1

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

Jorge Bustamante Alsina

1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo

en lo que va de este siglo es, precisamente, la medicina. Las pacientes investigaciones de

laboratorio han desarrollado el campo de la patología con el descubrimiento de nuevas

enfermedades, así como la precisa determinación de su etiología y, con ello, la posibilidad de

diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas mediante tratamientos clínicos o intervenciones

quirúrgicas cada vez más audaces y delicadas. Todo ello significa un acrecentamiento de la

actividad médica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente responsabilidad

profesional. A ello debe agregarse el progreso de la terapéutica medicamentosa, particularmente

por el empleo de antibióticos y también los adelantos de las técnicas específicamente médicas,

tales como el desarrollo de la anestesia y la aplicación quirúrgica de instrumentales modernos,

como así también para estudios preliminares el empleo extensivo de la radiología nuclear, la tomo

grafía computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros aparatos de alta tecnología.

Órganos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados y constituyen el

objeto de las más diversas técnicas quirúrgicas. Enfermedades antes mortales son tratadas ahora

con la casi certeza de su curación. El trasplante de órganos y de piezas anatómicas de una persona

a otra ha pasado del campo de la experimentación al de la realidad científica.

La complejidad del acto medical influye asimismo hoy día sobre la evaluación de la responsabilidad

médica. A fines del siglo pasado la intervención del médico era individual y generalmente se

limitaba a observar síntomas y tratar de aliviarlos. Fue la época de los grandes clínicos, aunque la

terapéutica se hallaba atrasada, pues era empírica e ineficaz. Actualmente la intervención médica

es, por lo general, un acto colectivo y se cumple con una infraestructura médica de alta tecnología.

Por su complejidad creciente el acto médico requiere conocimientos cada vez más amplios y una

especialización mayor.

1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El médico está sujeto a un deber de humanismo médico que

consiste en la obligaci6n de suministrar atención a los enfermos, o sea la obligación de prestar la

asistencia debida. También está sujeto el médico al deber de prestar asistencia técnicamente

adecuada, o sea la obligación de prestar la debida asistencia.

Con respecto al deber de humanismo, la ley 17.132, en el artículo 3°, inciso 2°, dispone la

obligación del médico de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo impone y

hasta tanto, en caso de decidir la no prestación de la asistencia, sea posible delegarla en otro

profesional o en el servicio correspondiente. Ello significa que el médico tiene el deber legal de

asistir a los enfermos, lo cual quiere decir que la omisión de la asistencia debida puede generar su

responsabilidad directa en los términos del artículo 1074 del Código Civil. Desde luego que la

simple negativa a prestar la asistencia profesional no dará lugar a la responsabilidad civil del

médico; pero éste será responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el paciente

sufrió daño por agravación de sus dolencias y aun la muerte, por la falta de intervención medical

2

de tal modo que si hubiese existido, esas consecuencias no se habrían producido. Para que exista

relación causal entre la abstención y el daño sufrido por el enfermo, es necesario que se acredite

con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que de haber intervenido el médico

hubiere tenido el paciente razonables posibilidades de supervivir o de mejorar su salud.

La sola negativa del médico a prestar la atención debida tampoco puede considerarse causal del

resultado si, por ejemplo, existían otros médicos que podían haber asistido oportunamente al

paciente si hubieran sido requeridos. Tampoco existirá responsabilidad civil por la abstención si se

demostrase que era inútil la intervención profesional, pues la gravedad del paciente le hubiera

producido fatalmente la muerte.

El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad directa y personal de carácter

extracontractual, pues de lo que se trata precisamente es de la negativa del médico a prestar su

servicio profesional fuera de todo contrato.

1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN. El deber de prestar la asistencia

técnicamente adecuada, o sea el deber de prestarla debida asistencia, supone que el médico fue

requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de prestación médica. La

omisión en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de

curar da lugar a una responsabilidad contractual, porque el profesional se comprometió en una

obligación de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o

mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, también directa y personal, son de

aquellos que se denominan de "mala praxis", ya sea por error de diagnóstico o inapropiado

tratamiento clínico o quirúrgico y asimismo por negligente intervención, inobservancia de las

reglas técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y del arte de curar,

todo lo cual configura la culpa médica en la ejecución del contrato.

1359 quinquies. LA CULPA MÉDICA. La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de

culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el artículo 512 del Código Civil

en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que

contienen los artículos 902 y 909 del mismo Código. Las particulares circunstancias en que se

originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos

casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun

establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan

predominantemente ciertas actividades. Si la culpa "consiste en la omisión de aquellas diligencias

que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondieran a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparación será el de un

profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del

deudor en cada caso concreto.

