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1 RESPONSABILIDAD MÉDICA EN TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS EN UNIDAD CUIDADO INTENSIVO PEDIATRICO CUANDO LAS CREENCIAS RELIGIOSAS LIMITAN EL ACTUAR MEDICO UNA LÌNEA JURISPRUDENCIAL * Miguel Ángel Salcedo Rozo ** Universidad Católica de Colombia RESUMEN Las transfusiones en las Unidades de Cuidado Intensivo pediátrico son procedimientos de común ocurrencia. Las creencias religiosas de los padres y en ocasiones de los mismos pacientes menores de edad limitan su realización aún a costa del riesgo que implica la no ejecución de las mismas para la vida, siguiendo los dictados de los líderes espirituales y alejándose de los consejos de la ciencia. El articulo evalúa la responsabilidad médica en la realización o no del procedimiento, en su actuar bajo la óptica de la jurisprudencia revisada de los últimos diez años. Se concluye a la luz de la revisión de la literatura y de la jurisprudencia relacionada con el tema, que la posibilidad de la negativa de realizar una transfusión sanguínea en un individuo capaz(por ejemplo un adulto)por motivos religiosos, aún a pesar de que se comprometa el derecho a la vida es más fácil que en los menores de edad, donde el Estado y los padres responsables tienen una mayor injerencia en tal determinación y el derecho fundamental a la vida prima sobre el derecho a la libertad de culto, llevando en últimas a realizar los procedimientos necesarios para preservar la existencia aún a pesar del credo que se profese. Palabras clave: libertad religiosa, responsabilidad médica, transfusiones sanguíneas, unidades de cuidado intensivo pediátrico, ABSTRACT Transfusions in pediatric Intensive Care Units are procedures of common occurrence. The religious beliefs of the parents and sometimes of the same minor patients limit their realization even at the risk of not performing them for life, following the dictates of spiritual leaders and away from the councils of the science. The article evaluates the medical responsibility in the realization or not of the procedure, in its action under the perspective of the revised jurisprudence of the last ten years. It is concluded in the light of the literature review and jurisprudence related to the subject, that the possibility of refusing to perform a blood transfusion in an able individual (for example an adult) for religious reasons, even though Compromise the right to life is easier than in minors, where the responsible State and parents have a greater interference in such determination and the fundamental right to life premium over the right to freedom of worship, Last to perform the necessary procedures to preserve existence even in spite of the creed that is professed. Keywords: religious freedom, medical responsibility, blood transfusions, pediatric intensive care units, * Artículo de Línea Jurisprudencial elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogado, bajo la Dirección del Dr. Ricardo Ariza, Docente de la Facultad de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá. 2016. ** SALCEDO ROZO, Miguel Ángel. Medico Universidad Nacional de Colombia 1991. Médico Pediatra Universidad Javeriana 1998 Pediatra Neonatologo Universidad Militar 2003. Auditor médico Universidad Santo Tomas 2010. Abogado practicante Universidad Católica 2011-2016. E. mail. [email protected].

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RESPONSABILIDAD MÉDICA EN TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS EN UNIDAD CUIDADO INTENSIVO PEDIATRICO CUANDO LAS CREENCIAS

RELIGIOSAS LIMITAN EL ACTUAR MEDICO UNA LÌNEA JURISPRUDENCIAL*

Miguel Ángel Salcedo Rozo** Universidad Católica de Colombia

RESUMEN Las transfusiones en las Unidades de Cuidado Intensivo pediátrico son procedimientos de común ocurrencia. Las creencias religiosas de los padres y en ocasiones de los mismos pacientes menores de edad limitan su realización aún a costa del riesgo que implica la no ejecución de las mismas para la vida, siguiendo los dictados de los líderes espirituales y alejándose de los consejos de la ciencia. El articulo evalúa la responsabilidad médica en la realización o no del procedimiento, en su actuar bajo la óptica de la jurisprudencia revisada de los últimos diez años. Se concluye a la luz de la revisión de la literatura y de la jurisprudencia relacionada con el tema, que la posibilidad de la negativa de realizar una transfusión sanguínea en un individuo capaz(por ejemplo un adulto)por motivos religiosos, aún a pesar de que se comprometa el derecho a la vida es más fácil que en los menores de edad, donde el Estado y los padres responsables tienen una mayor injerencia en tal determinación y el derecho fundamental a la vida prima sobre el derecho a la libertad de culto, llevando en últimas a realizar los procedimientos necesarios para preservar la existencia aún a pesar del credo que se profese. Palabras clave: libertad religiosa, responsabilidad médica, transfusiones sanguíneas, unidades de cuidado intensivo pediátrico,

ABSTRACT Transfusions in pediatric Intensive Care Units are procedures of common occurrence. The religious beliefs of the parents and sometimes of the same minor patients limit their realization even at the risk of not performing them for life, following the dictates of spiritual leaders and away from the councils of the science. The article evaluates the medical responsibility in the realization or not of the procedure, in its action under the perspective of the revised jurisprudence of the last ten years. It is concluded in the light of the literature review and jurisprudence related to the subject, that the possibility of refusing to perform a blood transfusion in an able individual (for example an adult) for religious reasons, even though Compromise the right to life is easier than in minors, where the responsible State and parents have a greater interference in such determination and the fundamental right to life premium over the right to freedom of worship, Last to perform the necessary procedures to preserve existence even in spite of the creed that is professed. Keywords: religious freedom, medical responsibility, blood transfusions, pediatric intensive care units,

* Artículo de Línea Jurisprudencial elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogado, bajo la Dirección del Dr. Ricardo Ariza, Docente de la Facultad de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá. 2016.

** SALCEDO ROZO, Miguel Ángel. Medico Universidad Nacional de Colombia 1991. Médico Pediatra

Universidad Javeriana 1998 Pediatra Neonatologo Universidad Militar 2003. Auditor médico Universidad Santo Tomas 2010. Abogado practicante Universidad Católica 2011-2016. E. mail. [email protected].

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SUMARIO INTRODUCCIÓN 1. RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.1 PROBLEMA JURÍDICO 1.2 EL EJERCICIO DE LA MEDICINA 1.2.1 Delimitación de la actividad médica. 1.2.2 Contratos en el área de la salud 1.2.2.1 Características del contrato. 1.2.2.2 Responsabilidad contractual 1.3 LA OBLIGACIÓN GALÉNICA 1.3.1 Clasificación de las obligaciones. 1.3.1.1 Obligación de resultados 1.3.1.2 Obligación de medio 1.3.2 Lesiones quirúrgicas o terapéuticas 1.3.3 Formas de culpabilidad 1.4 TIPOS DE RELACION MEDICO PACIENTE 1.4.1 Naturaleza jurídica de la relación médico paciente. 1.5 COMPETENCIA DEL DERECHO CIVIL 1.5.1 Actos del médico que originan responsabilidad civil. 1.5.1.1 Situación en Argentina 1.5.1.2 Situación en España 2. TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS Y SU PAPEL EN LA MEDICINA MODERNA 2.1 LAS GUIAS: AUTORIDAD PERCIBIDA: 3. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LAS TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS 3.1 PROBLEMA JURÍDICO 3.2 PRESTACIÓN DE LA ATENCIÓN MÉDICA A TESTIGOS DE JEHOVÁ. 4-RESPONSABILIDAD MÉDICA EN TRASFUSIONES SANGUÍNEAS A MENORES DE EDAD. CONCLUSIONES REFERENCIAS

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INTRODUCCION

Los procedimientos en las Unidades de Cuidado Intensivo y más aún en las que

guardan relación con el cuidado de niños, son por lo menos sujetos de riesgo para

los eventuales receptores de tales eventos.

Por lo anterior la realización o no de los mismos es motivo de conflicto permanente

entre los miembros del grupo asistencial en cabeza del especialista y los pacientes

y/o sus allegados.

Las transfusiones sanguíneas en el ejercicio de la medicina constituyen ayudas

supremamente valiosas y más aún cuando la condición de los pacientes se torna

crítica y amerita conductas extremas para preservar la integridad del individuo.

Es común el uso de dichos procedimientos en áreas diversas del ejercicio clínico,

pero dada la especial situación a que se ven abocados los pacientes en el área del

cuidado crítico ha llevado a que el uso de los derivados sanguíneos (sangre,

plasma, plaquetas, etc.) tenga un papel preponderante en el restablecimiento de la

salud de los niños.

