RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE … · Procedimiento Administrativo...
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RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 272-2012-OS/CD Lima, 27 de diciembre de 2012 VISTO: El Memorándum Nº GL-674-2012 por el cual la Gerencia Legal somete a aprobación del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, la aprobación de del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN. CONSIDERANDO: Que, según lo establecido por el inciso c) del artículo 3º de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado por la Ley Nº 27631, la función normativa de los Organismos Reguladores, entre ellos, OSINERGMIN, comprende la facultad de dictar, entre otros, en el ámbito y en materia de su respectiva competencia, los reglamentos y normas que regulen los procedimientos a su cargo; Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley Nº 27699, Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, el Consejo Directivo de esta entidad está facultado a aprobar procedimientos administrativos especiales que norman los procesos administrativos vinculados, entre otras, con la función fiscalizadora y sancionadora; Que, en virtud de las mencionadas normas, OSINERGMIN, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 233-2009-OS/CD, aprobó el “Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN”; Que, mediante la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se dispuso la transferencia de funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA; Que, mediante la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se transfirió al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la competencia para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales de carácter general en materia de seguridad y salud en el trabajo aplicables a la industria, construcción, energía y minería; Que, el artículo 2° de la Ley Nº 29901, Ley que precisa Competencias de OSINERGMIN establece que la transferencia de las competencias de fiscalización minera al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, establecida en la Segunda Disposición Complementaria
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RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 272-2012-OS/CD
Lima, 27 de diciembre de 2012
VISTO:
El Memorándum Nº GL-674-2012 por el cual la Gerencia Legal somete a aprobación del
Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, la
aprobación de del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de
OSINERGMIN.
CONSIDERANDO:
Que, según lo establecido por el inciso c) del artículo 3º de la Ley Nº 27332, Ley Marco de
los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado
por la Ley Nº 27631, la función normativa de los Organismos Reguladores, entre ellos,
OSINERGMIN, comprende la facultad de dictar, entre otros, en el ámbito y en materia de
su respectiva competencia, los reglamentos y normas que regulen los procedimientos a
su cargo;
Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley Nº 27699, Ley
Complementaria de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, el Consejo Directivo
de esta entidad está facultado a aprobar procedimientos administrativos especiales que
norman los procesos administrativos vinculados, entre otras, con la función fiscalizadora y
sancionadora;
Que, en virtud de las mencionadas normas, OSINERGMIN, mediante Resolución de
Consejo Directivo N° 233-2009-OS/CD, aprobó el “Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador de OSINERGMIN”;
Que, mediante la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, se dispuso la transferencia de funciones de evaluación, supervisión,
fiscalización, control y sanción en materia ambiental al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental – OEFA;
Que, mediante la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se transfirió al
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la competencia para supervisar y fiscalizar
el cumplimiento de las disposiciones legales de carácter general en materia de seguridad
y salud en el trabajo aplicables a la industria, construcción, energía y minería;
Que, el artículo 2° de la Ley Nº 29901, Ley que precisa Competencias de OSINERGMIN
establece que la transferencia de las competencias de fiscalización minera al Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, establecida en la Segunda Disposición Complementaria
Final de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se limita únicamente a
la supervisión, fiscalización y sanción en materia de seguridad y salud en el trabajo en los
subsectores minería, electricidad e hidrocarburos;
Que, asimismo el artículo 3° de la Ley N° 29901 dispone que, en concordancia con las
precisiones establecidas en su artículo 2°, OSINERGMIN es competente para supervisar
y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas
relacionadas con las actividades de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos,
manteniendo las competencias para fiscalizar la seguridad de la infraestructura de los
subsectores minería, electricidad e hidrocarburos;
Que, de acuerdo con lo expuesto, resulta necesario adecuar el Reglamento del
Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de
Consejo Directivo Nº 233-2009-OS/CD a las modificaciones normativas que transfieren las
competencias en materia ambiental y de seguridad y salud en el trabajo;
Que, del mismo modo, resulta conveniente incorporar disposiciones complementarias, en
aras de perfeccionar el marco reglamentario que regula específicamente la tramitación del
procedimiento sancionador a efectos de garantizar el estricto cumplimiento de los
principios que rigen a la potestad sancionadora de la Administración;
Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14° del Reglamento que establece
disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de
normas legales de carácter general, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2009-
JUS, y en el artículo 25° del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por
Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 194-
2012-OS/CD, se publicó el proyecto del nuevo Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, en el cual se estableció el plazo de quince
(15) días calendario para la presentación de opiniones y sugerencias de los interesados;
Que, se procedió a evaluar cada una de las opiniones y sugerencias recibidas,
incorporándose al texto del proyecto aquellas que fueron acogidas;
Estando a lo dispuesto en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, en la Ley Complementaria de Fortalecimiento
Institucional de OSINERGMIN, y en el Reglamento General del OSINERGMIN;
Con la opinión favorable de la Gerencia General y de la Gerencia Legal de OSINERGMIN,
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Aprobar el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de
OSINERGMIN, el cual como anexo forma parte integrante de la presente resolución.
Artículo 2°.- Disponer la publicación de la presente Resolución y el Reglamento que
aprueba en el diario oficial El Peruano. Asimismo, disponer su publicación en el portal de
internet de OSINERGMIN (www.osinergmin.gob.pe), conjuntamente con su exposición de
motivos y evaluación de comentarios.
Artículo 3°.- La presente resolución entrará en vigencia a partir del día siguiente de su
publicación en el diario oficial El Peruano.
ANEXO
REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE
OSINERGMIN
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1°.- Ámbito de Aplicación.
El presente Reglamento establece el procedimiento administrativo sancionador aplicable a
las actividades sujetas al ámbito de competencia de OSINERGMIN, que impliquen el
incumplimiento de la normativa, y de las obligaciones técnicas y legales en materia de
hidrocarburos, electricidad y minería, y demás obligaciones fiscalizables.
Asimismo, es aplicable al incumplimiento de las normas que regulan los procedimientos
de reclamos y quejas de los usuarios del servicio público de energía eléctrica y gas
natural, y de solución de controversias; así como de lo resuelto por la Junta de
Apelaciones de Reclamos de Usuarios – JARU, los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de
Solución de Controversias.
Aplica también al incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de
concesión, así como de las disposiciones reguladoras, normativas, medidas
administrativas, resoluciones y/o mandatos dictados por OSINERGMIN.
Artículo 2°.- Principios.
En el ejercicio de su potestad sancionadora, OSINERGMIN se sujetará a los principios
contenidos en el Título Preliminar y en el artículo 230° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General - Ley Nº 27444 y sus modificatorias.
Artículo 3°.- Aplicación Supletoria.
En todo lo no previsto en el presente Reglamento, se aplica en forma supletoria lo
establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como en las fuentes
del procedimiento administrativo que esta última establece.
TÍTULO II
INFRACCIONES
Artículo 4°.- Tipificación de infracciones y sanciones.
4.1. Constituye infracción administrativa, toda acción u omisión que implique
incumplimiento a las leyes, reglamentos, resoluciones, contratos de concesión y demás
obligaciones establecidas en normas, procedimientos y/o disposiciones bajo el ámbito de
competencia de OSINERGMIN, que se encuentren tipificadas como tales.
4.2. El Consejo Directivo de OSINERGMIN se encuentra facultado a tipificar los hechos y
omisiones que configuran infracciones administrativas, así como a aprobar las Escalas de
Multas y Sanciones correspondiente.
Artículo 5°.- Concurso de infracciones.
Cuando una misma conducta califique como más de una infracción, se aplicará la sanción
prevista para la infracción de mayor gravedad.
Artículo 6°.- Reincidencia en la comisión de infracciones.
Se considera reincidencia cuando el infractor vuelve a cometer la misma infracción, dentro
del año siguiente de haber quedado consentida o de haber agotado la vía administrativa la
resolución que impuso la sanción por la infracción anterior.
A efectos de determinar la reincidencia de infracciones señalada en el párrafo anterior,
también se tendrá en cuenta las infracciones menos graves que no fueron consideradas
para la imposición de la sanción más grave en caso de concurso de infracciones, así
como aquellas infracciones que motivaron la conclusión anticipada del procedimiento
sancionador en caso de acogimiento del beneficio de reducción de la multa por su pago
voluntario. La existencia del supuesto de reincidencia de infracciones será considerada
por el órgano sancionador para fines de la determinación de la sanción correspondiente.
Artículo 7°.- Continuidad de Infracciones.
Para iniciar un nuevo procedimiento sancionador respecto de infracciones de carácter
permanente, en las que la acción infractora se prolonga en el tiempo hasta que cesa la
conducta del infractor, se requiere que transcurran treinta (30) días hábiles desde la fecha
de imposición de la última sanción que haya quedado consentida o haya agotado la vía
administrativa, y que el infractor no haya cesado en la comisión de la infracción pese al
requerimiento realizado, salvo los supuestos de excepción establecidos en la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Lo anterior no resulta aplicable respecto de las
infracciones instantáneas en las que la acción infractora no se prolonga en el tiempo y
que corresponden ser sancionadas en cada caso.
La existencia del supuesto de continuidad de infracciones será considerada por el órgano
sancionador para fines de la determinación de la sanción correspondiente.
Artículo 8°.- Verificación del cese de la infracción.
La verificación del cese de la infracción no exime de responsabilidad al administrado ni
substrae la materia sancionable, salvo los supuestos contemplados en los artículos 30º y
33° del presente Reglamento.
Artículo 9°.- Determinación de responsabilidad.
La responsabilidad administrativa por el incumplimiento de las leyes, reglamentos,
resoluciones, contratos de concesión y demás obligaciones establecidas en normas,
procedimientos y/o disposiciones bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN es
objetiva. Cuando el incumplimiento corresponda a varias personas conjuntamente,
responderán en forma solidaria por las infracciones que se cometan.
La responsabilidad administrativa del infractor es independiente de la responsabilidad civil
o penal que pudiera originarse por las acciones u omisiones que configuraron la infracción
administrativa.
TÍTULO III
SANCIONES
Artículo 10°.- Naturaleza de la sanción.
La sanción es la consecuencia jurídica punitiva de carácter administrativo, que se deriva
de la verificación de una infracción administrativa cometida por las personas naturales,
personas jurídicas, patrimonios autónomos, sucesiones indivisas, contratos de
colaboración empresarial, tales como consorcio, joint venture, asociación en participación
y similares, u otros entes colectivos, en el caso que corresponda atribuirles
responsabilidad administrativa.
Artículo 11°.- Objetivos de la sanción.
La sanción tiene como objetivos:
11.1. Regular de manera eficaz la conducta de los administrados, a fin de que cumplan a
cabalidad con las disposiciones que le sean aplicables y, en especial, prevenga conductas
que atenten contra la seguridad e integridad de las personas e instalaciones objeto de
supervisión, así como contra la calidad de los servicios regulados y actividades
supervisadas.
11.2. Prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el
infractor que cumplir las disposiciones infringidas o asumir la sanción correspondiente. La
sanción debe tener un efecto disuasivo indispensable para evitar que la conducta
antijurídica se repita.
11.3. Cumplir con su efecto punitivo.
Artículo 12°.- Tipos de sanción.
Se consideran sanciones la amonestación, la multa, el comiso, el cierre y/o clausura de
establecimientos o instalaciones, retiro de equipos, instalaciones y/o accesorios, la
suspensión de actividades, la paralización de obras, el internamiento de vehículos, y otras
que establezca la Escala de Multas y Sanciones, cuando éstas se deriven de la
verificación de la ocurrencia de una infracción, luego del procedimiento sancionador
correspondiente.
Artículo 13°.- Montos Máximos y Gradualidad de la Sanción.
13.1. Las multas podrán ser expresadas en Unidades Impositivas Tributarias (UIT) o en
moneda nacional. El monto de la multa podrá ser redondeado y expresado hasta en
centésimas. Los montos máximos para la aplicación de sanciones pecuniarias serán
aquellos señalados en la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones.
13.2. En los casos que corresponda graduar la sanción por haberse establecido un rango
en la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones, se considerará los
siguientes criterios:
13.2.1. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.
13.2.2. El perjuicio económico causado.
13.2.3. La reincidencia y/o continuidad en la comisión de la infracción, de acuerdo
a los artículos 6° y 7° del presente Reglamento.
13.2.4. Las circunstancias de la comisión de la infracción.
13.2.5. El beneficio ilegalmente obtenido.
13.2.6. La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
13.3. El Órgano Sancionador podrá desarrollar los criterios antes mencionados.
Asimismo, podrá establecer criterios complementarios para la graduación sustentados al
caso específico, pudiendo considerarse entre ellos:
13.3.1. El engaño y/o encubrimiento de hechos o situaciones.
13.3.2. Colaboración, diligencia o entorpecimiento y/o negativa en el proceso de
supervisión o fiscalización.
13.3.3. La subsanación voluntaria del acto u omisión constitutivo de la infracción
administrativa, la reparación del daño o realización de medidas correctivas y urgentes, o
la subsanación de irregularidades en que se hubiere incurrido, realizadas hasta antes de
vencido el plazo para presentar descargos.
13.3.4. La capacidad económica del administrado para afrontar los gastos evitados
al momento de la comisión de la infracción, o al momento de inicio de la comisión de la
infracción en el caso de infracciones continuadas. En su defecto, será considerada la
capacidad económica del administrado en el período en que se presume la comisión o el
inicio de la comisión de la infracción o cuando ésta es conocida por la Administración,
según sea el caso.
13.4. La Gerencia General podrá aprobar criterios específicos a ser tomados en cuenta
por el órgano sancionador para la aplicación de la Escala de Multas y Sanciones, los
cuales serán publicados en el diario oficial El Peruano.
Artículo 14°.- Del pago de la multa.
14.1. El pago de la multa no exime al infractor del cumplimiento de las obligaciones que
han sido objeto del respectivo procedimiento sancionador, debiendo, de ser el caso, cesar
de inmediato o dentro del plazo que establezca la resolución que impuso la sanción, los
actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
14.2. La multa que se imponga no tiene carácter indemnizatorio para los administrados.
Cualquier pretensión indemnizatoria se fija, de ser el caso, en la vía judicial, arbitral o por
acuerdo de partes.
Artículo 15°.- Actos no considerados como sanción.
No se consideran sanciones las medidas de seguridad, cautelares, correctivas, las multas
coercitivas, así como los mandatos y/o las disposiciones que OSINERGMIN emita al
amparo de las Leyes Nº 26734, N° 28964 y Nº 27699 y sus modificatorias, y en los
artículos 21º, 31º y 79º del Reglamento General de OSINERGMIN, en el ejercicio de sus
atribuciones.
Artículo 16º.- Registro de sanciones.
16.1. El Registro de Sanciones deberá consignar como información mínima los datos
completos del infractor, la base legal y obligación incumplida, la naturaleza de la sanción
impuesta, el número y fecha de la resolución de sanción, los recursos administrativos y
las resoluciones que se pronuncien sobre ellos, así como los procesos judiciales.
La información señalada será incluida en el Registro cuando los actos administrativos que
imponen la sanción hubieren quedado consentidos o hubieren agotado la vía
administrativa.
16.2. El Registro de Sanciones tiene como principal finalidad proporcionar información
que sea tomada como antecedente para la imposición de nuevas sanciones y/o la
aplicación del beneficio señalado en el artículo 33º del presente Reglamento. La vigencia
de los antecedentes en el Registro de Sanciones será de cuatro (04) años contados a
partir de la fecha en que la resolución de sanción quedó consentida o haya agotado la vía
administrativa. La Gerencia General determinará el órgano responsable de este registro.
16.3. Los actos administrativos consignados en el Registro al que se refiere el presente
artículo serán publicados en el portal de internet de OSINERGMIN.
TÍTULO IV
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Artículo 17º.- Disposiciones Generales.
Las sanciones administrativas y medidas correctivas, cautelares o de seguridad, así como
las disposiciones y/o mandatos de carácter particular que OSINERGMIN emita en el
ejercicio de sus atribuciones, detalladas en el presente Título, se aplicarán sin perjuicio de
las acciones de carácter civil y penal a que hubiere lugar.
Artículo 18º.- Inicio del Procedimiento.
18.1. Antes del inicio del procedimiento sancionador, se podrá desarrollar una instrucción
preliminar con la finalidad de realizar las actuaciones previas de investigación, indagación
o inspección, a efectos de determinar si concurren circunstancias que justifiquen el inicio
del referido procedimiento. En caso de no encontrarse circunstancias que ameriten el
inicio del procedimiento administrativo sancionador, se procederá al archivo de la
instrucción preliminar con el correspondiente informe. La instrucción preliminar no es
indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
18.2. El procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio, ya sea por propia
iniciativa como resultado del proceso de supervisión o por denuncia o por comunicación
de cualquier órgano de OSINERGMIN que haya detectado la presunta comisión de una
infracción o por instrucción de la Gerencia General.
18.3. Para iniciar el procedimiento administrativo sancionador, el órgano instructor
notificará por escrito al presunto infractor el inicio del procedimiento administrativo
sancionador indicando:
18.3.1 Los actos u omisiones que pudieran constituir infracción, las normas que prevén dichos actos u omisiones como infracciones administrativas;
18.3.2 Las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer;
18.3.3 El órgano competente para imponer la sanción y la norma que le otorga dicha competencia; y,
18.3.4 El plazo dentro del cual el administrado podrá presentar sus descargos por escrito, no pudiendo ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de realizada la notificación.
Del mismo modo, se correrá traslado al administrado del correspondiente Informe Legal o
Técnico, Acta Probatoria, Acta de Supervisión, Carta de Visita de Fiscalización, según sea
el caso, así como de cualquier otro documento que sustente el inicio del procedimiento
administrativo sancionador. En caso los documentos señalados sean reemplazados o
complementados, éstos serán notificados al administrado para su conocimiento,
debiéndose otorgar al administrado un plazo no menor de cinco (05) días hábiles para que
formule sus descargos.
18.4. El plazo para la presentación de descargos podrá ser ampliado a solicitud del
administrado y siempre que así lo considere pertinente OSINERGMIN. La solicitud de
ampliación deberá efectuarse antes del vencimiento del plazo otorgado y se otorgará por
única vez mediante comunicación expresa. Para conceder la ampliación solicitada, el
órgano instructor podrá tomar en cuenta la oportunidad en la que se efectúa la notificación
del documento mediante el cual se da inicio al procedimiento administrativo sancionador,
las características de las infracciones detectadas, la complejidad de los hechos
presuntamente sancionables, así como otros criterios que justifiquen la solicitud de
ampliación presentada.
18.5. Los descargos deberán presentarse dentro del plazo otorgado, debiendo contener: i)
la exposición de los hechos, fundamentos legales y documentos probatorios que
contradicen o desvirtúan los cargos materia del procedimiento sancionador o el
reconocimiento de la infracción cometida; ii) el domicilio para la recepción de
notificaciones o la solicitud de casilla electrónica para la misma finalidad, en cuyo caso se
considerará que se encuentra autorizado el uso de dicho medio, conforme al numeral 4
del artículo 20° de la Ley del Procedimiento Administrativo General y se sujeta a las
disposiciones reglamentarias que sobre notificación electrónica emita la Entidad; y, el iii)
el ofrecimiento de medios de prueba que se estimen pertinentes.