1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabilidad médica y a consecuencia de

que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la

culpa del médico. Es que la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de

prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo

3

todos aquellos cuidados que conforme a sus conocimientos científicos y a la práctica del arte de

curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es

evidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva,

el incumplimiento al menos desde un punto de vista funcional se 'conforma' con la culpa; y

demostrar ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines

probatorios."

Más grave e inaceptable sería el caso si se admitiera que la prestación médica es una actividad

riesgosa y que su sola ejecución defectuosa comportase una suerte de responsabilidad objetiva

extraña a la idea de culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente sólo

establece la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa y no por la sola actividad del sujeto

dañante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda, porque el riesgo quirúrgico o un incierto

tratamiento clínico, si bien son siempre riesgosos, no resultan de una decisión unilateral y

espontánea del médico que ejecuta la actividad, sino que están adscriptos a una acción requerida

por el paciente para el mejoramiento de su estado de salud. Por todo ello no compartimos

tampoco el criterio de quienes en la doctrina expresan su adhesión a soluciones que de lege

ferenda proponen que la sola presencia de la infracción dañosa genera una presunción relativa de

culpa del dañante que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que éste se

encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito.

Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el Código Procesal y los principios

que informan la doctrina procesal, se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración

en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia.

Si bien la distribución de la carga de la prueba está expresada en el artículo 377 del Código

Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de

adquisición procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la

averiguación de la verdad con prescindencia de la parte que lo aportó, aun en su contra. La

actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen recíprocamente, en el sentido de que

no sólo beneficiaría a quien ejecuta el acto y perjudicaría a la parte contraria, sino que también

puede ésta beneficiarse del acto en cuanto él pueda perjudicar a su autor. De ello resulta que el

acto procesal es común y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga, sino de los

efectos que produzca.

Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386,

Cód. Proc.), es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que tome armónico y creíble el

plexo de los hechos. Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber

de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de

los elementos arrimados al juicio, permitirán a aquél en el momento de dictar el fallo determinar

presunciones homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su

no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el

accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga

4

probatoria dinámica es de excepción; pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la

relación procesal entre las partes.

1360. ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinación del ámbito de la responsabilidad del

médico carece de importancia, como veremos en cuanto al régimen de la prueba (infra, nro.

1376); en cambio, tiene significación en cuanto a la extensión del resarcimiento y la prescripción.

Si la responsabilidad es contractual, sólo se responde de las consecuencias inmediatas y

necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la

prescripción de la acción resarcitoria, tiene un término de diez años en el primer caso, y de dos

años en el segundo.

1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se afirmó durante mucho tiempo que la

responsabilidad profesional del médico era de carácter extracontractual. Se ha argumentado en

tal sentido diciendo que la ley (arts. 1382 y 1383, Cód. Civ.) obliga a toda persona a no cometer

imprudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es la ley que, en realidad,

ha creado la obligación cuya inejecución ha causado un perjuicio....

1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina comporta el deber fundamental de

consagrar a ella todo el estudio y la reflexión que el título profesional supone y que, dentro de ese

concepto, las obligaciones que pesan sobre el médico no pueden considerarse exclusivamente

derivadas del contrato que interviene entre él y su cliente.

1363. Se ha considerado que éste es un razonamiento equivocado. El contrato ha agregado algo a

la acción legal; sin el contrato el médico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato

que el médico ha asumido la obligación de cuidar a su enfermo con prudencia y diligencia. En caso

de inejecución su responsabilidad es contractual.

1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que había sostenido durante mucho tiempo el

carácter extracontractual de la responsabilidad médica, cambió este criterio después del fallo de la

Corte de Casación .,. que fijó el principio de la responsabilidad contractual del médico, declarando

que la obligación que contrae ante el cliente no es la obligación determinada de curar al enfermo,

sino solamente una obligación general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene

" su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del médico.

1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual.

1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabilidad del médico es una

responsabilidad profesional extracontractual, fundando esta conclusión, dice BORDA en que la

responsabilidad que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo en su consultorio lo opera

con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero

de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de

inconsciencia. En todos estos casos, dice ese autor, la responsabilidad del médico es y debe ser la

misma. No surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el

ejercicio de la medicina, haya o no contrato.

