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1 RECONOCIMIENTO DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES EN EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004 JHON MARLON BAÑOL UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2014
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RECONOCIMIENTO DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES EN
EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004
JHON MARLON BAÑOL
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2014
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RECONOCIMIENTO DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES EN
EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004
JHON MARLON BAÑOL
Monografía para optar por el Título de
Abogado
Director
Dr. Oscar Caycedo Neira
Abogado-Docente
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2014
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NOTA DE ACEPTACIÓN
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Presidente del Jurado
_________________________________
Jurado
_________________________________
Jurado
Bogotá, 11 de julio de 2014
5
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 10
1. MARCO TEORICO 13
1.1 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERCHO PENAL 13
1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
APLICADO ¡Error! Marcador no definido.3
2. SISTEMA ACUSATORIO 16
2.1 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES PROCESALES 16
2.2 EL PROCESO PENAL SE INICIA POR LA ACTUACIÓN DE AUTORIDAD
DIFERENTE AL JUEZ 16
2.3 CARGA PROBATORIA 17
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MATERIALIZADOS EN LA
ORALIDAD DE LAS AUDIENCIA 18
3.1 DE CONTRADICCION E INMEDIACION 18
3.2 PRINCIPIO DE ORALIDAD 18
3.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 18
4. DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES 19
4.1 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA 24
4.2 AUDIENCIA DE LEGALIZACION DE CAPTURA 27
4.3 AUDIENCIA DE FORMULACION DE IMPUTACION 31
4.4 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO 35
4.5 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR A LAS ORDENES
DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO 44
4.6 AUDIENCIA PARA EL CONTROL POSTERIOR POR INCAUTACION DE
BIENES CON FINES DE COMISO EN EL SISTEMA ACUSATORIO 47
4.7 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES CON FINES DE COMISO 48
6
4.8 SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO 48
4.9 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES 49
4.10 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR RETENCION DE
CORRESPONDENCIA 51
4.11 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES 54
4.12 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 56
4.13 AUDIENCIA DE CONTROL PREVIO PARA ORDENAR EXAMENES EN EL
CUERPO DEL IMPUTADO 59
4.14 SOBRE EL PAPEL DE LA DEFENSA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO
- LA BUSQUEDA DE GARANTIAS Y LA IGUALDAD DE ARMAS 62
5. EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS 68
5.1 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LA LEY 906 DE 2004 69
5.2 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LOS AFORADOS
CONSTITUTCIONALES 75
6. CONCLUSIONES 78
7. METODOLOGIA 79
BIBLIOGRAFÍA 80
7
ABREVIATURAS
C.P.P: Código de Procedimiento Penal.
SPOA: Sistema Penal Oral Acusatorio.
C. Const: Corte Constitucional.
CJS: Corte Suprema de Justicia.
8
GLOSARIO
DECRETO: tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo
y que generalmente posee un contenido normativo reglamentario, por lo que su
rango es jerárquicamente inferior a las leyes.
ILÍCITO: es aquello que no está permitido legal o moralmente. Se trata, por lo tanto,
de un delito (un quebrantamiento de la ley) o de una falta ética.
IMPUTACIÓN: es el acto mediante el cual se le acusa formalmente a una persona
de un delito concreto.
PREVENCION: consiste en medidas que impiden que la delincuencia ocurra,
pudiéndoselas dividir en aquellas orientadas a la reducción de oportunidades de
cometer delitos y aquellas orientadas a cometer delitos.
9
RESUMEN
Este trabajo de grado presenta un estudio analítico y deductivo de las principales
audiencias preliminares en el desarrollo del Sistema Penal Acusatorio Colombiano,
y las principales observaciones en el desarrollo de este modelo procesal de
enjuiciamiento.
Palabras Clave
Juez de Control de Garantías
Juez de Conocimiento
Control Previo
Control Posterior
10
INTRODUCCIÓN
La implementación del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, fue sin lugar a duda
una de las principales reformas constitucionales y legales al procedimiento penal en
nuestro país.
En este contexto, y ante la existencia real de un nuevo sistema procesal penal en
Colombia, fue necesario que las universidades centraran el proceso de
transformación educativa en la formación de abogados dotados de una cultura
jurídica que propendiera por la superación de la tradición formalista y de escritura.
Sin restarle importancia a otros detalles, el corte acusatorio integra el concepto de
oralidad, es así como el eje central de la controversia se resolverá en escenarios de
audiencia, donde las partes y los intervinientes cumplirán su rol, desarrollaran sus
posturas y harán la contradicción de su adversario.
Con la realización de la investigación de tipo analítico y deductivo se abordará el
estudio de las principales audiencias preliminares, con la exposición del eje central
de las mismas y una breve reseña sobre la intervención de las partes y los
intervinientes.
Resulta de relevancia extrema recordar que dentro de la dinámica actual del
proceso penal colombiano que se surte conforme lo dispuesto al tenor de la ley 906
de 2004, hay tres audiencias preliminares que tienen especial atención en la
práctica, las denominadas audiencias concentradas – audiencia de legalización de
captura, audiencia de formulación de imputación y audiencia de solicitud de
imposición de medida de aseguramiento –, las precitadas son de tan alto interés en
punto a que definen en un principio temas de vital trascendencia como lo son la
libertad y la vinculación procesal, que dejan casi que de lado las demás audiencias
que se surten ante los Jueces de Control de Garantías, o por lo menos en los
tribunales y juzgados del país eso pareciera en cuanto que se olvidanpor las partes
11
en el proceso, la importancia dela realización de otras audiencias que tienen objetos
disímiles a los ya mencionados; tal es el caso de las audiencias de control de
legalidad posterior a las órdenes de registro y allanamiento, las de solicitud de
medidas cautelares sobre bienes, las de control posterior por retención de
correspondencia, las de control posterior por interceptación de comunicaciones, las
de control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, las de control
previo para ordenar exámenes en el cuerpo del imputado, entre otras.
Es en virtud a lo anterior, que resulta necesario difundir los elementos propios de
otras audiencias preliminares que revisten la misma o mayor importancia que las
concentradas, en cuanto sus fines son diferentes pero redundan en la protección de
intereses jurídicos conforme el problema propuesto, es decir, que cada audiencia en
si misma representa un interés supremo en determinado estanco procesal conforme
la necesidad de resolver el asunto que en su momento se debate. Lo anterior
implica que si bien la norma procesal enumera algunas de las audiencias que se
pueden surtir como preliminares, no es menos cierto, que la misma norma permite
que casi sean innumerables las posibilidades de acceder ante un juez de control de
garantías, pues cualquier situación que plantee un problema de orden
constitucional, podrá ser resuelta por un juez de control de garantías en audiencia
preliminar, sin que taxativamente se encuentre dispuesta una calificación para la
solicitud que se eleve en su momento.
Es así como el presente trabajo pretende además abordar algunas importantes
audiencias preliminares en punto a difundir su contenido, con el fin de procurar que
sea de mejor recibo en la comunidad jurídico penal.
En el primer capítulo se expondrá para mayor claridad del lector, quién es el Juez
de Control de Garantías y sus funciones en el desarrollo del proceso penal
acusatorio. Seguidamente, en el capítulo segundo abordaré el estudio y descripción
12
de las principales audiencias preliminares a la luz de la ley 906 de 2004, la
Jurisprudencia y la doctrina.
Para finalizar en el capítulo tres, se establecerá una posición crítica frente a los
problemas del sistema penal acusatorio en lo tocante al papel de la defensa en
contra de las facultades de la Fiscalía General de la Nación.
13
1. MARCO TEORÍCO
1.1 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL
Las instituciones jurídicas así como el ser humano; han sido objeto de constante
evolución a través de la historia, evolución esta que ha influenciado fuertemente el
derecho penal, no solo en el sentido de la tipificación de nuevas conductas punibles por
su afectación directa al orden público, sino por la innovación en los procedimientos de
juzgamiento implementados por las diferentes culturas1.
Esta constante evolución, no deja de lado la normas morales bajo las cuales se ha
regido el contrato social, las cuales se han materializado en los principios rectores del
derecho penal tales como la dignidad humana, libertad, prelación de tratados
internacionales, igualdad, imparcialidad, legalidad, presunción de inocencia e indubio
pro reo, defensa, oralidad, lealtad, gratuidad, intimidad, contradicción, concentración,
publicidad, doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho , ámbito de
jurisdicción penal, integración y prevalencia entre otros.
1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
APLICADO.
Como se mencionaba, los diversos principios han alcanzado su materialización en
diferentes códigos de sanción y conducta, los cuales enunciaré y describiré
brevemente a continuación:
Código de Hammurabí:
Data del año 1690 antes de Cristo aproximadamente. Es el primer documento jurídico
del que se tenga cuenta y su prólogo y epílogo fueron escritos en verso y con un estilo
muy cuidadoso y enumera la proezas realizadas por Hammurabí -quien fuera rey de
Babilonia durante el primer imperio Babilónico-; así como a las leyes que regulan la
vida, la familia, la propiedad, el honor y el buen nombre2.
1MAIER, Julio B.j. DERECHO PROCESAL PENAL. Tomo I. Fundamentos.., Buenos Aires, Del Puerto, 1996. p 442. 2GONZALEZ, Francisco Javier. COMPENDIO DE HISTORIA DEL DERECHO Y EL ESTADO. México, Ed. Limusa 2004. p 50.
14
“El favorito de los dioses, el poderoso, el justo, cuerdo e inteligente, el pastor de los
súbditos, el que declara el derecho y vela por el cumplimiento de la ley. Como Marduk
me envío para gobernar a los hombres y proteger el derecho de los hombres, así he
realizado yo el derecho y la Justicia, y he procurado la felicidad de los súbditos.”3
Los Decenviros y la Ley de las doce tablas:
Durante el año 461 de A.C., y tras la propuesta de Terentilo de Arsa –tribuno de la
plebe-, de nombrar unos magistrados especiales encargados de redactar leyes que
resolvieran las desventajas jurídicas de los plebeyos.
En consecuencia, el senado nombró una magistratura extraordinaria denominada el
Colegio de los Decenviros, conformada por diez varones patricios quienes redactaron
diez tablas de normas, a las que posteriormente se adicionaron dos.
Dichas disposiciones, se refieren cuestiones del proceso, de los delitos y las penas, las
obligaciones, la familia y las sucesiones. 4
Carta Magna Leonesa de Alfonso IX:
Durante el imperio del Rey Alfonso IX sobre el reino Asturleonés (Año 1118), se
estableció este cuerpo legal que establecía garantías relativas a la libertad personal, al
carácter procesal de ciertos actos, el derecho a la propiedad y la inviolabilidad del
domicilio.
Carta Magna Inglesa:
Esta Carta data del año 1225 y estableció un sistema de gobierno constitucional, y por
lo tanto es reverenciada como fuente de estabilidad y seguridad política del mundo
entero. Este valioso documento fundamenta el reconocimiento primario de los
derechos de las personas y del debido proceso penal, tal y como se evidencia en su
artículo 39:
“Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de
sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado o privado de su rango en cualquier
3 LARA, Federico. HAMMURABÍ REY DE BABILONIA. Madrid, Ed. Tecnos 2008. P 146 4 EUGENIO, Francisco. DE ROMA Y SUS INSTITUCIONES. Madrid, Ed. Dykinson 1984. P 40
15
forma, ni usaremos de la fuerza contra él, ni enviaremos a otros a que lo hagan, si no
en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.”5
Constitutio Criminalis Carolina:
Considerada como la primera codificación del derecho alemán, aprobada durante el
año 1532; tenía como objetivo principal unificar el sistema legal del imperio mediante la
intimidación a la vez que tipificaba delitos como la sodomía, el incesto, la seducción, la
hechicería y la blasfemia. Se encontraban exentos de su aplicación los señores
feudales y para ser aplicada requería de la acusación de la victima de la conducta,
excluyendo de plano la oficiosidad de la investigación por parte del estado.
