RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALINTRODUCCINNuestra era es la de los contratos - tanto para el suministro de energa, como para el desarrollo de un centro comercial -. Mucho se ha escrito sobre cmo negociar estos contratos. Poco se ha escrito sobre las reglas que gobiernan estas negociaciones. El presente trabajo examina esas reglas que gobiernan la formacin de los contratos. Usualmente son analizadas en trminos de las reglas clsicas de la oferta y la aceptacin. stas son reglas seductoras que proceden de una premisa muy simple: dos partes intercambian propuestas hasta que la oferta de una de ellas es aceptada por la otra formando un contrato.Es comn que los compromisos contractuales de gran envergadura sean redactados en un documento extenso, firmados por las partes en mltiples copias. Sus trminos son aprobados a travs de negociaciones usualmente cara a cara durante un considerable periodo de tiempo y a menudo involucrando a funcionarios corporativos, banqueros y otros.Durante la negociacin de este tipo de contratos normalmente no hay oferta o contra-oferta para que las partes acepten, sino un proceso gradual en que se llega a un acuerdo de forma fragmentada , en sucesivas rondas con una sucesin interminable de borradores. Cuando se llega al acuerdo final, frecuentemente se espera que est incorporado en un documento o en varios que sern intercambiados por las partes al momento del cierre del contrato.Si las partes firman e intercambian documentos al momento del cierre, no hay duda alguna que han dado su consentimiento a los trminos del contrato. Sin embargo, si las negociaciones fracasan y no se han firmado e intercambiado documentos, surgen una serie de preguntas que las clsicas reglas de la oferta y la aceptacin no responden. Una parte decepcionada puede reclamar a la otra no haberse comportado de acuerdo a un estndar de fair dealing?.si es as, cul es el significado de fair dealing en este contexto?.La resolucin de las disputas como consecuencia del fracaso de las negociaciones depende, en cualquier caso particular, del rgimen legal bajo el cual las partes se encuentran negociando para finalizar el acuerdo.Las partes que no desean apresurarse en llegar al acuerdo final, son libres de hacer un acuerdo preliminar para asignar los riesgos de sus negociaciones. Estos acuerdos, en particular los acuerdos con trminos abiertos y acuerdos para negociar, son el tema de nuestro trabajo, es decir, queremos determinar si es que se enmarca o no dentro de stos lo que conocemos como la responsabilidad precontractual.CAPTULO I: GENERALIDADES PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.-La doctrina de IHERING nominada La culpain contrahendo o doctrina de los daos y perjuicios en las convenciones nulas o imperfectas, producida por el citado autor a mediados del siglo XIX, tiene su fundamento en el derecho romano. ste reconoca dos casos en los que la parte perjudicada poda resarcirse aunque el contrato fuera nulo o anulable. As y de esta manera al vendedor de unares extracomerciumy al de una herencia inexistente se les poda perseguir por daos, a pesar de la nulidad o anulabilidad del contrato, pues se argument que la teora de la responsabilidad, en estos casos, era la de un contrato perfecto. En definitiva, la responsabilidad por culpain contrahendoo responsabilidad precontractual tiene precedentes legislativos, y no solamente en base a los preceptos romanos citados sino que, tambin, al amparo de aquel principio de derecho romano, que prohbe causar dao a nadie.Al estudiar el instituto de la responsabilidad culpable en el perodoin contrahendoes forzoso representarse, para despus analizar, lo que hayan sido las llamadas negociaciones preparatorias del contrato de referencia, se haya o no concluido ste, pues en el supuesto caso que as hubiera sucedido y nos encontrramos frente a un evento de imposible ejecucin por hallarse dicha convencin atacada por vicios derivados del perodo preparatorio, sera preciso averiguar quin es el responsable de los gastos realizados in cotrahendo o de los perjuicios padecidos en dicho periodo temporal.Las conversaciones preliminares a la formacin de un contrato,per se, no generan ningn tipo de responsabilidad, es necesario para que ello ocurra que se produzcan daos a la esfera del inters de una de las partes y stos hayan acaecido por la culpa o negligencia de la otra parte, siendo necesaria aqu, tambin, la concurrencia de la relacin causa a efecto.Sin embargo, los sujetos de dichas conversaciones. S que asumen deberes de comportamiento mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en relacin a la otra parte que interviene en la negociacin, observando las pautas que configuran el principio de la buena fe.Vistas las cosas tal y como se han dejado expuestas -hasta ahora- es baldo plantearse si el mero hecho de entrar en conversaciones con una determinada persona, con la finalidad de preparar la perfeccin de un contrato, ha de conllevar forzosamente incurrir en responsabilidad cuando dichos tratos se abandonen, de forma que se malogre aquel negocio que se quera realizar. DELIMITACIN DE LOS CONFINES QUE ENMARCAN EL PERIODO IN CONTRAENDO.-Un cierto acotamiento o sealizacin de las fronteras dentro de las cuales han de moverse o tener lugar los contactos sociales para la formacin de la voluntad contractual es necesario que se haga. En definitiva, que se sealen los lmites dentro de los cuales han de acontecer las conversaciones preparatorias de un contrato, y todo ello, naturalmente, para que pueda establecerse sin dificultad una eventual responsabilidad en el perodoin contrahendo, que devendr en realidad cuando el comportamiento culpable de una de las partes intervinientes en aquellos tratos preliminares para la formacin de un negocio haya producido daos a la otra parte de la relacin social.Los contratos que se concluyen eficazmente, y por ende producen efectos, tambin aquellos negocios que se perfeccionan con toda una apariencia de legalidad , e incluso aquellos contratos sociales que tienden a la formacin de la voluntad contractual y se interrumpen justificada o injustificadamente, todos dichos supuestos se iniciaron, con independencia de cmo terminaron, a virtud de la oferta de una persona a otra con la finalidad de comenzar unos tratos que si llegan a buen trmino concluirn en un contrato, se trata, pues, de entablar una serie de conversaciones tendentes a la formacin de la necesaria voluntad de contratar. Este es el momento en el que se inicia el periodo temporal llamadoin contrahendo. Las indicadas conversaciones preliminares de un negocio jurdico duran hasta que stas se interrumpen justificada o injustificadamente, en el segundo de los casos producindose unos daos para aquella otra persona de la relacin social que tena puesta la esperanza que el contrato se celebrara, o sea que se trata de unos daos a la confianza por culpain contrahendo. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALLa doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana. Tambin existe la postura que afirma el tercer gnero.Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prcticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevar a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripcin determinado en el supuesto de admitirse teoras extracontractualistas se reducira.Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual respondan a diferentes naturalezas.El supuesto de responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones (y sus variantes) y el de nulidad de contrato celebrado, responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual.En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptacin, y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradicin. En la vicisitudes de la oferta y la aceptacin se trata de actos jurdicos unilaterales o de hechos que los afectan. En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos s son convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideracin a que la convencin guarda una gran analoga con el contrato, mayor an que la que ste tiene con el acto jurdico unilateral.CAPTULO II: FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALDistintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el periodo de formacin del consentimiento. Algunas de ellas tienen una base contractualista, y otros sitan la cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Como es el caso de la doctrina Argentina. CONFORME A LA DOCTRINA ARGENTINA1.1 Doctrinas Contractualistasa)Culpa In ContrahendoEntindase como la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta: por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el periodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que debe observarse tanto en la ejecucin del contrato como en el periodo previo a su formacin.A esto seala Jhering que la culpa se cometi en el periodo previo de la formacin del contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes, mientras se contraa la relacin contractual in contrahendo.En relacin a la culpa in contrahendo nos dice que: debe resarcirse el inters negativo o de confianza consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos eque se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente y el lucro cesante.b)Responsabilidad Pre ContractualEl fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo, basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del resarcimiento se limita la dao emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.El tema visto desde el punto de vista del jurista italiano Gabriel Fagella y de alguna manera replanteado el tema expuesto por el jurista alemn Jhering, nos manifiesta que la formalizacin tiene dos etapas: La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta y la segunda que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones. Doctrinas ExtracontractualistasDeber considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no la oferta, a fin de establecer las recprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de la culpa en la conducta del que motivo la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto. Con respecto al resarcimiento alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable. En este sentido habr que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia con el criterio con que se juzga la perdida de una chance. CONFORME A LA DOCTRINA PERUANA Enriquecimiento sin CausaEl deber de restituir los beneficios durante las negociaciones es quiz, el mayor fundamento para establecer la responsabilidad precontractual. En las cuales una de las partes de las negociaciones no puede adjudicarse de manera injusta este tipo de beneficios para su uso propio. Para prevenir tal enriquecimiento sin causa la ley impone que hay responsabilidad medida a partir de los intereses de restitucin de la parte afectada.Los casos mas claros al respecto son aquellos que involucran la apropiacin de ideas de manera indebida y uno de los supuestos mas usuales para designar tal responsabilidad es cuando la idea es considerada como propiedad del dueo del negocio. Cuando se trata de apropiacin indebida, el propietario tiene el derecho a daos por responsabilidad y quiz, derecho a unequitable relief (Alivio Justo).Pero a la vez debemos tomar en cuenta otro supuesto aceptado por algunas cortes, entorno a la apropiacin indebida; considerada como una violacin de una relacin confidencial. Misrepresentation (Falsa Representacin)Una parte no puede representar fraudulentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo y quedar impune, tal asercin e s una de hecho, de un estado mental, y si es fraudulenta se puede accionar en contra de ella. Esta accin es fraudulenta tan solo cuando la promesa es hecha sin cuidado o cuando no se sabe si va a ser cumplida.Se aplica aun en ausencia de cualquier de cualquier representacin explcita, si una de las partes entra en la negociacin sin la mas mnima intencin de llegar a un acuerdo. Tambin se aplica si una de las partes, habiendo perdido esa intencin, contina en negociaciones o fracasa en dar a la otra parte en dar una pronta notificacin de su cambio de opinin. As entonces una parte que estuvo involucrada en negociaciones fallidas puede demandar basndose en el supuesto demisrepresentation, incluyendo el ocultamiento de informacin, que al ser descubierta ocasion que las negociaciones fracasaran. Y an cuando se utilicen este tipo demisrepresentations, puede que la parte afectada se vea desalentada de demandar por la dificultad de probar el intento fraudulento o ignorante de la posibilidad de contar la prdida de oportunidades- de determinar la prdida substancial que ha sufrido. Promesa EspecficaSe establece que una parte le hace a la otra una promesa especifica de tal manera que esta ltima se interese en las negociaciones, por la cual se puede atribuir responsabilidad sobre la base de este tipo de promesas; por la cual una parte no puede impunemente, romper una promesa hecha durante las negociaciones si la otra parte ha contado con esta.Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado en gran medida, por los casos surgidos de las negociaciones entre los franquiciantes y los potenciales franquiciados, en los cuales han sido indemnizados por daos a la confianza.Afortunadamente esta promesa no llega a tener la calidad de oferta, en realidad se puede llegar a argumentar que un caso de responsabilidad es ms slido cuando no hay oferta alguna ya que no hay nada ms, salvo aceptar la promesa hecha basndose en la confianza depositada en la otra parte. Obligacin GeneralAlgunos autores han llegado a sostener que una obligacin general defair dealingpuede surgir de las negociaciones en si mismas, al menos si la parte afectada ha sido llevada a creer que se llegar a un acuerdo final.Las partes que han entrado en una negociacin deben actuar con buena fe y no pueden romper las negociaciones arbitrariamente sin compensar al otro por dao a la confianza. Una obligacin de Fair Dealing puede tener un indeseable efecto de enfriamiento, desalentando a las partes a entrar en negociaciones si las posibilidades de xito son pequeas. La obligacin puede tener un efecto de aceleracin indeseable, aumentando la presin de las partes para traer, finalmente, la negociacin a una conclusin precipitada.Las partes negociantes aceleran el proceso de la negociaciones para alcanzar el acuerdo final tan rpido como sea posible. Esto dar a las partes la proteccin que cada contrato ofrece con respecto al enriquecimiento sin causa y a la confianza.CAPTULO III: LA BUENA FE EN LA NEGOCIACION DE LOS CONTRATOS Y SU PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL LA CLAUSULA NORMATIVA GENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL CDIGO CIVIL PERUANO, PRIMERAS REVELACIONES SOBRE SU TRANSFONDO.