RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓNliberlex.com/archivos/ctoAD.pdf · 2013. 9. 19. · El...

VIDETUR QUOD

DIRECCIÓN Y COMITÉ CIENTÍFICO

CODIRECCIÓN:

GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

FUENTES OSORIO, JUAN L.

REQUENA LÓPEZ TOMÁS

COMITÉ CIENTÍFICO:

AZPITARTE SÁNCHEZ, MIGUEL CASAS ARANDA, RAFAEL

BOJICA, ANA MARÍA JOVER LORENTE, FELIPE

LUNA DÍAZ, JUAN ANDRÉS TANINAH ALBUQUERQUE MARTINS

RAMÍREZ FERNÁNDEZ, ÁNGELES TINTORÉ ROMERO, JOSÉ M.ª

TRENZADO ROMERO, MANUEL

2008

ANUARIO DEL PENSAMIENTO CRÍTICO

2009

2010

http://www.liberlex.com/index.php/videturquod�http://www.liberlex.com/index.php/videturquod�http://www.liberlex.com/index.php/videturquodhttp://www.liberlex.com/index.php/videturquodhttp://www.liberlex.com/index.php/videturquodhttp://www.liberlex.com/index.php/videturquod

Videtur Quod ANUARIO DEL PENSAMIENTO CRÍTICO

2011

SUMARIO

PÁGS. 1-77 SEXUALIDAD Y FAMILIA EN GRANADA DURANTE EL SIGLO

XVI

JUAN ANDRÉS LUNA DÍAZ

78-102 O TRABALHO ESCRAVO BRUNO J.R. BOAVENTURA IVONE MARIA FERREIRA DA SILVA

103-160 LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Particularidades extintivas en empresas en crisis. la autoextinción por el directivo y el desistimiento por la empresa. PABLO SALGUERO MOLINA

http://www.liberlex.com/archivos/derechoenred.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/derechoenred.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/derechoenred.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/derechoenred.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/derechoenred.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/sexfam16th_ct.pdfhttp://www.liberlex.com/archivos/slavery_work.pdf

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN

PARTICULARIDADES EXTINTIVAS EN EMPRESAS EN CRISIS: LA AUTOEXTINCIÓN POR EL DIRECTIVO Y EL DESISTIMIENTO POR LA EMPRESA

PABLO SALGUERO MOLINA

RESUMEN:.El personal laboral de Alta Dirección goza de un status privilegiado en la normativa laboral. En concreto la elevada retribución, las cláusulas de blindaje y su independencia habían motivado hasta ahora que estuvieran al margen de los procesos de reestructuración laborales que se habían iniciado en España como consecuencia de la crisis económica generalizada. No obstante, las últimas reformas laborales y concursales unidas a la inusitada duración de esta recesión económica, están forzando a las grandes empresas a desvincular a estos trabajadores altamente cualificados y de los que depende, en gran medida, la buena marcha del negocio. En el presente artículo se analizan las características esenciales de este tipo de contratos, junto con un estudio individualizado de las distintas vías de extinción del alto directivo, con particular estudio de las connotaciones especiales que suscitan estos procesos en empresas concursadas.

ABSTRACT: This Senior management enjoys a privileged status in the labor regulations. In particular the high pay, protection clauses (golden parachute) and independence leaved them out of the labor restructuring process that had begun in Spain as a result of economic crisis. However, the latest labor and bankruptcy reforms linked to the unusual length of this recession, are forcing companies to dismiss these highly skilled workers that are so important for the success of the business. This article discusses the essential features of such contracts, with an individual study of the various routes for termination of senior management, with particular study of the special connotations generated by these processes in bankrupt companies. PALABRAS CLAVES: Alta Dirección, Concurso de acreedores, extinción, teoría del vínculo, blindaje. KEY WORDS: Senior Executive, bankruptcy, contractual termination, link theory, golden parachutes CDU: 349.2 Derecho del Trabajo. 347.7 Derecho Mercantil .

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN PARTICULARIDADES EXTINTIVAS EN EMPRESAS EN CRISIS…


Sum

ario

104

Nota: este trabajo de investigación coincide básicamente con el presentado en el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada para la obtención del DEA, dentro del Programa de Doctorado “El Derecho Mercantil y su proceso de reforma: Nuevas tecnologías”. En la actualidad es Asociado del Departamento Laboral de J&A Garrigues.

SUMARIO

1.- INTRODUCCIÓN 2.- EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL CONCURSO DE ACREEDORES 3.- CONCEPTO DE ALTA DIRECCIÓN 3.1.- Introducción 3.2.- El Alto Directivo 3.2.1.- Administradores y Consejeros 3.2.2.- Personal de Alta Dirección 3.2.3.- Otros Directivos 4.- TEORÍA DEL VÍNCULO Y CONCURRENCIA DE CARGOS 5.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

5.1.- Carácter exorbitante de la atribución de competencias para la extinción de contratos de Alta Dirección. 5.2.- Particularidades de la desvinculación del personal de Alta Dirección en una empresa en crisis

5.2.1.- Causas “sociales” de extinción del contrato del personal de Alta Dirección. 5.2.2.- Extinción por voluntad del Alto Directivo. 5.2.3.- Extinción por desistimiento empresarial. 5.2.4.- La moderación de la indemnización en la extinción del contrato de trabajo del Alto Directivo. 5.2.5.- Solicitud de aplazamiento del pago del crédito

BIBLIOGRAFÍA

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

Intro

ducc

ión

105

1. INTRODUCCIÓN

La grave crisis por la que atraviesan los mercados desde el año 2007 ha puesto

punto y final al ciclo de bonanza económica de las empresas españolas. Los últimos

informes publicados por el Banco de España1 ratifican que durante el año 2008 se

produjo un severo empeoramiento de la actividad económica que, aunque había

comenzado con anterioridad, cobró una intensidad considerable a lo largo de dicho

ejercicio por vez primera tras catorce años de expansión ininterrumpida del producto

interior bruto, todo ello en un contexto internacional profundamente deteriorado,

entrando en una fase de recesión pronunciada.

Varios observatorios económicos2 llamaron entonces a una reflexión sobre la naturaleza

cíclica de este tipo de crisis. En concreto a principios de los años 80, así como a

principios de los años 90, España ya había sufrido graves crisis de las que siempre ha

terminado por recuperarse en pocos años. Sin embargo, existe una importante diferencia

entre los años 1981, 1993 y 2008, que reside en que en el presente ciclo se están

conociendo los peores datos de crecimiento registrado de toda la serie.

En este escenario tan complejo son cada vez más las empresas en crisis que se ven

abocadas a reducir plantilla para adaptar su volumen a la menor actividad. El Instituto

Nacional de Estadística publica periódicamente los datos de empresas declaradas en

concurso desde el inicio de la crisis3, de cuyos informes se acredita el crecimiento

exponencial de esta figura. Los datos oficiales publicados por el Instituto Nacional de

1 El Banco de España publica trimestralmente un informe de coyuntura económica, que en los últimos tiempos se ha convertido en un importante indicador para medir la evolución de la crisis en España. Este informe se publica digitalmente en la dirección http://www.bde.es/. 2 Uno de estos informes puede encontrarse en el apartado publicaciones de la página web de CAIXA CATALUNYA, www.caixacatalunya.es. 3 http://www.ine.es

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

http://www.bde.es/



1. In

trodu

cció

n

106

Estadística4 acreditan que el incremento de desempleo desde el año 2007 en España ha

sido abrumador. De la población activa española (personas con capacidad de trabajar,

excluidos menores, incapacitados y jubilados), cerca de 5 millones de trabajadores se

encuentran percibiendo la prestación por desempleo. A lo anterior hay que añadir que

muchos de los trabajadores desempleados ya han agotado5 el derecho a la prestación, y

sin posibilidad de encontrar trabajo perciben los subsidios y ayudas asistenciales del

Estado.