5

1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del

médico es siempre extracontractual. Ello importa confundir la fuente de la obligación con el

contenido de la prestación misma en cuanto a los deberes a que está sometido el médico. Desde

luego que, como profesional, debe aplicar en el cumplimiento de su obligación de atender al

paciente sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesión.

1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los

deberes profesionales a que está comprometido el médico como tal, sea su obligación contractual

o extracontractual. Sin embargo, si los servicios profesionales deben ser prestados como

consecuencia de haber sido requeridos por el paciente, no podrá negarse que allí la obligación se

origina en una convención y que la violación de ella comportará una responsabilidad contractual

regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las extracontractuales (art. 1107.

Cód. Civ.).

1369. El médico, como cualquier otro profesional, o aún más, como todo práctico en una ciencia u

oficio, está obligado a observar todas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o

desempeño de su especialidad, pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de derecho.

que es noción de contenido invariable, genérico, único, existe otra de significado singular

inherente al ejercicio de una profesión.

13 70. La responsabilidad del médico es contractual en relación al enfermo (cliente) que atiende

en virtud de un contrato. Cuando la atención se presta en ausencia de todo contrato y se incurre

en culpa la responsabilidad es extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de

distinta manera; los usos de la profesión obligan siempre al médico a los mismos deberes que

aquéllos a que se compromete normalmente hacia un cliente.

1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma en cuanto a inobservancia de los

deberes propios de la profesión del médico, en algunos casos puede ser que, excepcionalmente, la

responsabilidad sea extracontractual, pues el médico puede causar daño si obra imprudentemente

o con negligencia (art. 1109) en relación a la atención de un paciente prestada fuera de todo

contrato.

1372. Así la responsabilidad sería extracontractual en los casos siguientes:

a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En

relación a éste la responsabilidad no nace de un contrato.

b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso

de accidente callejero y un médico auxilia a la víctima.

c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto

del suicida que recibe auxilio médico.

6

d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación a una persona, sea o

no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribiéndole una supuesta medicación que

determinase la muerte del enfermo.

1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una persona sea atendida en un

establecimiento asistencial (sanatorio, hospital, clínica sindical, etc.), la responsabilidad sería

delictual, considerando que la relación contractual se halla establecida entre el médico y la

institución de que se trate.

1374. Sin embargo, parece más razonable admitir que entre el hospital y el médico que presta sus

servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual

hospitalizado; y la responsabilidad del médico es contractual tanto en relación al hospital como

con respecto al paciente (art. 504, Cód. Civ.) (véase infra, nros. 1431 quater y sigs.).

1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN. Como hemos dicho (supra, nros. 1359 quater y 1368),

cualquiera sea la fuente de la obligación, la prestación de hacer a cargo del médico es la misma,

considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categoría del servicio médico que

se debe prestar en cada caso.

1376. La obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de

curar al enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a

atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, el acreedor que alega el

incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios

profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia.

1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su obligación, contractual o

aquiliana, el médico nunca puede prometer la conservación de la vida del paciente ni la

extirpación de la dolencia; basta que actúe en la conducción de sus actos profesionales con la

diligencia común a todo ser humano. Nosotros agregaríamos que debe poner en la ejecución de

sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles a su calidad profesional.

1378. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la responsabilidad civil, como se ha

visto (supra, nro. 480), la relación de causalidad entre el daño y la culpa, de modo que no puede

imputarse al médico las consecuencias perjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la

existencia del respectivo nexo causal.

1379. Por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata sería suficiente, si

la culpa del médico permitiese prever la consecuencia perjudicial, de la cual aquélla fuese

condición necesaria. Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con

motivo de perturbaciones psíquicas se fuga y sufre un accidente, la responsabilidad del médico

que lo atendía quedaría comprometida.

1380. Le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el

perjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una

7

enfermedad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo habiéndose incurrido en

una negligencia grave por parte del médico en el curso del tratamiento.

1381. En muchos casos se puede establecer con certidumbre la relación causal por actos positivos

del médico que perjudican la salud del paciente, provocan daños corporales o determinan su

muerte. Pero también puede establecerse la relación de causalidad por las omisiones médicas que

impiden la curación. Así la no aplicación del tratamiento adecuado, debido a un error de

diagnóstico, priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curación con la cual éste

tenía normalmente derecho a contar.

1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien no se le han dado los cuidados

médicos apropiados, con los cuales hubiera tenido esperanzas de sobrevivir. Así se ha declarado

que habiéndose comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido

certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muerte del enfermo, ella no ha privado

menos a éste de una posibilidad de sobrevivir.

