RESOLUCIÓN DEL JNE DONDE SE DECLARA INFUNDADO EL PEDIDO DE MI VACANCIA

Jurado Nacional de Elecciones

Resolución N.° 1078-2013-JNEExpediente N.° J-2013-01199LA ESPERANZA - TRUJILLO - LA LIBERTAD

Lima, seis de diciembre de dos mil trece

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Morales Zavaleta, en contra del Acuerdo de Concejo N.° 103-2013-MDE, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N.° J-2013-00751, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES

Respecto a la solicitud de vacancia

Con fecha 18 de junio de 2013, Jorge Luis Morales Zavaleta solicitó al Jurado Nacional de Elecciones, la vacancia de Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza (fojas 3 a 14), por considerarlo incurso en la causal de restricciones en la contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

En tal sentido, el solicitante alega como principales argumentos de su petición los siguientes hechos:

a) Remuneración del alcalde: La autoridad edil habría cobrado importes adicionales a su remuneración mensual, conforme al siguiente detalle:

Gestión edil 2007 - 2010

S/. 8 850,00 (ocho mil ochocientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) por aumentos irregulares a su remuneración de enero a marzo del 2007, contraviniendo el Decreto de Urgencia N.° 038-2006, conforme a las planillas de pago de fojas 17 y 18.

S/. 2 106,00 (dos mil ciento seis y 00/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2009 y 2010, por aplicación indebida de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por fiestas patrias y navidad, modificada por Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre de 2009 (fojas 27 y 28), julio y diciembre de 2010 (fojas 31 y 32).

S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles) por vacaciones truncas, compensación por tiempo de servicios y bonificación por cese correspondientes al periodo 2007 a 2010, conforme a la liquidación de fojas 49.

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Resolución N.° 1078-2013-JNEGestión edil 2011 - 2014

S/. 1 579,50 (mil quinientos setenta y nueve y 50/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2011 y 2012, contraviniendo la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre 2011 (fojas 33 y 34) y julio 2012 (fojas 37).

b) Pactos colectivos: La autoridad cuestionada, se habría beneficiado con los acuerdos establecidos por convenio colectivo, cobrando los siguientes importes conforme con la liquidación efectuada por el solicitante que obra a fojas 61 y 62:


S/. 3, 333,00 (tres mil trescientos treinta y tres y 00/100 nuevos soles) por bonificación por escolaridad.

S/. 23, 400,00 (veintitrés mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles) por aguinaldos de fiestas patrias.

S/. 23, 400,00 (veintitrés mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles) por aguinaldos de navidad.

S/. 3, 000,00 (tres mil y 00/100 nuevos soles) por bonificación por vacaciones.


S/. 3, 400,00 (tres mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles) por bonificación por escolaridad.

S/. 11, 700,00 (once mil setecientos y 00/100 nuevos soles) por aguinaldos de fiestas patrias.

S/. 11, 700,00 (once mil setecientos y 00/100 nuevos soles) por aguinaldos de navidad.

S/. 2, 000,00 (dos mil y 00/100 nuevos soles) por bonificación por vacaciones.

Descargos presentados por Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital La Esperanza

Con fecha 13 de agosto de 2013, el alcalde Daniel Marcelo Jacinto presentó su escrito de descargos (fojas 69 a 88), alegando como principales argumentos los siguientes:

a) De acuerdo con la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas, a los alcaldes les corresponde recibir doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual, y siendo que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad que ha percibido desde el año 2007 al 2012, no han superado el monto

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Resolución N.° 1078-2013-JNEde la remuneración mensual que fijó el concejo municipal, ello no constituye algún supuesto irregular que amerite su vacancia.

b) Los montos percibidos por aplicación de los convenios colectivos no responden a un acto arbitrario del alcalde, sino a la aplicación errada de las normas por parte de los trabajadores administrativos de la municipalidad, ante lo cual, en forma voluntaria, y sin esperar pronunciamiento del concejo municipal o del Jurado Nacional de Elecciones, ha procedido a devolver a la Municipalidad Distrital de Esperanza un total de S/. 52 708,00 (cincuenta y dos mil setecientos ocho y 00/100 nuevos soles), suma que corresponde a las bonificaciones por convenios colectivos percibidas desde el año 2007, lo que acredita con la constancia emitida por la jefa de la unidad de tesorería de la entidad edil (fojas 94).