La razón de este aumento reside en la extraordinaria incidencia que la situación

económica está teniendo sobre la actividad empresarial española. Si bien la crisis es una

pandemia globalizada, que afecta a la economía mundial, no cabe duda de que en

España se han agudizado especialmente sus consecuencias. Ello se debe a que, a

diferencia del resto de economías desarrolladas, la española se ha acomodado

excesivamente sobre el sector inmobiliario, y esta actividad no ha podido sustentar a

largo plazo la economía nacional. Como si de un organismo vivo se tratara, la crisis se

ha ido extendiendo desde el sector de la construcción al sector de empresas auxiliares de

la construcción (empresas de cerámicas, ladrillos, cementeras, áridos…), y finalmente al

conjunto de la economía española.

El cierre de empresas y el incremento del paro, han propiciado un escenario de pérdida

de confianza en el sistema. Ante tan dramática situación, el Gobierno ha puesto en

marcha su maquinaria legislativa y, desde entonces se han publicado en el Boletín

Oficial del Estado un elevado número de normas destinadas a ampliar la prestación por

desempleo, facilitar las regulaciones de empleo y reformar la legislación concursal,

desbordada por el número de quiebras.

4 La información puede consultarse mensualmente en la dirección www.ine.es, apartado Encuesta de Población Activa (EPA). 5 El artículo 210 de la Ley 1/1994 de 20 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina una duración máxima de 2 años de esta prestación.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

http://www.ine.es/

107

2.- E

l prin

cipi

o de

con

tinui

dad

en e

l con

curs

o de

acr

eedo

res

107

Todas las circunstancias mencionadas hasta ahora han propiciado un escenario

excepcional para realizar un estudio de los efectos de la insolvencia sobre un reducido y

privilegiado grupo de trabajadores, que cuenta con un tratamiento específico en la

normativa laboral y que tienen encomendadas las tareas de dirección de la empresa. Este

colectivo es conocido en la normativa como Personal Laboral Especial de Alta

Dirección, o Altos Directivos.

2. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

El término “concurso” forma parte del vocabulario procesal español desde el

siglo XVII6, y hace referencia a la concurrencia de créditos sobre un deudor. Tras varias

reformas legislativas, la regulación actual del concurso de acreedores se contiene en dos

leyes: la Orgánica 8/2003 y la Ordinaria 22/2003, ambas de 9 de julio de 2003. La

primera se publicó con el fin de adaptar la Ley Orgánica del Poder Judicial y establecer

los efectos del Concurso sobre los Derechos Fundamentales del concursado. La segunda

de ellas para unificar la dispersa legislación de insolvencias7.

El presupuesto objetivo para la puesta en marcha del procedimiento concursal es la mala

situación económica de la empresa, identificada por la norma como “insolvencia” y

definida en su artículo segundo como la situación en que el deudor no puede afrontar

regularmente sus obligaciones exigibles.

La competencia para conocer la declaración del concurso corresponde al Juzgado de lo

6 Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, el nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de concurso, término que ya aparece en el Tractatus de Concursu elaborado por A. RODRÍGUEZ en 1616, y F. SALGADO DE SOMOZA en Labyrinthus creditorum concurrentium de 1646.

7 Examinando la Exposición de Motivos de la Ley Ordinaria puede apreciarse que la norma ha optado por la unidad de procedimiento, principio general que conlleva la unidad legal, la unidad de disciplina y la unidad de sistema. Esta nueva regulación satisface la tan ansiada unidad en torno al proceso concursal; una única norma.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



en e

l con

curs

o de

acr

eedo

res

2.- E

l prin

cipi

o de

con

tinui

dad

108

Mercantil. Este órgano judicial se encuentra especializado en materia concursal, y los

profesionales que desarrollan sus funciones en él son expertos en cuestiones de índole

mercantil y contable, a fin de que puedan valorar fehacientemente la situación

económica de la Empresa.

Los aspectos laborales del concurso de acreedores se dividen en dos grandes apartados.

Por un lado están los efectos sobre los contratos laborales, cuestión regulada en los

artículos 44, 61, 64, 658 de la Ley Concursal, y por otro los efectos sobre las normas

colectivas laborales, en concreto los Convenios Colectivos, en su artículo 66.

Los artículos 44 y 61 establecen que la declaración del concurso no afectará a la

vigencia de los contratos9. En concreto el artículo 44 de la Ley Concursal, promulga

que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad

profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor10. Estos preceptos contienen

el principio de continuidad y pervivencia de la actividad, que como se ha advertido por

la Doctrina, representa un interés empresarial que en ocasiones puede contraponerse a

las relaciones laborales11. Obligar a un empresario en crisis a mantener el mismo nivel

de empleo que cuando la actividad estaba saneada, supone forzarlo a sostener unas

cargas salariales que a la larga perjudicarían la actividad empresarial, y empeorarían su

situación en el concurso.

Lo que la norma persigue es que ni la solicitud de concurso, ni su declaración, sean

causa inmediata para la finalización de los contratos de trabajo. Sin embargo la realidad

de los hechos apunta más bien hacia lo contrario, esto es, hacia la destrucción masiva de

8 Vid. punto tercero del presente trabajo. 9 De hecho el apartado tercero del artículo 61 sanciona de nulidad cualquier cláusula contractual que establezca la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso. 10 Esta afirmación no deja de ser una mera declaración de intenciones, ya que en la práctica toda declaración de concurso tiene efecto sobre la actividad, en mayor o menor medida. Además no podemos olvidar que la mayoría de concursos suelen terminar con la liquidación, sin que se haga uso del Convenio, única opción que podría permitir la sostenibilidad del empleo. 11 MONEREO PEREZ, J.L. “Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaración de concurso”, Relaciones Laborales: Revista crítica de Teoría y Práctica, nº 2, 2005, p. 18. (pp.545-614). Este mismo autor ha señalado que la Ley Concursal persigue una doble continuidad, la del empleo y la de la actividad, que se encuentran en todo momento subordinadas a la satisfacción de los intereses de los acreedores del concursado.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

3. C

once

pto

de A

lta D

irecc

ión

109

empleo en empresas concursadas. La propia Ley Concursal parece ser consciente de

esta realidad, y por esto tras proclamar el principio de continuidad, el artículo 44 regula

varias excepciones a esta norma12. La primera es la posibilidad del cierre de la totalidad

del establecimiento con cese en la actividad, y la segunda es la remisión al artículo 64

en relación con las extinciones colectivas de contratos.

Este principio de continuidad aparece, en la práctica, especialmente reñido con los

contratos de Alta Dirección porque en un contexto de crisis las Empresas tienden a

reducir sus gastos al mínimo limitándolos a lo imprescindible. Tal y como se expondrá

en los siguientes apartados, los Altos Directivos forman parte de un personal altamente

cualificado y de elevada nómina, acorde con su mayor responsabilidad en la empresa.

Por ello, si bien en un momento de auge empresarial está absolutamente recomendado

contar con este tipo de trabajadores, en la actualidad, con un escenario económico

francamente deficitario, las empresas se ven forzadas a rescindir este tipo de contratos

como una medida más de abaratamiento de costes, aún a costa de descabezar la

estructura societaria.

3. CONCEPTO DE ALTA DIRECCIÓN

3.1. Introducción

La regulación normativa del contrato de Alta Dirección en el proceso concursal

se encuentra en el artículo 65 de la LCon. Pese a lo que en un primer momento pueda

parecer, es extraordinariamente novedosa, y se ha glorificado por la Doctrina Científica

como la primera manifestación legal en nuestro país del tratamiento singularizado de los

efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de Alta Dirección13. Por tanto,

12 GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I., “Las relaciones labores en la reestructuración y el saneamiento de empresas”, XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Granada, 19 y 20 de mayo de 2005. pp. 729 a 764. 13 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, Relaciones Laborales Revista Crítica de Teoría y Práctica, Madrid, 2004, p. 485.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



3.- E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

110

y desde un punto de vista estrictamente formal, debemos felicitarnos porque el

legislador se haya decidido finalmente a regular, de forma específica, la relación laboral

especial de Alta Dirección dentro del concurso, cuestión como decimos hasta ahora

inédita.

