R-DCA-603-2011

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación

Administrativa. San José, a las doce horas del veinticuatro de noviembre del dos mil once.------

Recurso de apelación interpuesto por la empresa Distribuidora Farmanova S.A., en contra

del acto de adjudicación del Concurso Nº 2011ME-000104-5101, promovido por la Caja

Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de Oxaliplatino 50 mg., recaído a favor de

la empresa VMG Healthcare Products S.A. ----------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que mediante escrito recibido en este Despacho el 29 de setiembre del presente año, la

empresa Distribuidora Farmanova S.A., presentó recurso de apelación en contra el acto de

adjudicación del Concurso Nº 2011ME-000104-5101, promovido por la promovido por la Caja

Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de Oxaliplatino 50 mg. ----------------------

II. Que mediante auto de las trece horas del tres de octubre del dos mil once, se procedió a

solicitar el expediente administrativo del concurso a la Caja Costarricense de Seguro Social (ver

folio 042 del expediente de apelación). Ante lo cual dicha institución, mediante oficio N° SA-

ADJ-2224-2011 del 04 de octubre del 2011, procedió a remitir el expediente administrativo, que

consta de un tomo de 323 folios (folio 047 del expediente de apelación). ---------------------------

III. Que por medio del auto de las once horas con quince minutos del doce de octubre de dos

mil once, se concedió audiencia inicial por el improrrogable plazo de cinco días hábiles a la

Administración y a la empresa adjudicataria para que se refirieran a los argumentos expuestos

por la firma apelante en su escrito de interposición (ver folio 048 del expediente de apelación).

IV. Que por auto de las trece horas del dieciocho de noviembre de dos mil once, se concedió a

las partes audiencia final de conclusiones (ver folio 133 del expediente de la apelación). ------

V. Que mediante auto de las once horas del veintitrés de noviembre del dos mil once, se

procedió con el rechazo de prueba planteado por la empresa Distribuidora Farmanova S.A. -----

VI. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han

observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. --------------------------------------

CONSIDERANDO

I.-Hechos Probados. 1) Que la Caja Costarricense de Seguro Social promovió el Concurso Nº

2011ME-000104-5101 para la para la adquisición de Oxaliplatino 50 mg, adjudicado a la

empresa VMG Healthcare Products S.A. (ver folios 20 y 255 del expediente administrativo).

2.1) Que dentro de los requerimientos cartelarios para el Concurso Nº 2011ME-000104-5101, se

incluyó, entre otras condiciones, la siguiente: “EXCLUSIÓN DE OFERTAS: PUNTO 2.7.1 de

las CONDICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

INSTITUCIONAL DE BIENES Y SERVICIOS DESARROLLADA POR TODAS LAS UNIDADES

DESCONCENTRADAS Y NO DESCONCENTRADAS DE LA CAJA COSTARRICENSE DE

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SEGURO SOCIAL. Los proveedores que no se encuentren al día con cualquier deuda con la

CCSS derivado de contrataciones administrativas precedentes se les EXCLUIRA LA OFERTA.”

(folio 21 del expediente administrativo). 2.2) Señala el punto 2.7.1 de las Condiciones generales

para la contratación administrativa institucional de bienes y servicios desarrollada por todas las

unidades desconcentradas y no desconcentradas de la Caja Costarricense de Seguro Social lo

siguiente: “2.7.1 Se encuentra al día en el pago de cualquier deuda u obligación con la Caja,

así como de aquellos arreglos de pago formalizados para atender las mismas. En caso que se

encuentre moroso en obligaciones y/o deudas derivadas de contrataciones administrativas

precedentes, el proveedor deberá de previo al acto de adjudicación pagar totalmente su

obligación o formalizar un arreglo de pago con la Caja a su entera satisfacción, siguiendo para

ello los procedimientos establecidos al efecto. Esta posibilidad no puede entenderse como una

medida dilatoria del procedimiento de compra por lo que su trámite será preferente ante los

órganos que tramiten los mismos. En dicho arreglo deberá contemplarse obligatoriamente una

cláusula que disponga que al incumplirse con alguno de los pagos del arreglo, la CCSS podrá

descontar cualquier saldo pendiente, de inmediato y sin previa notificación, de las facturas

pendientes de pago por la contratación en trámite. El descuento de saldos sobre las facturas

tendrá preferencia ante cualquiera de las garantías rendidas con ocasión del arreglo

formalizado. Lo anterior no excluye la potestad de adoptar las medidas de cobro administrativo

y judicial por todos daños ocasionados.” (Así reformado el punto anterior en sesión N° 8439

del 22 de abril de 2010) 2.3) Adicionalmente, el cartel de la licitación indica lo siguiente: “Para

este medicamento rigen las “Condiciones específicas para la adquisición de medicamentos

denominados antineoplásicos” (ver folio 022 del expediente administrativo). 2.4) Se tiene que

el punto 6 de las Condiciones específicas para la adquisición de medicamentos antineoplásicos,

sufrió de una modificación, que para los efectos consistió en la siguiente: ”Se eximirá de los

requisitos enunciados en el punto 1,2,3 y 4 aquellos medicamentos antineoplásicos y otros

medicamentos de uso específico en patologías oncológicas y hemato- oncológicas de uso

parental y oral, que cuenten con permiso de comercialización en cualquiera de los siguientes

países: Estados Unidos (FDA), Canadá (Health Canadá), Japón (MHLW), Suiza (Swissmedic),

Alemania, Inglaterra, Suecia, Francia, Italia, España, Bélgica, Dinamarca, Austria, Holanda,

Finlandia, Noruega, Colombia (INVIMA), Argentina (ANMAT), Brasil (ANVISA). Es

importante señalar que los laboratorios deben presentar: el certificado de producto

farmacéutico (o Certificado de Libre Venta más el Certificado de Buenas Prácticas de

Manufactura), como respaldo de su registro y permiso de comercialización en los Estados

3

Unidos (FDA), Canadá, Japón (MHLW), Suiza (Swissmedic), Alemania, Inglaterra, Suecia,

Francia, Italia, España, Bélgica, Dinamarca, Austria, Holanda, Finlandia, Noruega, Colombia

(INVIMA), Argentina (ANMAT), Brasil (ANVISA). De igual forma, será examinados aquellos

medicamentos cuya procedencia no corresponda a ninguno de los países antes enlistados, pero

que cuenten con el certificado de Reconocimiento Mutuo para su comercialización en alguno de

los estados miembros de referencia (Unión Europea). Este certificado deber ser emitido por la

máxima autoridad regulatoria competente en salud pública del respectivo país. Para eximirse

de los requisitos enlistados en los puntos 1,2,3 y 4 es necesario que en los certificados de

productos farmacéuticos (o Certificado de libre Venta) se incluya el nombre y la dirección de la

planta de fabricación, la cual debe coincidir con la dirección de la planta de fabricación del

medicamento registrado en el Ministerio de Salud de Costa Rica (toda vez que el medicamento

se encuentre registrado en el país). La planta de fabricación (nombre y dirección) de a cual

proviene el medicamento registrado y con permiso de comercialización en un de los países

antes enlistados, debe corresponder a la misma planta de fabricación de la cual será importado

el medicamento a entregar a la CCSS” (Así modificado en sesión 2011-08 celebrada el 23 de

febrero del 2011 por parte del Comité Central de Farmacoterapia de la CCSS, publicada en

Gaceta No. 58 del 23 de marzo del 2011) 3) Consta Acta N° 848 del 14 de julio del 2011,

referente a la apertura del concurso 2011ME-000104-5101, para la adquisición de Oxaliplatino

50 mg, mediante la cual se acredita la participación de dos empresas: Distribuidora Farmanova