Pronunciamiento del Concejo Distrital de La Esperanza

En sesión extraordinaria de concejo de fecha 14 de agosto de 2013 (fojas 170 a 198), los miembros del Concejo Distrital de La Esperanza, con la única ausencia del regidor Esteban Otilio García Risco, denegaron la solicitud de vacancia del alcalde Daniel Marcelo Jacinto, por nueve votos en contra y dos votos a favor. Esta decisión se materializó a través del Acuerdo de Concejo N.° 103-2013-MDE (fojas 199 a 202), adoptado en la misma fecha de la sesión extraordinaria.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Morales Zavaleta

Con fecha 17 de setiembre de 2013, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación (fojas 148 a 168) contra el Acuerdo de Concejo N.° 103-2013-MDE, señalando como principales argumentos los siguientes:

a) La devolución que efectúo el alcalde de los montos indebidamente cobrados, la realizó en forma parcial y después de interpuesto el presente pedido de vacancia.

b) La autoridad cuestionada se niega a devolver los conceptos que se detallan a continuación:

Gestión edil 2007- 2010

Aumento irregular de remuneración por encima del tope fijado por Decreto de Urgencia N.° 038-2006, a razón de S/. 2 950,00 (dos mil novecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) mensuales, durante los meses de enero, febrero y marzo de 2007, resultando un total de S/. 8 850,00 (ocho mil ochocientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), como se verifica de las boletas de fojas 17 y 18.

Aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad cobrados durante los años 2007 a 2010, resultando un total de S/. 46 800,00 (cuarenta y seis mil ochocientos y 00/100 nuevos soles), conforme a las planillas de pago de

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Resolución N.° 1078-2013-JNEjulio y diciembre de 2007, 2008, 2009 y 2010, que obran a fojas 19, 20, 22, 23, 24, 27 y 28, respectivamente.

Aporte del 9% al Seguro Social de Salud (EsSalud) por un total de S/. 2 106,00 (dos mil ciento seis y 00/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2009 y 2010, por aplicación ilegal de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por la Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre de 2009 (fojas 27 y 28) y julio y diciembre de 2010 (fojas 31 y 32).

Vacaciones truncas por el monto S/. 11 700,00 (once mil setecientos y 00/100 nuevos soles) y compensación por tiempo de servicios (CTS) por el monto de S/. 184,96 (ciento ochenta y cuatro y 96/100 nuevos soles) liquidados por su primera gestión 2007-2010, de acuerdo con el cuadro resumen efectuado por el solicitante en su recurso de apelación (fojas 166).


Aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad cobrados durante los años 2011 y 2012, por un total de S/. 23 400,00 (veintitrés mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles), conforme a las planillas de pago de julio y diciembre de los años 2011 y 2012, que obran a fojas 33 y 34, 37 y 38, respectivamente.

Aporte del 9% al Seguro Social de Salud (EsSalud) por un total de S/. 1 579,50 (un mil quinientos setenta y nueve y 50/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2011 y 2012, por aplicación ilegal de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por la Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre 2011 (fojas 33 y 34) y julio 2012 (fojas 37).

CUESTION EN DISCUSIÓN

En el presente caso, corresponde determinar al Tribunal Electoral lo siguiente:

a) Si procede emitir pronunciamiento por hechos ocurridos en un periodo de gestión municipal anterior.

b) Si el alcalde Daniel Marcelo Jacinto ha incurrido en la causal de restricciones a la contratación, prevista en el artículo 63 de la LOM.

CONSIDERANDOS

Sobre la declaración de vacancia por hechos ocurridos en una gestión anterior de la autoridad edil

1. La posición mayoritaria del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, desarrollada en las Resoluciones N.° 254-2009-JNE, N.° 721-2011-JNE, N.° 0753-2012-JNE y N.° 806-2012-JNE, entre otras, establece que este órgano colegiado se encuentra

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Resolución N.° 1078-2013-JNEimposibilitado de revisar, evaluar y, de ser el caso, declarar la vacancia respecto de hechos sucedidos en un periodo municipal anterior.

En efecto, según el criterio esbozado en los citados pronunciamientos, la reelección de un alcalde o regidor implica que el título en virtud del cual desempeña el cargo en el segundo o sucesivo periodo es distinto y emana de la propia soberanía popular expresada en un proceso eleccionario.

2. En el presente caso, Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, fue reelecto, con fecha 3 de octubre de 2010, para el periodo de gobierno municipal 2011-2014, iniciando su actual gestión edil el 1 de enero de 2011. Por consiguiente, solo puede ser afectado con la causal invocada por hechos que supongan infracción de las restricciones de contratación previstas en el artículo 63 de la LOM, que corran a partir de la fecha de la nueva asunción del cargo. Así, no es posible la imposición de una sanción por hechos ejecutados en el periodo de gobierno municipal 2007-2010.