Código Penal Bávaro:
Redactado en 1813, se convirtió en el modelo de la legislación alemanda del siglo XIX
por su concisión, determinación y graduación de las penas sin perjuicio de la libertad
discrecional del juez.
5 ESPARZA, Iñaki. EL PRINCIPIO DEL PROCESO DEBIDO – Tesis Doctoral. Universitat Jaume I de Castellón. P 86
16
2. SISTEMA ACUSATORIO
Como primera medida, en esta investigación, resulta menester decantar los rasgos
esenciales del sistema penal acusatorio, así como los de la oralidad que su novedosa
implementación supone, y que a su vez lo distancian del sistema inquisitivo, sistema
este bajo el cual se regía la disciplina penal en Colombia, según el cual algunas de las
actuaciones procesales no garantizaban la aplicación eficaz de los principios generales
del derecho, los cuales serán objeto de estudio posteriormente.
Así, entre los rasgos característicos del proceso penal en el sistema acusatorio
encontramos los siguientes:
2.1 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES PROCESALES.
Con el objeto de garantizar la transparencia a lo largo del proceso penal, los roles de
acusador, defensor y juez, residen en instituciones y por lo tanto, en personas
diferentes, de tal suerte que a lo largo del respectivo proceso penal, dichas
instituciones se ven avocadas a agotar procedimientos específicos en pro de que la
acusación, la recolección de pruebas, el juzgamiento y la defensa, se surtan conforme
al debido proceso y atiendan las consabidas garantías constitucionales.
2.2 EL PROCESO PENAL SE INICIA POR LA ACTUACIÓN DE AUTORIDAD
DIFERENTE AL JUEZ.
En este orden de ideas y como consecuencia del planteamiento que antecede, la
acción penal es iniciada por la fiscalía tras en la noticia criminis, o por la víctima tras el
acto de denuncia. Es pues la Fiscalía, quien encarna las funciones de investigación y
acusación al interior del proceso penal; y tras su proba argumentación se procederá a
convencer al juez de la consumación de la conducta típica, antijurídica y culpable; por
parte del implicado.
2.3 CARGA PROBATORIA
Independientemente de quien dé inicio a la acción penal; es el titular de esta,
encarnado en la víctima directamente o en la Fiscalía, a quien le compete aportar los
17
elementos de juicio tendientes a inculpar al acusado de la conducta típica, ya que en
virtud del principio in dubio pro reo con que se encuentra inviste a todo imputado, a
este no le es dable probar su inocencia.
18
3. PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO MATERIALIZADOS EN LA
ORALIDAD DE LAS AUDIENCIAS
3.1 DE CONTRADICCIÓN E INMEDIACIÓN
Estos principios, tienen un alto grado de protagonismo en el proceso penal, y en el
contexto del sistema acusatorio se desarrollan en la fase de juicio oral, ya que estos
despliegan de manera plena su eficacia en el momento del debate probatorio, tendiente
a optimizar la actividad cognitiva propia de los procesos de conocimiento.
Estos principios, materializan las garantías constitucionales a favor del imputado, y en
sí el derecho a controvertir los no solo los supuestos fácticos que fundamentan la
acusación; si no la aplicación del debido proceso en toda y cada una de las instancias
d la acción penal.
3.2 PRINCIPIO DE ORALIDAD.
Este principio de plena importancia en el proceso penal colombiano, y su aplicación
resulta imperativo al ser un pilar de las actuaciones procesales y le confía otras tareas
como la autonomía y la imparcialidad de la administración de justicia.
3.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
En virtud de este principio, se impide que al interior del proceso penal existan
actuaciones ocultas para quienes son intervinientes en el proceso penal, bien sea por
ministerio de la ley o como sujetos procesales6.
Este principio no se refiere únicamente al conocimiento que puedan tener las partes y
los demás sujetos procesales sobre las pretensiones, si no que la misma se hace
extensiva a los ciudadanos, cuya presencia a su vez es una forma de control sobre los
funcionarios públicos y la forma en que estos administran justicia.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Diciembre 10 de 1999. T-255612 M. P. Alfredo BeltranSierra:
“Tal publicidad, resulta indispensable para la formación válida de la relación jurídico-procesal, pues, de no ser así,el demandado quedaría expuesto a que contra él se profiriera una sentencia adversa sin haber sido siquiera debidamenteanoticiado de la existencia de la demanda promovida en su contra. Es decir, presupuesto necesario para que pueda existirla contradicción a lo largo del proceso, es el de la publicidad de las actuaciones que en él se surtan, por quienes seencuentran legitimados para el efecto. Sólo de esta manera puede tener cabal realización la garantía democrática de quenadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.”
19
4. DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES
Previo a adentrarnos en el objeto de la presente tesis, es menester precisar que las
audiencias preliminares son indispensables para la realización eficaz del debido
proceso en materia penal, lo que tiene como consecuencia, que estas se
encuentren directamente ligadas con la audiencia del juicio; previendo en todo caso,
que las mismas no deben convertirse en formas anticipadas del mismo.
Por lo anterior, es asimismo necesario que los argumentos fácticos expresados por
cada una de las partes a lo largo de los diferentes estancos procesales, estén
dotados de alto grado de credibilidad, con el objetivo de que se logre convencer
suficientemente al juez de la posición expuesta, so pena que este dé prevalencia a
los argumentos de la contraparte.
Adentrándonos el en tema y conforme a lo dispuesto por el artículo 153 de la
referida ley 906, las audiencias preliminares se pueden definir como aquellas en las
que se resuelven actuaciones, peticiones y decisiones que no deben ordenarse,
resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o
juicio oral, las que por disposición legal corresponden al juez de conocimiento, en
tanto las preliminares ser resuelven por el juez con funciones de control de
garantías.
Posteriormente en el artículo 154, se procede a relacionar de manera expresa los
asuntos que se resuelven en dichas audiencias preliminares, entre los cuales
menciona el control posterior a los allanamientos, los registros e interceptaciones de
comunicaciones, la solicitud de práctica de prueba anticipada, a adopción de
medidas de protección a víctimas y testigos, la petición de una medida de
aseguramiento o de medidas cautelares, la formulación de imputación, el control
sobre la aplicación del principio de oportunidad, las peticiones de libertad que se
20
presenten con posterioridad al anuncio del sentido del fallo y al final en el numeral
8º abre una gama de posibilidades de otras audiencias preliminares, al señalar que
“se resolverán en audiencia asuntos similares a los anteriores”. Estos asuntos son
todos los actos de investigación y momentos procesales, que se citan a lo largo del
Código de Procedimiento Penal, en especial en el título de la indagación y la
investigación, como el control a las vigilancias y seguimientos, a la búsqueda
selectiva en base de datos, la revocatoria de la medida de aseguramiento, entre
otros eventos que se controlan en audiencia preliminar y que no aparecen en el
citado artículo7.
La celebración de estas audiencias preliminares, se encuentra pues sujeta al tipo
penal objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, como
también el tipo de actuación que el ente investigador utilice.
A continuación relacionaré algunas de las situaciones que son objeto de decisión
mediante las audiencias preliminares a manera de ilustración:
i. El control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de
telecomunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas.
ii. La autorización judicial previa para la realización de inspección corporal.
iii. La obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso
de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales.
iv. La solicitud de una medida cautelar real (embargo y secuestro)
v. La solicitud de captura.
7 VANEGAS. Piedad Lucía. Las audiencias preliminares en el sistema penal acusatorio. Bogotá: Escuela de Estudios e Investigación Criminalísticas y
Ciencias Forenses. 2007. p. 19.
21
vi. La solicitud de búsqueda selectiva en base de datos.
vii. La obtención de muestras que involucren al imputado.
viii. El decreto de práctica de procedimientos en casos de lesionados o de víctimas
de agresiones sexuales.
ix. La orden de práctica del examen de ADN, que involucren al indiciado o
imputado.
x. Legalizar orden y ejecución de allanamientos y registro.
xi. La legalización de retención de correspondencia.
xii. La legalización de la orden y de los procedimientos para interceptación de
comunicaciones.
xiii. La legalización de la orden de recuperación de los rastros de información tras la
navegación en internet u otros medios similares.
xiv. La legalización de la orden de vigilancia y seguimiento de personas y/o cosas
xv. La legalización de la actuación de agentes encubiertos.
xvi. La legalización de incautación de elementos con fines de comiso.
xvii. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
xviii. La legalización del procedimiento de captura.
22
xix. La que resuelve la práctica de una prueba anticipada.
xx. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de las
víctimas y testigos.
xxi. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
xxii. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
xxiii. La formulación de imputación.
xxiv. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del
sentido del fallo.
xxv. La que resuelve la imposición de una medida de suspensión de personería
jurídica.
xxvi. La que declara como persona ausente al indiciado
xxvii. La que resuelve la revocatoria de una medida de aseguramiento.
xxviii. La que resuelve la sustitución de una medida de aseguramiento.
xxix. La que decide sobre la modificación de una medida de aseguramiento.
xxx. La que resuelve la modificación de una medida cautelar real.
xxxi. La que resuelve la solicitud de desembargo de bienes.
23
xxxii. La que resuelve la solicitud de una operación mercantil, de un bien sujeto a
registro afectado con la prohibición de enajenación dentro de los seis meses
siguientes a la formulación de la imputación, para realizar pago de perjuicios.
xxxiii. La que resuelve la solicitud de entrega provisional al propietario, poseedor o
tenedor legítimo de vehículo automotor, nave o aeronave o cualquier unidad
montada sobre ruedas y demás objetos que tengan libre comercio con los
cuales se haya ocasionado un delito culposo.
xxxiv. La que resuelve la solicitud de víctima, imputado o del acusado para
tramitar mediación y que la fiscalía designe un mediador.
xxxv. La que decide sobre la controversia en relación con la solicitud de
reapertura de la indagación o investigación.
xxxvi. La que reconsidera la negativa de la práctica de una prueba anticipada,
para llevar a efecto la realización de la misma.
xxxvii. La que resuelve la solicitud de la protección de víctimas y testigos.
xxxviii. La que resuelve la solicitud de entrega definitiva de un vehículo automotor,
nave o aeronave o cualquier unidad montada sobre ruedas y demás objetos
que tengan libre comercio y que estén afectados con la medida de entrega
provisional.
xxxix. La que resuelve la solicitud del Fiscal para hacer una adición, aclaración o
corrección a la formulación de imputación real.
24
A continuación, procederé a desarrollar las que a mi juicio constituyen las
principales audiencias preliminares, verificando el objeto de cada diligencia a la vez
que estudio el problema jurídico objeto de debate en cada una de ellas.
Este estudia será acompasado con el estudio de jurisprudencia relativa y debates
doctrinales de diferentes autores.
4.1 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA
La audiencia de solicitud de orden de captura, es sin duda uno de los grandes
referentes del cambio del sistema penal inquisitivo al de corte acusatorio en
Colombia; dado que en el sistema inquisitivo, esta actuación estaba en cabeza de la
figura del Fiscal, quien a su vez la hacía efectiva e imponía la medida de
aseguramiento que consideraba procedente.
Con la llegada de la ley 906 de 2004, se crea el Juez de Control de Garantías,
quien previa solicitud debidamente argumenta del Fiscal de la causa, determina la
procedencia y pertinencia de la emisión de la orden de captura, o en su defecto
califica si esta es contraria a los intereses del ciudadano, sobre quien recaen los
actos previos de investigación.
De lo anterior se infiere que -bajo el procedimiento penal precedente-, la facultad de
privación de la libertad de los ciudadanos recaía en la Fiscalía General de la
Nación; quien a través del Fiscal General de la Nación o de sus delegados, podían
limitar el ejercicio de este derecho fundamental (libertad), bien desde la misma
apertura de la investigación con el fin de lograr la vinculación del investigado al
proceso mediante diligencia de indagatoria, o bien, para hacer efectiva una medida
de aseguramiento de detención preventiva que se le impusiera con ocasión de un
delito que así lo ameritara. Esas eran las dos finalidades básicas por las que el
organismo investigador podía, y puede, dependiendo si el delito fue cometido antes
25
del primero de enero de 2005 en que entró en vigencia en una parte del país el
sistema penal acusatorio, librar un mandamiento judicial de esta categoría.
La autoridad judicial competente, según el artículo 297 del nuevo Código de
Procedimiento Penal – ley 906 de 2004- para emitir una orden de captura, es el
Juez Penal Municipal que cumple función de control de garantías, a solicitud del
fiscal que dirija la investigación8.
Lo anterior supone el adelantamiento de una audiencia preliminar de solicitud de
orden de captura, cuya característica principal; es la reserva con la que se debe
adelantar, dado que al conocerse su contenido se desvirtuaría los fines de la
misma.
Primero elfiscal que dirija la investigación solicitará en audiencia reservada la orden
al juez correspondiente acompañado de la policía judicial que presentará los
elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente. En la
cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar
directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y luego de
escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.
La decisión negando la captura no es posible impugnarla, la ley procesal no admite
recurso contra la misma.
Solo es viable solicitar la captura de un persona cuando se trata de delitos que
admiten la detención preventiva como medida de aseguramiento y sea necesaria,
adecuada, proporcional, razonable e idónea9.
8 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 23-24.
9 GONZÁLEZ, Luis. El Proceso Penal Acusatorio por Medio de Audiencias. Bogotá: Leyer, 2012. p. 539.
26
Los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida con que se sustenta la solicitud de orden de captura, deben estar
revestidos de legalidad, es decir, que en trámite del proceso de indagación o
investigación que surte el ente acusador, han debido ser recolectados legal y
lícitamente conforme los protocolos y las exigencias que para tal fin dispone la ley y
la constitución política, es decir sin violentar las garantías del debido proceso.
Lo anterior supone que el juez en escenario de audiencia, para proceder a la
emisión de la orden de captura debe verificar:
Básicamente los mismos requisitos que se predican para la imposición de la medida
de aseguramiento privativa de la libertad. Este postulado tiene pleno sentido,
porque de no proceder esta medida de aseguramiento, improcedente resultaría una
restricción de la libertad generada en una orden de captura. Recuérdese que el
artículo 302 de esta misma ley 906 de 2004, establece que la libertad afectada| por
una captura en flagrancia, debe ser dispuesta por la propia Fiscalía cuando por el
delito por el que se privó de su libertad, no comporta medida de aseguramiento de
detención preventiva, es decir, que el legislador quiso garantizar de tal manera la
libertad. Así, el juez, al decidir sobre la pertinencia de la orden de captura, debe
analizar, así sea de manera preliminar, si procede medida de aseguramiento que
implique privación de la libertad. Debe establecer, si el delito por el que se procede
tiene una pena mínima de cuatro años de prisión o superior a ese quantum, o es de
competencia de la Justicia especializada o si el delito se enmarca dentro de
aquellos que se tipifican en el Título VIII del Libro II del Código Penal y la cuantía
supera los ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales; también debe
analizar, si existe material probatorio suficiente para inferir, por los menos, autoría o
participación de la persona a capturar10.
10 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 28
27
Una vez proferida la orden de captura por parte del Juez de control de garantías,
está tendrá una vigencia de un (1) año, pero la misma podrá prorrogarse tantas
veces como resulte necesario, a petición del Fiscal correspondiente, quien estará
obligado a comunicar la prórroga al organismo de policía judicial encargado de
hacerla efectiva, de conformidad a la ley 1453 de 2011, la cual reformo en su
artículo 56, la ley 906 de 2004, articulo 298.
4.2 AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DE CAPTURA
La audiencia preliminar de legalización de captura o de control posterior a la
captura, nace de la obligación constitucional que tiene el ente acusador de someter
el procedimiento de captura de una persona a un examen riguroso de
constitucionalidad ante el Juez de Control de Garantías, en termino razonable no
superior a 36 horas después de realizado el procedimiento de captura.
Procedimiento que debe ser verificado en cuanto al trato que recibió el capturado
durante su detención física y el tiempo en que estuvo bajo custodia de funcionarios
del estado hasta el momento mismo en que es dejado a disposición del Juez de
Control de Garantías; en cuanto al tiempo transcurrido desde que fue aprehendido y
el momento en que fue dispuesto ante el juez y en general en cuanto a la no
vulneración de ningún derecho de manera arbitraria o injustificada con ocasión de la
limitación de su libertad.
“En ese orden de ideas, el objeto central de la audiencia de legalización le
captura es solicitar al juez de control que le imparta legalidad, porque se ha
realizado dentro de una de las formas de restricción legitima de la libertad,
como son: (i) por orden de autoridad judicial competente, (ii) por situación
de flagrancia, (iii) y por la Fiscalía General de la Nación”11.
11 VANEGAS, Op. cit., p. 35
28
Ahora, con la celebración de la audiencia de legalización de captura, se pone fin al
denominado acto complejo de la captura, por un lado la aprehensión física de la
persona y de otra la verificación por parte del juez constitucional en el término
señalado anteriormente. En este escenario el juez debe:
Establecer el motivo de la captura, es decir lo factico, los hechos que ocasionan la
captura en flagrancia por ejemplo.
Establecer que se han informado los derechos del capturado y que estos se han
respetado.
Si el trato entregado por los captores (sean particulares o autoridades) ha sido
respetada su dignidad humana.
Conocer cual tipo penal o conducta punible recoge los hechos que han
ocasionado la captura en flagrancia.
Establecer a qué hora fue la captura material de la persona y a qué hora fue
presentado a la Fiscalía.
Establecer si la Fiscalía ha hecho la presentación de imputado frente al juez de
garantías dentro del término de 36 horas siguientes a su privación.
Establecer si desde el mismo momento de la captura la persona ha tenido
oportunidad de conversar con un abogado sea escogido o nombrado por él,
contrario sensu del Sistema Nacional de la Defensoría Pública.
Establecer si se le explico al capturado los motivos de su privación
29
Establecer que elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información
legalmente obtenida amparan la captura en flagrancia por ejemplo.
Ponderar el juez si la actuación de los órganos captores o el particular se ajusta a
los parámetros dispuestos en la Constitución Nacional y en la ley.
Cuando la captura es producto de una orden judicial expedida por el juez de
garantías previa petición elevada por la fiscalía, es decir acorde a los parámetros
del artículo 28 de la Constitución Nacional se tiene que el juez de control ante quien
es presentada la persona no puede entrar a cumplir la labor de segunda instancia
frente a la orden emitida por su homólogo, le corresponde ejercer el control
pertinente en adelante, de lo contrario no sería una labor de legalización producto
de la actividad de control constitucional sino contrario sensu una dinámica de juez
de segunda instancia o juez de conocimiento”12
Tenemos entonces que en cualquiera de los tres eventos de captura – por orden
judicial, en flagrancia o de manera excepcional – debe la Fiscalía cumplir las
mismas exigencias que evitar en ejercicio de ponderación de derechos, todos
aquellos actos inconstitucionales y que de manera desproporcionada o arbitraria
lesionen los intereses del capturado, pues para efectos de captura por orden judicial
previamente se ha realizado un control previo de los motivos de la captura, pero en
el caso de la flagrancia y de la captura excepcional no.
Para el evento de la captura en flagrancia, es preciso estar muy atento a la
situación que refieren las personas que capturan, porque en mayor porcentaje son
ciudadanos del común que en numerables ocasiones extralimitan su actuar frente al
capturado, tal es el caso del ladrón que es aprehendido en la calle por la
comunidad, quien de manera enfurecida actúa de forma agresiva y extralimitada
hasta el punto en que en ocasiones a la misma fuerza pública le es dado prestar
12 GONZÁLEZ, Op. cit., p. 503.
30
protección por peligro urgente y manifiesto al presunto infractor de la ley penal,
pues de no hacerlo es posible que la misma ciudadanía lo lesione gravemente
hasta llegar a acabar con su vida. Es desde ese momento que debe el Juez de
Control de Garantías entrar a valorar los procedimientos de captura para
posteriores decisiones en punto a legalizar o no las formas en que se concretó la
misma.
Por otra parte en la captura excepcional, si bien es el Fiscal quien la ordena, este
debe responder ante el Juez de Control de Garantías en control posterior a la
captura, no solo por el procedimiento mismo de aprehensión, sino también por los
motivos por los que ordenó la captura cuando no le son propios de su función, sino
como la misma norma lo explica, son excepcionales las circunstancias que lo
facultan para tal acto dispositivo de limitación de libertad sobre un ciudadano.
La legalización de la captura como cualquier otra audiencia tiene un procedimiento
dispuesto, en punto, el trámite de la audiencia de legalización de captura es el
siguiente:
a- Solicitud de la audiencia: en estos casos la solicitud debe hacerse
especificando, entre otros aspectos, lugar de los hechos, fecha de captura,
indiciados, datos de la defensa y del que solicita la audiencia. Es importante
proveer la posibilidad de solicitar en el mismo formato otras audiencias que
surjan necesarias en el trámite, como lo serían la de formulación de imputación y
medida de aseguramiento.
b- Sobre la intervención del fiscal en la audiencia: el juez instala la audiencia,
verifica la presencia de las partes e intervinientes y le da la palabra al fiscal. Este
debe hacer una presentación clara de los hechos penalmente relevantes,
exponiendo al juez y a los demás intervinientes cuáles fueron las circunstancias
anteriores, concomitantes y posteriores que rodearon la afectación al bien
31
jurídico y que generaron la orden de captura, o que dieron origen a la
aprehensión en situación de flagrancia.
c- El juez le pedirá que presenta los documentos, elementos o testigos en los que
sustenta su petición. El fiscal puede descubrir en ese momento el informe de
captura, el acta de derechos del capturado, y ofrecer la declaración del agente
de la policía que realizó la captura. Dependiendo de la complejidad del caso,
analizará si es necesario presentar más testigos o más elemento. Cuando esto
se haya cumplido, solicitará al juez que declare legal la captura. El juez, antes
de decidir, escuchará a los demás intervinientes y decidirá. Esta decisión es
susceptible de los recursos de reposición y apelación, que deberá ser
sustentado inmediatamente por el impugnante, y decidido igualmente por el juez
en la misma audiencia13.
Finalmente, hay eventos en los cuales el procedimiento de captura de la persona,
no cumple con el respeto a las garantías fundamentales, en este caso el juez ante
quien fue presentado el investigado debe decretar su libertad inmediata.
Libertad como consecuencia de la ilegalidad de la captura, pero que no representa
la terminación del proceso puesto que el proceso en sí mismo continúa hasta la
sentencia si a ello hubiese lugar.
4.3 AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN
El Código de Procedimiento Penal, artículo 286 reza:
“La formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía
General de la Nación comunica a un persona su calidad de imputado, en
audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”
13 VANEGAS, Op. cit., p. 46
32
De la simple lectura del articulado normativo anterior parecería a primera vista que
es una audiencia que no encierra consecuencias jurídicas importantes, pero la
realidad es otra. La gran importancia de esta audiencia radica en que es el primer
escenario donde la Fiscalía General de la Nación en un acto discrecional comunica
los cargos a la persona que viene investigando. Es decir el objeto de esta audiencia
no es otro que comunicarle al imputado de manera clara y sucinta los hechos por
los cuales se le está investigando y la adecuación típica que estos encierren en la
legislación penal colombiana.
“La imputación es la audiencia que le da vida a la acción penal; comporta
por ese motivo, aunque no admita debate, dentro de la nueva sistemática
penal, una importancia capital, en tato significa la formal apertura de la
investigación facultando que las partes adelanten su especifica tarea de
acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes,
determinando desde allí la vinculación penal del imputado.
Por manera que, dentro del presupuesto antecedente consecuente propio
de la sistemática penal, la audiencia preliminar de imputación se erige en
requisito procesal necesario para que se adelanten los otros hitos de la
tramitación, en especial la audiencia de formulación de acusación, la
preparatoria, y la del juicio oral, para no hablar de las posibilidades de
terminación extraordinaria por vía de los acuerdos y allanamientos”14
El desarrollo de la audiencia a groso modo es el siguiente:
I. El Juez de control de Garantías, instala la audiencia verificando la asistencia
indispensable del fiscal, el imputado y su defensor, la representación de las
victimas puede comparecer no obstante la calidad de tal según el código de
14 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 81.
33
procedimiento penal, articulo 340, será reconocida (de manera formal) solo
hasta la audiencia de formulación de acusación.
II. El fiscal delegado, tomará la palabra y comenzara a individualizar e
identificar al imputado, para posteriormente hacer una relación clara y sucinta
de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, no obstante para
solicitar la medida de aseguramiento.
III. Seguido a lo anterior el Juez le preguntará al imputado si comprendió lo que
la Fiscalía le comunicó y los derechos a los cuales puede acceder.
IV. La Fiscalía le comunicará la posibilidad de aceptar la responsabilidad y de
las rebajas de pena a que puede hacerse acreedor en tal evento de
conformidad al artículo 351 ibídem.
Afirmar que la audiencia de formulación de imputación es un mero acto de
comunicación, sería una acotación imprudente a la luz de los expertos en el tema,
pues tan importantes son las consecuencias que conlleva el acto de imputación,
que el primero de los mismos es la vinculación procesal, entendido como el
momento en que el estado manifiesta al procesado su deseo de persecución en su
contra.
La vinculación procesal trae como consecuencia la interrupción del término de
prescripción de la acción penal, dando nuevamente inicio a este por un lapso igual a
la mitad del señalado en la norma sin que pueda ser inferior a tres años (artículo 83
de la ley 906 de 2004).
34
Concomitante al acto de imputación, se pueden solicitar medidas cautelares sobre
los bienes del procesado y de los terceros civilmente responsables (embargo y
secuestro de bienes) a fin de garantizar indemnizaciones por daños y perjuicios.
Con la imputación también comienza a correr el término de prohibición de
enajenación de bienes sometidos a registro y que sean de propiedad del imputado
por un lapso de seis meses, con el fin de que sirvan de elementos que puedan
llegar a garantizar el pago de daños y perjuicios. No obstante si antes de los seis
meses se obtuvo decisión que comporte la inocencia del procesado se levantará la
medida, o el mismo imputado garantice el pago de daños o perjuicios también se
levantarán las medidas restrictivas sobre los bienes.
Se da inicio al término que otorga a la fiscalía para que acuse, es decir, lleve a juicio
al imputado en el evento en que considere que tiene elementos suficientes para
sustentar su teoría de responsabilidad penal.
De igual forma se comunica al procesado luego de haberlo identificado e
individualizado plenamente, los hechos que se le endilgan y los delitos
correspondientes a los hechos endilgados, es decir se imputa fáctica y
jurídicamente.
Se le otorga la posibilidad de que se allane a los cargos, es decir, que acepte su
responsabilidad en los delitos imputados, ya sea de manera total o parcial, lo que
conlleva la obtención del beneficio de la disminución de la pena impuesta hasta en
un 50% en caso de que no haya sido capturado en flagrancia, porque de haber sido
así, la rebaja punitiva será hasta de un cuarto del beneficio permitido, lo que se
traduce en una rebaja de hasta un 12.5% de la pena a imponer. Cabe aclarar que
en el evento en que el imputado se allane a los cargos, a la fiscalía le asiste la
obligación de presentar escrito de acusación, realizar el acto formal de acusar en
35
audiencia con el fin de no violentar el principio de congruencia entre la acusación y
la sentencia como requisito obligatorio de la decisión final en la ley 906 de 2004.
4.4 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
La audiencia de solicitud de medida de aseguramiento o medida cautelar personal
si se quiere, es sin duda una de las más importantes audiencias preliminares, dada
la complejidad de que trata y el derecho fundamental que es objeto de debate en
dicha diligencia: la libertad personal.
La medida de aseguramiento se trata de una medida cautelar personal por cuanto
recaen sus efectos directamente sobre el sujeto al que se le impone. Las hay de
dos clases: privativas de la libertad y no privativas de la libertad.
A su vez las primeras se erigen en detención preventiva en establecimiento
carcelario y detención domiciliaria en lugar de residencia como sustitutiva de la
anterior.
Por su parte las no privativas de libertad son: Obligación de someterse a un
mecanismo de vigilancia electrónica, obligación de someterse a la vigilancia de una
persona o institución determinada, obligación de presentarse periódicamente o
cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe,
obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificación de la misma y su relación con el hecho, prohibición de salir del país,
del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, prohibición de
concurrir a determinadas reuniones o lugares, prohibición de comunicarse con
determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la
defensa y prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por
otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o
hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
36
Sobre todas volveremos más adelante.
La ley 1453 de 2011, reformó el artículo 306 del Código Penal Colombiano,
respecto de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el cual reza:
El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de
aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento
necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluaran en
audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su
apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la
imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en los que esta no sea
solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la
medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición15.
Para el profesor González Navarro, eneste apartado el legislador hace suyo el
criterio jurisprudencial de la medida de aseguramiento, empero le hace un
condicionamiento extraño en el sentido que el juez valorara los motivos que
sustentan la no solicitud de medida por parte del fiscal, para determinar la viabilidad
de su imposición, de este asunto se desprende lo siguiente:
15 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453. (24, junio2011). por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Bogotá, 2011. no. 48110. p. 24
37
La norma deja la sensación que cuando el fiscal no solicite medida tiene que
sustentar su negativa.
El juez tendrá presente los argumentos del fiscal cuando no sustenta medida.
Se trata de un situación anómala en la medida que el Juez lo único a lo cual
constitucionalmente está autorizado es para pronunciarse cuando le solicitan
medida de aseguramiento, y por lo tanto si el Fiscal no solicita medida ninguna
intromisión puede hacer el juez sobre el particular, porque estamos frente a un
sistema de parte y con justicia rogada; luego entonces eso significa que la fiscalía
no tiene por qué dar ninguna explicación de las razones por las cuales no pide
medida.
Ahora la petición de la víctima cuando el Fiscal no solicita medida, no puede quedar
condicionada a los argumentos expuestos por el Fiscal para no pedir medida; luego
entonces no tendría sentido la adopción residual para la victima de peticionar la
medida si el fiscal no lo hace, pero en nada sujeta a los argumentos de la Fiscalía
para no solicitar la medida”16
En mi criterio el objeto central de la audiencia corresponde al expresado por
Vanegas; en el sentido que corresponde al fiscal exponer con transparencia, ante el
Juez y los demás intervinientes en la audiencia, las razones por las cuales
considera necesario que a un ciudadano se le imponga una medida de
aseguramiento, independientemente de que esta sea privativa de la libertad o no17.
Sin duda le asiste razón al autor en cita, pues considero que es inconstitucional que
el juez tenga un papel frente al silencio del ente acusador respecto de la solicitud de
16 GONZÁLEZ, Op. cit., p. 1027. 17 VANEGAS, Op. cit., p. 78
38
imposición de medidas de aseguramiento. Pues lo anterior desvirtuaría la justicia
rogada con la que opera el sistema penal colombiano.
Por otro lado la corte constitucional en sentencia T-293 de 2013, respecto del papel
que cumplen las partes e intervinientes frente a las medidas de aseguramientos,
expresó:
“En lo que tiene que ver con sus funciones en la audiencia de solicitud de
imposición de medida de aseguramiento, le corresponde a la Fiscalía,
solicitar la adopción de las medidas de aseguramiento al juez que ejerza las
funciones de control de garantías, con la finalidad de asegurar la
comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación
de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas.
(…)
En lo relacionado con la función que desempeña la Defensa dentro de la
audiencia de imposición de medida de aseguramiento, ésta se materializa
con la presentación de los argumentos y, si es del caso, con elementos de
juicio presentados al Juez de Control de Garantías que permitan controvertir
los fundamentos de la medida solicitada por el ente acusador con lo cual se
garantiza el derecho fundamental a la defensa.
(…)
Tal como lo ha resaltado esta Corporación, al juez de control de garantías le
corresponde examinar “si las medidas de intervención en el ejercicio de los
derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación,
no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es
decir, ( i ) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho
fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin
39
constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la medida es necesaria por ser la más
benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo
perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta
para los titulares del derecho y la sociedad.”
Teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento comprende la afectación de
derechos fundamentales, el papel que le corresponde cumplir al Juez de Control de
Garantías dentro de tal audiencia encuentra sustento en el artículo 250 Núm. 1
constitucional y está íntimamente ligado con la verificación, entre otros requisitos, la
necesidad y la finalidad de la medida, al igual que prever su adecuada sustentación
y la oportunidad de ser controvertida, aún más cuando dicha medida puede
comprometer la libertad del procesado. Es el juez de control de garantías el
competente para pronunciarse sobre las condiciones fácticas y jurídicas que
sustentan la solicitud del Fiscal, y determinar si tal solicitud resulta razonable,
adecuada, necesaria y proporcional y en caso de que así sea, autorizar la medida
de aseguramiento como lo establece el artículo 250 de la Constitución.18.
Respecto al papel que realiza el Agente del Ministerio Publico, en dicha audiencia,
la corte constitucional en sentencia C-209 de 2007, expresó:
La participación del Ministerio Público en la audiencia de solicitud de imposición de
medida de aseguramiento, está reglada por lo que establece el artículo 277 superior
que determina que la función de este órgano estatal está relacionada con la
intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales, pero también por los límites propios que le
impone el legislador penal en la Ley 906 de 2004, como quiera que es un
18 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-293 de 21 de mayo de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.
40
interviniente sui generis que puede abogar por los derechos de todos, incluidas las
víctimas, pero sin sustituir ni al Fiscal ni a la defensa19.
Se ha afirmado respecto de ellas, que hacen parte de las denominadas medidas
cautelares, mediante las cuales la autoridad judicial competente dispone sobre las
personas o sus bienes con el fin de asegurar la comparecencia del imputado al
proceso penal, conservar la prueba y proteger a la comunidad, en especial a las
víctimas.
La sentencia C-634 de 2000 señaló lo siguiente:
“(…)Las medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de
naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se
ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener
respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de
iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia
estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado con vulneración de un
derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo
que tarda el proceso en llegar a su fin (…)20”
La sentencia C-774 de 2001 también se pronunció sobre el tema; manifestando que
las medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas
cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio,
dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en
asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso,
garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y
social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su
19 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-209 del 21 de marzo de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-634 del 24 de Agosto de 2000. MP. Luis Ernesto Vargas Silva
41
realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión
judicial.
Para las medidas de aseguramiento, que en la ley 600 de 2000 estaba constituida
únicamente por la detención preventiva, la Ley 906 de 2004, consagró algunas de
las medias como privativas de la libertad y otras no privativas de la misma, las
cuales innegablemente en ambos casos comportan una restricción a la libertad
personal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, las
medidas de aseguramiento, son las siguientes:
Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad
Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado,
siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;
B. No privativos de la libertad
La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia
electrónica.
La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o
institución determinada.
42
La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido
ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.
La obligación de observar buena conducta individual, familiar y
social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.
La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez.
La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las
víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado
o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores,
constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de
una o más personas idóneas.
La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y
las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta
o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no
podrá el juez imponer caución prendaria21.
21 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004). Bogotá, 2004. no. 45658. p. 201
43
En el nuevo sistema, las medidas de aseguramiento que inciden en los derechos de
las personas han de ser ordenadas por el Juez de Control de Garantías, no por el
fiscal. Los fines o requisitos que justifican tales medidas, son precisados en el
artículo 308 de la Ley 906 de 2004, así:
Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal
General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y
asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes
requisitos:
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el
imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la
víctima.
Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no
cumplirá la sentencia22.
A su turno, los artículos 309, 310, 311 y 312 de dicha ley contemplan otras
circunstancias que permiten decretar la medida de aseguramiento, en especial para
los casos en que se tema que el procesado pueda obstaculizar la justicia, bien por
alteración de las pruebas, por influenciar a los testigos o peritos o cuando se tema
que va a impedir la realización de alguna diligencia procesal. También se podrá
imponer la medida de aseguramiento cuando se estime que la comunidad corre
peligro por haber continuado la actividad delictiva o se encuentre vinculado con
22Ibíd. p. 201
44
organizaciones criminales, la cantidad de delitos que pudiere haber cometido o
estar acusado o sometido a otra medida de aseguramiento o una sentencia
condenatoria en su contra por delitos dolosos o preterintencionales.
4.5 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR A LAS ÓRDENES
DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO
Esta audiencia supone un control constitucional posterior a las actuaciones
realizadas por la Fiscalía General de la Nación, en torno al cumplimiento de la
orden de registro y allanamiento.
De gran importancia resulta en este punto de la investigación, analizar la audiencia
de control de legalidad posterior a las órdenes de registro y allanamiento. Veamos;
el artículo 237 modificado por la ley 1453 de 2011, articulo 68 reza:
Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de
Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
información producto de la transmisión de datos a través de las redes de
comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para
que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios
de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas
con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los
comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano
sobre la validez del procedimiento.
45
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la
imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su
defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último
evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las
reglas previstas para la audiencia preliminar23
El objeto principal de la audiencia es que el Juez de Control de Garantías revise
formal y materialmente la orden de la diligencia y el procedimiento de allanamiento
y registro.
Así, el Congreso de la República en el Libro II, Título I, capítulos II y III del Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), distinguió entre las “actuaciones que no
requieren autorización judicial previa”, de aquellas que sí lo exigen.
Dentro de las primeras incluyó la inspección en el lugar del hecho, a fin de recaudar
evidencias (art. 213), la inspección sobre el cadáver (art. 214) y la inspección en
lugares distintos al del hecho (art. 215). En igual sentido previó los registros y
allanamientos sobre inmuebles, naves o aeronaves (art. 219), señalando el
cumplimiento de las exigencias a las que debe someterse la respectiva orden del
fiscal (arts. 220-222), así como la situación excepcional en donde no se requiere la
misma (art. 230), los requisitos que debe cumplir la policía judicial durante las
diligencias (arts. 224, 225, 227) y las circunstancias que dan lugar a declarar su
invalidez (art. 232). También señala los objetos sobre los cuales no es susceptible
el registro (art. 223). Establece, en fin, las reglas sobre retención de
correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada y
similares (art. 233), con las pautas que debe seguir su examen y devolución (art.
234), las exigencias para proceder a la interceptación de comunicaciones
telefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético (art. 235), o para la
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios
23 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453, Op. cit., p. 77
46
tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236). Y, aparte de lo
establecido sobre actuaciones de seguimiento de personas y vigilancia de cosas
(arts. 239-243), regula la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244), así como
la práctica de exámenes de ADN sobre vestigios y su cotejo con información
genética del indiciado o investigado, clínicas, laboratorios (art. 245).
De esta enunciación de las disposiciones del CPP que desarrollan en buena parte
lo previsto en el inciso 2º del artículo 250 CP, es preciso destacar cómo en su
conjunto, describen actuaciones que tienden a operar sobre espacios o bienes
relacionados directamente con el delito y, de modo más concreto, con el sujeto
indiciado o imputado24.
Con todo, el control que el Juez de Garantías realiza un procedimiento que no ha
sido autorizado por su homólogo, en este caso la orden de allanamiento y registro,
debe propender por i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii)
proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son
afectos al proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del
operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la
conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las
víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben ser
tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha allanado,
registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones, como cuando
estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos fundamentales que
pueda implicar el desarrollo de la investigación del delito.
Es dable recordar que este control de legalidad se hace en presencia del defensor
quien en ejercicio de la defensa técnica tendrá la posibilidad de controvertir el
procedimiento de registro y allanamiento con de las órdenes que lo motivaron.
24 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-334 del 9 de mayo de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez
47
4.6 AUDIENCIA PARA EL CONTROL POSTERIOR POR INCAUTACIÓN DE
BIENES CON FINES DE COMISO EN EL SISTEMA ACUSATORIO
El desarrollo de esta audiencia preliminar supone el conocimiento por parte de los
Jueces de Control de Garantías, el conocimiento de varios conceptos que serán de
gran ayuda a la hora de preceder la audiencia que analizaré.
No hay duda, que en el desarrollo de una investigación penal por parte del ente
acusador, éste en el cumplimiento estricto del programa metodológico atinente a
enfocar su búsqueda en la dirección correcta, debe propender por abarcar todos los
escenarios y los medios utilizados por el presunto delincuente, para lograr
identificarlos y posteriormente impedir que la actividad delictiva continué su curso.
De allí la figura del comiso que no es otra cosa que:
Una sanción del Estado, en que los bienes que se utilizan para comisión del delito o
son producto del mismo deben ser quitados al penalmente responsable siempre con
la condición que los que sirven de instrumento para la comisión de la conducta
punible sean de propiedad del mismo.
Con esa inteligencia del punto entonces la audiencia que se celebre con el fin de
legalizar el procedimiento de incautación de los bienes tiene que revisar el juez si
los bienes que se le presentan en realidad aplican en el contexto de esta figura
jurídica25.
Aclaro que el comiso penal es una pena accesoria, que solo podrá ser decretada en
la sentencia que profiera el Juez de Conocimiento, al encontrar responsable
penalmente a una persona, por la comisión de un delito. Lo que ahora analizamos,
25 GONZÁLEZ, Op. cit., p. 782.
48
son los bienes con FINES DE COMISO, que la Fiscalía, propende incautar y
ocupar, y solicitar la suspensión del poder dispositivo.
A la pregunta ¿en qué consiste la audiencia?
La Fiscalía General de la Nación, o sus delegados, dentro de las 36 horas
siguientes a la “incautación u ocupación de bienes con fines de comiso
comparecerá ante el Juez de control de Garantías para que realice la audiencia de
revisión de legalidad sobre lo actuado”26.
4.7 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES CON FINES DE COMISO.
Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la
incautación y ocupación y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.
Las anteriores medidas procederán cuando se tenga motivos fundados para inferir
que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que
su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados como medio o
instrumento de un delito doloso, o que constituye el objeto material del mismo, salvo
que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.
4.8 SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO.
En la formulación de imputación o en audiencia preliminar el fiscal podrá solicitar la
suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se
mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carácter definitivo o se
disponga su devolución.
Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del
poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 83. Si determina que la medida no es
26 Ibíd., p. 782
49
procedente el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de
extinción de dominio, evento en el cual dispondrá de forma inmediata lo pertinente
para que se promueva la acción respectiva.
En todo caso, para solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos
con fines de comiso, el fiscal tendrá en cuenta el interés de la justicia, el valor del
bien y la viabilidad económica de su administración.
4.9 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES
La posibilidad de solicitar medidas cautelares sobre bienes para garantizar la
indemnización de los perjuicios causados con el delito, está consagrado en el
código de procedimiento penal artículo 92 el cual establece:
El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o
con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas podrá decretar sobre
bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger
el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.
La víctima acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño
recibido y la cuantía de su pretensión.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para
garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caución que
se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código de Procedimiento
Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado
para eximir de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y
secuestro, designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las
normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.
50
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o habitado por el
imputado o acusado, se dejará en su poder a título de depósito gratuito, con el
compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se
profiere sentencia condenatoria en su contra.
Parágrafo. En los procesos en los que sean víctimas los menores de edad o los
incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes
del imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la
obligación de prestar caución”
Esta actividad requiere de los siguientes requisitos:
Para solicitar medidas cautelares sobre los bienes del imputado es necesario que
se haya formulado imputación, pues eso justifica la inferencia razonable de autoría
y participación en la conducta punible que se investiga.
La solicitud de medidas cautelares sobre los bienes del imputado lo puede
solicitar la victima de manera directa o a través de apoderado y debe prestar una
caución que respalde su pedimento, esto se direcciona conforme a los parámetros
del derecho procesal civil.
Esta solicitud se puede hacer posteriormente a la imputación y se dice que tiene
el carácter de reservada27.
La norma remite a las disposiciones del código de procedimiento civil, en tanto a los
embargos y secuestros, como a la fijación de los límites. A lo anterior, hay que
hacer claridad que la legislación procedimental civil, articulo 513, consagra que para
poder decretar las medidas cautelares, la parte interesada deberá prestar caución
por el 10% del valor actual de la ejecución, no obstante en audiencia preliminar el
27 Ibíd., p. 996
51
fiscal o la victima debe hacer la estimación de los perjuicios, monto del cual a mi
parecer puede prestarse caución. Lo anterior no impide que el Juez de Garantías,
fije el monto de la caución, la cual debe ser presentada por medio de una póliza
judicial.
4.10 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR RETENCIÓN DE
CORRESPONDENCIA
La posibilidad que tiene el ente acusador de proceder a retener la correspondencia,
es una actividad propia de investigación, la cual está regulada en la ley
procedimental penal en el artículo 233, el cual dispone:
El Fiscal General o su delegado podrá ordenar a la policía judicial la retención de
correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada o similar
que reciba o remita el indiciado o imputado, cuando tenga motivos razonablemente
fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para
inferir que existe información útil para la investigación.
En estos casos se aplicarán analógicamente, según la naturaleza del acto, los
criterios establecidos para los registros y allanamientos.
Así mismo, podrá solicitarse a las oficinas correspondientes copia de los mensajes
transmitidos o recibidos por el indiciado o imputado.
Similar procedimiento podrá autorizarse para que las empresas de mensajería
especializada suministren la relación de envíos hechos por solicitud del indiciado o
imputado o dirigidos a él.
Las medidas adoptadas en desarrollo de las atribuciones contempladas en este
artículo no podrán extenderse por un período superior a un (1) año.
52
La policía judicial examinará la correspondencia retenida y si encuentra elementos
materiales probatorios y evidencia física que resulten relevantes a los fines de la
investigación, en un plazo máximo de doce (12) horas, informará de ello al fiscal
que expidió la orden.
Si se tratare de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente ordenará el
desciframiento por peritos en criptografía, o su traducción.
Si por este examen se descubriere información sobre otro delito, iniciará la
indagación correspondiente o bajo custodia la enviará a quien la adelanta.
Una vez formulada la imputación, o vencido el término fijado en el artículo
anterior, la policía judicial devolverá la correspondencia retenida que no resulte de
interés para los fines de la investigación.
Lo anterior no será obstáculo para que pueda ser devuelta con anticipación la
correspondencia examinada, cuya apariencia no se hubiera alterado, con el objeto
de no suscitar la atención del indiciado o imputado.
La normativa colombiana en cuanto al punto de objeto de estudio exige:
Sea ordenada por un fiscal.
La orden esté cimentada sobre motivos fundados.
Estos motivos fundados sean producto de los medios cognoscitivos.
El fin de esta retención según la normativa es que existe información útil para la
investigación.
53
El control de este acto de investigación opera de conformidad a los parámetros
del artículo 14 (norma rectora); 250 de la Constitución Política y la sentencia C-131
de 200928.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 15, inciso 3º, de la Carta Política vigente
desde 1991, para que la correspondencia pueda ser interceptada o registrada
deben cumplirse tres condiciones, a saber:
Que medie orden judicial;
Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley;
Que se cumplan las formalidades señaladas en la ley.
Es claro que la orden de exigencia judicial implica una clara y terminante exclusión
constitucional de la autoridad administrativa, cuyas actuaciones en esta materia al
igual que acontece con la libertad personal -salvo caso de flagrancia- (artículo 28
C.N.) y con la inviolabilidad del domicilio, están supeditadas a la determinación que
adopte el juez competente. El Constituyente, al enunciar este principio, no
estableció distinciones entre las personas por razón de su estado o condición, es
decir que la Carta no excluyó de su abrigo a los reclusos, pues las penas privativas
de la libertad no implican la pérdida del derecho a la intimidad personal y familiar ni
tampoco la desaparición de un inalienable derecho a la privacidad de la
correspondencia.
Los otros dos requisitos constitucionales han sido desarrollados en diversas normas
de jerarquía legal. Así, el Código de Procedimiento Penal, cuando señala las
28 Ibíd., p. 802
54
circunstancias y formalidades para que ésta pueda ser interceptada o registrada,
dispone en su artículo 347:
Retención de correspondencia. El funcionario judicial podrá ordenar la retención de
la correspondencia privada, postal o telegráfica que el imputado reciba o remita,
excepto la que envíe a su defensor o reciba de éste.
La decisión del funcionario se hará saber en forma reservada a los jefes de las
oficinas de correos y telégrafos y a los directores de establecimientos carcelarios,
para que lleven a efecto la retención de la correspondencia y la entreguen bajo
recibo al investigador.
El artículo 349 de la misma codificación autoriza la apertura de la correspondencia
en los siguientes términos:
"La apertura de la correspondencia interceptada se dispondrá por medio de
providencia motivada y se practicará con la presencia del imputado o su defensor”29
4.11 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES
La presente audiencia se describe al tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la
ley 906 de 2004.
Es una audiencia que se surte como todas las acá referidas, ante el juez de control
de garantías y tiene por objeto verificar que la interceptación de comunicaciones
como procedimiento de investigación, no haya sido extralimitado en cuanto a su
práctica, ni arbitrario en cuanto a su desarrollo, pues es preciso recordar que de no
29 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. BT-349 del 27 de agosto de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
55
estar revestido de legalidad, será un acto además de punible, violatorio del derecho
a la intimidad y no podrá tener valor probatorio al interior del proceso penal.
Así las cosas el profesor González, acertadamente expone respecto de esta
diligencia lo siguiente:
Esta audiencia es de control posterior y a ella debe asistir el Fiscal o su delegado
para el caso concreto, con el fin de hacer el control que puede ser parcial o total,
dependiendo de lo que la fiscalía en ese momento pretenda, por ejemplo si el
control es parcial puede ser para solicitar la captura de un indiciado y que producto
de la interceptación aceptó que es autor o participe del delito y se piensa marchar
del país, o contrario se dice en las interceptaciones que van atentar contra la vida
de una persona o que van a introducir una droga estupefaciente siendo necesario
interrumpir la actividad criminal o adelantarse a la misma; en cuanto a un control
posterior total se hace cuando se ha cumplido el término máximo establecido, dicho
control debe ser antes que expire el término por el cual se ordenó la interceptación.
El fin del control estriba en la revisión de legalidad sobre lo actuado, no se predica
revisión sobre la orden emitida por el Fiscal para que se hiciera la interceptación;
me parece que en eso el control debe seguir operando aun cuando con la vigencia
de la ley 1453 no se impuso; hacer un control sobre la orden, es importante el
mismo para activar los postulados de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y
razonabilidad, pues se trata de un acto de investigación que limita o se introduce en
la vida privativa de las personas, bajo la justificación de la actividad judicial penal30.
30 GONZÁLEZ, Op. cit., p. 810.
56
Al respecto considero al igual que el tratadista que debe hacerse control no
solo sobre lo actuado sino también sobre la orden, que no estar revestida de
legalidad, con lo que se tendría el procedimiento que expulsar del proceso y
perder su potencial probatorio.
Por otra parte y en otro momento de su obra, menciona:
Esta audiencia está definida en el artículo 237 de la obra procesal penal y si bien el
legislador definió que la misma se realice dentro de las 24 horas siguientes a que el
fiscal reciba el informe de Policía Judicial, no es menos cierto que el artículo 250 de
la Carta Política de 1991 y 14 de la ley 906 (norma rectora) indican que ese control
se hará dentro de las 36 horas, es decir el término máximo no son las 24 horas,
sino las 36 y sobre ese particular la Corte Constitucional se pronunció en la
sentencia c-131 de 2009.
Manifestación que da claridad sobre el verdadero término en el que debe
realizarse el control posterior al acto de interceptación de comunicación.
Situación que en punto de la interpretación sistemática debe prevalecer en las
36 horas mencionadas.
4.12 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA APLICACIÓN DEL
PRINCPIO DE OPORTUNIDAD
Establece el artículo 250 de la Carta, modificado por el acto legislativo 03 de 2002,
que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de delitos. En consecuencia, no podrá suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, excepto en los casos que establezca la ley para la
aplicación del principio de oportunidad, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías.
57
Consagra así la Constitución lo que doctrinariamente se ha denominado el principio
de oportunidad reglada, conforme al cual, dado el carácter obligatorio del ejercicio
de la acción penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio únicamente en los
casos establecidos en la ley, concibiéndose así la oportunidad como excepción al
ejercicio obligatorio de la acción penal. Conforme a esta concepción el principio de
oportunidad constituye un evidente desarrollo del principio de legalidad, pues la
decisión de interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal debe
producirse dentro de los marcos impuestos por la Constitución y la Ley.
Al respecto, considero de pertinencia absoluta, lo mencionado por el tratadista Luis
Fernando Bedoya, quien en punto al desarrollo del principio de oportunidad dentro
del marco de la ley 906 de 2004 menciona:
En un sistema acusatorio, donde el método de comunicación es la oralidad, el
control judicial a la aplicación del principio de oportunidad debe realizarse en
audiencia pública. Durante dicha diligencia el Fiscal tiene el deber de exponer de
manera adecuada el caso y abordar los problemas jurídicos generales y específicos
que resulten procedentes para establecer la procedencia de la renuncia suspensión
o interrupción del ejercicio de la acción penal. El trámite del control judicial tiene las
siguientes características:
Desarrollo de la audiencia:
Termino: una vez emitida la orden, dentro de los cinco días siguientes, el fiscal
presentara ante el Juez de Control de Garantías (o en la oficina de apoyo judicial) la
solicitud para llevar a cabo audiencia de control de aplicación de principio de
oportunidad, a la audiencia de control podrán comparecer, además del fiscal, la
víctima, el Ministerio Público, el imputado o acusado y su defensor, razón por la
cual deben ser citados por el medio más eficaz y dejar constancia de ello, so pena
58
de nulidad de la actuación. Por lo tanto, el fiscal debe suministrarle los datos sobre
la ubicación de quienes deben intervenir, lo que no es óbice para que mantenga la
iniciativa de garantizar la comparecencia de estas personas a la audiencia.
Presentación del caso: para dar cumplimiento a este requisito el fiscal hará una
narración sucinta de los hechos, indicará el grado de participación del imputado y
pondrá a consideración del juez los medios de conocimiento que soportan dichas
conclusiones, para de esa forma garantizar la presunción de inocencia está siendo
protegida, conforme lo indica el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal.
Causal aplicada: el fiscal indicara la causal aplicada y deberá explicar al juez por
qué jurídica, fáctica y probatoriamente se cumplen todos los requisitos de la misma.
Ello implica la relación expresa de los problemas jurídicos, la exposición de las
respuesta o tesis frente a cada uno de ellos y la explicación de cómo las evidencias
realmente soportan los hechos que materializan la conducta y que demuestran los
presupuestos de la causal.
Entrega de la orden mediante la cual se aplicó el Principio de Oportunidad, donde,
según se anota en otro apartado, deben constar las razones que hacen procedente
la renuncia, suspensión o interrupción de la sanción penal.
Modalidad bajo la cual se dará aplicación al Principio de Oportunidad: De
tratarse de suspensión o interrupción, deberá indicarse cuáles son las obligaciones
impuestas al beneficiado. Si lo que se ha ordenado es la renuncia posterior a la
suspensión y la interrupción, se indicará sobre el cumplimiento de las obligaciones
impuestas.
Se indicará todo lo atiente a la manera como se garantizaron o consideraron los
derechos de las víctimas, lo que incluye la comunicación del inicio del trámite del
59
Principio de Oportunidad, indemnización integral, los términos del acuerdo
restaurativo, de acuerdo con los requisitos específicos de cada causal31.
Se tiene el principio de oportunidad como una excepción al principio de
legalidad desde la obligación que tiene el ente acusador de perseguir y acusar
la presunta infracción a una norma de carácter penal, claro está, solo lo puede
hacer conforme alguna de las 17 causales dispuestas en la ley 906 de 2004 en
su artículo 324.
Se tiene como una medida de política criminal toda vez que pretende atender entre
otros factores, la ineficacia en la atención del delito por parte del estado, los altos
índices de delincuencia y el hacinamiento carcelario, permitiendo obviar la
persecución penal en casos específicos y dispuestos taxativamente.
Lo anterior permite que el estado persiga con mayor eficiencia y eficacia los delitos
que representen un mayor impacto social, con lo que no se congestiona y distrae en
otra serie de conductas que representan un mayor desgaste a la jurisdicción.
De igual manera se tiene como un mecanismo de justicia premial cuando como en
el caso de la delación, se permite al delator que su imputación se detenga y se
obvie la sanción en su contra cuando decide de manera eficaz y efectiva dar
información con la que se desarticule el foco crimen que lo vinculo.
Muchas otras son las situaciones que permiten la implementación del principio de
oportunidad, pero las anotadas son las más relevantes.
4.13 AUDIENCIA DE CONTROL PREVIO PARA ORDENAR EXÁMENES EN EL
CUERPO DEL IMPUTADO
31 BEDOYA, Luis Fernando. Principio de Oportunidad Bases Conceptuales para su Aplicación. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2010. p. 50.
60
El artículo 247 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando el Fiscal
tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos
previstos en el código, para creer que en el cuerpo del imputado se encuentran
elementos probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá
ordenar la inspección corporal de dicha persona.
Pero antes de ello el juez de control de garantías debe autorizar dicha inspección
corporal, a pesar que se trata de una audiencia para ejercer un control sobre un
acto de investigación, sea de la Fiscalía, de la defensa y de la víctima sin duda es
importante conocer cuál es la temática que contiene ese acto de investigación,
precisamente eso da cabida a comprender porque se necesita un control previo, en
la medida que es uno de los actos de investigación que puede trastocar el derecho
a la intimidad, esta audiencia la puede solicitar el fiscal, la víctima y hasta el propio
defensor, no es del rol del ministerio público peticionar este tipo de audiencias, pues
no tiene facultades investigativas, y sin duda se trata de una actividad que persigue
probar un fin, algo, pero se logra a través de esta dinámica.
El juez debe sopesar que tanto es adecuado, proporcional necesario y razonable
autorizar la intromisión en el derecho fundamental de la intimidad y de ese cabal
ejercicio deberá tomar la decisión pertinente con la motivación del caso si niega la
petición la parte que la solicitó puede impugnar por medio de los recursos ordinarios
de reposición y apelación, para que el superior funcional del juez de garantías
estudie y decida conforme a lo pedido y resuelto.
El juez de garantías da la orden (principio de reserva judicial) con el fin que la
Policía Judicial realice un cotejo (confrontación) entre la muestra obtenida y el fluido
corporal del indiciado, imputado o acusado, por lo general esa muestra que se va a
cotejar puede estar en un banco por ejemplo de semen o esperma, sangre, en
laboratorios, clínicas u hospitales.
61
De igual manera no se ha establecido por el legislador término concreto para
desarrollar este acto de investigación, significa que el juez se orientará por lo
dispuesto en los artículos 159 y 158 de la obra procesal penal.