Las indicaciones son puntuales y van desde niños con anemia con repercusión

hemodinámica(en shock, taquicárdicos, en ventilación mecánica, con compromiso

del estado general, entre otros)hasta aquellos en que se busca optimizar el valor

de hemoglobina con miras a procedimientos más complejos como cirugía de

corazón, cirugías reconstructivas, o aquellas en que se proyecta una pérdida

importante de sangre, que pueda comprometer la vida del pequeño paciente.

Es por lo anterior que la autorización de las transfusiones por los tutores o

acudientes es tan importante , a la luz de la condición inestable que caracteriza los

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eventos clínicos anotados en las Unidades de Cuidado Intensivo(UCI)y que en

cualquier momento conlleven compromiso para la vida y riesgo de muerte.

La realización o no de las mismas va de la mano de las indicaciones descritas, no

es un capricho del galeno de turno y va motivada siempre, por el desarrollo clínico

de la enfermedad.

Por lo anotado, el conflicto con los acudientes o con los mismos pacientes(en el

caso puntual de los adolescentes)cuando se decide realizar las transfusiones por

la condición religiosa (denomínese ésta Testigos de Jehová, evangélicos,

adventistas, etc.) motivó la realización de este artículo, buscando dar luces a la luz

de la Jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de

estado y la Corte Constitucional en los dos últimos años, sobre la eventual

posibilidad o no de reclamo por los acudientes o los pacientes cuando el clínico se

ve abocado a realizar el procedimiento.

DEFINICIONES

Algunas de relevancia en la práctica clínica:

Centro sanitario: Todo conjunto organizado de profesionales, instalaciones y

medios técnicos que realiza actividades y presta servicios para cuidar la salud de

los usuarios

Certificado médico: declaración escrita de un médico que da fe del estado de

salud de una persona en un momento dado.

Consentimiento informado: emisión de la conformidad libre ,voluntaria, consciente

de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir

la información adecuada ,para que tenga lugar una actuación que afecta su salud.

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Documentación clínica: todo soporte que contenga un conjunto de datos e

informaciones de carácter asistencial.

Historia clínica: Conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e

informaciones de cualquier índole sobre la evolución clínica de un paciente

durante el proceso asistencial (Vilalta, 2003)

Se realizó una búsqueda bibliográfica extensa ubicando autores de diversas

latitudes (Latinoamérica, Europa) donde el problema del conflicto sobre

transfusiones en las Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico con los padres o

adolescentes que profesan un culto (testigos de Jehová, evangélicos, etc.) se

repite ,que hablan sobre la responsabilidad galénica en la realización de los

procedimientos diversos en la práctica médica y su implicación legal ,al igual que

la Jurisprudencia relacionada encontrada en sentencias de las tres corporaciones

anotadas en los últimos diez años que dan orientación sobre el enfoque del

problema jurídico, a la luz de la Jurisprudencia reciente.

1. RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.1 PROBLEMA JURÍDICO

Deben los procedimientos médicos, en este caso las transfusiones sanguíneas

estar condicionadas a las creencias religiosas del paciente y/o su acudiente, aun

cuando la no realización de las mismas conlleve riesgo de Muerte?.

La literatura revisada ubica el problema desde el punto de vista responsabilidad

médica de naturaleza contractual, donde el profesional médico se obliga para con

el paciente con ofrecer TODAS LAS HERRAMIENTAS disponibles con que se

cuenta para optimizar la condición clínica del enfermo y restaurar su estado de

salud (Castaño,2003).

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Su obligación está en el cuidado, atención y corrección de las situaciones que

lleven a comprometer la salud del individuo, no en asegurar que sus actuaciones

lleven en el ciento por ciento de los casos a restaurar en forma completa la

condición de salud inicial de la persona.

El médico responderá ante la ley cuando cometa un error científico no justificado,

para un profesional de su categoría o nivel de experticia (en el caso de las

Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico, un especialista pediatra)

1.2 EL EJERCICIO DE LA MEDICINA

La sociedad contemporánea ha producido alteraciones profundas en la prestación

de servicios de salud, tanto en el orden cualitativo como cuantitativo. El médico

actual ya no se enfrenta con un paciente, sino con una masa de ellos, lo que

ocasiona una reducción del tiempo material dedicado a cada uno. Lo anterior lleva

a concebir la medicina como una mercancía y la atención médica baja en calidad.

Los pacientes son considerados como clientes. A medida que la organización va

creciendo, su mantenimiento y su crecimiento son el verdadero objetivo a seguir.

La realidad profesional nos muestra un sentido comercial del ejercicio. A su vez,

existe un estado de necesidad manifiesto que condiciona el poder de decisión del

paciente (Mosset, 1986)

1.2.1 Delimitación de la actividad médica. La actividad médica de acuerdo a

Ataz-López (1985) es el conjunto de actos, operaciones o tareas propias,

desarrolladas por los médicos y demás profesiones relacionadas, que

normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden directa o

indirectamente a la conservación, mejora y en general promoción de las

condiciones de la salud humana, individual o colectiva en todas sus facetas

físicas, psíquicas y sociales.

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La medicina parece una ciencia autónoma ya que es difícil ubicarla como arte o

ciencia exclusivamente. Su finalidad es prevenir y curar las enfermedades del

cuerpo humano, y para ello tiene que actuar directamente sobre él.

La actitud del Orden jurídico sobre la actividad médica. Comprende

- Es una actividad profesional: es una serie de actos, operaciones, tareas

propios de los profesionales del área.

- Por su objeto tiene lugar sobre el cuerpo humano.

- La finalidad de la actividad médica es la conservación o mejora de la salud

humana. En ultimas cuidar, curar a los enfermos (Ataz-López, 1985, p. 30)

La salud es patrimonio de la sociedad, no es responsabilidad exclusiva de un

profesional. Es un hecho social básico. La medicina hoy día tiene una

trascendencia social sin precedentes de la que se deriva una íntima relación con el

derecho. Se hace necesario el análisis de los aspectos legales en las distintas

especialidades de los servicios sanitarios. El desarrollo de la medicina ha sido

intenso y ello incide en su regulación legal. La medicina defensiva ha surgido

como respuesta a la búsqueda del paciente perjudicado (o no) dentro de un marco

de solidaridad social que busca una indemnización a disposición del que ha

sufrido daño. Independientemente de si la pretensión indemnizatoria tenga causa

contractual o extra contractual se debe demostrar la culpa‖ .El médico responderá

cuando cometa un error científico no justificado objetivamente para un profesional

de su categoría o clase. El médico solo se obliga a poner en actividad todos los

medios que tenga a su alcance para curar al enfermo (Castaño, 2003).

1.2.2 Contratos en el área de la salud. El contrato de servicios médicos puede

celebrarse directamente entre el paciente y el médico o bien de manera indirecta

cuando lo hace a través de un centro asistencial. En general las obligaciones en la

atención médica son de medio (como hemos anotado) y no de resultado, salvo

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contadas excepciones (cirugía estética, por ejemplo). Cuando el paciente participa

activamente en la génesis del evento adverso (ejemplo el enfermo que se levanta

a pesar de la advertencia de los médicos que no lo haga y se fractura al caer) se

considera evento de medio salvo que demuestre el afectado pobre información o

instrumental defectuoso. Existe otro tipo de responsabilidad la cual es aquella que

se presenta a raíz del suministro de sangre contaminada al paciente, en virtud de

que la entidad está obligada a examinar previamente la sangre en forma

exhaustiva, y suministrarla en perfecto estado. Por los riesgos se ha limitado tal

procedimiento en las unidades de cuidado intensivo, con el consiguiente perjuicio

a los enfermos.

1.2.2.1 Características del contrato. Pérez (1985) expone las siguientes

características que presenta esta clase de contrato.

In tuito personae: acto de confianza

Rescindible por cualquiera de las partes

NO sometido a forma alguna ,salvo caso especial de consentimiento

informado para donar órganos

De tracto sucesivo

Bilateral

Oneroso

Consensual

Conmutativo: crea obligaciones para ambas partes

Algunos autores como Martínez (1999) y Pérez (1985) lo consideran un contrato

innominado

1.2.2.2 Responsabilidad contractual. Deriva del incumplimiento de un contrato

por parte del médico, que lo vincula al paciente. Presupone que aquel acudió al

médico como cliente particular, o bien como miembro de una organización de

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naturaleza pública o privada. Ambas partes se someten a las consecuencias de su

incumplimiento que son la indemnización de daños y `perjuicios cuando se incurre

en dolo, morosidad o negligencia. Hay una relación fáctica en la relación médico-

paciente. Los médicos ejercen una actividad o arte liberal.