En vista de lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado respecto del periodo antes acotado.

3. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y de acuerdo a la línea jurisprudencial adoptada en mayoría, no es posible evaluar, juzgar y declarar la vacancia de una autoridad municipal de elección popular por actos efectuados en un periodo municipal ya culminado, circunstancia que no supone legitimación alguna o promoción del acto o conducta supuestamente irregular. En esa medida, corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que se pronuncie conforme a sus atribuciones.

Respecto de la causal de vacancia del artículo 22, numeral 9, de la LOM

4. El inciso 9 del artículo 22 de la LOM, en concordancia con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

5. La vacancia por conflicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona

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Resolución N.° 1078-2013-JNEo de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Con relación a los cobros derivados de convenios colectivos

6. El criterio establecido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a partir de las Resoluciones N.° 0556-2012-JNE, de fecha 31 de mayo de 2012, y N.° 671-2012-JNE, del 24 de julio de 2012, publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 5 de julio y el 24 de agosto de 2012, respectivamente, establecen la posibilidad de declarar la vacancia de los funcionarios municipales de elección popular que hayan sido beneficiados por la aplicación de bonificaciones, gratificaciones y demás beneficios otorgados mediante pacto colectivo a favor de los trabajadores, y cuyos cobros irregulares hayan afectado al patrimonio municipal.

7. Precisamente, en la citada resolución N.° 671-2012-JNE, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones consideró lo siguiente:

“22. En atención a dichos criterios, y manteniéndose dentro de los parámetros de interpretación que ha realizado este colegiado electoral respecto del artículo 63 de la LOM, es posible declarar la vacancia de aquellas autoridades que hayan sido beneficiadas de manera irregular por el cobro de bonificaciones y gratificaciones obtenidas vía pacto colectivo al que no tienen derecho; esto en busca de un mejor control sobre el uso de los caudales municipales, a fin de prevenir su aprovechamiento indebido, bajo el pretexto de encontrarse amparados, vía pacto colectivo, por los beneficios otorgados a las integrantes de las organizaciones sindicales (Énfasis agregado).

[…]

24. Conforme se ha indicado en el fundamento 17 de la presente resolución, debe tenerse en consideración que la autoridad cuestionada, una vez iniciado el procedimiento de vacancia, y advertida de su conducta irregular, ha procedido con la devolución de los montos percibidos durante el año 2011. Así, es importante precisar que para todos aquellos futuros casos, se considerará si se ha regularizado de inmediato y devuelto el íntegro del monto dinerario por dicho concepto, lo que deberá ser debidamente acreditado.”

8. Conforme puede advertirse, y tal como se ha precisado en la Resolución N.° 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, y Resolución N.° 580-2013-JNE de fecha 18 de junio de 2013, el criterio jurisprudencial antes señalado ha sido emitido y se circunscribe única y exclusivamente a aquellos beneficios laborales

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Resolución N.° 1078-2013-JNEque son directa e indebidamente percibidos por el alcalde, producto de la celebración de un convenio colectivo.

Respecto a los cobros por gratificaciones durante los meses de julio y diciembre

9. El artículo 7, numeral 1, inciso a, de la Ley N.° 29626, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011, dispone que los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N.° 276, obreros permanentes y eventuales del sector público, el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, así como los pensionistas a cargo del Estado comprendidos en los regímenes de la Ley N.º 15117, Decretos Leyes N.° 19846 y N.° 20530, Decreto Supremo N.° 051-88-PCM y la Ley N.° 28091, en el marco del numeral 2 de la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N.° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, así como la Ley N.° 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, se incluyen en la planilla de pagos correspondiente a los meses de julio y diciembre, respectivamente, cuyos montos ascienden, cada uno, a la suma de S/. 300,00 (trescientos y 00/100 nuevos soles, disposición que también se estableció en la Ley N.° 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012.

Por su parte, el artículo 4, numeral 2, de la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas, modificada en cuanto a su denominación por la primera disposición final del Decreto de Urgencia N.° 038-2006, dispone que los altos funcionarios y autoridades del Estado –entre ellos, los alcaldes distritales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2, inciso k– reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual.

10. En tal sentido, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, emitió la opinión técnica vinculante a través del Informe Legal N.° 955-2011-SERVIR/GG-OAJ, del 27 de octubre de 2011, en el cual se indica lo siguiente:

“Cabe indicar que las leyes de presupuesto de cada año fiscal establecen el importe que corresponde percibir a los funcionarios y servidores públicos por aguinaldos de fiestas patrias y navidad; por ejemplo, para el presente año la Ley N.° 29626 autoriza el pago por cada uno de dichas conceptos, hasta la suma de S/. 300,00 (trescientos y 00/100 nuevos soles).