La razón de que esta norma haya sido tan aplaudida debe buscarse en que el tratamiento

de los contratos de trabajo, de los créditos laborales ordinarios y de personal de Alta

Dirección en la legislación anterior a la Ley Concursal, resultaba especialmente

desfavorable14, ya que se consideraba un crédito civil más, sin atender a las especiales

connotaciones de la relación laboral.

Consciente de que un cambio era necesario, el primer precedente de una regulación

diferenciada de la Alta Dirección en el Concurso tuvo su origen en la labor

investigadora del profesor ROJO FERNÁNDEZ-RÍO15, quien en una propuesta

prelegislativa abordó específicamente los contratos especiales de trabajo del personal de

Alta Dirección.

El primer acercamiento a la norma lo realizamos mediante un detenido análisis de su

contenido. A tal efecto acompañamos, en primer lugar, el tenor literal del artículo 65 de

la Ley Concursal, escueto y poco preciso, cuya redacción actual hereda parte de muchos

esfuerzos prelegislativos. Podemos contar, así, con una herramienta normativa

apropiada para el tratamiento de los contratos de Alta Dirección en el Concurso.

14 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, Trabajo y Seguridad Social núm. 264, Madrid, 2005, pp. 47-50. 15 Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Materiales para la Reforma de la Legislación Concursal, Suplemento al núm. 1769, de 15 de febrero de 1996.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

111

3.- C

once

pto

de A

lta D

irecc

ión

111

Artículo 65 (Contratos del personal de Alta Dirección).

1. Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia

iniciativa o a instancia del deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste

con el personal de Alta Dirección. La decisión de la administración concursal podrá

ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia

laboral. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.

2. En caso de suspensión del contrato, éste podrá extinguirse por voluntad del Alto

Directivo, con preaviso de un mes, conservando el derecho a la indemnización en los

términos del apartado siguiente.

3. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la

indemnización que corresponda al Alto Directivo, quedando en dicho supuesto sin

efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización

establecida en la legislación laboral para el despido colectivo.

4. La administración concursal podrá solicitar del juez que el pago de este crédito se

aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación.

Basta la mera lectura del precepto para comprender que, pese a haber sido una novedad

legislativa tan elogiada, se aprecian numerosas imprecisiones que dificultan la

comprensión de su verdadero alcance. Se aprecia una incuestionable interrelación entre

Concurso y Alta Dirección porque, una vez iniciado el procedimiento concursal, las

funciones patrimoniales del Alto Directivo se ven intervenidas por la Administración

Concursal o judicializadas, en lo que se ha venido en llamar “efectos personales del

concurso”16. Por eso, es necesario indagar en profundidad la norma procesal. Para ello

deberemos sortear el obstáculo que constituye el propio artículo 65 de la Ley, 16 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 54.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



irecc

ión

3. E

l con

cept

o de

Alta

D

112

clarificando e interpretando su contenido, a través de las voces más autorizadas de la

Doctrina Científica y Judicial.

Antes resulta necesario definir quiénes forman parte de este colectivo, y por qué

requieren un tratamiento especial, diferenciado del resto de trabajadores.

3.2. El Alto Directivo

El Estatuto de los Trabajadores debe ser la norma de partida para el estudio del

Alto Directivo. En él convergen las tres figuras que habitualmente se conocen por

directivos pero que tienen un tratamiento radicalmente diferenciado. El Capítulo I, del

Título I, es el encargado de determinar qué régimen aplicar a cada uno de estos tres

“directivos17:

En primer lugar, el Estatuto en su artículo 1.3.c) excluye de la regulación social a:

La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de

consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la

forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la

realización de cometidos inherentes a tal cargo.

En sentido opuesto el artículo 2.1.a) de la norma estatutaria incluye en su ámbito de

aplicación al personal de Alta Dirección en los siguientes términos:

personal de Alta Dirección no incluido en el artículo 1.3 c).

Por último, el artículo 1.1 del Estatuto establece:

17 Aunque sea una cuestión compleja, se impone, dado el marco legal, una operación delimitadora del ámbito subjetivo de cada grupo que conforma el personal directivo en su conjunto, y así, en primer lugar, determinar si estamos o no ante una relación de trabajo, y en segundo término, de ser afirmativa la respuesta, señalar si se trata de una relación laboral común o especia. Este punto de partida aparece claramente delimitado en DE VAL TENA, A. L. El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, Cívitas, Madrid , 2002, p. 104.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

113

La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus

servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección

de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Los preceptos citados constituyen una suerte de piedra roseta con la que desentrañar la

naturaleza jurídica de las complejas relaciones entre los directivos y la sociedad

mercantil. A la luz de dicha normativa, podemos dirigir la búsqueda del verdadero Alto

Directivo en tres escenarios diferenciados:

3.2.1. Consejeros y Administradores sociales

A la primera modalidad de Altos Directivos, los altos cargos societarios, les

resulta de aplicación la exclusión recogida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los

Trabajadores. Por ello, cuando la actividad del consejero se limite a la propia de su

puesto societario, es decir, que desempeñe únicamente las labores inherentes a su cargo,

quedarán excluidos del ámbito laboral. Reiteramos, únicamente están excluidos los que

“solo” desarrollen cometidos inherentes al cargo18.

Es fácil apreciar que, sensu contrario, si la actividad del cargo societario se extiende a

otras tareas, su relación contractual con la Empresa tendrá otra consideración legal. La

norma, por tanto, está pensando en excluir a los meros consejeros, y en incluir bajo su

manto a todos aquellos cargos societarios que comparten las labores sociales, con otras

más propias del ámbito laboral.

En consecuencia, del tenor literal de la norma puede afirmarse que existen dos tipos de

Consejeros y Administradores sociales19: los que se limitan al desempeño de las labores

18 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, Relaciones Laborales Revista Crítica de Teoría y Práctica, Madrid, 2004, p. 488. 19 Como sostiene DE VAL TENA, en este sentido, los administradores limitados a tareas intrínsecas del órgano societario quedan marginados de la legislación laboral, mientras que los administradores que adicionan a las funciones orgánicas otras de igual o diferente naturaleza,

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



irecc

ión

3. E

l con

cept

o de

Alta

D

114

sociales, que están excluidos del ámbito laboral, y todos aquellos que extienden su labor

más allá de las fronteras mercantiles. Cuando los segundos realicen funciones o presten

servicios encuadrados dentro del ámbito de aplicación del Estatuto, tendrán la doble

configuración de Administradores mercantiles, y trabajadores.

Sea cual sea la naturaleza jurídica que adopte su relación contractual con la Sociedad, y

en lo que a nosotros respecta, podemos afirmar que en términos generales estos

directivos no conforman la Alta Dirección citada en la Ley Concursal, ya que o bien

serán Consejeros y Administradores que escapan de la órbita social, o bien

compatibilizan sus funciones con las de un mero trabajador que como tal nunca podrá

alcanzar las notas exigidas a la relación laboral especial del Alto Directivo20. Todo ello

con los matices que se examinarán en los apartados siguientes.