El contrato (en medicina) es una obligación de medios, no hay posibilidad de

asegurar el resultado de un sin número de variables, a saber: estado nutricional

previo, genética, morbilidades asociadas, entre otras.

1.3 LA OBLIGACIÓN GALÉNICA

El médico no tiene a su cargo una sola obligación, se desdobla en un nutrido

número de ejecutorias o actuaciones de muy variada índole, temperamento e

incluso cronología, pero en ultimas buscando un mismo objetivo, procurar la

preservación o el restablecimiento de la salud. El acto médico es complejo. El

médico es un paquete de deberes (Jaramillo, 2002).

1.3.1 Clasificación de las obligaciones

1.3.1.1 Obligación de resultados. Por la naturaleza de la prestación el acreedor

contrata para obtener cierto resultado prometido por el deudor. Las partes

convierten ese resultado en el objeto directo de su obligación. La falta del

resultado hace responsable al deudor, la presunción solo se destruye

demostrando circunstancias de fuerza mayor que impiden cumplir son la mayoría

de las obligaciones, en general. En medicina son las menos comunes.

1.3.1.2 Obligación de medio. El deudor se obliga a poner en obra su industria,

su talento, su actividad, a prestar sus esfuerzos en búsqueda de un resultado, sin

garantizar su efectividad, Promete al deudor conducirse con prudencia y diligencia

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con el objeto de la obligación. No obtener el resultado, no permite presumir la

culpa del deudor.

Si hay obligación de resultado, el deudor tiene la carga de probar ,en la obligación

de medio el acreedor debe probar la culpa del deudor .En nuestro caso el paciente

la responsabilidad del galeno (Tejada 1994).

1.3.2 Lesiones quirúrgicas o terapéuticas. Las intervenciones bien prescritas,

las llevadas a cabo con fines terapéuticos, también pueden plantear problemas

jurídicos. Aún el médico más hábil puede incurrir en un fracaso y, a pesar de todo

su arte, ocasionar consecuencias que incluso pueden ser mortales. Se puede

generar una denuncia contra el profesional. Incluso la operación realizada con

éxito puede provocar diferencias entre el médico y el paciente.

Toda operación provoca una lesión objetiva que sólo puede ser justificada bajo

condiciones muy precisas, de las cuales el consentimiento del enfermo, el estado

de necesidad, y el legítimo ejercicio del derecho son las más aceptadas. Del

tratamiento médico quirúrgico pueden resultar lesiones del paciente. En el estado

de necesidad el médico se ve precisado a intervenir y los resultados pueden o no

ser favorables. El médico actúa para evitar un mal grave e inminente a la víctima.

En ultimas el legítimo ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber lleva

al médico a intervenir y ello justifica su actividad, sea cual fuere el resultado, como

en el caso de las transfusiones en las Unidades de Cuidado Intensivo, donde se

debe ponderar el derecho a la vida versus la creencia religiosa de los acudientes o

del propio paciente (Yungaro, 1986).

El profesional trata, aunque sea causando un mal inmediato, de producir un bien

al paciente. Allí está la explicación de su conducta y por tanto no se puede hablar

de ilicitud.

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No obstante siempre será rigurosamente obligatorio la observancia de la lex artis,

la eliminación de todos los riesgos no indispensables, una técnica quirúrgica

òptima ,además del respeto a la oportunidad y conveniencia de la operación o

actividad médica.

Los médicos por naturaleza, no realizaran ninguna operación mutilante sin previa

autorización del paciente, que se puede dar por escrito o ante testigos hábiles

(otros profesionales o los acudientes) (Yungaro, 1986).

1.3.3 Formas de culpabilidad. El juicio de reproche propio de la culpabilidad,

puede ser emitido a título de dolo, culpa o preterintencional. La conducta

preterintencional o culposa sólo es punible en los casos expresamente

determinados en la ley, a diferencia de los tipos penales previstos en el código

penal que se reputan dolosos.

Dolo según Molina (1998) es la actitud subjetiva de decidirse por una acción

lesiva de un bien jurídico (Bacigalupo).En general se acepta que el dolo es la

sumatoria de conocimiento más voluntad de lesionar

En EEUU la actuación médica se está realizando en presencia de notario. Existe

tendencia a reclamar al médico cuando ha existido cualquier tipo de desvío entre

el objetivo apetecido terapéutico y el resultado real.

En el ejercicio profesional del médico un fallo puede tener consecuencias

irremediables, porque la vida que se pierde es irrecuperable. Las relaciones

contractuales deberán ir siempre impregnadas de consideración humana hacia el

semejante y los valores espirituales que encierra. La función médica es más que

acto de justicia social, un deber que impone la fraternidad universal con el fin de

hacer más llevaderos el dolor y la muerte.

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1.4 TIPOS DE RELACION MEDICO PACIENTE

Relación individual: cuando el paciente elige los miembros del equipo tratante.

No contrato: cuando el paciente no elige los miembros del equipo y el no los

conoce.

Cuando el paciente conoce los miembros del equipo y los elige. Puede ser un

consentimiento con el mismo o una aceptación de una estipulación hecha a su

favor.

Estamos ante un fenómeno asociativo de integración parcial. Hay individuos que

se reúnen para prestar un servicio a terceros, sin constituir un sujeto de derecho.

Su duración es igual a lo que dura el servicio. Es una forma intermedia de

integración sin llegar a ser sociedad (Lorenzetti, 1998).

1.4.1 Naturaleza jurídica de la relación médico paciente. Antes de 1936 la

jurisprudencia francesa sostenía que la responsabilidad civil del médico era de

naturaleza extracontractual (Código Civil Francés artículos 1382-1383).

Ulteriormente el tribunal dio un giro y conceptuó que entre médico y paciente se

perfecciona un verdadero contrato, que implica para el práctico la obligación de

curar al enfermo o al menos de prestarle cuidados concienzudos y solícitos. La

violación incluso involuntaria de esta obligación contractual, esta sancionada con

una responsabilidad de igual naturaleza (Pérez, 1985).

Lo anterior según Pérez (1985) se apoya en dos aspectos:

La independencia que de la índole liberal de la profesión del médico implica.

El carácter legal de las obligaciones del galeno .Existe un concepto unitario de

culpa.

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La doctrina y jurisprudencia mayoritarias afirman que por regla general la relación

jurídica que a profesional y paciente tiene fuente contractual. Sólo

excepcionalmente extracontractual.

1.5 COMPETENCIA DEL DERECHO CIVIL

La administración actúa como empresario privado (bajo la forma de sus agentes,

funcionarios o autoridades).Toda actividad de sus empleados que cause daño por

culpa o negligencia ubica el tema como propio del derecho civil.

La lex artis a que están sometidas las actuaciones del personal sanitario público

en igual forma cobija las actuaciones profesionales del personal que labora en

entes públicos. La conjunta demanda de la administración con una persona

jurídica privada corresponsable del evento dañoso determina la competencia

exclusiva de la jurisdicción civil para su conocimiento por ser solidarias sus

responsabilidades (Pantaleón, 1995).

1.5.1 Actos del médico que originan responsabilidad civil. Los actos

ejecutados por el médico en relación con su profesión pueden acarrear

responsabilidad penal y civil a la vez o solamente civil.

Son hechos del médico que se originan del ejercicio de la profesión. Adjunta a la

responsabilidad penal se encuentra en determinados delitos dolosos la

responsabilidad civil como consecuencia de estos hechos y tiene como finalidad el

resarcimiento de los perjuicios causados con el mismo hecho, o como una

indemnización para el sujeto pasivo del acto criminoso. Esta acción puede ser

ejercida por todos los que se crean perjudicados por tal acto. En caso de

abstención de los afectados de reclamar, el agente del ministerio público tiene la

obligación de ejercerla (Cardona, 1985).