-El aparentemente indiscutible papel que toca desempear al artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano, tiene una historia.Gracias a la obra de Manuel de la Puente y Lavalle sobre el contrato en general, han podido llegar a nosotros las referencias que permiten identificar de modo inequvoco la voluntad del legislador que tuvo al redactar la norma en cuestin; voluntad favorable a la admisin del carcter resarcible de los daos ocasionados en la fase precontractual.Se sabe, adems, que una mencin especfica de la figura bajo examen, que estaba presente en los anteproyectos, fue cancelada al redactarse el texto definitivo.En ausencia de aquellos antecedentes, nada impedira poner en tela de juicio el valor comnmente atribuido a artculo 1362 del Cdigo Civil como disposicin susceptible de ser invocada por los eventuales damnificados de la interrupcin injustificada de los tratos previos al contrato.Si no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legtima, y muchas veces forzosa, descreencia del carcter vinculante de los documentos preparatorios de los codificadores, habra que buscar el fundamento en otra norma del Cdigo Civil, que en este caso tendra que ser, nuestra primera clusula normativa general en materia de responsabilidad nacida de acto ilcito (artculo 1969: aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo). ADMINISTRACIN DE LOS DAOS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS EN LOS PASES DEL COMMON LAY, RECHAZO DE LA BUENA FE Y REMEDIOS ALTERNATIVOS.-La observacin anterior, es vlida, para los pases delcommon law. Un estudioso ingls resume el estado de la cuestin en su pas:jams hemos adoptado el principio jheringniano de la culpain contrahendo. No reconocemos, pues, que la iniciacin de negociaciones para un contrato pueda crear, por s misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el contrato no se ha formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en que una parte que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque slo faltara la firma de la otra parte para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que est negociando con otros.sta singularidad delcommon lawingls, representa uno de los puntos crticos en los actuales intentos de los acadmicos empeados en la uniformizacin del derecho contractual europeo.En EEUU, la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber general en la negociacin de los contratos.Es importante tener en cuenta, que aunque en el mundo delcommon lawse desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociacin, ello no quiere decir que la responsabilidad bajo exmen sea ignorada; lo diverso, es que, para darle sustento, entran a tallar otros conceptos. LA EXPERIENCIA FRANCESA. LA APLICACIN DEL RGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A LA FIGURA BAJO EXAMEN.En Francia, no existe una regulacin especfica del supuesto, no obstante lo cual ha sido pacficamente reconocido en el nivel jurisprudencia y doctrinal. Existen sentencias francesas relativas a la ruptura injustificada de las tratativas, a la prdida de manuscritos enviados con el fin de iniciar la tratativa, y al viaje largo; efectuado intilmente, a causa de a revocacin injustificada de la oferta, que se remontan a inicios del siglo XX, inclusive.Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artculo 1382 del Code Napolen, que impone la obligacin general de reparar el dao ocasionado con dolo o culpa, tal cual hace, entre nosotros, el artculo 1969 del Cdigo Civil vigente.En el ordenamiento jurdico francs, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas (pourparlers) es considerada como un acto ilcito, generador de responsabilidad delictual (dlictuelle) -o extracontractual (extracontractuelle), segn la terminologa que, desde cierto punto de vista, hemos heredado- y es la vctima del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa (faute) del tratante al que se imputa la frustracin de la operacin. ESTADO DE LA CUESTIN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO FRANCS: BLGICATambin en Blgica rige el Code Napolen. Entonces, en este pas tampoco existen prescripciones que sirvan de sostn directo a los perjudicados con el rompimiento de las tratativas, pero la buena fe s ha sido utilizada en la argumentacin judicial. Tambin en este pas, por otro lado, se reconoce la naturaleza extracontractual de la especie de responsabilidad que nos ocupa.La mxima jurisprudencial establecida fue que el perodo precontractual se rige por el principio de la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, este principio debe ser atenuado, por un lado, con la obligacin de buena fe que recae en las partes durante la fase preparatoria, y por otro, con las reglas de la responsabilidad delictual. En caso de tratativas truncas, se tiene que brindar la prueba de una culpa cometida por la parte que se aparta de ellas, para obtener la indemnizacin. La vctima de la ruptura debe abstenerse de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad y rigor de su parte. LA EXPERIENCIA ALEMANA. EVOLUCIN DE LA CULPA IN CONTRAHENDO. GENESIS Y CARACTERSTICAS APLICATIVAS DEL MODELO CONTRACTUALEn Alemania, como se suele afirmar, se descubri o reinvent la responsabilidad precontractual, la especie tampoco contaba con un reconocimiento expreso.La buena fe constituye un principio, no slo fundamental, sino caracterizador del derecho civil alemn.En una sentencia del Bundesgerichtschof (Tribunal Federal de Justicia) del 11 de mayo de 1979, se lleg a definir la culpa in contrahendo como una costumbre reconocida por todos, con lo cual quedaba reafirmado que se trataba de una hiptesis de responsabilidad de derivacin jurisprudencial, cuya identificacin del recubrimiento de las lagunas del ordenamiento jurdico. SINGULARIDADES HISTRICO-COMPARATIVAS DE MODELO ITALIANO. SU DISTORSIONADO ARRIBO AL DERECHO PERUANO.Del modelo que fluye del Cdigo Civil italiano de 1942, hay que saber, ante todo, que se caracteriza por una problemtica diversidad de soluciones: mientras la jurisprudencia se pronuncia, mayoritariamente y tradicionalmente, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad in contrahendo, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los autores germanos, es ardorosamente defendida por la doctrina. Y se caracteriza, por otro lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como presupuestos de la responsabilidad precontractual: el estado avanzado de las tratativas y la confianza razonable suscitada en la celebracin del contrato, la ausencia de una justa causa de apartamiento de las tratativas y por consiguiente la violacin del deber de buena fe. CONSECUENCIAS DE LA IMITACIN IMPERFECTA. LA DISCUSIN SOBRE LA OBJETIVIDAD O SUBJETIVIDAD DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. PARALELO CON EL RGIMEN SOBRE LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS.En Italia se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe objetiva, es decir, la realizacin de un comportamiento con arreglo a la lealtad.La infraccin de tal deber en caso de ser generadora de perjuicios, vuelve procedente el resarcimiento de los daos ocasionados en la fase de los tratos previos al contrato.En el Cdigo Civil Peruano la expresin buena fe, se emplea de manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella. Basta pensar en el tema de la interpretacin del negocio jurdico.En una de las normas que regula esta materia, se habla de principio de la buena fe (artculo 168) y en la otra se habla de reglas de la buena