En el escrito de descargos, el administrado podrá efectuar el pedido de prescripción,
acogerse al beneficio de la reducción de la multa por su pago voluntario, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 30° numeral 2 del presente Reglamento; así como efectuar el
planteamiento de los atenuantes de responsabilidad que se consideren aplicables,
acompañando, en cada caso, los medios de prueba y requisitos correspondientes.
18.6. Los Informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, Actas
de Supervisión constituyen medios probatorios dentro del procedimiento administrativo
sancionador y la información contenida en ellos se presume cierta y que responde a la
verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.
18.7. Los instrumentos antes detallados pueden ser complementados por otros que
resulten idóneos a criterio de OSINERGMIN. De esta manera, en aplicación del principio
de verdad material OSINERGMIN puede disponer la actuación de oficio de los medios de
prueba que considere necesarios para determinar o desvirtuar la comisión de la
infracción.
18.8. Los administrados podrán solicitar por escrito el uso de la palabra durante la
tramitación del procedimiento sancionador. Quedará a criterio de los Órganos
competentes de OSINERGMIN la realización de dicha diligencia. La negativa a la solicitud
de uso de la palabra deberá encontrarse debidamente motivada a fin de no vulnerar el
derecho al debido procedimiento. Asimismo, los administrados tendrán acceso a las
actuaciones, documentos e información generada o recopilada en el procedimiento
sancionador, pudiendo obtener copias, así como solicitar y acceder a la lectura del
expediente en cualquier etapa del procedimiento, conforme a lo señalado en las
disposiciones legales sobre la materia.
18.9. En caso que los escritos presentados dentro de un procedimiento administrativo
sancionador sean firmados por el representante legal, se deberá presentar copia simple
de los poderes de representación. De no constar los poderes de representación se deberá
otorgar al administrado el plazo de dos (2) días hábiles para que subsane dicha omisión,
bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito. En caso el administrado haya
presentado los poderes de representación en otro expediente o trámite realizado ante
esta Entidad, solamente será necesario indicar en el escrito, el número de registro a
través del cual se ingresó dicho documento o copia del cargo donde conste dicha
presentación.
18.10. Para la realización de las funciones de supervisión, fiscalización, verificación de
cumplimiento de resoluciones e investigación, los órganos instructores correspondientes
cuentan con las facultades otorgadas a OSINERGMIN por la Ley Marco de Organismos
Reguladores en Servicios Públicos, el Reglamento General de OSINERGMIN, la Ley
Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERGMIN, y la Ley que transfiere
competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN,
en todo aquello que no haya sido derogada, así como por todas aquellas que resulten
aplicables.
Artículo 19º.- Órganos competentes.
Los órganos competentes son aquellas instancias dentro de OSINERGMIN encargadas
de llevar a cabo el procedimiento administrativo sancionador, según lo establezca el
Consejo Directivo.
Artículo 20º.- Notificación.
20.1. La notificación se realizará en el domicilio que conste en el expediente o, en su
defecto, en el último domicilio que el administrado haya señalado ante el órgano
administrativo, presumiéndose plenamente válido en tanto no hubiera sido modificado por
aquél. Asimismo, la notificación podrá realizarse en la casilla electrónica que haya sido
provisto por OSINERGMIN en otro procedimiento análogo seguido ante la propia Entidad.
Todo cambio del domicilio respecto del que consta en el expediente deberá ser informado
a la Entidad, a fin que surta efectos dentro de la tramitación del expediente a partir del
quinto día hábil de notificado.
Tratándose de instalaciones, establecimientos o unidades de transporte se entenderá
válidamente realizada la notificación cuando ésta se efectúe al momento de la visita de
supervisión o fiscalización, independientemente del lugar en donde se encuentre ubicada.
Asimismo, en el caso de personas jurídicas, se tendrá por válidamente realizada la
notificación cuando se consigne en el cargo de notificación el sello de recepción
respectivo o, en todo caso, la firma y número de documento de identidad de quien recibe
y la indicación expresa de su nexo con la persona jurídica destinataria; en ambos casos,
deberá indicarse la fecha en que se recibe.
20.2. En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que éste sea inexistente,
la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad
o en el Registro Único de Contribuyente del administrado, según se trate de persona
natural o de otro tipo de administrado, respectivamente, o en su defecto, en caso
corresponda, la dirección del establecimiento que figura en el Registro de Hidrocarburos.
De verificarse que la notificación no puede realizarse en dicho domicilio por presentarse
alguna de las circunstancias descritas en el numeral.1.2 del artículo 23° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, se deberá proceder a la notificación mediante
publicación.
20.3. La notificación personal se entenderá con la persona que deba ser notificada o su
representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de
entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentra en dicho
domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación
con el administrado.
20.4. En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y
señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona
con quien se entienda la diligencia. En el caso que la persona con quien se entienda la
diligencia se negase a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el
acta o cédula de notificación según corresponda y se dejará la notificación bajo la puerta,
entendiéndose correctamente realizada la notificación. En este caso la notificación dejará
constancia de las características del lugar donde se ha notificado.
20.5. En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado
por el administrado ante el órgano administrativo, el notificador deberá dejar constancia
de ello en el acta y dejar bajo la puerta un aviso en dicho domicilio indicando la nueva
fecha en que se hará efectiva la siguiente notificación. Si tampoco pudiera entregar
directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta
conjuntamente con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el
expediente.
20.6. Siempre que el administrado así lo autorice, OSINERGMIN podrá notificar a aquél
las resoluciones que expida, así como aquellos actos y documentos que emita en el
desarrollo del procedimiento sancionador, mediante la utilización de la casilla electrónica
que el OSINERGMIN le proporcione. Para los casos en los cuales la notificación se
realice por ese medio, la notificación surtirá efectos con su ingreso al buzón de entrada
de la casilla electrónica y con la correspondiente confirmación de entrega. La lectura
posterior por parte del administrado no enerva la validez de la notificación realizada. Las
notificaciones por este medio no están sujetas al orden de prelación regulado por el
numeral1 del artículo 20º de la Ley del Procedimiento Administrativo General y se sujetan
a las disposiciones reglamentarias que sobre notificación electrónica emita la Entidad.
20.7 Es responsabilidad del administrado velar por la seguridad en el uso de su usuario y
contraseña para el ingreso de la casilla electrónica así como de su revisión periódica.
Artículo 21º.- Órgano Instructor.
Los órganos que actuarán como instructores en cada actividad supervisada serán
competentes para realizar las siguientes funciones:
21.1. Llevar a cabo la instrucción preliminar previa al inicio del procedimiento
administrativo sancionador, cuando corresponda, así como disponer mediante informe, la
conclusión y el archivo de la instrucción preliminar en los casos señalados en el artículo
30° numeral 1 del presente Reglamento.
21.2. Iniciar el procedimiento administrativo sancionador de oficio, ya sea por propia
iniciativa, como resultado del proceso de supervisión o por denuncia o por comunicación
de cualquier órgano de OSINERGMIN que haya detectado la probable comisión de una
infracción o por instrucción de la Gerencia General. Del mismo modo, en las infracciones
que corresponda, informar a los administrados acerca del beneficio de la reducción de la
multa por su pago voluntario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30° numeral 2 del
presente Reglamento.
21.3. Dirigir, conducir y desarrollar la instrucción del procedimiento administrativo
sancionador. Para ello, podrá requerir el apoyo de las demás áreas de OSINERGMIN,
tanto en la etapa de instrucción preliminar, como en la etapa instructiva propiamente
dicha.
21.4. Realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el análisis de los hechos,
recabando los datos, informaciones y pruebas que sean relevantes para determinar,
según sea el caso, la existencia de infracciones sancionables.
21.5. Emitir el informe y/o proyecto de resolución, debidamente fundamentado, que
proponga al Órgano Sancionador la imposición de una sanción o el archivo del
procedimiento administrativo sancionador, ponderando los elementos de cargo y descargo
conjuntamente con los medios de prueba, evaluando la tipicidad entre la conducta
imputada y la infracción descrita en la norma, así como la graduación de la sanción, de
ser el caso.
21.6. Disponer, en caso se encuentre autorizado por el Órgano Sancionador, la adopción
de medidas de seguridad, cautelares, correctivas y mandatos.
21.7 Informar al Órgano Sancionador los casos en que los administrados se hayan
acogido al beneficio de la reducción de la multa por su pago voluntario, dentro del plazo
otorgado para presentar los descargos, conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del
artículo 30º del presente Reglamento, a fin que dicho Órgano emita la resolución de
archivo correspondiente.
Artículo 22º.- Medios de prueba.
Los medios de prueba se ofrecen en el escrito de presentación de descargos. Solo se
podrán rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado
cuando no guarden relación con el procedimiento, sean improcedentes o innecesarios.
OSINERGMIN podrá disponer la actuación de pruebas de oficio o actuaciones
complementarias que resulten estrictamente necesarias para la emisión de
pronunciamiento o resolución. Asimismo, OSINERGMIN podrá exigir el depósito
anticipado para la actuación de pruebas solicitadas por el administrado y que no obren en
el acervo documentario de la Entidad. Para dichos efectos, OSINERGMIN pondrá en
conocimiento del administrado los documentos que acrediten el referido costo,
permitiéndole que, de encontrar el costo muy elevado, proponga la actuación de un medio
probatorio distinto. Al final de la actuación del medio probatorio, la Entidad remitirá al
administrado la liquidación debidamente sustentada de los gastos irrogados en la
actuación de las pruebas solicitadas.
En caso el procedimiento administrativo sancionador se archive o concluya
favorablemente para el administrado, OSINERGMIN asumirá el costo de dichas pruebas y
procederá a efectuar la devolución del depósito realizado.
Artículo 23º.- Órgano sancionador.
El Consejo Directivo establecerá los órganos que actuarán como sancionadores y su
respectiva competencia según el caso. Los órganos de instrucción podrán coincidir con
los órganos de sanción dentro del procedimiento administrativo sancionador.
Artículo 24º.- Requisitos de la resolución.
La Resolución deberá contener, por lo menos, la siguiente información:
24.1. El número y fecha de la resolución.
24.2. La determinación precisa y clara de los hechos investigados y de las normas
infringidas.
24.3. La individualización de los administrados, debidamente identificados.
24.4. Resumen de los descargos formulados por el administrado y su correspondiente
análisis.
24.5 Análisis de las pruebas que resulten pertinentes para sustentar la decisión.
24.6. Motivación de la resolución en proporción al contenido y conforme al ordenamiento
jurídico. Puede motivarse la resolución mediante declaración de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de los informes obrantes en el expediente, debiendo
identificarse éstos e indicarse que forman parte integrante en la Resolución.
24.7. La ponderación de los atenuantes, agravantes o eximentes que pudieren concurrir,
de ser el caso.
24.8. La sanción o sanciones que correspondan aplicar o la disposición de archivo del
procedimiento.
24.9. La instancia administrativa que emite la resolución.
24.10. Expresión clara y precisa de lo que se ordena cumplir, según el caso, y el plazo
para tal efecto.
24.11 Si cabe recurso administrativo, ante quién se interpone y el plazo para interponerlo.
Artículo 25º.- Plazos.
25.1. El plazo máximo para la tramitación de los procedimientos administrativos
sancionadores y la consiguiente expedición de la resolución de primera instancia es de
ciento ochenta (180) días hábiles contados a partir del inicio de los mismos, pudiéndose
ampliar de manera automática por un período de noventa (90) días hábiles adicionales. El
vencimiento del plazo, no exime a la Entidad de su deber de resolver, así como del
cumplimiento de las demás actuaciones a las que se encuentra obligada de realizar.
25.2. Los plazos en el procedimiento sancionador se computan en días hábiles, sin
considerar aquellos no laborables para la Administración Pública y feriados no laborables
de orden nacional. Cuando no se especifique la naturaleza de los plazos, se entenderá
que son días hábiles. A los plazos establecidos se agrega el término de la distancia entre
el domicilio del administrado y la ubicación de la unidad de recepción de documentos de
la Entidad más cercana, conforme al cuadro de términos de la distancia aprobado por el
Poder Judicial.
25.3 El plazo a que se hace referencia en el numeral primero del presente artículo se
suspenderá durante el tiempo en que deban realizarse actuaciones o emitir
pronunciamientos a cargo de terceros o entidades ajenas a OSINERGMIN. Asimismo, se
suspende por decisión judicial expresa o en los casos establecidos por Ley. La
suspensión del procedimiento será comunicada al administrado.
Artículo 26º.- Acumulación.
El Órgano Sancionador, así como la segunda instancia administrativa, podrá, de oficio o a
pedido del administrado, disponer la acumulación de los procedimientos en trámite que
guarden conexión. Dicha decisión se adoptará mediante resolución expresa, la cual será
comunicada al administrado y no será materia de impugnación.
Artículo 27º.- Recursos administrativos.
27.1. Los recursos administrativos de reconsideración y apelación proceden únicamente
contra las resoluciones que ponen fin a la instancia, contra aquellos actos administrativos
que disponen mandatos, medidas correctivas, cautelares y de seguridad y contra los
actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o
produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses de los administrados.
27.2. Los recursos de reconsideración y de apelación se interpondrán ante el mismo
órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación quién evaluará si el escrito
es presentado dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de
notificado el acto impugnado, y si cuenta con los demás requisitos establecidos en los
artículos 113° y 211° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, para proceder a
resolverlo o elevarlo ante el superior jerárquico, según corresponda. El plazo para elevar
el recurso de apelación será de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de
recibido.
27.3. En los casos en que los recursos de reconsideración y apelación sean presentados
fuera del plazo, éstos serán declarados improcedentes por el mismo órgano que emitió la
resolución impugnada. Si no cumplen con los requisitos señalados en el numeral anterior,
el órgano instructor le dará un plazo de dos (2) días hábiles para que subsanen las
omisiones. De no subsanar las omisiones dentro del plazo indicado, serán declarados
inadmisibles.
Contra la denegatoria de concesión del recurso, y dentro de los cinco (5) días de
notificada la resolución de improcedencia o inadmisibilidad, el administrado podrá plantear
una queja por defectos de tramitación a fin que sea resuelta por el superior jerárquico, la
cual será tramitada conforme al procedimiento establecido.
27.4. El Órgano Competente para conocer la apelación en segunda instancia
administrativa podrá solicitar del Órgano Sancionador o al Órgano Instructor aclaraciones
sobre las materias involucradas en la apelación, de estimarlo pertinente para el
esclarecimiento de la cuestión a resolver, debiendo incorporarlas al expediente y ponerlas
en conocimiento del administrado.
27.5. Los recursos administrativos deberán resolverse en un plazo máximo de noventa
(90) días hábiles.
27.6. Los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción
están sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado opte por la
aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo
positivo en la siguiente instancia resolutiva. La impugnación de la resolución de sanción
no puede suponer la imposición de sanciones más graves para el administrado.
27.7. La interposición de cualquier recurso administrativo contra la resolución que impone
la sanción suspende los efectos de esta última, salvo aquellos recursos destinados a
impugnar la aplicación de medidas de seguridad, cautelares, correctivas, así como los
mandatos y/o las disposiciones que el OSINERGMIN emita en el ejercicio de sus
atribuciones, los que no suspenderán la ejecución del acto impugnado, salvo lo dispuesto
en el numeral 2º del artículo 216º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
27.8. Cuando sea estrictamente necesario, en aplicación del principio de verdad material,
el superior jerárquico, podrá actuar pruebas complementarias.
27.9. La resolución del recurso de apelación agota la vía administrativa. No cabe recurso
alguno y únicamente podrá interponerse contra ella una demanda contencioso
administrativa en los términos fijados por la legislación de la materia.
Artículo 28°.- Tercero con legítimo interés.
Los terceros con legítimo interés debidamente acreditado, pueden ser incorporados en
cualquier estado del procedimiento, expresando argumentos y ofreciendo pruebas que
resulten relevantes al procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, gozan de los
mismos derechos y obligaciones que los administrados, se les notificará las actuaciones y
resoluciones que se emitan con motivo de la tramitación del procedimiento sancionador,
pudiendo interponer los recursos que correspondan contra la resolución que impone la
sanción. Los terceros acreditarán su legítimo interés mediante la afectación inmediata de
algún derecho o interés que pudiera resultar afectado con la resolución que se emita. La
acreditación del legítimo interés será evaluado por el órgano competente.
Artículo 29°.- Aclaración de resoluciones.
Dentro de los tres (3) días siguientes de notificada la resolución, el administrado podrá
solicitar a la instancia que la emitió, la aclaración de algún extremo impreciso o dudoso
expresado en la resolución. La aclaración no puede alterar el contenido de la decisión o
disposiciones adoptadas.
A pedido de parte o de oficio, también se podrá efectuar la corrección de cualquier error
material en que hubiera incurrido la resolución.
Artículo 30º.- Archivo.
30.1. Procedimiento para archivar una instrucción preliminar.
En caso que de la investigación preliminar de los hechos que presuntamente constituyen
ilícitos administrativos, no se identifique materia sancionable, no se pueda determinar de
forma cierta al presunto infractor, éste se haya extinguido o fallecido, a excepción de los
casos de reorganización societaria contemplados en la Ley General de Sociedades, o
cuando se verifique la derogación de la norma, o la aplicación de los principios non bis
idem o retroactividad benigna, entre otros, el órgano instructor dispondrá, según
corresponda y mediante informe, la conclusión y el archivo de la instrucción preliminar. No
cabe recurso alguno sobre dicho informe.
En aquellos casos aprobados por la Gerencia General, en que el administrado demuestre
haber subsanado los incumplimientos detectados o revertido la situación alterada por el
incumplimiento a su estado anterior, antes del inicio del procedimiento sancionador y
dentro del plazo otorgado, el Órgano Instructor, también dispondrá el archivo de la
instrucción preliminar.
30.2. Procedimiento para archivar un procedimiento administrativo sancionador.
Iniciado el procedimiento administrativo sancionador, de determinarse que no se ha
configurado ilícito administrativo alguno o no se pueda determinar de forma cierta al
presunto infractor o éste se haya extinguido o fallecido, a excepción de los casos de
reorganización societaria contempladas en la Ley General de Sociedades, el Órgano
Sancionador dispondrá mediante resolución el archivo del procedimiento, la cual deberá
ser notificada al administrado. Del mismo modo, el procedimiento sancionador podrá ser
archivado por la derogación de la norma que estableció la infracción, por la aplicación de
los principios non ibis idem o retroactividad benigna, o por cualquier supuesto que
implique la imposibilidad jurídica de continuar con el procedimiento.
En aquellos casos aprobados por la Gerencia General, el Órgano Sancionador también
procederá a la conclusión anticipada del procedimiento administrativo sancionador en
caso el administrado se acoja al beneficio de reducción de la multa por su pago voluntario.
A efectos de proceder a la conclusión anticipada del procedimiento sancionador, el
administrado deberá presentar vía electrónica o por mesa de partes, de acuerdo a lo que
se establezca mediante resolución, copia del comprobante del depósito realizado en la
cuenta bancaria que la Entidad habilite y, en aquellos casos que corresponda, acreditar la
subsanación de los incumplimientos detectados materia del inicio del procedimiento;
ambos requisitos deberán presentarse dentro del plazo para formular sus descargos. El
plazo señalado no considera aquél otorgado a manera de ampliación.
Si no se cumpliese con todas las condiciones o requisitos para acogerse al beneficio de
reducción de multa, de haberse efectuado un pago, éste se considerará como pago a
cuenta de la multa que se impondrá en la resolución que pondrá fin al procedimiento
administrativo sancionador.
Artículo 31º.- Nulidad.
31.1. La nulidad, a solicitud de parte, se deducirá únicamente a través del recurso de
apelación.
31.2. La nulidad de oficio podrá ser declarada aún cuando el acto administrativo haya
quedado firme, cuando se verifique la existencia de actos dictados por órgano
incompetente, o que contravengan el ordenamiento jurídico, contengan imposible jurídico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normativa aplicable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 202º de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
31.3. El órgano encargado de pronunciarse sobre la nulidad podrá resolver el fondo del
asunto de contar con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, y se determine la nulidad, se dispondrá la
reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo, devolviéndolo al
órgano correspondiente para la continuación del procedimiento.
Artículo 32º.- Prescripción.
La potestad sancionadora de OSINERGMIN para determinar la existencia de infracciones
administrativas y la imposición de sanciones prescribe a los cuatro (4) años de cometida
la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Dicho plazo corresponde
al ámbito propio del ejercicio de la potestad sancionadora, la cual finaliza con la resolución
sancionadora y la consiguiente notificación.
La prescripción ganada podrá ser alegada por los administrados solo en vía de defensa,
para lo cual, la Administración resolverá sin más trámite que la mera constatación del
plazo, debiéndose pronunciar de modo estimatorio o desestimatorio.
El cómputo del plazo de prescripción se suspende con el inicio del procedimiento
administrativo sancionador y se reanuda si el trámite del procedimiento sancionador se
mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al
administrado. También se suspenderá el cómputo del plazo en aquellos casos que, por
mandato judicial expreso o supuestos establecidos en la Ley que generen la suspensión,
la Entidad se encuentre impedida de ejercer su función sancionadora.
Artículo 33º.- Compromiso de Cese de actos que constituyen infracción
Los órganos competentes para imponer sanciones, están facultados para suscribir, previa
autorización expresa de la Gerencia General, los compromisos de cese o modificación de
actos que constituyen infracción a que hace mención el artículo 83° del Reglamento
General de OSINERGMIN, sujeto a lo siguiente:
33.1. El Administrado debe hacer una propuesta al Órgano Sancionador de
OSINERGMIN, que contemple las medidas y actos a ser llevados a cabo por éste, que
impliquen la cesación o, de ser el caso, la ejecución de determinados actos que acrediten
el cese de la infracción.
33.2. No procederán los compromisos de cese en los cuales la presunta infracción pueda
afectar la seguridad, salud, calidad, facturación, confiabilidad de las actividades
reguladas, supervisadas y fiscalizadas por OSINERGMIN.
33.3. Si el Órgano Sancionador, previa opinión del Órgano Instructor, según corresponda,
estima satisfactoria la propuesta solicitará a la Gerencia General autorización para
suscribir un compromiso de cese que contenga las medidas y actos a ser llevados a cabo
por el presunto infractor.
33.4. El compromiso de cese debe proponerse dentro del plazo fijado para formular los
descargos en el procedimiento administrativo sancionador o, de ser el caso, dentro del
plazo ampliatorio que conceda la autoridad. El Órgano Sancionador podrá comunicar al
administrado la aceptación de su propuesta de suscripción del compromiso de cese o
proceder a emitir la correspondiente resolución, dentro del plazo previsto para ello en el
artículo 25° del presente Reglamento.
33.5. Una vez suscrito el compromiso de cese, OSINERGMIN suspenderá el
procedimiento administrativo sancionador, el cual se reiniciará en forma automática en
caso se verifique su incumplimiento, pudiendo imponerse una multa por el incumplimiento
del compromiso, además de la sanción que correspondiese por la comisión de la
infracción.
33.6. Verificado el cumplimiento del compromiso de cese por OSINERGMIN, se procederá
al archivo del procedimiento administrativo sancionador.
33.7. No se aceptará la suscripción de compromisos de cese en el caso de infractores que
sean reincidentes o de infractores que hayan incumplido con compromisos anteriores.
33.8. La facultad de OSINERGMIN de suscribir el compromiso de cese es una liberalidad
de la Entidad; en tal sentido, la negativa de aceptar el compromiso no requiere de
expresión de causa, no pudiendo ser objeto de recursos administrativos.
TITULO V
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y MANDATOS
Artículo 34º.- Mandatos o disposiciones de carácter particular de OSINERGMIN
El órgano competente podrá emitir mandatos o disposiciones, fuera o dentro del
procedimiento sancionador, cuando éstas sean necesarias para garantizar que el
administrado actúe apegado a sus deberes o para evitar que se cometa o se continúe la
comisión de un ilícito administrativo sancionable, así como para coadyuvar en las
investigaciones preliminares, para obtener información a ser puesta a disposición del
público o para resolver un expediente o caso sujeto a la competencia de OSINERGMIN.
Artículo 35º.-Medidas cautelares
35.1 Mediante decisión motivada, el Órgano Sancionador o en quien se delegue dicha
facultad, podrá adoptar las medidas cautelares que considere, dentro y fuera del
procedimiento administrativo sancionador, cuando exista la posibilidad que sin su
adopción se ponga en peligro la eficacia de la resolución a emitir o en tanto estén dirigidas
a evitar que un daño se torne en irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter
ilegal de la causa de dicho daño.
35.2 La aplicación de las medidas cautelares seguirá el procedimiento establecido en el
artículo 37° del presente Reglamento, y se podrán imponer en los casos que se detecten
incumplimientos a las normas que regulan las actividades sujetas a supervisión y
fiscalización de OSINERGMIN.
35.3 Las medidas cautelares caducan de pleno derecho cuando se emita la resolución
que ponga fin al procedimiento sancionador, cuando haya transcurrido el plazo fijado para
su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento
sancionador. Asimismo, de tratarse de medidas cautelares fuera del procedimiento
sancionador, éstas caducarán si éste no se inicia dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes de efectuada su notificación.
35.4. Las medidas cautelares no tienen carácter sancionador, no siendo excluyentes con
las sanciones que pudieran imponerse como consecuencia del procedimiento
administrativo sancionador que se inicie contra el administrado, pudiendo imponerse
como sanción un acto que haya sido impuesto anteriormente como medida cautelar.
35.5. En cualquier momento del procedimiento sancionador, las medidas cautelares
podrán ser suspendidas, modificadas y/o levantadas por el órgano competente, de oficio o
a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser
conocidas o consideradas en el momento de su adopción.
35.6. El incumplimiento de medidas cautelares se sujeta a lo dispuesto en lo dispuesto en
la escala de multas aprobada de acuerdo a ley.
Artículo 36º.- Tipos de medida cautelar
36.1. Las medidas cautelares que se pueden aplicar son las siguientes:
36.1.1. Retiro de instalaciones y accesorios.
36.1.2. Inmovilización de bienes.
36.1.3. Comiso de bienes.
36.1.4. Paralización temporal de obras.
36.1.5. Suspensión de actividades, lo que incluye, de ser el caso, el cierre
temporal del establecimiento, así como el internamiento temporal de vehículos.
36.1.6. Otras que disponga el Órgano Sancionador, o las instancias o funcionarios
en quien se haya delegado la facultad de dictar las medidas cautelares.
36.2 Las medidas cautelares podrán recaer, según corresponda, sobre las instalaciones,
bienes inmuebles, muebles, maquinaria, equipos y/o vehículos y, demás accesorios
relacionados con la actividad no autorizada, según la legislación vigente.
Artículo 37°.- Procedimiento para la aplicación de medidas cautelares
37.1 El Órgano Sancionador, o las instancias o funcionarios en quien se delegue dicha
facultad, impondrá la medida cautelar a través de la correspondiente Acta, Oficio o
Resolución, que contendrán, según corresponda y de ser aplicable, los siguientes
elementos:
37.1.1 Nombre del supervisado y ubicación del establecimiento, actividad,
instalación o unidad supervisada.
37.1.2 Descripción de la medida(s) cautelar(es) impuesta e identificación de la
instalación, componente, actividad o bienes sobre la cual recae la medida cautelar.
37.1.3 Identificación y nombre de la persona (s) con quien se entendió la diligencia
y a quien se le notifica la medida cautelar.
37.2. El funcionario autorizado podrá solicitar, en el marco de la legislación vigente, la
participación de la Fiscalía y/o de la Fuerza Pública. Podrá también hacer uso de medidas
como el descerraje o similares, previo mandato judicial, dejándose constancia de dicho
hecho en el Acta correspondiente.
37.3. Culminada la diligencia de ejecución de las medidas cautelares, el funcionario
autorizado a ejecutar dichas medidas levantará un Acta de Ejecución de Medidas
Cautelares.
37.4. En los casos que corresponda, y cuando así lo haya dispuesto el Órgano
Competente, la disposición o levantamiento de la medida cautelar impuesta podrá ser
ejecutada a cargo del propio administrado.
37.5. Las medidas cautelares se disponen y ejecutan independientemente de la
identificación del responsable, poseedor o propietario de los bienes o actividades sobre
los cuales recae ésta. De identificarse al responsable, poseedor o propietario, ya sea en
razón del propio proceso de fiscalización o porque el mismo se apersona al Órgano
Competente acreditando su legítimo interés, se iniciará el correspondiente procedimiento
administrativo sancionador.
37.6. En aquellos casos en los que no se haya logrado identificar al responsable,
propietario o poseedor de los bienes sobre los cuales recae la medida cautelar y
transcurren quince (15) días hábiles desde su ejecución sin que éste se apersone o
identifique, se procederá a declarar el abandono de dichos bienes, conforme a lo
dispuesto en las normas aplicables.
Artículo 38º.- Medidas correctivas
38.1. El Órgano Sancionador, o las instancias o funcionarios en quien se delegue dicha
facultad pueden disponer las medidas correctivas que sean necesarias fuera o dentro de
un procedimiento administrativo sancionador a fin de restablecer las cosas o situaciones
alteradas por una conducta antijurídica, a su estado anterior.
38.2. Las medidas correctivas pueden dictarse con la resolución que impone la sanción y
se ejecutarán siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 37° del presente
Reglamento o conforme lo disponga la autoridad competente en razón de las condiciones
específicas de ejecución de las referidas medidas.
38.3. Las medidas correctivas no constituyen sanción, por lo que se imponen al
administrado que incurra en infracción sin perjuicio de la sanción administrativa a que
hubiera lugar, toda vez que responden a naturaleza y objetivos diferentes.
38.4. Pueden disponerse, entre otras, las siguientes medidas correctivas:
38.4.1. Retiro de instalaciones y accesorios.
38.4.2. Inmovilización de bienes.
38.4.3. Comiso de bienes.
38.4.4. Paralización de obras.
38.4.5. Suspensión de actividades, lo que incluye, de ser el caso, el cierre
temporal del establecimiento, así como el internamiento temporal de vehículos.
38.5.6. Clausura, lo que incluye, de ser el caso, el cierre de establecimiento así
como el internamiento definitivo de vehículos.
El listado de medidas correctivas es enunciativo y no limitativo.
38.5. Las medidas correctivas que se dicten conjuntamente con la resolución que impone
la sanción, podrán ser ejecutadas en el momento en que se notifique la citada resolución.
Asimismo, en los casos que corresponda, las medidas correctivas podrán ser ejecutadas
por el propio administrado o, en caso de incumplimiento, vía ejecución forzosa.
Artículo 39°.- Medidas de seguridad
39.1. Las medidas de seguridad se imponen por el órgano competente de OSINERGMIN
en razón de la falta de seguridad pública constatada, al existir indicios de peligro
inminente que pudieran afectar la seguridad pública, la prestación de un servicio público o
la integridad de los bienes de la concesión, independientemente de la existencia o no de
una infracción y de la producción de un daño.
39.2. Se entenderá que existen indicios de peligro inminente cuando el órgano
competente considere que, de continuarse en las condiciones de falta de seguridad
existentes, ello constituye un riesgo que puede materializar en el futuro inmediato o
mediato un daño para la vida o la salud de las personas, la integridad de los bienes de la
concesión o de la infraestructura mediante las cuales se presta un servicio público.
39.3. Se podrán disponer como medidas de seguridad todas aquellas enumeradas en el
numeral 4 del artículo 38° del presente Reglamento, siendo dicho listado enunciativo y no
limitativo. Asimismo, para disponer una medida de seguridad no se requiere el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador. La medida de seguridad se ejecutará sin
perjuicio de la sanción administrativa a que hubiera lugar.
39.4. Las medidas de seguridad podrán ser modificadas y/o levantadas por el órgano
competente, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o
que no pudieron ser conocidas o consideradas en el momento de su adopción o cuando
se verifique el cese de la situación de peligro que motivó la adopción de la medida de
seguridad.
39.5. Una vez identificada la concesión, establecimiento, componente, instalación o
unidad de transporte, en la cual se constatan los indicios de peligro inminente para la vida
o salud de las personas, la prestación de un servicio público o la integridad de bienes de
la concesión; la Gerencia de Fiscalización correspondiente ó área equivalente, los
funcionarios o supervisores autorizados podrán disponer la medida de seguridad
mediante la respectiva Resolución, Oficio o Acta de supervisión. Dichos documentos
deberán detallar los indicios de peligro inminente para la vida o salud de las personas, así
como sustentar la necesidad de la aplicación de la medida de seguridad correspondiente.
39.6. El funcionario autorizado notificará la medida en el momento de ejecutarla y
procederá según lo establecido en el artículo 37º del presente Reglamento.
Artículo 40º.- Acciones, medios o mecanismos para la ejecución de medidas
cautelares, correctivas y/o de seguridad.
40.1. En los casos de haberse dispuesto la paralización de obras y/o el cierre de
establecimientos ya sea como medida cautelar, correctiva y/o de seguridad, ésta se
realizará a través de los siguientes medios, mecanismos o acciones no excluyentes ni
limitativos:
40.1.1. Instalación de distintivos, pancartas o avisos que identifiquen la medida
dispuesta.
40.1.2. Colocación de precintos, dispositivos o mecanismos que impidan, restrinjan
o limiten el accionar, la actividad o construcción.
40.1.3. Sistemas o mecanismos de monitoreo y/o vigilancia.
40.1.4. Mecanismos o acciones de verificación periódica.
40.1.5. Obligación de realizar reportes de situación o estado.
40.1.6. Demás mecanismos o acciones necesarios.
A fin de realizar todas las acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que
OSINERGMIN hubiere dictado, los funcionarios autorizados estarán facultados para
acceder directamente a las instalaciones de las empresas sujetas a supervisión y
fiscalización.
40.2. En los casos de haberse dispuesto el retiro y/o comiso de bienes, maquinarias o
accesorios a unidades de transporte, tanques, depósitos o recipientes, en los cuales se
almacene o contenga cualquier tipo de hidrocarburos u otro producto derivado de los
hidrocarburos, ya sea como medida cautelar, correctiva y/o de seguridad, dichas medidas
podrán alcanzar también a los hidrocarburos o derivados almacenados en aquellos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable también en los casos de cierre o
paralización de obras.
Los costos y gastos del retiro y/o comiso y depósito de los bienes serán de cuenta del
fiscalizado o responsable.
40.3. El funcionario autorizado para ejecutar la medida cautelar, correctiva y/o de
seguridad, podrá ejecutar ésta tantas veces sea necesario, de tal manera que se asegure
su cumplimiento. Para ello, deberá levantar el acta correspondiente de acuerdo a los
requisitos establecidos en el presente Reglamento.
40.4. En los casos que corresponda, y cuando así lo haya dispuesto el Órgano
Competente, la disposición o levantamiento de la medida cautelar, correctiva y/o de
seguridad impuesta podrá ser ejecutada a cargo del propio administrado.
TÍTULO VI
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN Y COBRO DE SANCIONES Y DE MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS
Artículo 41º.- Ejecución forzosa
La ejecución forzosa se rige de acuerdo con lo establecido por la Ley del Procedimiento
Administrativo General – Ley Nº 27444 y la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva –
Ley Nº 26979, así como sus normas modificatorias.
Artículo 42º.- Pago
42.1. El monto de la multa podrá ser fijada en UIT o en moneda nacional. Para el caso de
las multas impuestas en UIT, se cobrarán al valor vigente al momento de efectuar el pago
o ejecución coactiva de la sanción.
42.2. El plazo para cancelar la multa impuesta no podrá exceder de 15 días hábiles, en el
lugar y modalidad que se indique en la propia resolución sancionadora.
42.3. La multa se reducirá en 50% para aquellas infracciones a las que corresponda
otorgar el beneficio de reducción de la multa por su pago voluntario, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 30° numeral 2 del presente procedimiento.
42.4. Según lo dispuesto por el artículo 41º del Reglamento General de OSINERGMIN, la
multa se reducirá en un 25% cuando el infractor cancele el monto de ésta dentro del plazo
fijado para su pago y se desista del derecho de impugnar administrativa y judicialmente la
resolución que impuso la multa. OSINERGMIN sólo tendrá por aceptado el pago si recibe
una comunicación escrita por parte del infractor en la cual hace renuncia expresa a lo
señalado. El beneficio de reducción de multa no se aplicará en el caso que el
administrado pague el monto de la multa e interponga recurso administrativo dentro del
plazo establecido. En caso la resolución imponga más de una multa, el administrado
podrá acogerse al beneficio respecto de todas o solo de las que considere no impugnar.
El pago de la multa en acogimiento del beneficio establecido en el párrafo anterior, no
implica la convalidación de la situación irregular, por lo que para que proceda la reducción
de la multa, en los casos que corresponda, se deberá cesar de inmediato los actos u
omisiones que dieron lugar a la sanción o, de ser el caso, dentro del plazo que establezca
la resolución de sanción.
Artículo 43º.- Imposición de multas coercitivas
43.1. De conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 20º de la Ley Nº 28964,
si los obligados a cumplir con lo ordenado por los Órganos de OSINERGMIN no lo
hicieran, se le podrá imponer una multa coercitiva de acuerdo con lo establecido por el
Consejo Directivo, la cual deberá ser pagada dentro del plazo de quince (15) días hábiles
de notificada, vencido los cuales se ordenará su cobranza coactiva. Si el obligado
persistiese en el incumplimiento, OSINERGMIN podrá imponer una nueva multa
coercitiva, la cual podrá ser reiterada por periodos suficientes, duplicando sucesivamente
el monto de la última multa impuesta, hasta que se cumpla con el acto ordenado. Las
multas coercitivas impuestas serán exigibles a pesar del cumplimiento posterior, por parte
del administrado, de lo ordenado por la Entidad.
43.2. La multa coercitiva procede ante el incumplimiento de los actos administrativos
emitidos por OSINERGMIN, que hayan quedado consentidos o que hayan agotado la vía
administrativa, constituyendo un medio de ejecución forzosa, por lo tanto, es
independiente de las sanciones que puedan imponerse en ejercicio de potestades
sancionadoras y compatible con ellas.
El órgano correspondiente podrá establecer como apercibimiento la imposición de una
multa coercitiva, en la resolución que dicta la medida cautelar o correctiva a cumplirse, o
en acto posterior.
DISPOSICIÓN FINAL
Única.- En todo lo no previsto de manera expresa en el presente Reglamento, se
aplicarán las disposiciones contenidas en la Ley del OSINERGMIN, el Reglamento
General de OSINERGMIN, la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del
OSINERGMIN, y la Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las
actividades mineras al OSINERGMIN, en todo aquello que no haya sido derogada; y,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Única.- Los procedimientos actualmente en trámite continuarán rigiéndose por las
disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo las disposiciones del presente reglamento
que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Única.- Deróguese la Resolución Nº 233-2009-OS/CD, así como toda disposición que se
oponga al presente reglamento.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
dispuso la transferencia de funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y
sanción en materia ambiental al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental –
OEFA;
Por otro lado, mediante la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se
transfirió al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo-MTPE, publicada con fecha 20
de agosto de 2011, la competencia para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales de carácter general en materia de seguridad y salud en el trabajo
aplicables para la industria, construcción, energía y minería.
En atención a ello, con fecha 12 de julio de 2012 se publicó la Ley Nº 29901, Ley que
precisa Competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
(OSINERGMIN), se estableció en su artículo 2° que la transferencia de las competencias
de fiscalización minera al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, prevista en la
segunda disposición complementaria final de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en
el Trabajo, se limita únicamente a la supervisión, fiscalización y sanción en materia de
seguridad y salud en el trabajo en los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos.
Asimismo, en el artículo 3° de la referida Ley N° 29901 se dispuso que, OSINERGMIN es
competente para supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las
disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores
minería, electricidad e hidrocarburos; manteniendo las competencias para fiscalizar la
seguridad de la infraestructura de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos.
De acuerdo con lo expuesto, resulta necesario adecuar el Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de Consejo
Directivo Nº 233-2009-OS/CD a las modificaciones normativas que transfieren las
competencias en materia ambiental y seguridad y salud en el trabajo.
Del mismo modo, conviene incorporar disposiciones complementarias, en aras de
perfeccionar el marco reglamentario sancionador aplicable a las actividades sujetas al
ámbito de competencia del OSINERGMIN. En dicho sentido, se han adicionado
precisiones y disposiciones respecto de los siguientes aspectos del procedimiento
sancionador: i) requisitos de los descargos; ii) notificación electrónica; iii) validez de la
notificación a transportistas de hidrocarburos y personas jurídicas; iii) cómputo de plazos;
iv) actuación de medios de prueba; v) tramitación de recursos administrativos; vi)
acreditación de terceros con legítimo interés; vii) aclaración de resoluciones; viii)
conclusión anticipada por acogimiento al beneficio de reducción de la multa por su pago
voluntario; ix) infracciones continuadas; x) medidas administrativas y mandatos.
Considerando además los comentarios recibidos al proyecto publicado, se han efectuado
precisiones adicionales al texto.
En tal sentido, mediante la presente resolución se aprueba el nuevo "Reglamento del
Procedimiento Administrativo Sancionador", con la finalidad de adecuar dicho reglamento
a las atribuciones de supervisión, fiscalización y sanción transferidas de OSINERGMIN al
MTPE y a OEFA.
COMENTARIOS AL REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE OSINERGMIN
I. COMENTARIOS DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE MINERÍA, PETRÓLEO Y ENERGÍA
1. Comentarios generales
“a) El proyecto de reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de
OSINERGMIN debe tener en consideración que con fecha 12.07.2012 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29901, Ley que Precisa las Competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería .
Al respecto, cabe señalar que la norma antes mencionada precisa que el OSINERGMIN es únicamente competente para supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos; es decir, mantiene las competencias para fiscalizar la seguridad de la infraestructura en dichos sectores.
Por lo expuesto, consideramos que el proyecto en cuestión debe analizarse con mayor detalle a fin de evitar que el mismo contravenga lo dispuesto en la Ley N° 29901 y a su vez genere interpretaciones incorrectas”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. En los considerandos del proyecto publicado se hace expresa mención a la
Ley N° 29901, que precisa las competencias de OSINERGMIN, en los subsectores de minería, electricidad e hidrocarburos. “b) La segunda disposición complementaria y final de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, establece una prohibición expresa de repetir sus reglas en disposiciones de menor jerarquía. El texto de dicha disposición establece lo siguiente:
“SEGUNDA.- Prohibición de reiterar contenidos normativos Las disposiciones legales posteriores no pueden reiterar el contenido de las normas de la presente Ley, debiendo sólo referirse al artículo respectivo o concretarse a regular aquello no previsto.”
En ese sentido, dicha medida tiene como finalidad precisamente respetar el orden normativo superior establecido por la Ley N° 27444 e impedir interpretaciones incorrectas sobre la debida aplicación de una regla ya establecida.
Por tal motivo solicitamos la revisión del Proyecto a efectos de eliminar los artículos que replican lo establecido en la Ley N° 27444”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, Ley
N° 27699, establece que “OSINERGMIN, a través de su Consejo Directivo, está facultado
para aprobar procedimientos administrativos especiales que normen los procesos administrativos vinculados con la función supervisora, función supervisora específica y función fiscalizadora y sancionadora, relacionados con el cumplimiento de normas técnicas, de seguridad, así como el cumplimiento de lo pactado en los respectivos contratos de privatización o de concesión, en el sector energía; para lo cual tomará en cuenta los principios contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444” En tal sentido, en ejercicio de las atribuciones otorgadas, el Consejo Directivo de OSINERGMIN está legalmente facultado a aprobar un procedimiento administrativo sancionador especial, en tanto no vulnere ningún principio ni derechos de los administrados, lo que será materia de evaluación al analizar cada uno de los comentarios formulados al proyecto. 2. Comentario al artículo 4°, numeral 1
“El artículo 4.1 del Proyecto señala que “constituye infracción administrativa, toda acción que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos, resoluciones (…)” En ese sentido, se debe advertir que ésta sola disposición no puede constituir una tipificación de cualquier supuesto incumplimiento de normas. Al respecto, cabe señalar que el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que: “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.” En tal virtud, si bien se debe reconocer que OSINERGMIN ha realizado un esfuerzo importante por establecer en sus Escalas de Sanciones, tipificaciones específicas de infracciones, confiamos que continúe en dicha línea. Bajo esta perspectiva estimamos necesario que se agregue al final del texto del artículo 4.1 del Proyecto la frase “debidamente tipificada.” De otro lado, el incumplimiento de las obligaciones distintas a las legales incluidas en un contrato de concesión (electricidad e hidrocarburos), no puede ser considerado como una infracción administrativa toda vez que genera una serie de consecuencias distintas tal y como puede ser la ejecución de una fianza, el inicio de un procedimiento de trato directo o arbitraje, etc. En tal virtud, las obligaciones legales a cargo de una empresa titular de una concesión de hidrocarburos o electricidad siempre serán eso, obligaciones legales y su eventual incumplimiento constituirá un ilícito administrativo que estará fuera del ámbito de los
mecanismos previstos en el contrato de concesión respectivo para solucionar controversias. Por lo expuesto, proponemos el siguiente texto: 4.1. Constituye infracción administrativa, toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos, resoluciones y demás obligaciones establecidas en normas, procedimientos y/o disposiciones bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN, debidamente tipificados”. Evaluación de OSINERGMIN Acogido. Si bien el numeral 1 del artículo 4° del proyecto publicado, no pretende señalar
que constituye una infracción el incumplimiento de la normativa sin que esté debidamente tipificado, consideramos conveniente aceptar la propuesta consistente en precisar que dichas infracciones deben estar tipificadas como tales. Sin embargo, con relación a omitir de la definición de infracciones, el incumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente, se deniega la propuesta, dado que la función fiscalizadora y sancionadora de OSINERGMIN comprende la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión, tal como lo señala el literal d) del numeral 1 del artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Asimismo, de acuerdo al artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, esta entidad se encuentra facultada a aprobar procedimientos administrativos especiales que normen los procesos vinculados con la función supervisora, función supervisora específica y función fiscalizadora y sancionadora relacionados con el cumplimiento de normas técnicas, de seguridad, así como con el cumplimiento de lo pactado en los respectivos contratos de privatización o de concesión, en el sector energía. 3. Comentarios al artículo 9°
“Nuestro ordenamiento no permite la responsabilidad objetiva sancionadora. En ese sentido, el artículo 9 del Proyecto señala que la responsabilidad administrativa sancionadora es de carácter objetivo. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el principio de culpabilidad es aplicable al derecho administrativo sancionador. Como ejemplo, así lo ha señalado en la sentencia del 16 de abril de 2003 (expediente 2050-2002-AA/TC): “Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador”; y lo ha repetido de manera reciente en la sentencia del 13 de agosto de 2008 en la que señala: “El Tribunal Constitucional ha expresado en reiterada jurisprudencia, que el principio de legalidad consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal d) de la Constitución, constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. (…) Asimismo, también se estableció que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, aplicables tanto a nivel penal como administrativo.”
El elemento de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, por tanto, no tiene relación con el deseo interno que se evalúa en el Derecho Penal, sino con la diligencia con que debe actuar el presunto infractor. Si actuó con diligencia, no existirá culpa, si actuó sin diligencia existirá culpa (el parámetro “diligencia” sí puede ser evaluado por Osinergmin); razón por la cual, estimamos necesario que se elimine la mención a “responsabilidad objetiva” en el artículo 9 del Proyecto. Asimismo, se debe eliminar cualquier referencia a “contratos de concesión” toda vez que el incumplimiento de las obligaciones distintas a las legales incluidas en un contrato de concesión, como en el caso de hidrocarburos, no puede ser considerado como una infracción administrativa ya que gatilla a una serie de consecuencias distintas tal y como puede ser la ejecución de una fianza, el inicio de un procedimiento de trato directo o arbitraje, etc. En ese sentido, se debe tener en cuenta que las obligaciones legales a cargo de una empresa titular de una concesión (hidrocarburos o electricidad) siempre serán eso, obligaciones legales y su eventual incumplimiento constituirá un ilícito administrativo que estará fuera del ámbito de los mecanismos previstos en el contrato de concesión respectivo para solucionar controversias”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El artículo 1° de la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, así como el artículo 13° de la Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN, establecen que la responsabilidad en el procedimiento administrativo sancionador es objetiva, por lo que lo señalado en el proyecto se encuentra en el marco de lo previsto legalmente. Asimismo, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la existencia o no de intencionalidad constituye un criterio de graduación de la sanción a imponer, no de la responsabilidad en la infracción. 4. Comentario al artículo 11°, numeral 1
De conformidad a lo desarrollado en los comentarios generales, no resulta pertinente hacer referencia a temas vinculados a “la seguridad en las personas”, toda vez que la Ley N° 29901, Ley que precisa competencias del OSINERGMIN, señala que OSINERGMIN mantiene las competencias para fiscalizar la seguridad de la infraestructura en los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos. De mantenerse el texto del proyecto, se podría generar interpretaciones erradas que dificulten el normal desarrollo de las actividades de fiscalización de dicha entidad. Por lo expuesto proponemos el siguiente texto: 11.1. Regular de manera eficaz la conducta de los administrados, a fin de que cumplan a cabalidad con las disposiciones que le sean aplicables y, en especial, las referidas a la seguridad en instalaciones objeto de supervisión, así como contra la calidad de los servicios regulados y actividades supervisadas”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La seguridad de las personas no sólo comprende a la seguridad y salud en el
trabajo, lo que es competencia del MTPE, sino también a la seguridad pública ante el eventual incumplimiento de obligaciones cuya supervisión y fiscalización sí es competencia de OSINERGMIN. 5. Comentario al artículo 18°, numeral 3
“El artículo 18.3 del Proyecto prescinde de los requisitos de señalar la calificación de la infracción y además de la indicación de la norma que atribuye competencia al órgano sancionador. La Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece en su artículo 234.3 los requisitos necesarios de una notificación de cargos en el procedimiento administrativo sancionador: “Artículo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: (…) 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. (…)” En tal virtud, es absolutamente necesario que se corrija el texto del artículo 18.3 para adecuarlo a lo dispuesto en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Incluso, podría eliminarse dicho artículo en la medida que la LPAG ya regula plenamente las características de la notificación de cargos. De otro lado, un aporte que sería necesario que implemente OSINERGMIN es señalar en la Notificación de Cargos, al referirse a la sanción que se puede imponer, un rango razonable de sanción de acuerdo a las características de cada caso en particular. A diferencia de otros sectores y entidades, en el caso de OSINERGMIN, los rangos de multas que aprueba esta entidad son extremadamente amplios, que incluso pueden ir desde una UIT hasta diez mil UIT. Esa sola indicación en la Notificación de Cargos no aporta ninguna información razonable al administrado, en la medida que a pesar que pudiera haber cometido una infracción muy leve y a la final se le imponga un sanción de 1 UIT, la sola Notificación de Cargos le genera una contingencia de 10,000 UIT, lo que puede tener impacto en los estados financieros de la empresa. Por lo expuesto, sugerimos que en el proyecto se incluya como obligación del órgano instructor el señalar un rango de montos de multa razonables relacionado con el caso en concreto. Por supuesto, dicho rango deben encontrarse dentro de los límites de la Escala de Multas aprobada por el Consejo Directivo de OSINERGMIN”.
Evaluación de OSINERGMIN Acogido en parte. Se acepta la propuesta referida a incluir entre los requisitos de la
imputación de cargos la norma que atribuye la competencia. Sin embargo, se deniega lo restante, en tanto la calificación de los hechos como infracciones ya se encuentra contemplada, y porque no constituye un requisito a incluir en la imputación de cargos el estimar una posible multa, sino el indicar la sanción que es posible imponer, encontrándose, además, establecidos los criterios para graduar las sanciones. 6. Comentario al artículo 18, numeral 3.4 El numeral 18.3.4 del artículo 18° establece un plazo de cinco días para la presentación de los descargos al inicio del procedimiento administrativo sancionador. La posible ampliación de este plazo debería considerar en todos los casos los plazos para el acceso a la información por parte de los administrados (DS N° 043-2003-PCM – Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública) que no hubiere sido incluida en la notificación del inicio del procedimiento, siendo que muchas veces es necesario acceder a información en poder de OSINERGMIN u otras entidades para poder sustentar adecuadamente los descargos a ser presentados. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La Ley del Procedimiento Administrativo General establece que no puede
otorgarse al administrado un plazo menor a cinco (5) días hábiles para la presentación de descargos ante inicio del procedimiento administrativo sancionador, por lo que esta disposición cumple la normativa y no contraviene el derecho del administrado, sin perjuicio que OSINERGMIN pueda otorgar un plazo mayor o una ampliación, atendiendo a las circunstancias que considere o que sean expuestas por los administrados. 7. Comentarios al artículo 18°, numeral 7
“El artículo 18.7 del proyecto establece que cualquiera de las instancias de OSINERGMIN puede disponer la evaluación y actuación de oficio de medios de prueba necesarios para determinar la comisión de la infracción. Al respecto, cabe señalar que:
(i) Los medios de prueba en el procedimiento sancionador no sólo pueden estar dirigidos a comprobar la comisión de la infracción, sino también la inocencia del imputado, o la existencia de situaciones atenuantes. El texto del Proyecto parece tener un sesgo en relación de usar medios de prueba de oficio sólo para la comprobación de la comisión de infracciones. Estimamos que debe corregirse este texto en su versión final.
(ii) Si bien los órganos competentes pueden producir medios probatorios de oficio, antes de valorarlos –y por tanto emitir su decisión- dichos medios probatorios deben ser notificados al administrado con la finalidad de que pueda ejercer su derecho de defensa. De no hacerlo, la decisión administrativa que se emita será evidentemente nula.
En ese sentido, para que el derecho de defensa pueda ser ejercido de manera adecuada por los administrados y no pierda su verdadero contenido, es indispensable que éstos conozcan los medios probatorios que la Administración actuará dentro del procedimiento y
que tengan posibilidad efectiva de defenderse y expresar posiciones respecto de dichos medios probatorios. Respecto del tema probatorio y su vinculación con el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha señalado, respecto de una norma que no permitía prueba en contrario en procedimientos administrativos sancionadores, lo siguiente:
En consecuencia, el término “fehaciente” contenido en las normas antes mencionadas se constituyó durante su tiempo de vigencia en una amenaza cierta e inminente para los derechos fundamentales, debido a que restringía el pleno ejercicio de derecho de defensa en sede administrativa pesquera, al impedir que el administrado presuntamente infractor desvirtuara el contenido de los informes o reportes emitidos por el SISESAT, por lo que en este extremo y pese a que las citadas normas no han servido de sustento en los oficios emitidos por el emplazado, este Colegiado considera que, conforme a su propia redacción, resultaban inconstitucionales, pues vulneraban los derechos de defensa y de prueba de los administrados” (subrayado agregado).
Lo expuesto no deja lugar a duda alguna que el impedir que un administrado pueda ejercer su derecho de defensa en relación con medios probatorios, constituye una violación clara a la Ley N° 27444, Ley del procedimiento Administrativo General. Ello implica la nulidad de la decisión administrativa emitida en un procedimiento con dichas violaciones. Por lo tanto, estimamos que el Proyecto debe modificarse agregando la necesidad de que los medios probatorios de oficio sean notificados al administrado antes de que se emita decisión. De otro lado, el artículo bajo comentario establece que los instrumentos de prueba detallados en el numeral 18.6 (informes técnicos, actas probatorias, cartas de visita de fiscalización, actas de supervisión) pueden ser complementados por otros que resulten idóneos “a criterio de OSINERGMIN”. En ese sentido, consideramos que la expresión “a criterio de OSINERGMIN” debe ser suprimida por cuanto la idoneidad de los medios probatorios complementarios dependerá de cada caso en particular y no puede ser dejada a solo criterio del regulador; caso contrario, se estaría atentando contra el debido procedimiento como principio de la potestad sancionadora administrativa (artículo 230º de la LPAG)”. Evaluación de OSINERGMIN
Acogido en parte. Si bien el derecho de los administrados de ofrecer medios probatorios
se encuentra previsto en el artículo 18 numeral 5, se acepta la sugerencia de señalar en el artículo 18 numeral 7 que la facultad de OSINERGMIN para actuar y evaluar medios probatorios de oficio puede ser ejercida tanto para determinar como para desvirtuar la comisión de la infracción. Sin embargo, se deniega todo lo demás que contiene el comentario por las siguientes consideraciones: . La idoneidad de las pruebas corresponde ser determinada por el órgano resolutivo; y . Sobre la notificación de todos los actuados, debe indicarse que el administrado es notificado con todos los documentos que sustentan la imputación de cargos, así como con los que los reemplacen o complemente, sin perjuicio que además puede acceder al expediente cuando lo disponga.
8. Comentario al artículo 18°, numeral 8
“El artículo 18.8 del Proyecto señala que “queda a criterio de los órganos competentes de Osinergmin la actuación o denegación de la solicitud de uso de la palabra.”
Al respecto, cabe señalar que dicha norma viola el derecho de defensa y carece de una cobertura legal suficiente (por ejemplo una norma con rango de Ley que permita a OSINERGMIN decidir si acepta o no un informe oral). En ese sentido, resulta preciso manifestar que el Tribunal Constitucional ya ha señalado que la omisión de otorgar informe oral a un administrado (dentro del procedimiento administrativo disciplinario) constituye una violación al derecho de defensa), en su sentencia del 6 de agosto de 2002 (expediente 1003-98-AA/TC): Derecho de defensa El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. (…) La omisión a la solicitud de informe oral ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, ante un pedido a ese respecto, lesionó también el derecho a la defensa y, por consiguiente, el derecho al debido proceso, porque ocasionó indefensión en el demandante, al no posibilitarle la ocasión de defenderse ante el órgano sancionador respecto de los cargos que se le imputaban en el informe de la comisión y, de ese modo, poder controvertirlos y exponer o persuadir al órgano sancionador de todo cuanto conviniese a su derecho.
Por lo expuesto, consideramos necesario que se elimine la regla del artículo 18.8 del Proyecto, estando los órganos de OSINERGMIN obligados a aceptar informes orales cuando los administrados así lo soliciten, como ocurre en las demás entidades de la Administración Pública”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La denegatoria a un pedido de informe oral, en tanto se encuentre debidamente sustentado, no afecta el derecho al debido procedimiento del administrado, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC. 9. Comentarios al artículo 22°
“El primer párrafo del artículo 22 del Proyecto establece que los medios de prueba se ofrecen en el escrito de presentación de descargos y deben estar vinculados directamente a las(s) infracción(es) imputada(s) al administrado (…). Al respecto, cabe señalar que la restricción carece de base legal toda vez que no debe establecerse restricciones a los medios probatorios que pueda presentar el administrado, toda vez que éstos no sólo están destinados a acreditar situaciones directamente
relacionadas con la comisión de la infracción, sino también con la inexistencia de responsabilidad, con la diligencia que tuvo el administrado, con la existencia de situaciones atenuantes o exculpatorias. Por lo expuesto, consideramos que el texto del artículo debe corregirse a fin de permitir que el administrado presente todos los medios probatorios consistentes con sus argumentos de defensa, aunque no estén “directamente relacionados” con la comisión de la infracción. Evaluación de OSINERGMIN Acogido. Los administrados tienen el derecho de presentar toda clase de prueba prevista
en la legislación procesal. Sin embargo, es un principio del derecho procesal, aplicable al derecho administrativo, que la prueba ofrecida sea pertinente, esto es, que esté referida a la cuestión controvertida. En caso contrario, la entidad está facultada a no considerarla al momento de resolver. En este sentido, a fin de evitar interpretaciones como la descrita en el comentario, se eliminará la referencia a que las pruebas deben estar directamente vinculas a la infracción imputada, sin perjuicio de que el órgano que resuelve puede rechazar motivadamente las pruebas si son impertinentes o improcedentes.
10. Comentario al artículo 23°
“El artículo 23 del Proyecto señala que “los órganos de instrucción pueden coincidir con
los órganos de sanción dentro del procedimiento administrativo sancionador.” Dicha
disposición es ilegal por contravenir directamente tanto el artículo 17 de la Ley 28964, Ley
que transfiere a OSINERGMIN competencias de supervisión y fiscalización de actividad
minera, como la LPAG.
En efecto, el artículo 17 de la Ley 28964, que modifica el artículo 9 de la Ley Marco de
Organismos Reguladores, dispone:
Artículo 17.- Modificación de la Ley Nº 26734
Modificase el inciso b) del artículo 9 de la Ley Nº 26734, Ley del Organismo
Supervisor de Inversión en Energía, cuyo texto será el siguiente:
Artículo 9.- Funciones del Consejo Directivo
Son funciones del Consejo Directivo: (...) b) Resolver en última instancia
administrativa los conflictos derivados de la realización de las actividades en el
ámbito de su competencia. (…). El Consejo Directivo del OSINERGMIN aprobará
el procedimiento administrativo sancionador que corresponda aplicar y determinará
las instancias competentes para el ejercicio de la función sancionadora en
concordancia con los principios del procedimiento sancionador recogidos en la Ley
Nº 27444 [es decir, la LPAG]. (...)”
En particular, el artículo 234 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece las características del procedimiento sancionador:
Artículo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber
seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado
por: 1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase
instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la
entidad lo permita. (…).
Asimismo, la imposición de eventuales sanciones por el mismo órgano encargado de la
instrucción del procedimiento constituiría una violación al debido procedimiento, por
incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LPAG y el artículo 17 de la Ley
28964.
Por lo expuesto, estimamos necesario que se elimine la última frase del artículo 23 del
Proyecto”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La Ley del Procedimiento Administrativo General permite la diferenciación
entre el órgano instructor y el sancionador cuando la organización de la entidad lo permita. En tal sentido, dicha diferenciación será aplicable en función a las instancias competentes para el ejercicio de la función sancionadora, determinadas por el Consejo Directivo de OSINERGMIN, en aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 28964, que modificó el inciso b) del artículo 9° de la Ley N° 26734. 11. Comentario al artículo 25°
“En el artículo 25 del Proyecto se establecen plazos internos en que las diversas áreas de Osinergmin deben realizar las actuaciones correspondientes dentro del procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, consideramos que dichos plazos deben ser eliminados toda vez que pueden interferir y ser indebidamente utilizados para evitar el correcto cómputo del plazo de prescripción para la imposición de sanciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 232.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece el régimen de cómputo del plazo de prescripción:
233.2 El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235, inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.
Desde una perspectiva inadecuada del régimen se podría alegar que, pese a que la Administración no realizó actividad externa alguna en el procedimiento, el trámite de éste no se mantuvo paralizado debido a que todavía se encontraba dentro del plazo interno
que se fijaría en el reglamento. Ello sería ilegal. Cualquier afectación al régimen de cómputo del plazo de prescripción establecido en la LPAG constituirá un vicio sustantivo de la norma que se apruebe. En tal virtud, si Osinergmin desea que sus órganos no demoren la tramitación de procedimientos, deberá establecer las directivas o instrucciones internas necesarias, sin la posibilidad de afectar la debida interpretación del cómputo del plazo prescriptorio. Por lo expuesto, el artículo señalado debe ser eliminado, sin perjuicio de que el regulador pueda fijar mediante directivas internas metas determinadas sobre tramitación de expedientes”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN,
establece que “OSINERGMIN, a través de su Consejo Directivo, está facultado para aprobar procedimientos administrativos especiales que normen los procesos administrativos vinculados con la función supervisora y fiscalizadora, por lo que en virtud de ello OSINERGMIN puede establecer plazos máximos en el procedimiento sancionador, lo que no implica la afectación en forma alguna al plazo de prescripción legalmente establecido. 12. Comentario al artículo 27°, numeral 3
“El artículo 27.3 del Proyecto señala que tanto para casos de reconsideración como de apelación el mismo órgano que resolvió en primera instancia puede revisar la admisibilidad o procedencia del recurso. Ello no es correcto para el caso del recurso de apelación, el cual una vez presentado debe ser elevado de inmediato al órgano competente de segunda instancia, tal como lo señala MORÓN URBINA:
Conforme a la norma el recurso de apelación habrá de presentarse ante el mismo órgano que expidió la resolución, para que conminatoriamente eleve lo actuado a su superior, con todo el expediente organizado (…) No cabe por parte del órgano recurrido, ninguna acción de juzgar la admisibilidad o no del recurso, realizar informes para el superior, ni cualquier acción adicional que no sea presentar el caso al superior jerárquico.
De otra forma, el órgano de primera instancia tendrá el incentivo de evitar que su propia decisión sea revisada por el superior jerárquico, no sólo por la probable declaratoria de nulidad de su resolución, sino también por los efectos de responsabilidad administrativa sobre aquellos funcionarios que generaron dicha nulidad. El resultado esperado de este mecanismo es que el órgano de primera instancia “interprete” de manera extremadamente amplia las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la apelación. Por ello estimamos necesario se corrija el texto del artículo 27.3 del Proyecto excluyendo de su aplicación al recurso de apelación”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Tal como se encuentra previsto para los procesos judiciales, corresponde al órgano que expidió el acto impugnado conceder el recurso de apelación interpuesto, sin
perjuicio que el superior pueda también hacerlo de verificar que no se cumplieron los requisitos para concederlo. Ello no vulnera en modo alguno el derecho de defensa del administrado, ya que de considerar que su recurso fue indebidamente rechazado puede plantear una queja a fin de que sea el superior el que determine si correspondía o no que su recurso sea concedido.
13. Comentario al artículo 27°, numeral 4
“El artículo 27.4 del Proyecto establece que el órgano que conoce la apelación podrá solicitar al órgano de primera instancia o al órgano instructor opiniones no vinculantes. Ello es un error y es contrario al sistema del procedimiento administrativo sancionador. Las funciones del órgano instructor y del órgano de primera instancia culminan con la instrucción y la decisión, respectivamente.
En tal virtud, no tiene por qué participar en la segunda instancia, ya que emitieron sus informes o decisiones en las etapas correspondientes del procedimiento. Como es obvio cualquier participación posterior tenderá a fortalecer la posición que ya emitieron en el procedimiento, a pesar que su etapa ya se terminó, y por tanto siempre será en contra del administrado.
De mantenerse el presente texto se convertiría al procedimiento sancionador en un procedimiento trilateral en la que el administrado litigará contra los órganos que en primera instancia decidieron su sanción. El administrado en segunda instancia sólo debe sustentar su apelación ante el órgano superior. El mecanismo propuesta dará oportunidad al órgano instructor o de primera instancia, para que puedan “corregir” sus errores ya cometidos o para impulsar el órgano superior a confirmar su decisión. Este mecanismo carece de norma con rango de ley que lo permita y configura una gran distorsión a los mecanismos de defensa del administrado y a la buena fe con que debe regirse el procedimiento sancionador. Este mecanismo debe ser eliminado”.
Evaluación de OSINERGMIN Acogido en parte. A fin de evitar interpretaciones como la descrita en el comentario, se modifica el texto indicando que la segunda instancia podrá solicitar al órgano sancionador aclaraciones sobre algún extremo de la resolución impugnada. 14. Comentario al artículo 27°, numeral 5 El artículo 27.5 establece que “los recursos administrativos deberán resolverse en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles”. Al respecto, cabe señalar que esta disposición es ilegal toda vez que OSINERGMIN no cuenta con las facultades legales para establecer el plazo para resolver los recursos administrativos, pues dicho plazo ya se encuentra establecido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: “Artículo 207.- Recursos administrativos 207.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación c) Recurso de revisión
207.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.” Dicho plazo de 30 días hábiles constituye una garantía para el administrado a efectos de poder ejercer el silencio administrativo una vez vencido el plazo para resolver. Ninguna Administración pública tiene la posibilidad de variar ese derecho del administrado y no conocemos de ninguna que haya aprobado por norma inferior su propio plazo para resolver los recursos. Por ello necesariamente dicha disposición debe ser eliminada del Proyecto”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN,
establece que a través de su Consejo Directivo, esta entidad está facultada a aprobar procedimientos administrativos especiales que normen los procesos administrativos vinculados con la función supervisora y fiscalizadora, por lo que en virtud de ello puede establecer plazos máximos en el procedimiento sancionador, sin que ello vulnere derecho o principio al que deba sujetarse la función administrativa, toda vez que el plazo establecido no enerva el derecho a impugnar la resolución respectiva cuando ésta sea emitida por la Administración dentro del plazo fijado para dichos efectos, o el derecho a impugnar la denegatoria ficta en caso el administrado opte por aplicar el silencio administrativo negativo, el que de acuerdo a la Ley del Procedimiento Administrativo General no opera luego de vencidos treinta (30) días, sino el plazo establecido en el procedimiento correspondiente. 15. Comentario al artículo 31°, numeral 2
“El numeral 32.2 (sic), que refiere a la nulidad de oficio, parecería estar limitando las causales a sólo unas cuantas. A diferencia de la norma actualmente vigente, en el proyecto se ha optado por enumerar las causales del Artículo 202° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, sin embargo, se omiten algunas de dichas causales. Si bien se mantiene la mención y referencia al Artículo 202° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la redacción del artículo puede prestarse para confusiones como si las causales estuvieran limitadas a las mencionadas, ya que ni se limita ni se deja abierto dicho listado de manera expresa. Una mejor redacción es la anterior, que se remitía a las causales del Artículo 202° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, de manera que no queda excluida ninguna de ellas. Si se opta por mencionar de manera expresa las causales en la norma, deberían incluirse todas o dejar el listado abierto de manera expresa”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Las causales de nulidad están establecidas en el artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, que son las que se menciona en el artículo bajo comentario y a ellas se remite el artículo 202° de dicha ley, que regula específicamente la nulidad de oficio.
16. Comentarios al artículo 33°, numeral 2
“De conformidad a lo desarrollado en los comentarios generales, no resulta pertinente hacer referencia a temas vinculados a “la salud”, toda vez que la Ley N° 29901, Ley que precisa competencias del OSINERGMIN, señala que dicho organismo mantiene las competencias para fiscalizar la seguridad de la infraestructura en los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos. De mantenerse el texto del proyecto, se podría generar interpretaciones erradas que dificulten el normal desarrollo de las actividades de fiscalización de dicha entidad. Por lo expuesto proponemos el siguiente texto:
33.2 No procederán los compromisos de cese en los cuales la presunta infracción pueda afectar la seguridad, calidad, facturación, confiabilidad de las actividades reguladas, supervisadas y fiscalizadas por OSINERGMIN”. Evaluación de OSINERGMIN Acogido. La salud de las personas no se encuentra bajo el ámbito de competencia de
OSINERGMIN conforme a la normativa vigente. 17. Comentario al artículo 35, inciso 3
“El proyecto de norma establece que “al tratarse de medidas cautelares fuera del procedimiento sancionador, éstas caducarán si no se inicia el proceso de investigación dentro de los quince días hábiles siguientes de efectuada su notificación”. Lo antes mencionado difiere del reglamento actualmente vigente que sujeta la caducidad al inicio del procedimiento administrativo sancionador dentro de los siguientes 15 días hábiles de notificada la medida. En tal virtud, consideramos que lo señalado por la normativa vigente es lo más adecuado, toda vez que resulta poco razonable y posiblemente dañino para el administrado el hecho el hecho de que el regulador pueda imponer medidas cautelares fuera de proceso antes de la etapa de investigación, esto es, sin tener todos los elementos que le permitan emitir una decisión que causa estado. Lo que se estaría haciendo en la práctica es extender el plazo de vigencia de una medida cautelar fuera de proceso, ya que la etapa de investigación es previa al proceso administrativo sancionador y puede tener una larga duración”. Evaluación de OSINERGMIN Acogido. Corresponde modificar el texto a fin de considerar que la medida cautelar fuera del proceso caduca si éste no se inicia dentro de los 15 días siguientes de notificada.
II. COMENTARIOS DE EDELNOR S.A.A.
1. Comentario al artículo 6°
“En cuanto al segundo párrafo del artículo 6° del Proyecto, prevé que las infracciones cuyas sanciones menos graves no fueron tomadas en cuenta para efectos de la aplicación del concurso de infracciones deberán considerarse para efectos de la determinación de la reincidencia. Al respecto, debemos indicar que lo señalado por dicha norma no se desprende de las reglas del concurso de infracciones y razonabilidad contenidas en los principios de la potestad sancionadora recogidos en el artículo 230° de la LPAG. En consecuencia, no sólo se está contraviniendo normativa general de rango superior (mediante su modificación, al introducir reglas no contempladas en la misma), sino que se está introduciendo un agravamiento a la situación del administrado. En línea con lo anterior proponemos que se elimine dicho párrafo en el citado artículo”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El artículo 230° numeral 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, recoge el principio de concurso de infracciones, según el cual cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción más grave, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. En tal sentido, la existencia de concurso no implica que las infracciones menos graves no se cometieron, por lo que el considerarlas a efectos de la reincidencia no contraviene la normativa.
2. Comentario al artículo 7 “De acuerdo a lo dispuesto por la doctrina especializada en la materia, la infracción continuada implica “la realización de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido”1. De otro lado, también se entiende como tal “el mantenimiento de una situación ilícita en tanto no sea alterada mediante una conducta contraria por parte del autor de la infracción”2. En consecuencia, es posible señalar que la infracción continuada es aquella conducta según la cual el sujeto activo realiza una serie de acciones similares u homogéneas en momentos continuos y sucesivos, pero con la particularidad de transgredir el mismo ordenamiento legal por efecto de una misma voluntad. Al respecto consideramos que se deben precisar ciertos aspectos: En la norma bajo comentario se indica que el plazo que deberá transcurrir para determinar la procedencia de la imposición de infracciones continuadas, será de treinta (30) días calendario, sin embargo de acuerdo con lo señalado en la LPAG este plazo debe computarse en días hábiles. Por lo que el texto del artículo 7° del Proyecto debe adecuarse a lo establecido por la LPAG.
1 NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág.527. 2 MALJAR, Daniel E. El Derecho Administrativo Sancionador, Ed. AH-HOC, Buenos Aires, 2004, pág. 215.
En todo caso, proponemos que el artículo 7° del Proyecto de RPAS debería quedar redactado conforme se establece en el artículo 230°, inciso 7 de la LPAG”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El texto del proyecto prevé el transcurso de 30 días hábiles contados desde la
fecha en que la última sanción quedó firme, para poder iniciar un nuevo procedimiento sancionador, en el caso de infracciones continuadas. Dicho plazo es el mismo que ha sido fijado en el numeral 7 del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que no corresponde modificación alguna en el texto en ese sentido. 3. Comentario al artículo 9°
Debe señalarse que el dispositivo contenido en el Proyecto -no obstante recoger el texto del vigente Reglamento - va en contra de las bases del ius punendi general del Estado peruano, cuya naturaleza integra el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, ya que pretende excluir el principio de culpabilidad. En otras palabras, según esta visión tradicional -largamente superada- el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal no formarían parte de un Derecho punitivo de alcance superior que obliga a manejar en ambos sectores principios garantistas (entre ellos el de culpabilidad) con similar operatividad.3 Sobre esto último, la doctrina mayoritaria4, así como la jurisprudencia comparada5 ha superado esta corriente según la cual para sancionar una infracción administrativa no era preciso llegar a la culpabilidad, bastando la voluntariedad del sujeto6. Hoy en día es asumido sin mayores conflictos el elemento subjetivo de culpabilidad como principio del Derecho penal aplicable al Derecho administrativo sancionador. Para que la conducta de un concesionario pueda ser considerada pasible de una sanción administrativa, no basta el puro desvalor del resultado ni de la lesión objetiva de un bien jurídico protegido, sino que se requiere el desvalor de la acción, como producto de la comisión dolosa, o culposa de la conducta que ha debido de ser realizada con plena conciencia de su antijuridicidad y su imputabilidad y sin que concurran circunstancias que al sujeto le exoneren de la misma. Es necesario tener en cuenta que en la medida en que es asumida la exigencia de culpabilidad, la consecuencia inmediata es la exclusión de la responsabilidad objetiva7. En otras palabras, en la medida en que la culpabilidad es introducida como elemento determinante de la sanción, la imputabilidad objetiva queda relegada porque para imponer sanciones administrativas, se exige una cierta culpabilidad, que incluye la inobservancia de los deberes de diligencia por culpa in vigilando8.
3 Al respecto, véase la STS español de 21 de marzo de 1984. 4 Según Iñigo LASCANO BROTONS, Loc. cit., ídem, “la referencia a factores psicológicos, de conocimiento o ignorancia, de diligencia, error o buena fe, por ejemplo, no habrían de influir para nada en la determinación de la responsabilidad del sujeto que ha cometido el ilícito, pues ello supondría admitir un cierto juego del principio de culpabilidad, algo que – a priori – era negado”. 5 En este punto asumimos el planteamiento de GALLARDO CASTILLO, María Jesús, Loc. cit., ídem. 6 NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág. 385. 7 NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág. 385.
8 COSCULLUELA MONTANER, Luis y LOPEZ BENITEZ, Mariano, Derecho Público Económico, Ed. Iustel, Madrid, 2007, pág. 215.
Así, se suman a las causales de fuerza mayor y caso fortuito, otras analizadas caso a caso, como supuestos de exoneración de responsabilidad, incluyendo entre ellas las magnitudes de información y personal que maneja una empresa concesionaria de un servicio público, y su ámbito de incumbencia. En ningún caso queda mellada la facultad sancionadora del OSINERGMIN, cuando se aboca a la tarea de probar culpa o dolo en todos los casos que pretenda sancionar. Todo lo contrario, deja en evidencia la actuación responsable, técnica y autorizada en la materia de los servicios públicos al ponderar con razón y equilibrio las causas que han generado una determinada conducta pasible de ser sancionada. La responsabilidad objetiva priva de razonamiento y de justo equilibrio a la autoridad en el genio de la delicada tarea que la Ley le confiere cuando le faculta a imponer una sanción. Desde una perspectiva constitucional, existe una indesligable vinculación entre la presunción de inocencia y la exigencia de culpabilidad de la infracción, como es posible apreciar en el numeral 24 del artículo 2° Carta de 1993, que establece: “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. La jurisprudencia española señala que existe la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que excluyan la exigencia de culpabilidad en la imposición de sanciones, es decir, de aquellas sanciones que se impongan por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente de la persona. Como se advierte en la STS español de 16 de febrero de 19909: “Exigencia de culpabilidad en la infracción y presunción de inocencia suponen una barrera infranqueable a normas infraconstitucionales que establezcan supuestos de responsabilidad por una infracción, al margen de la propia conducta personal […] Tales exigencias se oponen a criterios de responsabilidad establecida en razón de previsiones estrictamente objetivas”. Con respecto a la incorporación de la culpabilidad como elemento determinante en la aplicación de una sanción administrativa, NIETO10 ha realizado un recorrido por la evolución de la jurisprudencia española – de la cual nuestra judicatura se sirve permanentemente -, el mismo que ha resumido en los siguientes términos11: “El punto de partida de esta evolución se encuentra en el rechazo absoluto de la culpabilidad, por ser ésta incompatible con la responsabilidad objetiva que preside originariamente el campo de las infracciones administrativas. En una segunda fase se abandona la dura responsabilidad objetiva y se introduce un elemento subjetivo, que todavía no es el de la culpabilidad sino el de la voluntariedad: el autor ha de querer el resultado. Lo que significa que se elimina ya la responsabilidad en los supuestos fuerza mayor, caso fortuito y “vis compulsiva” y se abren las puertas a la aceptación de error y la ignorancia. Con lo cual se llega a la tercera fase en la que hoy nos encontramos y que supone la exigencia de la culpabilidad: no basta querer el resultado (que era lo que se llamaba la voluntariedad psicológica) sino que es necesario querer el resultado ilícito (intencionalidad, culpabilidad)”.
9 Citado por NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág. 384. 10
A quien la Exposición de Motivos del Proyecto de RFIS reconoce como “uno de los exponentes más representativos del Derecho Administrativo Sancionador”. 11
NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág. 386.
El citado autor, luego de sintetizar la evolución que ha tenido la culpabilidad en del Derecho administrativo sancionador, concluye afirmando como dominante el planteamiento de la incorporación de la culpabilidad, “como no podría ser de otra manera teniendo en cuenta la integración del Derecho Administrativo en el Derecho Penal”12. Finalmente, es imprescindible señalar que la potestad sancionadora ejercida por el OSINERGMIN sobre empresas del sector, es decir, respecto de personas jurídicas no resulta siendo contraria a la aplicación de un esquema de responsabilidad subjetiva. Al respecto, la doctrina sostiene que desde un punto de vista sustantivo, la actuación de una persona jurídica es pasible de ser sancionada, aunque sea llevada a cabo por una persona física que la integre. Este razonamiento permite concebir a la persona jurídica no sólo como autora de los actos, acuerdos y decisiones de las personas físicas que actúan en, por y para ella, sino también como destinataria de sus efectos, incluidos todos los inherentes a la infracción de aquellas normas que tienen como especiales protagonistas a las personas jurídicas, y hacerlo con todas sus posible vicisitudes psicológicas, incluido el dolo, la culpa, el error, etc13. Como corolario de la explicación, corresponde poner de relieve, que así como se ha sustentado la presencia de la culpabilidad como elemento esencial para aplicar un régimen sancionador, lo mismo, es posible afirmar que no cabe hablar de responsabilidad objetiva en el caso de las personas jurídicas, ya que como ha sido declarado en la jurisprudencia constitucional española, en las infracciones cometidas por personas jurídicas no desaparece el elemento subjetivo de la culpa, sino que su aplicación es necesariamente diversa a la de las personas físicas, lo que nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos14. De otro lado, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la presunción de inocencia como un derecho de nivel constitucional en el que se establece una relación directa entre lo que es una presunción de tipo iuris tantum, frente a la necesidad de demostrar la culpabilidad. Precisamente la aludida presunción funciona como una verdadera garantía del administrado que impide que en el terreno punitivo tengan cabida las presunciones para demostrar la culpabilidad15. Estando a lo señalado, es posible colegir que no tener en cuenta la existencia de la citada garantía, resulta siendo una verdadera limitación a un derecho reconocido constitucionalmente y que no puede ir desligado de la observancia del debido procedimiento. Es contrario entonces a nuestro ordenamiento aislar el procedimiento administrativo sancionador de aquellos derechos que preexisten a su iniciación y que constituyen un marco de garantías que son de obligatoria observancia por parte de la Administración reguladora. Somos de la opinión de que el Regulador antes de decidir imponer una sanción debe analizar el cumplimiento de las normas y conductas de cuidado, para determinar la existencia o no de la diligencia debida por parte de la empresa operadora. En conclusión,
12 NIETO, Alejandro, Ob. cit., pág. 387. 13 En este punto seguimos el planteamiento de GALLARDO CASTILLO, María Jesús, Ob. cit., pág. 209. 14
En este punto seguimos el planteamiento de COBO OLVERA, Tomás, Ob. cit., págs. 54 – 55. 15 MEINI MENDEZ, Iván, “Presunción de inocencia”, en GUTIERRES, Walter (Dir.), La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica Eds., Lima, 2005, págs. 285 y sigs.
sugerimos respetuosamente, seguir la corriente administrativa justamente en el sentido opuesto del Proyecto, analizando caso por caso la procedencia o no de imponer una sanción”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Nos remitimos a lo indicado respecto al comentario efectuado por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía sobre este mismo artículo. 4. Comentario al artículo 12°
“En la doctrina se encuentran los más diversos pareceres respecto de la clasificación de las sanciones administrativa. Al respecto, OSSA ARBELAEZ indica que la dispersión normativa y el carácter pluridisciplinario del derecho punitivo de la Administración, no permite un tratamiento igualitario o uniforme de las sanciones que puede aplicar el Estado en ejercicio del ius puniendo, de ahí que, en cada caso particular, se torne obligatorio apelar al respectivo ordenamiento, sin que por ello deje de advertirse que existen penas que son comunes a todas las contravenciones administrativas como las siguientes: multa, decomiso, inhabilitación, clausura, amonestación, revocación y cancelación, entre otras16. Si bien como ha indicado la doctrina, no es posible establecer un tratamiento igualitario de las sanciones, consideramos que el listado de sanciones previsto en el referido artículo no se distingue del listado que posteriormente prevé el Proyecto de RPAS para el caso de medidas cautelares y medidas correctivas, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:
Como puede observarse, la similitud de dichas medidas puede generar diversas distorsiones, conforme se desarrollará más adelante, debido a que, no se distingue los casos en que la Administración Pública puede optar por imponer al administrado una sanción, una medida correctiva, una medida cautelar o, inclusive un mandato o decisión; más aún si tomamos en cuenta que el Proyecto establece que las medidas cautelares y las medidas correctivas, entre otras, no constituyen sanciones administrativas; en tal sentido consideramos necesario que deba precisarse su forma de aplicación en virtud de la naturaleza de cada figura jurídica”.
16
OSSA ARBELAEZ, Jaime, Ob. Cit., págs. 571.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La finalidad de la sanción es distinta a la de una medida cautelar y correctiva: La medida cautelar tiene como finalidad asegurar la eficacia de la resolución a emitir, y dada su naturaleza accesoria y provisoria caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento y cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento. Por su lado, la sanción tiene una finalidad preventiva, disuasiva y punitiva. Y las medidas correctivas son aquellas de carácter accesorio o complementario a la sanción que impone la autoridad administrativa, con la finalidad de corregir o restituir la situación afectada por la infracción. En tal sentido las medidas citadas se imponen tomando en cuenta la naturaleza de cada figura jurídica. 5. Comentario al artículo 13°, numeral 3 “El Proyecto prevé los criterios para graduar la sanción en los casos en que se haya previsto un rango en la tipificación, se encuentran redactados conforme al ordenamiento vigente. Sin embargo, resulta necesario establecer algunas observaciones respecto de lo dispuesto específicamente en los numerales 13.3 y siguientes del mencionado artículo: Estos numerales se establece que tanto el Órgano Sancionador, como la Gerencia General podrán establecer y/o aprobar criterios complementarios y/o específicos para ser tomados en cuenta al momento de aplicar sanciones. Sin embargo, en virtud de las facultades otorgadas por el ordenamiento vigente, dichos criterios únicamente pueden ser establecidos por el Consejo Directivo del OSINERGMIN. Efectivamente, conforme a lo dispuesto por el artículo 9°, literal b) de la Ley, el Consejo Directivo es quien debe aprobar el procedimiento administrativo sancionador que corresponde aplicar, y determinar las instancias competentes para el ejercicio de la función sancionadora. En ese sentido, no corresponde que los órganos sancionadores o la Gerencia General establezcan criterios adicionales para graduar la sanción en los casos en que se haya previsto que la misma deberá aplicarse de acuerdo a un rango en la tipificación. En consecuencia, a dichos órganos sólo les corresponderá definir la aplicación de aquellos criterios que previamente hayan sido establecidos por el Consejo Directivo de OSINERGMIN”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La función normativa que incluye la tipificación de infracciones en efecto
corresponde al Consejo Directivo; sin embargo, dentro de los límites de la Escala de Sanciones y Multas que el Consejo Directivo apruebe, el órgano sancionador, o la Gerencia General, de ser el caso, pueden aprobar criterios para la graduación de la sanción a imponer. 6. Comentario al artículo 13°, numeral 3.1 “Entre los criterios complementarios que el Órgano Sancionador podrá tener en cuenta, el numeral 13.3.1 considera al “engaño y/o encubrimiento de hechos o situaciones”.
Sin embargo, dado la forma tan genérica de la redacción, es necesario precisar con mayor objetividad los términos “engaño y/o encubrimiento”, pues la formula (sic) utilizada aparece como imprecisa o inadecuada”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Este criterio ya estaba considerado en el Reglamento Sancionador de OSINERGMIN, y no requiere mayor desarrollo, en tanto sólo puede referirse al comportamiento del administrado de no poner a disposición de OSINERGMIN información o documentación relevante. 7. Comentario al artículo 13°, numeral 3.2
“El numeral 13.3.2 considera como otro de los criterios a ser utilizados la “colaboración, diligencia o entorpecimiento y/o negativa en el proceso de supervisión o fiscalización”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la conducta observada en el procedimiento de supervisión y/o fiscalización previo al ejercicio de la potestad sancionadora, por lo general, constituye un supuesto específico de infracción administrativa pasible de sanción, lo cual genera la tramitación de un procedimiento independiente. Por tanto, consideramos que el referido supuesto no debería formar parte de los criterios previstos para la graduación de las sanciones administrativas”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Este criterio estaba ya considerado en el Reglamento Sancionador de
OSINERGMIN, en tanto la actitud de colaboración o de falta de colaboración durante la tramitación del procedimiento administrativo puede ser evaluada por el órgano sancionador a efectos de determinar atenuantes o agravantes al graduar la sanción. 8. Comentario al artículo 13°, numeral 3.3
“El numeral 13.3.3 indica que “la subsanación voluntaria del acto u omisión constitutiva de la infracción administrativa, la reparación del daño o realización de medidas correctivas y urgentes o la subsanación de de irregularidades en que hubiere incurrido el administrado, realizadas hasta antes de vencido el plazo para presentar descargos” también constituye un criterio para graduar las sanciones. Debemos señalar que, por lo general, los plazos para presentar descargos son cortos – el Proyecto de RPAS establece un plazo de 5 días hábiles –, y no permitirían subsanar las infracciones imputadas. Por lo tanto, para que dicha disposición pueda ser aplicable, de manera razonable, proponemos que la subsanación sea permitida hasta un plazo determinado antes de la imposición de la sanción”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Considerando los objetivos preventivos, disuasivos y punitivos de la sanción,
no corresponde ampliar el plazo para la presentación de descargos con la finalidad de que el responsable de la comisión de una infracción administrativa obtenga un atenuante en la graduación de la multa a imponérsele.
9. Comentario al artículo 15° “Consideramos que lo dispuesto en el artículo 15° del Proyecto de RPAS, que enumera aquellos actos que no se consideran como sanción administrativa en el Procedimiento Administrativo Sancionador, es innecesario, toda vez que, la naturaleza jurídica de una medida de seguridad, una medida cautelar y una medida correctiva y/o mandato es distinta a la de una sanción administrativa, conforme define cada uno de los artículos correspondientes”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Consideramos que tal mención es útil a efectos de que el administrado pueda conocer la naturaleza de dichas medidas administrativas a fin de diferenciarlas de las sanciones. 10. Comentario al artículo 16°
“De acuerdo al artículo 16 del Proyecto, OSINERGMIN implementará un registro en el cual se incluirán todos los actos administrativos que imponen sanciones, y los que resuelven los recursos impugnativos interpuestos por los administrados, cuando hubieren quedado firmes o se hubiere causado estado en el procedimiento administrativo. Sobre el tema, es necesario realizar algunas observaciones:
· Es importante que el mencionado registro también indique aquellos casos en los que las resoluciones, pese a haber causado estado en el procedimiento administrativo, hubieren sido impugnadas por el administrado ante el Poder Judicial mediante la interposición de una demanda contencioso administrativa.
· Es preciso tener presente que si la principal función del registro es brindar una
adecuada información, la misma que también deberá mantenerse actualizada; con mayor razón si el tercer párrafo del artículo 20° establece que la publicidad de los datos consignados en el Registro será de cuatro (04) años contados a partir de la fecha en que el acto administrativo quedo firme o hubiere causado estado”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El texto sí considera que el Registro de Sanciones contenga información
referida a la existencia de procesos judiciales. 11. Respecto al artículo 18° “Con la finalidad de determinar, con carácter preliminar, la existencia de circunstancias justificativas de inicio formal del procedimiento sancionador, GONZALES PEREZ17 señala que ello se verifica mediante la realización de actuaciones previas de investigación, las mismas que tienen por objeto determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que justifiquen el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicha etapa
17
GONZALEZ PEREZ, Jesús, Manual del Procedimiento Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 461.
indagatoria18, no forma parte del procedimiento sancionador, sino que forma parte de la actividad supervisora de la Administración, en la cual se evalúan los antecedentes para acordar, de ser el caso, el eventual archivo de las actuaciones por carencia de indicios suficientes para el ejercicio de la potestad sancionadora o disponer el inicio formal de la misma. En ese sentido, en este último caso, el inicio del procedimiento sancionador se verifica por acuerdo del órgano competente, sea por su propia iniciativa, u orden superior, por petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. Luego de iniciada, el funcionario u órgano encargado de la primera fase, instruye el expediente mediante la práctica de pruebas y actuaciones complementarias tendentes al esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades susceptibles de sanción19. De acuerdo a ello, el artículo 229°20 de la LPAG precisa que las disposiciones generales sobre el procedimiento sancionador recogidas en el citado cuerpo normativo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente lo siguiente: (i) los principios de la potestad sancionadora administrativa, (ii) la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, se establece que ninguna de las disposiciones especiales que se aprueben podrá establecer condiciones menos favorables que las otorgadas con carácter general por la LPAG a los administrados. Es decir, no obstante que las disposiciones de la LPAG son aplicables, en principio, con carácter supletorio respecto de las normas especiales, como señala el artículo 3° del Proyecto, en el caso específico del ejercicio de la potestad sancionadora, la propia LPAG ha establecido restricciones a dicha concepción supletoria, imponiendo la obligación de no contravenir, vía la aprobación de normativa especial, determinados aspectos considerados en las disposiciones generales, de modo tal que no se impongan condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en primeras. Ello constituye, por tanto, el núcleo básico de las garantías inherentes al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, tal como ha sido diseñado por el texto actualmente vigente del artículo 229° de la LPAG. En principio, consideramos que la norma contenida en el artículo 18 del Proyecto, es concordante con las disposiciones generales previstas en el artículo 235°, inciso 1 de la LPAG citado con anterioridad. Sin embargo, consideramos necesario señalar lo siguiente:
18 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 235° inciso 2 de la Ley N° 27444. 19 TRAYTER JIMENEZ, Joan Manuel, El procedimiento administrativo sancionador, en: Justicia Administrativa, Revista de derecho administrativo, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 80. 20
“Capítulo III Procedimiento Sancionador Artículo 229º de la LPAG.- Ámbito de aplicación de este capítulo (...) 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230º, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. 229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia."
· No corresponde calificar como instrucción preliminar del procedimiento
sancionador a las actividades de supervisión o investigación previas toda vez que referida distinción ha sido establecida por los artículos 234° y 235° de la LPAG.
· En el procedimiento sancionador la etapa correspondiente a la instrucción siempre se inicia con posterioridad a la imputación de los cargos.
· Finalmente, se debería establecer que las pruebas que resulten idóneas para OSINERGMIN también deben ser puestas a disposición de la empresa a la que se pretende imputar una sanción, para su conocimiento y evaluación”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El Reglamento prevé una etapa no obligatoria de instrucción preliminar,
distinta de la instrucción, que puede o no conducir al inicio del procedimiento sancionador y los consecuentes actos de instrucción. Las actividades de supervisión se encuentran dentro de dicha etapa preliminar. Asimismo, el Reglamento contempla que todos los documentos que sustentan el inicio del procedimiento sancionador o los que los reemplacen o complementen deben ser notificados al administrado a fin de que pueda ejercer debidamente su derecho de defensa. 12. Comentarios al artículo 21°
“El impulso de oficio, que corresponde a las exigencias propias del interés público que el procedimiento administrativo pone en juego, da a este un acusado carácter inquisitorial: la Administración, gestora del interés público, está obligada a desplegar por sí misma, ex officio, toda la actividad que sea necesaria para dar adecuada satisfacción a este interés, sea cual sea la actitud, activa o pasiva, que puedan adoptar los particulares que hayan comparecido en el procedimiento21. El procedimiento administrativo sancionador se considera iniciado con la resolución que imputa la infracción, descartándose por tanto que las investigaciones preliminares constituyan parte de dicho procedimiento22. Respecto de lo dispuesto en el referido artículo, es necesario reiterar las siguientes observaciones:
· Nuevamente, se realiza una asimilación errónea de los actos de investigación
previos a la instrucción en el procedimiento sancionador, a la que a su vez se hace referencia en el numeral 30.1”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Nos remitimos a lo indicado respecto del comentario al artículo 20° de Edelnor
S.A.A., en el que se diferencia la instrucción preliminar de la instrucción, esta última cuando ya se ha iniciado el procedimiento administrativo sancionador.
21 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Tomas, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Duodécima Edición, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p. 501. 22
TAMAYO YOSHIMOTO, Liliana, El procedimiento administrativo sancionador, En: Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General, Libro Homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde, Lima, 2009, p. 455.
13. Comentarios al artículo 24°
Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, la debida motivación de las resoluciones mediante las que se imponen sanciones no constituye solo una exigencia formal de las resoluciones judiciales, sino que se entiende a todas aquellas resoluciones –al margen de si son judiciales o no- que tienen por objeto el pronunciamiento sobre los derechos fundamentales, más aún en el ejercicio de una función; es imperativo, entonces, que las resoluciones de sanción contengan una motivación adecuada a Derecho, como una manifestación del principio de tutela jurisdiccional e interdicción de la arbitrariedad23.
Sobre el particular, el artículo 24° del Proyecto, establece detalladamente la información que deberá contener la resolución de sanción. No obstante, consideramos necesario observar que en el numeral 24.4 se establece como parte de dicha información, la motivación de la resolución en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, salvo en los supuestos contemplados en el numeral 6.4 del artículo de la LPAG.
Al respecto consideramos que dicha salvedad debe ser eliminada del texto de la norma,
en la medida que, la resolución de sanción no podría constituirse en ninguno de los
supuestos contemplados en dicho el inciso 6.4 de la LPAG”.
Evaluación de OSINERGMIN Acogido. Las resoluciones de sanción no se encontrarían dentro de los supuestos previstos en el artículo 6° numeral4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14. Comentarios al artículo 27, incisos 2 y 3 “Los recursos administrativos se presentan ante la entidad pública como una manifestación de la facultad de contradicción que tienen los administrados respecto de los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia, o en su defecto, de los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión, en la medida que afecten sus intereses o situaciones subjetivas. Asimismo, los recursos administrativos permiten a los órganos de la Administración Pública someter a revisión sus decisiones, previo al recurso a la vía judicial por el administrado. En nuestro ordenamiento, el tratamiento correspondiente a los recursos administrativos se encuentra previsto en los artículos 207° al 210° de la LPAG. En efecto, de acuerdo a los preceptos citados, los recursos administrativos cuya interposición se considera procedente, según sea el caso, son: (i) Recurso de reconsideración, (ii) Recurso de apelación y (iii) Recurso de revisión. Dichos recursos, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 214° de la LPAG, solamente se ejercitarán por una vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente.
23
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 20 de septiembre de 2006 en el proceso de amparo iniciado por el
señor Carlos Alberto Alarcón del portal contra el Consejo Nacional de la Magistratura. (Expediente N° 5976-2006-PA/TC)
El artículo 27 del Proyecto señala expresamente la tramitación de los recursos administrativos. Sin embargo, consideramos que el OSINERGMIN en, deberá tener en cuenta lo siguiente:
· En el numeral 27.2 se establece que los recursos de reconsideración y de apelación se interpondrán ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación quién evaluará si el escrito presentado dentro de los 10 días hábiles de notificado y si cuenta con los demás requisitos establecidos en los artículos 113° y 211° de la LPAG, para proceder a resolverlo o elevarlo ante el superior jerárquico, según corresponda. Al respecto consideramos que se debería precisar que el plazo es de 10 días hábiles siguientes de notificado el acto de primera instancia.
· En el numeral 27.3 se establece que en los casos que los recursos de reconsideración y apelación sean presentados fuera del plazo serán declarados improcedentes por el mismo órgano que emitió la resolución impugnada y si no cumplen con los requisitos señalados se les dará un plazo de 2 días hábiles para que se subsanen las omisiones. De no subsanar las omisiones dentro del plazo indicado, serán declarados inadmisibles. Sobre el particular, consideramos que se deberá precisar que se otorgará un plazo adicional de 2 días hábiles.
Evaluación de OSINERGMIN Acogido en parte. Se acepta la propuesta referida a precisar que el plazo de 10 días hábiles establecido en dicho artículo se computa desde el día siguiente a la fecha de recepción, debiendo precisarse que dicho plazo no se encuentra referido al plazo para impugnar sino para elevar el recurso de apelación interpuesto. De otro lado, se deniega la propuesta de indicar que los dos (2) días para subsanar las omisiones son adicionales, en tanto estos se cuentan a partir de la fecha en que se requiere la subsanación sin considerar el plazo de interposición del recurso dentro del cual fue presentado. 15. Comentarios al artículo 33°
“Al igual que el actual Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 640-2007-OS/CD, el artículo 35° del Proyecto, regula el supuesto de Compromiso de Cese de Actos que Constituyen Infracción. Al respecto, debemos indicar que la figura descrita con anterioridad resulta forzada, en la medida que el ordenamiento jurídico vigente establece que los funcionarios de la Administración Pública deben actuar conforme al Principio de Razonabilidad, previsto en el Artículo IV, inciso 1.4 del Título Preliminar de la LPAG y, en esa medida deben evaluar los casos en que corresponde o no imponer una sanción al administrado. Adicionalmente, debe tenerse presente que el ordenamiento ha previsto los criterios de graduación que la entidad debe tomar en cuenta al momento de imponer una sanción administrativa. Sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que, de mantenerse vigente el Compromiso de Cese de Actos que Constituyen Infracción, el OSINERGMIN debería tomar en cuenta las siguientes observaciones:
· Se recomienda fijar un plazo máximo para que OSINERGMIN se pronuncie sobre la aceptación o no del Compromiso.
· Respecto de lo señalado en el numeral 33.5, debemos precisar que el pago de la multa en caso de incumplimiento del Compromiso suscrito con la entidad, no puede constituir una consecuencia automática del mismo, toda vez que para ello se requiere la previa emisión del acto administrativo que imponga la sanción de multa en el procedimiento correspondiente, más aún tomando en consideración que existen sanciones que deben ser establecidas dentro de un rango previsto por la Escala de Multas y Sanciones de OSINERGMIN. En todo caso, puede preverse un plazo determinado para la verificación del cumplimiento del Compromiso, vencido el cual se procederá al reinicio del procedimiento sancionador, sin perjuicio de las demás sanciones o medidas administrativas que se puedan disponer.
· En el caso que la entidad decida no suscribir el Compromiso, se otorgará un
nuevo plazo al administrado para la presentación de los descargos respectivos, toda vez que, de lo contrario, se establecería una limitación al ejercicio del derecho de defensa del particular y, por tanto, una afectación al Principio del Debido Procedimiento”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El compromiso de cese se encuentra previsto en el Reglamento General de
OSINERGMIN, por lo que el Reglamento del Procedimiento Sancionador lo recoge y desarrolla. En tal sentido, considerando que el compromiso de cese implica un reconocimiento de la comisión de la conducta infractora imputada, corresponde precisar en el texto que es facultad del órgano sancionador aceptar la suscripción de dicho compromiso dentro del plazo con el que cuenta para resolver. 16. Comentarios al artículo 35°
“Conforme a la doctrina especializada, en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, las medidas cautelares pueden ser definidas como aquellas decisiones administrativas de carácter provisional, excepcional e instrumental, que se adoptan al interior de un procedimiento sancionador, con las debidas garantías y limitaciones, ya sea para poner fin a los efectos perjudiciales de la conducta infractora, ya sea para proteger el interés general perturbado por la infracción, o para asegurar la eficacia de la resolución que eventualmente se emita24. Sobre el particular, los artículos 146° y 236° de la LPAG, disponen que procede la adopción de medidas provisionales que tengan por objeto asegurar la eficacia de la resolución final que eventualmente puede ser emitida. Estas medidas provisionales presentan las siguientes características: i) Deben ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos de la potestad sancionadora en el caso
24 PONS CANOVAS, Ferran. Las Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 17.
concreto, y ii) El cumplimiento o ejecución de las mismas se compensará en cuanto sea posible, con la eventual sanción a ser impuesta al término del procedimiento. Adicionalmente, cabe precisar que, las medidas provisionales – como refiere la doctrina española a las medidas cautelares - no tienen naturaleza. No son una sanción anticipada ni pueden tener una finalidad ejemplarizante a nivel social o particular. En todo caso, sólo podría resultar – cuando sea posible - que las medidas se compensen con la resolución sancionadora25. Conforme se ha establecido en el artículo 94° del Reglamento de OSINERGMIN, el organismo regulador puede dictar medidas cautelares tanto dentro como fuera de los procedimientos administrativos sancionadores. Sin embargo, tomando en cuenta que el listado establecido en el artículo 36° del Proyecto -conforme al cuadro detallado anteriormente- prevé los mismos supuestos para la aplicación de medidas cautelares, medidas correctivas y sanciones, resulta necesario precisar distinciones entre unas y otras atendiendo a la propia naturaleza de cada medida administrativa con el fin de evitar una incorrecta aplicación de las mismas”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El Reglamento define y desarrolla la aplicación de cada una de las medidas
administrativas. 17. Respecto al artículo 43, inciso 1
“El artículo 43°, numeral 43.1 del Proyecto establece la posibilidad de duplicar sucesiva e ilimitadamente las multas coercitivas que se impongan al administrado. Sin embargo, consideramos que dicha disposición resulta contraria al ordenamiento vigente por las siguientes razones:
- OSINERGMIN no ha tomado en cuenta que la aplicación de las multas coercitivas debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 199°, numeral 199.1 de la LPAG, que establece los supuestos específicos en los que puede aplicarse la reiteración de la multa coercitiva.
- OSINERGMIN agrava el supuesto de reiteración de la multa coercitiva al prever el incremento sucesivo de la misma, pese a que ello no se encuentra permitido por la LPAG. En efecto, es la reiteración (y no el sucesivo incremento) el medio a través del cual el ordenamiento busca que el administrado cumpla con lo ordenado.
Por lo tanto, la regla establecida en el citado artículo atenta contra el Principio de Razonabilidad que rige el uso de los medios de ejecución forzosa, conforme se ha establecido expresamente en el artículo 196°, numeral 196.1 de la LPAG”. Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La Ley N° 28964 faculta al Consejo Directivo de OSINERGMIN a establecer, mediante resoluciones, el procedimiento de ejecución de decisiones y resoluciones de sus órganos.
25
Ibíd.
III. COMENTARIOS DE CALIDDA
1. Comentarios al artículo 13°
“Debe evaluarse la conveniencia de que la subsanación voluntaria, sea causal de archivo
del procedimiento sancionador y no solamente de criterio complementario de graduación
de la multa.
El procedimiento administrativo sancionador se rige por el principio de licitud de los actos
administrativos, en el marco del mismo, el hecho que el imputado haya tomando
conocimiento de un hecho pasible de sanción e inmediatamente actuado corrigiendo la
situación implica que su conducta busca desarrollarse en el marco de la legalidad exigida.
En tal sentido, sería conveniente analizar sobre la conveniencia de archivar aquellos
casos en los que el administrado subsane voluntariamente el acto u omisión infractora”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El numeral 1 del artículo 236 A de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, señala que es atenuante de responsabilidad la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. En ese sentido, la citada norma sólo contempla la posibilidad de atenuar la responsabilidad mas no de archivar el procedimiento administrativo sancionador en el caso descrito. Asimismo, debe indicarse que el artículo 235° de la mencionada Ley señala la posibilidad de archivar el procedimiento administrativo sancionador en caso de inexistencia de infracción mas no de la eventual subsanación de la misma. En ese sentido, considerando los objetivos preventivos, disuasivos y punitivos de la sanción no resulta viable que, una vez iniciado el procedimiento sancionador, se disponga su archivo en caso se subsane la conducta infractora, sin perjuicio de que sea considerado como un atenuante al graduar la sanción.
2. Comentarios al artículo 18° numeral 3.4
“Actualmente, se ha vuelto un escenario reiterado que ante los 5 días de plazo fijados por la administración, se solicite una ampliación, la cual suele ser fijada en 15 días hábiles. Se recomienda sincerar la norma con la realidad de los hechos y fijar el plazo para la presentación de descargos en 15 días, con posibilidad de ampliar el mismo, en caso resulte necesario. Resulta atendible la recomendación tanto dentro del marco del derecho a la defensa adecuada que posee todo administrado, como por los principios de economía y eficiencia, ya que la fijación en 15 días para la realización de los cargos, evitaría el costo de tiempo y recursos que implica la remisión de la solicitud y la emisión de la aprobación de la ampliación”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. No es exacto lo señalado en el comentario. Si bien en algunos casos los
administrados solicitan una ampliación del plazo para presentar descargos, no puede considerarse como una práctica generalizada. Nos remitimos a lo indicado respecto al comentario efectuado por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía sobre este mismo artículo. 3. Comentarios al artículo 18° numeral 5 “Solicitamos que el acogimiento al beneficio de la reducción de la multa por su pago
voluntario, sea un derecho que se ejerza durante el plazo de interposición del recurso de
apelación.
Así, uno podrá acogerse a dicho beneficio por pronto pago, cuando al multa ya esté fijada,
y no cuando ésta ni siquiera se haya establecido.
No es atendible dentro del marco del debido procedimiento que el administrado acate la
imposición de una multa, y su correspondiente pago, cuando dicha sanción ni siquiera ha
sido fijada”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El beneficio del 50% por pago voluntario para los supuestos expresamente
previstos, se concede cuando el administrado reconoce la comisión de la infracción sin
que el órgano sancionador se pronuncie al respecto, a efectos de que se proceda a la
conclusión anticipada del procedimiento. Dicho supuesto, es distinto al pronto pago,
previsto en el artículo 41° del Reglamento General de OSINERGMIN, y recogido en el
artículo 42° del Reglamento del Procedimiento Sancionador, por el cual la multa impuesta
por el órgano sancionador se reducirá en 25% cuando el infractor la cancele dentro del
plazo y se desista de impugnar la resolución que la impuso.
4. Comentarios al artículo 19° “No se puede mediante un Reglamento aprobado por acto administrativo, facultar al
Consejo Directivo a que fije a las autoridades competentes dentro de un procedimiento
sancionador, cuando dicha competencia ha sido fijada por Ley.
Así, de conformidad con la Ley N° 26734, Ley del OSINERGMIN, el Gerente General es el
competente para imponer sanciones y no otro órgano del OSINERGMIN.
Asimismo, cualquier redistribución de competencias debe efectuarse en respeto al
principio de la Ley N° 27444, que exige diferenciar a la autoridad que rige la actividad
instructora y la actividad sancionadora”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. El Reglamento del Procedimiento Sancionador de OSINERGMIN no está
otorgando facultad al Consejo Directivo para determinar las instancias sancionadoras. Es
la Ley N° 28964, que modificó el inciso b) del artículo 9 de la Ley Nº 26734, Ley del
Organismo Supervisor de Inversión en Energía, la que estableció que corresponde a
dicho órgano determinar las instancias sancionadoras, en concordancia con lo dispuesto
en el artículo 231° de la LPAG.
5. Comentarios al artículo 23°
“Se considera necesario eliminar esta declaración del Reglamento, ya que su postulado
trasgrede lo regulado en la Ley y Reglamento de Organización y Funciones del
OSINERGMIN, y en la Ley N° 27444.
En consecuencia de ello, y arreglado al ordenamiento legal vigente, las competencias
dentro del procedimiento sancionador deberán fijarse de la siguiente manera:
Primera Instancia – Gerencia General de OSINERGMIN
Segunda Instancia - TASTEM
Como se mencionó en el comentario al artículo 19° del Proyecto, la competencia
sancionadora ha sido fijada al Gerente General por la Ley y el Reglamento del
OSINERGMIN.
Por tanto, no puede ser variada por acto administrativo.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 234° de la Ley N° 27444, los órganos de instrucción
NO podrán coincidir con los órganos de sanción dentro del procedimiento administrativo
sancionador.
Actualmente se viene incumpliendo estas Leyes al ejercer la Gerencia de Fiscalización,
las labores de instrucción y sancionador a la vez.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Con relación a las instancias en el procedimiento sancionador nos remitimos
a lo indicado respecto al comentario efectuado por Cálidda sobre el artículo 19° y con relación a la diferenciación entre el órgano de instrucción y el sancionador nos remitimos a lo indicado respecto al comentario de Edelnor S.A.A. sobre el artículo 18°.
6. Comentarios al artículo 30° numeral 1 “Sugerimos que en línea con lo expresado en los comentarios al artículo 13° del proyecto,
se incluya como causal de archivo, a la subsanación del hecho infractor.
El procedimiento administrativo sancionador se rige por el principio de licitud de los actos
administrativos, en el marco del mismo, el hecho que el imputado haya tomando
conocimiento de un hecho pasible de sanción e inmediatamente actuado corrigiendo la
situación implica que su conducta busca desarrollarse en el marco de la legalidad exigida.
En tal sentido, sería conveniente analizar sobre la conveniencia de archivar aquellos
casos en los que el administrado subsane voluntariamente el acto u omisión infractora”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. Sin perjuicio de precisar que este artículo está referido a la instrucción
preliminar, con relación a lo expuesto sobre el archivo del procedimiento administrativo
sancionador, nos remitimos a lo indicado respecto del comentario de Cálidda al artículo
13°.
7. Comentarios al artículo 35° numeral 1 “Sugerimos que al tratarse las medidas cautelares de actos derivados del procedimiento
sancionador, éstas sólo sean adoptadas por el órgano que por Ley o Reglamento ha sido
facultado para tales fines.
Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo
Artículo 231.- Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades
administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición
legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto”.
Evaluación de OSINERGMIN Denegado. La norma bajo comentario no establece que la facultad sancionadora puede
ser delegada, pues en efecto, ello contravendría el marco legal. Lo que se indica que
puede ser materia de delegación es la facultad de dictar medidas cautelares.
8. Comentarios al artículo 35° numeral 3
“La caducidad de la medida cautelar no puede depender del inicio del “proceso de
investigación”, ya que éste no es parte del procedimiento sancionador.
Si se aceptara la premisa del proyecto, tendríamos que antes del inicio de la remisión al
administrado de los “Requerimientos de información” o de las “Actas de observación”, se
estarían imponiendo medidas cautelares, lo que genera un escenario alejado de la
seguridad jurídica necesaria.
Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo
Artículo 235.- Procedimiento Sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las
siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación”.
Evaluación de OSINERGMIN Acogido. Nos remitimos a lo indicado respecto al comentario efectuado por la Sociedad
Nacional de Minería, Petróleo y Energía sobre este mismo artículo.
IV. ESTUDIO OSTERLING ABOGADOS
1. Comentarios al artículo 18°, numeral 6 “El artículo 18 del Proyecto versa sobre el “Inicio del procedimiento”. Al respecto, el
numeral 18.6 del referido artículo indica que “Los informes Técnicos, Actas Probatorias,
Cartas de Visita de Fiscalización, actas de supervisión constituyen medios probatorios
dentro del procedimiento administrativo sancionador y la información contenida en ellos se
presume cierta y que responde a la verdad de los hechos que en ellos se afirman, sin
perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan señalar o
aportar los administrados (el subrayado es nuestro).
El Reglamento tiene una redacción distinta, éste indica que dicha información se presume
cierta y verdadera “…salvo prueba en contrario”. Si bien la disposición del Proyecto
aparentemente ha tratado de mantener dicha situación, al mencionar que la presunción
existe “sin perjuicio de las pruebas que pudieran presentar los administrados”, donde el
término sin perjuicio pretendería dejar a salvo el derecho de los administrados de
presentar pruebas, consideramos que la redacción del Proyecto abandona la claridad con
la que se redactó el Reglamento.
Nótese que el Reglamento señala expresamente que la información contenida en los
informes, actas, cartas, etc., se presume cierta y que responde a la verdad salvo prueba
en contrario. Esto quiere decir que la presunción tiene una excepción y es cuando se
prueba lo contrario. Esta idea no se desprende del Proyecto, pues éste indica que la
presunción existe “sin perjuicio” de las pruebas presentadas.
En nuestra opinión, la diferencia en los textos resulta relevante legalmente pues restringe
el derecho que el Reglamento otorga a los administrados de que las contradicciones que
formulen de manera sustentada en pruebas, tienen la capacidad de desvirtuar los
informes, actas, cartas, etc., que presente la administración.
En nuestra opinión el texto del Proyecto debería ser:
Los informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, actas de
supervisión constituyen medios probatorios dentro del procedimiento administrativo
sancionador y la información contenida en ellos se presume cierta y que responde a la
verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.
De mantenerse el texto del Proyecto creemos que podría llevar a interpretaciones erradas
en el sentido que sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses
puedan señalar o aportar los administrados, la información de OSINERGMIN se
presumirá cierta siempre. Lo cual va en contra de lo previsto actualmente en el
Reglamento”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido. A fin de evitar interpretaciones como la descrita, se indicará en el texto que se
presumirá la veracidad de la información y documentos emanada de los procedimientos
de supervisión, salvo prueba en contrario.
2. Comentario al artículo 18, inciso 7 “El artículo 18, el numeral 18.7 indica que Los instrumentos antes detallados [refiriéndose
a los instrumentos comentados en el punto anterior 18.6] pueden ser complementados por
otros que resulten idóneos a criterio de OSINERGMIN. De esta manera, cualquiera de las
instancias dentro del procedimiento sancionador pueden disponer la evaluación y
actuación de oficio de los medios de prueba que sean necesarios para determinar la
comisión de la infracción (El subrayado es nuestro).
Al respecto consideramos que la posibilidad de actuar nuevas pruebas en “cualquier
instancia” del procedimiento para determinar la comisión de la infracción podría generar
eventuales situaciones de indefensión para los administrados tal como procedemos a
explicar a continuación.
En primer lugar, debemos destacar que la determinación de la comisión de la infracción la
propone la autoridad instructora y la resuelve la autoridad resolutiva. La autoridad
resolutiva en casos de recursos de reconsideración y el superior jerárquico en casos de
recursos de apelación no tienen como finalidad “determinar la comisión de la infracción”
sino examinar si la resolución que puso fin a la primera instancia cumple con las normas
legales aplicables. Para ello debe realizar un examen con la finalidad de determinar si la
decisión impugnada se dictó conforme a las normas aplicables. Eso no significa que es
una etapa de impugnación pero eso no significa que en la etapa impugnativa la autoridad
competente tiene el deber de “determinar la comisión de la infracción” pues ese trabajo ya
fue realizado. Su rol se limita a confirmar o revocar lo ya resuelto.
En tal sentido, podría llevar a confusión que la norma indique que “cualquiera de las
instancias” puede “determinar la comisión de la infracción.”
En segundo lugar, se debe tomar en cuenta que luego del inicio del procedimiento
sancionador el administrado ejerce su derecho de defensa por primera vez al presentar su
escrito de descargos. Los descargos se redactan sobre la base de las imputaciones que
formula la autoridad y de los medios probatorios que ésta indica. Si en un procedimiento
sancionador dado, la autoridad resolutiva determina la imposición de una sanción al
administrado sobre la base de un medio probatorio que no fue invocado por la autoridad
instructora al iniciar el procedimiento, entonces estará vulnerando el derecho de defensa
del administrado.
Lo mismo ocurrirá en segunda instancia administrativa en caso el superior jerárquico
resuelva confirmar una sanción, sobre la base de la actuación de una prueba que no fue
merituada durante la etapa instructiva del procedimiento sancionador, pues la apelación
tiene como finalidad examinar la diferente interpretación de las pruebas producidas.
No obstante, consideramos que esta posibilidad no debe descartarse durante el trámite de
una reconsideración, pues justamente la finalidad de este recurso es propiciar un nuevo
examen del caso en torno a nueva prueba instrumental.
En tal sentido, proponemos que el artículo 18.7 del proyecto se redacte de esta forma:
Durante la etapa instructiva los instrumentos antes detallados pueden ser
complementados por otros que resulten idóneos a criterio de OSINERGMIN. De esta
manera, la autoridad instructora puede disponer la evaluación y actuación de oficio de los
medios de prueba que sean necesarios para determinar la comisión de la infracción,
respetando el derecho de defensa de los administrados”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido en parte. Con relación a la finalidad de las pruebas, nos remitimos a lo indicado
respecto del comentario de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía sobre
este mismo artículo. De otro lado, en efecto, corresponde al órgano sancionador, y no al
revisor, sobre la base de la imputación efectuada por el órgano instructor, sustentar con
los elementos de prueba la comisión de la infracción; sin perjuicio de la aplicación del
principio de verdad material, que rige al procedimiento sancionador, en los casos en que
corresponda.
3. Comentarios al artículo 18°, inciso 9
“El numeral 18.9 del Proyecto establece que en caso se presente un escrito dentro del
procedimiento sin adjuntar los poderes de representación, se deberá otorgar un plazo al
administrado para que subsane dicha omisión bajo apercibimiento de tener por no
presentado el escrito.
Respecto a este punto consideramos que sería conveniente que sea la norma quien
determine el plazo mínimo que se deberá otorgar en estos supuestos. Recomendamos
que el mismo otorgue un plazo no menor de 3 días hábiles para subsanar dicha omisión”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido en parte. Tomando como referencia el plazo dispuesto en el artículo 125° de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, se incluye como plazo para subsanar la
omisión de poderes de representación, el de dos (2) días hábiles.
4. Comentarios al artículo 23°
“El artículo 23 dispone que “Los órganos de instrucción podrán coincidir con los órganos
de sanción dentro del procedimiento administrativo sancionador”.
Consideramos que la redacción de este artículo vulnera lo dispuesto por los artículos 37 y
65 inciso m) del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía OSINERG, aprobado mediante Decreto Supremo Nª 054-2001-PCM, los cuales
establecen que corresponde solamente al Gerente General imponer sanciones y multas
por infracciones mediante la expedición de Resoluciones de Gerencia General.
Adicionalmente, en nuestra opinión, no resulta idóneo que la función de órgano instructor
y sancionador recaigan sobre un mismo órgano. Esto en base a que el órgano instructor
tiene dentro de sus competencias realizar la instrucción preliminar. En ese sentido si
ambos coinciden, el Administrado no tendrá un nuevo órgano independiente que evalúe
imparcialmente dicha información antes de la sanción”.
Evaluación de OSINERGMIN
Denegado. Con relación a las instancias en el procedimiento sancionador nos remitimos
a lo indicado respecto al comentario efectuado por Cálidda sobre el artículo 19° y con relación a la diferenciación entre el órgano de instrucción y el sancionador nos remitimos a lo indicado respecto al comentario de Edelnor S.A.A. sobre el artículo 18°.
5. Comentarios al artículo 25, inciso 3 “El artículo 25 del Proyecto regula el plazo máximo para la tramitación de los
Procedimientos Administrativos Sancionadores. El numeral 25.3 del referido artículo
establece que el plazo podrá suspenderse en determinadas circunstancias, cuando se
deban realizar actuaciones o emitir pronunciamientos por parte de terceros, entidades
ajenas al OSINERGMIN, así como también por parte de dependencias dentro del
OSIENRGMIN.
Respecto a este punto estamos de acuerdo en que existan supuestos en los que el plazo
máximo para tramitar el procedimiento se suspenda, sin embargo no creemos que las
actuaciones o pronunciamientos de otras dependencias del mismo OSINERGMIN puedan
representar una justificación para ello. Lo anterior en razón de que se trata de la misma
entidad del Estado, es decir, el OSIENRGMIN que finalmente cuentan con un único
Presidente.
Por lo anterior, en este punto recomendamos excluir dicha referencia quedando el texto
tal como se encontraba en el numeral 29.2 del artículo 29 del Reglamento, el cual no
admitía esta posibilidad”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido. Se elimina del texto la suspensión de los plazos previstos en el procedimiento
ante el requerimiento de actuaciones o pronunciamientos por parte de las dependencias
dentro de OSINERGMIN.
6. Respecto al artículo 27, inciso 4 “El numeral 27.4 del artículo 27 del Proyecto dispone que “El Órgano competente para
conocer la apelación en segunda instancia administrativa podrá solicitar del Órgano
Sancionador o al Órgano Instructor opiniones no vinculantes sobre las materias
involucradas en la apelación, de estimarlo pertinente para el esclarecimiento de la
cuestión a resolver (…)”.
Desde el punto de vista del derecho administrativo, según el artículo 209 de la Ley Nª
27444, la apelación se interpone cuando la impugnación se sustenta en diferente
interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro
derecho. En ese orden de ideas, debería ser el órgano competente para conocer la
apelación quien pondere por su cuenta las pruebas o las cuestiones de derecho
discutidas en la apelación. Facultar al referido órgano la facultad de solicitar “opiniones”
por más que no resulten vinculantes podrían desvirtuar el propósito de la apelación, pues
éstas podrían servir como un medio de prueba o un argumento a favor de confirmar la
sanción impuesta.
En ese sentido recomendamos retirar dicha prerrogativa o indicar que lo que se podrá
solicitar son explicaciones o aclaraciones en caso exista un extremo de la resolución
impugnada que no esté claro para el órgano competente de conocer la apelación”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido. A fin de evitar interpretaciones como la descrita en el comentario, se modifica el
texto indicando que la segunda instancia podrá solicitar al órgano sancionador
aclaraciones sobre algún extremo de la resolución impugnada.
7. Respecto al artículo 27, inciso 8
“El numeral 27.8 del artículo 27 del Proyecto dispone que Cuando sea estrictamente
necesario, el superior jerárquico podrá ordenar las actuaciones complementarias que
estime pertinentes.
Consideramos que esta disposición debería extraerse del Proyecto. Tal como
mencionamos en el comentario anterior la apelación únicamente se sustenta en diferente
interpretación de las pruebas producidas. Siendo ello así no resulta coherente que el
Proyecto otorgue al superior jerárquico la posibilidad de introducir más pruebas (diferentes
a las ya producidas) en el procedimiento. Consideramos que dicha disposición afecta el
derecho en defensa del administrado y desvirtúa la naturaleza misma de la apelación.
Eventualmente consideramos que una disposición de este tipo podría vulnerar el Principio
del Debido Procedimiento”.
Evaluación de OSINERGMIN
Denegado. Se considera necesario mantener la posibilidad de que se actúen pruebas, en
aplicación del principio de verdad material; sin que ello afecte el derecho al debido
procedimiento en tanto el administrado deberá ser notificado con todos los documentos
que sustentan la imputación de cargos y los que lo complementen o modifiquen.
8. Respecto al artículo 39° “El artículo 39 del proyecto establece disposiciones en relación a las medidas de
seguridad. Si bien el Proyecto ha mantenido en gran parte del concepto de “medida de
seguridad” tal como ha sido definido en el actual Reglamento, el referido Proyecto incluye
determinados cambios que merece la pena revisar.
En primer lugar, a diferencia del Reglamento, el Proyecto propone que las medidas de
seguridad puedan aplicarse no solamente en razón de falta de seguridad pública
constatada sino también ante la verificación por parte de la autoridad, de actividades que
no cuenten con las autorizaciones correspondientes.
Consideramos que debería omitirse dicha prerrogativa puesto que OSINERGMIN no tiene
facultades legales para “verificar” si un administrado no posee autorizaciones que no se
encuentran dentro de las competencias que la ley le ha asignado. De mantenerse la
redacción actual del Proyecto se estaría extendiendo los supuestos en los cuales se
pueden aplicar este tipo de medidas.
Una disposición de este tipo vulnera derechos de los administrados en la medida que
faculta a la autoridad a determinar de antemano y en base a indicios, que un administrado
se encuentra cometiendo una infracción administrativa (realizar actividades sin contar con
la respectiva autorización). Consideramos que si un administrado se encuentra realizando
actividades no autorizadas que se encuentran fuera de la competencia del OSINERGMIN,
la consecuencia de ello debería ser que el OSINERGMIN denuncie ante la autoridad
competente la supuesta transgresión de la norma aplicable, para que ésta determine si el
administrado está infringiendo la legislación o no.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la motivación que genera la necesidad de
modificar el actual Reglamento, y por lo cual se ha elaborado el proyecto bajo comentario,
responde a la transferencia de competencias en materia de seguridad y salud ocupacional
al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, así como las relacionados con medio
ambiente al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). La exposición de
motivos del Proyecto así como la sección considerativa de la Resolución de Consejo
Directivo del OSINERGMIN Nº 194-2012-OS/CD no justifica el hecho de que se pueda
aumentar supuestos en los cuales se deban aplicar las diferentes medidas
administrativas.
Es cierto que la exposición de motivos indica que en aras de perfeccionar el marco
reglamentario sancionador el Proyecto se incluyen medidas aclaratorias, no obstante
consideramos que en el presente caso la creación de un nuevo supuesto, lejos de ser una
disposición que aclare el contenido del Reglamento actual, significa, por el contrario, la
extensión de las prerrogativas de OSINERGMIN yendo más allá de las normas
sustantivas que autorizan su actuar.
Creemos que por las razones expuestas el extremo del Proyecto bajo comentarios debe
ser retirado.
Por otro lado, el Reglamento actual dispone, al desarrollar este punto en el Numeral
40.1.1. del artículo 40, que la Gerencia de Fiscalización, a través de las respectivas
Unidades o Áreas, procederá a emitir el Informe Técnico correspondiente en el cual se
detalle la situación de peligro inminente que sustente la necesidad de aplicar la medida de
seguridad correspondiente. El Proyecto por su parte propone un procedimiento bastante
menos riguroso para el establecimiento de este tipo de medidas al disponer en el numeral
39.5 de su artículo 39, que las mismas podrán ser impuestas por la Gerencia de
Fiscalización correspondiente o área equivalente, los funcionarios o supervisores
autorizados mediante la respectiva resolución o acta de supervisión en la que se detallen
los “indicios de peligro inminente.
Como puede verificarse de dicha comparación, el procedimiento propuesto omite la
necesidad de sustentar la medida de seguridad en un informe técnico que precisamente
justifique la necesidad de la aplicación de la misma por las condiciones de peligro o
riesgo.
En este punto resulta importante tener en cuenta que de acuerdo a la Ley del
Procedimiento Administrativo General las decisiones de la administración deben ser
motivadas. No obstante, con el Proyecto OSINERGMIN está buscando facultar que la
imposición de las medidas de seguridad se haga relajando los controles administrativos
que el Reglamento dispone, lo cual no resulta idóneo.
En vista de lo anterior, consideramos que debería mantenerse en este punto el texto
como se encuentra en el numeral 40.1. del Reglamento”.
Evaluación de OSINERGMIN
Acogido. Corresponde modificar el texto a fin de indicar que la medida de seguridad se
impone ante indicios de riesgo o verificación de una condición insegura y no ante la
constatación de la falta de autorizaciones (sin perjuicio de las otras medidas
administrativas que pudieran corresponder, en el ejercicio de funciones de OSINERGMIN
y dentro del ámbito de su competencia).
V. MINISTERIO DEL TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO
1. Comentarios generales “Tanto los considerandos como en la Exposición de Motivos del Proyecto de Resolución,
se señala que resulta necesario adecuar el Reglamento del Procedimiento Administrativo
Sancionador de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 233-
2009-OS/CD a las modificaciones normativas que transfieren las competencias en materia
ambiental y (de) seguridad y salud en el trabajo.
Aquí se debería precisar que únicamente han sido transferidas competencias en materia
de seguridad y salud en el trabajo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en
virtud de las Leyes No. 29783 y 29901 (no habiéndose transferido funciones en materia
ambiental al sector Trabajo).
Evaluación de OSINERGMIN
Denegado. Como se señala en los considerandos del proyecto publicado,
normativamente han sido transferidas las competencias en materia ambiental y en materia
de seguridad y salud en el trabajo. Aquellas referidas a la seguridad y salud en el trabajo
fueron transferidas al MTPE, mientras que las relacionadas a materia ambiental a OEFA.
En la Exposición de Motivos no se indica que ambas materias hayan sido transferidas al
Ministerio de Trabajo, por lo que no resulta necesario efectuar la precisión solicitada.
2. Comentarios al artículo 9° “Por otro lado, el artículo 9 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador
(que se aprobaría mediante una Resolución Administrativa y no mediante una ley formal)
dispone que “[…] cuando el incumplimiento corresponda a varias personas
conjuntamente, responderán en forma solidaria por las infracciones que se comentan”.
Ello resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil, según el cual:
Artículo 1183.- La solidaridad no se presume. Sola la ley o el título de la obligación la
establecen en forma expresa”.
Evaluación de OSINERGMIN
Denegado. El artículo 232 numeral 2 de la Ley 27444, establece que "cuando el
cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias
personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su
caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan". En tal sentido, lo dispuesto en el
artículo bajo comentario se encuentra dentro del marco de lo establecido en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, no siendo aplicables al procedimiento
administrativo sancionador las normas del Código Civil.