3.2.2. Personal de Alta Dirección

La Alta Dirección stricto sensu se reglamenta en el Real Decreto 1382/1985 de 1

de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta

Dirección. Muchos autores, entre ellos DE VAL TENA21, o GARCÍA-PERROTE22, han

destacado que este Real Decreto más que una norma de rango reglamentario es una

recopilación de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo por los que ya se superadoras de aquellas, pueden pertenecer a la categoría de trabajador, siempre que concurran, además de esa doble actividad, los elementos configuradores de la noción legal de trabajador. DE VAL TENA, A.. L., El Trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, op. cit., p. 104. 20 Parte de la Doctrina ha criticado la exclusión de estos cargos del artículo 65 de la Ley Concursal. En efecto, hubiera sido conveniente una ampliación del ámbito subjetivo de aplicación del precepto a otras personas que colaboran en la gestión empresarial como los que tomen decisiones de alto nivel, miembros de los órganos de administración, y en general cualquier otro que tuviera pactada una cláusula de blindaje que mereciera ser moderada. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, Comares, Granada, 2006, p. 41. 21 DE VAL TENA, A., El trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, op. cit., p. 162. 22 GARCÍA-PERROTE, E. “Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”, Relaciones Laborales, T.II, 1992, p. 129.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

115

había delimitado la figura especial del Alto Directivo. Lo anterior implica que, pese a

llevar vigente más de 24 años, en su momento se dictó tardíamente, para tratar de

completar la laguna normativa existente en torno a la figura de este tipo de trabajadores.

En virtud de las disposiciones del citado Reglamento, parco y flexible23, tienen la

consideración de Altos Directivos aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes

a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma,

con autonomía y responsabilidad plena sólo limitadas por los criterios e instrucciones

directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y

administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Una rápida lectura de la descripción legal del Alto Directivo, podría hacernos pensar

que se trata de un supuesto ajeno al ámbito laboral. No obstante esta primer impresión,

la Alta Dirección reúne las notas caracterizadoras del contrato de trabajo, en concreto la

ajenidad, dependencia y salario.

Comenzando por el primero, el elemento de ajenidad, se refiere a que es un tercero

quien se beneficia del fruto del trabajo, compensando al empleado a través de la

remuneración. En función de cómo esté de atenuada la nota de ajenidad, el Alto

Directivo cotizará al Régimen General de la Seguridad Social, o al especial de

Autónomos. En efecto, la Seguridad Social ha diseñado un criterio objetivo para

delimitar el encuadramiento del Alto Directivo. En este sentido, la Disposición

Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, determina que

cuando se ostenta el 50% del capital de una Sociedad, el trabajador tiene el control

efectivo de la misma, y por consiguiente pasa a cotizar en el Régimen Especial de

Autónomos.

En cuanto a la retribución, el Alto Directivo es un asalariado que vive de su trabajo y no

plantea mayores particularidades que las derivadas de la propia naturaleza de la 23 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 9.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



irecc

ión

3. E

l con

cept

o de

Alta

D

116

prestación de servicios, pudiendo afirmar que este criterio está especialmente

“reforzado” pues los Altos Directivos son los trabajadores mejor pagados de la empresa,

como compensación a su mayor dedicación y profesionalidad.

Por su parte, el requisito de la dependencia es el que, a priori, presenta mayores

dificultades24 para su delimitación en el ámbito de la Alta Dirección, dado que ésta se

caracteriza precisamente por el ejercicio autónomo de las funciones atribuidas. A este

respecto se ha admitido la atenuación de este requisito como uno de los rasgos

distintivos de la Alta Dirección, entendiendo la misma no tanto como subordinación

sino como inserción en el ámbito organizativo y directivo del empresario, de tal manera

que la existencia de un control más intenso que el derivado de las instrucciones y

criterios emanados del órgano de gobierno de la empresa puede llevar a negar la

condición de Alto Directivo; y, en el extremo contrario, la inexistencia de dichas

instrucciones, sugiriendo una absoluta autonomía en la toma de decisiones, debe

conducir igualmente a la negación de la Alta Dirección.

Una vez justificado que en el Alto Directivo concurren los elementos necesarios para

calificar la relación de laboral, pasamos a analizar las funciones que desarrolla en la

Empresa, que recordemos han sido definidas reglamentariamente como el ejercicio

efectivo de poderes en la organización empresarial25. En relación con el ejercicio de los

poderes pueden señalarse los siguientes rasgos:

• Se trata de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa26 en referencia a la

cualificación y trascendencia de los mismos. Comprenden, pues, todas aquellas

24 Se ha dicho que la nota de dependencia queda atenuada en la relación laboral especial de Alta Dirección. En efecto, sólo puede apreciarse dicha dependencia del sometimiento jerárquico a las instrucciones del titular, aunque por otra parte, el empleado goce de autonomía de criterio y de un control no inmediato de su actividad. Pero ello no significa ausencia de subordinación en su actividad laboral, sino simplemente su debilitamiento. Cfr. DE VAL TENA, ÁNGEL L El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, op. cit., p. 111. 25 Para llevar a cabo la delimitación del personal de Alta Dirección el elemento esencial es el elemento funcional, por lo que lo determinante será que efectivamente realicen funciones materialmente directivas. Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p.11. 26 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

117

facultades necesarias para gestionar y dirigir la empresa en su totalidad, que el Alto

Directivo recibe por delegación de primera mano del órgano de gobierno y

administración de la empresa.

• Son poderes ejercitados con generalidad y amplitud27. Frente al apoderamiento

instrumental que se recibe vinculado a las obligaciones de un puesto de trabajo

concreto, la Alta Dirección se caracteriza por un apoderamiento total que compromete

todas las áreas del negocio.

• Son poderes relativos a los objetivos generales de la empresa, lo que implica la

realización de funciones que afectan a la vida íntegra de la empresa y los objetivos más

trascendentales de la misma, que resultan estratégicas y vitales para la organización

productiva, de forma que su gestión puede condicionar la marcha de la empresa y del

negocio. Ello convierte al Alto Directivo en el alter-ego del empresario, situado en el

vértice de la estructura piramidal de la empresa y, sensu contrario, excluye de tal

consideración a quienes ejercen poderes amplios pero limitados a un ámbito funcional o

geográfico concreto.

• Por otra parte, las funciones encomendadas al Alto Directivo comprenden, básicamente,

las siguientes28:

Dirección”, op. cit., p. 56. 27 El Alto Directivo también comprende a quien, dotado de los correspondientes poderes, asume altas funciones directivas, tal y como se recoge en TAPIA HERMIDA, A., Ibíd.., p. 57, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 6 de junio de 2003. 28 Algunos autores delimitan las funciones del Alto Directivo entre Funciones de gestión y administración, las funciones de representación, las funciones de disposición patrimonial y las funciones de vigilancia y control. Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., pag. 13.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



irecc

ión

3. E

l con

cept

o de

Alta

D

118

o Organización y dirección económica: capacidad para dirigir la marcha del negocio,

tomar conocimiento de cuantos asuntos afecten al mismo, resolver todo lo relativo a su

giro y tráfico, realizando para ello todo tipo de contratos y negocios jurídicos.

o Planificación de la plantilla y los recursos humanos de la empresa: capacidad para

nombrar, separar, suspender a todos los empleados, determinando sus facultades,

sueldos y atribuciones.

o Disposición patrimonial: capacidad para autorizar y efectuar cobros y pagos de toda

especie, negociar letras de cambio, constituir y retirar depósitos, enajenación de bienes

inmuebles, constitución y extinción de derechos reales...

o Representación de la sociedad: capacidad para llevar la firma social, representando a la

sociedad en todo tipo de negocios, actos, asuntos judiciales, gubernativos,

administrativos y de cualquier índole, ejercitando ante Autoridades y Tribunales todas

las acciones que procedan.

Suele exigirse, igualmente, que estos poderes se ejerciten con particular intensidad, sin

limitaciones cuantitativas, como por ejemplo lo sería la imposición de cifras máximas

en operaciones bancarias que no pueden ser sobrepasadas ni cualitativas, como la

necesidad de solicitar autorización para determinadas actuaciones o el ejercicio

mancomunado del poder, si bien en este caso puede no tratarse de un indicio

determinante ya que si las facultades son lo suficientemente amplias cabe la calificación

como Alta Dirección.