Al respecto, merece considerarse que el artículo 2 del Decreto de Urgencia N.° 038-2006 establece que ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del Presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis Unidades de Ingreso del Sector Público, salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre.

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Resolución N.° 1078-2013-JNE En ese sentido, consideramos que la remuneración mensual de hasta un

máximo de cuatro y un cuarto URSP [unidad remunerativa del sector público] por todo concepto señalada en la Ley N.° 28212 para los alcaldes provinciales y distritales, no incluye a los aguinaldos por fiestas patrias y navidad” (Énfasis agregado).

11. En mérito de ello, este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución N.° 82-2013-JNE, de fecha 29 de enero de 2013, en su considerando número 9, concluyó que “[…] Durante los meses de julio y diciembre, los alcaldes pueden percibir, por concepto de gratificaciones e independientemente de su remuneración mensual, hasta un monto idéntico a esta última, entiéndase, la remuneración mensual”.

Esta afirmación se hizo en mérito a que los alcaldes, para efectos de la determinación de los alcances y límites a sus gratificaciones, no les resulta aplicable la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011 y la Ley N.° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, sino la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas.

12. Así, se advierte que, en el caso de los alcaldes, resultan aplicables algunos beneficios establecidos para los funcionarios y empleados públicos de confianza sujetos al régimen señalado en el Decreto Legislativo N.° 276; sin embargo, este hecho no implica necesariamente que estos se encuentren plena e íntegramente comprendidos dentro del referido régimen. No obstante ello, sí les corresponde lo señalado en el artículo 4, numeral 2, de la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas, que en líneas generales, dispone que los altos funcionarios y autoridades del Estado –entre ellos, los alcaldes distritales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2, inciso k– reciban doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual.

Análisis del caso concreto

13. El recurrente alega, como fundamentos del pedido de la vacancia respecto de los hechos ocurridos en la actual gestión municipal 2011-2014, que el alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza se habría beneficiado indebidamente con el cobros de diversos conceptos provenientes de pactos colectivos, según el siguiente detalle:

Gestión 2011-2014

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CONCEPTO 2011 2012 2013 TOTAL

Aguinaldo por Fiestas Patrias 5 850,00 5 850,00 - 11 700,00

Aguinaldo por Navidad 5 850,00 5 850,00 - 11 700,00

Bonificación por vacaciones 1 000,00 1 000,00 - 2 000,00

Bonificación por escolaridad - 1 700,00 1 700,00 3 400,00

Total S/. 28 800,00


Resolución N.° 1078-2013-JNE

14. De igual forma, sostiene que la autoridad municipal cuestionada habría cobrado en los años 2011 y 2012, el monto de S/. 1 579,50 (mil quinientos setenta y nueve y 50/100 nuevos soles), por aplicación indebida de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por Ley N.° 29714.

Asimismo, precisa que en febrero de 2011, el propio alcalde aprobó su liquidación de beneficios sociales correspondiente al periodo 2007-2010, por el monto de S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles).

15. Con relación al aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, el alcalde señala en su escrito de descargo que los aguinaldos no fueron percibidos en mérito a convenios colectivos, sino en aplicación de la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas.

En ese sentido, tomando en consideración que la acotada norma faculta a los alcaldes, de manera expresa, a que, por concepto de gratificaciones en los meses de julio y diciembre, puedan percibir un monto no mayor a una remuneración mensual por cada gratificación, y verificándose que el alcalde Daniel Marcelo Jacinto durante los meses de julio y diciembre de 2011 y 2012, percibió, por concepto de aguinaldos, un monto equivalente a su remuneración mensual fijada por el concejo municipal, el recurso de apelación, en este extremo, debe ser desestimado.

16. Con respecto a las bonificaciones por vacaciones percibidas en el mes de febrero de los años 2011 y 2012, así como la bonificación por escolaridad cobrada en el mes de enero de los años 2012 y 2013, de la revisión de lo actuado se tiene, a fojas 94, la constancia emitida, con fecha 9 de julio de 2013, por Laura Luzdey Horna Sánchez, de la Unidad de Tesorería de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, en la cual precisa que el alcalde distrital ha realizado la devolución de los montos correspondientes a los conceptos antes citados, afirmación que se corrobora con los recibos de ingreso a la entidad edil, debidamente cancelados con fecha 20 de febrero y 3 de julio del presente año, que obran de fojas 97 a 100.

