RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE PUBLICIDAD COMERCIAL DESLEAL

Andrés Orión Álvarez P.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se pretende mediante el presente estudio, analizar la responsabilidad en que incurre el comerciante por ejecutar actos constitutivos de competencia desleal, principalmente desde el punto de vista de la publicidad comercial, dejando de lado por lo tanto aspectos como la responsabilidad por actos de competencia desleal entre personas que no sean comerciantes, Artículo 3, ley 256/96 y las acciones indemnizatorias que tiene el consumidor frente al comerciante (productor, proveedor o comercializador) por la deficiencia en la calidad mínima presunta de los bienes o servicios ofrecidos al público, establecido en el Decreto 3466/82, sobre protección al consumidor. Por lo tanto el marco jurídico del presente análisis se fundamenta exclusivamente en la Ley 256 de 1996 y comparativamente en los derogados artículos 75, 76 y 77 del decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) y en el decreto 2153/92 sobre Promoción de la competencia. Así las cosas, únicamente se tendrá en cuenta la acción indemnizatoria entre comerciantes por actos de competencia desleal y principalmente por la publicidad comercial desleal.

II. MARCO JURÍDICO

En primer lugar se hará un recuento histórico, desde la Ley 155/59, siguiendo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, para llegar a la Ley 256 de 1996, la cual entró en vigencia desde enero de 1996 y derogó expresamente el artículo 10 de la citada Ley, y los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio. La Ley 155/59, sobre prácticas comerciales restrictivas, definía en su artículo 10 la competencia desleal:

“Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas”.

Esta definición en concordancia con los artículos 20 y 23 del Código de Comercio, implicaba que no necesariamente se dan actos constitutivos de competencia desleal entre comerciantes, es decir, es preciso anotar que de

acuerdo con los numerales 2 y 4 del artículo 23 del Código de Comercio, la competencia desleal puede presentarse en actos de naturaleza no comercial, tema en lo cual no se profundizará por no ser objeto del estudio a tratar, pero a título informativo se cita:

“No son mercantiles…2. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor. 4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural”.

De acuerdo entonces con estos dos numerales, y con la parte final de la ley 155/59 sobre actividades artesanales o agrícolas, se deduce como lo expresaba ahora, que bajo la definición de la ley derogada, podía haber actividades que generaran actos de competencia desleal que no se presentan necesariamente entre comerciantes. Lo cual en el fondo se conservó en la actual legislación, dado que el Artículo 3º de la Ley 256 expresa: “Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes, como a cualesquiera otros participantes en el mercado”. Igual puede suceder entre personas que presten servicios inherentes a las profesiones liberales, catalogadas en principio por el numeral 5º del artículo 23 del Código de Comercio, como una actividad no mercantil, no obstante entre profesionales del derecho por ejemplo puede perfectamente configurarse actos constitutivos de competencia desleal enmarcados por el Decreto 196/71 sobre el ejercicio de la abogacía cuando en el artículo 56 establece que constituyen faltas a la lealtad profesional: 1. Realizar directamente o por interpuesta persona, y en cualquier forma, gestiones encaminadas a desplazar o a sustituir a un colega en asuntos profesionales de que éste se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado. 2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia… 3. Propiciar la elusión o el retardo del pago de los honorarios debidos a un colega. Continuando con la ley 155/59, el artículo 11 enumeraba los actos constitutivos de competencia desleal, norma derogada por los artículos 75 y siguientes del Decreto 410 de 1971, actual Código de Comercio, los cuales fueron derogados a su vez por la nueva Ley 256/96. A fin de visualizar el paralelo entre las normas derogadas y la actual Ley 256 de 1996, se transcriben los artículos que regulaban la figura de la Competencia Desleal en el Código de Comercio:

ARTÍCULO 75:

Constituyen competencia desleal los siguientes hechos: 1. Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios.

2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios.

3. Los medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente de una empresa competidora, o a obtener sus secretos. 4. Los medios o sistemas encauzados a obtener la desviación de la clientela, siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles. 5. Los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado. 6. Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzcan la desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos. 7. La utilización directa o indirecta de una denominación origen, falsa o engañosa; la imitación de origen aunque se indique la verdadera procedencia del producto o se emplee en traducción o vaya acompañada de expresiones tales como “género”, manera”, “imitación” o similares. 8. Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso puede inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto. 9. En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75: Para el tema que nos ocupa, es importante resaltar los numerales 1 y 4, los cuales tienen relación directa con los actos de publicidad comercial desleal pues mediante dicha actitud se crea confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios; también dicha publicidad es un medio encauzado en obtener la desviación de la clientela mediante mecanismos fraudulentos y contrarios a las costumbres mercantiles. Por último es importante destacar que la enumeración que traía el derogado artículo 75 no es taxativa, sino enunciativa dado que en su numeral 9, deja abierta la posibilidad de que existan otros hechos constitutivos de competencia desleal al expresar que “en general, cualquier otro procedimiento similar a los

anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles”.