La progresiva complejidad de la estructura empresarial ha llevado a la jurisprudencia a

reconocer sin embargo en ocasiones la condición de Alto Directivo a quienes

desempeñan funciones en un ámbito restringido dentro de la empresa, siempre y cuando

se trate de sectores estratégicos y nucleares en los cuales se toman decisiones

fundamentales para la marcha de la misma.

Como hemos visto, el Alto Directivo desempeña sus funciones con plena autonomía, lo

que presupone independencia y libertad de criterio en su actuación, que queda sometida

únicamente a las instrucciones y directrices que reciba del órgano de administración y

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

119

gobierno de la empresa. En este punto, la jurisprudencia enfatiza, sin embargo, que es

preciso que tales instrucciones se reciban de forma directa del Consejo de

Administración, por delegación de primera mano, sin intermediarios ni sujetos

interpuestos. La posición en un escalón jerárquico inferior, recibiendo instrucciones de

órganos directivos delegados de quien ostenta la titularidad jurídica de la empresa,

entraña una subordinación incompatible con el concepto de Alta Dirección.

Los Tribunales vienen manejando, junto con los ya expuestos, algún otro criterio

complementario para la calificación de la relación especial de Alta Dirección, que

resulta de interés para completar el análisis de esta figura:

• Irrelevancia del nomen iuris: no es la forma o denominación que las partes hayan

otorgado al contrato, o al cargo, o puesto de trabajo concreto, lo determinante del

régimen legal aplicable, sino el contenido real de la prestación de servicios29.

• Interpretación restrictiva del concepto de Alta Dirección: como es natural, la aplicación

de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección

que el ordenamiento otorga a los trabajadores no puede ser objeto de interpretación

extensiva30. En efecto, tal es así, que parte de la Doctrina judicial ha establecido que el

alto cargo es la excepción y la regla general la de la relación laboral común,

configurándose así una suerte de presunción in dubio pro relación ordinaria31. La Alta

Dirección constituye, de esta forma, un concepto restringido que, salvo organizaciones

29 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 (RJ 1990 1767), en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 1992 (AS 1992 4909). 30 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1990 (RJ 1990 5050), en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (RJ 1999 5067) 31 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 18 de septiembre de 1992 (AS 1992 4291), en el mismo sentido la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 6 de mayo de 2005 (AS 2005 1084)

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

120

empresariales de gran complejidad, difícilmente alcanza a más de uno o dos sujetos

dentro del organigrama de la sociedad.

Como colofón a todo lo anterior, podría ser que en la práctica no quedara

suficientemente claro quién es, y quién no es Alto Directivo. Para ello podemos traer a

colación un criterio menos jurídico, pero más práctico, que nos ofrece la Doctrina32. De

este modo, se ha venido sosteniendo que para saber si nos encontramos realmente ante

un Alto Directivo, debemos estudiar el organigrama societario. De este modo, si el

empleado no está subordinado a otro cargo más alto, sino que rinde cuentas

directamente ante el órgano de administración de la Sociedad, nos encontraremos ante

un auténtico Alto Directivo. Lo anterior significa que, entre la titularidad de la empresa

y el Alto Directivo no puede existir otra u otras personas interpuestas33.

En general, en una empresa de tipo medio sólo habrá un Alto Directivo que cumpla con

todos los requisitos legales citados anteriormente, y dicha figura será normalmente la

del Director General, y en raras ocasiones algún Director Financiero o un Director de

Negocio. En las grandes empresas, normalmente existe un Alto Directivo por cada rama

de actividad o negocio. Por ejemplo, en una sociedad constructora de negocio

diversificado podemos encontrar a los Altos Directivos organizados por zonas

geográficas, v.gr. Responsable de obra civil de Andalucía Oriental), o en otra rama de

actividad al Jefe de división Inmobiliaria.

32 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, op. cit., p .494. 33 En este sentido, dice García-Perrote: “Un Alto Directivo para ser tal no puede estar subordinado a otro más Alto Directivo, sino que únicamente puede recibir criterios e instrucciones directas de la titularidad de la empresa. De otra forma aquél no sería en verdad un Alto Directivo sino un mero directivo sometido al ordenamiento laboral común; este segundo merecería, en puridad, la calificación de Alto Directivo sometido a la legislación laboral especia.” GARCÍA-PERROTE E. “Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”, op. cit., pp. 129 y ss.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

121

3.- C

once

pto

de A

lta D

irecc

ión

121

3.2.3. Otros directivos

El tercer grupo de candidatos a Alto Directivo está formado por todos aquellos

empleados que ocupan puestos de especial responsabilidad en la empresa. Han sido

denominados comúnmente como altos cargos, empleados directivos, o mandos

intermedios34. En cualquier caso se trata de meros empleados que asumen ciertas

labores directivas35, pero sin cumplir ninguno de los requisitos expuestos para la Alta

Dirección.

Un ejemplo muy representativo es el de un Responsable de Recursos Humanos36, o el

Jefe de Contabilidad de una empresa. Ambos son directivos pues en su jerarquía más

inmediata no tienen a ningún otro compañero por encima de ellos. Sin embargo, deben

justificar sus actividades ante el Director General de la Compañía, y no directamente

ante los órganos societarios rectores.

Sea cual sea la casuística a analizar, la referencia del artículo 65 de la Ley Concursal a

los Altos Directivos se hace sólo en relación con los directivos con contrato especial de

Alta Dirección, excluido el directivo laboral ordinario, así como los cargos societarios y

cualquier otra forma de concurrencia de relaciones. Esta conclusión ha sido avalada por

diversos autores, como RODRÍGUEZ-PIÑERO37, cuando analiza el ámbito subjetivo de

34 DE VAL TENA, A. El trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, Civitas, Madrid, 2002, p. 111. 35 Pese a participar en la formación de decisiones de gestión y control de la actividad productiva, integrados en niveles de alta cualificación, son trabajadores comunes, integrados en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos. DE VAL TENA, ÁNGEL L., Ibid., p.. 112. 36 Estos altos cargos se han definido como directivos subordinados a la dirección general de la Empresa que gestiona parcelas limitadas de ésta, pero en los que no concurre alguno de los caracteres definitorios de la relación laboral especial. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, Comares, Granada, 2006, p. 40. 37 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, op. cit., p 486.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



3. E

l con

cept

o de

Alta

Dire

cció

n

122

aplicación de la norma. Esta misma posición mantienen las voces más autorizadas de la

Doctrina Judicial como DESDENTADO BONETE u ORELLANA CANO, Magistrado

del Tribunal Supremo y Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz

respectivamente. Ambos sostienen que el artículo 65 de la Ley Concursal sólo afecta a

los Altos Directivos del real Decreto 1382/1985, dejando fuera del precepto a los

administradores y los directivos con relación laboral común38.

Por tanto, resulta pacífico entre los investigadores y profesionales del derecho que las

previsiones normativas de la Ley Concursal, en relación con la Alta Dirección, tan sólo

afectará a los trabajadores con relación laboral especial39, dejando fuera al resto de

figuras asimiladas que, o bien se regirán por las previsiones generales del resto de

trabajadores, o bien quedarán fuera del ámbito de aplicación de la norma en materia de

extinciones y suspensiones de trabajadores.

4. TEORÍA DEL VÍNCULO Y CONCURRENCIA DE CARGOS.

En determinadas ocasiones puede suceder que en un mismo trabajador se aúnen

funciones propias de varios grupos de Directivos anteriormente reflejadas, siendo el

caso más común el del cargo societario que desempeña labores al mismo tiempo de Alto

Directivo propiamente dicho. Esta circunstancia resulta relativamente habitual, ya que

las funciones desarrolladas por estas figuras son en gran medida similares. Recordemos

que el Alto Directivo tiene encomendadas funciones superiores en el marco superior de

la empresa y ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, mientras

38 DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 177 39 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 40.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

123

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

oncu

rren

cia

de c

argo

s

123

que consejeros y administradores integran el órgano de titularidad jurídica de la empresa, y son

las personas físicas a través de las cuales la sociedad se manifiesta y actúa en el tráfico,

representan y actúan la voluntad de la empresa, teniendo encomendada la función de

administración de la sociedad.

Para explicar adecuadamente esta cuestión, resulta necesario reseñar que existen varias

modalidades de cargos societarios. Atendiendo principalmente a las funciones que

pueden tener atribuidas dentro del órgano de administración de la empresa, podemos

distinguir entre consejeros ejecutivos, con funciones directivas en la sociedad,

consejeros externos dominicales, con funciones consultivas, con vinculación o en

representación del capital social y consejeros externos independientes, con funciones

consultivas que aportan su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo.

Entre el primer tipo de cargo societario, consejeros ejecutivos o activos, que asumen

funciones de dirección de la empresa y los altos directivos, la jurisprudencia sostiene

que existe una indiferenciación funcional, en la medida en que ambos desarrollan el

mismo tipo de cometidos, los primeros en cuanto miembros del órgano de

administración de la empresa y los segundos por delegación de primera mano de dicho

órgano. En estos supuestos, por tanto, el criterio para la calificación jurídica de los

servicios prestados no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al

vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad 40. Este análisis del vínculo

preeminente ha sido definido como la Teoría del vínculo que se concreta en tres rasgos

principales:

a) Con carácter general no puede admitirse la concurrencia en una misma persona de un

doble vínculo: mercantil como miembro del órgano de administración de la sociedad y

laboral especial de Alta Dirección. En esas ocasiones el vínculo mercantil prevalece,

reconociéndose una única relación orgánica con la sociedad, en la que se subsume

40 STS de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 7143), confirmada por otra posterior de enero de 1991 (RJ 1991 65)

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

javascript:%20documentLink('TS9101-1129177294')javascript:%20documentLink('TS9101-1129177294')



oncu

rren

cia

de c

argo

s

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

124

cualquier vinculación previa como Alto Directivo que el sujeto pudiera mantener con la

empresa.

b) Excepcionalmente, la jurisprudencia viene admitiendo la concurrencia de la pertenencia

al órgano de administración y el desempeño de un puesto de Alta Dirección cuando

dicho puesto se encontrara expresamente previsto en los estatutos sociales como un

órgano distinto al propio Consejo de Administración y se hubiera dado publicidad

registral al mismo41.

c) Cabe, en cambio, el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el del trabajador

laboral común, dado que a priori no existe una identidad absoluta de funciones, si bien

debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo y a la

existencia de otros elementos que puedan desvirtuar esas notas, como una participación

significativa en el capital social42.

Como puede apreciarse, esta Teoría parte de que la relación de colaboración entre el

Alto Directivo y una determinada sociedad tiene naturaleza mercantil y no laboral

cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad

con pertenencia al órgano rector y de Alta Dirección o gerencia de la Empresa, y de que

no existen en la legislación española distinciones entre los cometidos inherentes a los

miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades (art. 1.3 ET,) y los

poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al

trabajo de Alta Dirección.

Según la corriente jurisprudencial citada, esta exclusión no es únicamente aplicable a

quienes circunscriben su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo,

sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones

directivas o de gestión empresarial. Tal cosa es así porque sería contrario a la verdadera

esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han

41 STS de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991 3906), confirmada por Sentencia de 27 de enero de 1992 (RJ 1992 76). 42 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de mayo de 2005 (AS 2005, 17826).

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

oncu

rren

cia

de c

argo

s

125

de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u

orientación, sino que les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la

gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Lo que determina la calificación de la relación, como mercantil o laboral, no es el

contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo. Por tanto, si existe una

relación de integración orgánica en el ámbito de la administración social, cuyas

facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es

laboral, sino mercantil. Esto conlleva que puede admitirse el desempeño simultáneo de

cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral sólo en los

casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de Alta

Dirección, sino como relación de trabajo común,

En suma, si se desempeñan las funciones de Consejero Delegado y Director General,

con las facultades atribuidas al órgano de administración de la sociedad, no se puede

entender que la relación que une a las partes sea de naturaleza laboral, sino mercantil, lo

que supone, como primer efecto práctico, que el orden jurisdiccional social no será el

competente para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten entre ambas partes,

de las que deberá conocer el Orden Civil.43 Una vez en dicho Orden, es muy probable

que los Tribunales estimen la naturaleza mercantil de la relación, por lo que el directivo

en cuestión carecería de protección laboral alguna.

Esta tesis fue sustentada inicialmente por el Tribunal Supremo (Salas 4) en fecha STS (4ª) de 25 octubre 1990 (RJ 1990, 7714) (rec. 311/1990) y 3 mayo 1991 (RJ 1991, 3906) (rec. 977/1990), entre otras y se mantiene actualmente por el mismo Tribunal, en STS (4ª) de 24 octubre 2000 (RJ 2001, 1414) (rec. 292/1999).

En esta misma línea las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2007 (JUR 2007/231055), de 28 de julio de 2005 (AS 2005/2337), 20 de diciembre de 2005 (JUR 2006/69186) y 10 de mayo de 2006 (JUR 2006/203103); Islas Canarias, Las Palmas, 13 de junio de 2006 (JUR 2006/226163); Cataluña 22 de julio de 2004 (JUR 2004/217594, 17 de marzo de 2006 (AS 2006/2001) ; Aragón, 7 de marzo de 2005 (AS 2005/709), y Comunidad Valenciana, 3 de febrero de 2005 (JUR 2005/131933), entre otras muchas.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

javascript:enlaza('RJ%201990%5C%5C7714','.','F.2')javascript:enlaza('RJ%201990%5C%5C7714','.','F.2')javascript:enlaza('RJ%201991%5C%5C3906','.','F.2')javascript:enlaza('RJ%202001%5C%5C1414','.','F.2')javascript:enlaza('RJ%202001%5C%5C1414','.','F.2')



oncu

rren

cia

de c

argo

s

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

126

Aun cuando la Teoría del vínculo parte de un dato exclusivamente formal, un sector

judicial, todavía minoritario, trata de matizar las funciones directivas que el consejero

pueda realizar atendiendo a elementos tales como:

- La amplitud de la delegación recibida para el desempeño de esas funciones y la

existencia o no de mecanismos de control.

- La promoción al consejo desde un puesto de Alta Dirección o a la inversa.

- La vinculación como socio del consejero o vinculaciones con socios mayoritarios.

- Situación en el consejo y capacidad decisoria (participación interesada en dicho

consejo o meramente nominativa o instrumental).

En función de estos elementos, se ha optado en determinados casos por reconocer la

subsistencia de la relación especial de Alta Dirección pese a la integración en el consejo

de administración44 o incluso entender suspendida la relación de Alta Dirección

preexistente mientras se prolongue la pertenencia al consejo de administración,

haciendo una aplicación analógica de lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto

1382/198545. Esta segunda postura resulta de especial interés, ya que el tenor literal del

precepto citado refiere que en caso de que un trabajador ordinario promocionase a Alto

Directivo:

En el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común

anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación

expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se

optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación solo

44 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2005 (AS 2005 2205) 45 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2000 (AS 2000 1280).

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

javascript:%20documentLink('ARDD1985-112137957')javascript:%20documentLink('ARDD1985-112137957')javascript:%20documentLink('I39FCQ5EQ1111A0C9BA296EA6024')javascript:%20documentLink('I39FCQ5EQ1111A0C9BA296EA6024')javascript:%20documentLink('IDBU8RGM11111181BA2966E9CE7')javascript:%20documentLink('IDBU8RGM11111181BA2966E9CE7')

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

oncu

rren

cia

de c

argo

s

127

producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo

novatorio.

En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la

relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación

laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a

resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el suspuesto de la extinción del

contrato especial de Alta Dirección por despido disciplinario declarado procedente.

A la vista del precepto citado, es fácil comprender la analogía con el supuesto de

promoción desde Alta Dirección a cargo societario. En un sistema empresarial tan

jerarquizado, lo normal es que la promoción interna trascienda de la esfera netamente

laboral hasta alcanzar connotaciones mercantiles. En este sentido, lo más prudente será

la aplicación del artículo 9 del Reglamento, entendiendo que la relación laboral especial

queda en suspenso hasta que no finalice la mercantil como cargo societario.

Esta posibilidad no supone strictu sensu una excepción a la teoría del vínculo, en la

medida en que el mismo es considerado mercantil mientras el directivo desempeña un

cargo en el órgano de administración. Sin embargo, el efecto que consigue con el fin de

proteger los derechos laborales del directivo es similar, al entender que la relación de

Alta Dirección queda suspendida en el momento de la promoción profesional del

empleado a un puesto en el Consejo de Administración y los derechos derivados de la

misma son plenamente reestablecidos cuando se produce el cese en el cargo de

consejero. Esta tesis, creada para proteger las situaciones de promoción interna, muy

habituales en la práctica, permite que el directivo cesado pueda percibir la

indemnización pactada en su contrato laboral o la legal, en su caso, una vez que

recupera su condición de trabajador.

Esta Doctrina Judicial ha sido sustentada casi en exclusiva por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, y su aplicación se produce únicamente en los supuestos de

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



oncu

rren

cia

de c

argo

s

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

128

promoción profesional, en los que el Alto Directivo-laboral es promocionado al cargo

de consejero.46

Finalmente y pese a la Doctrina generalizada y mayoritaria enunciada, existen

pronunciamientos judiciales que admiten la compatibilidad de relaciones mercantil y

laboral para los altos cargos.

Tales pronunciamientos responden a supuestos en que los tribunales estiman que el

administrador societario, además de realizar las funciones propias de su cargo,

desarrolla una prestación para la sociedad susceptible de encuadrarse en el art. 1.1.

ET.47

46 “ … para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la «identidad funcional» se origine en todo el «campo» jurídico de la relación, o sea en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía), y por ello en los supuestos en que la diacronía es incompleta, por ejemplo, por accederse al órgano societario de representación, por promoción laboral, o sea desde una relación laboral previa, hemos de entender que con ello se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario, por la demanda jurídica que va implícita en toda situación de promoción y resultar de aplicación la analogía "iuris" con la situación de excedencia o la "legis" prevista en el artículo 9 del RD 1382/85 regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral suspendida desde la que se accedió a ésta. En el presente caso, no puede negarse la predominancia del vínculo mercantil de los actores en el período que ostentaron cargos representativos en la Sociedad como Consejeros Delegados o Secretarios del Consejo. En este período pues, el vínculo predominante fue el mercantil y las consecuencias de esta «mercantilización» temporal de su relación, derivadas de un proceso de promoción profesional, no han sido previstas por el legislador, pero se han de resolver teniendo en cuenta que «la promoción a través del trabajo» es un derecho reconocido en el art. 35-1 de la Constitución y por lo tanto tutelado por ésta, siendo inadmisible establecer tal promoción como una técnica de degradación laboral, a través de la pérdida del contrato de trabajo”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2009 (JUR 2009, 262499) 47 Entre otras, citamos las siguientes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: TSJ de Madrid de 20 de septiembre de 2005 (AS 2005/2789) – en supuesto de promoción interna de Director General a Consejero Delegado con funciones distintas para cada uno de los cargos -; TSJ Cataluña de 23 de septiembre de 2003 (JUR 2003/236464) para quien ostentaba una relación especial de Alta Dirección y además el cargo de “simple” vocal y vicepresidente, y de 7 de julio de 2005 (AS 2006/2457 ) – para el Director General adjunto promocionado a Consejero y Vicepresidente que nunca llegó a ejercer con plenitud de facultades las funciones de Presidente del consejo de administración; TSJ de Asturias, 23 de diciembre de 2004 (AS 2005/1921), para el caso del Consejero y Vicepresidente, titular del 33,32285 del capital social que también ostenta el cargo de Director Gerente, o TSJ de Navarra de 28 de noviembre de

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

javascript:enlaza('RCL%201985%5C%5C2011','.','F.2')javascript:enlaza('RCL%201978%5C%5C2836','.','F.2')

4. T

eoría

del

vín

culo

y c

oncu

rren

cia

de c

argo

s

129

Aunque tal y como se ha expuesto cabe admitir -como regla general sólo cuando se trata

de relación laboral común y no de Alta Dirección- el desempeño simultáneo de cargos

de administración de la sociedad, se viene aceptando jurisprudencialmente la

coexistencia de la administración de la sociedad y la circunstancia de detentar una parte

minoritaria del capital social con una relación laboral de Alta Dirección. Para que dicha

concurrencia se permita, a día de hoy la jurisprudencia exige que deben cumplirse los

siguientes requisitos:

1. Que ambas relaciones tengan sustantividad propia y estén suficientemente

diferenciadas48.

2. Que la aportación a la sociedad no esté integrada precisamente por la prestación de

servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo49.

3. Que la existencia del cargo esté previsto en los estatutos de la sociedad de forma que

quede configurado el puesto directivo de forma diferenciada a los órganos de

administración social en sentido estricto. El objetivo es que las actuaciones como

administrador y como Director General puedan diferenciarse y aplicarse a la segunda la

calificación de Alta Dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial de

Alta Dirección50. Los Estatutos de la Compañía deben establecer que la Dirección

General es un órgano distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste.

2002 (AS 2002/4068) para el Presidente del Consejo que no ejercía las funciones inherentes del cargo, puramente formal, y que ejercía tareas relacionadas con el personal. 48 En este sentido, y respecto de la relación laboral, es necesario que persista la nota de dependencia a un órgano superior de gobierno. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de enero de 2008. 49 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007 3022) 50 Según la Sentencia de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991 3906), la Sociedad estará regida y administrada por la Junta General de Accionistas, el Consejo de Administración y por la Dirección General cada uno dentro de los asuntos propios de su respectiva competencia. El Consejo de Administración tiene atribuidas las más amplias y absolutas facultades para la

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



4. T

eoría

del

vín

culo

y c

oncu

rren

cia

de c

argo

s

130

4. No puede obviarse el mandato del ya derogado artículo 67 de la Ley 2/1995 por la que

se regulaban las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de

servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán

acuerdo de la Junta General.

Para que pueda existir, por tanto, una relación distinta de la propiamente societaria la

Jurisprudencia exigía como requisito indispensable que se haya acordado en Junta

General de Accionistas51.

5.

6. Por último, que la participación en el capital social del Director General no supere en

ningún caso el 50%52.

En caso de no cumplirse con estos requisitos, y de quedar solapadas ambas funciones,

sería plenamente aplicable la Teoría del vínculo53 por la que se ha establecido, como ya

hemos expuesto, que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del

Consejo de administración de la Sociedad, y de Alta Dirección o gerencia de la

empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es

el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo. Por tanto, si existe una

relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas

facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es

laboral, sino mercantil.

administración, gestión y disposición, dirección, y representación de todos los asuntos de la compañía, salvo los reservados a la Junta General. Se faculta al Consejo para nombrar un Director General, subordinado al Consejo, confiriéndole las facultades y atribuciones que estime oportunas y sean delegables. 51 Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2006 (AS 2006, 135) 52 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de septiembre de 2007 (AS 2007, 3022) 53 Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003 2699)

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

131

5. E

xtin

ción

del

con

trato

de

Alta

Dire

cció

n

131

5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE ALTA DIRECCIÓN.

5.1. Carácter exorbitante de la atribución de competencias para la extinción de los

contratos de Alta Dirección.

Una vez identificado el Alto Directivo y delimitadas sus principales características, lo

primero que llama la atención de la norma, es que somete la extinción de los contratos54.

de Alta Dirección a la decisión de un órgano distinto del empresario.

Debemos tener en cuenta que, de ordinario, quien toma las decisiones sobre la

desvinculación de un trabajador, o la suspensión del contrato, es la propia Empresa a

través de sus distintos representantes. Éstos pueden decidir a qué trabajadores despedir

y a cuáles contratar en el marco de los poderes conferidos y del vínculo contractual

suscrito con el trabajador. No en vano, la empresa tiene el título de “empleadora”. En

cualquier caso, resulta también sorprendente la exclusión de la figura judicial en estas

cuestiones55.

Esta atribución de competencias ha causado un gran impacto en la doctrina científica,

habiendo sido definida incansablemente como exorbitante56 ya que, por un lado, supone

54 Este precepto ha sido calificado como una ampliación más al amplio régimen previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal, con el que se incorporan dos nuevos supuestos extintivos: los realizados por la Administración Concursal y los correspondientes al Alto Directivo. Cfr. MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, Actualidad Laboral, nº 2,15 al 31 de Enero de 2009. 55 MARTÍNEZ LUCAS, J. A., “La posición Jurídica de los trabajadores en la nueva Ley Concursal”, Diario La Ley, 3 de noviembre de 2003, p. 3. 56 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., op. cit., p. 496, y DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 178

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

132

5. E

xtin

ción

del

con

trato

de

Alta

Dire

cció

n

132

la exclusión en la toma de decisiones del titular de la relación jurídica57, la Empresa, y

por otro, no se encuentra acompañada de una atribución semejante para el resto de los

contratos de trabajo, sino que es una atribución exclusiva para los de Alta Dirección58.

Tan exorbitante59 resulta esta atribución de competencias60, que la norma tan sólo prevé

una mínima intervención del empresario cuando se refiere a la “iniciativa del deudor”.

Como puede apreciarse, la Ley Concursal ha reducido el gobierno empresarial a una

mera iniciativa, que deberá ser materializada a través de un órgano extraño al

empresario. La trascendencia práctica de este vaciamiento competencial supone que

cuando el empresario quiere desvincular a un Alto Directivo, debe consensuar su

decisión con la Administración Concursal, debiendo debatirse la idoneidad y

oportunidad de la desvinculación, así como el coste económico.

Como es natural, la Administración Concursal no llevará a cabo despidos o

suspensiones tras la simple petición del deudor, empresa, sino que valorará y ponderará

caso por caso en busca de la forma de desvinculación más “económica”, dejando a un

lado otros criterios más laborales como incumplimientos de contrato, pérdida de

57 Por este motivo también ha sido calificada como exorbitante por MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 55. 58 Parte de la Doctrina ha tratado de explicar esta anomalía en que la relación laboral especial de Alta Dirección goza requiere de un plus de confianza superior al del resto de contratos. Esta mayor confianza debe existir mientras la sociedad no está concursada entre el trabajador y su empresario, pero la confianza se traslada a la Administración Concursal cuando se inicia el concurso. Por este motivo, los Administradores deben mantener esa confianza en el Alto Directivo, pues si la perdieran podrían llevar a cabo las medidas previstas en el artículo 65 de la Ley Concursal. Cfr. MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, op. cit., 59 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 67. 60 Ha sido descrita como “anomalía jurídica”, “fruto de un positivismo jurídico extremado”, “irracional”, “no jurídica”, propia de la “fuerza bruta del Estado” en TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, Ibíd., p.9.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67

5. E

xtin

ción

del

con

trato

de

Alta

Dire

cció

n

133

confianza o transgresión de la buena fe contractual. Con estas premisas se corre el

riesgo de que la Empresa deba mantener el empleo de Altos Directivos en los que ya no

confían por el mero hecho de no obtener el visado de la Administración Concursal, a

causa del excesivo coste de la desvinculación. Y en el peor de los casos que se vea

abocada a la desaparición porque la Administración Concursal decida resolver los

contratos de Altos Directivos muy implicados en el proyecto empresarial, sin contar con

el criterio de su empleador.

No obstante lo anterior, esta exorbitante atribución también es denunciable porque se

deja de lado la decisión judicial sobre estas medidas extintivas. Recordemos que en el

proceso concursal es el juez mercantil quien se arroga las potestades típicamente

laborales que en otros supuestos corresponderían a la autoridad laboral o al juez social,

v.gr., extinciones y suspensiones colectivas de contrato por la vía del artículo 64 de la

Ley Concursal. Además, el Juez del concurso es el responsable del resto de resoluciones

contractuales laborales (sea por incumplimiento contractual o por cualquier otra) por la

vía de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal. En definitiva, todas las decisiones

sobre trabajadores acaban pasando por el Juzgado de lo Mercantil61, salvo las relativas a

Altos Directivos, que, como estamos viendo, quedan en manos exclusivamente de la

Administración Concursal.

Según el tenor literal del art. 65 LC, el ejercicio de la facultad de extinguir los contratos

de Alta Dirección sólo puede llevarse a cabo durante la tramitación del Concurso. No

obstante, dicha apreciación no es del todo acertada ya que si bien podemos entender que

puede llevarse a cabo desde el mismo momento en que se solicita la declaración del

concurso, lo cierto es que al ser una potestad atribuida a la Administración Concursal,

61 Por algún sector de la doctrina se ha cuestionado el alcance de la competencia del Juez del Concurso en relación con las extinciones, señalando que debe conocer únicamente de las previstas en la Ley Concursal, pues sería absurdo que un Juez de lo Mercantil tuviera que pronunciarse sobre una suspensión del contrato de trabajo por, por ejemplo, la maternidad. DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2007., Pag 122.

AN

UA

RIO

DEL

PEN

SAM

IEN

TO C

RÍTI

CO, 2

011,

ISSN

198

9-31

67



del

con

trato

de

Alta

Dire

cció

n

5. E

xtin

ción

134

no será hasta el momento de su nombramiento62 cuando puedan llevarse a cabo las

suspensiones o extinciones de contrato. En consecuencia, las desvinculaciones de Altos

Directivos no se pueden llevar a cabo inmediatamente tras la declaración de concurso,

sino que habrá que esperar a que se conforme el órgano de Administración Concursal

para llevar a cabo estas medidas laborales.

Dejando a un lado las connotaciones formales de las extinciones y suspensiones, la

principal característica de estas actuaciones es que no está sometida a ningún tipo de

requisito adicional al descrito, es decir, el temporal en función del nombramiento de la

Administración Concursal. En efecto, el tenor literal de norma sugiere que las

extinciones y suspensiones no requieren la concurrencia de causa alguna, bastando que

se haya producido el dato objetivo de la declaración del concurso de acreedores. Por

este motivo, la norma ha sido nuevamente criticada por la Doctrina, al ser considerada

como una decisión ad nutum.

Parece claro que la Ley Concursal ha apostado por la Administración Concursal para

darle una libertad máxima en relación con los Altos Directivos. No existe en el ámbito

social institución similar a la aquí descrita. Recordemos que la “causa” de los despidos

y suspensiones laborales es la piedra angular de decisión empresarial. Elegir

correctamente la causa, disciplinaria u objetiva, permitirá con posterioridad defender

judicialmente la decisión disciplinaria ante el Juzgado de lo Social.

En el ámbito laboral es necesario articular una carta de despido, o extinción, en la que el

empleador establece la causa de su decisión disciplinaria, de forma que el trabajador

pueda saber de qué defenderse en caso de que le interese recurrir a la Jurisdicción

Social. Es la causa la que permite a la empresa desvincular a un trabajador. Por tanto,

resulta enormemente llamativo que en el ámbito concursal se prescinda radicalmente de

la causa, dejando a la Administración Concursal la posibilidad de tomar una decisión

“discrecional”, y alejada de toda justificación.

62 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, JOSÉ A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 57.

AN

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓNliberlex.com/archivos/ctoAD.pdf · 2013. 9. 19. · El...

Documents

Transcript of RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓNliberlex.com/archivos/ctoAD.pdf · 2013. 9. 19. · El...