fe (artculo 1362). Conforme al rgimen del Cdigo Civil Peruano se puede deducir que hay un nico principio de la buena fe pero, al mismo tiempo, en sentido contrario, que existe diversas reglas de la buena fe.Para mayor confusin, la referencia al principio de la buena fe se incluye en el libro dedicado a la regulacin del negocio jurdico, es decir, al contrato.En los desordenados discursos de la mayora de los autores nacionales que han escrito al respecto, se echa de ver, principalmente, la copia irreflexiva e inexacta de lugares comunes en la doctrina italiana. Lo cierto es que en el Cdigo Civil Peruano, probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretacin segn lo expresado en el negocio, y la interpretacin segn buena fe, han sido ubicadas por nuestro legislador en el mismo nivel.CAPTULO III: DEBERES, SUPUESTOS Y REMEDIOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEBERES DE CONDUCTA DURANTE LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALESEl contacto social torna aplicable deberes de conducta extrables de principios generales del Derecho, como elneminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta comn a todos los actos jurdicos bilaterales.Estos grandes principios se traducen en deberes especficos de conducta entre los que mencionamos el de cooperacin y el de informacin, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos especficos.a)Deber de cooperacin.-Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebracin del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones ms frecuentes es el de proporcionar informacin y evitar la realizacin de gastos innecesarios por la otra parte.b)Deber de informacin.-Es el referido a intercambiar informacin sobre los aspectos conducentes a la celebracin del contrato. Este deber de informar debe de satisfacerse bajo diversos aspectos:1. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce.1. El negociante tiene el deber de adquirir la informacin que ignora.c)Deber de custodia.-Es frecuente que una de las partes de futuro contrato enve a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe.Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservacin, la responsabilidad que se le imputar ser de orden precontractual. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Ruptura intempestiva de las negociaciones.-Si bien no existe deber de seguir tratativas precontracutales, en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. En particular, se configuran cinco casos -al menos- en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales generan responsabilidad: Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse acuerdos parciales ya logrados:Suele existir uniter negocialen el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos, es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociacin, el negociante que plante la revisin de lo acordado deber responder. Responsabilidad precontractual por dolo:En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de los falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado a cabo otro negociante a celebrar el contrato. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad:Tambin se incurre en responsabilidad por iniciar tratativas negociables en conocimiento que no habrn de culminar un contrato. Sea porque se tiene una decisin contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que obstar a la concertacin. Retractacin o revocacin de oferta no vinculante:Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co-contratante por lo que no produjo su efecto recepticio. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos trminos no origina responsabilidad precontractual.Distinto sucede en el segundo perodo. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro co-contratante y su aceptacin. Dejar sin efecto la oferta o la aceptacin durante esta etapa se denomina revocacin o retractacin como lo hace el Cdigo Civil Argentino -por ejemplo- y hacerlo genera responsabilidad. Retractacin o revocacin de oferta vinculante: Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin. En todo caso la oferta no podr revocarse: Si en ella se indica que es irrevocable Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta. Aceptacin de la oferta ignorando la retractacin del oferentePor regla la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectar al contrato, salvo que contenga prestacionesintuitopersonae.En tal caso, si la aceptacin se produjo ignorando el aceptante la retractacin de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente y el aceptante realiz gastoso o sufri prdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfecciona se est en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviiente del oferentePor regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario.Al no existir en el sistema jurdico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisin de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual, es de naturaleza objetiva.Esta conclusin permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual.La responsabilidad fundada e un factor de atribucin objetivo es frecuente en el mbito extracontractual, pero sumamente difcil de hallar en el contractual. En este ltimo apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo y el factor objetivo deber de seguridad en contrato de transporte.As las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribucin subjetivos como objetivos. Yo estoy por esta ltimo postura. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales.Resulta claro, que en la letra del Cdigo Civil, no hay contrato real hasta que se efecta la entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento.En esta tercera etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de la responsabilidad contractual. Nulidad de contrato celebradoComo la nulidad declara priva retroactivamente al contrato del efecto querido activamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual.La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie a esa sancin civil. REMEDIOS ADMITIDOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALEs sabido que el anlisis jurdico no puede detenerse en el mero establecimiento de una regla legal sustantiva.El derecho slo puede funcionar adecuadamente cuando el legislador y las cortes son capaces de configurar y aplicar remedios adecuados para motivar el cumplimiento de las normas. Un sistema en el que se declara que los contratos deben cumplirse pero en el que las cortes tienden a subcompensar a las vctimas es poco diferente de un ordenamiento en el que las normas no garantizan en modo alguno la exigibilidad de los pactos contractuales. Esto es tambin cierto respecto de la responsabilidad precontractual.En la doctrina romano germnica se acepta pacficamente que el remedio adecuado en supuestos de responsabilidad precontractual es el otorgamiento de una indemnizacin. Como quiera que el contrato todava no se ha celebrado y no ha nacido obligacin alguna en sentido estricto, parece inadmisible que se ordene la ejecucin forzada o la ejecucin por tercero. En nuestra doctrina se asevera tambin que, en el caso de la responsabilidad precontractual, el remedio debe limitarse al resarcimiento del inters negativo. El inters negativo -tambin llamado inters de confianza- constituye, desde esa perspectiva, el nivel de los daos generados por la confianza depositada por una de las partes en la celebracin del contrato. Por