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Existe otra clase de responsabilidad civil que no nace del delito con intención

dolosa sino que se origina en los hechos ejecutados por culpa. Es la

indemnización como sanción que solo tiene cabida por los hechos ejecutados sin

previsión de las consecuencias, o que previéndolas confió el agente

imprudentemente en poder evitarlas y cuya gravedad va desde la culpa levísima

hasta la grave, asimilable al dolo (Cardona, 1985).

Las responsabilidades surgen de hechos dolosos y culposos que implican una

violación del orden jurídico. Se busca el resarcimiento de los perjuicios causados

por el mismo hecho o como una indemnización para el sujeto pasivo del acto. En

este sentido tenemos contravenciones y delitos (Cardona, 1985).

Aunque el funcionario que actúo culposamente no pueda ser identificado, el

Estado de todas formas es responsable, si se prueba que el servicio no funcionó

como debiera ser.

Cuando dentro del proceso se establece que un médico, en calidad de órgano del

Estado, en forma negligente le causó daños a un paciente, no es una falla

anónima del servicio, la falla presunta o probable, anónima o identificada, es una

sola: la de un órgano del Estado. En otras latitudes los eventos se dan en forma

similar a nuestro país.

1.5.1.1 Situación en Argentina. El Código Civil incluye una norma que establece

un principio general de presunción de culpa en materia profesional. El principio de

la culpa probada es el que ahora rige. Se considera regla de distribución de la

carga de la prueba, el colocarla en cabeza de la parte que se encuentre en

mejores condiciones para producirla. .No se atan a preceptos rígidos, más bien

depende de las circunstancias del caso concreto. Hay cargas probatorias

dinámicas, que pueden recaer en cabeza del actor y demandado según fueren las

circunstancias.

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1.5.1.2 Situación en España. Toda la responsabilidad es de naturaleza objetiva,

fundamentada en una presunción de culpa. La culpa sigue siendo elemento

esencial de la responsabilidad en algunas instituciones.

Al demandante corresponde demostrar la culpa del médico tratante.

De acuerdo con la responsabilidad del médico que es de medio y no de resultado

y la lex artis, debe haber relación causal material además de un elemento

intencional o culposo para poder constituir la responsabilidad médica. El médico

se obliga a poner en su actuación la diligencia y actividad que deriva de su

preparación práctica y científica. Brindar todos los cuidados que requiera el

paciente según el estado de la ciencia. Está a cargo del paciente la prueba de la

relación o nexo de causalidad y la culpa.

Además, el estado de salud del paciente hace demasiado aleatoria la actividad

médica (incluyendo el factor genético, reacción de cada enfermo y su

predisposición patológica). En últimas es el estado del organismo y no la culpa del

médico, el factor determinante de daño (Tamayo, 2003).

2. LAS TRANSFUSIONES SANGÚINEAS Y SU PAPEL EN LA MEDICINA

MODERNA

Las transfusiones sanguíneas están de la mano de la humanidad desde sus

inicios. Es conocido como en la biblia que los procedimientos para salvar vidas

son avalados por Dios. De hecho en la Biblia no se prohíbe las transfusiones de

sangre, al contrario se apoya su uso. Jesús dijo: ―Nadie tiene mayor amor que

este, que uno ponga su vida por sus amigos‖ (Juan 15:13). Y en los más antiguos

libros de la Biblia leemos que ―la sangre es la vida‖ (Deuteronomio 12:23). ―Gran

amor muestra uno que ponga su sangre por sus amigos‖. Donando sangre, dando

un poco de nuestra vida, demostramos nuestra amistad y nuestro amor.

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Estamos llamados a dar nuestro tiempo, nuestro dinero, nuestros talentos, nuestra

fuerza, nuestra vida y por qué no, nuestra sangre para beneficio de nuestro

hermano. Jesús dijo que nada de lo que entra en la persona la hace impura o la

aleja de Dios. Jesús estuvo siempre en contra de quienes ponían ―La Ley‖ y la

tradición religiosa por encima de la ayuda y misericordia. Hoy muchos pueden

morir por no recibir una transfusión de sangre (ejemplo:Corte Constitucional

Sentencia -T-287 de 1998 y Sentencia T-659 de 2002).

2.1 LAS GUIAS: AUTORIDAD PERCIBIDA

Uno de los más prominentes hechos de la práctica profesional moderna es la

relevancia de las guías. Se asumen como parte del derecho general. Debe haber

esperanza de adhesión de rutina a sus preceptos. Por su significativo impacto

sobre la naturaleza de la práctica clínica y además influencia el pronóstico cuando

se asocia a negligencia médica.

Las guías reflejan consideraciones que buscan mejorar el cuidado del paciente. La

mentalidad de guías, de hecho permite una mejor relación médico paciente.

La percepción de las guías como ley es particularmente atribuible al tono prescrito

de la gente y la tendencia para seguir guías en general. El clínico práctico realiza

la interpretación.

Muchos médicos realizan una aplicación estricta de las guías, pero algunos

pueden adoptar puntos de vista diferentes.

La adherencia o no a las mismas pueden ser invocadas como medida de la

negligencia del acto médico. En el caso del procedimiento médico transfusiones

sanguíneas cada institución tiene sus protocolos con un eje común que busca la

idoneidad del mismo y la seguridad para el paciente (Freeman, 2000).

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3. RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LAS TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS

Corresponde al Estado la prestación eficiente de los servicios de salud y su

regulación. Cuando ocurre un evento adverso y la autoría del hecho recae en los

profesionales de la salud que tienen el carácter de servidores públicos, el Estado

toma cuenta. En el evento de ser condenado el estado a la reparación patrimonial

de tales daños, consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de

un agente suyo, el estado deberá repetir contra este. El aparato jurisdiccional del

estado se activa como consecuencia de la ocurrencia de un daño determinado que

ocasiona la muerte o lesiones graves a la integridad de las personas que acuden

en busca de atención médica, lesionando derechos fundamentales como la

dignidad humana ,la vida, la salud, los derechos de los niños, etc. En el caso de

los procedimientos en las Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico tal vigilancia

es permanente (Chacón, 2003).

3.1 PROBLEMA JURÍDICO

Puede la creencia religiosa estar por encima del derecho a la vida en una unidad

de cuidado intensivo pediátrico y limitar el esfuerzo terapéutico (en nuestro caso la

transfusión sanguínea)para salvar la vida de un niño?.

El acto médico definido como ―hechos realizados por un profesional de la medicina

en busca de aliviar, paliar o corregir una condición clínica que mengua un ser

humano puede en un momento dado condicionar efectos nocivos para el

individuo‖ (Rojas, 2010, p. 27).

En las Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico son comunes los procedimientos

en los pacientes para buscar optimizar la condición de los mismos, y las

transfusiones sanguíneas hacen parte de este arsenal terapéutico para lograr tal

objetivo.

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A lo largo de la historia el personal médico se ha visto enfrentado a limitación de

sus actuaciones por cuanto algunos grupos religiosos consideran un acto

inmundo, un pecado mortal el hecho de recibir sangre de si mismo o de otro ser

humano.

En las civilizaciones antiguas la práctica médica se limitaba al uso de plantas y el

poder mágico de los sacerdotes para recuperar la salud de los individuos.

En la civilización occidental el uso de las sangrías paso a ser un elemento

fundamental de los sanadores de la época ,pero fue hasta el siglo XX cuando a

raìz del advenimiento de las guerras globales en especial la primera y su carga de

heridos y mutilados y las cirugías de urgencia ,que las transfusiones de sangre

cobraron relevancia para salvar vidas.

La responsabilidad civil es una de las principales fuentes de obligaciones. Definida

por Tamayo (2009) como ―obligación que tiene quien ha causado un daño a otro,

de reparar las consecuencias que se haya generado por tal actuación‖ (p. 41). En

el caso de las transfusiones los profesionales se ven abocados a la dicotomía de

usar el recurso versus la posibilidad de efectos secundarios versus las creencias

religiosas que limitan su uso en algunos grupos religiosos. La Corte es clara

respecto a la preeminencia del derecho a la vida y la salud sobre las creencias

religiosas.

Es inconcebible que en aras de la libertad religiosa, una persona pase sobre el

derecho de otra (Solórzano, 2012). No puede así excluirse de la protección del

Estado y de la sociedad a un menor so pretexto de respetar las creencias

religiosas de sus padres por más acendradas que éstas se manifiesten.