1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del médico debe apreciarse con criterio

casuístico, según las circunstancias particulares de cada caso. Sin embargo, es conveniente analizar

separadamente los supuestos de actuación profesional del médico en la medicina curativa y la

cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía estética, por otro. Por ello trataremos en primer

lugar los deberes profesionales del médico en general y la consiguiente responsabilidad por su

violación, y luego las cuestiones a que da lugar la cirugía estética.

1384. a) Advertencia al enfermo. El médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el

tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber, sin embargo,

no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; máxime cuando la

terapéutica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente.

1385. Si la operación presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia especial al

paciente, y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética.

1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación o del tratamiento aconsejado,

determina para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del

enfermo; la segunda, de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil

suministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no está obligado a ello. En cuanto a la

segunda, es recomendable que el médico adopte las precauciones que requiere el estado psíquico

del cliente (véase infra, nro. 1431 bis).

1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el

pronóstico del mismo. En todo caso, si las necesidades psíquicas impiden instruirlo

completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más

próximos o ejerzan autoridad sobre el enfermo.

1388. El médico no debe mentir al enfermo ni disimular el resultado de los análisis o biopsias a fin

de recomendarle el tratamiento o intervención adecuados. En cambio, no está obligado a revelarle

8

al paciente todos los riesgos previsibles de la intervención si el estado del paciente no lo hace

aconsejable.

1389. b) Consentimiento. En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni

ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo.

1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la medicina obliga a los médicos a

solicitar la autorización del enfermo, que podrá ser exigida por escrito cuando deba efectuar una

operación mutilante (amputación, castración, etc.), con la sola excepción de los casos en que la

gravedad del estado requiera la inmediata intervención para salvar la vida. En estos casos se

consultará con el miembro de la familia más allegado, o en su defecto con el representante legal

del enfermo, pudiendo en última instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc.

h]).

1390. El consentimiento de la existencia de un contrato médico (supra, nro. 1370) es importante,

pues la medicina humanista reposa sobre la idea de contrato; es así que, en principio, el cuerpo

del enfermo no puede ser tocado por el médico sino con el consentimiento del paciente, si éste es

mayor de edad y no está privado de razón.

1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar, ya sea

interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la

integridad física, son bienes personales que la ley protege no sólo en mira de intereses

individuales sino también generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el consentimiento del paciente

no sería suficiente para privarlo de la vida (eutanasia).

En cambio, el consentimiento sería válido para una intervención quirúrgica mutilante aun cuando

pusiera en grave peligro su vida, según los fines que movieran el acto; esto es, recuperación de la

salud, conservación de la vida o propósitos altruistas de solidaridad (ver supra, nro. 1416 bis).

Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir, bien entendido que se trate

de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la

índole de la operación y sus secuelas n.,". Sin embargo, se ha admitido en supuestos de

tratamientos médicos y transfusiones sanguíneas con fines terapéuticos que siendo segura la

terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si resulta

imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposición a la persona aun

contra la voluntad de la misma.

1391. El médico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la intervención

aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que

negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.

1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situación y obtener su consentimiento, el

médico debe recabarlo de sus parientes más próximos.

9

1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el médico debe

prestar la asistencia que corresponda aun sin esa conformidad. La cuestión se presenta con

bastante frecuencia cuando el cirujano descubre, en el curso de una operación, una lesión más

grave que la que había diagnosticado, o distinta. Si la intervención no es de urgencia debe

suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentimiento; de otro modo, debe

proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional.

1394. El médico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que pueda originar un daño

gravísimo al paciente, y menos aún cuando no se cuenta con su autorización.

1395. c) Diagnóstico. El error de diagnóstico responsabiliza al médico por los daños que sufre el

paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado, o haberse

sometido a una intervención quirúrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente. Desde

luego que el error debe ser grave e inexcusable.

1396. No responde el médico por un error de diagnóstico cuando se trata de una materia ajena a

su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido limitar sin negligencia sus

investigaciones.

1397. d) Tratamiento. Igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un

tratamiento equivocado por error grave e inexcusable.

1398. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de

uno de los sistemas aceptables, pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional

sólo debe poner en juego el caudal de preparación que el título acredita, salvo casos de

negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera.

1399. Así el médico actúa, en su conducta profesional, eligiendo el método más adecuado para

obtener el éxito de su tarea; su diligencia o culpa debe ser merituada con toda ponderación. Por lo

tanto, si el médico actuó poniendo su celo profesional, el fracaso del método elegido no puede

serle imputable.