oposicin, el inters positivo -la medida que se utiliza o debera utilizarse para establecer indemnizaciones por inejecucin de obligaciones- alude el inters que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecucin del contrato.Un ejemplo puede ayudarnos a comprender mejor la diferencia entre el inters negativo y el positivo. Supongamos que A y B inician negociaciones el da de hoy. Imaginemos adems que, debido al comportamiento malicioso de B, A se ve inducido a considerar que existe un 100% de probabilidades (p=1) de que el contrato se celebre e incurre en costos de transaccin (c) de US.100.00 en los que no habra incurrido si B hubiera revelado desde el primer momento que no tena intencin alguna de contratar (p=0). Asumamos, finalmente, que A haba estimado la ganancia esperada del contrato (gE) si es que ste se celebraba en US 300.00. si A hubiera podido calcular adecuadamente el valor esperado del contrato [p(gE)+ 1-p(-c)=0] antes de iniciar las negociaciones, la solucin eficiente hubiera sido que no incurriera en costos de transaccin. Al hacer responsable a B, el derecho pretende trasladar a ste los efectos indemnizando bien el inters negativo o bien el inters positivo. En nuestra hiptesis, el inters negativo -que se relaciona con el concepto anglosajn de daos a la confianza- sera igual a US. 100.00, dado que ste precisamente es el perjuicio generado por la confianza depositada por A en el comportamiento de B. El inters positivo -al que los anglosajones denominan daos a las expectativas- sera igual a US.300.00, que es precisamente la ganancia que A tena la expectativa de obtener del contrato.Bien vistas las cosas, lo que la indemnizacin del inters negativo intenta hacer es colocar al afectado con la ruptura maliciosa de las negociaciones en aquella posicin en la que se encontraba antes de que se produjera el evento que lo indujo a depositar su confianza en la celebracin del contrato. La indemnizacin de inters positivo, en cambio, lo colocara en la posicin en que estara si el contrato se hubiera celebrado y cumplido en los trminos convenidos.Cuando se reconoce las diferencias entre uno y otro concepto se descubre las razones por las que -por regla general- resulta inadecuado imponer una indemnizacin del inters positivo (o indemnizacin de las expectativas) como medida de resarcimiento en el rea de la responsabilidad precontractual, para empezar, en los casos de ruptura injustificada de las negociaciones es poco probable que el acuerdo contractual se haya configurado siquiera en sus trmino esenciales, de modo que resulta poco menos que imposible estimar el nivel de gE (que es , precisamente, aqul sobre la base del cual se calcula el dao a las expectativas). Por si esto fuera poco, otorgar una indemnizacin del inters positivo implicara que las cortes reconocieran a una de las partes el derecho a percibir la ganancia esperada de un contrato que todava no se ha celebrado, lo que sera una violacin inaceptable del principio con arreglo al cual el contrato no queda concluido sino hasta el momento en que se manifiesta el consentimiento. Finalmente, una regla de este tipo sera susceptible de generar mayores costos administrativos: forzadas a indemnizar el inters positivo derivado de contratos inexistentes, las cortes se veran obligadas a actuar un gran nmero de pruebas dirigidas a estimar lo que la parte afectada podra haber esperado ganar en el caso que el contrato se hubiera celebrado.Sin perjuicio de que la indemnizacin del inters negativo parece un remedio adecuado para resarcir los daos a la confianza durante lasa tratativas, no existe coincidencia en al doctrina romano-germnica respecto de los conceptos que se hallan comprendidos dentro de tal inters. Diez Picaso, por ejemplo, participa la tesis de que el inters negativo slo puede comprender el reembolso de los gastos realizados en contemplacin del contrato proyectado, pero nunca el lucro cesante o, para ser ms precisos, las ventajas que la parte perjudicada hubiera podido obtener por haber perdido otro negocio la prdida de la chance) . En Italia, en cambio, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia aceptan pacficamente que tal inters comprende gastos intilmente sostenidos,la ocasin perdida de celebrar otro contrato, la actividad empleada en las tratativas y sustrada de otras tiles ocupaciones y otros conceptos similares. Entre nosotros, en posicin que compartimos plenamente, el doctor De la Puente y Lavalle se adscribe tambin a esta ltima tesis.La justificacin que normalmente se brinda para descartar la indemnizacin de la prdida de la chance en el mbito de la responsabilidad precontractual es que los casos de ruptura de las negociaciones, la existencia de una ocasin ms provechosa o ventajosa es un motivo junto de retirada, por lo que si la parte no la aprovech, slo a ella le es imputable. No obstante resulta sugerente, pensamos que esta idea no puede ser aceptada. Esto es as porque la prdida de la chance slo puede presentarse razonablemente en relacin con las oportunidades que -actuando sobre la base de la confianza generada indebidamente- se juzgaban menos atractivas que las negociaciones que finalmente resultan frustradas. El hecho de que la oportunidad perdida slo pueda apreciarse como ms ventajosa ex post (esto es, una vez que se descubre la existencia de una apariencia errneamente inducida por el comportamiento de la contraparte) anula por completo la posibilidad de que ex ante, el lesionado por la ruptura de las negociaciones hubiera podido adoptar el curo de accin alternativo que se le ofreca.Pero existen tambin otras razones de peso para considerar a la prdida de la chance como parte de la indemnizacin admisible por daos a la confianza. Como quiera que el propsito del resarcimiento del inters negativo consiste en colocar a la parte afectada en aquella posicin en la que se encontrara de no haber confiado en el comportamiento de la contraparte, desde un punto de vista econmico no puede negarse que la nica forma de lograr tal objetivo es restituyendo al lesionado todos los costos que ste hubiera tenido que soportar precisamente por razn de su confianza. Cuando se adopta una visin restrictiva de los costos de transaccin -comprendiendo en tal concepto nicamente a los desembolsos efectivamente realizados- se pierde de vista que las partes incurren tambin en otro tipo de costos (costos de oportunidad) por los que no tienen que realizar ningn desembolso monetario, pero que tienen indubitablemente importancia: ste es el caso del tiempo invertido en las negociaciones, pero tambin puede pensarse en la reduccin del valor de la informacin confidencial que se produce cuando sta es compartida con un potencial contratante en el curso de las tratativas o en la prdida de otras comunidades de negocio.Si se observan las cosas con atencin, la indemnizacin del costo de oportunidad representado por la prdida de la chance resulta esencial para destruir todo incentivo que un potencial contratante pueda tener para involucrarse maliciosamente en negociaciones que no desea concluir. Cuando alguien mantiene tratos preliminares sin un propsito serio, la explicacin natural es que tal comportamiento genera para el lesionante un beneficio correlativo. Ese beneficio se encuentra normalmente vinculado al costo de oportunidad que la contraparte asume. Si en el negocio de las telecomunicaciones un operador dilata las negociaciones lo hace para evitar que su contraparte