ARTÍCULO 76 El perjudicado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se le indemnicen los perjuicios causados y se conmine en la sentencia al infractor, bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal. (Negrilla fuera de texto). El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas cautelares que estime necesarias, siempre que a la demanda se acompañe prueba plena, aunque sumaria, de la infracción y preste la caución que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas medidas pueda causar al demandado o a terceros durante el proceso.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 76 Es importante detenernos frente al inciso segundo del presente artículo, en lo referente a las medidas cautelares que el juez estime necesarias. Nótese que ni el Código de Comercio en este capítulo, ni el Código de procedimiento Civil en disposición especial, precisa las medidas cautelares aplicables a este caso concreto, máxime cuando son amplias las conductas que pueden constituir competencia desleal, es decir, el Código de Comercio al regular lo relativo a la competencia desleal, no obstante que expresamente autorizó la práctica de medidas cautelares, nada dijo de la forma como estas se debían llevar a cabo ni en qué consistían, por lo tanto los autores JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ y GABINO PINZÓN, teniendo en cuenta que el artículo 568 del mismo código regula casos semejantes, recurrieron a la analogía como mecanismo que permite llenar vacíos, lo cual fue acogido por la Sala Civil del tribunal Superior de Medellín en providencia del 5 de diciembre de 1989, en el proceso de FRYSBY LTDA. Vs. ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. Dicha norma se encuentra ubicada en el Libro III, Título II sobre la Propiedad Industrial y textualmente expresa:

“El titular de una patente o de una licencia podrá solicitarle al juez que tome las medidas cautelares necesarias para evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular de la patente…”.

Sobre este particular es importante anotar que la nueva ley 256 en su artículo 31 avanzó significativamente, dando la posibilidad de llevar a cabo estas medidas cautelares inclusive antes de presentar la demanda, con carácter preferente e inclusive dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la solicitud, acogiendo además el criterio jurisprudencial y doctrinal de la analogía, remitiendo ya de manera expresa el artículo 568 del Código de Comercio, para lo no previsto en la nueva norma.

De acuerdo con el artículo 568 del Código de Comercio, “Las medidas cautelares podrán consistir en obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que se abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido denunciado; en el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente y la prohibición de hacerles propaganda; en el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para fabricar los artículos con los cuales se infringe la patente, o en cualquier otra medida equivalente”. Podemos notar que no son medidas cautelares taxativas, sino que deja abierta la posibilidad de la práctica de otras medidas cautelares, que obviamente deberán ser traídas del Código de Procedimiento Civil, igualmente por aplicación analógica, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del Código de Comercio. Por último es importante anotar que en el título de la competencia desleal y en especial bajo la vigencia del anterior artículo 76 que regulaba la acción del perjudicado, no se establecía el procedimiento de la acción tendiente a obtener la indemnización de perjuicios, motivo por el cual se debía acudir al trámite del Procedimiento ordinario. Actualmente bajo el artículo 24 de la nueva ley 256, se regula expresamente este aspecto, ordenándose el trámite mediante el Procedimiento Abreviado.

Artículo 77: Prohíbese la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal a otros productores o distribuidores de mercancías, en general, o servicios de igual o similar naturaleza. Presúmase desleal la propaganda comercial si se hace por sistemas de bonificación al consumidor, consistente en rifas, sorteos, cupones, bonos, vales, estampillas y otros medios pagaderos en dinero o en especie, en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de artículos catalogados oficialmente de primera necesidad. 2. Cuando sean productos o servicios sometidos a controles sanitarios. 3. Cuando el precio de los productos o servicios en el mercado o su calidad se afecten por el costo de las bonificaciones. 4. Cuando el incentivo para el consumidor esté en combinación con cualquier procedimiento en que intervenga el azar. Este era el pequeño contenido de las normas derogadas, reguladoras de la compleja figura de la Competencia Desleal.

ANÁLISIS COMPARATIVO

Ahora, y con el propósito de elaborar un estudio comparativo, se transcribirán los artículos 7º al 16 de la Ley 256/96, para posteriormente realizar un paralelo al respecto.

ARTÍCULO 7. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.(Negrilla fuera del texto). ARTÍCULO 8. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. ARTÍCULO 9. ACTOS DE DESORGANIZACIÓN. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. ARTÍCULO 10. ACTOS DE CONFUSIÓN. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. ARTÍCULO 11. ACTOS DE ENGAÑO. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

ARTÍCULO 12. ACTOS DE DESCRÉDITO. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditarla actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes . ARTÍCULO 13. ACTOS DE COMPARACIÓN. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables. ARTÍCULO 14. ACTOS DE IMITACIÓN. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. ARTÍCULO 15. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los Tratados Internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitación», y similares.

ARTÍCULO 16. VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin qué para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2 de esta Ley.

Ahora es pertinente hacer un paralelo entre la ley 155/59, los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio (Derogados) y la ley 256/96, actual legislación en materia de competencia desleal.

PARALELO

LEY 155/59.

Art. 75, 76, 77 Código de Comercio

LEY 256/96 Nuevo régimen de

competencia desleal 1. Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas. (Ley 155/59)

1. Constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor

2. El artículo 76 del C. de Co., sólo expresa que el perjudicado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se le indemnicen los perjuicios causados. (acción de declarativa y de condena)

2. El artículo 20, incluye en las acciones que puede invocar el perjudicado contra los actos de competencia desleal además de la acción declarativa o de prohibición.

3. Establece la imposición de multas en la sentencia.

3. Desaparece la imposición de multas.

4. Autoriza la práctica de medidas cautelares, sin enunciarlas o remitir a norma análoga.

4. El artículo 31 remite expresamente al artículo 568 del Código de Comercio, para la práctica de las medidas cautelares.

5. no hace referencia expresa o tácita

a los responsables en acción de 5. El artículo 22 expresa que se tiene

legitimación contra cualquier persona

indemnización por actos de competencia desleal.

cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.