Jurídicamente es inconcebible que se trate a una persona -en el caso sub examine

un menor- como un objeto de los padres, pues su estatuto ontológico hace que se

le deba reconocer, en todo momento, el derecho a la personalidad jurídica, la cual

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comporta la titularidad de los derechos fundamentales, y principalmente de los

derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al libre desarrollo de la

personalidad. Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al

absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de

otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad física, máxime

cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión hace que el Estado le

otorgue una especial protección.

La Constitución Política de Colombia de (1991) es tajante al señalar que "los

derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (Art. 44, p.

24); la razón esencial de tal prevalencia, no es otra que la situación de indefensión

en que se encuentra colocado el infante frente al resto del conglomerado social, y

por ende, la mayor protección que a él deben brindarle tanto el Estado como la

sociedad. Los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los niños,

prevalecen sin condición alguna, sobre el derecho a la libertad religiosa de sus

padres.

A la luz de la Corte Constitucional en Sentencia T -411 de (1994):

Los padres tienen el derecho de escoger el tipo de formación de sus

hijos menores, pero no implica potestad sobre el estatuto ontológico

de la persona del menor. Éste está bajo el cuidado de los padres,

pero no bajo el dominio absoluto de éstos. La formación religiosa, por

lo demás, no puede ser sinónimo de imposición. Los niños tienen

derecho a expresar libremente sus opiniones. La moral religiosa no

es una imposición, es una vocación. A la vocación responde

libremente la persona, y sólo ella, y no sus padres. El individuo,

podrá actuar de conformidad con la directriz de conducta que señala

un credo religioso. Orientar y no obligar es la tarea de los padres en

materia de fe religiosa. Lo contrario es un despropósito que conduce

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al oscurantismo y al sometimiento, aspectos que riñen con la filosofía

de la Carta Política. La fe religiosa está protegida bajo el entendido

de que no implica actos de extrema irracionalidad, porque la fe está

al servicio de la vida. Jurídicamente hablando no puede legitimarse el

sacrificar a otro, pues el mal, por acción u omisión, nunca puede ser

objeto jurídico protegido (p. 6).

En la misma Sentencia la cita

El derecho a la salud es irrenunciable. Carecen de fundamento legal

pretensiones relativas a la presión de ciertos grupos religiosos sobre

sus miembros para no recibir los tratos mínimos razonables que la

salud y derecho a la vida exigen, como bienes irrenunciables e

inalienables inherentes a la naturaleza humana (p.1).

Otro caso fue, que a pesar de los padres ser evangélicos y rechazar la atención

hospitalaria, se resolvió: Con base al artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 tutelar

el derecho a la vida y a la salud de la menor Floralba Fernández Chocué, y en

consecuencia ―ordenó a los padres que la pusieran a disposición del Hospital

Municipal de Caldono con el fin de que pueda recibir atención médica calificada‖

(Corte Constitucional en Sentencia T -411 de 1994, p. 4).

En copiosa jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que la efectividad

de la acción de tutela reside en la posibilidad de que el juez, si observa que en

realidad existe la vulneración o la amenaza alegada por quien solicita protección,

imparta una orden encaminada a la defensa actual y cierta del derecho en disputa.

La Corte Constitucional en Sentencia T-474 de 1996 identifica el problema de la

inoportunidad de la tutela para proteger el derecho a la salud: Si la situación de

hecho que genera la violación o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento

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constitucional de defensa pierde su razón de ser. Es decir, la orden que pudiera

impartir el juez, ningún efecto podría tener y la tutela resultaría entonces

improcedente. Así, el señor Luis Guzmán Bermúdez, hermano de la señora Pilar

de los Santos Gómez Cáceres Bermúdez, actuando a través de apoderado,

instauró acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales o la entidad en

la que estuviera recluida su hermana, afirmando que ésta se encontraba en peligro

de muerte por causa de un sangrado severo durante una cesárea que se practicó

de urgencia. Requería urgente una transfusión de sangre. Uso la tutela para la

protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hermana, y

en consecuencia solicitó que se ordenara al Instituto de los Seguros Sociales o a

la entidad en que se encontrara recluida, el suministro de la transfusión de sangre

requerida(Lo cual se logró antes de llegar el fallo de la tutela--a destiempo) (Corte

Constitucional Sentencia T-287de 1998).

De las pruebas allegadas al expediente, se observa que se enviaron al juzgado de

conocimiento junto con la historia clínica, memorial suscrito por todos los

hermanos y la madre de la señora Pilar de los Santos Gomes Cáceres, en el que

autorizan la práctica de todos los procedimientos quirúrgicos necesarios para

salvar su vida, de igual forma la autorización otorgada por el gerente de la I.P.S.

Dr. Hernán Piraquive, en la que ordena transfundir a la paciente; finalmente se

envió un documento titulado ―DIRECTRIZ EXONERACIÓN MÉDICA POR

ANTICIPADO‖, firmado por la señora Gomes Cáceres y un testigo, en el que

manifiesta su voluntad de no recibir transfusiones de sangre de acuerdo con sus

convicciones religiosas, y en el mismo exonera de responsabilidad a los médicos

por su negativa (Corte Constitucional Sentencia T 474 de 1996).

La efectividad de la acción de tutela reside en la posibilidad de que el juez, si

observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza alegada por quien

solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual y cierta del

derecho en disputa. Sin embargo, si la situación de hecho que genera la violación

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o la amenaza ya ha sido superada, la tutela pierde su razón de ser. el proceso

carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente(Corte Constitucional

Sentencia T 474 de 1996).

"La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho

fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se

presente bajo la forma de amenaza‖ (Corte Constitucional Sentencia T 494 de

1993, p. 4).

Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una

objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el

evento sea actual, no que se hubiese presentado un peligro ya subsanado por las

medidas prudentes de traslado a otro centro. ―Renuncia a transfusión de sangre

de testigo de Jehová‖ La señora era titular de los derechos fundamentales a la

libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos

y, según la fe que profesaba, debía rehusarse a que se le practicaran

transfusiones de sangre, de modo que, siendo plenamente capaz, no era dable

que a través de una orden impartida por el juez constitucional de tutela se

contrariara su voluntad, manifestada por demás en forma consciente y reiterada y

habiendo optado por la opción de que se le aplicara un tratamiento médico

alternativo que a su juicio no contrariaba su fe. A pesar de lo anterior la señora

Pilar de los Santos fue trasladada, por voluntad de sus familiares, a una clínica de

mayor nivel donde le brindaron los cuidados que requería. La tutela es útil en la

persona que esté realmente en imposibilidad de ejercer su propia defensa, cuando

el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promoverla directamente,

por hallarse en una situación de desamparo e indefensión, o que solicite la

intervención del defensor. La acción debe estar dirigida a la defensa de los

intereses que agencian(propios intereses de las personas que van a resultar

beneficiadas con la acción).En otro caso, registrado en la misma tutela, la

presunta beneficiaria de la tutela, la señora María Libia Pérez Duque(con anemia,

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pero testigo de Jehová y que rehúsa las transfusiones), no está interesada en la

acción de tutela, ni considera amenazado o vulnerado su derecho fundamental a

la salud, no es procedente legalmente la intervención de dichos sujetos

procesales. En principio, el juez de su propio interés, es la persona titular del

mismo, a menos que no se halle en condiciones físicas y mentales de proveer a su

propia defensa. El peticionario en esta causa carecía de legitimidad para actuar

(Corte Constitucional SentenciaT-474 de 1996).

A la luz de hechos más recientes en sentencia de la Corte Constitucional en

sentencia T-823 de (2002) sobre el DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA-

Concebido jurisprudencial y doctrinalmente, como aquél que le permite a cada

persona de forma independiente y autónoma creer, descreer o no creer en una

determinada religión--.Cada hombre tiene derecho a mantener la integridad de sus

creencias, de alterar sus convicciones religiosas o de asumir posturas ateas o

agnósticas. La Sala encuentra que si bien la accionante es titular del derecho

fundamental a la libertad religiosa (CPC artículo 18,19) no es menos cierto que su

padecimiento le afecta su derecho a la salud en conexidad con la vida digna. Los

profesionales tratantes se rehúsan a operar dado el incumplimiento de la

accionante a obedecer las instrucciones clínicas necesarias para garantizar sus

derechos a la vida y a la salud (lex artis). Lo anterior es claro ejemplo del conflicto

de los galenos en las Unidades de Cuidado Intensivo con los pacientes por el uso

o necesidad de transfusiones en casos graves. Es deber del Estado asegurar que

todos los creyentes tengan la libertad de actuar según sus propias convicciones y

de prohibir aquellas coacciones o impedimentos que restrinjan el compromiso

asumido por ellos de conducirse según lo que profesan, pero no es menos cierto

el compromiso del estado con el derecho a la vida de los ciudadanos.

