienes con altos estándares de calidad, así como asegurarse que los mismos tengan el

respaldo del fabricante en repuestos y mantenimiento, por lo que se busca que la marca de los

bienes ofrecidos tengan un mínimo de 10 años establecida en el país y que por ende el oferente

cuente con relación directa con el fabricante, procurando que los participantes posean

suficientes compromisos comerciales en el mercado nacional que obliguen a dichas empresas

mantener operaciones en el país. Señala que la Sala Constitucional mediante voto N° 10287 del

19 de junio del 2008 y Resoluciones de la Contraloría General de la República N° R-DCA-102-

2007, R-DCA-104-2008, R-DCA-117-2008, R-DCA-128-2009, han resuelto que es

discrecionalidad de la Administración establecer los plazos mínimos en que los oferentes de las

marcas de los vehículos deben estar establecidos en el país, ello con el único fin de seleccionar

empresas aceptadas plenamente en el mercado nacional y así asegurar permanencia de

repuestos para futuras reparaciones, así como conocimiento de los vehículos en los talleres

nacionales, utilizando en modo eficiente los fondos públicos. Aunado a lo anterior se tiene que

la Administración aporta un análisis de la División Jurídica en la que se indica que de

conformidad con el artículo 136 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública la

motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del

administrado o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado

realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia, siendo que al

respecto la Contraloría General de la República mediante resolución N° 227-2000 del 9 de junio

del 2000 ha señalado que la motivación del acto de adjudicación se refiere a ese respaldo

escrito y debidamente fundamentado que demuestre el cumplimiento de todos los parámetros

fijados en el correspondiente cartel, siendo que mediante la motivación se garantiza un respecto

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a los principios de contratación administrativa, con lo cual los interesados en un concurso

tendrá la oportunidad de conocer a todos y cada uno de los aspectos que han sido tomados en

cuenta para adoptar la decisión y en su caso ejercer su derecho de recurrirlo, si considera la

existencia de alguna inconsistencia o falta de fundamentación. Así las cosas, señala que de lo

expuesto, la motivación es un acto de decisión final de la Administración que corresponde a un

procedimiento de contratación se refiere al respaldo escrito y fundamentado que demuestra el

cumplimiento de todas las etapas del cartel las cuales se reflejan en dictámenes, ante lo cual,

atendiendo el expediente administrativo de la presente licitación se tiene que el acto de

declaratoria de infructuosa describe los oficios del análisis técnico y de las recomendaciones

de la Administración de Maquinaria y Equipo y el Negocio Distribución y Comercialización del

Sector Electricidad, así como los dictámenes legales y Recomendaciones de Proveeduría y

documento de no objeción a la declaratoria de infructuoso emitida por el Banco Interamericano

de Desarrollo –BID-, situación que viene a determinar que se ha cumplido con todos los

parámetros fijados en el cartel según la normativa y jurisprudencia, por lo que no lleva razón el

recurrente en cuanto a que el acto de declaratoria de infructuoso carezca de justificación,

motivación y fundamentación y por ende contenga vicios de nulidad absoluta. Adicionalmente

se indica que la presente licitación se gestionó el presente procedimiento con financiamiento

BID y que como tal debe estar sometido a la regulación especial en la materia, la cual se

encuentra en el Convenio de Cooperación CR-X-1005 aprobado por Ley de la República, ante

lo cual se tiene que el Poder Legislativo conoció y autorizó que en casos como el presente

donde la adquisición de bienes se realice con fondos del citado Convenio de Cooperación, las

compras deberán ser tramitadas aplicando las políticas del BID que se encuentren vigentes en

el momento de la aprobación de cada operación individual. Al respecto se hace mención del

oficio N° 01714 (DCA-0384) del 18 de febrero del 2013, en el que se indica que a efectos que

una entidad pueda apartarse de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, se

hace necesario que existan razones calificadas y que sean la mejor forma de satisfacer el

interés público y no causar daños o lesiones al interés público, siendo que la Administración ha

considerado que el empleo de políticas de selección BID resultan el mecanismo más idóneo

para satisfacer el interés público ya que es una condición impuesta por el propio Banco. Así las

cosas se indica que las políticas del BID contienen procedimientos específicos y diferentes a los

que prevé la legislación nacional para el trámite del procedimiento de adquisición, con base en

lo cual esa Administración procede a confeccionar el cartel de la presente licitación con base en