solicite un mandato y, con ello, le hace incurrir en el costo de oportunidad que supone el retraso de la interconexin. Si un proveedor crea la apariencia de que mantendr sus relaciones con un distribuidor es probable que lo haga para evitar incurrir en el costo de tener que buscar apresuradamente a uno nuevo, pero, al hacerlo, impone al antiguo el costo de oportunidad que supone para ste no poder iniciar tratos con terceros. Aun cuando no es posible prever todos los supuestos imaginables, es bastante evidente que nadie tiene razn para comportarse maliciosamente si no espera obtener un beneficio correlativo. Si realmente se desea desincentivar este tipo de comportamientos, la nica forma de hacerlo es trasladando al responsable el monto total de los costos ocasionados por su conducta.Sin perjuicio de que, como ha quedado dicho, el remedio tpico en el mbito de la responsabilidad precontractual debe ser la indemnizacin del inters negativo, tenemos la impresin de que en algunos casos extremos podran existir argumentos para indemnizar el inters positivo. As ocurrira, por ejemplo, si las negociaciones hubieran concluido ya y lo nico que restara fuera la suscripcin de los documentos contractuales. Un supuesto todava ms grave podra presentarse en aquellos contratos solemnes en los que, luego de suscribir la minuta, una de las partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por el ordenamiento legal. Si, en casos como esto la indemnizacin se limitara al inters negativo, el lesionante todava podra obtener un beneficio de su negativa a suscribir un acuerdo que, en lo sustancial, ya habra quedado concluido. Es verdad, sin embargo, que indemnizar el inters positivo en sede de responsabilidad precontractual supondra un serio cuestionamiento a las reglas establecidas por nuestro cdigo Civil para los contratos solemnes (respecto de los que se entiende que el consentimiento no queda conformado sino hasta que la formalidad es satisfecha) y podra convertir en contrato un acuerdo que todava no tiene tal naturaleza. Pensamos, sin embargo, que esa objecin merecera ser analizada con profundidad en cada caso concreto, al efecto de evitar la generacin de ineficiencias en el mercado.CAPTULO III: RESPONSABILIDAD DE LOS POTENCIALES CONTRATANTESQue el derecho deba intervenir cuando se producen distorsiones en la apreciacin de los potenciales contratantes no significa que baste la existencia de tales distorsiones para que pueda atribuirse responsabilidad.Si el comportamiento que hubiera generado la apariencia fuera declarativo, las cortes deberan hallar escasa dificultad para imputar responsabilidad. Pinsese, por ejemplo, en la promesa de rembolsar ciertos gastos en el caso que el contrato no se celebre: un razonamiento intuitivo nos empuja a aceptar con facilidad que en casos como ste el promitente debe quedar vinculado a lo prometido. La cuestin no es tan simple como parece, sin embargo.No debe olvidarse que en el curso de las negociaciones es usual que las partes intercambien declaraciones que, normalmente, contienen proposiciones respecto de las cuales slo desean quedar vinculada en el caso que el contrato se celebre. Cuando uno de los potenciales contratantes ofrece compara un bien en US.100.00, no queda vinculado por tal promesa salvo que su contraparte acepte la oferta, lo que comporta no slo un consentimiento sobre el precios sino sobre todas las dems condiciones explicitadas en la proposicin. Si la contraparte encuentra conveniente el precio pero no las dems condiciones y decide continuar negociando, nada obliga al oferente a mantener el precio propuesto. Para evaluar adecuadamente, por tanto, si una declaracin puede haber generado una distorsin en la apreciacin de una de las partes contratantes sobre la probabilidad de celebracin del contrato, es necesario que se establezca con claridad si la promesa en la que pretende radicarse la responsabilidad fue hecha en el contexto de las negociaciones con el propsito sobreentendido de que slo tendra valor en el caso que el contrato llegara a concluirse o si, en su lugar, estuvo dirigida a regir incluso en el supuesto que las negociaciones no arribaran a buen trmino.Un elemento que debe juzgarse necesariamente para imponer responsabilidad en el caso de comportamientos declarativos es el nivel de seriedad - se dira, de confiabilidad- de una promesa. Promesa indefinidas cmo estoy seguro que llegaremos a un arreglo o no te preocupes por los gastos podran interpretarse, segn el contexto, ms como recomendaciones o manifestaciones de buena intencin, antes que como compromisos que pudieran generar confianza en la contraparte. Al imponer responsabilidad, las cortes deberan asegurarse no slo de que el potencial contratante pudo haber incurrido en costos de transaccin basado en la promesa formulada por su contraparte, sino que deberan preocuparse por establecer si cualquier tratante razonable, puesto en la misma situacin, hubiera interpretado la promesa en los mismos trminos y hubiera incurrido en costos de transaccin basado en tal promesa. De esta forma se generan los incentivos necesarios para que - de ser el caso - el potencial contratante que requiera una mayor seguridad en las negociaciones solicite a su contraparte la celebracin de un contrato preparatorio u otro acuerdo de similar naturaleza en el que los riesgos vinculados a las tratativas queden adecuadamente asignados entre las partes.En los Estados Unidos, la cuestin es analizada por la Seccin 90 del Restatement (Second) of Contracts.En los mismos trminos de confianza razonable se ha pronunciado, en Italia, el numeral 3 del artculo 6 del Anteproyecto del Cdigo Europeo de Contratos de la Academia de Pavia, para el que si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del contrato, previendo su eventual conclusin, aquella de las partes que suscita respecto de al otra una confianza razonable en cuanto a la estipulacin del contrato, obra en contra de la buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo justificado.Como resulta evidente, no slo las declaraciones pueden inducir confianza en un potencial contratante: quien se involucra en negociaciones contractuales - aun si no promete nada en especfico - genera en su contraparte la apariencia de que tiene el serio propsito de concluir un contrato. Si posteriormente se demuestra que su nica intencin era la de evitar que la contraparte negociara con un tercero, impedir que se produjera un resultado adverso para sus intereses u obtener informacin valiosa que de otro modo no podra obtener.Es menester tomar en cuanta, por lo dems, que la distorsin en la apreciacin de uno de los potenciales contratantes sobre la probabilidad de concretar el negocio puede generarse tanto por un comportamiento intencional como por un comportamiento inadvertido de la contraparte. Si en el curso de un proceso puede demostrase que la contraparte actu intencionalmente (esto es, de un modo doloso), la responsabilidad deber imponerse sin duda alguna. Un problema de ms difcil solucin puede suscitarse en aquellos casos en que el demandante se vea imposibilitado de demostrar que el comportamiento de la contraparte que le gener confianza fue intencionalmente realizado. Qu ocurre cuando el comportamiento de un potencial contratante puede generar una confianza que la contraparte no puede anticipar? La respuesta, una vez ms, la proporciona el estndar de confianza razonable: si la confianza de la contraparte