El ejercicio de la libertad religiosa trae el deber específico de no abusar de los

derechos propios cercenando el alcance de otros derechos fundamentales o

sacrificando principios constitucionalmente más importantes. El uso del derecho

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debe ser razonado, proporcional y adecuado. No comprometer la integridad de

una garantía o de un principio fundamental de mayor entidad (doctrina de la

convivencia)los derechos pueden hacerse compatibles. Son relativos y su

ejercicio es lícito mientras no se lesione ni amenace otros derechos fundamentales

y no se atente contra el bienestar general. El derecho a la vida tiene un carácter

prioritario. El derecho a la salud una connotación irrenunciable. Algunos credos

dan prevalencia a determinados procedimientos que mejor se ajustan a sus

creencias espirituales, pero SIN respaldo científico y que pueden llegar a ser

potencialmente inseguros para salvaguardar la salud y la vida de las personas.

La Corte ha sostenido que el derecho a la vida constituye un valor superior e

inviolable. Se funda en un presupuesto ontológico para el goce y la ejecución de

los demás derechos de carácter fundamental. Según la Sala en caso de existir

contradicción entre las decisiones que una persona adopta en virtud de su culto o

religión y el derecho fundamental a la vida con todo lo que él comporta, debe

prevalecer este último como derecho prioritario e inviolable.

Otro aspecto relevante en la discusión es que para la medicina 'nadie puede

disponer sobre otro'. Por lo anterior en el caso de los menores(que son una

excepción)se exige el consentimiento informado del paciente o acudiente como

requisito sine quo non para adelantar cualquier tratamiento clínico. Según la Ley

23 de 1981 (Código de Ética Médica) "...el médico pedirá su consentimiento para

aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables.

Excepción (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es

normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o

allegados que lo suplan y; (iii) cuando el paciente es menor de edad.

3.2 PRESTACIÓN DE LA ATENCIÓN MÉDICA A TESTIGOS DE JEHOVÁ.

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La Corte Constitucional en Sentencia T 823 de (2002) estima que surgen dos

alternativas para la señora Adriana Janet Carmona Vélez destinadas a

salvaguardar su derecho a la salud: (i) acudir a las entidades prestadoras del

servicio que estén dispuestas a intervenirla quirúrgicamente bajo sus precisas

condiciones, o, (ii) solicitar la convocatoria de una junta médica que evalúe la lex

artis del médico tratante y determine su pertinencia..

En esta sentencia la señora Carmona Vélez, interpuso directamente Acción de

Tutela, el día 14 de mayo de 2001, por estimar vulnerados sus derechos

fundamentales a la salud, a la integridad física, a la vida, al libre desarrollo de la

personalidad y a la libertad de cultos, como consecuencia de la actuación de la

entidad demandada, quien en acatamiento de su deber profesional de

conocimiento médico o 'lex artis', se abstuvo de proceder a la práctica de una

cirugía necesaria para corregir la presencia de un cuadro médico de pancreatitis

y cálculos en vesícula(la señora se negó a recibir transfusiones sanguíneas, como

postura de su vocación religiosa: testigos de Jehová). El anestesiólogo y el jefe de

salas se negaron a realizarla por no tener garantías (abril 9 de 2001). Los médicos

estiman que dada la naturaleza altamente riesgosa de este tipo de operaciones

(cirugía electiva con elevado índice de sangrado), es necesario prever el

suministro de sangre para cubrir cualquier contingencia. La accionante solicita que

se ordene al Hospital Marco Fidel Suárez, la práctica de la cirugía requerida y el

suministro de todos los tratamientos médicos adicionales. Los profesionales

alegan que no violaran el principio de ética médica ―lex Artis‖ o principio de

conocimiento médico. Se le explico a la señora Carmona Vélez, y se recomendó

buscar una institución y grupo quirúrgico que voluntariamente acepten asumir el

riesgo profesional

En primera instancia el A Quo (Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello en

Sentencia el treinta y uno (31) de mayo de 2001) denegó la tutela interpuesta con

base en las siguientes consideraciones:

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1) La pretensión central de la accionante contradice el ordenamiento

constitucional y la posición jurisprudencial de esta Corporación. La

actitud de negarse a recibir el tratamiento médico, además de

irracional atenta deliberada y absurdamente contra su salud y su

propia vida. Tal derecho(a la vida) tiene un contenido normativo

prioritario, pues él no depende de otros para su existencia sino que,

por el contrario, el goce y el ejercicio de los demás derechos son

dependientes de él

2) La actitud del director de la entidad demandada es la correcta. De

lo contrario actuaría en contravía con los mandatos de la ética

médica que obliga a los profesionales de la medicina, por el alto

riesgo que dicho tratamiento implicaría para la actora (artículos 18 y

19 de la Constitución Política, que garantizan la libertad de cultos) ‖la

accionante tiene derecho a elegir y rechazar el tratamiento médico,

pero por cuenta y riesgo propio.‖ Legalmente no es procedente

obligar a la entidad hospitalaria a que ordene a sus médicos a

proceder en contra de la ética médica, o sea, a inaplicar sus

conocimientos médicos poniendo en riesgo la vida del paciente" .En

la Impugnación se afirma—―no es cierto que la sangre sea

indispensable ni imprescindible en una intervención quirúrgica”

Para el A quem--el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, mediante

Sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de 2001, decidió confirmar el fallo

impugnado aludiendo que:

El paciente puede rehusar a ciertos tratamientos, igualmente el

cuerpo médico puede abstenerse de practicarlos bajo los

condicionamientos de aquél. El paciente debe cumplir con los

procedimientos indicados por el médico, sin que se pueda exigir al

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galeno que realice un tratamiento contrario a lo que su conocimiento

y ética le manden

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes,

se le atribuye al Hospital Marco Fidel Suárez (E.S.E) la vulneración de los

derechos fundamentales a la salud, a la integridad física, a la vida, al libre

desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos, como consecuencia de

haberse negado a la práctica de una cirugía indispensable para corregir el cuadro

médico-patológico que padece la accionante (cálculos en la vesícula y

pancreatitis), en acatamiento de su deber profesional de conocimiento médico o

'lex artis', que le impone el suministro de sangre para cubrir cualquier tipo

contingencia que altere el desarrollo normal de una cirugía electiva con alto riesgo

de sangrado. En contraste con la posición asumida por la demandante de

rehusarse a recibir cualquier clase de transfusión sanguínea (alogénica o

autóloga), en obediencia de los credos dogmáticos de los Testigos de Jehová.

Un médico vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la

seguridad social por negarse a intervenir quirúrgicamente a una persona que

manifiesta con antelación - en virtud de sus creencias religiosas - su negativa a

recibir transfusiones sanguíneas?

Un médico está compelido a adelantar las intervenciones quirúrgicas requeridas

por su paciente cuando éste lo exonera de responsabilidad, independientemente

de los mandatos sobre el libre y correcto ejercicio de su profesión, los cuales le

imponen al enfermo el acatamiento de las prescripciones médicas indispensables

para salvaguardar sus derechos, pero puede objetar tal presupuesto teniendo en

cuenta el riesgo elevado para la vida del paciente el hecho de operar sin tener la

posibilidad de transfundir sangre en caso necesario.

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El derecho a la libertad religiosa y sus alcances.(Constitución Política en sus

artículos 18 y 19 en concordancia con el artículo 18 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos.)

‖Cada persona resuelve con autonomía aquello que habrá de configurar su fe

religiosa, su concepción sobre la divinidad, los principios de su comportamiento

frente a ella‖. Ley 133 de 1994 acota:

El Estado reconoce la diversidad de las creencias religiosas, las

cuales no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la

ley que anulen o restrinjan el reconocimiento o ejercicio de los

derechos fundamentales. Todas las confesiones religiosas o iglesias

son igualmente libres ante la ley.

