Secreto bancario y transferencias de información

por Sebastián Vidal Aurnague (Nota1)

I. La transferencia de información

Desde la óptica del secreto bancario, la transferencia de información entre subsidiarias de bancos internacionales o “globales” encuentra su principal regulación en los artículos 39 y 40 de la ley 21.526 (Ley de Entidades Financieras), regulando la obligación de un banco o entidad financiera de no revelar las informaciones que posee sobre sus clientes, ni las operaciones y negocios que realizan con ellos.

Los artículos mencionados rezan lo siguiente:

Artículo 39: Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Sólo se exceptuarán de tal deber los informes que requieran:

a) los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;

b) el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones;

c) los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales, sobre la base de las siguientes condiciones: i) debe referirse a un responsable determinado; ii) debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable; y, iii) debe haber sido requerido formal y previamente. Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso.

d) las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina. El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento.

El texto reformado del artículo (cuya reforma fue introducida por la ley 24.144) limita la obligación del secreto, exclusivamente, a las operaciones pasivas. De modo que quedan excluidas las operaciones activas y las de servicio, por lo que será posible exigir a los bancos y demás entidades que informen al público quiénes son sus principales deudores, es decir sus principales prestatarios, a fin de que el inversor sepa en quiénes coloca sus fondos la entidad y pueda evaluar sus riesgos.

La ley 23.271 agregó precisiones sobre este punto al disponer en su artículo 1 que "el secreto establecido en el título V de la ley 21.526 y en los artículos 8, 46 y 48 de la ley 17.811 no regirá para las informaciones que

en cumplimiento de sus funciones legales solicite la Dirección General Impositiva a cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los regímenes de las citadas leyes y sus modificaciones. Estas informaciones podrán ser de carácter particular o general y referirse a uno o varios sujetos determinados o no, aún cuando el o los mismos no se encuentren bajo fiscalización. En materia bursátil, las informaciones requeridas no pueden referirse a operaciones en curso de realización o pendiente de liquidación".

Artículo 40: Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial.

El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditoras externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los artículos 41 y 42 de la presente ley.

Las informaciones que publique o exija hacer públicas el Banco Central de la República Argentina sobre las entidades comprendidas en esta ley mostrarán los diferentes rubros que, para las operaciones pasivas, como máximo podrán contener la discriminación del balance general y cuenta de resultados mencionados el artículo 36.

Dicha normativa ha sido receptada por el Banco Central de la República Argentina en su Comunicación "A" 2911.

II. Análisis puntual de cada caso

a) Los jueces en causas judiciales

Todos los jueces, sin distinción de fuero, pueden solicitar informes sin que pueda oponérseles el "secreto financiero" para no contestar ese requerimiento.

b) Banco Central de la República Argentina

Esta excepción resulta elemental para la autoridad de aplicación a efectos de tener acceso a la operatoria de las entidades y a la información suministrada por la clientela, pero merece algunas consideraciones:

i) El secreto únicamente se corre si el requirente "está en ejercicio de sus funciones".

ii) La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, en virtud de las facultades que le

otorga el artículo 47, inciso a) de la ley 24.144.

iii) Lo establecido al respecto, artículo 39, inciso b), guarda relación con la situación existente en los sistemas bancarios más "aggiornados" como el de la Reserva Federal de Estados Unidos. Asimismo ese país ha dictado normas como la "Bank Secrecy Act" y la "Currency and Foreign Transacction Reporting Act" que establecen el deber de informar sobre determinadas operaciones y cuentas.

c) Organismos recaudadores de Impuestos nacionales, provinciales o municipales.

Como condición para que opere esta excepción resulta imprescindible que el requerimiento de información se refiera "a un responsable determinado" y que deba estar en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable.

Con relación a los requerimientos de la Dirección General Impositiva no resulta necesario que se cumplan los requisitos mencionados. Esta Dirección tiene la facultad de solicitar información de carácter particular o general referida a uno o varios sujetos determinados o no, ya fuera que está o no bajo un proceso de fiscalización. De lo expuesto se desprende que el fin buscado en esta excepción es posibilitar el requerimiento de información indiscriminada a los efectos de localizar posibles evasores de impuestos.

d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

Se ha restringido el intercambio de información entre las propias entidades financieras sobre las operaciones pasivas realizadas condicionándolo a casos especiales, para los cuales deberán requerir previa autorización al Banco Central.

Los conflictos entre el amparo otorgado por el secreto bancario versus el deber de información por razones fiscales ha suscitado infinidad de pronunciamientos, siendo el más importante por su extensión a entes privados, el de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Argencard S.A. c/ Gobierno Nacional" (1982).

III. Responsabilidad derivada de la violación del deber de secreto

Hay tres tipos de responsabilidad:

1) Responsabilidad penal:

Todas las entidades financieras actúan bajo el ropaje de un sujeto colectivo; por ello, su voluntad no puede sino ser conformada y transmitida

por personas físicas, quienes serán los imputados por la responsabilidad penal.

