Redondo, Maria Cristina y otros

María Cristina RedondoJosé María Sauca

Perfecto Andrés Ibáñez

Estado de Derecho y decisionesjudiciales

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

María Cristina RedondoJosé María Sauca

Perfecto Andrés Ibáñez


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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

María Cristina Redondo, José María Sauca y Perfecto AndrésIbáñez

I.S.B.N.: 978-84-613-6892-1

Depósito Legal: M-50885-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

©©

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ÍNDICE

SOBRE PRINCIPIOS Y ESTADODE DERECHO (María CristinaRedondo) ............................... 9

COGNOSCITIVISMO Y RULE OFLAW: En torno a los límites delformalismo (José María Sauca) ... 41

a) Identificación entre Rule ofLaw y Estado de Derecho ... 42

b) Bosquejo de un mapa ético-conceptual de las teoríassobre el Estado de Derecho .... 48

c) Defensa del carácter inde-rrotable de las (genuinas)normas constitucionales ...... 53

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SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DELA SENTENCIA JUDICIAL(María Cristina Redondo) .......... 63

1. Introducción ..................... 63

2. El paradigma cognitivistadel proceso judicial ............ 66

3. El riesgo de error en la iden-tificación del Derecho ........ 73

4. El contenido normativo delas disposiciones jurídicas ... 80

5. Sobre la necesidad de un actode justificación racional ...... 89

6. La aceptación de las reglasde justificación ................. 96

JUSTIFICACIÓN DE LAS DECI-SIONES JUDICIALES: UNAAPROXIMACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA (Perfecto AndrésIbáñez) .................................. 101

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SOBRE PRINCIPIOS Y ESTADO DEDERECHO

María Cristina REDONDO

I. Es plausible sostener que los sistemasjurídicos, tal como los entendemoscontemporáneamente, constituyen en algunamedida ejemplos de rule of law. En tal senti-do, parece admisible pensar que mediante unamayor compresión de este concepto podre-mos obtener una mayor compresión de lascaracteríst icas de nuestros actualesordenamientos jurídicos. Sin embargo, y des-afortunadamente, es también evidente queentre los juristas existe una profunda discre-pancia acerca de aquello en lo que consiste laidea de rule of law y, por lo tanto, acerca delas características que supuestamente todoDerecho tiene en virtud de ser un ejemplo deeste concepto.

En la primera parte de este trabajo mepropongo trazar una suerte de mapa de distin-tas concepciones de rule of law. No me deten-dré a analizar pormenorizadamente ningunade estas concepciones, ya que mi intención essólo subrayar cuáles son los aspectos relevan-

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tes del concepto de rule of law conforme acada una de ellas.

1. Una concepción verdaderamente míni-ma de la idea de rule of law es la que sostiene,por ejemplo, Riccardo Guastini. Para esteautor, la expresión “rule of law” alude a aquelprincipio según el cual todo acto estatal,cualquiera él sea, debe estar sujeto al propioDerecho. Es decir, a las reglas jurídicas quelo reglamentan1. Conforme a esta posición, enprimer lugar, el principio de rule of law esparte esencial de todo Derecho y, en talsentido, es un principio estrictamente jurídi-co. En segundo lugar, es un principio exclu-sivamente formal: nada dice sobre el conteni-do del Derecho. En tercer lugar, es un princi-pio que, por sí mismo, no tiene ningunaconsecuencia práctica. Para que la tenga espreciso, por una parte, que efectivamenteexistan reglas que regulen los actos estatales,es decir, que establezcan las condicionesprocedimentales o sustanciales para que di-chos actos sean válidos. Y, por otra parte, queexistan efectivamente órganos que controlenel respeto a dichas reglas.

1 “By ‘rule of law’ we shall understand the principleaccording to which any state act whatsoever should besubject to the law.” Cf. Riccardo Guastini “Implementingthe Rule of Law”, Analisi e diritto 2001, a cura di P.Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, págs. 95-103,2002.

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Es claro que para esta concepción el prin-cipio de rule of law no es un principio decarácter ético. La idea de que los actos esta-tales deben conformarse o respetar ciertasreglas no es una exigencia moral, sino unaexigencia jurídico-conceptual. El acto de unapretendida autoridad estatal que no respeta lasreglas jurídicas que lo gobiernan sencillamen-te no será un acto jurídico de una autoridadestatal. Asimismo, visto que la satisfacción deeste principio es compatible con que el Dere-cho tenga cualquier tipo de contenido, talsatisfacción no confiere valor alguno a lasnormas del sistema jurídico. En resumen,conforme a esta perspectiva, la noción de ruleof law tiene dos características dignas derelieve. En primer lugar, está conceptualmenteligada a la noción de Derecho, y en segundolugar, es un concepto neutral, no alude aningún tipo de virtud o valor.

Esta propuesta tiene interés justamenteporque invita a pensar sobre si el concepto derule of law hace o no referencia a algún tipode virtud, ideal o valor. La respuesta en estecaso es claramente negativa, y puede decirseque es minoritaria en la teoría jurídica.

2. La gran mayoría de los teóricos delDerecho sostiene que el concepto de rule oflaw hace referencia a un ideal, valor o virtud.No obstante esta posición coincidente, cabe

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advertir una primera gran diferencia. Porejemplo, J. Raz analiza la noción de rule oflaw a partir del significado literal de la expre-sión que, según sostiene este autor, alude a laidea de gobierno del Derecho. En un sentidomás amplio, según Raz, el principio de rule oflaw supone que la gente debería obedecer elDerecho, guiarse por él, y ello implícitamenterequiere que las reglas jurídicas tengan cier-tas características que hagan posible que losdestinatarios las obedezcan, o se guíen porellas. El ideal del gobierno del Derecho serefiere a todas las acciones reguladas por elDerecho. Esto ciertamente incluye a las ac-ciones de las autoridades estatales, pero nosólo a ellas. En cualquier caso, conforme aesta concepción, el concepto de rule of lawimplica una serie de principios cuyo respetoresulta necesario para alcanzar el ideal delgobierno por parte del Derecho2.

Es digno de destacar que, en opinión de J.Raz, tanto el ideal como todos los principiosimplicados por él constituyen ejemplos deestándares de excelencia, moralmente neutra-les. Típico ejemplo de este tipo de excelenciaes el del cuchillo que corta bien. Nadie nega-

2 J. Raz (“The Rule of Law and its Virtue” en TheAuthority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, págs.214-218) ofrece una lista –no exhaustiva– de ocho prin-cipios implícitos en la doctrina del rule of law.

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ría que, cortar bien, es una virtud del cuchi-llo. Sin embargo, ello no garantiza que seausado para fines justificados o moralmentebuenos. Del mismo modo, el hecho que lossistemas jurídicos se ajusten a los principiosde rule of law constituye una específica virtudde tales sistemas; sin embargo, esto no garan-tiza que sus normas estén justificadas y quemerezcan respeto desde un punto de vistamoral. Para Raz, el respeto de los principiosde rule of law confiere al Derecho un valorfundamentalmente negativo: indica que noprovoca aquel tipo de mal que puede causarpor el hecho de ser Derecho.

Teniendo en cuenta los distintos principiosvinculados al ideal de rule of law, todo Dere-cho existente respeta, en alguna medida, almenos algunos de los principios de rule oflaw. Ello es así porque todo Derecho incluyealgunas reglas generales, no retroactivas ymedianamente claras. Ahora bien, vista lacaracterización no moral de la virtud de ruleof law, el reconocimiento de una conexiónnecesaria entre Derecho y rule of law nosupone el reconocimiento de una conexiónnecesaria entre Derecho y moral. En resu-men, si bien conforme a esta posición elconcepto de rule of law se refiere a una virtudque pertenece en cierta medida a todo Dere-cho, ella invita a reflexionar sobre si el valor

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al que esta virtud alude es o no un valor decarácter moral.

3. La posición más usual con respecto aeste tema parece ser aquella que se apoya enla ya clásica propuesta de Lon Fuller3. Esteautor analiza los elementos centrales del con-cepto de rule of law a través de un conjunto deocho principios de legalidad. En esta lectura,al igual que en la anterior, la satisfacción deestos principios es siempre gradual. Si bienningún Derecho respeta todos estos princi-pios en modo total, todo Derecho, para sertal, tiene que respetarlos en alguna medida.Dicha medida constituye un umbral, y lossistemas normativos que no lo superan nopueden considerarse ejemplos de Derecho;son instituciones basadas en el mero uso de lafuerza. A su vez, y a diferencia de cómo losinterpreta la posición anterior, estos princi-pios tienen ciertamente carácter moral: sugradual satisfacción constituye la moral inter-na de todo Derecho.

A esta lectura del concepto de rule of lawse adhieren muchos autores “anti-positivistas”,ya que por esta vía, (i.e. aceptando las tesis deFuller), es posible concluir que todo Derechocontiene necesariamente elementos morales.

3 Véase, Lon Fuller: The Morality of Law, 2da.Ed., New Haven, Yale University Press, 1969, cap. 2.

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No es preciso, en este contexto, entrar en estapolémica. En cambio, sí es importante subra-yar que, bajo esta hipótesis, los valores mora-les involucrados en el concepto de rule of lawson valores estrictamente ligados a la legali-dad. Se refieren a las características que debetener el Derecho para poder guiar adecuada-mente el comportamiento (debe ser general,público, no retroactivo, coherente, compren-sible, estable, susceptible de ser cumplido,aplicado congruentemente). En esta luz, lasvirtudes conectadas al ideal de rule of law sonsustanciales, pero también son muy limitadas.Bien puede un Derecho ser respetuoso deestos estándares y todavía ser un Derecho –enmuchos y graves sentidos– moralmente defec-tuoso e injustificado. Por este motivo, estapresentación nos invita a pensar acerca delalcance del valor que el respeto de los princi-pios de rule of law confiere. Al parecer, talesprincipios se limitan a garantizar las condi-ciones para que exista un continuo, ymínimamente efectivo, gobierno de las con-ductas humanas por parte de un Derecho.

4. Hay varias formas de poner en cuestiónque el ideal de rule of law se limite a un elencode principios de legalidad como los plantea-dos por L. Fuller o J. Raz. Una de ellasconsiste en subrayar que dicho ideal, comoJano, tiene dos rostros, y que ver sólo uno deellos –como hasta ahora hemos hecho– es

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reductivo4. Es verdad que, por un lado, “ruleof law” alude a la idea de “gobierno de lasreglas” o “gobierno de la ley”, pero, por otro,alude a la idea de “ley gobernada por elDerecho” o “regla de derecho”. Más allá delas formulaciones más o menos sugerentes,conforme a la propuesta de diferentes autores,el que el Derecho pretenda gobernar la con-ducta de sus destinatarios –y que para ellodeba proponerse con ciertas característicasque hagan posible dicho objetivo– no es laparte principal del concepto. El punto princi-pal está en el hecho que, conforme a esteconcepto, las elecciones sustanciales llevadasa cabo al crear las normas jurídicas debenestar sujetas a regulación. Es decir, no sólolos actos de creación, sino el contenido dedichos actos (las concretas obligaciones,prohibiciones y permisos) deben estar gober-nados por el propio Derecho5.

En este caso, el ideal o valor representadopor la idea de rule of law es mucho másrobusto. Asimismo, cuando las cosas se vendesde este punto de vista, los principios implí-citos en el concepto dejan de estar obviamenteconectados a todo Derecho. Esta nueva inter-

4 Cf. F. Viola: “Il Rule of Law e il concetto didiritto”, Ragion Pratica 30, pág. 161.

5 Cf. Luiggi Ferrajoli: Principia Iuris. Teoria deldiritto e della democrazia. I. teoria del diritto, Laterza,Roma-Bari, 2007, pág. 847.

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pretación del ideal de rule of law se exhibeparadigmáticamente, aunque no exclusiva-mente, en el estado constitucional de Dere-cho. En tal sentido, por ejemplo, un autorcomo Ferrajoli distingue explícitamente dosideales, uno correspondiente al “estado legis-lativo de Derecho” que sólo regula los actosde creación del Derecho, y otro correspon-diente al “estado constitucional de Derecho”,que se hace formalmente explícito en aquellospaíses con constituciones democráticas, rígi-das y que establecen un elenco de derechosfundamentales6. Estos derechos demarcan unaesfera de contenidos que en ningún caso pue-de ser objeto de decisión por parte de laautoridad (la sfera dell’indecidibile). Confor-me a este ideal “todo el Derecho –no sólo el‘Derecho que es’, sino también el ‘Derechoque jurídicamente debe ser’– está en definiti-va construido por los seres humanos, quienesasumen la responsabilidad por cómo lo produ-cen y lo interpretan y, antes de todo, por como

6 Como señalara Liborio Hierro durante la discu-sión de este trabajo en las jornadas de la FundaciónColoquio Jurídico Europeo, afirmar que el ideal sustan-cial se exhibe paradigmáticamente en los estados conconstituciones rígidas, no significa afirmar que la exis-tencia de una constitución rígida sea una condiciónnecesaria, ni menos aún suficiente, para el respeto de esteideal.

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lo piensan, lo proyectan, lo conquistan y lodefienden”7.

Según un autor como Ferrajoli, este mode-lo es el que contingentemente está vigor hoyen día y, en tal medida, puede considerarse laforma ordinaria en la que el Derecho positivocontemporáneo se presenta. Para otros auto-res, no se trata sólo de un ideal que de hechose ha instaurado en nuestra cultura jurídica,sino también de lo que podríamos considerarla correcta o la mejor interpretación del viejoideal de rule of law. Desde esta perspectiva,estamos ante un único ideal, y entenderlo sólocomo un conjunto de prescripciones referidasa la generalidad de la ley, su carácterprospectivo, o su imparcial aplicación, impli-ca frustrar su auténtico significado. El sentidode este ideal es evitar que el Derecho en suconjunto pueda ser concebido como un instru-mento que sirve para instaurar de cualquiermanera cualquier tipo de comportamientos,por el sólo hecho de que así lo desea laautoridad constituida.

En pocas palabras, en esta visión, la ideade rule of law requiere limites sustanciales alejercicio del poder legislativo. Un Derechocon una constitución como la que proponía

7 Luiggi Ferrajoli: Principia Iuris. Teoria del dirittoe della democrazia. I. teoria del diritto..., cit, pág. 849.

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Kelsen, por ejemplo, o como la que proponentodos aquellos autores que propugnan, o bienuna constitución de tipo “mecánico”, o bienflexible, serían ejemplos de sistemas jurídi-cos que no garantizan este ideal robusto derule of law. Por mencionar un ejemplo, entrelos autores que entienden el ideal en estaperspectiva se halla F. Viola, según el cual“los principios de justicia natural, la compo-sición de, y la accesibilidad a, las cortes dejusticia, la argumentación jurídica como for-ma de argumentación pública, los poderes derevisión del juez, son hoy elementos del ruleof law bastante más importantes que las carac-terísticas generales de las leyes”8.

5. Por último, es interesante destacar quehay otro modo de discutir sobre el alcance delideal de rule of law. En este caso, la líneadivisoria no pasa entre quienes asumen unaconcepción sustancial o robusta y quienesentienden que se trata de un valor máslimitado y preponderantemente formal oprocedimental. En esta hipótesis, no se poneen duda que el rule of law es un ideal sustan-cial, que va más allá de los meros principiosde legalidad a los que aluden autores comoFuller o Raz. Lo que se discute es si tal idealpolítico-moral es necesariamente un ideal li-

8 Cf. F. Viola: “Il Rule of Law e il concetto didiritto”... cit, pág. 163.

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beral, y, en tal sentido, inescindiblementeunido a los valores de esta doctrina política, oa la lectura que ella hace de los mismos.

Por ejemplo, para un autor como M. Kramerno hay ninguna duda al respecto9. “Los prin-cipios de Fuller expresan los valores de latradición liberal democrática”10. Tradiciónque se ejemplifica en pensadores como Locke,Stuart Mill, Kant, Hayek, Rawls y Nozick. Eldesarrollo a partir del ideal formal, como elque proponen los principios de legalidad,hasta un ideal político-moral implica un enri-quecimiento o profundización en la mismatradición liberal. En esta profundización, cues-tiones de mera forma se convierten en cuestio-nes de sustancia11.

9 M. Kramer (“Elements of the rule of Law” enObjectivity and the Rule of Law, Cambridge Universitypress, Cambridge, 2007, págs. 142-144) distingue entrela idea de rule of law, que alude a la satisfacción parcialde los ocho principios de legalidad de Fuller, y la idea deRule of Law, con mayúsculas, que alude a un ideal moralliberal mucho más ambicioso.

10 Según este autor, sin embargo, el hecho de quetodo sistema jurídico satisfaga en cierta medida talesprincipios es un dato moralmente neutral. Cf. M. Kramer(“Elements of the rule of Law”, cit., pág. 143). No medetendré en la polémica positivismo/anti-postivismo,pero es claro que el esfuerzo de autores como Raz yKramer por sostener el carácter neutral de la virtud delrule of law no es ajeno al objetivo de mantener unaposición positivista coherente.

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Sin embargo, según un autor como F.Viola, esta interpretación es errada. Asumirlasignificaría comprometer el ideal implícito enel rule of law con una doctrina comprensivadel bien, la del liberalismo filosófico. Enotras palabras, significaría pensar en el Dere-cho como el brazo ejecutor de dicha ideolo-gía. En opinión de Viola, el Derecho no debeser visto como un mecanismo para implementarel valor de la justicia, entendido como unvalor universal externo al Derecho, sino comoun mecanismo a través del cual se buscaestablecer una concepción de la justicia, quepodría no coincidir con la concepción quepropone el liberalismo.

Por supuesto, este debate se entronca nue-vamente con la discusión entre positivistas yanti-positivistas sobre si ciertos valores mo-rales son o no inherentes a todo Derecho.Aquí sólo interesa destacar que, conforme auna posición, los valores y principios impli-cados por el ideal de rule of law deben serleídos a partir de una concepción liberal de lajusticia. En este caso, dichos valores y prin-cipios son externos al Derecho. En una lectu-ra alternativa, en cambio, los valores y prin-cipios en cuestión no están necesariamentecomprometidos con una concepción liberal de

11 Cf. M. Kramer: “Elements of the rule of Law”,cit., pág. 143.

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la justicia. Ellos forman parte de todo sistemajurídico. Su satisfacción es necesaria para queel Derecho constituya un mecanismo a travésdel cual toda sociedad pueda discutir e inten-tar avanzar en la búsqueda de su propiaconcepción de la justicia12.