6. No regulaba el trámite, por lo tanto se debía rituar mediante el Procedimiento Ordinario

6. determina el procedimiento de la acción, al expresar en el artículo 24 que las acciones se regirán por el Procedimiento Abreviado.

7. Carece de cualquier referencia procedimental.

7. Regula todo el procedimiento. - Remite el trámite abreviado. - Establece normas sobre competencia territorial. Art. 25. - Regula el período de prescripción - Hay norma expresa sobre medidas cautelares.

8. No autoriza expresamente la

práctica de pruebas anticipadas. 8. A partir del artículo 26 establece el

mecanismo para la petición, decreto, práctica y apreciaciones de diligencias preliminares de comprobación de actos de competencia desleal.

9. No expresa término de prescripción de la acción.

9. El artículo 23 establece que las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en todo caso por el transcurso de tres años contados a partir del momento de la realización del acto.

10. No fija una regla general prohibitiva de actos de competencia desleal.

10. Contiene norma expresa que fija una regla general prohibitiva de competencia desleal.

SEMEJANZAS: 1. Ambos definen el concepto de competencia desleal (Ley 155/59), Ley 256/96).

2. Ambos atribuyen al perjudicado una acción tendiente a la indemnización de perjuicios. 3. Ambos enumeran de manera enunciativa y similar actos constitutivos de competencia desleal (Artículo 75 Código de Comercio y Artículos 8 al 17 ley 256). 4. Los Jueces Civiles del Circuito Especializados, conservan la competencia para conocer de estas acciones. 5. Ambas tienen aplicación a todas las personas que participan en el mercado, aunque no sean comerciantes. INTERVENCIÓN DE OTRAS AUTORIDADES NO JUDICIALES EN CASOS DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE COMPETENCIA DESLEAL 1. Ya citamos el caso de la competencia desleal entre profesionales del derecho, cuyo competente sería el Tribunal Disciplinario para efectos de

imponer sanciones, que aunque se trata de un organismo de la Rama Judicial, no es competente para pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios. 2. Otro organismo competente o regulador de cierto modo, es el Consejo Nacional de Televisión, que indirectamente influye en la proyección de los comerciales y por tanto en el control de la competencia. Es el caso del acuerdo “tácito” que existe entre el Grupo Santodomingo y Ardila Lule, respecto a la guerra de las polas, lo que constituye una práctica comercial restrictiva entre dos comerciantes cuya posición es dominante en el mercado. Pues bien, el acuerdo 6 de 1993 prohibió en televisión los comerciales de bebidas alcohólicas y cigarrillos en las franjas de horario familiar, por razones de salud pública, quedando permitidos en la franja comprendida entre las 11:00 PM y las 6:00 AM. Este acuerdo fue respaldado por la resolución 0003 de marzo de 1995 del Consejo Nacional de Estupefacientes, que aclaró diferencias entre “publicidad directa” y “publicidad promocional o institucional”. Así las cosas la publicidad de cerveza en horario familiar quedó relegada a la promocional o institucional, es decir, aquella que no estimula el consumo del producto, sino que patrocina o promueve un evento o actividad deportiva, social o cultural, sin mencionar sus atributos. En consecuencia y teniendo en cuenta la importancia del horario familiar, LEONA (del Grupo Ardila Lule) emitió un comercial en el que aparecía una caja y un rugido de león, entonces Bavaria con el objeto de contrarrestar el lanzamiento de Leona, hizo la cuña de César Rincón, en la que terminaba diciendo “hay cosas que no se aprenden de la noche a la mañana, como los productos que hace Bavaria”. En todo caso en ninguno de los dos comerciales aparecía ni la cerveza, ni la botella, simplemente la referencia subliminal.

El grupo Santodomingo observó como la cerveza leona comenzaba a incursionar fuertemente en el mercado bogotano y aunque se desgastó publicando cifras de ventas para demostrar la superioridad de Bavaria, era conciente el daño que le estaba causando leona en su monopolio, el cual no era ni medianamente proporcional a la incursión de las gaseosas del grupo Santodomingo en el mercado, frente a las gaseosas Postobón, de Ardila Lule. Vino entonces el comercial de Bavaria en el pueblo boyacense de Chíquiza, en donde el momento de la celebración en el pueblo es la anhelada llegada del camión de Bavaria. Dicho comercial contiene básicamente mensajes subliminales, pues no muestra la cerveza como tal, simplemente un envase oscuro sin etiqueta, y aunque al televidente le parezcan idénticas al envase de cerveza Águila, argumentaron los defensores del grupo Santodomingo que son iguales a las botellas de Pony malta y como el nombre de Bavaria en el camión es institucional, la fiesta cervecera del pueblo boyacense terminó siendo aprobada por el Consejo Nacional de televisión, aunque en realidad pocas veces se ha glorificado tanto el consumo de una cerveza, como en este pequeño cortometraje de Sergio Cabrera. Al mismo tiempo el Grupo Santodomingo demandó ante el Consejo Nacional de Televisión al Grupo Ardila Lule por una escena de la telenovela Café en la que Gaviota aparece tomando LEONA, cuyo envase es perfectamente enfocado; por lo cual fue sancionado RCN a pagar a título de multa la suma de $6.965.000.oo. Posteriormente el Grupo Santodomingo solicitó al Consejo Nacional de Televisión el retiro de la propaganda de Leona como patrocinadora del Fútbol Colombiano, porque en su sentir el aviso puesto en las camisetas de los futbolistas incitaba de manera directa al consumo de la cerveza cuando además expresaba el comercial “tú te la ganaste”. Es ahí cuando nace la iniciativa en Ardila Lule de demandar el comercial de Bavaria en el pueblo boyacense, pero una vez se le notifica que la publicidad de las camisetas no se suspenderá, prefiere guardar silencio frente a su competidor, pues en la medida en que Bavaria cometa irregularidades apoyada en tecnicismos y manipulaciones, Leona podrá hacer lo mismo, la cual tiene más interés en tener presencia en el horario familiar para afianzar su nuevo producto. Conductas que son controladas y calificadas por el Consejo Nacional de Televisión, la cual posee en consecuencia cierta injerencia sobre la publicidad en Colombia. 3. El Decreto 2153/92 sobre Promoción de la competencia atribuye al Ministerio de Desarrollo Económico y a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de establecer la política del Gobierno en materia de promoción de la competencia, estímulo al desarrollo empresarial, desarrollo de la iniciativa privada, la libre actividad económica y la protección al consumidor. Debe por lo tanto la Superintendencia velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas. Se entiende por estas últimas los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por

objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos de grupos dominantes en el mercado. 4. Igualmente, el decreto 663/93, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, regula en su artículo 98, las reglas, acciones, sanciones y procedimiento sobre competencia desleal en el sector Financiero y Asegurador y atribuye a la Superintendencia bancaria como autoridad administrativa, facultades de intervenir para impedir y controlar las prácticas comerciales restrictivas y el ejercicio de actos de competencia desleal, con imposición de sanciones y el decreto de medidas preventivas, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces para los procesos de responsabilidad civil. Hasta aquí observamos que, aparte de la responsabilidad civil, cuyo proceso y pronunciamiento es de competencia de los JUECES CIVILES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS, donde existan o en su defecto de los Jueces Civiles del Circuito, existen otras instancias administrativas que controlan y que inclusive imponen sanciones a quienes violen precepto de la competencia desleal, tales como: la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia bancaria, el Consejo Nacional de Televisión y los Tribunales Disciplinarios, entre otros.

III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Se considera que son actos constitutivos de Competencia Desleal, en primer lugar, los actos que se presenten entre comerciantes que ejercen una misma actividad económica oque satisfacen una misma necesidad. Sólo entre comerciantes competidores pueden presentarse actos constitutivos de competencia desleal. Lo dicho no descarta la hipótesis anunciada al principio, con base en la ley 256/96, en el sentido de que pueden presentarse actos de competencia desleal entre personas que jurídicamente no tiene calidad de comerciantes, como en el caso de actividades artesanales y agrícolas, entre otras. En segundo lugar, el acto debe ser contrario a la ley o a las prácticas y usos mercantiles.

Otros autores traen como tercer requisito necesario para que se tipifique el acto de competencia desleal, la presencia del daño en el comerciante competidor. De lo cual me aparto totalmente, pues una cosa es ejecutar actos de competencia desleal, y otro muy distinto es que este produzca daño en comerciante competidor. Más bien, el daño es un presupuesto de la acción de indemnización de perjuicios, es decir, del Proceso de responsabilidad civil, más no del acto constitutivo de competencia desleal. Piénsese en un acto constitutivo de competencia desleal que no produzca daño en el competidor,

por ese solo hecho no dejará de ser competencia desleal, otra cosa distinta es que el agraviado no tenga causa para iniciar la acción civil. Al respecto me permito citar una Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia:

“La pretensión conminatoria no está subordinada a la existencia de un perjuicio. Tres son las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) La ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) La ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) La existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del Código de Comercio que, en su caso, se encaminará a obtener "en la sentencia" -según lo precisa la citada disposición- que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, "a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal", sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización. A este respecto no podrá argüirse que como la pretensión conminatoria está a continuación de la indemnizatoria y precedida de la preposición "y", es preciso advertir en ello una especie de subordinación forzosa de los medios en estudio hasta el punto de que el actor, para hacer uso del segundo tenga que exigir por fuerza la indemnización de un daño específico determinado en su entidad y cuantía, por cuanto jamás fue esa la intención del legislador que, por el contrario, guiándose por el criterio doctrinario de mayor aceptación, quiso atemperarse a la naturaleza jurídica igualmente preventiva de la institución, como lo demuestra el hecho de que hubiese permitido no sólo el ejercicio aislado de la pretensión conminatoria, sino inclusive la adopción de pronunciamiento en tal sentido como medida cautelar (inciso 2º. art. 76 C. de Co.) aún en frente de una pretensión de exclusivo sentido resarcitorio” (CSJ. CAS. Civil. Sent. Sep. 12/95. Exp. 3939. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

UN TERCERO COMO BENEFICIARIO DE LA ACCIÓN:

Es importante anotar que el proceso de responsabilidad civil tendiente a obtener una indemnización de perjuicios en contra del comerciante infractor, beneficia en forma directa al demandante, pero de manera consecuencial al público en general, al consumidor. Si bien la acción la instaura un comerciante que se siente atropellado por su competidor, debe precisarse que de manera indirecta el consumidor recibe un beneficio al conocer la verdad del origen, calidad, originalidad y demás aspectos del bien o servicio que adquiere, en consecuencia, se trata de una protección al consumidor que puede verse engañado y perjudicado por los actos de competencia desleal efectuadas por un comerciante. Esta se constituye en una característica especial de los procesos de responsabilidad por actos de competencia desleal, si se tiene en

cuenta que todos los mensajes publicitarios, ponderaciones del producto, posibles exageraciones, imitaciones y demás avisos están dirigidos al consumidor, con el fin de atraerlo. Así lo confirma el artículo 21 de la ley 256/96, cuando establece que “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. Agrega que estas acciones (declarativas y de condena – preventiva o de prohibición) podrán ejercitarse también por las asociaciones o corporaciones gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros y las asociaciones que tengan por finalidad la protección del consumidor e igualmente la podrá ejercer el Procurador General de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación del orden económico de libre competencia.

IV. UBICACIÓN EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL1

La responsabilidad civil extracontractual se divide en tres grandes instituciones:

a) La responsabilidad por el hecho propio o directo, con culpa probada. Artículo 2341 del Código Civil.

b) La responsabilidad por el hecho ajeno. Artículo 2347 a 2349 del Código

Civil.

c) La responsabilidad por el hecho de las cosas o por las actividades peligrosas, con culpa presunta. Artículo 2350 a 2356 del Código Civil.

En principio, la competencia desleal constituye un típico caso de responsabilidad directa, es decir, solo compromete la responsabilidad del comerciante del comerciante demandado, desde aquel momento ñeque se pruebe su culpabilidad. En la responsabilidad directa o por el hecho propio del artículo 2341 del Código Civil, el juez se reserva la facultad de juzgar cada conducta para concluir en la sentencia si ella es o no culposa. El demandante en consecuencia debe probar los hechos en que fundamenta las pretensiones y de allí el juez deduce la culpabilidad. En síntesis, la responsabilidad directa del artículo 2341 del Código Civil se caracteriza porque además de probar el hecho físico, el comerciante corre con la carga probatoria de demostrar factores constitutivos de responsabilidad, que en el caso que nos ocupa, serán actos constitutivos de competencia desleal, deberá acreditar también, como en cualquier juicio de

1 De la Responsabilidad Civil. Javier Tamayo Jaramillo, Temis. 1993.

responsabilidad, los perjuicios sufridos con el actuar del demandado y obviamente los presupuestos de la responsabilidad:

A. Conducta dañina B. Daño en la víctima C. Nexo de causalidad entre la conducta y el daño.

La responsabilidad civil del comerciante por actos de competencia desleal se debe fundamentar en el ejercicio ilegal de la libre competencia, es decir, si un comerciante en el uso legítimo de la libre competencia, inicia y ejecuta actos constitutivos de competencia desleal con el propósito de atacar ilegalmente a su competidor, estaremos frente a un dolo eventual, ya que el comerciante sabía el daño que podría causar a su competidor. Igualmente y de acuerdo con el artículo 22 de la ley 256, “si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono”, caso en el cual nos ubicamos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno. JURISPRUDENCIA: La competencia desleal también puede darse mediante conductas culposas. “A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del Código de Comercio en el sentido de consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la institución de la competencia desleal, el numeral 9º de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contraria a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia de dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera que sea el grado de la misma”. (CSJ. CAS. Civil. Sent. Sep. 12/95. Exp. 3939. M.P. Nicolás Bechara Simancas).

V. PUBLICIDAD

La publicidad comercial es uno de los medios o vías que utilizado inadecuadamente puede conducir al comerciante a incurrir en actos de competencia desleal. Es por naturaleza el medio más eficaz para atraer al público, y a su vez para incurrir en actos de competencia desleal. A. DEFINICIÓN: La publicidad no es más que un instrumento al servicio de los intereses económicos (tal vez el más eficaz) para ejercer el derecho a compartir en un mercado. La finalidad es el lucro y la publicidad es el instrumento, considerado

de mayor idoneidad para alcanzar ese fin. En nuestro mercado se garantizan constitucionalmente la libertad de empresas y de competencia, pero esta tiene sus limitantes legales, respecto al consumidor y al competidor. Igualmente se puede definir la actividad publicitaria como “toda la divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia determinado producto o servicio, con el fin de promover de modo mediato o inmediato su contratación…” (Estatuto Publicitario Español). Afirma el autor español JOSÉ MARÍA DE LA CUESTA RUTA, que la publicidad es una actividad, que como tal es un proceso en el cual intervienen varias personas que son igualmente responsables.

El anunciante

La agencia de publicidad, y

El medio de comunicación. Tema que será posteriormente analizado a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, y que es de trascendental importancia respecto al rema de la responsabilidad y la legitimación en la causa por pasiva. B. BIEN JURÍDICO TUTELADO: La actividad publicitaria tiene una alta potencialidad lesiva, en la medida en que la actuación de un comerciante que sea contraria a los usos y prácticas mercantiles puede causar grave daño a los consumidores y a los competidores, por lo tanto, todo el orden público está interesado en que el contenido del mensaje publicitario sea verídico, honesto, y esté conforme a las prácticas usuales del comercio, por cuanto una competencia engañosa, es encaminada a crear confusión, tendiente a desacreditar a un competidor, no cumple su función orientadora y por el contrario lesiona actividades mercantiles que generan presupuesto de responsabilidad en el comerciante infractor.

C. ALGUNAS CLASES DE PUBLICIDAD COMERCIAL DESLEAL:

Difamatoria: Se trata mediante cualquier mecanismo publicitario de quitarle la fama a un competidor. Atacan la moral y la ética del comerciante

competidor y cuestionan también su actividad en el campo legal, mediante injurias o calumnias, con el propósito de que el cliente se abstenga de adquirir alguno de esos productos y así captar esa clientela. Ej.: El Presidente de una compañía afirma que su competidor es un evasor de impuestos.

Denigratoria: Se pretende desviar la clientela con base en el descrédito

del competidor, con afirmaciones que le desacrediten como comerciante, que desacrediten sin razón sus productos, servicios o establecimientos de comercio.

De esta publicidad denigratoria se deriva la publicidad comparativa, la cual específicamente menciona el nombre de la competencia y compara los atributos específicos de los productos o servicios anunciados, lo cual es reprochable teniendo en cuenta que nadie puede ser juez en su propia causa. Así lo establece, aunque con cierta imprecisión, el artículo 13 de la ley 256/96 cuando expresa: “Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables”. No obstante esta publicidad es permitida por el Código de Autorregulación Publicitaria, bajo las siguientes condiciones:

a. Que su objetivo sea la defensa del consumidor. b. Que tenga principios básicos de objetividad en la comparación c. Que la comparación sea factible de comprobación. d. Que compare productos fabricados en el mismo período. e. Que no cree confusión entre productos y marcas competidoras. f. Que no denigre o deforme la imagen del producto o servicio competidor. g. Que en el caso de comparación entre productos cuyo precio no sea

igual, esta circunstancia sea claramente indicada. h. En general, que respete los principios y las normas de lealtad en la

competencia comercial.

Por engaño: Se trata de un acto publicitario que riñe con la verdad. Es el caso de los comerciantes que con el fin de promover sus ventas, anuncian falsas liquidaciones de la empresa o establecimiento de comercio, con las cuales se falta a la verdad y además puede causar confusión en el mercado.

Por violación de normas de propiedad industrial: Es quizá la forma más usual de publicidad desleal. En la propiedad industrial se protegen las patentes, los inventos, las marcas, las enseñas, nombres, los dibujos y los modelos industriales. En estos casos existe una variación en la competencia para el conocimiento del proceso de responsabilidad, ya que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil atribuye de manera privativa a los Jueces del Circuito Especializados de Bogotá la competencia para conocer de estos procesos por violación a las normas de propiedad industrial, así sea bajo la modalidad de competencia desleal en cualquiera de sus formas. Y el artículo 24 de la Ley 256, en concordancia con el Decreto 2273/89, atribuye la competencia a los Jueces Civiles del Circuito Especializados de acuerdo al factor territorial del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y en su defecto, a los Jueces Civiles del Circuitos, donde el demandado tenga su establecimiento y a falta de este su domicilio y a elección del demandante también será competente el juez del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal.

Respecto del tema de la Propiedad Industrial, se debe recurrir al Código de Comercio, artículos 534 y siguientes y a la DECISIÓN 344 de la Comisión de acuerdo de Cartagena. D. CÓDIGO NACIONAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA No existe en Colombia un estatuto legalmente expedido con fuerza vinculante, que regule íntegramente la publicidad comercial, como sucede en otros países como España, Argentina y Chile entre otros, en donde el estado ha reglamentado minuciosamente la actividad publicitaria. Con carácter legal sólo existe en Colombia el artículo 77 del Código de Comercio. Por lo tanto y ante la apremiante necesidad, surgió un estatuto privado llamado Código de Autorregulación Publicitaria cuyo objetivo, entre otros, es el de la protección a los competidores contra las conductas de competencia desleal. Dicho estatuto fue expedido en 1980 por iniciativa de las diferentes asociaciones vinculadas a la industria de la publicidad, tales como: Asociación Nacional de Dirigentes de mercadeo y ventas: DIRIVENTAS Asociación Nacional de Anunciantes: ANDA. Asociación de Medios de Comunicación: ASOMEDIOS. Asociación Internacional de Publicidad, Capítulo de Colombia. En su formación y al mismo momento de promulgar el Código, se creó la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, CONARP, como máximo organismo privado de vigilancia de la ética publicitaria, cuyo objeto es garantizar la operancia práctica de las normas contenidas en el Código de Autorregulación Publicitaria. NATURALEZA Y VALIDEZ DEL CÓDIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA De acuerdo con los artículos 150 y 200 de la Constitución Nacional solo tienen iniciativa legislativa, es decir facultad de presentar proyectos de ley, el Congreso y el Presidente de la República por medio de sus ministros de despacho. Por lo tanto se desconoce la fuerza vinculante de las “normas” del Código de Autorregulación Publicitaria, pues su creación obedece a la iniciativa de personas vinculadas con el proceso publicitario en Colombia, quienes por intermedio de sus representantes concurrieron a la celebración de un acuerdo privado que autorreguló la actividad publicitaria.

Así las cosas, existe en Colombia una forma de justicia privada que trata preventivamente de moralizar conforme a sanos criterios de respetabilidad y honestidad, la publicidad comercial en Colombia, cuyo Código aunque no tenga la calidad jurídica de tal, sí vincula a todos los gremios nacionales adscritos a la actividad publicitaria. Es así como, se asignan las funciones a la COMISIÓN GENERAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA, se señalan los procedimientos a los

cuales es necesario recurrir cuando se requiere la intervención de este Tribunal y, en último lugar, se dice que en caso de violación a las normas de este Código, CONARP podrá tomar medidas tales como:

Sugerir la corrección del anuncio.

Sugerir el retiro del anuncio.

Amonestar privadamente a anunciante, al medio de comunicación y a la agencia de publicidad.

Rechazar la publicación de avisos.

Solicitar a las entidades adherentes al Código las medidas disciplinarias que sus estatutos le permitan utilizar para sancionar al infractor.

Amonestar públicamente al sancionado. Todo lo cual, sin perjuicio, de la acción legal que corresponda, ante la Rama Jurisdiccional al presunto perjudicado por los actos de publicidad comercial desleal. Este recuento tiene por objeto, demostrar cómo éste Código Privado, podríamos entenderlo como recopilación de los usos y costumbres mercantiles que han regido y continúan rigiendo la actividad publicitaria mercantil. En verdad como lo dice el propio Código en su acápite: Antecedentes. “… llegamos así a reunir casi la totalidad de los Códigos de Autorregulación Publicitaria vigentes en el mundo, decidiendo tomar como modelo, por encontrarlo más apropiado al caso colombiano, El Código Brasileño el cual fue basado en el Código Internacional de la práctica publicitaria”. Desde otro punto de vista, a este Código, sólo le faltaría para ser un Código de costumbres mercantiles, en el campo de la publicidad, el que estas costumbres, tal como lo prevé el art. 86 ordinal 5º del Código de Comercio, fueron recopiladas y certificadas por una de las Cámaras de Comercio de las que operan en el país, con ello se le estaría dando al Código de Autorregulación un mayor afianzamiento dentro del Ordenamiento Jurídico Colombiano y de paso se le dotaría de una mayor coercibilidad, ya que sus normas serían verdaderas costumbres mercantiles, que certificadas por una Cámara de Comercio, tendrían la misma autoridad que la ley comercial, siempre que tales normas no contraríen lo dispuesto en normas mercantiles. Por lo demás, al contener el Código de Autorregulación las normas sobre toda actividad publicitaria en Colombia, se cumpliría con los requisitos de ser costumbre pública, uniforme, reiterada y generalizada en todo el territorio nacional. Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código de Comercio corresponde a la Confederación de Cámaras de Comercio recopilar las costumbres que tengan carácter nacional, de lo cual resulta que, entre

nosotros, sería COMFECAMARAS la entidad encargada de verificar las costumbres recopiladas en el Código de Autorregulación y certificar su existencia y validez en todo el territorio nacional. En el aspecto que estamos analizando, en relación con la responsabilidad, es importante citar el Título tercero del citado “Código”: RESPONSABILIDAD Sobre las personas responsables de actos constitutivos de competencia desleal, el Código Nacional de Autorregulación Publicitaria conceptúa: ARTÍCULO 46: La responsabilidad en la observancia de las normas de este Código abarca el anuncio en su contenido y formas totales, incluyendo testimoniales, declaraciones o presentaciones audiovisuales que tengan origen en fuentes externas. ARTÍCULO 47: La responsabilidad en la observancia en las normas de conducta establecidas en este Código corresponde solidariamente al anunciante, a la agencia de publicidad y al medio de comunicación: 1. El anunciante asumirá la responsabilidad total por su publicidad. 2. La agencia de publicidad será solidaria con el anunciante en el cumplimiento de los preceptos de este Código, so pena de responder solidariamente con el anunciante y con la agencia de publicidad. 3. El medio de comunicación no deberá aceptar anuncios sin identificación del patrocinador, salvo los avisos clasificados y las campañas de expectativa, debiendo finalmente rechazar los anuncios de polémica o denuncia que no estén autorizados expresamente por una fuente conocida que respalde su contenido. 4. La responsabilidad por el anuncio difundido directamente por el anunciante sin la intervención de la agencia de publicidad, será del medio de comunicación y del anunciante. 5. El medio de comunicación podrá rechazar además, los anuncios que atenten contra la posición editorial o periodística. Al respecto existía un vacío total en relación con las personas responsables de los actos constitutivos de competencia desleal. Tema que por fortuna trata aunque superficialmente el artículo 22 de la Ley 256/96: ARTÍCULO 22: “La legitimación pasiva. Las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.

Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono”. Aunque no precisa en forma clara las personas que deberán responder por los perjuicios derivados de los actos de competencia desleal, como lo hace el Código de Autorregulación Publicitaria, expresa que dicha acción procede “contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”, por lo que será el demandante quien deberá probar además de la culpa, el dolo, y los perjuicios sufridos, la real participación de otras personas en dicha actividad, que aparte del anunciante (comerciante demandado) podrían eventualmente ser la agencia de publicidad y el medio de comunicación, lo cual no conlleva a la integración de un litisconsorcio necesario, pero correlativamente tendrá la facultad el demandado de llamar en garantía o denunciar el pleito a quien considere igualmente responsable, en los términos de los artículos 54 y 57 del Código de Procedimiento Civil.

VI. CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Tal como lo expresa el Doctor JAVIER TAMAYO JARAMILLO en su obra, “De la Responsabilidad Civil. Tomo II”, la liquidación de daños y perjuicios por actos de competencia desleal suscita grandes dificultades, puesto que, se trata casi siempre de un lucro cesante generalmente intangible y difícilmente determinable. De un lado, puede haber un perjuicio fácilmente evaluable, siempre que su existencia esté probada, Comcel caso del daño emergente representado en el

valor de las mercancías perdidas por culpa del demandado, o representado en el valor de las inversiones en publicidad en que tuvo que incurrir el demandante para contrarrestar y aclarar al público en generar falsedad de los anuncios publicitarios del competidor. Pero cuando los actos constitutivos de competencia desleal generan en el comerciante perjudicado fenómenos como la pérdida de la clientela, o la disminución en las ventas, se presenta la gran dificultad de demostrar con exactitud el lucro cesante generado, y más aún, se incrementa tal dificultad cuando se trata de actos relacionados con la publicidad comercial desleal, pues ¿cómo se podría calcular el valor del lucro cesante ante la presencia de un comercial desleal de televisión?, es decir, el comerciante perjudicado ¿cómo podrá evaluar su pérdida, ante el comercial desleal representado en perjuicios por ausencia o pérdida de clientela? O concluir que estos fenómenos obedezcan necesariamente al acto de publicidad comercial desleal y no a otros factores externos e inclusive propiciados por cambios latentes en un momento determinado en la economía nacional. Respecto de los perjuicios morales, tal como afirma el Doctor Tamayo Jaramillo en la obra citada, al igual que en la indemnización por daños a las cosas, rn la competencia desleal, y en general, en todos los daños causados a una

actividad lucrativa, puede haber lugar a la indemnización de perjuicios morales, cuando el perjudicado es una persona natural. Es natural que se produzcan unos perjuicios morales en un comerciante o industrial que vea su establecimiento de comercio, empresa o industria abocada a la ruina en razón de la actividad culposa o dolosa de un comerciante competidor. Claro está, que como en cualquier condena por perjuicios morales, estos deben ser debidamente acreditados dentro del proceso. MECANISMOS DE LIQUIDACIÓN: Tanto en el lucro cesante, como en el daño emergente proveniente la destrucción o deterioro de una cosa, generalmente la indemnización se paga años o meses después de la ocurrencia del daño, su monto debe ser actualizado, ante la evidente desvalorización de la moneda. Se acude usualmente, al mecanismo índice de precios al consumidor o alza en el costo de la vida y excepcionalmente al mecanismo de valor de reposición o reemplazo. a) VALOR DE REPOSICIÓN O REEMPLAZO: Consistente en entregar a la víctima un bien similar al destruido o dando al perjudicado una suma de dinero suficiente para reemplazar o reparar el bien dañado, de forma que el demandante quede e iguales condiciones a las que tenía antes de ocurrir el acto constitutivo de competencia desleal. Le bastará al juez mediante testigos o peritos saber cuál es el precio que al momento de la indemnización tiene la recuperación del bien o cuanto cuesta el bien si este sufrió pérdida total. Es necesario anotar, que en estos eventos de daño emergente es difícilmente configurable en los casos de publicidad comercial desleal, porque esta puede generar desde un punto de vista lógico, más fácil, perjuicios representados en el lucro cesante e inclusive en perjuicios morales, que en estrictos daños a las cosas. b) ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR: En este mecanismo se debe necesariamente acudir a las estadísticas del DANE o del BANCO DE LA REPÚBLICA para que mediante certificados que expidan dichas entidades respecto al índice de precios al consumidor, pérdida del poder adquisitivo de la moneda, devaluación, etc., se actualice el valor del bien a la fecha de la certificación. Ejemplo: La reparación del bien ascendió a la suma de $5.000.000.oo en enero de 1989, entonces se solicita a dichas entidades que con base en el índice de precios al consumidor certifique cuánto valen esos $5.000.000.oo para el momento de la certificación. Ese será entonces el valor actualizado del daño emergente. Respecto al lucro cesante, el cual está representado en lo que dejó de ganar la víctima a raíz de los actos de competencia desleal de su competidor, es importante anotar que es aquí donde se presentan los mayores problemas probatorios, pues tal como se expresaba anteriormente se trata de una prueba diabólica, toda vez que aunque el demandante perjudicado con actos de publicidad comercial desleal, haya realmente sufrido perjuicios, quedará casi imposibilitado para su demostración, pues es difícilmente calculable y determinable cuantos clientes ha perdido la víctima o cuántos ha dejado de

captar por los actos de competencia desleal ejecutados por el demandado y de allí, deducir el cuantum de su indemnización. Es por ello que tal vez la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de septiembre de 1995. Expediente Nº 3939, expuso que la pretensión conminatoria no está subordinada a la existencia de un perjuicio. Se expresa en esta sentencia que basta con que se lleven a cabo actos constitutivos de competencia desleal para que proceda la acción conminatoria con el fin de que se apremie al infractor a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal, sin que sea necesaria la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del actor no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización. No obstante ser esta sentencia pronunciada con base en el hoy derogado artículo 76 del Código de Comercio conserva plena validez dentro de la nueva regulación normativa (Ley 256/96) la afirmación de que la pretensión conminatoria no está subordinada a la existencia de un perjuicio, y siendo consecuentes, se afirma que sólo la pretensión indemnizatoria es la que debe estar subordinada a la existencia de un perjuicio. No obstante, se deben tener en cuenta mecanismos probatorios tales como testimonios, documentos, inspecciones judiciales con intervención de peritos a los libros de contabilidad de las dos empresas en litigio, para que con base en esa información se pueda eventualmente llegar a una conclusión sobre el valor de los perjuicios representados en el lucro cesante por la presencia de los actos de publicidad comercial desleal, desentrañando las posibles variaciones en las ventas de ambas empresas a partir de la ejecución de dichos actos, convirtiéndose en conclusión en un problema probatorio complejo, que se resolverá de acuerdo a las virtudes del demandante para entrar a probar de manera fehaciente el valor de los perjuicios sufridos.