De esta manera, se evidencia que el alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza no tuvo interés directo en obtener indebidamente los caudales municipales vía pacto colectivo.

17. Por otra parte, en lo referente a que la autoridad municipal cuestionada habría cobrado, en los años 2011 y 2012, el monto de S/. 1 579,50 (mil quinientos setenta y nueve y 50/100 nuevos soles), cabe precisar que, a través de la Ley N.º 29714, publicada el 19 de junio de 2011, se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2014, la Ley N.º 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, por la cual se aprobó: i) la inafectación de las gratificaciones y aguinaldos por Fiestas Patrias

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Resolución N.° 1078-2013-JNEy Navidad, y ii) el pago de la bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable del 9% de la respectiva gratificación que le corresponde abonar al empleador como aportación a EsSalud.

Esta norma que tiene efectos tanto para los trabajadores del sector público como para los del sector privado, está vigente desde el 2 de mayo de 2009, y fue reglamentada a través del D.S. N.º 007-2009-TR, publicado el 20 de junio de 2009, el cual precisa que la bonificación debe pagarse al trabajador junto con las gratificaciones de julio y diciembre o, en su caso al momento de abonarse la gratificación trunca en la liquidación por cese.

En este orden de ideas, se verifica de las planillas de pago del alcalde, correspondiente a los meses de julio y diciembre del año 2011 (fojas 33 y 34) y julio del año 2012, (fojas 37), que el monto de S/. 526,50 (quinientos veintiséis y 50/100 nuevos soles), corresponde a la bonificación del 9% de la respectiva gratificación, por lo que estos aportes se efectuaron de acuerdo con las disposiciones precedentemente invocadas, aportes que, por lo demás, no constituyen conceptos remunerativos, por lo cual, en este extremo, el recurso de apelación también debe desestimarse.

18. Finalmente, en lo que respecta al pago efectuado al alcalde por el monto de S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles) sobre liquidación de beneficios sociales correspondiente al periodo 2007-2010 (fojas 49), es menester precisar que si bien los derechos invocados corresponden a la gestión anterior, la liquidación se aprobó y pagó en la presente gestión edil, conforme se verifica en la Resolución de Alcaldía N.° 269-2011-MDE, de fecha 16 de febrero de 2011 (fojas 53 y 54), y en el comprobante de pago N.° 821, de fecha 3 de marzo de 2011 (fojas 55); en mérito de ello, corresponde a este colegiado verificar si estos hechos constituyen una contravención a las restricciones de contratación previstas en el artículo 63 de la LOM.

En este sentido, se verifica de la Resolución de Alcaldía N.° 269-2011-MDE, que la liquidación de beneficios sociales se efectuó por el periodo comprendido entre el 1 de enero del año 2007 al 31 de diciembre de año 2010, liquidándose los siguientes conceptos:

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CONCEPTO MONTO

Compensación por tiempo de servicio cuatro años 184,96

Vacaciones truncas cuatro periodos (tres años diez meses)

22 425,00

Bonificación vacacional 2010-2011, según pacto colectivo

1 000,00

Bonificación económica según pacto colectivo 29 250,00

Total 52 859,96


Resolución N.° 1078-2013-JNE

19. En relación a estos conceptos, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en la opinión técnica vinculante emitida a través del Informe Legal N.° 955-2011-SERVIR/GG-OAJ, del 27 de octubre de 2011, precisa lo siguiente:

“Finalmente, cabe indicar que mediante Decreto Supremo N.° 101-2011-EF se han dictado normas complementarias al Decreto de Urgencia N.° 038-2006.

Según el primer artículo, constituyen ingreso mensuales para efectos de los dispuesto en el artículo 2 de dicho Decreto de Urgencia, todo aquel concepto contraprestativo, dinerario, o no dinerario, y de libre disposición que percibe temporal o permanentemente una persona al servicio del Estado como consecuencia del ejercicio de la función pública, aún cuando dicho ingreso no sea otorgado directamente por la entidad estatal en la que ejerce función.