II. Cada una de las posiciones menciona-das hasta aquí destaca un aspecto interesantesobre el que la noción de rule of law invita areflexionar. En lo que sigue, sólo meconcentraré en una idea de base, presente entodas aquellas concepciones que asumen unanoción robusta de rule of law, ya sea que laentiendan como necesariamente incorpora-da al concepto de Derecho (como por ejem-plo R. Dworkin, o F. Viola), o como sólocontingentemente conectada a nuestros sis-temas jurídicos actuales (como por ejemploL. Ferrajoli, pero también todos aquellosautores “neo-constitucionalistas” que justifi-can la existencia de límites sustanciales a lalegislación).

Conforme a esta idea, el principio de ruleof law justifica, o requiere, lo que se denomi-

12 Tal como menciona F. Viola, esta idea remite a J.Rawls (Political Liberalism, Columbia U.P., New York,trad. castellana (1996) Liberalismo Político, Crítica,Barcelona.). También a J. Habermas (Between Facts andNorms, Polity Press, Cambridge, trad. castellana (1998),Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1996-1998).

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na un “modelo normativo de constitución”13.Una constitución que no sólo establezca quiéntiene competencia y cómo se crean las normasjurídicas válidas del sistema, sino tambiénqué contenidos pueden tener dichas normas.Desde esta perspectiva, los resultados de losactos normativos de una autoridad jurídicaserán válidos sólo si están justificados por lasnormas jurídicas de rango superior que loscontrolan. Por razones de brevedad me refe-riré a este principio como al principio o idealsustancial de rule of law.

Este ideal sustancial de rule of law puedeser puesto en cuestión de diferentes maneras.Hay teorías que presentan un cuestionamientoexplícito. Es decir, a partir de múltiples argu-mentos, critican expresamente la justifica-ción de límites sustanciales a la autoridadconstituida, si ella es democrática. Estas teo-rías presentan abiertamente cuáles son lasrazones y los valores a partir de los cuales sedebería rechazar el ideal sustancial de rule oflaw. Por el contrario, en otras teorías, elcuestionamiento no es explícito y, en miopinión, es más corrosivo. En estos casos, nosólo no se critica el ideal sustancial de rule of

13 Por ejemplo, B. Celano (“Defeasibility’ ebilanciamento”, Ragion Pratica 18, 2002). TambiénJuan Ruiz Manero (“Una tipología de las normas consti-tucionales”, 2007, manuscrito).

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law, sino que explícitamente se lo defiendecomo una característica, si no necesaria, cier-tamente plausible de los sistemas jurídicos.

En otras palabras, ya sea como un ideal, ocomo dato empíricamente verdadero respectode muchos sistemas jurídicos contemporá-neos, en esta última perspectiva, se admite lavalidez de un elenco de principios y directri-ces que expresan derechos fundamentales, yque pretenden controlar los contenidos nor-mativos de los actos de las autoridades cons-tituidas. El problema surge cuando, despuésde haber realizado esta afirmación del idealsustancial de rule of law, se adopta una con-cepción tal de los principios y directricesconstitucionales, que es imposible que ellosconstituyan los límites que en teoría deberíanconstituir. Como trataré de mostrar, estasteorías sostienen una concepción en la que losprincipios y directrices que deberían limitarlos actos de la autoridad sencillamente no sonnormas.

De este modo, la conclusión que se sigueno es que el ideal de rule of law sea difícil dejustificar o poco recomendable. La conclu-sión es que, de hecho, no está en vigor,puesto que resulta imposible implementarlo.Sin embargo, como acabo de mencionar, lafalta de vigor, o la irrelevancia del idealsustancial de rule of law no son tesis que estas

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teorías defiendan. De hecho, no sólo no lasdefienden, sino que asumen lo contrario: laposibilidad y plausibilidad del ideal. Razónpor la cual no tienen por qué articular argu-mentos que muestren las falencias del idealsustancial de rule of law. La imposibilidad yla total irrelevancia de este ideal se siguencomo una consecuencia necesaria de las ca-racterísticas que se atribuyen a los principiosy directrices que deberían implementarlo.Características que, obviamente, estas teoríasasumen como datos innegables de tales prin-cipios y directrices.

Se pueden señalar al menos dos vías por lasque, sin negar la validez de aparentes normasde control sustancial, dada la caracterizaciónteórica que se ofrece de las mismas, estamosracionalmente constreñidos a concluir queellas no son genuinas normas. Es decir, ellasno establecen ningún límite a la acción de lasautoridades constituidas. Una de estas vías esinterpretar las fuentes constitucionales –queen línea de principio expresan derechos fun-damentales que limitan la competencia de laautoridad constituida– como condicionalesderrotables: enunciados cuyos antecedentesno establecen condiciones suficientes paraobtener consecuencias deónticas. En otraspalabras, los principios constitucionales sonnormas que sólo prima facie, o aparentemen-te, establecen un deber o un derecho. Si, de

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hecho, lo hacen o no es algo que deberá serdeterminado en cada ocasión individual.

Esta es la opción que sigue quien sostieneque las formulaciones constitucionales referi-das a derechos individuales, como por ejem-plo las que exigen igualdad de trato, libertadde expresión, respeto al honor, etc., debenentenderse como diciendo: “Prima facie (i.e.a primera vista), todas las personas deben sertratadas con igual consideración y respeto”, o“Prima facie (i.e. a primera vista), toda per-sona tiene derecho a expresarse libremente”,y así sucesivamente. Según esta interpreta-ción de las formulaciones constitucionales,sus antecedentes no determinan las condicio-nes de aplicación de una consecuenciadeóntica, y no hay modo de establecer deantemano el conjunto completo de dichascondiciones de aplicación. Es imposible pre-ver todas las excepciones que podrían presen-tarse, y que impedirán obtener el consecuentedeóntico. En suma, los principios, así enten-didos, no permiten inferir una consecuencianormativa y, en tal medida, sólo retóricamen-te pueden ser llamados normas14.

14 Podría decirse que una norma que no determinaninguna conclusión deóntica o, lo que es lo mismo, nopermite obtener ninguna consecuencia normativa es unacontradicción en los propios términos.

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Ciertamente existe una alternativa a estareconstrucción sostiene que las formulacionesen cuestión expresan genuinas normas, (i.e.condicionales inderrotables de los que sesiguen consecuencias normativas). Esta ideapuede ser expresada de diversas maneras. Porejemplo, se puede sostener que este tipo decláusulas constitucionales establecen deberescategóricos15, o deberes condicionales cuyoantecedente es una tautología, (i.e. se aplicanen toda ocasión posible)16, o que contienen ensu antecedente sólo la ocasión para realizaraquello que prescribe el consecuente17. Encualquier caso, conforme a esta propuesta, lasdisposiciones que expresan límites a las auto-ridades determinan consecuencias deónticas,y no son condicionales derrotables.

Cabe poner énfasis en que estas dos inter-pretaciones de los principios y directricesconstitucionales no son dos reconstruccionesmeramente teóricas, sin ninguna consecuen-cia práctica. Se podría pensar que la distin-

15 Por ejemplo, José Juan Moreso (La indetermina-ción del Derecho y la interpretación de la constitución,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997).

16 Por ejemplo, basándose en la propuesta de C.Alchourrón (“Detachment and Defeasibility in DeonticLogic”, Studia Logica 57, 1996, págs. 5-7.)

17 Por ejemplo, siguiendo una idea de G.H. vonWright (Norm and Action. A Logical Enquire, Routledge& Kegan Paul, London, 1963, pág. 74).

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ción presentada es fruto de una inquietudmeramente formal, y que privilegiar un len-guaje teórico sobre otro (concretamente, con-siderar que los principios y directrices cons-titucionales son condicionales derrotables ocondicionales estrictos), no tiene en realidadrepercusión alguna respecto de lo que lasautoridades tienen competencia para hacer.Efectivamente, esto podría ser así, pero dehecho no lo es. Es difícil considerar banal ladiferencia entre una reconstrucción a la luz dela cual los principios constitucionales confie-ren un derecho y otra conforme a la cual no loconfieren. O una que permite afirmar que lasautoridades tienen efectivamente un deber yotra según la cual lo tienen sólo en apariencia.Sin lugar a dudas, las consecuencias prácticascon las que nos comprometemos a partir deuno u otro tipo de caracterización son nota-bles.

Tomemos por ejemplo el ya tantas vecesdiscutido caso en el que se debe decidir si estáo no permitida la emisión televisiva, o lapublicación de una nota de opinión, que –porhipótesis– lesiona el honor de alguien. Losresultados que se siguen si se aplica una u otraperspectiva son muy distintos. Aquí, clara-mente, están en juego dos principios constitu-cionales que protegen, respectivamente, lalibertad de expresión y el derecho al honor.Conforme a la concepción prima facie de las

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normas constitucionales, será la autoridadconstituida (cuya decisión las normas consti-tucionales deberían limitar) la que deberádeterminar, en el caso individual, quién tieneun derecho. Si la necesidad de proteger elhonor introduce una excepción al derechoprima facie a la libre expresión, la conclusiónes que en este caso no existe un derecho aexpresar dicha opinión. Al contrario, si lanecesidad de resguardar la libertad de expre-sión es la que establece una excepción alderecho prima facie a la protección del honor,la conclusión será que en este caso no existeun derecho a la protección del honor.

En contraste, conforme a la reconstrucciónalternativa no cabe dudar de que los princi-pios establecen, ex ante, dos derechos distin-tos. De ello se siguen algunas consecuencias.En primer lugar, las autoridades constituidasestán requeridas a satisfacer ambos derechos,y faltan a su deber si no lo hacen. En segundolugar, el hecho de que en una específicaocasión no puedan ser ambos satisfechos esuna circunstancia empírica, no normativa, ycomo tal deberá ser demostrada. En tercerlugar, si se demuestra que, de hecho, no sepueden satisfacer ambos derechos a la vez, lasautoridades deberán justificar en qué medidauno de ellos deberá ser sacrificado, y prever

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algún remedio o compensación por el sacrifi-cio18.

La segunda presentación de los principiospermite expresar una idea importante, y quela primera reconstrucción niega: existen dosderechos en conflicto, ambos tienen relevan-cia práctica, y ambos requieren satisfacción.En definitiva, los principios imponen efecti-vamente derechos –vistos desde la perspecti-va de los individuos– o límites sustanciales –vistos desde la perspectiva de las autoridades.Estos derechos o límites son las consecuen-cias deónticas que dichos principios determi-

18 Esta posición es coherente con el “principio deconformidad” propuesto por Raz a tenor del cual: “Oneshould conform to reason completely in so far as one can.If one cannot one should come as close to completeconformity as possible”. Cf. J. Raz (“Personal PracticalConflicts”, in Baumann, P. and Betzler, M. (eds.),Practical Conflicts. New Philosophical Essays,Cambridge, Cambridge U.P., 2004, pág. 189). En térmi-nos de M. Atienza y J. Ruiz Manero, esta idea implicaque, con relación a la normatividad de las razones, nocabe distinguir entre aquellas que requieren una acción,un fin, o la maximización de un bien. Una razón para laacción, en realidad, requiere siempre un estado de cosasfinal que debe ser completamente satisfecho y, cuandoesto no resulta posible, requieren maximizar. Véasetambién Daniel González Lagier (“Cómo hacer cosas conacciones (en torno a las normas de acción y a las normasde fin)”, Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, 20,1997, págs. 157-175). Asimismo, I. Lifante, “Poderesdiscrecionales”, manuscrito.

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nan, y la razón por la cual podemos afirmarque son normas.

Podrá alegarse que, el hecho de que unateoría sea capaz de dar expresión a ciertasideas conceptualmente vinculadas a impor-tantes consecuencias prácticas no implica quetales ideas se concreticen en la realidad. Sinembargo, cabe señalar que si éste es el caso,es decir, si una autoridad no reconoce en losprincipios constituciones efectivos vínculossustanciales, conforme a esta última teoríacabe afirmar que dicha autoridad están vio-lando el Derecho. Por el contrario, conformea la primera, ella está haciendo lo único quepuede hacer dada la “naturaleza” o el “carác-ter” prima facie de los principios: decidiendoen el caso concreto, previa ponderación, quiéntiene derecho a qué cosa. El detalle es que estanaturaleza prima facie de los principios, aun-que no se diga explícitamente, o ni siquiera sesea consciente de ello, les ha sido atribuidapor la propia teoría en virtud de los conceptosque adopta.

Ahora bien, es verdad que la adopción deuna u otra reconstrucción de los principios ydirectrices constituciones puede devenir ab-solutamente irrelevante, según qué otras tesissostenga una teoría. Por ejemplo, esto sucedecuando se sostiene que, o bien el contenido, obien el peso de los derechos o deberes que las

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normas constitucionales imponen es variabley, como consecuencia, necesariamentedecidible por parte de quien los aplica en cadacaso particular. En otras palabras, sostenerque la estructura lógica de los principiosconstitucionales permite obtener consecuen-cias deónticas es una tesis que puede sertotalmente privada de impacto práctico, sijunto a ella se sostiene que el contenidopreciso de estas consecuencias deónticas, o surelevancia práctica, están indeterminados.

No me referiré aquí al problema de laindeterminación del contenido de las normas.Este es un tema ampliamente debatido en lafilosofía del lenguaje, en general, y en lafilosofía jurídica, en particular. A partir de taldebate, creo que es posible descartar en estecontexto las concepciones escépticas más ex-tremas. Si esto no fuese factible, en efecto,habría que admitir que no es posible sostenerla tesis que aquí estoy defendiendo, perotampoco la contraria, puesto que el lenguajeestá radicalmente indeterminado.

Me referiré, en cambio, y muy brevemen-te, a aquellas posiciones que, en mi opinión,constituyen un segundo modo en el que sepuede frustrar el ideal sustancial de rule oflaw. Estas concepciones ponen en cuestión lafuerza o peso práctico de las normas constitu-cionales. En este caso, nuevamente, a pesar

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de que se admite el ideal, i.e. la validez de unconjunto de principios que pretenden estable-cer un control sustancial sobre los actos de laautoridad constituida, dada la posición que seasume con respecto a estos principios, esta-mos racionalmente constreñidos a concluirque, en realidad, ellos no constituyen ningúnlímite.

Estas posiciones no están interesadas endiscutir sobre el tipo de normas que lasformulaciones constitucionales constituyen.Ellas sostienen que, en virtud del carácterúltimo de la fuente constitucional, y de laparidad jerárquica de las normas en ella con-tenidas, no contamos con criterios para resol-ver los conflictos que pueden configurarseentre tales normas. Por lo tanto, si se presentaun conflicto entre derechos de nivel constitu-cional, serán las propias autoridades consti-tuidas las que deberán decidir en cada ocasiónindividual –generando una nueva norma ge-neral o particular– qué derecho prevalece.Como podemos ver, aquí se parte del recono-cimiento de un genuino conflicto entre dere-chos existentes, de igual rango, y de la másalta jerarquía en la estructura del sistemajurídico. El problema reside en que, segúnesta lectura, no hay criterios que impongan alas autoridades el deber de ordenar talesderechos en un modo u otro. Razón por lacual, necesariamente, dichas autoridades de-

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ciden en modo discrecional, estableciendojerarquías axiológicas móviles o inestables19.

Con respecto a esta propuesta haré sólo doscomentarios. En primer lugar, la inexistenciade criterios que permitan resolver los conflic-tos entre derechos que emergen de una mismafuente constitucional es una tesis conectada auna específica concepción del Derecho. Lomismo cabe decir con respecto a la tesis delcarácter inestable de la jerarquía axiológicaexistente entre tales derechos. No es este ellugar para discutirlo pero, por ejemplo, con-forme a una teoría como la de H.L.A. Hart,todo sistema cuenta con un conjunto de crite-rios generales –normalmente no explícitos–que permiten identificar las normas, i.e. loscontenidos válidos que las fuentes expresan.Otras teorías, como por ejemplo la de R.Dworkin o la de J. Raz, van aún más allá, yofrecen una concepción interpretativa acercade cómo se ha de identificar aquello que sedebe o no se debe hacer conforme al Derecho.Siguiendo estas teorías, el hecho de que untexto constitucional, o cualquier otra fuentejurídica, no incorpore expresamente criteriospara determinar lo que el Derecho establece,no implica que no los haya. Ya que estoscriterios no tienen por qué ser explícitos.

19 Cf. R. Guastini L'interpretazione dei documentinormativa, Giuffrè, Milano, (2004), págs. 136 y 219.

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En segundo lugar, si tomamos en serio lapremisa conforme a la cual, por hipótesis,estamos ante normas del mismo nivel jerár-quico constitucional, se supone que cualquierconclusión que los jueces u otras autoridadessubordinadas puedan obtener no debería con-tradecir tal premisa. Es decir, el reconoci-miento de que hay dos o más normas con igualjerarquía, y que dicha jerarquía es superior ala de la legislatura ordinaria y a la de cual-quier otra autoridad. Sin embargo, no es así,ya que lo que se hace en este caso se desdoblarla jerarquía de las normas constitucionales,distinguiendo su igual jerarquía formal –envirtud de la fuente de la cual provienen– perosu variable jerarquía axiológica –en virtudpeso práctico que ellas tienen al momento deser aplicadas. La estrategia de desdoblar lasjerarquías, admitiendo que los principios cons-titucionales, tienen una jerarquía formal su-perior a la de las autoridades del sistema, perouna jerarquía práctica que depende de losactos de la legislatura ordinaria, o de losjueces que deben aplicarlos, equivale a soste-ner que tales principios constituyen límites depapel (literalmente: son los textos escritossobre el papel los que tienen una jerarquíasuperior), pero no en la práctica. Su pesonormativo, y con ello los concretos límitesque establecen, dependen de la decisión dis-

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crecional de las autoridades a las que deberíanlimitar20.

Ciertamente también en este caso hay unaconcepción alternativa. Conforme a ella lainevitable evaluación que las autoridades de-ben realizar al aplicar los principios constitu-cionales, y el hecho que distintas circunstan-cias fácticas requieran respuestas diferencia-das, no prueban que dichos principios esténordenados un día en un modo, y otro día enotro. Por ejemplo, que en una ocasión sedecida proteger el derecho a la intimidad deterceros por sobre el derecho de publicarfotografías de artistas de moda en revistas deentretenimiento; mientras que en otra ocasiónse decida postergar el derecho a la intimidadde un componente del gobierno porque es elúnico modo de sacar a la luz informaciónrelevante para la ciudadanía, sólo prueba queestamos ante dos situaciones fácticas diferen-tes, y no que los derechos en juego hayancambiado su “jerarquía axiológica” de unmomento al otro. Las normas son aplicadas acasos diferentes y se traducen en conclusionesdiferentes, pero ello no permite concluir quela relevancia práctica de los derechos, y los

20 Con respecto a la estrategia de distinguir dos tiposde jerarquías, una formal referida a las fuentes en que losprincipios se expresan, y otra axiológica referida al pesopráctico de los principios al momento de ser aplicados,véase Riccardo Guastini, ibídem.