puede calificarse como tal, el potencial contratante debera haber anticipado -aun cuando no lo hubiera hecho en el caso concreto- que su comportamiento podra haber generado en aqulla la apariencia de una mayor probabilidad de concretar un negocio.El estndar de confianza razonable es sin duda difuso, pero permite analizar el problema de la responsabilidad precontractual con un grado mayor de objetividad que la simple remisin a la buena fe o a la lealtad. Por lo dems, es relativamente sencillo construir un test para la evaluacin de un supuesto de responsabilidad precontractual bajo dicho estndar. Richard Speidel -citado por Jay Feinman- sugiere que el test puede ser dividido en cinco preguntas a saber: Entendi A en realidad que B realiz una promesa? Si fue as, conoci B al tiempo en que la promesa fue efectuada del entendimiento de A? Si b no tuvo conocimiento del entendimiento de A. de qu elementos de l situacin tuvo conocimiento B? Tomando en cuenta los elementos conocidos por B y considerando adems el nivel de inteligencia de B, Podra B inferir que si l actuaba o se expresaba en cierta forma, A podra entender que B se haba comprometido a algo? Si es as, B tiene razn para prever tal entendimiento. Si no fuera as, podra B inferir que exista una probabilidad sustancial de que A entendiera que B se haba comprometido a algo? De ser el caso, B tendra el deber de actuar con razonable cuidado de modo que se evitaran malos entendidos; en caso de no hacerlo, su comportamiento habra resultado preponderante en la generacin de confianza en A.Ntese cmo lo capital en el anlisis de Speidel no se encuentra en la evaluacin del comportamiento del potencial contratante que resulta lesionado (en quien se genera la confianza), sino en el anlisis de la conducta de la contraparte (respecto de quien debe establecerse si poda prever o tena razn para prever que su conducta poda generar dicha confianza). Cuando se presta atencin al lesionante lo que se intenta establecer, bien vistas las cosas, es si la confianza del lesionado era o no razonable. Si el potencial contratante no hubiera podido prever -ni hubiera tenido razn para prever- que su comportamiento no podra calificarse en modo alguno como razonable y, por tanto, no podra imponerse responsabilidad.Pensamos entonces como grupo que el anlisis de Speidel, con alguna precisin que ms adelante puntualizo, podra adoptarse en nuestro ordenamiento. La metodologa propuesta tiene el mrito de que reduce enormemente la subjetividad que puede generarse al leer el artculo 1362 del Cdigo civil y otorga elementos de juicio -consistentes con los objetivos que deben promoverse en la etapa de las tratativas- para la evaluacin por nuestras cortes de supuestos de responsabilidad precontractual. Considero sin embargo que -a diferencia de cuanto ocurre en el sistema anglosajn- el test no debe limitarse nicamente al anlisis de promesas en sentido estricto, sino que es imprescindible que se flexibilice para comprender, adems, comportamiento no declarativos que puedan inducir confianza en los privados.CAPITULO V: ANLISIS Y PROPUESTA DE SOLUCIN (CASO FERDAN)Esperanzado en renovar su automvil de taxmetro, el actor comenz las tratativas con la codemandada Agencia de Automotores Ferdan y all se le habra indicado por uno de los vendedores, que era conveniente contratar un prstamo por el sistema de ahorro y prstamos, que atenda la otra parte demandada subsidiariamente, Crdito Automotor Argentino S.A. sta ltima reconoci la suscripcin del contrato con el actor, pero la operacin fracas pues la prestamista sostuvo que el actor no sigui abonando las cuotas y ste que, transcurrido el plazo de los 35 das para el pago no se cumpli, fracasando por esa causa la operacin de compra del automotor. La sentencia de primera instancia rechazo la demanda, que se fund en culpa precontractual, pero admiti el reclamo subsidiario condenando a la entidad crediticia a la restitucin de los fondos aportados para el ahorro. La apelacin del actor fue rechaza por la alzada, aunque los fundamentos de la mayora y de la minora tuvieran distinto alcance.Sostuvo el vocal preopinante, que hubo error de encuadramiento en la responsabilidad precontractual, pues se hizo el reclamo del actor ahorrista contra la Agencia de Automotores sosteniendo que se haban roto las tratativas al no concretarse el crdito conforme a lo convenido, por cuya cusa toda la faz negocial result ineficaz. Es muy cierto ese desencuadre jurdico, si se tiene en cuenta que, el contrato de ahorro y prstamo fue celebrado y tuvo comienzo de ejecucin, por lo que en todo caso habra de considerarse un contrato preparatorio o preliminar, pero no una responsabilidad precontractual. Aunque quiz tambin sta ltima conclusin no resulta convincente, teniendo en cuenta lo explicado sobre las caractersticas de la figura.Si se acepta que un vendedor o dependiente de la firma de autos le ofreci el contrato con la entidad creditoria, de la cual la Agencia era promotora porque uno de los socios de hecho fue autorizado a colocar solicitudes de adhesin al sistema de ahorro y prstamo, pero no es posible sostener por falta de elementos que lo hayan comprobado, que Crdito Automotor perteneciera a la agencia de autos Ferdan, fuera subsidiaria suya o tuviera un enlace organizativo con ella, parece poco probable que se tratara de la figura preliminar analizada. Es decir, del llamado contrato de promesa de contrato. La sola circunstancia de que all se hiciera la promocin, no muestra semejante enlace, ni crea tal obligacin, porque, en definitiva, si bien el contrato de compra del taxmetro dependa econmicamente para el actor de la obtencin de dinero por parte de la otra compaa, no se ha dicho que la prestamista girara como grupo integrado con la vendedora y de tal modo el contrato de ahorro fuera el comienzo hacia un fin obligado, como si all en esa etapa promocionada ya se anudara la obligacin de vender el auto.El contrato preparatorio es una figura cerrada, concreta, se ha dicho tambin que perfecta, pero dependiente por lo menos en sus efectos de la otra figura, el contrato definitivo. Para eso se requiere que no produzca por si la obligacin final propuesta, puesto que ella sobrevendr con el definitivo. La ejecucin del primero es de hacer, o sea, la de concertar el definitivo. Y la pregunta del caso es :poda el interesado por el hecho de haber contrado el prstamo con terceros, exigir a la Agencia demandada, supuesto que el crdito se hubiera acordado, que a su vez celebrada la compraventa del taxmetro? No son las mismas partes (promociones de lado), y no parece que exista en el caso esa dependencia necesaria, como para decir que no prepar las consecuencias vinculantes del otro contrato, el definitivo.La circunstancia de que ese contrato de ahorro y prstamo fuera previo respecto de la compra del taxmetro y aun condicionante pero slo para el adquirente, no para el enajenante, no importaba la subordinacin necesaria entre un contrato preliminar y uno definitivo. Aunque esta dependencia se exija no en la estructura de los contratos preparatorios sino slo en los efectos, debe de algn modo existir. Es decir, parece necesario en la figura de la preliminariedad de la promesa de contrato, que sea para ambas partes, no para una sola en la faz econmica al margen dela jurdica, un camino dirigido a su concreto fin definitivo. Y es por esto que, seguramente, el Dr. Cuarteto ha tenido sus dudas, cuando es su voto