El ejercicio de la libertad religiosa está sometido a ciertos límites que la

Constitución le impone en aras de salvaguardar el imperio del orden jurídico, los

derechos de los demás, la prevalencia del interés público y los propios derechos

fundamentales de la persona frente a un ejercicio abusivo de los mismos. Las

libertades no son absolutas. Encuentran sus límites en el imperio del orden

jurídico, en el interés público y en los derechos de los demás. Su ejercicio

abusivo, como el de cualquier otro derecho, está expresamente proscrito por el

artículo 95, numeral 1, de la Constitución. Se debe proteger a todas las personas

residentes en Colombia en sus creencias, pero también asegurar los derechos y

libertades de los demás‖. Uno de los límites impuestos al ejercicio de la libertad

religiosa, lo constituye el deber específico de no abusar de los derechos propios

cercenando el alcance de otros derechos fundamentales (ejemplo: la vida). Es

inadmisible que, so pretexto de aplicar una determinada doctrina, ciertos grupos

religiosos pretendan limitar el acceso de sus fieles a la ciencia médica, a las

intervenciones quirúrgicas o a los tratamientos terapéuticos indispensables para

proteger sus derechos fundamentales. Se da prevalencia a determinados

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procedimientos que mejor se ajustan a sus creencias espirituales, pero que

resultan carentes de respaldo científico y que pueden llegar a ser potencialmente

inseguros para salvaguardar la salud y la vida de las personas. El derecho

fundamental a la vida con todo lo que él comporta, debe prevalecer como derecho

prioritario e inviolable. Es, entonces, trascendente que las disposiciones técnicas

que en un momento determinado adopte el médico tratante, se mantengan

incólumes y sean efectivamente obedecidas por sus pacientes; sólo así el

tratamiento ordenado puede lograr la bondad, idoneidad y eficacia evocada por el

médico y, además, a partir de dicho presupuesto, éste estaría dispuesto a asumir

las responsabilidades que su actividad profesional le impone.

Por ello, la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica) faculta a los médicos para

rehusarse a prestar un tratamiento clínico cuando "existan condiciones que

interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión...". Una de cuyas

circunstancias es: " (...) Que el enfermo rehusé a cumplir las indicaciones

prescritas...". Esta causal ha sido desarrollada por el artículo 4° del Decreto 3380

de 1981, en los siguientes términos: " Con excepción de los casos de urgencia, el

médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus

servicios por las siguientes causas:

- Que el enfermo se rehusé cumplir las indicaciones prescritas (objeción de

conciencia conocida como: 'la objeción médica u objeción sanitaria'. Según la cual,

todo profesional de la medicina puede rehusarse a intervenir en una operación o

tratamiento clínico, siempre que las circunstancias fácticas que rodean dicho

tratamiento atenten contra los dictados de la recta razón que regulan el

comportamiento médico)

-Que el riesgo de la intervención supere los beneficios

-Que la intervención este en contravía de la ética médica.

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En estos términos, la Constitución Política determina que nadie será "obligado a

actuar contra su conciencia" (Art. 18 C.P)

Las soluciones que brinda la Corte a la accionante incluye:

1-Cesar la relación contractual

2-Solicitar la realización de una junta médica que evalúe el procedimiento técnico

recomendado por el médico tratante (es decir, la lex artis) y determine si es

pertinente o no el tratamiento dadas las condiciones clínico-patológicas del

paciente (artículo 19 de la Ley 23 de 1981 en concordancia con los artículos 15 y

16 del Decreto 3380 de 1981)ya que el médico no está obligado a practicar un

tratamiento cuando lo considere nocivo o riesgoso para la vida del paciente y

vaya en contravía de los principios éticos que informan la profesión..

En este caso la acción de tutela no está llamada a prosperar. Esto es así, porque:

Prevalece el derecho a la vida..

La decisión en acatamiento de dogmas religiosos, no puede desconocer la

determinación médica, con fines terapéuticos, necesarios para salvaguardar la

vida o la salud del paciente.

No se pueda imponer una voluntad sobre la otra

El ejemplo enunciado La Corte Constitucional en la sentencia T-823 de (2002)

permite concluir que la libertad de culto debe estar supeditada en últimas al

derecho a la vida.

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4. RESPONSABILIDAD MÉDICA EN TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS A

MENORES DE EDAD.

En el caso de los menores, un Joven testigo de Jehová rehúsa ser transfundido a

pesar de tener un cáncer maligno y requerir la transfusión, instigado por los

jerarcas de su iglesia. La Corte aclara que en el individuo que goza de suficiente

capacidad(esto es suficiente juicio y discernimiento)no necesariamente se puede

concluir que se configura un estado de indefensión solo por ser joven y que sirva

de fundamento a la acción de tutela y haga procedente que se conceda .Habrá de

entenderse válido el reconocimiento que el legislador le hizo al menor adulto para

determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino,

permitiéndole expresar sus creencias religiosas y someterse voluntariamente a la

práctica de sus preceptos, actuando y absteniéndose de hacerlo según se lo

señalen sus dogmas y principios, siempre que ello no implique atentar contra su

integridad, contra la de terceros o contra la de la comunidad en general. El

derecho a elegir, practicar y difundir su religión, el derecho a la libertad de

conciencia y de cultos y el derecho a la libertad de expresión. En el Estado Social

de Derecho, la decisión será legítima y constitucional siempre que provenga de un

individuo plenamente capaz y que con ella éste no incumpla con la obligación que

tiene de brindarse a sí mismo el cuidado integral que su persona requiera, o con el

deber de no infringir con sus decisiones daño a sí mismo, terceros o a la

colectividad (Corte Constitucional SentenciaT-474 de 1996)

Si bien el menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para

optar por una alternativa que pone en serio peligro su vida (no puede presumirse

que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por

su razón y entendimiento) las decisiones que tengan que ver con su salud, que

comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes

quienes tienen el derecho y el deber de participar en ellas. La institución de salud

responsable de la atención médica del menor, debió cumplir con sus obligaciones

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dando prelación a la defensa y protección del derecho a la vida del paciente, para

lo cual, ante la negativa del joven de recibir un tratamiento que se le recomendó

como urgente y necesario dada la gravedad de su estado, debió consultar y contar

con la opinión de por lo menos uno de sus padres, y dado el conflicto de

posiciones entre uno y otro acoger y aplicar aquella que le garantizara al menor el

acceso inmediato a todos los tratamientos y recursos científicos disponibles para

salvar su vida.-(Prevalencia del derecho a la vida del menor sobre los cultos)

El menor adulto que decidió por voluntad propia acoger una determinada religión y

cumplir con los preceptos que ella le impone, tiene derecho a cumplir las

obligaciones de carácter moral que asumió; ahora bien, si tales preceptos

interfieren decisiones sobre su salud e integridad física, afectando incluso sus

expectativas de vida, tendrá derecho, no a decidir por sí solo, sino a participar en

las decisiones que tengan que ver con su salud y con los tratamientos médicos

que se le recomiendan, expresando libremente su opinión, dado que es un asunto

que lo afecta directamente, opinión que deberá ser tenida en cuenta y valorada de

manera tal que se le garantice la coexistencia y realización plena de sus derechos

fundamentales. Dada su condición de menor de edad, en caso de contradicción

entre las decisiones que el menor pretenda adoptar en desarrollo de su derecho a

la libertad religiosa y las que emanen de sus padres, dirigidas a salvaguardar su

derecho fundamental a la vida, prevalecerán las segundas, de cuya realización

efectiva será responsable el Estado (Corte Constitucional SentenciaT-474 de

1996)

En caso de tratamientos urgentes y necesarios dirigidos a preservar la vida del

menor próximo a cumplir la mayoría de edad, ante la gravedad "extrema" de su

estado de salud, imponer la decisión del padre, aún en contra de la voluntad del

hijo menor, en el sentido de autorizar que la ciencia recurra y aplique los

procedimientos que estén a su alcance para salvarle la vida, no implica usurpar o

interferir su autonomía, sino viabilizar una posibilidad de carácter científico que

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contribuya a preservar su vida, deber y derecho del padre y obligación del Estado.