[…]

De otro lado, de acuerdo al artículo 2 de dicha norma, no se encuentran comprendidos dentro de la definición a que alude el artículo anterior, las remuneraciones, honorarios y cualquier forma de retribución devengada que no haya sido oportunamente abonada por el Estado, las liquidaciones, beneficios sociales, penalidades e indemnizaciones que correspondan como consecuencia de la extinción del vínculo laboral […].“

En consecuencia, los conceptos por liquidación de beneficios sociales no se encuentran comprendidos dentro de la definición de ingreso mensual para efectos del tope máximo establecido por el Decreto de Urgencia N.° 038-2006; por lo mismo, el recurso de apelación, en este extremo, tampoco resulta amparable. Aunado a ello, se verifica de los recibos de ingreso que obran a fojas 95, los montos que corresponden a la bonificación por vacaciones y bonificación económica por cese, ambas generadas por pacto colectivo, fueron devueltos por el alcalde con fecha 5 y 8 de julio de 2013.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto del doctor José Humberto Pereira Rivarola, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Morales Zavaleta, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.° 103-2013-MDE, del 14 de agosto de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia de Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, provincia de Trujillo y departamento de La Libertad.

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Resolución N.° 1078-2013-JNEArtículo segundo.- REMITIR copias certificadas del presente expediente a la Contraloría General de la República, a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, de acuerdo a lo expuesto en el considerando 3 de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese

SS.

TÁVARA CÓRDOVA

PEREIRA RIVAROLA

AYVAR CARRASCO

CORNEJO GUERRERO

Samaniego MonzónSecretario GeneralAC/dpr/gcm

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Resolución N.° 1078-2013-JNEExpediente N.° J-2013-1199LA ESPERANZA - TRUJILLO - LA LIBERTADRECURSO DE APELACIÓN

El FUNDAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR JOSÉ HUMBERTO PEREIRA RIVAROLA, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

1. En el presente caso, el recurrente Jorge Luis Morales Zavaleta imputa a Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, haber incurrido en la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, toda vez que durante su gestión edilicia anterior (2007-2010), así como en su actual gestión (2011-2014), habría realizado diversos cobros de sumas de dinero en perjuicio de la entidad edil.

2. Así, por ejemplo, afirma que durante su gestión edil, correspondiente al periodo 2007-2010, el alcalde distrital realizó los siguientes cobros:

S/. 8 850,00 (ocho mil ochocientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), por aumentos irregulares a su remuneración de enero a marzo del 2007.

S/. 2 106,00 (dos mil ciento seis y 00/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2009 y 2010, por aplicación indebida de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre de 2009 (fojas 27 y 28), julio y diciembre de 2010 (fojas 31 y 32).

S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles), por vacaciones truncas, compensación por tiempo de servicios y bonificación por cese correspondientes al periodo 2007 a 2010, conforme a la liquidación de fojas 49.

3. De otro lado, en cuanto al periodo municipal correspondiente a los años 2011-

2014, el recurrente señala que la autoridad municipal cobró la suma de S/. 1 579,50 (un mil quinientos setenta y nueve y 50/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2011 y 2012 por aplicación indebida de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre 2011 (fojas 33 y 34) y julio 2012 (fojas 37).

4. Finalmente, y en cuanto a los cobros provenientes de conceptos por convenios colectivos, afirma que el alcalde habría cobrado los siguientes importes:

S/. 52 800,00 (cincuenta y dos mil ochocientos y 00/100 nuevos soles) por aguinaldos de Fiestas Patrias, aguinaldos de Navidad, bonificación por escolaridad y bonificación por vacaciones, correspondiente al periodo 2007 al 2010, de acuerdo con la liquidación efectuada por el solicitante que obra a fojas 61.

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Resolución N.° 1078-2013-JNE S/. 28 800,00 (veintiocho mil ochocientos y 00/100 nuevos soles), por

aguinaldos de Fiestas Patrias, aguinaldos de Navidad, bonificación por escolaridad y bonificación por vacaciones correspondiente a los años 2011 y 2013, de acuerdo con la liquidación efectuada por el solicitante que obra a fojas 62.

5. Al respecto, y de la revisión de lo actuado, se aprecia que durante la gestión actual (2011-2014), el alcalde distrital se habría beneficiado de manera irregular de los cobros por los conceptos que se detallan a continuación:

Gestión 2011-2014

6. En lo que se refiere a los conceptos de aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, tal como lo ha señalado el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución N.° 82-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en la Ley N.° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado, durante los meses de julio y diciembre, los alcaldes pueden percibir, por concepto de gratificaciones e independientemente de su remuneración mensual, hasta un monto idéntico a esta última, entiéndase, la remuneración mensual.

7. En ese sentido, se advierte que los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, no fueron percibidos en mérito a convenios colectivos, sino en mérito a lo dispuesto en la Ley N.° 28212 y estando a que dicha ley autoriza dichos cobros, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

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CONCEPTO 2011 2012 2013 TOTAL

Aguinaldo por Fiestas Patrias 5 850,00 5 850,00 - 11 700,00

Aguinaldo por Navidad 5 850,00 5 850,00 - 11 700,00

Bonificación por vacaciones 1 000,00 1 000,00 - 2 000,00

Bonificación por escolaridad - 1 700,00 1 700,00 3 400,00

Total S/. 28 800,00


Resolución N.° 1078-2013-JNE8. Ahora bien, en cuanto a los pagos por bonificación por vacaciones y escolaridad,

se aprecia, de la revisión de autos, que los montos correspondientes a dichos conceptos fueron devueltos por el alcalde distrital, tal como se puede acreditar con la constancia emitida por la unidad de tesorería de la Municipalidad Distrital de La Esperanza y que se realizó en mérito a los recibos de devolución que obran a fojas 97 a 100 y que corresponde al 20 de febrero y 3 de julio de 2013.

9. Así, y coincidiendo la resolución emitida en el presente expediente, en cuanto a este extremo se refiere, este proceder desvirtúa que la autoridad municipal haya buscado la obtención no debida de los caudales municipales vía pacto colectivo; por lo tanto, conforme es criterio exigible en la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM, no es posible asumir con meridiana certeza que la alcaldesa, a través de tales cobros, haya superpuesto su interés particular al interés público municipal.

En ese sentido, y siguiendo el criterio establecido previamente en la Resolución N.° 671-2012-JNE publicada el 24 de agosto de 2012, al no haberse acreditado el interés particular, y en consecuencia, el conflicto de intereses, corresponde declarar infundado el recurso de apelación, tal como se advierte en el voto en mayoría.

10. Sin embargo, y sin perjuicio de lo antes señalado, es importante resaltar que la pretensión del recurrente está dirigida también a cuestionar los cobros indebidos que habría realizado la autoridad municipal durante el periodo municipal 2007-2010, esto es, durante su anterior gestión municipal.

11. Al respecto, y tal como lo señalé en mi voto singular emitido en la Resolución N.° 0721-2011-JNE, del 30 de setiembre de 2011, resulta legítimo y necesario ingresar a valorar y, eventualmente, declarar la vacancia del cargo de una autoridad de un alcalde o regidor por hechos acaecidos en un periodo de gobierno distinto, siempre que la autoridad contra la cual se dirija una solicitud de vacancia haya sido reelegida para el mismo cargo, toda vez que la renovación del mandato representativo de la ciudadanía no puede suponer en modo alguno la renuncia por parte de este órgano colegiado para ejercer su deber de velar por el cumplimiento de las normas y, de ser el caso, ejercer su potestad sancionadora mediante la declaratoria de vacancia.

Dicha posición obedece a que la reelección significa, en esencia, la decisión del electorado de brindar, por intermedio del voto, una extensión del mandato otorgado. No se trata, entonces, de un mandato distinto del que ya se viene ejerciendo, sino de una prolongación de este para continuar desempeñando el mismo cargo.

12. En esa medida, en este extremo, considero la necesidad de verificar si respecto a los cobros mencionados por el recurrente Jorge Luis Morales Zavaleta en su solicitud de vacancia y relacionados al periodo 2007-2010, se configura la causal de vacancia imputada.

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Resolución N.° 1078-2013-JNE13. De lo alegado por el solicitante de la vacancia, se tiene que este le imputa al

alcalde distrital, haber cobrado las siguientes cifras:

S/. 8 850,00 (ocho mil ochocientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), por aumentos irregulares a su remuneración de enero a marzo del 2007.

S/. 2 106,00 (dos mil ciento seis y 00/100 nuevos soles), correspondiente a los años 2009 y 2010, por aplicación indebida de la Ley N.° 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, modificada por Ley N.° 29714, conforme a las planillas de pago de julio y diciembre de 2009 (fojas 27 y 28), julio y diciembre de 2010 (fojas 31 y 32).

S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles), por vacaciones truncas, compensación por tiempo de servicios y bonificación por cese correspondientes al periodo 2007 a 2010, conforme a la liquidación de fojas 49.

En cuanto a los cobros por convenios colectivos, el alcalde habría cobrado los siguientes montos:

S/. 52 800,00 (cincuenta y dos mil ochocientos y 00/100 nuevos soles), por aguinaldos de Fiestas Patrias, aguinaldos de Navidad, bonificación por escolaridad y bonificación por vacaciones correspondiente al periodo 2007 al 2010, de acuerdo con la liquidación efectuada por el solicitante que obra a fojas 61.

14. En lo que respecta, al supuesto incremento en la remuneración del alcalde distrital, es necesario mencionar que el incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

15. Por ello, corresponde en este extremo determinar si, en estricto, los elementos configurativos de la causal invocada se encuentran presentes en el caso de autos. Así, corresponde analizar si en el presente caso ha existido un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.

16. En tal sentido, de la revisión de lo actuado, se advierte que el hecho cuestionado está relacionado con el incremento de la remuneración del alcalde distrital, lo cual guarda estrecha relación con el régimen laboral de la citada entidad edil, de lo cual se desprende que estaríamos frente a las condiciones que rodean el contrato de trabajo de la propia autoridad.

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Resolución N.° 1078-2013-JNE17. Así, al no haberse determinado la existencia del primer elemento, y siendo

secuenciales los elementos constitutivos de la causal de vacancia imputada, carece de objeto continuar con el análisis de los demás requisitos de la causal invocada, debiendo desestimarse.

18. Recordemos que este criterio jurisprudencial fue expuesto por este Tribunal Electoral en la Resolución N.° 155-2013-JNE, del 21 de febrero de 2013.

19. Sin perjuicio de ello, y si bien no se ha acreditado la causal invocada, mi opinión es que estando a lo alegado por el recurrente, en cuanto habrían existido irregularidades en cuanto a los montos cobrados por concepto de remuneración mensual, corresponde remitir lo actuado a la entidad competente, esto es, a la Contraloría General de la República, a efectos de que actúe conforme a sus atribuciones.

20. En lo que se refiere al cobro de aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, tal como he señalado en los considerandos 6 y 7, estos conceptos están permitidos por ley, correspondiendo en consecuencia declarar infundado este extremo del recurso de apelación.

21. Ahora bien, en lo relacionado con lo cobrado por el alcalde por beneficios sociales, y que ascenderían a la suma de S/. 52 859,96 (cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y nueve y 96/100 nuevos soles), y que si bien corresponden a la gestión municipal anterior (2007-2010), estos fueron pagados en la actual gestión municipal; sin embargo, estos hechos no están relacionados con conceptos provenientes de pactos colectivos sino con aspectos relacionados con las condiciones que rodean el contrato de trabajo de la propia autoridad.

22. No obstante, es necesario recordar que los conceptos por liquidación de beneficios sociales no se encuentran comprendidos dentro de la definición de ingreso mensual para efectos del tope máximo establecido por el Decreto de Urgencia N.° 038-2006; por lo mismo, el recurso de apelación, en este extremo, tampoco resulta amparable.

23. Es menester precisar que, de conformidad con los documentos obrantes de autos, los montos relacionados con la bonificación por vacaciones y bonificación económica por cese, provenientes por pacto colectivo, fueron devueltos por la autoridad municipal.

24. Finalmente, es inevitable recordar que en lo relacionado con la gestión anterior, esto es, 2007-2010, se encontraba vigente el criterio establecido por este órgano colegiado en la Resolución N.° 770-2011, del 15 de noviembre de 2011.

25. En dicha oportunidad, se resolvió que el cobro de bonificaciones por parte del alcalde y diversos funcionarios difícilmente podrían ser considerados como un contrato sobre bienes municipales, determinándose más bien que ellos son actos de gestión interna de la administración municipal. Así, se señaló que no se trataba de la constitución de una relación contractual ex novo tendiente a afectar el

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Resolución N.° 1078-2013-JNEpatrimonio municipal a favor de una o varias personas, por lo que se estableció que no se acreditaba uno de los requisitos para determinar la causal de vacancia establecida en el artículo 63 de la LOM.

26. Al ser esto así, y teniendo en cuenta que los hechos denunciados corresponden al periodo comprendido entre los años 2008 al 2010, etapa en la cual no se consideraba como causal de vacancia el cobro de bonificaciones, corresponde en aplicación del principio de temporalidad y legalidad desestimar este extremo del recurso de apelación.

En consecuencia, si bien en la resolución del presente expediente se declaró infundado el recurso de apelación respecto de la actual gestión edil, y en cuanto a la anterior gestión municipal resolvió que no procede investigación alguna, en mi caso, atendiendo a las considerandos expuestos relacionados con la anterior y actual gestión edilicia, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado, MI VOTO ES por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Morales Zavaleta, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.° 103-2013-MDE, del 14 de agosto de 2013, que declaró infundada la solicitud de vacancia de Daniel Marcelo Jacinto, alcalde de la Municipalidad Distrital de La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, debiéndose remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones.

Lima, seis de diciembre de dos mil trece

SS.

PEREIRA RIVAROLA

Samaniego MonzónSecretario General mamm

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RESOLUCIÓN DEL JNE DONDE SE DECLARA INFUNDADO EL PEDIDO DE MI VACANCIA

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