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las políticas establecidas por el BID (ver folios 82 al 285 del expediente administrativo) sobre el

cual, mediante oficio N° CID/CCR/985/2014 del 30 de junio del 2014 el Banco otorgó la no

objeción. Así las cosas se indica que el cartel en la sección VII Condiciones Generales del

Contrato, en el punto 6, el cual se refiere a la Asociación en Participación o Consorcio (ver folio

113 del expediente) se estableció: 6.1 Si el proveedor es una Asociación en Participación o

Consorcio, todas las partes que lo conforman deberán ser mancomunada y solidariamente

responsables frente al Comprador por el cumplimiento de las disposiciones del contrato y

deberán designar a una de ellas para que actúe como representante con autoridad para

comprometer a la Asociación en Participación o Consorcio. La composición o constitución de la

Asociación en participación o Consorcio no podrá ser alterada sin el previo consentimiento del

Comprador”. Así las cosas, señala la Administración que como se puede apreciar el cartel sí

tenía prevista o contemplada la posibilidad de que los oferentes o proveedores pudieran

presentar su oferta asociados en participación o consorcio, con las respectivas limitantes, como

lo era que, todas las partes que conforman la participación o el consorcio debían ser

mancomunadas y solidariamente responsables frente al comprador por el cumplimiento de las

disposiciones del contrato, situación que no podía ser alterada sin el previo consentimiento del

comprador. Para el caso concreto, la recurrente indica en varias ocasiones entre sus

argumentos que su oferta es en participación con la empresa GARDI pero el único oferente y

responsable ante el ICE por los equipos ofrecidos en la presente licitación es la empresa

Autostar Vehículos S.A. y la empresa Gardi S.A. es un tercero al que Autostar contrató los

servicios relacionados con las grúas, pero Gardi no tiene ni tendrá ninguna responsabilidad ni

relación contractual con el ICE. Así las cosas señala esa Administración que se puede apreciar

una contradicción en los argumentos de la empresa Autostar Vehículos S:A. pues por un lado

indica que contrató a la empresa Gardi S.A. para presentar su oferta bajo la modalidad de

participación, sin cumplir con un de las limitantes que exige el cartel (como lo es solidaridad en

la responsabilidad ) y por otro lado indica que no existe subcontratación entre Autostar y Gardi

según el artículo 69 párrafo 3 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y 57 del

Reglamento al Título II de la Ley 8660. Así las cosas señala que se procedió a solicitar

subsanación sin embargo Autostar Vehículos S.A. no logró subsanar lo prevenido por la

Administración por lo que la dependencia técnica determinó que dicha empresa no cumplía con

la totalidad de los requisitos establecidos en el cartel, pues traslada a la empresa GARDI S.A la

responsabilidad de distribución, mantenimiento, garantía, instalación, supervisión, importación,

17

multas y documentación de los brazos grúas, por lo que Autostar Vehículos S.A. incumplió con

los requerimientos del cartel. Criterio de la División: A efectos de resolver el recurso y con ello

la legitimación de la empresa apelante, resulta necesario señalar la trascendencia que tiene el

cartel de la licitación dentro del procedimiento de contratación; pero más allá de esto, las

condiciones y pautas establecidas por el ordenamiento jurídico para lograr un conjunto de

condiciones técnicas, administrativas, financieras y legales, adecuadas para alcanzar la mejor

forma de satisfacer el interés público de la contratación. En ese sentido, pese a la

discrecionalidad de la cual disfruta la Administración para la confección del pliego cartelario, se ha

dispuesto una oportunidad procesal para que todos aquellos interesados en la tramitación del

concurso, junto a la Administración, realicen una depuración de las condiciones cartelarias. De

conformidad con lo expuesto, se tiene que una vez en firme, el cartel resulta de acatamiento

obligatorio, siendo que además se han agotado todas las instancias procesales

correspondientes para su valoración, se debe brindar la respectiva seguridad jurídica. Ahora

bien, pese a lo expuesto, conforme es señalado por la recurrente, en el presente concurso

solamente se dio la participación de su oferta, con lo cual en su criterio en todo caso debe

aplicarse el principio de eficiencia y de eficacia, en tanto que no se brinda ventaja indebida

frente a otros participantes, aspecto sobre el cual evidentemente deberá referirse este

Despacho. Ahora bien, se tiene que el cartel de la licitación se consolidó de manera que su

acatamiento resulta obligatorio por todas las partes, sin que en este momento procesal se

pueda realizar una interpretación que transgreda no solo la equidad entre partes sino la

discrecionalidad con que la Administración -oportunamente- instauró las pautas para lograr la

satisfacción del interés público. Así las cosas, se tiene que la Administración estableció una

serie de requisitos de admisibilidad cuya pretensión, según indica esa Administración, es

garantizarse el respaldo, confianza y calidad de los bienes que el oferente o adjudicatario -

según corresponda- le ofrecería. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el cartel incluyó,

dentro de sus condicionamientos de admisibilidad, una serie de requerimientos que son

dirigidos a los potenciales oferentes, sean entre otros: Ventas del producto ofrecido en Costa

Rica en los últimos cinco años, Marca, comercialización y mantenimiento, Logística e

instalaciones del servicio para montaje y averías, Taller de servicio de mantenimiento y

atención de averías por garantía de fabricación, Rutinas de mantenimiento durante el

periodo de garantía (24 meses)(ver folios 128 al 133 del expediente de contratación); aspectos

que son desarrollados dentro del cartel de la licitación y sobre los cuales el ICE considera que

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la oferta de Autostar incumple, en el tanto que se evidencia que dichas obligaciones no son

respaldadas por el oferente Autostar sino por la empresa Gardi, que conforme a la

documentación aportada en el expediente de contratación, mantiene una relación privada con la

oferente a través de la cual brindará los requerimientos expuestos de parte del objeto

contractual referido a las grúas. Ahora bien, tal como ha sido expuesto tenemos un cartel en

firme que requiere de los oferentes el cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad.

Así las cosas, resulta ser que Autostar Vehículos Sociedad Anónima, es la única oferta

presentada a concurso, y que además expresamente consigna que no presenta oferta bajo

ninguna forma de asociación, sea consorcio, conjunto o subcontratación, lo cual se evidencia

del expediente administrativo en estudio (ver hechos probados N° 1, 3, 4, 7); sin embargo dicha

empresa evidencia algún grado de contradicción al señalar -dentro del Formulario de la Oferta-

que: "Los suscritos incluyendo todos los subcontratistas o proveedores requeridos para ejecutar

cualquier parte del contrato, tenemos nacionalidad de países elegibles: oferente: Autostar

Vehículos S.A.: Costa Rica, Gardi: Costa Rica ..." (ver hecho probado N° 2), cuestión que se

profundiza aún más al tener convenio o contrato suscrito entre Autostar Vehículos S.A. y Gardi

San José S.A. que deja ver la relación existente entre ambas empresas (con ocasión de la

presente licitación) en la que Gardi asume una serie de obligaciones de los equipos de las

marcas Altec y Palfinger -de los cuales es representante autorizado- indicando, entre otras

cosas, que Gardi cumplirá con todas las especificaciones técnicas y demás condiciones del

cartel de la licitación, así como que será obligación de dicha empresa gestionar la importación

de las grúas y demás equipos necesarios, instalarlas en los camiones, garantizar la suplencia

de repuestos por quince años, respaldará ante Autostar la garantía de funcionamiento de los

equipos que supla así como la capacitación correspondiente, asimismo le garantiza a Autostar

la calidad de los equipos y que ambas empresas entienden y aceptan las condiciones del cartel

respecto a garantías de fabricación y las condiciones solicitadas en el mantenimiento

preventivo, siendo que ambas empresas se brindarán recíprocamente toda la asesoría,

respaldo técnico, disponibilidad de repuestos, y todos los servicios post venta que sean

necesarios para cumplir con la contratación (ver hecho probado N° 9). Ante la documentación

mencionada, la Administración cuestiona la intervención o participación de la empresa GARDI

en el presente concurso; respecto a lo cual Autostar señala que la suya es la única oferta

presentada a concurso y por ende responsable, pero como los fabricantes de los camiones no

son los mismos que los fabricantes de las grúas, recurrieron a Gardi como proveedores de

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éstas al amparo de lo señalado en la página 153 del cartel que permitió la posibilidad de

participación bajo la modalidad de contratación de servicios con representantes autorizados de

las marcas ofrecidas y señalando que la condición de Gardi es la de proveedor de las grúas y el

apoyo técnico, mantenimiento, atención de las garantías, capacitación y el servicio post

garantía en general, respecto a estos equipos. (ver hecho probado N° 10). Ahora bien, de frente

a lo señalado por la empresa apelante, se tiene que la página 153 del cartel dispone: "En caso

de que el oferente participe en modalidad de Consorcio o contratación de servicios con

representantes autorizados de las marcas ofrecidas se debe aportar el contrato original firmado

entre los apoderados de las partes, con vigencia igual al período de adjudicación de las ofertas,

en caso de ser adjudicado se debe prorrogar y mantener durante todo el período de garantía y

mantenimiento"; no obstante no se puede obviar o desatender que dicha cláusula cartelaria se

ubica dentro del acápite correspondiente a "Taller de servicio de mantenimiento y atención de

averías por garantía de fabricación", del que se desprende que el oferente debe contar con un

taller de servicio autorizado por el fabricante de los equipos ofertados para brindar los servicios

de mantenimiento durante todo el período de garantía, con lo cual, se entiende que el

fundamento cartelario desarrollado por Autostar a efectos de traer a concurso la valida

participación de Gardi, se circunscribe a la posible participación de un tercero -debidamente

acreditado- en el establecimiento del taller para los equipos (ver folio 131 del expediente de

contratación), sin que esto constituya en suficiente referencia cartelaria para que se deba

entender que la totalidad de las actuaciones a brindar por parte de Gardi, respecto a la presente

contratación, puedan sustentarse a partir de la cláusula en estudio, como lo pretende hacer ver

la empresa apelante en una interpretación extensiva del cartel. Aunado a lo anterior, se tiene

que Autostar hace ver que su participación es a título de oferente único y que la participación de

Gardi es meramente colaborativa respecto al suministro de bienes y servicios para el

establecimiento del objeto contractual, en los términos establecidos en los artículos 69 párrafo 3

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 57 del Reglamento al Título

II de la Ley 8660, que al respecto indica “No se considerará subcontratación, la adquisición de

bienes y servicios y obras por el contratista principal aún cuando éstos impliquen su propia

instalación por el otro contratista, ni tampoco se considerará un acto de subcontratación los

compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados”, apoyando además

dicha normativa en el oficio N° 1199-2011 y resolución N° DJ-3041 del 30 de julio del 2010,

mediante los cuales ésta Contraloría General de la República ha señalado que existen casos

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donde el contratista tiene una relación con un tercero para que realice una determinada tarea,

pero ese sólo hecho no implica "per se", que se esté ante una subcontratación. Al respecto, el

artículo 69 RLCA distingue aquellas situaciones de hecho relacionadas con la adquisición de

bienes o suministros que aunque impliquen su propia instalación no deben ser considerados

como subcontratación, lo cual es desarrollado -como fue señalado- mediante oficio N° 1199 -

DCA-0330- del 10 de febrero del 2011 y resolución N° R-DJ-3041 del 30 de julio del 2010- en

donde se precisó en señalar aquellos casos en donde el contratista tiene una relación con un

tercero para que realice determinada tarea que no implica por si misma que se trate de una

subcontratación, circunstancia que se da cuando una empresa que se dedica a cierto giro

comercial requiere suplirse de un elemento esencial para poder cumplir con una determinada

tarea que forma parte del objeto principal de la contratación, eso sí, sin llegar al grado de

especialización que sí determina la subcontratación, lo cual dependerá -en definitiva- del caso

en concreto. Ahora bien, bajo ese supuesto, entiende este Despacho, que con vista en el objeto

de la contratación y en la oferta presentada por Autostar Vehículos S.A, se tiene que los bienes

a entregar por parte de la empresa Gardi en casi todos los ítems ofrecidos -excepto en el N° 5-

supera en gran medida el precio del chasis o camión (ver hecho probado N° 8), con lo cual,

ofrece dudas a este Despacho si se trata efectivamente de un simple insumo necesario para

integrar el objeto de la contratación -como se pretende asemejar a traer a estudio el análisis del

artículo 69 RLCA- o por el contrario, constituye parte esencial e incluso mayoritaria de la

contratación. Bajo el estudio integral que realiza este Despacho, debe atenderse que la

normativa vigente limita el porcentaje de subcontratación en un 50% del monto adjudicado

(salvo que la Administración autorice un monto mayor -que no es el caso de la presente

contratación-), procurando una delimitación de las responsabilidades del oferente, de modo tal

que la Legislación aplicable, establece con precisión aquellos casos que se consideran

subcontratación, ofertas en conjunto, ofertas en consorciocon base en los cuales se determina

la presentación de ofertas conformadas por dos o más partes, que se unen o integran, bajo

ciertas condiciones, en el tanto que la Administración así lo disponga o regule en el cartel y la

responsabilidad que asume cada cual de frente a la Administración. Así las cosas,

considerando la existencia de una serie de figuras jurídicas, todas debidamente reguladas en el

ordenamiento jurídico, es criterio de éste Despacho que la excepción establecida en el último

párrafo del artículo 69 no resulta ser tan amplia o extensiva como para que una empresa pueda

invocar a otra sin delimitar con precisión sus responsabilidades o peor aún entrando en tal

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contradicción al señalar que su oferta es única pero delegando tal grado de responsabilidades

en otra que simplemente se encarga de suministrar algún insumo a su oferta -que en el

presente caso trata de un monto superior a la parte del bien que el oferente entregará- (ver

hecho probado N° 8) Adicionalmente, se denota que se trae a la contratación a una empresa

que cuenta con una especialización, importancia y relevancia tal, que sin su participación

resulta imposible llevar a cabo la consumación misma del objeto contractual. De conformidad

con lo antes expuesto, se tiene que la oferta de Autostar -como único oferente- incumple una

serie de condiciones cartelarias de admisibilidad, a través de las cuales, la Administración, tal

como lo ha señalado, procuró garantizar la idoneidad del objeto del contrato, al requerir del

oferente una serie de condiciones que resguardaran el interés público sin que, como lo indica la

apelante, quepa el traslape de dichas obligaciones a un tercero de la contratación; así las

cosas, más allá de la no afectación del principio de igualdad o ventaja indebida sobre otros

oferentes -que no es el caso de la presente situación- tenemos que el ICE ha sido tajante al

señalar que con la participación de una tercer empresa, bajo una condición jurídica

indeterminada no se tiene certeza en cuanto al grado de exigencia sobre el cual se puede

pretender la determinación de una serie de condiciones que son requeridas al oferente, a

efectos de demostrar la idoneidad solicitada tal como se aprecia en los dictámenes emitidos por

el ICE en ese sentido al indicar que la empresa Autostar no puede cumplir con la totalidad de

los requisitos de admisibilidad exigidos, ya que la empresa Gardi asume las responsabilidades

de distribución, mantenimiento, garantía, instalación, supervisión, importación, multas y

documentación, marca, comercialización, logística e instalación del servicio para montaje y

averías, taller de servicio, profesionales responsables, herramientas, aspectos respecto a los

cuales no cumple para las 5 líneas del cartel siendo que además, la única empresa oferente no

es distribuidor autorizado; sino que Gardi es la empresa proveedora de las grúas. (ver hechos

probados N° 11 y 12). En ese sentido aspectos tan sensibles como lo son los requisitos de

admisibilidad referidos a la experiencia en venta del producto ofrecido en Costa Rica en los

últimos 5 años, así como la comercialización y mantenimiento de la marca ofrecida por un

mínimo de 10 años de establecidas en el país, constituyen -entre otros- condiciones de exigible

cumplimiento por parte del oferente de la licitación, sea en este caso en particular de la

empresa Autostar (como lo reconoce la misma empresa al señalar que constituye único

oferente de la licitación); circunstancia ante la cual, se echa de menos la oportuna oposición de

la ahora apelante a efectos de construir una tesis como la que ahora expone respecto a que el

22

objeto contractual se integra necesariamente con otro oferente y que por ende el cumplimiento

de estos aspectos del cartel referidos a experiencia sería satisfecho con documentación

aportada no solo por el oferente sino por otra empresa participante en la condición de

proveedor de ciertos servicios, como lo intenta hacer ver la ahora apelante. Así las cosas, se

denota un evidente incumplimiento de una serie de condiciones de admisibilidad por parte de la

empresa apelante, en su condición de oferente, que no pueden ser atendidas por parte de la

empresa Gardi ni trasladadas a esta en tanto que ésta no constituye oferente de la presente

licitación, ni se encuentra conformando con la apelante Consorcio alguno, y que para el ICE

resulta trascendente por cuanto le garantiza la calidad de los bienes y servicios solicitados en

tanto se indica que "Es importante aclarar que con los requisitos de admisibilidad solicitados en

el cartel, el ICE busca cumplir su objetivo de adquirir bienes con altos estándares de calidad,

así como asegurarse que los mismos, tengan el respaldo del fabricante en repuestos y

mantenimiento, es por lo mismo que la administración (sic) busca que las marcas de los bienes

ofrecidos, tengan un mínimo de diez años de establecida en el país y por ende que el oferente

cuente con una relación directa con el fabricante. La Administración no busca limitar

ilegítimamente la participación de ninguna empresa, sino que ha establecido dicho

requerimiento con la finalidad de corroborar que las empresas participantes posea suficientes

compromisos comerciales en el mercado nacional que obliguen a dichas empresas mantener

operaciones en el país. Una empresa que posea amplias relaciones comerciales, tendrá más

posibilidades de subsistencia en el mediano y largo plazo debido a lo diverso de sus funciones y

responsabilidades que tenga que cumplir con sus cliente (sic) e incluso eventualmente con el

ICE, clientes que exigirán eficiencia y eficacia en la resolución de conflictos y con los cuales

obtenga utilidades que le permitan subsistir en el tiempo. Lo anterior radica la importancia de

que la Administración pueda verificar a nivel nacional las referencias comerciales." (ver folios 85

y 86 del expediente de apelación) De conformidad con lo expuesto, y siendo que como bien lo

indica la misma empresa apelante, Autostar constituye un único oferente, sin que haya

procurado, bajo su propia determinación y voluntad, la constitución de una oferta en consorcio (

ver hechos probados N° 1 y 4), se tiene que la presentación de la documentación mediante la

cual demuestre el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad como los señalados respecto

a la experiencia del oferente, debió acreditarse por parte de la empresa Autostar, y no así por la

empresa Gardi, la cual como se indicó no es parte en el presente proceso de contratación de

frente a la Administración. Así las cosas, no queda más que declarar sin lugar el recurso

23

interpuesto, en tanto que la empresa apelante no ha logrado desvirtuar las razones por las

cuales la Administración le excluyó del concurso, siendo que por el contrario persisten una serie

de dudas en cuanto a la naturaleza de la empresa Gardi con ocasión de la presente

contratación y por ende la obligación que tiene para con la Administración en cuanto a los

aspectos de admisibilidad establecidos en el cartel. Por otra parte, con base en el artículo 183

del RLCA, este Despacho se decanta por no entrar a conocer los argumentos expuestos por la

Administración como posibles incumplimientos técnicos de la línea N° 5, en tanto que carecen

de interés actual para la solución del presente caso, en tanto que la apelante carece de

legitimación correspondiente para todas las líneas.------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; artículos 20 y 26 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las

Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (N° 8660); 152 y siguientes del Reglamento

al Título II de la antes mencionada Ley; 85 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 174,

175 y 179 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1)

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por AUTOSTAR VEHICULOS

S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 2014LI-000009-

PROV, promovida por EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, para la

adquisición de maquinaria para la ejecución de labores de ejecución y mantenimiento de las

líneas de distribución eléctrica (equipo mayor). 2) Por las razones expuestas se confirma el acto

de declaratoria de infructuoso de la presente licitación 3) De conformidad con el artículo 90 de

la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.-------------------------

NOTIFÍQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado

Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado

Estudio y redacción: Lic. Gerardo Villalobos Guillén GVG/yhg NN: 03316 (DCA-0526-2015) NI: 409, 699, 930, 2077, 2078, 4798, 5050, 5440 Ci: Archivo central G: 20150000517-2