S.A. y VMG Healthcare Products S.A. (ver folio 36 del expediente administrativo) 4) Consta en

la oferta de la empresa VMG Healthcare Products S.A. declaración jurada mediante la cual se

consigna lo siguiente: “Que cumplo con el numeral 2.7.1 y 2.7.2 de las condiciones generales

para la contratación administrativa institucional de bienes y servicios desarrollada por todas

las unidades desconcentradas y no desconcentradas de la Caja Costarricense de Seguro

Social.” (ver folio 54 del expediente administrativo de contratación) 5) Consta folio suscrito por

el señor Claudio Salgado Sánchez, Jefe a.i. de la Sub Área de Garantías del Área de

Adquisiciones de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante el cual

se indica que al 07 de setiembre del 2011, la empresa VMG Healthcare Products S.A. mantiene

una deuda pendiente con dicha institución por concepto de cláusula penal. (ver folio 241 del

expediente de contratación) 6) Consta oficio del 08 de setiembre del 2011, mediante el cual la

empresa VMG Healthcare Products S.A. solicita y autoriza para que se proceda a rebajar el

monto de $24.173,44 generado por la aplicación de la cláusula penal de dos facturas (N° 2888 y

3024) (ver folio 244 del expediente de contratación) 7) Se tiene documento suscrito por el señor

4

Claudio Salgado Sánchez, Jefe a.i. de la Sub Área de Garantías del Área de Adquisiciones de

Bienes y Servicios de la Caja Costarricense de Seguro Social, relativa a las deudas pendientes

con la institución al día 12 de setiembre del 2011, en la cual no se acredita deuda alguna por

parte de la empresa VMG Healthcare Products S.A. (ver folio 245 del expediente de

contratación) 8) Se tiene criterio técnico emitido mediante oficio N° DFE-1087-10-11 del 19 de

octubre del 2011, suscrito por la Dra. Desirée Sáenz Campos, Jefe a.i. Dirección de

Farmacoepidemilogía de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante la cual se indica:

Oferta 01, Representante Farmanova: “… que para el trámite de análisis administrativo no se

requiere la presentación de documentos, esto por cuanto según el Registro Institucional de

Proveedores, Control de Oferentes Registro de Medicamentos y Materias Primas, Ley 6914,

visible en el folio 26 del expediente de compra en mención, se manifiesta que el medicamento se

encuentra precalificado”, siendo que adicionalmente respecto a la oferta 02 de la empresa

VMG Healthcare Products S.A., se requirió la siguiente documentación: Certificado de

Otorgamiento y Renovación de una Autorización de Mercadeo de Inglaterra, Resumen de

características del producto, Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura de Inglaterra,

Inspección de planta de manufactura realizada por la FDA-, copia de página web de la FDA que

acredita por certificación de notario público que el producto cuenta con registro para ser

comercializado en Estados Unidos, certificado de producto farmacéutico emitido por el país de

origen, garantía del proveedor – folio 166- que en caso de adjudicación el producto importado a

Costa Rica será el que está aprobado por la FDA el cual será fabricado en la misma planta

aprobado por dicha organización; todos, documentos debidamente autenticados por notario

público que acredita su autenticidad y que cuentan con las firmas de las autoridades de salud

debidamente autenticadas y ratificadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Adicionalmente se indica que pese a no haberse presentado un certificado de producto

farmacéutico, aporta un Certificado de Libre Venta más Certificado de Buenas Prácticas de

Manufactura de Estados Unidos e Inglaterra, por lo que con base en el punto 6 de los

Requisitos de Medicamentos Antineoplásicos se le exime de la presentación de la

documentación de los puntos 1,2,3 y 4. Considera la actuación de buena fe de los participantes

del concurso, en materia de contratación administrativa. Adicionalmente, en cuanto a la

manifestación expuesta respecto a que en los Estados Unidos, se cuenta con una resolución del

Tribunal Federal del Distrito de Nueva Jersey mediante el cual se acredita que desde el 30 de

junio del 2010 y hasta el 9 de agosto del 2012, genéricos de oxaliplatino como Fresenius Kabi

Oncology no están autorizados para su venta en Estados Unidos, se indica que se delega en esa

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misma Administración (entiéndase la Caja Costarricense de Seguro Social) comprobar los

aspectos legales en torno a esta aseveración, por cuanto pondría en cuestionamiento la

autenticidad de los documentos aportados por VMG Healthcare Products S.A., considerando

incluso la necesidad de instaurar los remedios administrativos y jurídicos pertinentes a fin de

que si resulta procedente se detenga la ejecución contractual (ver folios 81, 82 y 83 del

expediente administrativo de contratación) ---------------------------------------------------------------

II. Sobre la legitimación. Con base en lo dispuesto por el artículo 176 del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa (RLCA), el cual dispone: “... podrá interponer el recurso de

apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo”, resulta

indispensable realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para

determinar la procedencia o no de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Sobre el

particular, en cuanto al concurso en comentario, siendo que únicamente se presentó la

participación de dos oferentes (ver hecho probado N° 3); en este caso, de prosperar los

argumentos en contra la oferta de la empresa adjudicataria, ésta sería la única oferta elegible

dentro del concurso y por ende le correspondería ser la readjudicataria del concurso bajo

análisis, acreditando de tal manera su legitimación. Por las razones expuestas, se procederá a

conocer el recurso en cuanto al fondo para poder dilucidar si a la apelante le asiste el mejor

derecho que alega tener. --------------------------------------------------------------------------------------

III. Sobre el fondo del recurso: A) Evasión de los efectos de una sanción de inhabilitación:

Señala la empresa apelante, al amparo de lo indicado en los artículos 216 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, 20 del Código Civil, la Ley en Contra de la Corrupción y

el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dictamen C-269-2009 de la Procuraduría

General de la República y voto N° 985-2006 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,

que se debe evitar el uso de la figura de los grupos de interés económico como fraude de ley, en

el entendido que diversas personas jurídicas independientes sean agrupadas con el propósito de

evadir las responsabilidades que pueden serles exigibles. En ese sentido señala que las empresas

VMG Healthcare Products S.A. y Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A. deben

ser tratadas como una única entidad económica, considerando un antecedente de la misma Caja

Costarricense de Seguro Social en que la Gerencia Financiera, mediante resolución N° 26-03-11

del 15 de marzo del 2011, en el cual se indicó algunos puntos de conexión entre las compañías

que conforman un grupo de interés económico según la doctrina. Señala la recurrente que en el

presente caso se origina un grupo de interés económico, en el tanto la empresa adjudicataria –

VMG Healthcare Products S.A.- presentó oferta de manera directa; pese a que en el concurso

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anterior (2010ME-000080-1142) “VMG” solamente sirvió como representante de la empresa

que resultó adjudicataria sea Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A., ésta última

que para el presente concurso resultó inhabilitada, por la Caja, como proveedora de este mismo

medicamento. De conformidad con lo expuesto, indica la apelante que entre ambas empresas

existen los siguientes puntos de conexión: 1) Tienen representantes en común – Alejandro y

Daniel, ambos Murillo Campos-. 2) Sus representantes son hermanos, 3) Comercializadora

Farmacéutica Centroamericana S.A. previo a su sanción de inhabilitación, participó como

oferente bajo la representación de la segunda compañía y justamente después de su

inhabilitación se presenta como oferente directo. Adicionalmente, señala que el funcionamiento

de ambas empresas como única entidad económica se demuestra en el tanto las mismas

compañías no se diferencian entre sí, ejemplarizando dicha situación con el análisis de

razonabilidad de precios que realiza la adjudicataria (VMG Healthcare Products S.A.) en tanto

confunde a su empresa con la empresa Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A.

para el concurso 2010ME-000080-1142. De conformidad con lo anterior, considera la apelante

que lo ocurrido en este caso es la evasión de los efectos de la sanción de inhabilitación impuesta

por la Caja Costarricense de Seguro Social en contra de la empresa Comercializadora

Farmacéutica Centroamericana. En cuanto a este punto del recurso, señala la empresa

adjudicataria que la empresa que participó en esta licitación fue VMG Healthcare Products S.A.,

la cual nunca ha estado inhabilitada, por lo que no tenía impedimento. Adicionalmente señala

que la determinación de si existe o no un grupo de interés económico, es un aspecto que no

podría afectar el presente concurso pues la resolución que eventualmente lo llegara a

determinar, únicamente podría tener efectos “ex nunc”, sea hacia futuro, conforme al principio

constitucional de irretroactividad. Adicionalmente se hace mención a la resolución R-DCA-189-

2009 mediante el cual, en un caso parecido al presente, se mantuvo el acto de adjudicación, pues

la misma no se encontraba inhabilitada. Además de lo expuesto, señala que el artículo 216 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, regula el supuesto de sociedades nuevas

que pretenden evadir la sanción de inhabilitación, presupuesto que no acontece en el presente

asunto, pues VMG Healthcare Products no es una empresa de reciente creación, por lo que la

conducta que se pretende atribuir no se encuentra tipificada, con lo cual esta argumentación

supondría una violación al principio de tipicidad en materia sancionatoria, en el tanto la misma

debe ser restrictiva, situación ante la cual, en todo caso, debería darse una solución

interpretativa afirmativa y progresiva a favor de los derechos del individuo. De conformidad con

lo expuesto, considera que no existe fraude de ley. Al respecto, señala la Caja Costarricense de

7

Seguro Social que en un Estado de Social de Derecho, el derecho sancionatorio tiene un papel

autolimitador del poder punitivo del Estado, ante lo cual, existen principios y garantías que

pretenden frenar el uso irrestricto de esta fuerza y proteger al administrado de las arbitrariedades

que puedan lesionar sus derechos. Señala que conforme a los principios de inocencia y tipicidad

legal se impone una lectura restrictiva de las normas jurídicas en materia impositiva, en especial

cuando se requiere la instauración de un procedimiento administrativo o judicial con el cual, con

garantía de debido proceso, se determine que una norma restrictiva de la libre participación

tenga el mérito de anular el acto de adjudicación como el que se recurre. Ahora bien, atribuye el

delito de fraude de ley, a aquellos actos que al amparo de una norma persigan un resultado

prohibido por el ordenamiento jurídico, sin que impida la debida aplicación de la norma que se

hubiera tratado de eludir. Señala esa Administración que la existencia de un grupo de interés

económico no implica una presunción de ilegalidad o ilicitud y mucho menos que deba su

existencia a una intención de perpetuar un fraude de ley, pues constituye una figura organizativa

comercial, que debe presumirse como legítima, al amparo del principio de libertad de comercio,

legalidad e imparcialidad. Se indica por parte de la Caja que en el presente caso no se ha

demostrado la presencia de dicha figura y menos que se llegue a dar un supuesto de fraude de

ley. Aunado a lo anterior, refiere a lo indicado por esta Contraloría General mediante oficio DJ-

1000-2010 del 16 de marzo del 2010, en cuanto a la lectura restrictiva que debe dársele al

artículo 216 del RLCA, en el tanto el supuesto de sociedades preexistentes no se encuentran

contempladas en la norma, así como que si varias sociedades emplean la misma infraestructura

y recursos para ejercer una actividad no podría comunicarse la sanción en virtud de la lectura

restrictiva de la materia, sino que para ello se debe analizar cada caso a fin de identificar si la

conformación del grupo de interés económico puede emplearse o fungir como un mecanismo

para evadir los efectos de la sanción, situación que además, debe quedar fehacientemente

demostrada en caso que se pretenda transmitir los alcances de la sanción. Añade la Caja que lo

manifestado por la apelante no resulta suficiente para acreditar un grupo de interés económico,

que en todo caso, requeriría además, dentro de la tipicidad de la Ley de Contratación

Administrativa y su reglamento, la presencia de tres características esenciales: 1.-

Concentración Económica: Necesidad de concentrar los recursos económicos de sus miembros

en una única actividad. 2.- Vinculación entre sus miembros, personas físicas y jurídicas que

logran la cohesión, constitución y funcionamiento del grupo. 3.- Unidad de decisión: El

ejercicio de poder de decisión a través de una unidad de dirección diferencia los grupos de

interés económico con otras formas de concentración económica y de vinculación. En los

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grupos se establece la subordinación y pérdida de independencia de sus miembros por ser

ejercida por una o varias personas físicas o jurídicas del grupo, en el tanto los miembros del

grupo dejan de ser independientes y su facultad de decisión para a manos de miembros que

ejercen el control y dirección única, figura organizativa válidamente reconocida por el Código

de Comercio que no puede presuponer per se un fraude de ley, ante lo cual es necesario

comprobar su existencia mediante un procedimiento donde las empresas sean parte, en aras de

garantizar el derecho de defensa de frente a las consecuencias legales inherentes a la

comprobación del presunto fraude de ley que se le endilgue así como la nulidad del acto o

contrato comprometido, tal como lo establece el artículo 6 de la Ley Contra la Corrupción y el

Enriquecimiento Ilícito en la función pública, lo cual exige superar apreciaciones subjetivas o

indicios, mediante una resolución administrativa o judicial en firme que lo declare. Indica la

Caja que el antecedente de la Gerencia Financiera para efectos de la Dirección de Inspección, al

que hace mención la apelante, lleva consigo un procedimiento administrativo; el cual se echa de

menos en el presente caso. Indica la Administración que pretender achacar este tipo de

consecuencias jurídicas sin un estudio que acredite la existencia de un grupo de interés

económico, ni mucho menos una resolución judicial, supone un exceso de las potestades

administrativas que rigen su conducta. Admitir la tesis de la apelante, implica un análisis

presuntivo de culpabilidad que revierte la garantía de estado de inocencia, contrario a un Estado

de Derecho. Criterio del Despacho: A efectos de resolver este punto del recurso, corresponde

señalar lo indicado por el artículo 216 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

(RLCA), el cual hace referencia los efectos de la sanciones aplicables sobre los particulares, con

ocasión de un eventual incumplimiento de las condiciones cartelarias establecidas en una

contratación. En ese sentido, dentro del referido contexto, la norma de cita indica lo siguiente:

“La sanción no se extingue por la fusión, transformación o cambio de razón o denominación

social de la sociedad sancionada. En caso de que la fusión de origen a una nueva sociedad, o

bien que la empresa sancionada sea absorbida por otra, los efectos de la sanción recaerán

sobre la que permanezca. Se tendrá como fraude de ley la constitución de una nueva sociedad

con la finalidad de evadir los efectos del apercibimiento o la inhabilitación, en cuyo caso los

efectos de la sanción recaerán en iguales condiciones sobre la sociedad así constituida.”

Aunado a lo anterior, es oportuno traer a colación el amplio análisis desarrollado por parte de

esta Contraloría General con ocasión del artículo 216 del RLCA, en el tanto se indica que:

“Sobre el particular, antes de proceder a analizar los alcances del artículo 216 del Reglamento

a la Ley de Contratación Administrativa y lo estipulado en la resolución Nº R-DCA-189-2009

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citada anteriormente, es preciso recordar que tratándose del ejercicio de la potestad

sancionadora de la Administración, imperativamente se deben observar los principios de

proporcionalidad, razonabilidad y debido proceso. Asimismo, siendo que esta materia se

encuentra cobijada por el principio de reserva de ley y al ser una norma que limita libertades

públicas y derechos de los particulares, tal y como sucede en este caso en cuanto a los

principios de libertad de comercio y libertad de concurrencia, debe ser interpretada

restrictivamente1, limitándose a la literalidad de la norma. Lo anterior, con el fin de realizar

una lectura equilibrada del régimen sancionatorio, de acuerdo con el principio “pro libertad”

que ha acogido la Sala Constitucional en su jurisprudencia reiterada2, considerando que en

general, como se dijo anteriormente, las leyes prohibitivas, caracterizadas por imponer límites

a derechos de los ciudadanos, deben interpretarse restrictivamente3. (…) En ese orden, se

observa que dentro de la norma transcrita, se regula la comunicabilidad de la sanción entre

sociedades, como resultado de la fusión, transformación, cambio de razón social o absorción

de la empresa sancionada, de manera tal que los efectos de la sanción se trasladan a la

sociedad que permanezca. A su vez, de lo indicado en el artículo citado, se colige la

configuración del fraude de ley cuando se constituya una nueva sociedad con la finalidad de

evadir los efectos de la sanción, en cuyo caso los efectos de la sanción se transmitirán a la

sociedad constituida. De esa forma, se derivan dos supuestos de análisis que, abordaremos a

continuación y en el cual podría considerarse los grupos de interés económico. El primer caso,

consiste en que el espíritu de la norma es la persistencia material de la sanción más allá del

fenecimiento del ejercicio de la personalidad jurídica individual por parte de la empresa

sancionada o de la transformación de ésta (v.g. modificación de su denominación o absorción

de otras sociedades). Es decir, se trata de la comunicabilidad de los efectos de la sanción

1 Esta posición ha sido asumida por este Despacho, cuando en relación con la aplicación del artículo 14 de la

reiteradamente mencionada, Ley No. 8422, en oficio No. 4844 (DAGJ-1088-2005) de 29 de abril del 2005, señaló:

“El primer elemento que debe tenerse presente es que dicha norma cubre únicamente a aquellos funcionarios que

desempeñan los cargos ahí señalados en forma taxativa, lo cual cobra mayor importancia tratándose de una

disposición prohibitiva, que por su naturaleza debe interpretarse con carácter restrictivo.” (El subrayado no

corresponde al original).

2 En el voto 3173-93 antes citado, la Sala señaló lo siguiente: “…El principio pro libértate, el cual, junto con el

principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe

interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo,

el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”

3 Al respecto, conviene citar lo dicho por la doctrina en cuanto a este tipo de interpretación: “Interpretación

restrictiva. [...] Predomina en el Derecho Penal en cuanto perjudique al reo, es absoluta en materia de orden público,

de moral y buenas costumbres, en las relativas al estado y capacidad de las personas y en la generalidad de las leyes

prohibitivas; esto último en virtud del principio de estar permitido lo que la ley no prohíbe.” (Subrayado agregado)

(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Ediciones Arayú, 1953, p. 422).

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impuesta a una empresa, a aquellas empresas que deriven o contengan parte o la totalidad de

la sociedad sancionada. Esta circunstancia opera precisamente porque si bien no resulta

factible impedir los negocios jurídicos entre privados, por ende cualquiera de estos mecanismos

de terminación de la persona jurídica; lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede dejar

de lado la sanción aplicada, haciendo nugatorio el régimen mismo. En segundo lugar, en el

párrafo final de la norma transcrita se regula el supuesto del fraude de ley, cuando se

constituye una nueva sociedad con la finalidad de evadir los efectos del apercibimiento o la

inhabilitación, en donde los efectos de la sanción recaerán en iguales condiciones sobre la

sociedad constituida. En este caso, considerarse que el elemento volitivo debe dirigirse a evitar

la aplicación de la sanción, para lo cual podría por ejemplo, valerse de la constitución de

nuevas sociedades o emplear sociedades persistentes, lo cual debe apreciarse en cada caso en

concreto. El supuesto de la constitución de nuevas sociedades pareciera más sencillo, por

cuanto tenemos una sociedad sancionada que utiliza toda una infraestructura para contratar

con la Administración un producto determinado, un servicio u obra pública en general. No

obstante la sanción, se constituye una nueva persona jurídica que emplea toda esas

instalaciones y recursos (humanos, tecnológicos, económicos, etc) para contratar con la

Administración. En este caso, aun y cuando las personas jurídicas pueden ser distintas, la

nueva sociedad se estaría utilizando con el ánimo de evadir la sanción aplicada. En este caso,

tampoco podría pensarse que el simple ánimo o no de evadir, definiría los alcances del artículo

216 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, pues si bien se impone una

lectura restrictiva, no puede dejarse de lado otros elementos de la actividad ejercida que

evidencian que se está desconociendo la sanción aplicada. El supuesto de sociedades

preexistentes no se encuentra contemplado en la norma comentada. De tal forma, que si varias

sociedades emplean la misma infraestructura y recursos para ejercer una actividad, no podría

comunicarse la sanción en virtud de la lectura restrictiva de la materia. De igual forma, cuando

existan grupos económicos, la sanción de uno de sus miembros no podría transmitirse a la

totalidad del grupo, partiendo de la aplicación restrictiva que la materia supone. No obstante,

una lectura hermenéutica que parta de un equilibrio entre los límites entre las libertades

fundamentales y la protección al interés público que prevé el régimen sancionatorio; no puede

desconocer que podrían existir casos en que sociedades preexistentes se utilicen en fraude a las

sanciones impuestas (…) Desde luego, la aplicación de la norma en el caso concreto, implica

que debe analizarse cautelosamente las particularidades especiales que cada situación fáctica,

con el objetivo de determinar las circunstancias que rodean a cada una de las sociedades

11

sancionadas y la posibilidad de hacer extensiva la sanción a otras sociedades relacionadas con

ésta. Es por ello que, la verificación de un supuesto de fraude no deriva sino de la revisión

específica y puntual del caso concreto, de tal forma que, no resulta factible determinar

apriorísticamente los casos en que se transmiten los efectos de una sanción y los supuestos bajo

los que no se presentaría esa situación. (…) 2. Al comprobarse la existencia de un grupo de

interés económico, ese hecho no implica por sí sólo, que los efectos de las sanciones impuestas

a una de las sociedades pertenecientes al grupo, alcance también a las demás sociedades que lo

conforman. Sino que para ello se deben analizar las particularidades que presente cada caso

concreto, con el fin de identificar si la conformación del grupo de interés económico puede

emplearse o fungir como un mecanismo para evadir los efectos de la sanción, lo cual deberá

quedar demostrado fehacientemente si se pretende transmitir los alcances de la sanción.”.

Ahora bien, de lo expuesto no queda más que resaltar el hecho que de frente a materia odiosa,

como la presente, la cual puede restringir las facultades naturales o libertades de la persona

(física o jurídica); debe prevalecer un análisis casuístico, amparado en un examen equilibrado,

proporcional, razonable, restrictivo y en observancia del debido proceso. En el presente caso,

siendo que se pretende endilgar a la adjudicataria un supuesto en el que se aduce un

comportamiento ilegal, con ocasión de la constitución de un aparente grupo de interés

económico, lo menos que esperaría este Despacho, por parte de la recurrente, a efectos de

acreditar su argumentación, es contar con los medios probatorios que resulten pertinentes. En

particular, se tiene que la apelante fundamenta su gestión, partiendo del hecho que la

adjudicataria, junto a otra empresa, constituyen un grupo de interés económico que procura la

inobservancia de una sanción administrativa que pesa sobre una de ellas, señalando para tales

efectos los siguientes puntos: 1) Que VMG Healthcare Products S.A. (adjudicataria) presentó

oferta en forma directa –pese a que en un anterior concurso la presentó como representante de

Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A.- considerando dicha circunstancia a que

ésta última se encontraba sancionada con inhabilitación sobre el producto de la presente

contratación. 2) Que ambas empresas -VMG Healthcare Products S.A. y Comercializadora

Farmacéutica Centroamericana S.A.- tienen representantes en común que a la vez son hermanos

(Alejandro y Daniel, ambos Murillo Campos) 3) Que las empresas que supuestamente

conforman el grupo de interés económico, no logran diferenciarse entre sí, en el tanto la

adjudicataria procede a razonar el precio ofertado en la presente licitación con ocasión de los

precios señalados por la empresa Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A.;

circunstancias que a criterio de la recurrente, implican que ambas empresas actúan como una

12

única entidad y responden a una única dirección. Al respecto, corresponde indicar que en apego

a la anterior línea de interpretación, del ejercicio de la recurrente se esperaba la constatación de

una serie de aspectos que, sin duda alguna, demostraran, no solo la existencia de un grupo de

interés económico, sino también que el mismo era utilizado con el afán de soslayar los efectos

de la sanción que recaen sobre una para ser trasladada a la otra. Tal como se ha dicho, en

materia sancionadora, las circunstancias aludidas deben constar de manera indubitable y debe

interpretarse en forma restrictiva, en el tanto se pueden lesionar derechos fundamentales. Ahora

bien, en el sentido expuesto, referente a la fehaciente acreditación de la situación que se achaca,

es oportuno integrar la señalado por el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, en cuanto: “El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus

argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la

decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios

emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna.” Así las cosas, la carga de

la prueba recae en forma directa sobre el apelante, a efectos de dejar constancia, para el caso en

particular, que las empresas Comercializadora Farmacéutica Centroamericana S.A. y VMG

Healthcare Products S.A. constituyen un grupo económico de interés en procura de un fin

distinto al establecido por la norma, sea uno ilícito, con la intención obviar los efectos de la

sanción de una de las empresas, lo cual no ha sido acreditado en este caso. Aunado a lo anterior,

es de considerar los argumentos de la Caja Costarricense de Seguro Social, en cuanto a que:

“Establece el recurrente una serie de características comunes entre las empresas VMG

Healthcare S.A. y Comercializadora Farmacéutica S.A. No obstante, no basta esos aspectos

comunes para acreditar un grupo de interés económico aún si eso fuera suficiente para

evidenciar un presunto vicio en el acto de adjudicación. (…) Es decir, pretender achacar

consecuencias jurídicas en contra de la adjudicación que se impugna sin un estudio de

inspección administrativa que señale la existencia de un grupo de interés económico, ni mucho

menos un proceso judicial declarativo que demuestre su existencia, supone exceder las

potestades administrativas en contra del bloque de legalidad que rige su conducta y del interés

público que sustenta la compra pública. Lo que significa que las valoraciones que realiza el

recurrente, son meramente presuntivas y no genera efecto ni repercusión jurídica alguna, en

especial porque la inhabilitación tiene la naturaleza jurídica de una pena, por lo que posee el

sentido y los fines atribuidos a éstas, aunado a la aplicación de las garantías procesales

correlativas a ese tipo de sanción. Admitir la hipótesis argumentativa del recurrente, supone

partir de un análisis presuntivo que revierte la garantía del estado de inocencia, convirtiéndolo

13

en una especie de “presunción de culpabilidad”, a todas luces contrario a un Estado de

Derecho y reprimido por el artículo 331 del Código Penal (“Artículo 331: Abuso de autoridad:

Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público, que, abusando de

su cargo, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario en perjuicio de los derechos de

alguien”)” (Ver oficio N° GL-46.763-2011 del 20 de octubre del 2011, suscrito por la señora

Dinorha Garro Herrera, Gerente a.i. de la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense de

Seguro Social. De conformidad con lo anterior, no queda más que rechazar este punto del

recurso, por carecer de la fundamentación adecuada mediante la se logre demostrar la existencia

de un grupo de interés económico, que en este caso se esté utilizando para efectos de desvirtuar

o dejar sin efecto la aplicación de la sanción. B) En cuanto al punto 2.7.1 de las Condiciones

Generales de la CCSS: Señala la apelante, que tal como lo requiere la norma 2.7.1 de las

Condiciones Generales de la CCSS, los oferentes deben garantizar, mediante una declaración

jurada, que se encuentran al día en el pago de cualquier deuda con la Caja Costarricense de

Seguro Social (incluyendo arreglos de pago), siendo que en caso de que se encuentren moroso

en obligaciones derivadas de contrataciones administrativas, deberá previo a un nuevo acto de

adjudicación pagar totalmente su obligación o formalizar un arreglo de pago en el cual se

disponga que al incumplirse con alguno de los pagos del arreglo, la CCSS podrá descontar el

saldo pendiente de las facturas por pagar. Conforme a lo anterior, señala que consta al folio 54

del expediente administrativo, declaración rendida bajo fe de juramento en la que el

representante legal de la adjudicataria, señala el cumplimiento de este requerimiento; sin

embargo, contrario a su manifestación, según el Sub Área de Garantías de la CCSS, el día 7 de

setiembre del 2001, la adjudicataria mantenía una deuda con la Institución, derivada de una

cláusula penal en relación con la orden de compra 4955. De tal forma, señala que su declaración

no fue cierta en el tanto no estaba al día en el pago de una deuda u obligación con la CCS y

además tampoco había formalizado ningún arreglo de pago al respecto, ante lo cual señala que

existe una inexactitud, lo cual constituye una conducta contraria al principio de buena fe que

podría constituir en delito, y que por lo tanto resulta suficiente para declarar la inelegibilidad de

la adjudicataria. Adicionalmente, señala que el acto de adjudicación fue dictado el 21 de

setiembre del 2011 y aún a esa fecha no consta en el expediente algún arreglo de pago,

acreditándose únicamente, mediante oficio N° SAG-2011-4275 que la empresa solicitó cancelar

las cláusulas penales mediante el rebajo de facturas, lo cual, no solo viene a confirmar la

inexactitud de la declaración jurada al acreditar que mantenía deudas originadas en cláusulas

penales, sino que además, de acuerdo a la literalidad del punto 2.7.1 de las Condiciones

14

Generales, debe existir arreglo de pago formalizado – no rebajo de facturas-, en el tanto la

posibilidad de rebajar las sumas adeudadas a facturas que estén al cobro únicamente se prevé en

caso de incumplir con el arreglo formalizado, en el sentido que el deudor se ponga al día

cancelando los intereses correspondientes por una obligación que omitió satisfacer en el

momento oportuno y en relación con lo que está en mora. Señala la apelante que si la

Administración automáticamente aceptara que cualquier deuda se rebajara de facturas puestas al

cobro estaría financiando al deudor y asumiría un costo de oportunidad que no le corresponde.

En cuanto a este punto del recurso, la empresa adjudicataria señala que consta al folio 243 del

expediente administrativo oficio del Lic. Claudio Salgado del Sub Área de Garantías, mediante

el cual indicó que la empresa VMG Healthcare Products S.A. solicitó la deducción de las

cláusulas penales mediante el rebajo a las facturas, procediendo a devolver el expediente para el

trámite normal, lo cual evidencia que la Administración aceptó su propuesta de pago, buscando

un equilibrio entre los pagos atrasados y las deudas eventuales. Asimismo indica que al folio

245 del expediente consta oficio del 12 de setiembre del 2012, mediante el cual, la Sub Área de

Garantías, enlista los proveedores con deudas pendientes, sin que conste la adjudicataria en la

misma, documento que fue emitido 9 días antes de la fecha de adjudicación. Aunado a lo

anterior señala que la norma de las Condiciones Generales establece la posibilidad de que la

CCSS descuente de las facturas pendientes de pago, los eventuales montos adeudados, lo cual es

lógico en el tanto la institución al ser su deudor descuenta de los giros que va cancelando

tardíamente el monto de dichas eventuales deudas, todo con la expresa voluntad del contratante,

considerando además que el que tiene plazo nada debe, por lo que no puede existir moratoria de

pagos. En cuanto a este punto en particular, señala la Administración que la cláusula penal

referenciada en el artículo 50 del RLCA, ha sido definida por esta Contraloría General como un

mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios ocasionados con ocasión del atraso en la

ejecución de un contrato. Asimismo, la CCSS transcribe el punto 2.7.1, resaltando, para lo que

interesa, la siguiente frase “(…) el proveedor deberá de previo al acto de adjudicación pagar

totalmente su obligación o formalizar un arreglo de pago con la Caja a su entera satisfacción,

(…)”, respecto a lo cual señala que en el caso de marras efectivamente se tenía un pendiente por

concepto de cláusula penal; sin embargo, al amparo de lo señalado en la norma, el proveedor se

encuentra facultado para cancelar dicha deuda previo al acto de adjudicación o bien formalizar

el arreglo de pago, como sucedió en el presente caso. Señala esa institución que los

funcionarios, precio al acto de adjudicación constataron el estado de la firma comercial,

percatándose de que existía una deuda pendiente, ante lo cual, el oferente muestra su aprobación

15

para aplicar la figura de la retención del precio sobre los montos adeudados, lo cual es conforme

con la normativa. Criterio del Despacho. A efectos de atender este punto del recurso, resulta

necesario avocarnos a la condición cartelaria y por ende a la referencia hecha en el punto 2.7.1

de las Condiciones Generales para la Contratación Administrativa Institucional de Bienes y

Servicios Desarrollada por todas las Unidades Desconcentradas y no Desconcentradas de la

Caja Costarricense de Seguro Social. En ese sentido, se tiene bajo estudio una declaración

jurada que sujeta su cumplimiento, en forma expresa, a lo consignado en el punto 2.7.1 (ver

hecho probado N° 4) el cual a su vez señala en forma clara, respecto a los proveedores, la

posibilidad de“… previo al acto de adjudicación pagar totalmente su obligación o formalizar

un arreglo de pago con la Caja a su entera satisfacción … En dicho arreglo deberá

contemplarse obligatoriamente una cláusula que disponga que al incumplirse con alguno de los

pagos del arreglo, la CCSS podrá descontar cualquier saldo pendientes, de inmediato y sin

previa notificación, de las facturas pendientes de pago por la contratación en trámite” (ver

hecho probado N° 2.2); situación que al fin de cuentas es la que acontece con ocasión del

presente procedimiento de contratación, en el tanto se tiene que pese a que en determinado

momento se evidencia una deuda pendiente con la CCSS por parte de la empresa adjudicataria

(ver hecho probado N° 5), posteriormente dicha empresa avala el rebajo correspondiente de

facturas pendientes de pago a efectos de sufragar la referida deuda (ver hecho probado N° 6)

con lo cual, se pone al día en sus obligaciones con la institución, al punto que la Caja emite

nuevamente un documento de fecha 12 de setiembre del 2011 (previo al acto de adjudicación)

mediante el cual no se evidencian deudas pendientes por parte de la empresa VMG Healthcare

Products S.A. (ver hecho probado N° 7). Así las cosas, se tiene que la consecuencia de la

gestión desarrollada entre la Administración y la empresa adjudicataria es precisamente la

consignada como una de las posibilidades establecidas en el artículo 2.7.1 de las Condiciones

Generales, sea al fin de cuentas el cumplimiento de las deudas pendientes, por lo que no resulta

factible admitir la tesis planteada por la empresa recurrente, prevaleciendo de tal manera el

fondo sobre la forma en el procedimiento de contratación. Ahora bien, no es ésta la vía

correspondiente a efectos de señalar la consecución de un delito, como el indicado por la

gestionante, siendo de su exclusiva responsabilidad gestionarla ante los Tribunales de Justicia,

en caso que lo considere oportuno. De conformidad con lo expuesto, no queda más que declarar

sin lugar este punto del recurso. C) En cuanto a la inelegibilidad técnica de la Adjudicataria.

Señala la apelante la relevancia de las Condiciones Específicas para la Adquisición de

Medicamentos Antineoplásicos, las cuales a su criterio adquieren la condición de cláusulas

16

invariables que deben cumplirse como requisitos de admisibilidad de las ofertas; ante lo cual,

realiza un análisis de los anexos presentados por la adjudicataria, a efectos de determinar el

cumplimiento de los mismos. A) Así las cosas, se indica que respecto al Anexo 1, la

adjudicataria aportó información de la página web FDA conocida como “orange book”,

documento que no es idóneo a efectos de demostrar el cumplimiento de las condiciones

específicas para antineoplásicos, en tanto dicha documentación corresponde únicamente a una

de las distintas etapas dentro del complejo proceso utilizado por la FDA para otorgar el permiso

de comercialización en Estados Unidos. En ese sentido, señala que el verdadero documento

legal y oficial que es emitido por FDA se conoce como CPP (Certificado de Producto

Farmacéutico). Adicionalmente señala que en Estados Unidos, por resolución del Tribunal

Federal del distrito de Nueva Jersey, desde el 30 de junio del 2010 y hasta el 9 de agosto del

2012, genéricos de Oxaliplatino, incluido el de Fressenius Kabi Oncology- antiguo DABUR,

(producto ofrecido por la adjudicataria), no están autorizados para su venta en Estados Unidos,

evidenciando dicha circunstancia en impresión de información pública que aparece en el sitio

web www.pmfarma.com, razón por la cual, la adjudicataria no pudo aportar la documentación

idónea para acreditar la comercialización de su producto en EEUU. Indica que se echa de menos

que la adjudicataria haya presentado, además del Certificado de Producto Farmacéutico, el

Certificado de Libre Venta ni tampoco el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura. B)

Aunado a lo anterior, en cuanto al Anexo 2, la empresa apelante indica que la adjudicataria

aportó un informe de revisión de una planta, realizada por la FDA en marzo del 2010,

documento que no resulta idóneo para demostrar que cumpla con las Buenas Prácticas de

Manufactura, en el tanto el documento oficial que extiende la FDA para estos efectos se conocer

como CPP o Certificado de Producto Farmacéutico, documento que no fue aportado por la

adjudicataria. Indica que incluso, como lo advierte expresamente el mismo documento aportado

por la adjudicataria, se trata de una correspondencia entre fabricante y la FDA, “cuya finalidad

no es servir como endoso o certificación de sus instalaciones”, por lo que no se puede

considerar como prueba idónea para acreditar el cumplimiento de las condiciones específicas

para antineoplásicos. C) Señala el apelante que en el anexo 3 de su oferta, la adjudicataria

aportó un Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura de Reino Unido, documento que es

insuficiente para acreditar el cabal cumplimiento de las condiciones específicas para

antineoplásicos, pues eso no demuestra su comercialización en dicho país, por lo que se echa de

menos el Certificado de Producto Farmacéutico y el Certificado de Libre Venta de Reino Unido

emitido para el mismo fabricante y la misma planta de fabricación del medicamento que esté

17

registrado en el Ministerio de Salud de nuestro país. D) En lo que respecta al anexo 4 de la

oferta presentada por la empresa adjudicataria, señala la apelante que en este caso sí se cumplió

con el Certificado de Producto Farmacéutico extendido por India, no obstante, dicho país no

figura dentro de las lista de países que pueden eximir al oferente de los requisitos de los puntos

1, 2, 3 y 4 de las condiciones específicas para antineoplásicos, aunado a lo anterior, dicho

documento fue emitido hace 4 años, por lo que tampoco es admisible al haber perdido su

vigencia. De conformidad con lo expuesto, señala la apelante que la empresa adjudicataria

debió cumplir con todos los puntos expuestos, cosa que a su criterio no se dio. En cuanto a este

punto, señala la adjudicataria que su empresa se encuentra precalificada para ofertar este

producto por lo que no requiere acreditar ninguna documentación. En ese sentido, señala que el

Área de Medicamentos y Terapéutica de la Dirección de Fármaco Epidemiología, indicó

expresamente a la recurrente, que en relación a los medicamentos precalificados, no se requería

la presentación de documentos, por lo que no se efectuaba análisis administrativo al respecto,

situación que se acredita al folio 162 del expediente de contratación, en donde el Departamento

de Adquisiciones eximió a la empresa Distribuidora Farmanova de la presentación de los

documentos, señalando que no era necesario a la acreditación para medicamentos precalificados

según el Registro de Medicamentos de la Institución – oficio SA-2011-1380 del 21 de julio

2011-, ante lo cual corresponde indicar que dicho trato a su competidor debe darse a su empresa

conforme principio de igualdad. Señala que ambas empresas –apelante y adjudicataria-

procedieron a entregar toda la documentación en cumplimiento de la ficha técnica del producto,

ante lo cual resultó precalificada, por lo que nunca se cuestionó la no presentación de

documentos de FARMANOVA, en el tanto tenían claro que los mismos fueron aprobados

dentro del proceso de precalificación. En cuanto a este punto, señala la Administración que se

determina que el oferente adjudicado aporta el certificado de libre venta más el certificado de

buenas prácticas de manufactura. Aunado a lo anterior, se tiene criterio técnico de la Dirección

de Farmacoepidemiología, que al respecto indica que la oferta adjudicada cumple con los

requisitos y la normativa vigente establecidos en las “Condiciones Específicas para la

adquisición de medicamentos denominados Antineoplásicos y otros medicamentos de uso

específico en patologías oncológicas y hematológicas”. Se indica, conforme a criterio técnico

rendido mediante oficio N° DFE-1087-10-11 del 19 de octubre del 2011, suscrito por la Dra.

Desirée Sáenz Campos, Jefe a.i. Dirección de Farmacoepidemilogía de la Caja Costarricense de

Seguro Social que del análisis realizado, el cual se concentra específicamente en los datos y el

correspondiente estudio de Dosis Diaria Definida (DDD) con el fin de verificar el cumplimiento

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de los requisitos establecidos para los medicamentos denominados antineoplásico, para cuyo

análisis se utilizaron los siguientes documentos adjuntos a cada una de las ofertas, que en

el caso de VMG Healthcare Products S.A. son: Certificado de Otorgamiento y Renovación de

una Autorización de Mercadeo, Inglaterra, resumen de características del producto, certificación

de buenas prácticas de manufactura – Inglaterra-, Inspección de planta de manufactura- FDA-,

copia de página web de la FDA que acredita que el producto cuenta con registro para ser

comercializado en Estados Unidos, certificado de producto farmacéutico emitido por el país de

origen, garantía del proveedor – folio 166- que en caso de adjudicación el producto importado a

Costa Rica será el que está aprobado por la FDA; todos, debidamente autenticados por notario

público que acredita su autenticidad y que cuentan con las firmas de las autoridades de salud

debidamente autenticadas y ratificadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En ese

sentido señala que pese a no haberse presentado un certificado de producto farmacéutico, aporta

un Certificado de Libre Venta más Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura de Estados

Unidos e Inglaterra, por lo que con base en el punto 6 de los Requisitos de Medicamentos

Antineoplásicos se le exime de la presentación de la documentación de los puntos 1,2,3 y 4.

Considera la actuación de buena fe de los participantes del concurso, en materia de contratación

administrativa. Adicionalmente, en cuanto a la manifestación expuesta respecto a que en los

Estados Unidos, se cuenta con una resolución del Tribunal Federal del Distrito de Nueva Jersey

mediante el cual se acredita que desde el 30 de junio del 2010 y hasta el 9 de agosto del 2012,

genéricos de oxaliplatino como Fresenius Kabi Oncology no están autorizados para su venta en

Estados Unidos, se indica que se delega en esa misma Administración (entiéndase la Caja

Costarricense de Seguro Social) comprobar los aspectos legales en torno a esta aseveración, por

cuanto pondría en cuestionamiento la autenticidad de los documentos aportados por VMG

Healthcare Products S.A., considerando incluso la necesidad de instaurar los remedios

administrativos y jurídicos pertinentes a fin de que si resulta procedente se detenga la ejecución

contractual. Criterio del Despacho: En atención a este punto del recurso, resulta oportuno

avocarnos al criterio técnico que acompaña la contestación del recurso de apelación, presentado

por la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante oficio DFE-1087-10-11 del 19 de octubre

del 2011 (ver hecho probado N° 8), en el cual, respecto a la empresa Adjudicataria, se indicó,

sin señalar los folios donde conste lo referido, la presentación de una serie de documentos que

resultan necesarios conforme a las “Condiciones Específicas para la adquisición de

medicamentos denominados Antineoplásicos y otros medicamentos de uso específico en

patologías oncológicas y hematológicas”. Ahora bien, con vista en el criterio extendido, la Caja

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señala que: “El análisis técnico realizado para este concurso por parte de esta unidad, según la

fase del proceso de adquisición en la que se encontraba, se concentra específicamente en el

análisis de los datos y el correspondiente estudio Dosis Diaria Definida (DDD), con el fin de

verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para los medicamentos denominados

antineoplásicos,…” (ver hecho probado N° 8); omitiendo realizar una simple explicación o

aclaración en cuanto a que se refiere el estudio indicado (Dosis Diaria Definida) a efectos de

determinar el cumplimiento de los antineoplásicos, aspecto del cual efectivamente echa de

menos este Despacho, con relación a la constatación de documentos que se realiza. Aunado a lo

anterior, siempre en atención al criterio técnico externado con ocasión de la audiencia inicial, la

Administración señala que dentro de los documentos presentados se cuenta con “Certificado de

producto farmacéutico emitido por el país de origen”; no obstante, posteriormente señala que

“Por tanto, la oferta 02 a pesar de no aportar un certificado de producto farmacéutico,..” (ver

hecho probado N° 8), lo cual, constituye una contradicción relevante que repercute en forma

directa en los supuestos que configuran las opciones de cumplimiento del punto 6 de las

Condiciones Específicas señaladas, en el tanto el contar o no con el referido certificado puede

implicar la exención de los puntos 1, 2, 3,4 y 5 de las Condiciones Específicas a las que se ha

hecho referencia y con ello alguna de las variables que acreditarían su cumplimiento. Además

de lo expuesto, resulta oportuno evidenciar la incerteza que genera el análisis elaborado por la

Administración, con ocasión de la omisión en la referencia de la foliatura de la documentación

aportada por la adjudicataria en el expediente de contratación, lo cual no permite identificar con

claridad el cumplimiento de los requerimientos cartelarios, lo cual resulta contrario a lo

establecido en el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que

requiere de la Administración la confección de un “…cuadro comparativo de análisis de las

ofertas, según su ajuste a las especificaciones del cartel y sus características más importantes,

el cual formará parte del expediente respectivo.”; máxime considerando que un caso como el

presente, el cartel requiere una serie requisitos puntuales, ante los cuales se torna imprescindible

su constatación; circunstancia que contrasta con la inacción por parte de la Adjudicataria a

efectos de demostrar el cumplimiento de su propuesta, bajo el argumento que no requiere

demostrar la documentación cuestionada debido a que su oferta se encuentra precalificada para

el concurso; ante lo cual corresponde señalar que este Despacho echa de menos el ejercicio y

acreditación necesaria mediante la cual, con total transparencia y basados en el principio de

buena fe, la adjudicataria coadyuvara en el análisis desarrollado por la Caja con el propósito de

demostrar su cumplimiento y de tal manera el resguardo del acto de adjudicación.

20

Adicionalmente, de la referencia de la adjudicataria en cuanto a la precalificación de su

propuesta, corresponde señalar que con vista en el cartel de la licitación, se indicó que para

efectos del presente concurso aplicaban las Condiciones específicas para la adquisición de

medicamentos denominados antineoplásicos” (ver hecho probado N° 2.3), sin que expresamente

se exonerara de la presentación de documento alguno, por parte de las empresas oferentes,

aunado al hecho que con vista en las “Condiciones específicas para la adquisición de

medicamentos denominados atineoplásicos y otros medicamentos de uso específico en

patologías oncológicas y hema- oncológicas”, se indica de manera expresa que “La normativa

aplica para el respectivo Registro de Oferentes de Medicamentos ante la CCSS, que acoge a

todos los medicamentos antineoplásicos y otros medicamentos de uso específico en patologías

oncológicas y hemato- oncológicas incluidas en la Lista Oficial de Medicamentos (LOM), así

como a todos los medicamentos antineoplásicos y otros de uso específico en patologías

oncológicas y hemato- oncológicas no incluidos en la Lista de Medicamentos (NO- LOM) que

son adquiridos por el nivel Central o local que estén registrados o no ante el Ministerio de

Salud de Costa Rica” (ver Gaceta N° 89 del 11 de mayo del 2009), sin que se circunscriba,

como lo aduce la adjudicataria, a un registro precalificado. Adicionalmente, no se evidencia en

el expediente de contratación ni con ocasión del recurso de apelación, salvo la misma audiencia

de conclusiones, criterio de la Caja mediante el cual se refiera tal circunstancia, sea que la

adjudicataria se encontraba precalificada, circunstancia sobre la cual, en definitiva, no se

presenta la documentación pertinente con la cual se demuestre el cumplimiento de estos

aspectos en una etapa previa de precalificación por parte de la empresa VMG Healthcare

Products S.A., contrario a lo señalado expresamente en cuanto a la empresa FARMANOVA

(ver hecho probado N° 8); motivo por el cual, resulta del todo oportuno dicha acreditación. Es

procedente traer a estudio lo ya referido por este Despacho en cuanto a una correcta calificación

de ofertas, al indicar que: “Adicionalmente debemos recordar que para efectuar la calificación

de las ofertas resulta necesario llevar a cabo una serie de estudios que realizan las distintas

dependencias de la Administración, sean técnicos, legales o financieros, a través de los cuales

se logra determinar no solo cumplimientos mínimos, sino que también, permiten determinar en

forma objetiva la calificación que una oferta alcanza dentro de un concurso público. Así las

cosas, los mencionados estudios se configuran como un acto preparatorio a través del cual la

entidad licitante, logra alcanzar la adjudicación o no de un procedimiento de contratación.

Recordemos que en todo acto administrativo que se emita uno de sus elementos esenciales es el

motivo, sobre la cual nuestra jurisprudencia judicial ha indicado que: “La motivación del acto

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administrativo debe ser auténtica y satisfactoria, es decir, una explicación de las razones que

llevaron a su emisión, por lo que, no se trata de un mero escrúpulo formalista que pueda ser

cumplido con la fabricación “ad hoc” de los motivos. En consecuencia, para ver satisfechas las

exigencias del debido proceso y del derecho de defensa, la resolución debe contener en forma

explícita las circunstancias de hecho y de derecho que han motivado a la Administración

Pública, al dictado o emanación del acto administrativo. Así las cosas, y en estrecha relación

con la transcripción jurisprudencial que se desprende del apartado precedente, se tiene que la

debida motivación del acto forma parte del debido proceso. Bajo esa inteligencia, el

administrado goza de una mayor protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento

efectivo de la obligación de motivar por parte de la respectiva administración, depende que

conozca los antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su

impugnación (…)” (Sentencia de la Sala Constitucional 2008-008552 de las dieciséis horas y

tres minutos del 21 de mayo del 2008.) (Ver resolución N° R-DCA-068-2011 del 3 de febrero

del 2011.) En adición a lo expuesto, respecto a una eventual limitación de comercialización de

productos genéricos, como el ofertado por la adjudicataria, en Estados Unidos de Norteamérica,

con ocasión de una resolución del Tribunal Federal del Distrito de Nueva Jersey se tiene que

dentro del criterio técnico de la Caja se delega en esa misma Administración la comprobación

de dicha circunstancia, a efectos que se compruebe tal situación, se instauren los remedios

administrativos y jurídicos pertinentes, y en caso que resulte procedente se detenga la ejecución

contractual. (ver hecho probado N° 8). Al respecto, corresponde indicar que es criterio de este

Despacho, que la constatación de las aseveraciones planteadas por parte de la apelante, deben

realizarse de previo a la adjudicación en firme del presente procedimiento de contratación,

motivo por el cual, deberá acudir a los medios correspondientes para acreditar dicha

circunstancia, sin que exista duda alguna al respecto. Así las cosas, y al amparo de lo señalado,

corresponde que esa Administración realice un análisis puntual, que incorpore la foliatura de

cada uno de los documentos aportados tanto con la oferta como con la subsanación requerida

oportunamente, y de frente a las condiciones requeridas en las “Condiciones Específicas para la

adquisición de medicamentos denominados Antineoplásicos y otros medicamentos de uso

específico en patologías oncológicas y hematológicas”, se acredite expresamente el

cumplimiento de cada uno de ellos. En igual sentido, esa Institución deberá comprobar, sin

lugar a dudas, la veracidad de la resolución del Tribunal Federal del distrito de Nueva Jersey

que no autoriza la venta en Estados Unidos del medicamento ofertado, así como las eventuales

implicaciones en el presente procedimiento de contratación. De conformidad con lo anterior, se

22

declara con lugar este punto y se anula el acto de adjudicación, para que proceda la

Administración con el análisis y constatación señalados. -----------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; 28, 30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de

la República; 84 de la Ley de Contratación Administrativa, y 167 de su Reglamento se

resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la

empresa Distribuidora Farmanova S.A., en contra del acto de adjudicación del Concurso Nº

2011ME-000104-5101, promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, para la

adquisición de Oxaliplatino 50 mg., recaído a favor de la empresa VMG Healthcare Products

S.A. 2) Acto que se anula. 3) Se da por agotada la vía administrativa. --------------------------------

NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. German Brenes Roselló

Gerente de División

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Lic. Oscar Castro Ulloa

Gerente Asociado Gerente Asociado a.i.

Estudio y redacción: Lic. Gerardo A. Villalobos Guillén

GVG/Rbr

NN: 11798 (DCA-3107)

NI: 16967, 18696, 18703, 19254, 19828,20451, 21099, 21098, 21104

G: 2011002319-2