dijo es claro que si se considerase que el de ahorro y prstamo fue un precontrato respecto del ulterior de compra del automotor -lo cual, empero, es sumamente dudoso en puridad tcnico jurdica, ms no dilucidar las dudas que caben sobre el punto, por ser innecesario- el mismo no generara la responsabilidad precontractual....Y aqu lo acompaamos como grupo, porque est fuera de duda que no es precontractual un acuerdo de voluntades terminado en cuanto tal, aunque del cumplimiento de ese acuerdo dependa la posibilidad econmica de uno de los sujetos para celebrar el otro que a l le interesa finalmente. Y si, adems, ese otro, aunque necesario para una sola de las partes no liga jurdicamente a la otra, se presentan fundadas dudas de su carcter preparatorio. Pensamos que, pudo haber contrato de ahorro y prstamo terminado e independiente, al considerar que esa dependencia era slo unilateral, en la cual no estaba enlazada en sus efectos la agencia de autos.Luego, apoyamos el voto mayoritario excluyendo la responsabilidad precontractual y, aun, habra que excluir la derivada de una promesa de celebrar contrato, pues slo hubo promocin. De donde la va procesal indicaba, pensamos, la necesidad de demandar, como se dijo en ese voto, la resolucin del contrato de prstamo por incumplimiento, o la nulidad por error que fue alegada fuera de lugar en la expresin de agravios y al pasar. En todo caso de aceptar que las mentiras a que se refiere el voto minoritario, hubieran tenido entidad engaosa hasta llegar al dolo, con el cumplimiento de sus recaudos legales, se hubiera podido demandar la nulidad del contrato por dolo de un tercero -lo era, creemos, la Agencia de Automotores- para obtener el reconocimiento de la responsabilidad y los daos y perjuicios.CONCLUSIONES1. La actual ley de contratos ha suido criticada por no ocuparse adecuadamente de la negociacin, y no proteger los derechos de las partes si sus negociaciones fallan. La paliacin de los principios bsicos de la ley de contratos al proceso de negociacin es hasta cierto punto injustificable.1. Las cortes no han impuesto una obligacin general de fair dealing bajo el rgimen de la negociacin. La parte afectad puede , sin embargo, tener un reclamo basado en la restitucin, en misrepresentation, o en una promesa especifica. La recuperacin por las oportunidades perdidas se debe permitir en casos apropiados, pero las cortes no deben imponer una obligacin general de fair dealing.1. Los temas que se comprenden bajo la expresin responsabilidad precontractual slo tienen en comn un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficcin temporal. Las tratativas precontractuales incluyen actos vinculatorios lcitos que no siempre son actos jurdicos.1. El deber secundario de informacin durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de derecho respecto del contrato a celebrarse.1. La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teora de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana.1. La naturaleza de la responsabilidad precontractual es mltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y de aceptacin, y en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectu la tradicin.1. La nica forma en que alguien obtenga beneficios como producto de negociaciones contractuales es mediante la adecuada proteccin de sus propios intereses. Desde ese punto de vista las normas legales no pueden imponer a los privados la obligacin de tomar en cuenta el inters de su contraparte, sino que -en su lugar- deben establecerse las condiciones necesarias para que los tratos preliminares se lleven a cabo sin distorsiones.1. La principal distorsin se genera por una inadecuada apreciacin de la probabilidad de celebrar un contrato: cuando sta se sobreestima, los privados pueden verse inducidos a incurrir ineficientemente en costos de transaccin. La responsabilidad precontractual juega un rol importantsimo para controlar las distorsiones que pueda generar el comportamiento de los potenciales contratantes.1. Si la responsabilidad contractual se extendiera para otorgar un seguro al supuesto lesionado, an en el caso en el que el comportamiento de su contraparte no hubiera podido inducir ninguna confianza razonable en aqul, el Derecho estara incentivando que las partes se aproximaran a negociar con la intencin de no celebrar contrato alguno.1. Las negociaciones no caben en el molde de la oferta y la negociacin, pero no eso no significa que los principios bsicos de la ley contractual sean del todo inadecuados para proteger los derechos de la partes si sus negociaciones fallan, apelando a las cortes realizar un estudio y anlisis que alcancen soluciones justas a los conflictos que se presenten sobre negociaciones fallidas.BIBLIOGRAFIA1. ALBALADEJO, Manuel.El Negocio Jurdico. Barcelona, Librera Bosch, 1958.1. ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel.Curso de Derecho Civil. Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, 1942.1. 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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALLa cuestin es el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato:a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes.b) " no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguuno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractualFUNDAMENTO:A-DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS:1) CULPA "IN CONTRAHENDO" (IHERING):La culpa se comete en el perodo previo a la formacin del contrato, y el dao se produce como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual ("in contrahendo"). La culpa "in contrahendo" conssite en la violacin de la oblig. de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta y termina al firmarse el acuerdo.La accin para demandar los perjuicios est a favor del perjudicado. Los lmites para la extensin del resarcimiento salen de las teoras del inters - y +-Inters Positivo:En el supuesto de incumplimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin del "inters positivo" o "de cumplimineto" que comprende todo dao causado por la inejecucin.-Inters Negativo: en el supuesto de culpa "in contrahendo" debe resarcirse el "inters negativo" o "de confianza" consitente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio.(lucro cesante y dao emergente), por lo que pudo haber ganado o por los perjuicios sufridos.2) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (GABRIEL FAGELLA):Refuta a Ihering. Divide el perodo previo a la formalizacin del contrato en 2 etapas:-1- comprende las tratativas realizadas por las partes qntes que se emita la oferta.-2- comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones.Su fundamento est en la separacin abrupta o arbitraria, sin justificacin suficiente, la resp. nnace a partir de las meras tratativas y la extensin del resarcimiento se limita al dao emergente, o sea los gastos efectivamente realizados durantes las tratativas pero no comprende el lucro cesante.B- DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS:La resp. es de tipo aquiliano y encuentra su fundamento en el art. 1109, el que ocasiona un dao por un hecho suyo con imprudencia va a tener que responder.El resarcimiento se va a extender hasta las consecuencias mediatas y por la prdida de la chance, que es la probabilidad de ganancia. Tambin ser motivo de resarcimiento el lucro cesante consitente en la privacin de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado.