REFLEXIONES ACERCA DEL PAPEL DE LA MUJER EN LA

REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST MORTEM

Alma María Rodríguez Guitián

alma.guitian@uam.es

OBJETIVO DE LA PONENCIA

La reproducción artificial post mortem:

►Supone una de las mayores ampliaciones de la autonomía personal

►Implica un delicado problema de carácter ético y jurídico en el que han de valorarse

un conjunto de intereses

INTERESES EN JUEGO:

Tres reflexiones:

PRIMERA REFLEXIÓN: POSIBLES LÍMITES DEL DERECHO A PROCREAR DE LA MUJER

►Carácter personalísimo de los consentimientos

►Tutela del interés del menor que va a nacer

►Límite temporal para llevar a cabo la reproducción

Carácter personalísimo de los consentimientos (primer límite) Exigencia común en todos los sistemas es:

Primer supuesto: Inexistencia del consentimiento

•►Extracción del material genético del cónyuge o pareja de la mujer cuando está en coma o ha fallecido ya, sin haber dado su previo consentimiento a dicha extracción

•►Necesaria concurrencia además del consentimiento de la persona fallecida para el uso de su material reproductor tras su muerte:

→¿Puede ser suplido por el cónyuge, los parientes o el juez?

Segundo supuesto: Existencia de consentimiento de la persona fallecida, pero

no dirigido a la autorización de la reproducción tras su fallecimiento:

►Depósito anterior en un banco específico del material genético por la persona fallecida y voluntad de la mujer de usarlo tras su muerte

►Iniciación de un proceso de reproducción asistida con constitución de embriones en vida y fallecimiento del cónyuge o pareja antes de la implantación

►Si la persona fallecida deposita su material genético en un banco y luego la viuda o

pareja quiere utilizarlo tras su fallecimiento:

→Las legislaciones exigen un consentimiento formal y específico al uso del material genético tras la muerte

→El hecho de que una persona deposite en un centro su material genético revela su intención de procrear en un futuro mediante TRA, pero no supone una prueba de su voluntad de procrear en cualquier circunstancia

►Se inicia un proceso de reproducción asistida por el matrimonio o pareja con constitución de embriones en vida, pero se produce el fallecimiento antes de la implantación:→Presunción del consentimiento del marido para la implantación (art. 9 LTRHA 2006): ¿Contraría la seguridad jurídica al no haber consentimiento específico para la transferencia post mortem?

→La alternativa sería la destrucción del embrión o la donación a otra pareja (ordenamiento francés)

Tutela del interés del menor (segundo límite)

►En contra de la reproducción post mortem →El legislador posibilita el nacimiento de un menor sin un progenitor que cumpla frente a él el deber de prestarle asistencia de todo orden (material y afectiva) →La idea de paternidad/maternidad que se concreta en la regulación de la patria potestad en los Códigos Civiles es la de paternidad-función►A favor de la reproducción post mortem →En el ámbito de la procreación natural hay niños huérfanos o que desconocen quién es su progenitor →Indudable protección jurídica de la familia monoparental

Plazo temporal para la reproducción post mortem (Tercer Límite)

►Finalidad: Protección de los derechos hereditarios de terceros parientes. Dos posibilidades:

●Reconocimiento de la filiación meramente simbólico (sistema inglés y de modo parcial el holandés)

●Adopción de un plazo temporal para llevar a cabo la reproducción post mortem (sistema estatal español, catalán y Proyecto argentino de Código Civil y Comercial)

►El plazo suele ser de 1 año desde el fallecimiento (en la ley portuguesa no se especifica plazo para la implantación post mortem del embrión)

SEGUNDA REFLEXIÓN:EXTENSIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA

REPRODUCCIÓN POST MORTEM

PRIMER MODELO: SÓLO MATRIMONIOS Y PAREJAS HETEROSEXUALES

►Art. 9 LTRHA 2006:→El tenor literal del precepto lo deja claro

→Llama la atención porque el art. 7.3 de esta ley permite la doble maternidad para matrimonios de mujeres

►Arts. 235-8.2 y 235-13.2 CC de Catalunya:→Sorprende ya que la tónica del legislador catalán es unificar la regulación, sin tener en cuenta el sexo

►La explicación parece estar en que no se permite la reproducción post mortem con semen de donante, porque faltaría una mínima vinculación del nacido con el fallecido

SEGUNDO MODELO: EXTENSIÓN A MATRIMONIOS Y PAREJAS DE MUJERES

►HFEA 2008 (s. 46): La cónyuge o compañera femenina ha de consentir la transferencia del embrión a la otra mujer tras su fallecimiento y además ha de consentir ser considerada como “parent” del niño (no uso del término “mother”)

►Art. 1: 207 BW: La cónyuge o pareja registrada ha de consentir la transferencia post mortem del embrión, pero son el hijo y/o la madre biológica quienes solicitan la determinación judicial de la maternidad.

►Art. 563 PCCC argentino: ¿Sólo implantación post mortem en la supérstite del embrión formado con los óvulos de la fallecida?

Tercera reflexión: ¿Tiene algún poder de decisión la madre en la determinación de la

paternidad/maternidad del fallecido/a?

PRIMER MODELO: SILENCIO SOBREEL PODER DE DECISIÓN DE LA MADRE

→La emisión previa del consentimiento de la persona que fallece, por los cauces adecuados, para la inseminación o implantación post mortem, lleva consigo la determinación del vínculo filial

→Problema que puede plantearse: ¿Qué ocurre si la mujer contrae matrimonio dentro del plazo legal previsto para la reproducción?

→Modelo acertado a mi juicio:

●La determinación de la paternidad/maternidad es una cuestión de orden público: no puede plantearse en términos de elección

●El vínculo filial implica una serie de derechos de los que no puede privarse al menor por mera voluntad de la madre

SEGUNDO MODELO: LIBERTAD DE DECISIÓN

►HFEA 2008:

→La madre supérstite decide, en el plazo de 42 días desde el nacimiento, si desea que su cónyuge o pareja fallecida sea inscrita como progenitor/a del niño

→La libertad de elección de la madre tiene ciertos límites: existencia de otra persona que, de acuerdo a la ley, está legitimada para ser tratada como progenitor/a del niño

▪Por ej. En el momento de la implantación del embrión la madre se ha casado con otra persona (como excepción puede probarse que no consintió la implantación)

→Una vez que la madre decide no inscribir a la persona fallecida como progenitor/a del hijo, éste ya no dispone de ningún medio para determinar la paternidad/maternidad

→Este modelo sólo se explica en sistemas jurídicos, como el inglés, que mantienen un reconocimiento meramente simbólico de la filiación en la reproducción post mortem

▪No hay reconocimiento de derechos hereditarios respecto a la persona fallecida y su familia

►Art. 1: 207 Dutch Civil Code (BW):

→Es menos radical que el sistema inglés en la medida en que:

●No sólo la madre, sino también el niño puede solicitar la determinación judicial de la paternidad/maternidad de la persona fallecida

●No hay un reconocimiento meramente simbólico de la filiación porque, aunque el niño no posee derechos sucesorios en la herencia del progenitor fallecido, tal reconocimiento posee consecuencias respecto a ciertos lazos con la familia paterna/materna (apellidos, derechos hereditarios)