El Código Penal argentino en su artículo 156 dispone que basta con "revelar sin justa causa" el secreto cuya vinculación pueda causar daño. En atención a lo expuesto, para que se tipifique el delito bastará con dar a conocer el secreto a una sola persona, tanto por acción como por omisión. Finalmente, y por tratarse de una obligación profesional, el sujeto activo queda incluido en el tipo aunque haya perdido la calidad de directivo, funcionario o empleado de la entidad a la cual se le confió la información.

2) Responsabilidad civil:

Violado el secreto y producido un perjuicio a causa de ello, ya sea material o moral, al cliente o a sus causahabientes, la entidad deberá responder por el daño ocasionado (artículos 1068, 1069, 1078 y 1109 del Código Civil). Asimismo deberá responder si el daño fuera causado por un dependiente de la entidad (artículo 1113 y concordantes del Código Civil).

3) Responsabilidad administrativa:

La divulgación de información resguardada por el secreto financiero genera también responsabilidad frente a los órganos estatales de control o supervisión de la actividad financiera.

IV. El secreto bancario y la Constitución Nacional

Con relación al tema, al redactarse la ley 23.271, el ex diputado CAMISAR, refiriéndose a la norma fundamental de la "inviolabilidad de los papeles privados" contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sostuvo que los papeles bancarios van mucho más allá de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en vista al redactar la norma, agregando que casi no había actividad bancaria en esa época, por lo que no puede haberlo tenido en miras al redactar de esta forma el artículo 18.

Asimismo señaló que con la reforma se busca detectar los evasores impositivos, configurándose de esta manera el verdadero sentido de la igualdad que se desprende del artículo 16 de la Constitución Nacional.

V. El secreto en materia de agentes de valores

Si bien la materia de valores no es propiamente una actividad bancaria, ha surgido al lado de ella y muchos de los estilos y estructuras del sistema de bolsa y de valores son repeticiones de lo que ha sucedido con éxito en materia de instituciones de crédito. En el caso del "secreto profesional" o "secreto bursátil" siguen los lineamientos generales vigentes para las entidades financieras. Así lo demuestran los artículos 57 y 58 del texto ordenado de la Comisión Nacional de Valores y el artículo 7 del decreto

2220/80, los cuales asimilan a las cajas de valores y agentes del mercado bursátil a la categoría de funcionarios públicos en lo referido al secreto profesional.

El artículo 105 de la ley 11.683 (T.O. en 1978) dice: "los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligación de suministrar a la Dirección General Impositiva, a pedido de los jueces administrativos a que se refieren los artículos 9 y 10, todas las informaciones que se les soliciten para facilitar la determinación y percepción de gravámenes a su cargo".

VI. Conexión con las normas de lavado de dinero

El Banco Central de la República Argentina, a través de sus circulares Comunicación "A" 2451, 2469, 2509 y 2814, ha establecido los esquemas que deben acatar las entidades financieras a fin de prevenir el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas. Asimismo, la Ley Penal 23.737 hace mención a las penas por realizar actividades de lavado de dinero.

Por lo antes mencionado, la normativa actual se sustenta en el concepto internacional de "conozca su cliente". A través de esta normativa el Banco Central de la República Argentina impone denunciar una serie de operaciones que ha considerado como "sospechosas", encontrándose esta obligación en cabeza de la entidad y teniendo la obligación de informarlo de inmediato, sin necesidad de requerimiento por parte de la autoridad.

El personal del banco que haya comunicado una operación sospechosa tiene la obligación de guardar reserva y bajo ningún concepto revelará ni a los clientes ni a terceros ningún tipo de información relacionada con el hecho denunciado.

El mismo deber de confidencialidad se hace extensivo para los responsables involucrados en el análisis e información al Banco Central de la República Argentina de alguna operación que pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.

VII. Modificaciones a la transferencia de datos personales

La iniciativa de nuestro país nace a partir de la Directiva 95/46 de la Unión Europea del 25 de octubre de 1995, que impuso una prohibición de transferencia internacional de datos entre naciones de la Comunidad Europea que no tengan un nivel de protección de datos "equivalente" al del país donde se produce la transmisión. Esto comenzó a regir el 25 de octubre de 1998.

Asimismo, el 29 de julio de 1999, la Comisión envió a muchos de los países que no tenían adecuada su legislación a la Directiva una carta de emplazamiento (segundo paso del procedimiento de infracción). Dicha

proscripción fue también extendida a los países ajenos a esa comunidad que no tenían un nivel adecuado de protección. Así, Argentina se vería afectada por esta restricción, consolidando así el principio de "equivalencia" que ya estaba esbozado en las Directivas de la OCDE.

La Argentina tiene en su Ley de Hábeas Data, artículo 12, una disposición que impone una restricción similar a la de la Directiva europea:

1) Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados.

2) La prohibición no regirá en los siguientes supuestos:

i) Colaboración judicial internacional;

ii) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado o una investigación epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior;

iii) Transferencias bancarias o bursátiles en lo relativo a las transacciones respectivas y conforme la legislación que les resulte aplicable;

iv) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte;

v) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico.

Como vemos, esto significa que Argentina, no podrá transferir datos de orden comercial hacia otros países (como ser de América Latina) que no tengan una adecuada legislación de protección de datos. Sin embargo, la autoridad de control del país transmisor será la que va a determinar los parámetros que indiquen si el régimen jurídico del país receptor puede ser calificado como "adecuado" para la protección. Es decir, en la práctica, el transmisor de los datos es quién debe indagar las condiciones del receptor, analizando el tenor de las normas aplicables en su país y si es satisfactorio el grado de acatamiento general y del sector en particular, considerando las obligaciones impuestas a los responsables de los registros o bancos de datos. Si la evaluación resulta negativa, podrá superar esa falencia exigiendo el consentimiento del titular de los datos o estableciendo una cláusula contractual que compense la ausencia de una regulación protectiva, incluyendo en su contenido los elementos esenciales de aquélla referidos a una situación determinada. La omisión de adoptar esos recaudos podría comprometer la responsabilidad civil y disciplinaria del

transmisor por aplicación de su ley nacional.

VIII. Antecedentes jurisprudenciales del secreto bancario

Es en razón del secreto bancario, cuyas razones podemos encontrarlas en la exposición de motivos de la ley 18.061, no sólo en las operaciones sino también en las informaciones recibidas, con los alcances que ella indica y las excepciones previstas que al no poder informar el banco el nombre del cliente o mandante no hace sino cumplir con el artículo 33 de la referida ley que lo impone, por lo cual no le cabe ninguna responsabilidad, pues en tal emergencia actuaba no como comisionista sino en base a un contrato de custodia o más precisamente, en mérito a un depósito de títulos en administración (CNCom, Sala B, 19 de noviembre de 1976, ED 75-347).

El artículo 33 de la ley de bancos deja a salvo el secreto bancario cuando median otros intereses públicos en juego, expresando que las únicas excepciones válidas “... las constituyen los requerimientos de los jueces que suponen las garantías del debido proceso y la decisión del juez competente adoptada luego de una valorización de las normas y de los intereses jurídicamente protegidos ..." (CNCom, Sala D, 20 de abril de 1978, “Fernández Masi, Julio E. c/ Banco de Crédito Rural Argentino”).

Corresponde hacer excepción al principio que establece que las resoluciones que admiten la producción de pruebas ofrecidas no son sentencias definitivas a los fines del artículo 14 de la ley 48, en el caso de que medie un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, cual sería la violación del secreto bancario previsto por el artículo 39 de la ley 21.526. (CSJN, 24 de marzo de 1992, ED 148-528).

El secreto bancario es un privilegio de interés público que tiene como beneficiarios a los clientes del banco y no a este. No puede extenderse en forma indiscriminada, amparando a la institución bancaria con respecto al control directo de su actuación como sujeto de obligaciones impositivas frente al gravamen de sellos, pues se trata de un área ajena al deber de reserva y que no se traduce en concreta violación del mismo (CSJN, 7 de octubre de 1980, ED 92-703).

La Ley 21.526 de Entidades Financieras resguarda, en su artículo 39, el secreto bancario exceptuando de limitación a los organismos que taxativamente menciona en sus cuatro incisos y con los recaudos que allí se señalan, no aludiendo en esa enumeración a la Comisión Nacional de valores (CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21 de mayo de 1981, ED 96-306).

Con el secreto bancario se garantizan los derechos constitucionales de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo y la protección de la libertad individual. Dicho secreto debe mantenerse, salvo cuando puedan estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el legislador ha procedido a determinar en forma taxativa las únicas

excepciones válidas para el depositario de la confidencia, entre ellas las del inciso 1 del artículo 39 de la ley 21.526 (Enjuiciamiento de Magistrados, 4 de julio de 1979, LL 1979 C-456).

Si bien el secreto bancario o financiero no es absoluto, ya que el artículo 39 de la ley 21.526 prevé como excepción al mismo que tal principio general no rige cuando los informes los requieren los jueces en causas con los recaudos establecidos por las leyes respectivas, cabe consignar que el alcance de la excepción debe ser restrictivo (CNCom, Sala B, 11 de noviembre de 1983, ED 109-97).

 

Notas

(1) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Escribano, Universidad Argentina del Notariado. Especializado en Derecho Económico Empresarial y Notarial, Registral e Inmobiliario. Ha realizado los Postgrados en “Derecho Societario” en la Escuela de Abogacía de Buenos Aires, “Mercado de Capitales” en la Universidad Católica Argentina y “Finanzas” en la Universidad de Belgrano. Asesor en una entidad bancaria privada. Ha sido disertante en seminarios, cursos y jornadas sobre temas de su especialidad.(volver a arriba)