Al acto de investigación se debe desarrollar en cuanto a su estudio en un
laboratorio idóneo autorizado sea de biología o genérica forense y ese resultado se
denomina informe pericial, el que posteriormente la parte que lo solcito puede
llevarlo a juicio con el fin que el perito experto en la materia por medio de la prueba
testimonial lo sustente y explique32
En punto a las intervenciones corporales como lo ha llamado ampliamente la
jurisprudencia colombiana, específicamente la sentencia C-822 de 2005 explica el
profesor Luis Bernardo Ruiz Jaramillo en su artículo “Intervenciones Corporales en
el Código de Procedimiento Penal del 2004, Análisis de la sentencia C-822 de 2005
de la Corte Constitucional Colombiana”, que “…estas pueden concretarse en
procedimientos que lesionen derechos fundamentales del ser humano; que si bien
tienen el carácter de prueba judicial, debe ser un especialista en la salud quien
debe practicarlas; que el fundamento jurídico de las intervenciones corporales se
encuentra en la restringibilidad del derecho a no ser molestado en su persona
conforme las garantías de juez natural, motivación judicial y prueba mínima para
intervenir y que las intervenciones corporales tienen como límite mínimo la
prohibición de tratos crueles e inhumanos…”
Es así que debe propenderse en todo caso por evitar procedimientos que
produzcan lesiones en el cuerpo o en la psiquis en intervenido, evitando siempre la
fuerza física para la obtención de la muestra. Situaciones que son de análisis
estricto por parte del juez de control de garantías.
32 GONZÁLEZ, Op. cit., p. 738.
62
4.14 SOBRE EL PAPEL DE LA DEFENSA PENAL EN EL SISTEMA
ACUSATORIO- LA BUSQUEDA DEL GARANTISMO Y LA IGUALDAD DE
ARMAS
Naturalmente, frente a la existencia de un proceso penal que lleva inmersa la
posibilidad de la perdida de la libertad, se hace necesario construir un proceso
penal que, en el marco de un Estado Social de y democrático de derecho, con una
profunda base garantista, permita el equilibrio de los sujetos procesales.
Si la investigación es la esencia del proceso penal y, en la base de toda
investigación está la reconstrucción de aquel suceso adherido al derecho penal por
medio de las pruebas, el procedimiento penal es el llamado a establecer los pasos a
seguir en la determinación de la responsabilidad penal de quien o de quienes, han
realizado una conducta punible bajo los lineamientos dados en la constitución y los
tratados y convenios internacionales, como garantes supremos de los derechos y
las garantías.
La Corte Constitucional ha remarcado este aspecto en la Sentencia C-936 de 2010:
“Así, ha habido una Constitucionalización del derecho penal porque tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados – particularmenteen el campo de los derechos fundamentales
– que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos
penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el iuspuniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos
derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado
no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”.
63
Por ello, debe recordarse aquí, que es sumamente delicado y cuestionable
adelantar una investigación penal sin los adecuados medios cognitivos que el
derecho probatorio le suministra al funcionario, con miras a determinar las
conductas delictivas y la responsabilidad del acusado. Por ello, sólo a través del
respeto a los derechos y garantías procesales, se puede llegar a materializar la
justicia para los procesados y para las víctimas, acordes con los estándares
internacionales sobre la materia.
Concatenando estas ideas, podemos decir que un programa de derecho penal de la
Constitución se encuentra dirigido teóricamente hacia la aplicación de un derecho
penal y procesal penal, subsidiario, fragmentario y de última ratio. Y, aun así, con
los debidos límites que impone un debido proceso penal que implica a su vez la
aplicación de los derechos fundamentales. Pues, se trata de normas incorporadas
en la Constitución como fundamentales del ciudadano y que, por tanto, condicionan
la validez jurídica de toda la actividad del Estado. Por tanto un sistema procesal
garantista será el basado en la estricta legalidad propia del Estado de derecho, que
en el plano epistemológico se presenta como poder mínimo y en plano político
como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la
libertad y en el plano jurídico como un sistemas de vínculos impuestos a la potestad
punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos.
En Colombia los parámetros de racionabilidad del Sistema Penal no se cumplen. El
Estado se mueve constantemente con el “populismo punitivo mediante el que
mediáticamente se promueven campañas contra la delincuencia para auscultar la
realidad que subyace en temas como el desempleo, la pobreza, la falta de
oportunidades. En esas condiciones se estimula en concepto de defensa social
frente a raponeros, violadores, drogadictos, etc., haciendo creer a la gente que esos
delincuentes son los culpables de toda nuestra realidad. Por eso cada día se
endurece la política penal mientras la política social queda rezagada. El programa
64
constitucional en esas condiciones es una mera quimera, su existencia se queda
plasmada solo en el texto como meras promesas de la modernidad.
Bajo las condiciones teóricas del garantismo penal y la definición constitucional y
desarrollo legal de la defensa pública creemos que la corriente que mejor interpreta
el quehacer del defensor en tiempos de crisis del sistema penal y su ascendiente
giro hacia un derecho penal máximo, es el garantismo penal. Puntos de encuentro
su defensa frente al más débil social, que en el proceso penal, sin duda lo es el
indiciado, acusado o condenado y la defensa de los derechos fundamentales del
ciudadano procesado33.
El sistema acusatorio se considera, por algún sector de la doctrina, el más
equilibrado, en la medida en que están claramente diferenciadas las funciones de
cada sujeto procesal.
Se podría afirmar conforme los dos grandes modelos del sistema acusatorio, al
anglosajón y el continental europeo, que Colombia ha tenido su propio desarrollo en
el ámbito procesal penal, que ha obedecido a sus propias realidades y a su política
criminal y que, últimamente, ha pretendido moldear el sistema procesal penal mixto
a uno acusatorio como resultado de la dinámica de su política interna y externa.
Como se afirma, el sistema procesal colombiano acusatorio no es un sistema
acusatorio puro por varias razones:
Existen dos fases claramente diferenciadas, una pre procesal que realiza la
Fiscalía General de la Nación bajo el control previo o posterior por parte del juez de
garantías y una procesal que comienza con la presentación del escrito de acusación
y que finaliza con la sentencia emitida por el juez que ha anunciado el sentido del
fallo al concluir el juicio oral.
33 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La defensa. En: Revista de la Defensoría Pública de Colombia. Enero – marzo, 2012. no. 12. p. 111.
65
Se admite el recurso de apelación contra la sentencia sea esta absolutoria o
condenatoria. En un sistema acusatorio puro no se admite recurso y en algunos,
sólo contra la sentencia condenatoria.
El fiscal realiza aunque de forma excepcional actuaciones judiciales como ordenar
la captura del indiciado, toda decisión de orden allanamiento, interceptaciones,
seguimientos, vigilancias, entre otras, son judiciales. No existe algo más judicial que
presentar un escrito de acusación.
La presencia del Ministerio Publico desequilibra la controversia durante el juicio
oral.
La presencia del representante de la víctima en el juicio oral en la que actúa de
manera activa en las alegaciones y durante la investigación pudiendo incluso,
solicitar la medida de aseguramiento cuando la Fiscalía no lo hace.
La carga de la prueba corresponde al órgano acusador pero la investigación debe
ser objetiva e integral.
La práctica de prueba esta reglada y es solamente estableciendo reglas para su
aducción en el juicio.
Existe la privación de la libertad de quien no ha sido declarado penalmente
responsable de la conducta punible34.
Al respecto debe decirse lo siguiente: no puede afirmarse de manera tajante que
exista equilibrio entre las partes, porque el Fiscal naturalmente, antes de que
prescriba la acción penal tenía todo el tiempo para indagar mientras que la defensa
34 BERNAL, Gloria. Manual del Sistema Acusatorio. 2 ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. p. 320.
66
queda en buena medida marginada. Además no se establecían términos
perentorios para la imputación, aspecto que fue modificado por la ley 1453 de 2011,
articulo 49 que modificó el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal,
estableciendo en su parágrafo el términos de dos (2) años contados a partir de la
recepción de la noticia criminal para formular la imputación u ordenar el archivo de
las diligencias.
Si la Fiscalía formula la imputación y, de ser procedente, solicita la medida de
aseguramiento que corresponda, se tendría un término máximo de noventa días o
ciento veinte cuando hay concurso de delitos o cuando sean tres o más los
imputados, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del
circuito especializado para proceder a preparar la defensa.
Tampoco existe equilibrio en el juicio oral porque en él la defensa se enfrenta a la
acusación de la Fiscalía, a la solicitud de condena del representante de la víctima y
en la mayoría de los casos, al concepto de Ministerio Publico que en algunas
ocasiones, no difiere del emitido por el Fiscal.
De igual forma, es un sofisma afirmar que no existe proceso penal antes del juicio
oral, sino indagación pre-procesal, cuando se priva de la libertad al imputado, se
interceptan la correspondencia y las comunicaciones telefónicas, se hacen
seguimientos e incluso, se utilizan agentes encubiertos o se realizan entregas
vigiladas(*). Igualmente, afirmar que el Fiscal no toma decisiones judiciales porque
ahora no emite ordenes de captura, no deja de ser una falacia ¿acaso ordenar
seguimientos, registros, vigilancias, interceptaciones e, incluso presentar un escrito
de acusación, no son actuaciones propiamente judiciales?
Asimismo, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, se ha dicho
que impera el postulado de la igualdad pues el fiscal puede ordenar la realización
(*)Ver los Arts. 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal.
67
de todas las actividades que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al
descubrimiento de los elementos materiales probatorios a la individualización de los
autores o participes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños
causados y a la asistencia y protección de las víctimas.
Así, pues, se ven notablemente reducidas las posibilidades de búsqueda de
elementos de prueba de descargo a través de entrevistas, seguimientos todo lo cual
requiere de un equipo técnico e investigativo que no posee el defensor, pero si la
Fiscalía asistida por la policía judicial y con la cual se traza una estrategia de trabajo
investigativo.
Es más, así se consagren explícitamente amplias facultades de la defensa, durante
la investigación, ellas no son suficientes para lograr un verdadero y estricto
equilibrio entre los sujetos procesales, con todas estas previsiones, pues, la
defensa no está en igualdad de condiciones en relación con la Fiscalía, máxime que
no existe en Colombia herramientas indispensables para poner a marchar un
verdadero sistema acusatorio.
68
5. EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS
El juez de control de garantías “tiene el deber de garantizar los derechos
fundamentales del procesado, pues su función es ejercer el control judicial durante
la investigación para prevenir y corregir posibles irregularidades”35.
La figura del juez de control de garantías, es la creación por no decir la más
importante, del acto legislativo 003 de 2002, que adoptó en Colombia un sistema
procesal penal de corte acusatorio. La finalidad y procedencia que debe cumplir
este togado va mucho más allá de meras funciones legales, su actividad encierra
un sin número de consecuencias a lo largo de todo el proceso penal en Colombia.
Consecuencias, que como se verá, son de saneamiento, de la actividad que
realiza la Fiscalía General de la Nación, en el rol de ente acusador.
Este juez es el “encargado, principalmente, de cumplir todas aquellas diligencias
judiciales anteriores al juicio que previamente recaían en cabeza de la Fiscalía
General de la Nación.”36
“La Ley 906 de 2004, una de las que se tramitó con ocasión del mandato del
artículo transitorio del acto legislativo 03 de 2002, constitutiva del nuevo
procedimiento penal, propende entre otros aspectos por la descongestión y
dinamicidad del proceso. Se hace oral no solamente el juicio, también todo
el trámite que se ha diseñado dentro del decurso del proceso dentro de este
nuevo sistema, y por la agilidad que se le ha querido imponer a la actuación,
se restringe el debate donde se tenga en cuenta la literatura, la política, el
psicoanálisis, la antropología, etc.; no obstante esto no impide que el juez
deba asumir en su rol el cambio de paradigmas. No puede quedarse en la
35 ACERO, Luis. El juez de control de garantías. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005. p. 29. 36 RODRIGUEZ, José. Captura, imputación y medida de aseguramiento en el nuevo sistema penal acusatorio. Bogotá: Ibáñez, 2008. p.17.
69
constatación de los supuestos de hecho y la posterior aplicación de los
contenidos normativos.
El fundamento del Estado Social de Derecho lo constituye la dignidad
humana y la justicia material. Se debe tomar conciencia por parte del
juzgador de su poder. Se pueden, en atención a lo nuevo del sistema y de la
carencia, por lo mismo, de una estructura jurisprudencial, abrir senderos en
medio del esquema aun meramente normativo. Un nuevo reto y exigencia
se reclama hoy de nuestros jueces”37.
Bajo este supuesto, el Juez de control de garantías, sin menos, dinamiza el nuevo
modelo acusatorio. No obstante, su actividad es la de velar por el respeto y
protección de los derechos fundamentales de la persona que está siendo
investigada por un delito, pero dicha guarda, ha de ser la de controlar la actividad
de la Fiscalía, así como cualquiera otra que redunde en la posibilidad de lesionar
alguna garantía fundamental de partes e intervinientes, pues también en procura
de los derechos de las víctimas entre otras situaciones se erige su función. Dicha
función de control tiene su génesis en el derecho foráneo que sin lugar a duda
Colombia ha tomado como modelo, para aplicarlo al suyo, como veremos.
5.1 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LA LEY 906 DE 2004
La función de control de garantías, en principio, está asignada a los Jueces
Penales Municipales, pero cuando el acto sobre el cual deba ejercer la función de
control de garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado
a un juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y solo exista un
funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control
de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su
37 Ibíd., p. 18.
70
especialidad, o a falta de este, el del municipio más próximo, lo anterior puesto
que el juez de ejerció la función de control de garantías quedará impedido para
ejercer la fusión de conocimiento del mismo caso en su fondo.
La función de control de garantías está definida en la ley 906 de 2004, articulo 39,
el cual fue modificado por la ley 1453 de 2011, también llamada ley de seguridad
ciudadana, la cual dispuso:
De la función de control de garantías. La función de control de garantías
será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de
garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo
caso en su fondo.
Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la función de control de garantías
corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a juez penal
municipal, o concurra causal de impedimento y sólo exista un funcionario de
dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías
deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su
especialidad o, a falta de este, el del municipio más próximo.
Parágrafo 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la
función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Parágrafo 2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho pertenezca a un
circuito en el que haya cuatro o más jueces municipales, un número
determinado y proporcional de jueces ejercerán exclusivamente la función de
control de garantías, de acuerdo con la distribución y organización dispuesta
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o de los
71
respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, previo estudio de los
factores que para el asunto se deban tener en cuenta.
Parágrafo 3o. Habrá jueces de garantías ambulantes que actúen en los sitios
donde sólo existe un juez municipal o cuando se trate de un lugar en el que el
traslado de las partes e intervinientes se dificulte por razones de transporte,
distancia, fuerza mayor o en casos adelantados por la Unidad Nacional de
Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación o en los que exista
problemas de seguridad de los funcionarios.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o los respectivos
Consejos Seccionales de la Judicatura, autorizará, previo estudio de los
factores que para el asunto se deban tener en cuenta, su desplazamiento y su
seguridad38.
Con lo anterior, como se dijo, la función de control de garantías va más allá de
simples funciones legales, puesto que es una función de control constitucional.
Esta función exige del Juez, cualquiera que sea su especialidad; un conocimiento
en torno a los derechos fundamentales. Bajo este entendido, cualquier Juez
municipal, puede tener asignada por mandamiento legal y por disposición del
Consejo Superior de la Judicatura, la función de control de garantías, en los
supuestos de hecho analizados el artículo 39 de la ley 906 de 2004. Cuestión
diferente, que como se verá, en los casos que conozca la Corte Suprema de
Justicia.
Como se anticipó en el próximo capítulo de esta investigación haremos un estudio
detallado, sobre las denominadas audiencias preliminares, a manera de
introducción, en las próximas páginas de este capítulo mostraré en que consiste
de manera general, el control judicial de garantías constitucionales a las
38 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código de procedimiento penal colombiano. Bogotá: Legis, 2012. p. 41
72
solicitudes que hace la Fiscalía General de la Nación en escenario de audiencia al
Juez constitucional sub examine.
Dentro del desarrollo del sistema, tres momentos se precisan como
especialmente sensibles para que resulten afectados derechos fundamentales
en la etapa previa de la sentencia. La captura, la formulación de imputación y
las medidas de aseguramiento, son, sin duda, especialmente limitantes del
derecho de la libertad personal. El Juez que cumple función de control de
garantías, por ser esas diligencias muy evasivas de derechos, debe propender
por su afectación de manera excepcional, desarrollando, cuando se haga
procedente su afectación, su análisis mediante valoraciones, no solamente
normativas desde el punto de vista legal, sino especialmente atendiendo a los
postulados constitucionales y a valoraciones pragmáticas39.
Sin dejar de lado, que en cabeza del Juez de Control de Garantías, está presidir
las audiencias preliminares, artículos 153 y 154 de la ley 906 de 2004. No
obstante, la legislación mencionada hace alusión a los aspectos generales de este
tipo de audiencias, pues tanto en el artículo 213 y 246, se hace mención a las
Actuaciones que no requieren autorización previa para su realización, y las que si
requieren, respectivamente.
Ante lo cual la Corte Suprema de Justicia, expresó:
Valga decir, “al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal
como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de
intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la
Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en
cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es
necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si
39 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 18 -19
73
el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta
comporta para los titulares del derecho y la sociedad…”.40
En ese contexto, al funcionario judicial en mención le compete ejercer:
Un control sobre la aplicación del principio de oportunidad.
Un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la
Nación.
Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas.
Un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad.
Decretar medidas cautelares sobre bienes.
Autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos
fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución.
Resulta de interés observar que son muy pocas las posibilidades que
taxativamente dispone la ley para que el Juez de Control de Garantías actúe en el
proceso, no obstante y como ya se mencionó, en la última viñeta, se faculta a este
juez para que autorice – previo análisis constitucional – cualquier medida que
implique la afectación de derechos fundamentales y que no tenga autorización
expresa en la constitución, es decir, que el juez de control de garantías tiene la
facultad de limitar derechos fundamentales, pero realizando precedentemente un
análisis que garantice que de ser limitado el derecho, esta limitación tiene que ser
40 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-591 de 9 de junio de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
74
parte de las cargas propias que los asociados debemos soportar y no de una
extralimitación del mismo estado en aplicación de su poder.
En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez de
garantías bien puede acarrear las siguientes consecuencias:
Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las
garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de
aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho
menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco
podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior,
conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del
debido proceso.
Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en
ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su
actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar
con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y
pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad
del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el
debate público y oral de la etapa de juzgamiento41. -Se ha destacado.-
Así, de manera conclusiva y conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener
que el Juez de Control de Garantías en el nuevo ordenamiento penal es el
41Ibíd.
75
principal garante de la protección judicial de los derechos constitucionales
fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto
Legislativo 03 de 2002 le impone verificar el cabal respeto al ejercicio de los
derechos y libertades públicas en desarrollo de la actuación. De otro modo dicho,
al Juez de Control de Garantías le corresponde determinar la legitimidad
constitucional y legal de la actividad cumplida por la Fiscalía General de la
Nación42.
5.2 DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTIAS EN LOS AFORADOS
CONSTITUCIONALES
La Corte Suprema de Justicia tiene como función constitucional, juzgar a los altos
funcionarios del Estado Colombiano, por la comisión de delitos. Ante lo cual el
artículo 235 de la Constitucional Política Colombiana, modificado por el Acto
Legislativo 006 de 2011, estipuló:
“Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vice Fiscal
General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte
Suprema de Justicia, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al
Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el
Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los
Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los
Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a
los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza
Pública, por los hechos punibles que se les imputen”43
En providencia de 2012, respecto, en sede de revisión de competencias, en
popular caso del Ex Ministro Andrés Felipe Arias, la Corporación expresó:
42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T - 23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. 43 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Constitución Política. Art. 250
76
“El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (modificado art. 48 Ley
1453/2011), señala que la función de control de garantías será ejercida por
cualquier juez penal municipal. No obstante, cuando se trate de “…los casos
que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control de
garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá.”
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 39
de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original es el mismo que actualmente consagra
el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, precisó que los casos a los cuales se refería
esa norma, eran únicamente los previstos en el numeral 4° del artículo 235 de la
Constitución Nacional:
En tal sentido, cuando la disposición acusada alude a que “En los casos que
conozca la Corte Suprema de Justicia”, debe entenderse en el contexto del Acto
Legislativo 03 de 2002, es decir, que la figura del juez de control de garantías
interviene sólo en aquellos procesos con características de sistema acusatorio, es
decir, en aquellos en que la investigación es adelantada por la Fiscalía General de
la Nación, para los cuales no está previsto un procedimiento constitucional
especial.
En efecto, la intervención del juez de control de garantías se prevé para los casos
en que el juzgamiento por parte de la Corte Suprema se realiza previa acusación
del fiscal, es decir, específicamente para aquellos funcionarios determinados en el
numeral 4 del artículo 235 Superior, cuyo fuero está consagrado, en ésta
disposición, solo para la etapa del juzgamiento44.
44 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C–591 de 2005.
77
En consecuencia, los fundamentos de la exequibilidad así declarada por la Corte
Constitucional, son claros, en el sentido que tratándose de funcionarios con fuero
constitucional, específicamente aquellos a los que alude el numeral 4° del artículo
235 Superior, cuyo juzgamiento corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, la función de control de garantías está atribuida a uno de los
Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Debe precisar la Corte, que esa función de control de garantías atribuida al
Tribunal Superior de Bogotá, opera indiscriminadamente respecto de todas esas
audiencias preliminares que consagra la ley como propias del funcionario en
cuestión, sin limitación.
Pero además, es menester relevar que también cobija la competencia restringida
en cuestión, “los casos en los que haya de practicarse prueba anticipada, de
conformidad con lo establecido en los artículos 154-2 (que advierte propia de
audiencia preliminar la práctica de la prueba anticipada), 274 (que faculta al
imputado o su defensor solicitar ante el juez de control de garantías la práctica
anticipada de cualquier medio de prueba) y 284 (regulatorio de la práctica de la
prueba anticipada en mención), de la Ley 906 de 2004”45.
45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. Definición de Competencias No. 31185 de 2012. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
78
6. CONCLUSIONES
Para lograr un equilibrio en el proceso penal acusatorio colombiano se requiere
que la defensa del indiciado, imputado o acusado no sea del resorte del abogado,
sino una tarea de los jueces
La apertura de las diligencias de investigación se funde en sospechas serias y un
juicio adecuado de adecuación típica de los hechos.
Resulta apropiado el control de legalidad por parte del Juez de Control de
Garantías a las actuaciones del ente acusador en torno a las restricciones de
derechos fundamentales.
El poder excesivo de la Fiscalía General de la Nación, desnaturalizó la esencia
del Sistema Penal Acusatorio puro que trato de implementar el legislador.
79
7. METODOLOGÍA
Para la realización de esta Tesis, se recurrió a los métodos jurídicos tradicionales,
centrándonos en el análisis de la legislación nacional penal y constitucional, así
como sus antecedentes históricos a la luz de los principios orientadores del derecho
y de manera particular los aplicados al tema objeto del presente estudio.
80
BIBLIOGRAFÍA
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penal acusatorio. 2 ed. Bogotá. Consejo Superior de la Judicatura – Sala
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BERNAL, Gloria. Manual del Sistema Acusatorio. 2 ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. 500
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medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el
Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de seguridad. Bogotá, 2011. no. 48110. 49p.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto 2004). Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el
Decreto 2770 de 2004). Bogotá, 2004. no. 45658. 320 p.
81
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T – 591 de 9 de junio
de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. BT-349 del 27 de
agosto de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-209 del 21 de marzo
de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-334 del 9 de mayo de
2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-591 de 9 de junio de
2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-634 del 24 de Agosto
de 2000. MP. Luis Ernesto Vargas Silva
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T - 095 de 14 de
febrero de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T – 1092 de 14 de
diciembre de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-293 de 21 de mayo
de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T -
23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez.
82
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T-
23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigfredo Espinoza Pérez.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. Definición de
Competencias No. 31185 de 2012. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
GONZÁLEZ, Luis. El Proceso Penal Acusatorio por Medio de Audiencias. Bogotá:
Leyer, 2012. 620 p.
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