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límites que ellos constituyen, sean móviles oinestables.

Si las normas constitucionales establecenlímites a las autoridades inferiores, entoncesno pueden ser ellas las que decidan qué fuerzao peso tienen tales normas. Si las autoridadesestán limitadas por una norma, ellas no tienencompetencia para determinar ni la existencia,ni el contenido, ni la fuerza de tal norma.Decidir aplicando una norma es decidir sobrela base de razones previamente delimitadas.Ello exige un ejercicio de carácter cognoscitivorespecto de cuál es el contenido y la fuerza delas razones que, ex ante, gobiernan la deci-sión.

En conclusión, la idea general que heintentado defender implica que los princi-pios constitucionales son condicionalesinderrotables. Esta es una tesis acerca de laestructura de las normas, pero no es una tesisformal. A mi entender, esta es la única tesisque puede asumir quien pretenda sostenercoherentemente un ideal sustancial de rule oflaw. Ello porque es el único modo de nofrustrar la idea de que hay normas que limitansustancialmente los actos de sus destinata-rios: las autoridades constituidas, en estecaso. La tesis contraria sostiene que el razo-namiento jurídico –o el razonamiento prácti-co, en general– aun cuando en un cierto

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sentido siga normas, es siempre abierto y noestá ex ante sustancialmente delimitado.

Esta idea se apoya en una importante co-rriente de pensamiento según la cual, taldelimitación, o bien es imposible, o bien esimplausible. Es tan copiosa como aguda laliteratura que abiertamente, y sobre la base demúltiples razones, sostiene la convenienciade dejar de lado el ideal de que nuestrasconstituciones contengan normas que contro-len sustancialmente los actos de las autorida-des constituidas. Por ejemplo, conforme auna concepción particularista, es imposibledelimitar nuestras acciones o decisiones me-diante normas, sean éstas de nivel constitu-cional o de cualquier otro rango. Asimismo,desde un punto de vista muy diferente, undefensor de constituciones que no contengancatálogos de derechos, sino sólo mecanismosformales que guíen el acto de creación de lasnormas ordinarias, también está sosteniendoexplícitamente que la concepción sustancialde rule of law debe ser descartada a favor deuna concepción más magra, que no pretendalimitar el contenido de las normas de lasautoridades constituidas.

De hecho, éstas son las teorías que tienena su disposición la tesis de que los principiosy directrices constitucionales sólo pueden serentendidos, o bien como condicionales

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derrotables, o bien como condicionales es-trictos, pero con contenidos, o con relevanciapráctica, indeterminados. Lo paradójico esque estas tesis se sostengan junto a la defensadel ideal político sustancial de rule of law, ojunto a la afirmación empírica de su vigenciaen la práctica.

Afirmar que las constituciones debencontener, o efectivamente contienen, princi-pios y directrices políticas que limitannormativamente el contenido de las leyes uotros actos de las autoridades constituidas esincompatible con la tesis de que dichos prin-cipios o directrices son normas abiertas, seaque esta idea se exprese en términos lógicos(mediante la tesis de que estas normas soncondicionales derrotables), en términossemánticos o interpretativos (mediante la te-sis de que estas normas tienen contenidosindeterminados), o en términos de relevanciapráctica (mediante la tesis de que, a pesar desu superior jerarquía formal, la fuerza o pesode estas normas depende de las autoridadescuyos actos ellas deberían controlar.

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COGNOSCITIVISMO Y RULE OF LAW:EN TORNO A LOS LÍMITES DEL

FORMALISMOJosé María SAUCA

Estas páginas están pensadas como un co-mentario al trabajo de María Cristina Redon-do titulado "Reglas y principios en el Estadode Derecho". Dicho ensayo es un inteligenteejercicio intelectual que defiende de manerapersuasiva una tesis importante que quizápodría enunciarse de la siguiente manera: ladefensa del Estado de Derecho implica, bajopena de incurrir en contradicción, el manteni-miento de una concepción cognoscitivista dela moral y de la interpretación de los enuncia-dos lingüísticos. A tal fin, sigue tres estrate-gias concurrentes que pueden concretarse enlas siguientes notas: a) Identificación de Ruleof Law y Estado de Derecho. b) Bosquejo deun mapa ético-conceptual de las teorías sobreel Estado de Derecho. c) Defensa del carácterinderrotable de las (genuinas) normas consti-tucionales. Intentaré formular un breve co-mentario a cada una de ellas.

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a) Identificación entre Rule of Law y Esta-do de Derecho.

A lo largo del trabajo, Redondo empleasistemáticamente el término Rule of Law conla significativa excepción del título en la quese utiliza la expresión de Estado de Derecho.Estimo que participa así en la extendida con-vención de tratar como equivalentes ambostérminos y reconocer que la eventual singula-ridad de la locución anglosajona frente altérmino germano de Rechtstaat haría referen-cia a genealogías diferentes en cuanto a suproceso histórico de configuración. Creo, sinembargo, que es útil seguir manteniendo untratamiento diferenciado entre los conceptosde Rule of law y Estado de Derecho, inclusocuando tomamos como referencia lo que Cris-tina Redondo llama versión sustantiva o ro-busta del Rule of law ya que, según se mealcanza, hay alguna diferencia relevante entreambos.

La idea de que el Rule of law o el imperiode la ley se presente como el elemento centralo mínimo del Estado de Derecho y de que,incluso, le sea atribuida relevancia moral alser concebido como un ideal regulativo, comoes sostenido desde hace tiempo por FranciscoLaporta (Laporta: 1996; 1999 y 2007), creoque no es argumento suficiente para procedera una equiparación.

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Así, estoy teniendo en mente la clásicacaracterización tetrapartita promovida hacemás de cuarenta años por Elías Díaz (Díaz,1981: 31 y ss) en torno a la definición delEstado de Derecho sobre las notas de princi-pio de legalidad; reconocimiento de derechosindividuales; separación de poderes y con-gruencia entre producción y aplicación delDerecho. Entre estas notas, destacaría ahorados. En primer lugar, el principio democráti-co que concurre como definicional en el com-ponente del principio de legalidad y, en se-gundo lugar, la idea de separación de poderes.

La exigencia del principio democrático,como viene defendiendo Liborio Hierro des-de hace más de diez años (Hierro, 1999: 287-308 y 2003: 449 - 476), cualifica la idea de leyde una forma mucho más exigente y complejaque la mera producción de textos normativose incluso de textos que ocupen un determina-do lugar en la prelación del sistema de fuentesdel Derecho socialmente establecido. En elEstado de Derecho, la ley será un productonormativo que satisface numerosas condicio-nes procedimentales y sustantivas. Por seguirel uso de las expresiones clásicas, la ley quese corresponde con el principio democráticosupone que ella expresa la voluntad general;persigue la idea de bien común; implica laparticipación efectiva en su elaboración detodo obligado por la misma; refuerza la legi-

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timidad de los órganos de producción norma-tiva en relación directa con su más intensarepresentación democrática; exige caracteressustantivos de generalidad de la ley más alláde la posibilidad del uso de un simplecuantificador lógico universal en relación conlos titulares de las posiciones jurídicas defini-das por ella; requiere también su abstracciónproscribiendo del horizonte prescriptivo deley, de cómo debe ser la ley, las regulacionesde caso, las autoaplicativas, las leyes-medida,etc. o, de últimas, este concepto normativo deley supone su supremacía como máxima auto-ridad normativa.

Esta conocida visión de la ley como expre-sión del Estado de Derecho aleja o relaja todasestas exigencias en relación con las leyesordinarias y aproxima su configuración a loque constituye el entramado básico de unorden jurídico; lo que en ocasiones se havenido a denominar como la constituciónmaterial. Por decirlo en los términos mássencillos relativos a las fuentes del Derecho,nos aproximaríamos más a las normas que enEspaña const i tuyen el bloque deconstitucionalidad (constitución formal, esta-tutos de autonomía, tratados de transferenciade soberanía –en especial los relativos a laUnión Europea–, regulaciones básicas de losderechos fundamentales, etc.). Lo caracterís-tico, por tanto, es que esta ley que adquiere

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especial relevancia en relación con el concep-to de Estado de Derecho, es la que, desde unpunto de vista formal, no es la ley o, al menos,no es la ley ordinaria. Por seguir con elejemplo, en el sistema de fuentes españolhablaríamos quizá de constitución, de tratadointernacional, de estatuto de autonomía, deley orgánica, etc. La ley, esto es, las leyesformales, habrían quedado desplazadas delnúcleo de la primacía normativa de la ley. Lapresunta crisis de la ley de la que hablaHierro, obedecería a este fenómeno de, porun lado, mantenimiento de un criterio delegitimación democrática a favor de la ley, encuanto que producto de los órganos represen-tativos de la voluntad popular, y de, por otro,la pérdida relativa de las restantes notas antesdestacadas.

En definitiva, el Rule of law prescinde deeste principio democrático, al menos, comouna condición necesaria del mismo y, entérminos de tendencia, prescinde más clara-mente aún de los componentes de la leyentendida en su sentido más sustancial deexpresión del Estado de Derecho. Las exigen-cias de la ley en el Rule of law obedecen a laimpronta fulleriana de relativa estabilidad,predominante irretroactividad, tendencialgeneralidad, etc. que comportan estándaresvalorativos claramente más ligeros que la ideade la primacía de la ley. Así pues, desde el

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punto de vista del trasfondo de legitimidad deambos, creo que sería útil seguir manteniendosu tratamiento diferenciado.

La exigencia de la separación de poderestampoco se corresponde conceptualmente alRule of law. El funcionamiento de la diná-mica jurídica implica, como apuntabaparadigmáticamente Kelsen (1995: 323 y1983: 350 y ss.), el desarrollo de (al menos)dos funciones básicas: la de creación delDerecho y la de aplicación del Derecho yambas convergen simultáneamente, salvo enlos extremos del orden jerarquizado del siste-ma jurídico. Soslayando las peculiaridades dela teoría kelseniana, podría sostenerse que laatribución de ambas funciones a órganos dife-rentes es sostenible de manera inestable y entérminos relativos. Incluso, cuando se esta-blece como criterio de diferenciación entrecreación como producción de normas genera-les y abstractas frente a aplicación comoproducción de particulares y concretas, en-contramos dificultades para una diferencia-ción conceptual relevante entre actividadadministrativa y judicial. Son razonescontingentemente históricas relativas a la con-figuración de los Estados liberales de Dere-cho que transformaron el principio monárqui-co, las que están en la base de la distinciónentre estos órdenes (si bien puede teorizarsenuevamente su diferenciación funcional como

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propone Ferrajoli, 1997: 574 y ss.; 2007: 862y ss.), pero, desde el punto de vista concep-tual del desenvolvimiento de la actividadjurídica aludido por el Rule of law no sondecisivas. Por el contrario, desde el puntode vista del Estado de Derecho, lo relevanteson las formulaciones históricas relativas a lalimitación de los procesos de concentraciónde poder y, más específicamente, a las opcio-nes ideológicas sustantivas tendentes al man-tenimiento de un sistema constitucional decontroles y equilibrios. Desde esta perspecti-va, los debates clásicos relativos a la divisiónorgánica dentro de los mismos poderes (porejemplo el bicameralismo o la diferenciaciónde jurisdicciones); la distribución territorialdel poder (sean, por caso, la descentraliza-ción administrativa y la defensa normativa delfederalismo) y, posteriormente, social (con elreconocimiento de la normatividad autónomade los agentes sociales) alcanzan a nuestrasdiscusiones contemporáneas y exceden lascondiciones de la reflexión epistémica sobrelas condiciones de racionalidad en el estable-cimiento de normas por parte de la autoridad(Ródenas, 2006: 192). En definitiva, la pre-ocupación por la separación de poderes en laperspectiva del Estado de Derecho se perfilacomo más amplia, compleja y exigente que eldebate en torno a los dos planos de desarrollode la dinámica de producción jurídica.

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b) Bosquejo de un mapa ético-conceptualde las teorías sobre el Estado de Derecho.

La segunda cuestión que quisiera desta-car se refiere a lo que llamaré criterioscartográficos empleados en la confección delmapa sobre la significación moral del Ruleof law. La exposición de las distintas concep-ciones del mismo que ha realizado CristinaRedondo me parece un esfuerzo meritorio yadmirable. Siempre que se aborda la misiónde alzar un mapa, sobre cualquier cuestión,animados por un espíritu riguroso, se corre elriesgo de incurrir en el desatino de aquélloscartógrafos chinos del cuento de Borges quepresos de su pasión por la exactitud termina-ron haciendo un mapa de China que teníaexactamente la misma extensión que la super-ficie del país. Así, creo que se pueden recons-truir las variables implícitas del mapa entorno a dos pares de ideas generados en razónde la concepción del Rule of law y del carácterde su significación moral; me refiero a latensión formalismo/ sustancialismo y a latensión valor contingente/ necesario.

El primer elemento de la primera parejaaludiría al carácter estructural de la morali-dad que para el Derecho –sistema de normas–tiene el Rule of law, mientras que el segundotérmino entendería el Rule of law como pro-cesos sociales promovidos por actores

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funcionalmente cualificados (operadores ju-rídicos). El primer elemento de la segundadupla contemplaría la historicidad yaleatoriedad del valor moral aportado y elsegundo su correspondencia con un sistemade moral de validez objetiva (o intersubjetiva).

En la articulación de dichas variables, seobtendría una primera resultante con la con-fluencia entre formalismo y contingencia.Expresión característica de la misma seríauna teoría como la garantista de Ferrajoli o,entre nosotros, su lectura por Prieto (2008).La segunda resultante fruto de la convergen-cia entre formalismo y necesidad, aludiría alas aproximaciones clásicas de la moral inter-na del Derecho de Fuller y, en cierto sentido,las razones excluyentes de Raz (1991). Latercera variable, sustancialismo y necesidad,sería representado por tesis hermenéuticascomo Dworkin o Viola, citados por Redondo,o por vertientes más moderadas en línea deAlexy (1986), el segundo MacCormick (2005;2007) o, entre nosotros, Atienza y Ruiz-Manero. La cuarta y última, sustancialismo ycontingencia no aparece recogido y encontra-ría, quizá, como mejor representante Kennedy(1997) o aquí a Nieto (2002). Finalmente,fuera de marco ubicaría al primero de losautores citados por Redondo: RiccardoGuastini y estaría fuera de marco porque,aunque sostendría una tesis puramente forma-

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lista, el Rule of law no acredita ningún méritomoral sino que permanece como un merorequisito lógico-conceptual del Derecho.

Desconozco si estos criterios cartográficospuedan resultar plausibles para la propia au-tora comentada, pero quisiera significar al-gún comentario final sobre los mismos. Enprimer lugar, la asepsia de la tesis de Guastinicreo que decae en dos puntos. Por un lado,presume la distinción entre órganos producto-res y órganos aplicadores que, en rigor, notienen porqué estar diferenciados (Guastini,1999: 236 y ss). Por otro, no reconoce elcarácter constitutivo de los actos de autoridadindependientemente de la justificación quepudieran recabar dentro del propio Derecho(Guastini, 2001).

En segundo lugar, la tesis de Raz, a dife-rencia de la sostenida por Guastini, incurre enuna implicación dudosa. Me refiero a la pre-tensión de derivar de la satisfacción de estosrequisitos estructurales del Rule of law la ideade exigibilidad de obediencia al Derecho nosólo para los propios sujetos titulares de losórganos del propio orden jurídico, sino tam-bién para los individuos sometidos a su impe-rio. Pueden ser plausibles los argumentosexplicativos relativos a los hábitos, vínculopolítico, etc. pero veo dificultades serias encómo puede pasarse plausiblemente a derivar

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un vínculo moral, al menos, sin abrazar tesiscomunitaristas.

En tercer lugar, la manida tesis de Fullercreo que no debiera ser comprendida necesa-riamente en términos anti-positivistas pueslos requisitos que configuran la moral internadel Derecho, estimo que pueden ser razona-blemente interpretados como algunos requisi-tos necesarios de la existencia de lo jurídicotales como el contenido mínimo del Derechonatural que preconizaba Hart y que detenida-mente ha estudiado Escudero (2000). Másaún, creo que dichos requisitos no deben serinterpretados como necesariamente dotadosde valor moral pues no sólo su cabal cumpli-miento puede coexistir con situaciones ini-cuas, sino que las, digamos, virtudes sistémicasde un Derecho que satisfaga los elementos dela moral interna del Derecho pueden sermoralmente mucho más rechazables. Retomola figura del afilamiento del cuchillo queutiliza Redondo. Evidentemente, el cuchilloafilado no es moralmente plausible o rechaza-ble sino que podrá merecer esos calificativossu uso efectivo. Pues bien, mi idea, de senci-llez pueril, es que resulta moralmente muchomás peligroso el uso inmoral del cuchilloafilado que del romo. El contra-argumento deque el Rule of law en esta versión fullerianahabilita las condiciones epistémicas del juiciomoral (Escudero, 2000, 501 y ss.), estimo

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que presenta un recorrido más breve del quese le suele atribuir. Inspirándome en RicardoCaracciolo, sostendría un contraejemplo: unorden jurídico que con carácter metódico,sistemático y explícito practique el extermi-nio de un grupo racial o cultural y que porhacerlo precisamente así consiga una elevadaeficacia en sus resultados, no aparece comopreferible a una situación de caótica regula-ción normativa, irregularmente aplicada poragentes corruptos y entre cuyas rendijas detorpeza y ruindad quepan mayores posibilida-des de escapar de los asesinatos, expolios,torturas, etc. Me permito citar a Tocquevillecuando comparaba a la Francia dotada de unaadministración profesional y rigurosa en com-paración con la española, en manos de déspo-tas e ignorantes: "España (decía) no ha alzadocadalsos como Francia. El terror ha sido elque podía ser en la Península, en un país sincentralización, sin unidad. Falta de cadalsos,pues, pero degollaciones" (Tocqueville, 1989:365). Esa es la idea: en la medida de quefuesen menos las desordenadas degollacionesque los metódicos guillotinados, puede prefe-rirse razonablemente la vigencia de la facafrente a Mme. Guillotine.

En cuarto lugar, destacar que las concep-ciones sustantivo/necesarias en la línea deDworkin, incurren en lo que llamaría unaaproximación sobreinclusiva de los procedi-

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mientos jurídicos pues éstos, en la medida enque contribuyan a la construcción de discur-sos morales, concurren en el proceso comouno entre otros más –y ni siquiera como eldecisivo– de los ámbitos de ejercicio del usopúblico de la razón. Finalmente, en relacióncon la tesis de Ferrajoli, tan sólo me limitaréa dejar constancia de mi desconfianza sobre eléxito de la empresa de axiomatizar la inferen-cia de los contenidos positivos a desarrollarlegislativamente a partir de los indecidiblesconstitucionales. En definitiva, todos estosinconvenientes, excepción hecha de la aproxi-mación de Guastini (Guastini, 2000: 15 y ss.),creo que comparten el problema de sostenertesis objetivistas en materia moral o la demantener tesis cognoscitivistas en teoría de lainterpretación jurídica (o las dos), tanto res-pecto de los enunciados interpretativos ensentido estricto como, y especialmente, de lossubsuntivos.

c) Defensa del carácter inderrotable de las(genuinas) normas constitucionales.

Estas cuestiones me llevan al tercer yúltima cuestión a comentar. Me refiero a ladenominada "contradicción –casi– flagrante"de sostener la tesis de pretender que losprincipios constitucionales son abiertos, pri-ma facie o derrotables "sea que esa idea seexprese en términos lógicos, en términos

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semánticos o en términos de relevancia prác-tica" y que los contenidos de las normasdictadas por las autoridades constituidas estánnormativamente delimitados por los princi-pios de una constitución. Nuevamente, elcentro de gravedad de esta cuestión se refiereal sentido que se le otorgue al adverbio"normativamente". La idea que entiendo in-cluida dentro del mismo es la idea de con-siderar que los principios constitucionales –ysignificativamente los derechos fundamenta-les– son normas genuinas (Redondo, 1988)que, en alguna medida relevante, puedan serconsideradas como normas no derrotables.Cuando surja algún conflicto entre dos princi-pios constitucionales, procederá su pondera-ción a los efectos de revisar dichos principiosa fin de que resulten recíprocamente compa-tibles y esta revisión tendrá el carácter de noderrotable. Como señala Moreso (2005), estamanera de actuar garantiza el control racionalsobre la ponderación y la compatibilidad en-tre ponderación y subsunción y es "la únicaforma de huir del particularismo" (Moreso,2005: 115).

Sin embargo, creo pausible sostener conCelano (2002) que este intento no consiguesus objetivos de proponer una vía alternativaa la visión particularista de la ponderación deprincipios constitucionales en conflicto. Elfracaso en la justificación de una "revisión

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estable" de los principios constitucionales seproduce porque la técnica del distinguishing,consistente en dar cuenta de los casos anterio-res mientras que se delimita un nuevo casomás fino que aquéllos, deja permanentementeabierta la posibilidad de determinar comoderrotable a cualquier principio constitucio-nal. El recurso último a una tesis de relevan-cia última de los principios que instituyese suno derrotabilidad exigiría una reformulaciónideal de los principios que tenga en cuentatodas las propiedades potencialmente rele-vantes y esta posibilidad de disponer de unatesis de relevancia última es la que no se da,al menos, en términos racionales. En defini-tiva, nos encontramos ante una argumenta-ción que, en último término, ha de recurrir aintuiciones y principios morales controverti-dos mediante los que ir construyendo casosparadigmáticos que se ofrecen como princi-pios provisionalmente no derrotables. En lamedida en que no se produzca una innovaciónen el caso paradigmático se operará una limi-tación en la posibilidad de creación de deter-minados contenidos de normas por parte delas autoridades del sistema. Sin embargo, nohay garantía definitiva de dicha estabilidad.En definitiva, no veo contradicción en lapretensión de que el Derecho establezca nor-mas para controlar a dichas autoridades cons-tituidas por la constitución y que, en ocasio-nes, no lo consiga. Esta observación se pre-

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sentaría como una descripción de las limita-ciones de la racionalidad jurídica y es prefe-rible descubrir las fronteras de su posibilidadque, simplemente, ignorarlas porque no sonsatisfactorias.

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BIBLIOGRAFÍA:

Alexy, Robert: Teoría de los derechosfundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés,Madrid: Centro de Estudios Constituciona-les, 1986.

Celano, Bruno: «”Defeasibil i ty” ebilanciamento. Sulla possibilità di revisionistabili» en Diritti & questioni pubbliche,núm.2, agosto, 2002, págs. 34–46.

Díaz, Elías: Estado de Derecho y sociedaddemocrática, 8ª edición, Madrid: Taurus,1981.

Escudero Alday, Rafael, Positivismo ymoral interna del Derecho, prol. GregorioPeces-Barba, Madrid: Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 2000.

Ferrajoli, Luigi: Principia Iuris. Teoriadel diritto e de la democrazia, vol. 1. Teoriadel diritto, Roma-Bari: Laterza, 2007.

58

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoríadel galantismo penal, prol. Norberto Bobbio,trad. Perfecto Andrés Ibañez y otros, 2ªedición, Madrid: Trotta, 1997.

Fuller, Lon: La moral interna del Dere-cho¸ trad. F. Navarro, México: Trillas, 1967.

Guastini, Riccardo: "Implementing the Ruleof Law" en Analisi e Diritto. Ricerche digiurisprudenza analitica, a cura de PaoloComanducci e Riccardo Guastini, 2001, págs.95–103.

Guastini, Riccardo: Estudios sobre la in-terpretación jurídica, trad. Marina Gascón yMiguel Carbonell, México: Porrúa-UNAM,2000.

Guastini, Riccardo: Distinguiendo. Estu-dios de teoría metateoría del derecho, trad.Jordi Ferrer, Barcelona: Gedisa, 1999.

Hierro, Liborio: "El imperio de la ley y lacrisis de la ley" en Doxa. Cuadernos deFilosofía del Derecho, núm. 19, 1996, págs.287–308.

Hierro, Liborio: "Igualdad, generalidad,razonabilidad y crisis de la ley", en Doxa.Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm.26, 2003, págs. 449–476.

59

Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho,trad. Roberto J. Vernengo, México: UNAM,1983.

Kelsen, Hans: Teoría General del Derechoy del Estado, trad. Eduardo García Máynez,México: UNAM, 1995.

Kennedy, Duncan: A Crit ique ofAdjudication, Cambridge: Harvard UniversityPress, 1997.

Laporta, Francisco: El imperio de la ley.Una visión actual, Madrid: Trotta, 2007.

Laporta, Francisco: "Materiales para unareflexión sobre racionalidad y crisis de la ley"en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Dere-cho, núm. 22, 1999, págs. 321–330.

Laporta, Francisco: "Imperio de la ley.Reflexiones sobre un punto de partida de ElíasDíaz" en, Doxa. Cuadernos de Filosofía delDerecho, núm. 15-16, Vol. I, 1994, págs.133-145.

MacCormick, Neil: Institutions of Law. AnEssay in Legal Theory, Oxford: OxfordUniversity Press, 2007.

60

MacCormick, Neil: Rhetoric and the Ruleof Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford:Oxford University Press, 2005.

Moreso, Jose Juan: "Conflictos entre prin-cipios constitucionales" en Miguel Carbonell(ed.) Neoconstitucionalismo(s) Madrid,Trotta, 2005, págs. 99–121.

Nieto, Alejandro: Balada de la Justicia yde la Ley, Madrid: Trotta, 2002.

Prieto, Luis; "Principia iuris: Una teoríadel Derecho no (neo) constitucionalista parael Estado constitucional", en Doxa. Cuader-nos de Filosofía del Derecho, núm. 31, 2008,págs. 325–353.

Raz, Joseph: Razón práctica y normas,trad. Juan Ruíz-Manero, Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1991.

Redondo, M. Cristina: "Reglas “genui-nas” y positivismo jurídico" en Analisi eDiritto. Ricerche di giurisprudenza analitica,a cura de Paolo Comanducci e RiccardoGuastini, 1998, págs. 243–276.

Ródenas, Ángeles: "La concepción de laautoridad como servicio puesta a prueba", enDoxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,núm. 29, 2006, págs. 177–193.

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Tocqueville, Alexis de: La Democracia enAmérica, trad. Eduardo Nolla, Madrid:Aguilar, 1989.

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SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DE LASENTENCIA JUDICIAL

María Cristina REDONDO

1. Introducción

El problema de la justificación de las deci-siones judiciales es uno de los peremnes temasde debate de la teoría jurídica. Los estudiososdel Derecho ofrecen diferentes reconstruc-ciones de aquello en lo que consiste justificaruna decisión judicial, y ellas, a su vez, estánvinculadas a diversas premisas de base. Alrespecto, una de las premisas de base que hoycuenta con amplio consenso en la teoría ju-rídica es la tesis de que el proceso judicialen su conjunto está principalmente orientadoa la búsqueda de la verdad. Se trata de unaconcepción que se puede calificar comocognitivista y racionalista del proceso judicialen general, y de la motivación de la premisafáctica en particular (es decir, de la solucióna la así llamada quaestio facti).

En mi opinión, si esta concepción es válidadebería ser aceptada –por coherencia– tam-bién respecto de la justificación de la premisanormativa de la sentencia. En tal sentido, lo

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que haré en este trabajo es aplicar esta pers-pectiva a la solución de la así llamada quaestioiuris, y explorar la imagen que emerge de lamotivación jurídica de la decisión judicialcuando se acepta una concepción cognitivistadel proceso.

Cuando se habla de la justificación de ladecisión judicial, se suele hacer referenciasólo a la decisión final o dispositivo con quese cierra el proceso judicial. No obstante, losjueces, al resolver los casos que se les presen-tan, toman múltiples decisiones y, ciertamen-te, desde un punto de vista ideal todas ellasdeberían ser justificadas1. El análisis másusual de la decisión final de un juez pone derelieve que ella comporta al menos otras dosdecisiones que son fundamentales: la primerase refiere a la solución de la quaestio iuris,donde a su vez se podrían distinguir múltiplestipos de decisiones,2 y la segunda tiene por

1 R. Caracciolo “Justificación normativa y perte-nencia. Modelos de decisión judicial”, in Análisis Filo-sófico, VIII, 1988) ha subrayado la ambigüedad de laexpresión “decisión”. Y el mismo tipo de ambigüedad sepresenta respecto del término “justificación”. Estas ex-presiones pueden hacer referencia a los actos de decidiro de justificar, o a sus respectivos resultados, que en estecaso son enunciados lingüísticos. En general, me referiréa los contenidos de estos resultados y no a los actos en símismos. Más adelante volveré explícitamente sobre ladistinción.

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objeto la quaestio facti, que también presupo-ne diversas decisiones por parte del juez3.

En la literatura sobre este tema suele dis-tinguirse entre la justificación interna y exter-na de la decisión judicial. Asumiré aquí estadistinción para hacer referencia a lo siguien-te. En primer lugar, las decisiones debencontar con argumentos formalmente adecua-dos en su apoyo. En segundo lugar, dichosargumentos deben ser sustancialmente co-rrectos. En línea de principio, tanto la adecua-ción formal de los argumentos ofrecidos (i.e.la justificación interna) como la verdad oadecuación material de las premisas que inter-

2 Por ejemplo, según Riccardo Guastini (Il dirittocome linguaggio, Torino, Giappichelli, 2001, pág. 179-183) en la decisión de la quaestio iuris están comprendi-das decisiones referidas a la identificación de las fuentesrelevantes, a la identificación de las normas atribuibles adichas fuentes (problemas de interpretación), a la validezsustancial de la normas, como así también aquellasreferidas a la resolución de problemas generados por lapresencia de antinomias, redundancias y lagunas.

3 Entre las que algunos autores subrayan, por ejem-plo, aquellas relativas a la admisión de elementos deprueba o a los juicios que han de considerarse probados.Un lugar especial merece la decisión sobre la subsunciónindividual de los hechos probados en el proceso en elsupuesto de hecho de una norma. Esta decisión puedeconsiderarse parte de una decisión interpretativa de unanorma (“interpretación en concreto” de la norma) o partede una decisión interpretativa de los hechos a la luz de loque prevé una determinada norma.

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vienen en tales argumentos (i.e. la justifica-ción externa) son requisitos estrictamentenecesarios para poder afirmar que el conteni-do de una decisión está correctamente motiva-do o justificado.

En estas páginas me referiré sólo ocasio-nalmente a la justificación de la decisión finalsobre cuya estructura tanto se ha discutido ensede teórica. Presupondré que, en un casoestándar, ella puede ser idealmente recons-truida como un esquema subsuntivo en el quese distinguen una premisa mayor de carácternormativo (que responde a la quaestio iuris),una premisa menor de carácter fáctico (queresponde a la quaestio facti) y una conclusiónnormativa referida al caso individual (el con-tenido de la decisión final o norma indivi-dual). Me interesa aquí fundamentalmentereflexionar sobre la justificación de la quaestioiuris, establecer un paralelismo con relacióna la quaestio facti y subrayar algunas conse-cuencias que se obtienen de dicho análisis.

2. El paradigma cognitivista del proceso ju-dicial

El modo como se caracteriza la justifica-ción de los diversos tipos de decisión quetoma un juez al resolver un caso no puede serajeno al modo como se entiende el procesojudicial en su conjunto. En este sentido, un

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primer punto que me interesa subrayar es queen un paradigma cognitivista, el proceso judi-cial en general tiene como objetivo central labúsqueda de la verdad en un doble sentido:tanto con relación a los hechos que se debenjuzgar, como al Derecho que se debe aplicar.En lo que sigue intentaré destacar al menosparte de lo que esta idea comporta –(y que enconsecuencia estamos constreñidos a acep-tar)– y parte de lo que, por el contrario, ellaniega –(y que por lo tanto estamos constreñi-dos a rechazar)–.

La base cognoscitiva o epistémica de ladecisión sobre la quaestio facti, es por logeneral aceptada. Tanto es así que a la premi-sa fáctica de la decisión del juez se la denomi-na directamente “premisa epistémica” delrazonamiento judicial4. Esta presentación poneen contraste el carácter cognoscitivo de larespuesta a la quaestio facti con el carácternormativo de la respuesta a la quaestio iuris.De este modo, un debate típico de la literaturasobre este tema versa sobre el estatus norma-tivo o volitivo de la resolución de la quaestio

4 Guastini (Il diritto come linguaggio, cit, pág.185-187) llama cognoscitiva a la premisa menor delrazonamiento judicial. Sin embargo, subraya que cuandolos jueces deciden no sobre hechos sino sobre la validezde una norma, tal decisión tiene el mismo status norma-tivo (i.e. no cognoscitivo) que tiene la decisión sobre lapremisa mayor del razonamiento judicial.

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iuris como opuesto a, o incompatible con, elcarácter meramente epistémico que, porhipótesis, es asociado a la resolución de laquaestio facti. A mi juicio, esta presentaciónen términos dicotómicos es errónea por parti-da doble.

En primer lugar, y por hipótesis, es impo-sible no reconocer la presencia de un elemen-to volitivo o decisional (i.e. la existencia deun acto de decisión) en la resolución de ambostipos de cuestiones. Sin embargo, y en segun-do lugar, ello no avala la tesis según la cual elcontenido de tales decisiones no se apoya enun esfuerzo de carácter cognoscitivo. Respec-to de la quaestio iuris, aun si no existiese eldeber de motivación, la idea de que el juezaplica Derecho sería suficiente para avalar latesis de que la decisión sobre las normasaplicables presupone conceptualmente un com-promiso cognoscitivo respecto de las normasde un determinado Derecho. Esto tiene unaconsecuencia importante ya que implica quela obligación de motivar, referida a la quaestioiuris, no significa que el juzgador deba mos-trar que su decisión es razonable, no arbitra-ria, o sabia sans phrase. Significa que debemostrar que lo es en un sentido muy específi-co: conforme a un determinado sistema jurí-dico. Siendo así, cualquier decisión que setome, desde la más conservadora a la másaudaz, deberá ser presentada como una con-

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clusión que se basa en lo que un Derechopreexistente requiere.

Ahora bien, al admitir que un elementoepistémico está conceptualmente incorporadoen la resolución de la quaestio iuris no seexcluye que ella no pueda ser fruto de ladiscrecionalidad fuerte del juzgador. No eséste el lugar para tratar en profundidad estetema, pero vale la pena subrayar que la tesisque excluye el carácter creativo en sentidofuerte de las decisiones judiciales no dependetanto de cómo sea caracterizada la decisiónsobre la quaestio iuris cuanto, más bien, decómo se entienda el Derecho objetivo o elsistema jurídico en el que tal decisión se basa.Por ejemplo, si concebimos el Derecho talcomo Ronald Dworkin lo propone, las deci-siones judiciales sobre la quaestio iuris tienensiempre una base epistémica y nunca suponenel ejercicio de discrecionalidad en sentidofuerte. Si lo concebimos en cambio como lopropone Joseph Raz, deberemos admitir queno hay posibilidad de discreción fuerte encasos de lagunas normativas, pero sí en uncaso de conflicto o de indeterminación semán-tica. Si aplicamos, por su parte, las ideas deHerbert Hart, habrá que admitir que las deci-siones judiciales sobre la quaestio iuris en loscasos de vaguedad de la regla de reconoci-miento serán necesariamente discrecionalesen sentido fuerte. En suma, dado que no es mi

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objetivo aquí defender una especifica teoríasobre el Derecho en general, no defenderétampoco ninguna de estas tesis.

En todo caso, si mi razonamiento es co-rrecto, estamos constreñidos a aceptar quetoda decisión judicial sobre el Derecho –aligual que toda decisión sobre los hechos– estáconceptualmente comprometida con la reali-zación de un esfuerzo epistémico. Sin embar-go, de ello no se sigue que un elementopuramente creativo o discrecional en sentidofuerte esté excluido. Ante todo, porque losjueces pueden realizar su tarea en modo hipó-crita. Pero también porque al intentar conocerel Derecho aplicable es posible que lleguen ala conclusión de que está indeterminado, quecontiene lagunas o conflictos que el propioDerecho no permite resolver. En estos casosla decisión sobre la quaestio iuris, a pesar deapoyarse en un esfuerzo cognoscitivo auténti-co, será necesariamente creativa o discrecio-nal en sentido fuerte.

En conclusión, la idea de que en el procesojudicial se busca la verdad –tanto con respectoa los hechos como con relación al Derecho–,en primer lugar, requiere el abandono deaquellas tesis que presentan de maneradicotómica o excluyente la presencia de unelemento decisional (o volitivo) y un elemen-to cognitivo (o descriptivo) ya que, por hipó-

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tesis, ambos elementos están presentes en lasdecisiones que se toman en un proceso conce-bido de ese modo. En otras palabras, el hechode que la resolución de la quaestio iuris seafruto de un acto de decisión del juez noimplica que ella no esté basada en el conoci-miento de datos preexistentes.5

En segundo lugar, tal idea también requie-re el abandono de aquellas tesis que, comoconsecuencia de la dicotomía antes menciona-da, paradójicamente reconocen carácter“decisional” o volitivo a sólo una de lasdecisiones judiciales (aquélla sobre la quaestioiuris) y lo niegan a la otra (aquélla sobre laquaestio facti), atribuyendo a esta última uncarácter meramente cognoscitivo o descripti-vo. Si aceptamos que tanto la premisa norma-tiva como la premisa fáctica del razonamientojudicial son fruto de una decisión por parte deljuez, y, contemporáneamente, que ambas es-tán guiadas por un objetivo epistémico, (en elprimer caso conocer el Derecho aplicable y enel segundo caso los hechos en discusión)

5 En particular, la idea de que el proceso buscaestablecer la verdad también respecto del Derecho esincompatible con tesis como las que propone RiccardoGuastini (L’interpretazione dei documenti normativi,Milano, Giuffrè. 2004, pág. 86.) a tenor de las cuales,mientras que la interpretación de los estudiosos delDerecho puede ser un ejemplo de “conocimiento”, la deljuez es sólo una “decisión”.

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entonces tanto la respuesta a la quaestio iuriscomo la referida a la quaestio facti tienennaturaleza “decisional” o volitiva pero, a lavez, deben ser justificadas sobre la base decriterios de racionalidad epistémica6.

Asumiendo que tanto los hechos como elDerecho a ellos aplicable son preexistentes ala sentencia judicial, asumimos también quelas decisiones que en la sentencia se tomanacerca de la identidad de los mismos, puedenser acertadas o desacertadas, i.e. no soninfalibles. Por este motivo, la exigencia dejustificar el contenido de las decisiones queidentifican los hechos y las normas jurídicases justamente la exigencia de mostrar cuáleshan sido las bases de tales decisiones; bases envirtud de las cuales podremos evaluar si ellashan sido correctas o no. Siguiendo a HerbertHart, admitir que el juego que se está jugandoen el proceso judicial es “el juego del Dere-cho” y no “el juego de la discrecionalidad delárbitro” implica reconocer que todas las deci-siones del árbitro deben basarse en un esfuer-zo epistémico. El test clave de la presencia de

6 Nuevamente aquí es útil recordar la ambigüedadque señala Caracciolo. Tanto con referencia a la quaestioiuris como a la quaestio facti es preciso distinguir lajustificación del acto de decidir (si el juez tiene o nocompetencia para decidir) y la justificación del contenidode la decisión (si lo que el juez decidió es jurídicamentecorrecto).

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este compromiso conceptual de tipo epistémicoestá dado por el hecho de que el juzgador –queciertamente puede violarlo– no puede negar-lo. Si de cualquier modo se hiciese explícitoque él juega el juego de decidir sin estarguiado por el objetivo de conocer cuáles sonverdaderamente los hechos y el Derecho apli-cable, su acto se vería frustrado.

3. El riesgo de error en la identificación delDerecho

La reflexión precedente tiene una conse-cuencia importante sobre lo que, a mi juicio,constituye una importante simetría entre lajustificación de la quaestio iuris y la de laquaestio facti. Así como en el ámbito de laprueba de los hechos diversas hipótesis pue-den contar con un similar grado de confirma-ción, también en el ámbito de la identificacióndel Derecho varias hipótesis interpretativaspodrían contar con un grado similar de plau-sibilidad. Es decir, varias hipótesis podríancontar con igual o similar sustento racional y,en tal sentido, estarían todas igualmente jus-tificadas. Esta circunstancia es especialmenteacuciante a la hora de resolver la quaestioiuris donde, en no pocas ocasiones, es posibleofrecer más de una interpretación plausiblede las disposiciones jurídicas. En estas situa-ciones, a partir de distintos argumentos plau-

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sibles es posible justificar la adscripción dediferentes normas a un mismo texto. Estosargumentos, ciertamente, no garantizan laverdad de las conclusiones; sin embargo, –aligual que los argumentos inductivos que danapoyo a las conclusiones sobre la quaestiofacti– puede decirse que las tornan jurídica-mente admisibles7.

Tal como ha sido puesto de relieve conrespecto a la resolución de la quaestio facti, siel único objetivo de un sistema jurídico fuesela disminución de errores, en el procesojudicial sería indiferente la adopción de unocualquiera de los juicios de hecho que, porhipótesis, gozan de un grado similar de con-firmación8. Ello es así porque, en tal situa-ción, tenemos igual o similar razón paraaceptar cualquiera de ellos. Ahora bien, cabesubrayar que, aun cuando dispongamos debuenos argumentos a favor de diversas opcio-nes, ello todavía no implica que todas esasopciones sean verdaderas. En la resolución de

7 Por ejemplo, la práctica de una interpretaciónliteral ligada a una forma argumentativa como el “argu-mento a contrario” es claramente una falacia desde unpunto de vista lógico. Sin embargo, se considera un tipode argumento jurídicamente plausible y sirve a justificardecisiones sobre la identificación del derecho.

8 Juan Carlos Bayón: “Epistemología, moral y prue-ba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”,2008, manuscrito.

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la quaestio facti esto se ve con claridad yaque, por lo general, con relación al conoci-miento de los hechos se asume la existencia deuna única respuesta correcta o verdadera. Enefecto, tal como afirma J. C. Bayón, decir quehipótesis rivales sobre los hechos tienen elmismo grado de confirmación es tanto comodecir que tienen la misma probabilidad de serfalsas.9 Es decir, tienen igual probabilidad deno captar la respuesta correcta. En tal caso, escierto que el criterio para elegir entre estashipótesis rivales no puede ser un criterio deracionalidad, es decir, no puede ser el hechoque estén o no avaladas por un buen argumen-to. Esto es así, sencillamente, porque estamospresuponiendo que todas esas opciones supe-ran dicho test: todas están racionalmente jus-tificadas. Cuáles sean los criterios que deter-minan la elección, y si los hay, dependerá decada sistema jurídico, y de los diversos finesque intenten perseguir mediante las reglasaplicables a la prueba de los hechos en elproceso. De todos modos, dada la presuposi-ción de que hay una respuesta verdadera y deque todas las hipótesis racionalmente justifi-cadas tienen igual probabilidad de no captar-la, es de augurarse que quienes diseñen lasreglas de decisión lo hagan guiados, entre

9 Cf. Juan Carlos Bayón, (“Epistemología, moral yprueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”,cit.,) El subrayado es mío.

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otros, por el objetivo de que los juzgadorespuedan alcanzar la verdad mediante la aplica-ción de tales reglas.

Como toda regla, las reglas de decisión queindican cómo seleccionar entre opciones quecuentan con igual grado de justificación ra-cional distribuyen de un determinado modoun bien o una carga. En este caso se trata dereglas que distribuyen el riesgo del errorbeneficiando a una u otra parte10. Por ejem-plo, la regla del “in dubio pro reo”, o lapresunción de inocencia, aplicables en elámbito penal son reglas de decisión que, antehipótesis con similar grado de confirmación,determinan que se debe elegir a favor delimputado. Se trata obviamente de reglas dejusticia, que distribuyen el riesgo del errorsobre la base de un compromiso con ciertosvalores. Sin embargo, no por ello están des-conectadas del valor de maximizar el acerca-miento a la verdad. En consonancia con lo queseñala Luigi Ferrajoli, puede afirmarse que elvalor en el que se apoyan estas reglas estodavía el valor de la verdad, ya que con ellasse minimiza el riesgo de dar por probadashipótesis acusatorias falsas. En otras pala-bras, la especial protección que el Derecho

10 Cf. Juan Carlos Bayón, “Epistemología, moral yprueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”,cit.

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ofrece a los imputados está ciertamente fun-dada en un objetivo político-moral que, eneste caso, es el de disminuir los errores en lamayor medida posible.

Ahora bien, en este punto es posible adver-tir una importante diferencia entre losestándares que pretenden guiar la decisiónsobre la quaestio facti y aquéllos que encambio se aplican a la resolución de la quaestioiuris. Las reglas o estándares que indican quéjuicios fácticos han de considerarse probadosen un proceso judicial pueden perseguir múl-tiples objetivos, y no sólo el de alcanzar laverdad. Pero, justamente por este motivo,estamos comprometidos a reconocer que ladecisión sobre las normas han de considerarsejurídicamente válidas tienen que perseguir unobjetivo exclusivamente cognoscitivo. Losdiversos valores políticos y morales que,además de la obtención de la verdad, elDerecho puede perseguir –incluido el Dere-cho aplicable a la determinación de la quaestiofacti– se verían frustrados si al momento deidentificarlo para su aplicación en un procesojudicial, el objetivo no fuese primariamente elconocer cuáles son las normas mediante lasque, se supone, dichos valores se implementan.

Las apreciaciones anteriores permiten ob-servar un punto adicional con respecto a ladeterminación de la quaestio iuris. Aplicando

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extensivamente la idea de J.C.Bayón, un sis-tema que no prevé reglas que indiquen cómodecidir entre opciones interpretativas igual-mente justificadas es un sistema insensible almodo en el que se distribuye entre las partesel riesgo del error en la identificación delDerecho. O, dicho de otro modo, es un siste-ma para el cual es indiferente qué interpreta-ción elija el juez, siempre que la elección sehaga entre dos o mas opciones que cuentencon argumentos igualmente plausibles a sufavor. Una vez que se advierte el carácter “noestricto” de los argumentos justificativos queavalan la decisiones sobre la quaestio iuris y,sobre todo, el hecho que los argumentosdisponibles, lejos de restringir, amplían lagama de respuestas admisibles, la conclusiónserá que un sistema que no prevé reglas queindiquen cómo identificar el Derecho deja taldecisión librada a la discrecionalidad fuertedel juez.

A mi juicio, que las cosas estén o no de estemodo, más que de las efectivas normas perte-necientes a un Derecho positivo, depende delconcepto de Derecho que manejemos, o de lateoría general que asumamos respecto de él.Si respecto de la identificación sus normas unsistema no cuenta con reglas de decisión ocriterios de cierre que permitan distinguirentre una respuesta correcta y una incorrecta,significa que tal sistema no cuenta con crite-

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rios últimos de validez. Es decir, no existe enél lo que se suele denominar “regla de reco-nocimiento”. Ciertamente, la tesis de que enel Derecho no existe algo así como una reglade reconocimiento no es una tesis extraña; alcontrario, es una idea defendida por más deuna teoría y por distintas razones. Algunas ladefienden explícitamente11, y otras implícita-mente12.

En cualquier caso, si asumimos que elDerecho es una institución sensible a la distri-bución del error en su identificación noscomprometemos con ciertas restricciones. Enprimer lugar, estamos asumiendo que el De-recho –explícita o implícitamente– contienecriterios que permiten determinar cuáles sonlas normas válidas, i.e. el Derecho contieneuna regla de reconocimiento. Consecuente-mente, asumimos también que las normasválidas no son necesariamente aquellas a fa-vor de las cuales se pueden ofrecer buenos

11 Por ejemplo, Jeremy Waldron y también todas lasteorías escépticas sostienen explícitamente que en elDerecho no existe una cosa tal como la regla de recono-cimiento.

12 Por ejemplo, una teoría particularista, o una quesostenga que una correcta identificación del Derechodepende sólo de una buena argumentación, está implíci-tamente aceptando que las normas válidas no son aquéllasque satisfacen ciertos criterios generales, sino las que encada ocasión particular se pueden defender mediantebuenos argumentos.

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argumentos, sino las que efectivamente satis-facen los criterios de validez. Contar conbuenos argumentos a favor de una interpreta-ción no es un criterio de validez. Es decir, nopermite inferir que dicha interpretación seacorrecta. Los buenos argumentos son sóloinstrumentos cuya función es justificar unaconclusión muy específica: que las normasidentificadas satisfacen los criterios de vali-dez del sistema de referencia. En resumen,afirmar que un sistema jurídico es sensible acómo se distribuye el error en su identifica-ción implica asumir que la articulación deargumentos plausibles a favor de una inter-pretación normativa no es suficiente paraafirmar su validez. En sentido inverso, afir-mar que la articulación de argumentos plausi-bles es suficiente –o lo único que debemoshacer– para identificar las normas válidasimplica asumir que el Derecho no contienecriterios para decidir y que no es sensible acómo se distribuye el error en su identifica-ción.

4. El contenido normativo de las disposicio-nes jurídicas

Hasta aquí he tratado de defender que tantola decisión concerniente a la quaestio facticomo aquella concerniente a la quaestio iurisdeberían estar basadas en la búsqueda de la

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verdad y que, como consecuencia, su justifi-cación debería seguir criterios de racionali-dad epistémica. Particularmente, reconocerel carácter epistémico de la actividad de iden-tificación de las normas generales es unacondición necesaria para poder sostener, tam-bién, el carácter epistémico del juicio desubsunción individual en el que un caso con-creto se incluye en el ámbito de aplicación deuna norma general. Por ejemplo, cuando seafirma que en una especifica ocasión alguienha de ser considerado incapaz de derecho,autor de un homicidio, locatario, etc. Ahorabien, tal como ha sido subrayado por diversosautores, en la identificación de la llamada“premisa fáctica” del razonamiento judicialhay inevitables componentes normativos. Cabesubrayar que ello es así, no porque el supuestode hecho al que se adscriben consecuenciasjurídicas esté redactado en lenguaje valorativo(como en las disposiciones que imponen san-ciones a la realización de “actos obscenos” oun “daño grave”), sino simplemente porquecualquier expresión a través de la cual seestablezca el supuesto de hecho de una normaes, por definición, expresión de un contenidonormativo.

No intento sostener que todos los concep-tos son normativos. Palabras como “adquisi-ción”, “automóvil” o “animal” no expresanconceptos intrínsecamente normativos como

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sí lo hacen, en cambio, expresiones talescomo “libertad”, “obsceno” o “grave”. Loque quiero destacar es que el significado delos supuestos de hecho de las disposicionesjurídicas es evaluativo y normativo, indepen-dientemente del hecho de que se propongamediante expresiones en sí mismas neutralescomo las mencionadas en primer lugar. Elcarácter normativo del significado de unaexpresión está dado por el hecho de su corre-lación necesaria respecto de ciertas conse-cuencias deónticas. Y esto es precisamente loque hacen las disposiciones jurídicas: conec-tan necesariamente ciertas consecuencias nor-mativas a ciertas circunstancias.

La interpretación de la expresión “adquisi-ción de un automóvil” (y con ella la califica-ción, o subsunción individual, de un compor-tamiento como un acto de adquisición de unautomóvil) requerirá un concienzudo esfuer-zo evaluativo si ella figura como supuesto dehecho de una consecuencia deóntica gravosa.En ciertos tipos de situaciones puede ser tandelicado determinar el alcance de un términocomo “automóvil” o “animal”, como en cier-tas otras puede ser banal determinar el alcancede expresiones tales como “obsceno” o “gra-ve”. En todo caso, identificar cuál es lasituación de hecho a la que se refiere elantecedente de una norma no es una empresamenos evaluativa ni normativa por el hecho de

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que dicho antecedente esté expresado en tér-minos neutrales.

Puede todavía sostenerse que existe unadiferencia relevante entre conectar conse-cuencias deónticas a supuestos de hechopresentados en términos neutrales o mera-mente descriptivos, y conectar consecuenciasdeónticas a supuestos de hecho que contienentérminos en sí mismos valorativos. Por ejem-plo, tomemos el caso de la disposición “Todapersona mayor de 18 años podrá disponersobre la donación de sus órganos” y la dispo-sición “Está permitida la donación de órganospor parte de personas que tengan suficientemadurez”.

Ciertamente existe una gran diferencia entrejustificar la aserción “Mario es mayor de 18años” y justificar la aserción “Mario tienesuficiente madurez”13. Sin embargo, cabe re-cordar que no estamos hablando de la identi-

13 Este juicio de subsunción individual es parte de lapremisa menor del razonamiento que justifica la decisiónfinal del juez. Algunos autores sostendrían que si elsupuesto de hecho es definido en términos valorativos,entonces no puede ser objeto de prueba. Por ejemplo,Marina Gascón Abellán, (Los hechos en el Derecho.Bases argumentales de la prueba, Barcelona, MarcialPons. 1999, págs. 81-82) y Jordi Ferrer Beltrán (Pruebay verdad en el Derecho, Barcelona, Marcial Pons, 2002,pág. 57).

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ficación del contenido de estas expresionesacontextualmente, sino en el momento dedecidir una quaestio iuris. En tal contexto,para determinar cuál es el supuesto de hechoal que el derecho conecta la consecuencianormativa, los jueces no disponen sólo delargumento de la interpretación literal sino quepueden recurrir a diversas estrategiasinterpretativas, como la analogía, la apela-ción a principios jerárquicamente superioresdel ordenamiento, o directamente a conside-raciones de justicia.

Concretamente, por ejemplo, con relacióna una disposición como “Toda persona mayorde 18 años podrá disponer sobre la donaciónde sus órganos”, se ha sostenido que paradeterminar lo que ella prohíbe no cabe simple-mente razonar “a contrario”, es preciso tam-bién tener en cuenta los valores subyacentes ala misma: entre otros, la protección de la vidadel donante, que en cierta medida se pone enriesgo, pero también la del destinatario14.Cuando exista la certeza de que esta última seperderá, a menos que la donación se realice entiempo útil, cabe entender que prevalece la

14 Caso Saguir y Dib. Corte Suprema de JusticiaArgentina, 06/11/1980, FALLOS CORTE: 302:1284.En rigor, la parte del art. 13 de la Ley 21.541 a la que merefiero reza: “Toda persona capaz, mayor de 18 años,podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano ode material anatómico de su propio cuerpo...”

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protección de la vida de quien necesita eltrasplante.

En suma, en los casos en que la donaciónaparece como único medio para salvar la vidadel destinatario de la misma, la disposicióncitada no prohíbe la donación de órganos a losmenores de 18 años. Ciertamente, interpreta-do de este modo, el supuesto de hecho al quese conecta la prohibición de donar órganos noes “tener menos de 18 años”; en realidad, esalgo así como “tener menos de 18 años y queel daño que se evita con la donación no seamayor que el que con ella se provoca”. Lo quehicieron los jueces al decidir la quaestio iurisde este modo no permite afirmar que el con-tenido conceptual de expresiones como “me-nor de 18 años” o “mayor de 18 años” es ensí mismo evaluativo; sin embargo, confirmaque el contenido conceptual del supuesto dehecho de una disposición jurídica sí lo es. Elhecho de que la apelación al significado de lasexpresiones sea sólo una de las estrategiasargumentativas disponibles para identificar elDerecho es suficiente para mostrar que, auncuando el supuesto de hecho de una disposi-ción jurídica esté expresado en términos consignificado meramente descriptivo, de ello nose sigue que la identificación del supuesto dehecho de la norma sea una empresa meramen-te descriptiva. Sencillamente porque la iden-tificación del supuesto de hecho de la norma

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no es (al menos, no es únicamente) funcióndel significado de los términos en los que seexpresa.

Este es uno de los puntos en el que la teoría“escéptica” de la interpretación ha siempreinsistido. Aun cuando se admita que hayexpresiones, como por ejemplo “menor de 18años”, cuyo significado ordinario puede serconocido directamente sin necesidad de inter-pretación, debe admitirse también que el De-recho no es necesariamente función del signi-ficado ordinario de las palabras en las que seexpresa. Es posible –y de hecho los juecespermanentemente lo hacen– atribuir al Dere-cho contenidos que se alejan notablemente delsignificado ordinario o convencional de lostextos en los que se expresa. Ahora bien, elerror de la teoría escéptica reside parcialmen-te en no advertir que tomar en serio este datono nos exime de la necesidad de tambiéntomar en serio el dato justificado en el apar-tado precedente. Es decir, que todo el procesojudicial –incluido el momento de identifica-ción del Derecho– está conceptualmente com-prometido con una pretensión cognoscitiva.Si esto es así, entonces, los múltiples argu-mentos a los que se puede apelar para justifi-car el contenido asignado a las disposicionesjurídicas deben ser presentados como instru-mentos de tipo epistémico que, si bien enmodo condicional y con carácter meramente

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probable, nos permiten obtener conclusionesacerca de cuáles son las normas que talesdisposiciones expresan.

Los términos en que se expresan tanto lossupuestos de hecho como las consecuenciasnormativas de las disposiciones jurídicas pue-den tener distintas características semánticas.Dichos términos pueden o no ser ambiguos,pueden tener significados más o menos vagos,o más o menos valorativos. Sin embargo, laimportancia de todas estas característicassemánticas parece pasar a segundo plano cuan-do recordamos que la apelación al significado(ambiguo, vago o valorativo) de las expresio-nes es sólo uno de los argumentos a través delos cuales se puede justificar la identificaciónde las normas que las disposiciones expresan.Si lo que se dijo antes es correcto, la decisiónsobre la quaestio iuris tiene claramente porobjeto un contenido evaluativo y normativo,pero se trata de un contenido evaluativo ynormativo preexistente y que el juez debetratar de conocer. Por suposición, las evalua-ciones y las normas que se busca identificarson las que están ya en el sistema y no las dequien juzga. Por tal motivo, si el Derecho nocontiene reglas de decisión o criterios devalidez que determinen cuáles entre los diver-sos resultados racionalmente justificables hande considerarse correctos, entonces efectiva-mente tiene razón la teoría escéptica: cual-

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quier decisión judicial sobre el Derecho esadmisible, siempre que esté oportunamenteargumentada15.

En resumen. En las reflexiones preceden-tes ha intentado defender los siguientes pun-tos. En primer lugar, que las decisionestomadas por los jueces en la sentencia, seasobre la quaestio facti, sea sobre la quaestioiuris, o sobre el caso individual, si bien sonnecesariamente evaluativas, presuponenconceptualmente un compromiso cognoscitivo.Por esta razón, en segundo lugar, la exigenciade motivar o justificar estas decisiones judi-ciales no consiste simplemente en ofrecerargumentos a favor de los contenidos de lasmismas. Ofrecer argumentos es indispensableen la medida en que se supone que ellos nospermiten acceder, en la mayor medida posi-

15 En los casos en que un sistema no incorporaexplícitamente criterios últimos de validez no parecehaber ninguna razón teórica para afirmar que los juecesdeben concebirse necesariamente como aplicando Dere-cho preexistente, o como creando nuevo Derecho. Si losjueces entendiesen que el Derecho es fruto sólo deacuerdos explícitos estarían constreñidos a admitir queallí donde termina el acuerdo explícito comienza su tareacreativa. Si, en cambio, entendiesen el Derecho comodependiente de convenciones con contenidos implícitosdeberían presentarse como “buscando” los criterios queel sistema implícitamente establece para identificar elDerecho válido.

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ble, a la verdad (i.e. a los hechos tal comoson, al derecho tal como es)16.

5. Sobre la necesidad de un acto de justi-ficación racional

La exigencia de justificación o de motiva-ción no puede ser vista como una exigencia deracionalidad sin aditamentos. En el caso de lajustificación de la respuesta a la quaestio iurisse trata de un ejercicio de racionalidadepistémica relativo a un determinado derechoo, si se quiere, de justicia en la aplicación dela ley. Por tal motivo, puede afirmarse que lajustificación que los jueces ofrecen de susdecisiones tiene siempre valor instrumental ysubordinado. El valor principal de la forma deargumentación más estricta, (i.e. aquella ló-gicamente válida), reside en que ella garan-tiza la preservación de la verdad, es decir, suprincipal valor es dependiente del valor deverdad de los contenidos a partir de los que seargumenta. Aunque en medida menor, lomismo cabría decir respecto de aquellas for-mas argumentativas no deductivamente váli-

16 Los criterios para la identificación de las normasde un sistema jurídico normalmente dejan abierta laposibilidad de atribuir más de un sentido a las disposicio-nes jurídicas. La exigencia de que el contenido de ladecisión sobre la quaestio iuris se corresponda al Dere-cho, o se ajuste a lo que el Derecho es, no implicasuscribir la tesis de la única respuesta correcta.

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das que no garantizan que la conclusión con-servará el valor de verdad de las premisas,pero lo hacen probable. Aplicando categoríasmuy conocidas, puede sostenerse que las es-trategias o formas argumentativas disponiblespara la justificación de la quaestio iuris (seano no deductivamente válidas) no son modelosde justicia procedimental pura. Las conclu-siones avaladas no son correctas por el merohecho de que se alcanzan siguiendo talesformas argumentativas. En todo caso, ellasfuncionan como modelos de justicia imper-fecta y presuponen la existencia de criteriosde validez independientes, que determinancuál conclusión es correcta y cuál no lo es. Siestos criterios de validez no existen, en pri-mer lugar, habrá que dar la razón a la concep-ción escéptica. Es decir, habrá que admitirque podemos argumentar de múltiples mane-ras plausibles, avalar resultados contrasta-dos, y que todos ellos son igualmente válidos.En segundo lugar, habrá que admitir que, eneste caso, el sistema es insensible al modo enel que se distribuye el riesgo del error en laidentificación del Derecho.

Ahora bien, si lo que realmente importa esla verdad (o la respuesta más plausible posi-ble) acerca de cuál es el Derecho válido,puede ponerse en duda que el juez debasiempre justificar la identificación que hacede las normas jurídicas. Si la verdad es evi-

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dente o clara, es decir, si la respuesta a laquaestio iuris es fácil ¿Es necesario justificartal respuesta? Por ejemplo, a una conclusiónnegativa se llega cuando se entiende que lajustificación de la decisión judicial se refiereen realidad a la decisión final o norma indivi-dual. Desde esta perspectiva, la justificaciónde la decisión sobre la premisa normativa esparte de la justificación de aquella decisiónfinal (la llamada “justificación externa”) yque resulta necesaria sólo cuando se presen-tan dificultades. Por ejemplo, cuando no esclara la validez formal de un documentonormativo, cuando hay varias interpretacio-nes plausibles, cuando hay antinomias, re-dundancias o lagunas17.

En este contexto, es útil recordar la ambi-güedad presente en la expresión “justifica-ción” que puede referirse, por una parte, a unacto o actividad y, por otra parte, a unarelación objetiva entre una conclusión y lasrazones que la sostienen. Teniendo esto enmente, cabría subrayar que mientras siemprese requiere que la respuesta a la quaestio iurisesté justificada en el segundo sentido (i.e. quehaya razones que la sostengan), no siempre –sino sólo en los casos difíciles–, se exige quelo esté en el primer sentido. Es decir, no

17 Cf. Riccardo Guastini Il diritto come linguaggio,cit., pág. 177.

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siempre se requiere que los jueces lleven acabo un acto de justificación en el que searticule un argumento para avalar el resultadopropuesto.

Si esto se acepta, cabe advertir que habríauna notable asimetría entre la justificación dela decisión sobre la quaestio iuris, por unaparte, y la justificación de la decisión final yde la premisa fáctica, por otra. Con relacióna la norma individual final es siempre reque-rido un acto explícito de justificación. Dehecho, la redacción de una sentencia es funda-mentalmente un acto de justificación en el quese explicitan las premisas normativas y fácticasque sostienen una decisión final. Del mismomodo, nadie parece dudar acerca de la nece-sidad de un acto de justificación con relacióna la respuesta a la quaestio facti. Acto que estáexplícitamente previsto y regulado por reglasreferidas, por ejemplo, a los tipos de pruebapermitidos, obligatorios o prohibidos, o alvalor atribuible a los mismos. El juez nopuede no mencionar sobre qué bases conside-ra que ciertos enunciados fácticos han deconsiderarse probados. Esto es así, entreotras razones, porque el conocimiento de loshechos en un proceso judicial nunca es direc-to: el juez puede acceder a ellos sólo indirec-tamente, a través de diversos medios de prue-ba. Por el contrario, con relación a la identi-ficación del Derecho, en la medida en que se

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supone que –al menos en los casos claros–,puede conocerse directamente, inclusive sinnecesidad de interpretación, se supone tam-bién que es suficiente con que el contenido dela decisión de la quaestio iuris esté objetiva-mente justificado, sin que se requiera un actode justificación por parte del juez18.

Ahora bien, si aceptamos que tanto en laidentificación del Derecho como en la de loshechos el juez debe estar guiado por unobjetivo epistémico, parece plausible aceptarque en ambos casos lo que interesa no es suíntima convicción o creencia, entendidacomo estado psicológico, sino que tal creen-cia esté sostenida por argumentos (formal ysustancialmente) adecuados. Dichos argumen-tos, como vimos, si bien no lo garantizan,hacen probable la obtención del conocimientoque se busca.

Al menos parte del sentido de la justifica-ción que debe ofrecer un juez está en que ellada la oportunidad de controlar y criticar lasrazones por las cuales el juzgador sostiene

18 Por supuesto, si se sostiene que no es posibleconocer normas sin realizar una previa actividadinterpretativa y, conjuntamente, que siempre hay más deuna interpretación posible, la conclusión debería ser queno hay casos fáciles y que toda identificación de unanorma (toda decisión sobre la quaestio iuris) requiere deun acto explícito de justificación.

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que una determinada respuesta a la quaestiofacti o iuris es la más plausible. Si esto es así,admitir que hay casos que pueden considerar-se fáciles o simples no implica que ellos noestén sujetos a una exigencia de justificación.En todo caso, si la respuesta a la quaestio factio iuris es clara o fácil, también lo será sujustificación.

Ver las cosas en esta perspectiva permiteadvertir que, respecto de la resolución de laquaestio iuris por parte de los jueces, quizás,persiste una concepción ingenua, que en líneade principio parece haber sido superada res-pecto de la quaestio facti. En este último caso,se admite la importancia de la justificación deljuez como base para controlar su conclusiónsobre los hechos que a su entender han deconsiderarse probados. Sin embargo, no su-cede lo mismo respecto de la conclusión deljuez sobre el Derecho que ha de considerarseválido. Es indicativo que mientras con res-pecto a la prueba de los hechos se acepta unaconcepción no inquisitiva del proceso y sejuzga vital –para el derecho de defensa y elmejor acceso a la verdad material– que laspartes tengan la oportunidad procesal de pre-sentar su propia versión de los mismos, deevaluar y de discutir lo que propone la partecontraria, con relación a la cuestión normati-va, si bien de hecho las partes intervienen enla interpretación, el proceso no prevé expre-

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samente un momento de diálogo o de contra-dicción. El Derecho se presume conocido porel juez quien, al resolver la quaestio iuris, nose concibe como emitiendo un juicio conrelación al Derecho válido (juicio que podríaser más o menos acertado), sino como direc-tamente invocando o expresando el Derechoválido. En contraste con lo que parece obviorespecto de los hechos: que ellos no entrandirectamente en el proceso, sino sólo a travésde juicios que se refieren a ellos y que deberánser objeto de prueba y de control, se suponeque el Derecho está directamente presente enel proceso judicial por boca del juez. Sepodría decir que toda la conciencia acerca delcarácter indirecto y tentativo del conocimien-to sobre los hechos falta con respecto al delDerecho19.

A mi juicio, esta concepción acerca de laposición del juez en el proceso, y en especial

19 Al respecto, es interesante notar cómo algunosautores conciben la premisa mayor de la sentencia judi-cial como expresión directa del derecho aplicable. Porejemplo, Eugenio Bulygin (Norma, validità, sisteminormativi, Torino, Giappichelli, 1995 págs. 1-18). Por elcontrario, otros autores entienden que la premisa mayoren la que los jueces basan su decisión es un juiciomediante el cual ellos expresan su aceptación de undeterminado contenido normativo. En este sentido, porejemplo, Carlos Nino (La validez del Derecho, BuenosAires, Eudeba, 1985, pág. 140) sostiene que se trata deun juicio de adhesión normativa.

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acerca de su conocimiento del Derecho, ex-plica por qué no parecen tan importantes, conrelación a la quaestio iuris, ya sea la existen-cia de un acto explícito de justificación comola de criterios que guíen la decisión. Noobstante, si asumimos una concepciónepistémica del proceso judicial en su conjun-to, no hay razón para pensar que un acto dejustificación y la existencia de reglas que loguíen sean apropiados en la resolución de laquaestio facti y no en la resolución de laquaestio iuris. Independientemente de la faci-lidad del caso, una adecuada motivación de ladecisión sobre los hechos es imprescindible.Pero, entonces, una adecuada motivación dela decisión sobre el Derecho también lo es.

6. La aceptación de las reglas de la justifica-ción

Una última y breve reflexión. La expresión“justificación” padece de un ulterior tipo deambigüedad. Tanto la actividad como el pro-ducto de la justificación son datos externos ydeben distinguirse de los procesos psicológi-cos internos de los agentes que justifican susdecisiones. Valiéndonos de esta distinción esposible expresar el desacuerdo entre dos mo-dos de concebir el requerimiento de justifica-ción. Por una parte, es posible entender quetal requerimiento se refiere sólo a un acto o

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resultado externo. Por el contrario, es posibleentender que el requerimiento comprende tam-bién una actitud interna, que se satisface sólosi los agentes de hecho razonan auténticamente,tratando de conocer el Derecho que debenaplicar, y los hechos a los cuales deben apli-carlo. Probablemente la misma idea puedeexpresarse en otros términos. En este caso, loque se pone en cuestión es si las normas queexigen y regulan la motivación son reglasheurísticas, que buscan guiar ex ante un pro-ceso de descubrimiento del contenido de ladecisión, o si en cambio son reglas que sóloexigen la realización de un argumento ex posten el que se racionaliza una decisión a la que,de hecho, se podría haber llegado por cual-quier vía, inclusive en modo intuitivo o arbi-trario.

Sería contradictorio con cuanto he dichohasta aquí afirmar que el requerimiento dejustificación de las decisiones dirigido a losjueces y/o a las normas concretas que regulandichas decisiones no pretenden controlar lasactitudes de los jueces, o el proceso psicoló-gico que ellos siguen hasta llegar a las conclu-siones a las que llegan, sea fácticas o norma-tivas. Que sea esto lo que estas normas preten-den queda implícitamente reconocido cuandoadmitimos que, si bien los jueces puedencarecer de una actitud cognoscitiva –respectode los hechos o del Derecho–, ellos no pueden

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hacer explícito este hecho sin violar el reque-rimiento de decidir motivadamente, es decir,sin frustrar su acto de motivación.

Las normas que regulan la toma de decisio-nes –a diferencia de las que regulan compor-tamientos, en general– son un ejemplo clarode normas que pretenden constituir razonespor las cuales actuar: requieren que sus des-tinatarios las tomen en cuenta en su razona-miento20. Tales normas usualmente estable-cen qué tipo de consideraciones es obligato-rio, prohibido o permitido tener en cuentapara decidir en uno u otro sentido. Concreta-mente, en nuestro caso, para concluir que undeterminado enunciado normativo ha de con-siderarse expresión de una norma válida, oque un determinado juicio de hecho ha deconsiderarse un enunciado probado.

Lo que sucede es que este tipo de acciónintencional que se requiere del juez (i.e.decidir justificadamente) no es una excepcióna la regla general de que toda acción definidapor una especifica motivación o actitud inter-na puede ser llevada a cabo con éxito sin quelos agentes tengan efectivamente la actitud

20 La distinción entre razones que requieren cumpli-miento (reasons for compliance) y las razones que requie-ren mera conformidad (reasons for conformity) es presen-tada por Raz, en Practical Reason and Norms, Oxford,Oxford University Press, 1990, págs.178-186.

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interna que define a la acción. Es decir, puedeser llevada a cabo hipócritamente o con laactitud del free rider, quien explota los bene-ficios de una práctica instituida y en la que elcomportamiento externo de los participantesnormalmente va acompañado de la actitudinterna que el free rider no tiene. Este es elcaso del juzgador que ofrece razones jurídicaspara justificar su decisión, pero lo hace sólopara racionalizar –ex post– una decisión to-mada intuitivamente, o sobre la base de moti-vos que no serían admisibles. En tal caso, sino emerge una prueba explícita de lo contra-rio, se considerará que ha actuado en virtud delas razones jurídicas mencionadas, y que hahecho todo lo que las reglas le requieren. Elhecho de estar efectivamente motivado por lasrazones que invoca le será atribuido. Y ellosencillamente porque –hasta prueba en con-trario– la motivación se presupone unida alcomportamiento externo que el juzgador llevaa cabo.

En otras palabras, si el juez articula exter-namente un argumento justificativo en el quedice haber tenido en cuenta ciertas razones ohaber seguido cierto tipo de razonamientopara llegar a una conclusión, salvo que por unmedio u otro se haga explícita la ausencia detales creencias o razonamientos, se presupon-drá sincero. Por este motivo, aun cuandoadmitamos que un explícito acto de justifica-

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ción está siempre requerido y que ello implicael requerimiento de una específica actitudinterna, o el desarrollo de un específico razo-namiento, el mero acto de presentación de unargumento será suficiente para satisfacer di-chas normas ya que dicho acto está ligado auna presunción de sinceridad.

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JUSTIFICACIÓN DE LASDECISIONES JUDICIALES:

UNA APROXIMACIÓNTEÓRICO-PRÁCTICAPerfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

Una advertencia inicial: aunque las consi-deraciones que siguen puedan ser aplicables ala jurisdicción en general –en tanto que dispo-sitivo institucional de resolución autoritativade conflictos por un sujeto imparcial, conarreglo a normas de derecho– la que tomarécomo referente de mi exposición será, enparticular, la penal.

Puesto que estas reflexiones tienen comomarco el llamado poder judicial propio delEstado constitucional de derecho, me pareceoportuno asociar los juicios de dos autoresacerca de éste, que tienen particular pertinen-cia en materia de jurisdicción. El primeropertenece a E. Schmidt, para quien “la granidea del Estado de derecho es que desconfía desí mismo”. El segundo corresponde a C. S.Sunstein, para quien el Estado de derecho esuna “república de razones”.

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Y es que la exigencia de justificación de lasdecisiones en contextos político-institucionalescomo los nuestros, expresa desconfianza y,por eso, la demanda de razones.

Lo primero es algo que produce incomodi-dad en el ámbito de los jurisdicentes, incluso,a veces, lleva a afirmaciones como la de queresulta contradictorio desconfiar del juez mien-tras se reconoce la presunción de inocencia alinculpado. Pero debería ser claro que la dejuzgar, como función de poder, está expuestaal doble riesgo del error y del abuso; y queentre los dos momentos de garantía procesal-constitucional aludidos no existe ningún anta-gonismo. La misma razón profunda que im-pone al juez motivar las decisiones que afec-tan a derechos, es la que reclama partir de lainocencia como principio en el enjuiciamientode las conductas posiblemente delictivas. Tra-tándose de actuaciones invasivas de la esferade autonomía del sujeto, que acarrean conse-cuencias seguramente irreversibles, tiene quehaber un porqué de hecho y de derecho,suficientemente identificado y verbalizable.

El deber de motivación de las resolucionesjudiciales, implica, por tanto, cierta descon-fianza por principio y, en tal sentido, invierteun viejo paradigma, muy instalado en lasjurisdicciones históricas, sobre todo en lasaltas cortes. Frente a las que, también histó-

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ricamente, fue alzándose como clamor laexigencia que hoy ha dado cuerpo a esederecho constitucional.

Así pues, se desconfía del juez porque haybuenos motivos de historia para hacerlo; por-que se tiene suficiente experiencia de que lacorrección de las decisiones no es algo que vade soi; porque el riesgo de arbitrariedad de lasmismas, extraordinariamente abiertas a lainfluencia de la subjetividad del juzgador, esmucho más que teórico. Y hay que tratar deneutralizarlo con ese momento de peculiarintersubjetividad tendencial que consiste enobligar al juez a un cierto desdoblamiento, atratar de verse autocríticamente desde fuera,en el momento de elaborar los materiales de ladecisión y de decidir.

La legitimidad de la decisión judicial no sepresume; no es meramente formal, o porrazón de la investidura; tiene que acreditarsemediante la incorporación de una ratiodecidendi de calidad; y, como no podría ser deotro modo, la carga de hacerlo pesa directa-mente sobre el juez.

Juzgar es mediar en situaciones litigiosas,para resolverlas según normas de derechopreestablecidas, con la aspiración de dar larazón a quien acredite que la tiene de su parte.Por eso justificar, en el caso del juez, es

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acreditar que se ha individualizado bien elconflicto en sus rasgos caracterizadores rele-vantes y se ha seleccionado bien, se ha inter-pretado correctamente y se ha aplicado delmismo modo la regla de derecho que hace alcaso.

Ferrajoli ha escrito de manera muy gráficaque el juicio jurisdiccional es «un saber-poder». Y, es que, en efecto, la sentencia esun acto de poder, pero que a diferencia deotros propios de la institucionalidad estatal,se singulariza porque debe estar dotado de unfundamento cognoscitivo.

Pero, con todo, dice bien Cristina Redon-do, al fin, en el ejercicio de la jurisdicciónconcurre siempre un inevitable componentevolitivo, decisional. Pues, en efecto, hayalgún momento en el que es preciso optar,Así, en el plano de la quaestio facti, se operamediante la inducción probatoria, lo que sig-nifica que pasar de la asunción del themaprobandum como problema a tener unos he-chos como probados, implica un salto, que,como los que se producen en el mundo físico,comporta un riesgo, aquí de error. Y en el dela quaestio iuris, lo sabemos bien, por claroque resulte el referente normativo, siemprehabrá en él elementos radicados, en mayor omenor medida, en el campo de lo opinable.

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Pero las dimensiones volitiva y cognoscitivano se excluyen en términos antagónicos. En eldecidir jurisdiccional es posible lograr unnerudiano «caminar conociendo», es decir,dar los pasos reclamados por la decisión conuna buena base de conocimiento, adquirido envirtud de la prueba. Porque cabe, y se debeoptar, cuando haya que hacerlo, desde presu-puestos bien establecidos, que serán talescuando estén eficazmente acreditados, en elrespeto de las reglas del juicio contradictorio.

Aquí, conocimiento relevante es sólo, enlo que hace a la cuestión de hecho (y si seexceptúa el dato notorio), el obtenido en y através del proceso. Mientras la hipótesis dederecho, para que pueda ser acogida como tal,tendrá que haberse decantado, haber sidosometida a discusión en el juicio.

Por tanto, discrecionalidad, es cierto, enlos dos planos que integran este último, perodiscrecionalidad en un marco, bien descri-to –también por Ferrajoli– como la esceni-ficación de un proceso argumentativo, en elque cada una de las posiciones parciales estápersonificada en un sujeto distinto. Un marcoreglado en sus aspectos de derecho; regido,pautado por el principio de contradicción;articulado en dos fases o contextos: el deelaboración de las hipótesis a considerar; y el

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de la discusión sobre éstas para acoger la queaparezca dotada de mayor aptitud explicativa.

Las hipótesis se depuran, primero, en lafase de investigación, y después en el debate,en el que, generalmente operan en términosde alternativa; pero, cuando llega, el momen-to de decidir raramente se da ya entre opcio-nes de un equivalente grado de plausibilidad.

Concuerdo con Cristina Redondo en que elvigente modelo constitucional impone al juezun compromiso epistémico fuerte, tanto en laquaestio facti como en la quaestio iuris. Uncompromiso con la verdad de los hechos y delderecho. La afirmación, en esta segunda ver-tiente, no traduce un cognoscitivismo rudi-mentario. Cristina Redondo lo explica muycorrectamente: la decisión en materia de dere-cho se mueve en un plano valorativo y norma-tivo. Pero valoraciones y normas son las queestán en el sistema, socialmente compartidasen una medida relevante, y pueden llegar aconocerse en términos de un saber practica-ble, idóneo para hacerse operativo en el mar-co del proceso.

Unas y otras, valoraciones y normas, tie-nen márgenes variables de accesibilidad. Así,en efecto, hay un sin fin de casos fáciles en losque el modo de operar en la interpretaciónserá preferentemente cognoscitivo. Aunque,

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es cierto, existen también los casos difíciles,desde el punto de vista normativo, cuando ladisposición o disposiciones a considerar po-drían acoger distintas opciones en términosrelativamente abiertos. Pero no cabe olvidarque, tratándose del enjuiciamiento, aquéllasdeben ser leídas en un determinado contextode jurisprudencia y de cultura jurídica; atenor de los hechos que las interpelan enciertos términos; y que habrá que operar conellas según los usos comúnmente aceptadosdel lenguaje común y del legal; con rigorargumental y con racionalidad epistémica jus-tificada.

Al fin, es cierto, ni siquiera la conjunciónde todos estos parámetros excluirá ladiscrecionalidad. Pero se tratará –como ex-plicó Betti– de una «discrecionalidad su-bordinada de carácter supletorio o comple-mentario», como lo es, en general, la ligada ala interpretación. Algo distinto de la dis-crecionalidad del legislador o del político,que es por lo que, con Cristina Redondo,creo que cabe hablar de una «verdad jurídi-ca» –ciertamente, opinable– susceptible deestablecerse a través de la interpretación.Esto algo que se hace todos los días entérminos aceptables, en, diría, la mayoría delos supuestos que llegan a los tribunales.

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En mi experiencia, los problemas en esteplano no suelen ser de lectura/comprensióndel lenguaje legal, sino más bien debidos a laincidencia de lo que Ross llama los «factorespragmáticos», que, por razones coyunturales,preferentemente de coyuntura política y eco-nómica, aportan una singular dimensión y unexcepcional peso a los casos; e introducen enel momento jurisdiccional elementos, a vecesgraves, de distorsión y de presión. Éstos,normalmente, se filtran a través de precisosmomentos de permeabilidad del sistema judi-cial a tal clase de factores. Se trata de vías depenetración presentes en la propia estructuraorganizativa del aparato jurisdiccional, comolas representadas por la discrecionalidad deciertos nombramientos y la consiguiente ma-nipulación de las expectativas de los jueces,los fueros especiales, etc.

Sin el dato de la incidencia posible de estosfactores ni el caso Marey ni el caso Parot niel caso Botín ni el caso Atutxa, ni otrosmuchos habrían sido o serían, tan problemá-ticos.

La incidencia de los factores directamenteatinentes a la interpretación podría/tendríaque conjurarse preventivamente operando endiversos niveles del sistema. En el planoparlamentario, con una mejora de la calidad (aveces penosa) del trabajo del legislador; y con

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la asunción en plenitud por parte de éste de suspropias responsabilidades, en materias en lasque, a veces podría decirse, incluso, que llevaaños de vacaciones. Por ejemplo, el caso de ladisciplina de las interceptaciones telefónicasen nuestro país, tiene auténticas dimensionesde escándalo.

También debería operarse en el plano po-lítico-judicial, mediante la difusión de losvalores que constitucionalmente cuentan, encampos tan determinantes como el de la arti-culación orgánica de la magistratura y lapolítica de nombramientos. Y el de la culturadel juez, especialmente presente en el mo-mento de la selección para el acceso a lafunción, y si se tiene en cuenta que el bagajejurídico y político-cultural en general puedetener, dentro de ciertos límites, verdaderaincidencia para-normativa.

Está asimismo el juego de las garantíasprocesales, cuya asunción «en serio» tendríaun valor determinante desde el punto de vistade la calidad del producto jurisdiccional; delmismo modo que lo tiene en negativo su, másque frecuente, banalización.

En materia de quaestio facti, matizaré unaafirmación de Cristina Redondo. Que el juezno tiene acceso directo a los hechos es algoclaro en la perspectiva teórica. Pero no tanto

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en una subcultura judicial muy extendida. Merefiero a esa que gira en torno a cierta místicade la inmediación.

Como tal mística es profundamente irra-cional porque se funda en cierto realismoingenuo, para el que los hechos procesalmenterelevantes existen de manera objetiva, comotales, ya fuera del proceso. Y, en esta calidadpodrían ser/son llevados a él.

Dentro del mismo planteamiento, se consi-dera que hay pruebas que son directas, y que,a través de lo «visto y oído» en el acto deljuicio, propician una percepción de los he-chos sin mediaciones. Confieren al juez unacceso privilegiado a los mismos, como poriluminación.

Tal modo de concebir la jurisdicción esirracional también porque sugiere que la in-mediación judicial, el contacto directo deljuez con las fuentes de prueba, las personalessobre todo, es un método, que, como talasegura el resultado de una sólida calidad deconocimiento. (Quizá no sea casual la inclina-ción de los jueces a calificar de deductivo alobtenido a través de la prueba, entendida deesta manera).

Esta concepción se articula en torno a laidea de que el conocimiento judicial se nutre

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de datos que tienen que ver con «lo inefable»,con aquello que no puede expresarse conpalabras, a los que sólo cabe acceder a travésde la peculiar óptica de la directa percepciónjudicial, (supuestamente) posible merced alas pruebas de carácter personal, la de testi-gos, sobre todo, de la que sería particular-mente importante, por lo que (presuntamente)informa, el lenguaje gestual, captado por eljuez en ese contacto sin mediaciones.

Es a lo que se debe el hecho de que losdemás medios de prueba, los que integran lahabitualmente denotada como indirecta oindiciaria, sean considerados como subalter-nos, de inferior categoría desde el punto devista de la calidad del conocimiento que trans-miten. Hasta constituir un medio residual deinformación, al que sólo se acude por lacircunstancia de que no hacerlo llevaría a laimpunidad de muchas conductas.

Este modo de entender el asunto tienetraducción en un tópico muy asentado en lacultura judicial convencional de las impug-naciones: que la verdad fáctica, cuando hasido obtenida merced a la inmediación, estáfuera de discusión en otras instancias, puesquién no haya «visto y oído» no podría discutiral juez que ha conocido de ese modo tandefinitivo. Es a lo que se debe que histórica-mente, y aun hoy, se considere que en la

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jurisdicción criminal sólo los aspectos jurídi-cos de la decisión pueden ser impugnados.

En la materia, la cultura judicial conven-cional se funda en un concepto toscamentepsicologista de la libre convicción, entendidacomo intime conviction. Según esto, la con-vicción es algo a lo que el juez llega sin sabermuy bien de qué manera. Algo que le aconte-ce, un fenómeno psicológico que se produceen su interior. Como nada de lo que serelaciona con el uso del lenguaje es gratuito,tampoco me parece que lo sea el hecho de que,todavía hoy, pueda leerse en algunas senten-cias que los tribunales caracterizan la propiaposición o estado en el momento de resolvercomo trance. Y así, hablan del «trance dedecidir», cual si el papel del juez consistieseen oficiar de médium en la relación con algúnarcano. También es frecuente que se hagareferencia a las impresiones como la materiaprima de la decisión.

Es verdad que, por efecto de la crítica, quelentamente va erosionando esta subcultura delo jurisdiccional, existen ciertos modos deexpresión que desaparecen progresivamentedel lenguaje de las sentencias. Pero no cabeafirmar lo mismo de las actitudes de fondo.

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En éstas, puede decirse, hay una resisten-cia a la aceptación del modelo jurisdiccio-nal fundado en criterios de racionalidadepistémica. De un lado, porque sigue faltandocultura del asunto, ausente, como bien sesabe, de los textos al uso propios delprocesalismo convencional, tradicionalmentedesentendido de todo lo relacionado con ladecisión. A ello se debe que, en ocasiones, sepostule el carácter opcional de este plantea-miento, como uno de los posibles en la mate-ria, por el que el juez podría o no legítima-mente decantarse: convicción racionalmentefundada, verbalizable y argumentada o intimeconviction, una suerte de flash del que, no sesabe cómo, surgiría la decisión justa.

Pero asimismo cabe decir, con buen funda-mento, que esa resistencia obedece también aque dotar de transparencia a las decisiones, através de la tendencial objetivación del trata-miento del cuadro probatorio y de la justifica-ción de las conclusiones en la materia, implicaun plus de esfuerzo y un plus de exposición ala crítica. Algo que, en fin de cuentas, com-plica la existencia del juez.

Lamentablemente, las más altas instanciasjurisdiccionales, pienso en el Tribunal Cons-titucional y en el Tribunal Supremo, hanhecho una apuesta muy débil en favor delmodelo constitucional rigurosamente enten-

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dido. Algo que resulta bien perceptible delexamen de la jurisprudencia en materia demotivación.

Así, es un ejemplo, el Tribunal Constitu-cional, en asunto tan emblemático como lasinjerencias en el ámbito de determinados dere-chos fundamentales, al discurrir en abs-tracto sobre lo relevante de un discurso razo-nado del juez acerca de los presupuestos de ladecisión, suele pronunciarse de la maneramás exigente, en términos de deber, quecalifica por lo regular de «inexcusable», de«indispensable» cumplimiento. Pero, sintomá-ticamente, para afirmar, apenas una páginamás adelante, que cumplir con ese modelo es(sólo) lo «deseable», y acabar dando validez auna solicitud policial pro forma, de escasocontenido informativo, estampillada con unauto de ordenador, también prácticamentevacío de contenido concreto, aunque, segura-mente, sobrecargado de banal erudición dedisco duro.

Y es que creo que, tanto el Tribunal Cons-titucional como el Tribunal Supremo, profe-san un concepto demediado del deber demotivación, que se concreta –desde luego,prácticamente– en la inteligencia de que elmismo resulta adecuadamente satisfecho conuna discreta, discretísima, a veces, justifica-ción ex post.

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Es jurisprudencia consolidada, que no existeun derecho a cierta extensión de la motiva-ción. Que ésta –se dice– no tiene por qué serexhaustiva. Incluso, puede valer como tal lareferencia meramente indicativa a las fuenteso a los medios de prueba tomados en conside-ración. Se admite como buen ejercicio demotivación la que toma en cuenta únicamentela prueba de cargo. Y la ausencia de ésta, enlos escasos supuestos en que se acepta comoargumento de nulidad, recibe el tratamientode falta de tutela judicial efectiva, y no devulneración del derecho a la presunción deinocencia como regla de juicio que ha devertebrar internamente todo el procesodiscursivo sobre la prueba.

La motivación de las decisiones es justifi-cación, cierto. Y como tal justificación entraen juego ex post. Pero para que esta dimen-sión del imperativo constitucional pueda ope-rar con eficacia en ese segundo momento, elcorrespondiente deber de motivar tendrá quehaber actuado ya ex ante. Se necesita que eljuez lo haya asumido con honestidad intelec-tual, haciéndolo presidir y orientar, concretay efectivamente, todo el curso del procesodecisional como ejercicio cognoscitivo y,antes, el desarrollo de la actividad probatoria,por cuya corrección el juez debe velar desdela equidistancia más exquisita.

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Hacerlo así es condición necesaria paraque el discurso sobre la prueba pueda mante-nerse dentro de lo motivable. Para hacer queeste campo y el de lo decidible sean, comorealmente han de ser, coextensos: no se debedecidir lo que no se podrá motivar.

Actuar con esta conciencia bien asumidaevitará la existencia de zonas oscuras en lasentencia; la desviación en el terreno de laspeligrosas certezas subjetivas; los juicios fun-dados en movimientos de empatía y, conse-cuentemente, de antipatía; en fin, las decisio-nes sin buen fundamento racional.

Me parece interesante traer aquí, breve-mente, unas vicisitudes judiciales, produci-das en relación con esta materia y que tuvie-ron como marco el recurso de casación contrala sentencia de condena por delito de desaca-to, dictada por un Audiencia Provincial, afinales de los años 80.

Ésta describía los hechos, consistentes enque el imputado en un juicio habría insultadoante testigos al fiscal que le acusó con éxito,haciendo que fuera condenado. Inmediata-mente, entraba, sin más, en los fundamentosde derecho, reducidos a la tópica declaraciónde que aquéllos eran constitutivos de delito.Seguía el fallo condenatorio.

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El afectado recurrió en casación, por de-fecto de tutela, debido a la ausencia de moti-vación de la decisión sobre los hechos. Y laSala Segunda del Tribunal Supremo, estiman-do el recurso, casó la sentencia y devolvió lacausa al tribunal de instancia para que dictaseotra que cubriera ese vacío de justificación.

La Audiencia Provincial lo hizo, argumen-tando en el sentido de no saber qué es lo quehabía ocurrido entre los implicados, por loque, decía, pura y simplemente, la decisióndebía ser absolutoria.

Pues bien, ahora fue el fiscal quien se diopor aludido y promovió un recurso de casa-ción; también por vulneración, en este caso,de su derecho a conocer el porqué de ladesestimación de la pretensión acusatoria. Y,en efecto, obtuvo una sentencia favorable,que implicó la devolución de la causa altribunal provincial para que subsanase taldéficit de justificación. Éste lo hizo, mante-niendo la absolución, después –decía– dehaber «procedido a nuevas, profundas y medi-tadas deliberaciones [...] a un nuevo análisisde la prueba y a valorar de nuevo las declara-ciones...». Algo que, ciertamente, se quedabaen esta simple manifestación, aceptada ahorapor la acusación pública, con lo que el asuntoquedaría cerrado.

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La anécdota me parece sumamente intere-sante, porque ilustra sobre aspectos esencia-les de la subcultura judicial heredada; sobre elporqué de algunas de las dificultades de acep-tación del deber de motivar; y también sobrela eficacia de éste como garantía de la calidadde la decisión, aunque sólo sea porque haydecisiones que no se pueden motivar, y elsimple honrado intento de hacerlo llevaría altribunal a la evidencia de la imposibilidad y areorientar el sentido de la resolución. Algoque difícilmente podría ocurrir en el caso deuna de esas sentencias dictadas a partir de lasimpresiones holísticamente obtenidas del jui-cio, como por iluminación.

El tribunal provincial, es claro, nuncahasta entonces se había visto en la necesidadde justificar en sus sentencias la decisiónsobre los hechos, y tampoco había tenido elmenor problema al respecto. En efecto, laresolución afectada por las vicisitudes queacabo de relatar respondía fielmente alestándar preconstitucional, mantenido inva-riable en sus constantes en el modo de operarde un alto porcentaje de tribunales, incluso abastantes años de la entrada en vigor de laConstitución. Eran muchas las sentencias quereproducían fielmente ese cómodo y herméti-co antimodelo, en el que la ratio decidendi, enla práctica totalidad de sus aspectos, sobretodo los de de carácter fáctico, permanecía

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“incógnita” en la conciencia del juzgador,como se decía –mejor, se reclamaba– por lamás alta instancia. Y no pocas aquellas en lasque la motivación no pasaba de ser la presen-tación pro forma de algunas conclusiones desíntesis, cuyas premisas permanecían gene-ralmente elididas.

Es a la luz de estas consideraciones comose entiende la actitud del tribunal provincialde referencia. En la que, junto a un claropunto de enfado bien advertible, había tam-bién patente perplejidad. Lo primero, expli-ca, a mi juicio, en una parte, la decisión deabsolver: «no queréis una condena así (de lasde siempre)... pues tomad absolución» (al finy al cabo, también de las de siempre). Perohabía más. En concreto, un problema detécnica, pues ¿cómo verbalizar –por primeravez– las razones de la atribución de valorconvictivo a una prueba? ¿Cómo explicar porqué o por qué no se cree a un testigo? Esteproblema, según ha podido verse, seguía es-tando presente en el modo de justificar lasentencia que puso fin al litigio, pues todo loque por ella podía saberse era que la sala habíahecho un notable esfuerzo de reflexión sobrela prueba.

Los jueces de formación convencional te-nían algún bagaje en lo relativo a la motiva-ción de la cuestión de derecho. Al menos,

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estaban advertidos de que podía ser materiaproblemática, abierta al juego de las posicio-nes doctrinales, al haber sido formados en unacierta cultura de la interpretación, apta almenos para aportar esa conciencia. Y tambiéngozaban de práctica en la materia, aunquesólo fuera por contagio de los hábitos de ladoctrina. Lo cierto es que las decisiones, si nocon justificación de los hechos probados, sícontaban con un campo de «fundamentos dederecho», en los que era habitual dejar cons-tancia de los presupuestos de esa índolesustentadores del fallo. Aunque demasiadasveces, se tratase de discursos elaborados másad eruditionem que con auténticas pretensio-nes argumentativas. Algo, además, explicadoen parte por el hecho de que los superiores loeran, no sólo en el orden jurisdiccional, sinotambién –o fundamentalmente– en el rankingde la carrera, siendo al fin, los encargados deadministrar las expectativas de esa clase delos jueces. Y, por tanto, interlocutores implí-citos de éstos, bien sabedores de que la cali-dad de sus sentencias (o mejor el grado deadaptación de las mismas a los criterios delvértice jerárquico) sería un mérito para lapromoción.

En cambio, decidir en materia de quaestiofacti, ya lo he dicho, fue siempre una cuestiónde conciencia, de conciencia íntima, que es loque permitía hacerlo «sin sujeción a pauta,

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regla ni cortapisa», según el tenor literal dealguna sentencia de la casación penal, no muylejana en el tiempo.

Por eso –cabe afirmar– hace no más de unpar de décadas, no existía entre nosotrosverdadera cultura de la motivación en tema dehechos. O, peor aún, en el punto de partida delúltimo tramo del proceso de evolución quellega hasta nosotros, lo constatable era unageneralizada actitud reactiva en la materia. Alo que se unía la falta de conciencia, incluso,de que tal estado de cosas pudiera representarun déficit y un problema.

Además, como he dicho, las actitudes re-sistentes, sobre todo si traducidas en ejerci-cios de motivación hábilmente elusivos, hantenido a su favor las posiciones poco exigen-tes de las altas instancias jurisdiccionalessobre el particular. Y esto, como no podía serde otro modo, ha contribuido, y contribuyeaún hoy, a su indeseable permanencia.

Ahora bien, igualmente es necesario decirque en el periodo de tiempo que acaba deseñalarse, en significativos sectores de lamagistratura se ha abierto camino una seriacultura de la motivación. Seria en el propósitode dar cumplida satisfacción al deber consti-tucional; y seria en el esfuerzo por acceder alos recursos teóricos necesarios. Aunque,

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lamentablemente, estas actitudes no han teni-do la correspondencia que era exigible en elesfuerzo sostenido de las instancias de forma-ción. Es por lo que la honesta asunción del«compromiso epistémico» en este campo con-vive con deficiencias formativas y técnicas,que el juez preocupado tendrá que subsanarpor su cuenta, acudiendo a bibliografía que,por fortuna, hoy es bastante asequible.

Una clara manifestación de ese déficittécnico se hace presente en el caso de lajusticia penal, ya, simplemente, en la propiaubicación de la motivación sobre los hechosen el cuerpo de la sentencia. Lo habitual esque no se aborde en un campo de éstasuficientemente diferenciado, en un espacioespecíficamente destinado a discurrir sobre eldesarrollo de la prueba y sus resultados. Porel contrario, lo más normal es que esto sehaga, y muy limitadamente, sin particularrigor metodológico, al tratar de la autoría,para explicar por qué se considera que éstadebe o no atribuirse al imputado. Con lo queresulta que la materia probatoria no se abordacomo cuestión atinente ya a la misma existen-cia del hecho, sino que aparece sólo contem-plada en un aspecto regional de éste, con elresultado de dar por presupuesta la prueba delmismo como tal.

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Por otra parte, es patente que sigue envigor la tópica concepción silogística de lasentencia, sobre todo en un sentido, que es elque se concreta en la idea de que establecidasciertas premisas, la relación entre ellas parallegar a la conclusión se produce y operacomo por mera yuxtaposición. Es lo queexplica que con extraordinaria frecuencia losjueces y tribunales presenten, por un lado, loshechos probados, y, por otro, (algunos de) losfundamentos probatorios, cual si ello bastase,es decir, como si la derivación de aquéllos deéstos brotase del simple compartir objetiva,espacialmente, el mismo discurso. Tanto esasí que no es infrecuente el caso de tribunalesque llenan páginas con el contenido de lasdeclaraciones, mera traslación del acta deljuicio, como si ese modo de presentación enbruto fuera argumento bastante de una deci-sión, al fin, adoptada operando selectiva-mente sobre determinados aspectos de esematerial.

El modelo silogístico, no hay duda, tienesu funcionalidad; sirve en el plano de lajustificación interna y para comprobar si efec-tivamente la sentencia, una vez construida,funciona como aparato argumental. Pero no laexplica ni la capta en su dinamismo, ni tampo-co da cuenta de su proceso de formación.

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Sí lo hace, en cambio, el modelo propuestopor Ferrajoli, que ve en la sentencia el juegode tres inferencias: una inductiva, otradeductiva y un silogismo práctico.

En este esquema, la inferencia inductiva,que discurre enteramente en el plano fáctico yopera sólo con datos de esta índole, tienecomo premisas los elementos de juicio inte-grantes del cuadro probatorio, y que son frutode la utilización de los distintos medios deprueba propuestos por las partes y llevados aljuicio. Y, como conclusión, los hechos que seconsideren probados, por ejemplo, que Fula-no ha matado a Mengano.

La inferencia deductiva tiene comopremisas: esta última afirmación, es decir, ladecisión del juicio de hecho; y la constituidapor el precepto legal en el que, eventualmen-te, la acción de que se trate fuera subsumible.Aquí, el artículo del Código Penal que esta-blece que la acción de matar integra el delitode homicidio. De este modo, la conjunción deambas premisas (fáctica una, jurídica la se-gunda) llevará a una nueva afirmación: Fula-no ha cometido un delito de homicidio.

En fin, el tercer plano de la sentencia loforma un silogismo práctico, con dos premisasde índole normativa, de las que la primera esla conclusión de la anterior inferencia (Fulano

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ha cometido un delito de homicidio), y lasegunda está dada en el precepto que asignauna pena a esta conducta. El juego articuladode ambas (la norma general y la norma indi-vidual, para el caso) llevará a una conclusiónque es la condena de Fulano, como homicida,a cierta pena.

Este proceso discursivo suele tener unaexpresión aceptable en la sentencia estándar,en lo relativo a la quaestio iuris. A partir delos hechos probados, es normal que se razonede manera bastante acerca del porqué y cómola previsión típica se plasma, en su caso, en laacción considerada, que merece la califica-ción de criminal. Es, incluso, frecuente queen este campo de la sentencia se derrochenesfuerzos, perfectamente inútiles, de esa cla-se de erudición a la que me he referido, ahorafacilitados por el recurso al socorrido instru-mento informático de «copiar y pegar». Porejemplo, son muchísimas las resoluciones enmateria de delitos contra la salud pública queincluyen amplísimas consideraciones destina-das a fundar la afirmación, tan obvia, de quela heroína es una droga dura, de las quecausan grave daño a la salud. O a recoger, sinel menor criterio selectivo, y venga o no acuento, páginas de jurisprudencia mostrencacon el fin de justificar, por ejemplo, que lapresunción de inocencia tiene hoy entre noso-tros la forma jurídica de un derecho funda-

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mental, olvidando luego que cuenta conimportantísimas implicaciones de método, delas que se prescinde al discurrir sobre laquaestio facti. Un terreno éste en el quetampoco es extraño que asumido, muchasveces honesta y seriamente, el deber de moti-var, falte criterio técnico sobre la manera dehacerlo.

A mi modo de ver, es imprescindible dedi-car un campo de la sentencia a operar reflexi-va y sistemáticamente con el resultado de laprueba, con la totalidad de los elementosresultantes del juego de los distintos medios,para construir con ellos un verdadero cuadroprobatorio. En éste, identificadas las diversasfuentes, debería consignarse lo aportado porcada una de ellas en elementos de prueba. Setrataría de presentar analíticamente el mate-rial probatorio, con un mínimo de elaboracióny con la máxima fidelidad, al objeto de que elpropio juzgador, primero, y, después, cual-quier destinatario de la sentencia pueda for-mar cabal criterio acerca de lo efectivamenteacontecido en el juicio: saber con qué mim-bres resulta obligado operar en ese plano.

Naturalmente, y puesto que el desarrollode la prueba habrá estado regido por el prin-cipio de contradicción, es claro que el juegode éste ha de hacerse asimismo patente en elmomento de la elaboración de la decisión; a

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fin de que resulte posible comprobar de quémanera los distintos datos juegan a favor o encontra de cada una de las hipótesis en presen-cia, que es lo que hará inteligibles los even-tuales descartes y también la utilización de losdistintos elementos como de cargo o descar-go. Así, bien identificados y expresamentecaracterizados desde esta última perspectiva,deberá cruzarse la información que contie-nen, para concluir con una apreciación desíntesis.

Es de la mayor importancia llevar a caboese esfuerzo de verbalización, de cataloga-ción por escrito de los elementos de juicio apartir de los cuales debe formarse la convic-ción. Pero importante, de entrada, para elpropio juzgador, que, así, más allá de acusarel impacto (pasivo) del conjunto de impresio-nes aportado por la vista, estará en condicio-nes de formar conciencia crítica de lo quepuede o no ser explícitamente introducido ensu discurso probatorio, del que sólo deberánformar parte aquellos elementos cuya presen-cia en él sea susceptible de justificación ex-presa.

Para que la sentencia se autoexplique, tieneque haber en ella indicación suficiente de lasfuentes de prueba; individualización bastantede los distintos elementos de convicción;constancia de lo que resulta del hecho de

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poner a aquéllos en relación y de los criteriosde inferencia conforme a los que hayan sidotratados; y del modo como, individualmente yen su conjunto, reaccionan, a su vez, en elcontacto con cada una de las hipótesis aconsiderar.

La hipótesis acusatoria sólo podrá ser aco-gida si resulta confirmada por una pluralidadde pruebas, es decir, si acoge armónicamentey da sentido a los datos probatorios disponi-bles, sin dejar fuera alguno relevante. Ydeberá ser rechazada si resulta desmentidapor una prueba contraria.

He dicho antes que, en ocasiones, el modode operar en/con la prueba que aquí se postulaaparece considerado como alternativo al otroposible, el histórico (o no tanto) de la intimeconviction. Como si lo que se presenta anteel juez en la materia fuese una opción, abiertapor uno y otro, en la que él pudiera,facultativamente, moverse. Pero, si, como noparece discutible, la decisión judicial, entanto que acto de poder, ha de contar conjustificación suficiente, ésta debe ser intelec-tualmente honesta y ocupar el centro de lasentencia. Es por lo que, en definitiva, en elmodus operandi que se expresa en esta pro-puesta hay mucho más que una cuestión detécnica procesal, porque en ella está realmen-te implícito un verdadero y propio modelo de

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juez y de operar judicial. De juez y de enjui-ciamiento que no se legitiman por razón de lainvestidura o del (supuesto) carisma del pri-mero, sino por la calidad (incluida la calidadexpresiva) de la inducción probatoria y delsoporte jurídico de sus resoluciones.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

P. Andrés Ibáñez, Prueba y convicción judi-cial en el proceso penal, Hammurabi, Bue-nos Aires, 2009.

M. Atienza, El derecho como argumentación,Ariel, Barcelona, 2006.

E. Betti, Interpretación de la ley y de los actosjurídicos, trad, de J. L. De los Mozos,Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1975.

M. Fernández López, La valoración judicialde las pruebas declarativas, «Jueces parala Democracia. Información y debate», 64,marzo/2009.

L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal, trad. de P. AndrésIbáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A.Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Ma-drid, 92009.

132

J. Ferrer Beltrán, La valoración racional dela prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007

M. Gascón, Los hechos en el derecho. Basesargumentales de la prueba, Marcial Pons,Madrid, 1999.

D. González Lagier, Quaestio facti. Ensayossobre prueba, causalidad y acción, Pales-tra-Temis, Lima-Santa Fe de Bogotá, 2005.

J. Igartua, La motivación de las sentencias,imperativo constitucional, Centro de Estu-dios Políticos y Constitucionales, Madrid,2003.

A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad.de G. R. Carrió, Eudeba, Buenos Aires,21970.

E. Schmidt, Los fundamentos teóricos y cons-titucionales del derecho procesal penal,trad. de J. M. Núñez, Editorial Bibliográ-fica Argentina, Buenos Aires, 1957.

C. S. Sunstein, República.com, trad. de P.García Segura, Paidós Ibérica, Barcelona,2003.

M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad, deJ. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 32009.

133

– La motivación de la sentencia civil,trad. de L. Córdova, Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federación, México,2006. (Edición en preparación por EditorialTrotta).

MARÍA CRISTINA REDONDO. Es pro-fesora de Filosofía del Derecho en la Univer-sidad de Génova. Realizó sus estudios degrado en la Universidad Nacional de Córdoba,Argentina, y se doctoró en Derecho en laUniversidad Pompeu Fabra de Barcelona.Actualmente es investigadora independientedel Conicet (Argentina). Ha escrito múltiplesensayos dedicados al estudio de las normasjurídicas como un tipo especial de razón parala acción. Su trabajo de mayor envergadurasobre este tema es La noción de razón para laacción en el análisis jurídico, 1996), traducidoal inglés como Reasons for Action and TheLaw, (1999).

JOSÉ MARÍA SAUCA. Es profesor titu-lar de filosofía del Derecho en la UniversidadCarlos III de Madrid. Es autor de diversostrabajos sobre filosofía política, derechos hu-manos y teoría del Derecho. Su trabajo «Laciencia de la asociación de Tocqueville» fuepremio Pérez Serrano del Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales.

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ. EsMagistrado del Tribunal Supremo, autor devarios libros y múltiples trabajos sobre cuestionespropias de la jurisdicción. Director de la revista«Jueces para la Democracia. Información ydebate».

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas

12. Ian Shapiro, Pablo de Lora Deltoro yCarmen Tomás-Valiente Lanuza: La SupremaCorte de Estados Unidos y el aborto

13. Jorge F. Malem Seña, F. JavierEzquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibáñez:El error judicial. La formación de los jueces

14. M. Cristina Redondo, José MaríaSauca y Perfecto Andrés Ibáñez: Estado deDerecho y decisiones judiciales

Redondo, Maria Cristina y otros

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