La institución de salud debió en todo caso velar por el derecho a la vida del menor,

que está por encima del derecho adoptar y practicar una determinada religión. En

un caso "extremo" en el que está de por medio la vida de un menor, el

consentimiento que otorga el padre para que le practiquen un determinado

tratamiento médico, aún en contra de la voluntad del hijo, no atenta contra su

autonomía (Corte Constitucional SentenciaT-474 de 1996)

En resumen en Sentencias T-411 de 19 de septiembre de 1994 y T-474 de 25 de

septiembre de 1996 se aclaran dos puntos de vista, así: en la primera providencia,

se analizó el caso de los padres de una niña de diez meses de edad cuyos padres

se negaron a que ésta fuera hospitalizada para tratar de superar los graves

problemas de salud que afectaban seriamente a la menor y comprometían su vida,

porque el culto evangélico que profesaban se lo impedía. En esa oportunidad, fue

enfática la Corte en determinar la absoluta procedencia del amparo porque

primaba el derecho a la vida de la menor indefensa frente a las creencias

religiosas de sus padres

En la segunda sentencia, se estudió justamente el caso de un menor adulto

enfermo que se negaba a recibir sangre por vía endovenosa porque su culto –los

Testigos de Jehová-, le prohibía hacerlo. La acción de tutela fue interpuesta por el

padre del menor contra las personas que suscribieron como testigos el documento

que firmó el menor enfermo (similar al que signó María Eva Agudelo Hurtado, y

que luego falleció). La Corte concluyó que si bien el menor adulto podía participar

en la toma de decisiones que lo afectaban, no siendo plenamente capaz por

disposición de la ley, prevalecía el querer de su padre para que se le practicara la

transfusión de sangre, en tanto esa voluntad estaba dirigida a proteger la vida de

su hijo. El amparo prosperó contra el Instituto de Seguros Sociales, encargado de

prestarle la asistencia médica al menor y se logró realizar el procedimiento.

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La señora Agudelo Hurtado era titular de los derechos fundamentales a la libertad

de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos y,

según la fe que profesaba, debía rehusarse a que se le practicaran transfusiones

de sangre, de modo que, siendo plenamente capaz, no era dable que a través de

una orden impartida por el juez constitucional de tutela se contrariara su voluntad,

manifestada por demás en forma consciente y reiterada y habiendo optado por la

opción de que se le aplicara un tratamiento médico alternativo que a su juicio no

contrariaba su fe(eritropoyetina)

Por lo anterior la medicina transfusional en cuidado intensivo se realiza con mucha

prevención. Dentro de los delitos contra la vida se encuentran la omisión de

socorro, las lesiones personales, el homicidio, el aborto, las lesiones al feto, la

falsedad en documento, la propagación de epidemia entre otros. Pero Que es

salud? Es el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente

sus funciones. La salud en últimas es el bien jurídico único tutelado en el delito de

lesiones.

Se consideran típicos aquellos eventos en los cuales los efectos de

la intervención hubieran sido negativos aunque el médico hubiera

actuado de acuerdo a las normas de la lex artis. `Sin lesiones, no

existen perturbaciones biológicas o psíquicas atribuibles penalmente

a alguien. Por lesión hay que entender tanto las enfermedades

físicas como las psíquicas, los defectos que provengan de ellas y la

pérdida de una parte de la sustancia corporal. El concepto de

lesiones corporales es mucho más apropiado que el de lesiones

personales y mejor aún el de lesiones psicofísicas: ‗malformaciones,

deficiencias, pérdidas funcionales o anatómicas de alguna parte

extremidad u órgano del cuerpo, o aquellas perturbaciones sobre la

inteligencia, la capacidad cerebral o psíquica de un ser humano

causada por otro ser humano‘ (Lombana, 2007, p. 61).

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Lo anterior permite enmarcar las actuaciones médicas incluidas las de la Unidad

de Cuidados Intensivos Pediátricos (UCIP), objeto de nuestro estudio, dentro de

las situaciones relevantes para la administración del estado con respecto a la

salud. El problema: ―según cálculos del Ministerio de Justicia, el 60% de las

demandas que se interponen contra el Estado (solo en el sector público) tiene que

ver con salud y pensiones. De cada 10 procesos el Estado pierde 7‖.Lo anterior

ilustra la magnitud del problema para las Instituciones y el Estado, cuando hay

diferencias entre los galenos y el paciente, como en el caso del uso de

transfusiones en las UCIP en grupos especiales como los evangélicos y testigos

de Jehová. Como ejemplo, entre el 2005 y 2008 el Consejo de Estado condenó a

la nación a pagar unos $3200 millones en 15 fallos, de los cuales 10 estaban

relacionados con la no autorización explícita del paciente (Fajardo, 2009).

En ultimas, El médico debe gozar de plena libertad para elegir el tratamiento

correcto que para su paciente considera óptimo, iniciando las acciones que el

considere necesarias para asistir al enfermo. El control judicial ulterior para

evaluar si hubo o no cumplimiento, si existió o no culpa por parte del galeno puede

llevar a este a tomar posiciones a la defensiva, con indecisión y cautela que podía

llevar a perjuicio del paciente.

Por lo anterior en algunos países como Francia, se sostiene que los médicos solo

deben responder de negligencia grave, grosera, manifiesta, patente, lo cual sería

una especie de inmunidad que garantizaría la conservación de la libertad de

decisión.

La medicina es una ciencia inexacta, por lo tanto sus acciones deben ser

evaluadas como hechos de medio, y el profesional debe responder por culpa

grave. Solo se le responsabiliza al médico en situaciones extremas.

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La negligencia médica debe constar en modo cierto y sobre la base del estado de

los conocimientos y avances de la Medicina, que el juez solo puede conocer con la

ayuda de peritos, lo que responde a intereses legítimos, y deriva de la propia

naturaleza profesional del acto médico. la culpa de los médicos está orientada por

las reglas generales de la especie, la responsabilidad profesional está expuesta a

los mismos principios de la responsabilidad general (Vásquez,2009).

El Código Civil Colombiano (Ley 57 de 1887) en su artículo 2341 prescribe: El que

ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la

indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la pena

o el daño cometido‖ y el Art. 2347 del citado Código ‖Toda persona es

responsable ,no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el

daño, sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado ―y ―la jurisdicción

civil siempre se ha inspirado en la existencia de culpa o negligencia para apreciar

la responsabilidad del médico‖.

Lo anterior ha limitado en algunos casos la realización de procedimientos en las

UCIP, por el temor de los profesionales a las consecuencias de un acto realizado

con la mayor diligencia, que en el común de los casos busca la rehabilitación del

paciente en condición crítica (Bello, 2011).

Los procedimientos en las Unidades de Cuidado Intensivo (en este caso

pediátrico) buscan en últimas salvaguardar la integridad y la salud de los

pequeños pacientes, por lo tanto la jurisprudencia de las Altas Cortes, se ha

colocado de lado de la vida y en acuerdo a lo revisado ha concluido que el

derecho superior a la vida prima sobre la libertad de culto.

No cabe duda que cada caso se debe evaluar por separado, pero siempre

teniendo en cuenta que todas las acciones dl personal sanitario deben ir

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encaminadas a restablecer unas condiciones de vida digna de los usuarios bajo su

tutela.

CONCLUSIONES

El conflicto generado en las Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico por la

negativa de los pacientes adultos menores (edad 14 a 18 años)o los padres que

se rehúsan a que a sus hijos se les transfunda sangre ante eventos que

comprometen la vida es de ocurrencia relativamente común.

La necesidad de transfusiones sanguíneas en las Unidades de Cuidado Intensivo

pediátrico son eventos asociados a la condición crítica de los pequeños pacientes

que en el común de los casos tienen comprometida su vida por patologías

diversas (quemaduras, politraumas, postoperatorios, cáncer, etc.).

Desde el punto de vista legal, el derecho a la vida, como derecho fundamental y

elemento de la dignidad humana es de relevancia suprema y su defensa por parte

del estado primordial, más aún en la población infantil.

En el caso de los adultos con capacidad de discernimiento, la decisión tomada de

no recibir transfusiones tiene más posibilidades de ser aceptada que en los niños y

jóvenes donde esta opción terapéutica, si es imprescindible para preservar el

derecho a la vida NO podrá ser abandonada por el deseo de los padres o del

joven que practica el culto religioso. El estado privilegia el derecho a la vida y de la

mano a la salud sobre la libertad de culto en los menores de edad.

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