1400. Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de cierto problema de

medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada

la responsabilidad profesional.

1401. En cambio, incurre en responsabilidad el médico que aplicó un tratamiento de radioterapia

para curar una afección en el rostro que dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones

indicadas. Lo mismo es responsable el médico que en un hospital produjo lesiones a un paciente a

causa de una excesiva exposición a la acción de los rayos X. También se ha declarado la

responsabilidad del médico que causó daño a un paciente por haberse equivocado en la

clasificación del grupo sanguíneo a que pertenecía aquél.

10

1402. El hecho de que el paciente abandone la atención médica, consultando a otros

profesionales, exime de responsabilidad al médico. Pero el médico no debe abandonar al enfermo

en el curso del tratamiento.

1403. Si bien el médico es elegido por el enfermo intuitu personae, se admite que pueda ser

reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aquél.

1404. e) Intervención quirúrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos

particulares cuando se trata de intervenciones quirúrgicas.

1405. En principio el cirujano que se equívoca no es responsable, si no incurre en algún grave error

no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.

1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de responsabilidad médica los

supuestos en que un cirujano abandona una compresa o un instrumento quirúrgico en el cuerpo

de un paciente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una

operación. En todo caso el cirujano incurre en culpa al no adoptar las medidas susceptibles de

permitirle advertir que no ha sido retirado algún cuerpo extraño, o al operar el lado derecho del

enfermo cuando es el izquierdo el que requiere operación.

1407. También es responsable por los daños que causa el cirujano por su culpa en la ejecución de

actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relación

a dichos actos, una obligación de medios o de prudencia y diligencia como en el acto quirúrgico

mismo.

1408. TRASPLANTE DE ÓRGANOS. Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la

responsabilidad civil de los médicos, lo cual trataremos separadamente.

1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teoría simplista, que remonta al derecho

romano y a las antiguas costumbres bárbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de

propiedad sobre su cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposición del propio cuerpo

resultaban válidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo Tomás de Aquino, sin salir

de los derechos reales, se contentó con atribuir al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda

propiedad a Dios.

1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano como una cosa, mientras que

él constituye la persona misma. La opinión más generalizada hoy día, ve más bien en el derecho

sobre su propio cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que

corresponden al hombre, Y así hay un derecho a la vida ya la integridad corporal.

1411. Las modernas concepciones sobre el carácter de estos llamados derechos de la personalidad

conducen a considerar y resolver de un modo muy particular las cuestiones que originan todos

aquellos actos que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo.

11

1412. Así, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestiones sobre la posibilidad de

realizar una inspección corporal o una experiencia biológica. Lo mismo se cuestiona si una persona

puede rechazar un tratamiento médico o negarse a una intervención quirúrgica, cuando estas

actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en las obligaciones de otro (por

ej., en materia de accidentes de trabajo).

1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan cuando se trata de saber si son

lícitas las convenciones que se relacionan con el cuerpo humano. Así hemos analizado antes las

cláusulas de irresponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) Y la aceptación de riesgos (supra, nro. 305).

1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en sí mismo, o partes del

mismo, la cuestión es sumamente compleja y requiere la consideración de los más diversos

aspectos para validarlos.

1415. Los aspectos netamente jurídicos se plantean en torno a la contratación de la propia

persona para exponerla a un riesgo físico, o a los actos de disposición de una parte del cuerpo,

como la entrega de sangre, leche de madre, cabellos, córnea, glándulas sexuales, etcétera, u otros

órganos que cumplen funciones vitales, como el corazón, páncreas, riñones. etcétera.

1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer

entrega de una parte de su cuerpo, aunque ésta sea renovable. En cambio se considera lícita la

convención por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas

del cuerpo, como la sangre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana no se

considera como venta.

1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la

conclusión contraria a la validez de los llamados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues

debe dejarse la posibilidad de que se produzcan negocios jurídicos eficaces siempre que

respondan a una causa lícita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un daño

permanente a la integridad física del sujeto pasivo.

1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de órganos resulta cada vez más

utilizable para otros, más apto para aportar a otro cuerpo una asistencia vital. El principio de

inalienabilidad del cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus últimas

consecuencias lógicas. Los progresos de la ciencia médica imponen la necesidad de rever los

principios jurídicos dominantes, a fin de lograr soluciones que concilien el respeto de la

personalidad del individuo con los deberes de solidaridad humana.

1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los problemas jurídicos de la

responsabilidad profesional de los médicos. El trasplante de órganos vitales significa para el dador

la pérdida definitiva de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo y

muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo.

1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se haIlan aún en el campo de la ciencia

experimental y, en el ámbito jurídico, a causa de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por

12

ello, todo lo que se pueda decir hoy sobre el fenómeno jurídico que este nuevo aspecto de la

medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una tensa expectativa frente

a los progresos de la ciencia médica, cuyos alcances ni siquiera pueden preverse hoy.

1420. Las cuestiones que motivan la problemática en esta materia, en relación a la responsabilidad

civil del médico, son las siguientes:

1421. b) Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano. El respeto de la integridad del

cuerpo humano es para el médico una regla de orden público, que no debe ceder sino ante la

necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el médico no tiene el derecho de intentar

sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la salud del mismo no halle un

beneficio que, al menos, las justifique. El solo hecho de querer hacer sobre el paciente una

experiencia científica no es justificación suficiente. De allí que el trasplante de órganos de una

persona a otra con fines meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad

del médico. Sólo estaría justificado si la operación prevista tiene por fin mejorar la salud o

prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un alto grado de seguridad en los resultados

de la misma, de modo que en la propia conciencia de quien la efectúa no constituya una

experiencia aleatoria.

1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a

afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el médico intervenga en él (supra,

nro. 1389). Pero el consentimiento es exigido en relación a una operación que tiene por fin

mejorar la salud del paciente; ¿puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el médico

actúe sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un órgano vital cuya

extirpación determinará fatalmente su muerte?.

1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede disponer de un órgano suyo

para después de su muerte, y tanto más si lo es con fines humanitarios y de solidaridad, pero se

trata de saber en el caso de ablación de un órgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si el

dador está vivo o si está muerto al tiempo de efectuarse la operación.

Si está vivo, no valdrá ese consentimiento como disposición de última voluntad, pues requiere de

la muerte para su eficacia, pero tampoco es seguro que pueda admitirse como válido un

consentimiento prestado para que otro lo prive de la vida.

1424. El tema de la disposición del cuerpo para después de la muerte, o sea el del destino del

cadáver con miras a una operación de trasplante de órganos, nos coloca frente a la difícil cuestión

de la determinación del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona en

cosa y justifica la exéresis de órganos, tejidos, piezas anatómicas, etcétera. Se ha señalado que es

aquí donde se articulan los problemas filosóficos, religiosos, morales, médicos y jurídicos que

toman al asunto interdisciplinario.

13

1425. Hasta el presente la detención cardíaca y respiratoria eran los dos criterios necesarios y

suficientes para el médico legista. Hoy la cuestión es más compleja por la aparición prodigiosa de

las técnicas de reanimación.

1426. La reanimación médico-quirúrgica permite revivir hoy a personas que hace algunos años

estaban fatalmente condenadas a muerte en minutos u horas después de un traumatismo o

intoxicación; la respiración artificial, el masaje cardíaco y los inductores electrosistólicos

constituyen medios técnicos cuya utilización puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo medio

interior sea además mantenido en equilibrio hidroelectrolítico gracias a perfusiones adaptadas.

1427. Aparte la hipótesis de curación cuando el paciente se halla en coma, se puede constatar no

solamente la abolición total de las funciones de la vida de relación, sino también una abolición

total de la vida vegetativa; desde que se detenga el control exterior de la respiración y la

circulación, la supervivencia cesará inexorablemente pues el enfermo es un muerto que conserva

el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral.

1427 bis. Se presenta entonces el problema jurídico de saber si estos pacientes son vivos o

muertos; es decir, cuál es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detención de la

circulación y de la respiración (véase infra, nros. 1431 bis y sigs.).

1428. La cuestión tiene gran importancia en el tema que estamos tratando, pues los órganos

nobles (corazón, hígado, riñón) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente

estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los

órganos retirados después de la muerte reportan muchos problemas por las modificaciones

inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulación se detiene.

1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye también un problema de responsabilidad

médica el consentimiento del receptor que debe ser sometido a la intervención quirúrgica, que

tendrá por efecto la extirpación del órgano enfermo del paciente para injertarle el órgano sano del

dador.

1430. Bien es verdad que en este caso la cirugía se aplicará en relación a quien recibe el

trasplante, con fines terapéuticos de recuperación. Sin embargo, siempre quedará en pie la

cuestión de saber si la extirpación de su órgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto

realizado le asegurará una supervivencia normal. De no ser así, la intervención quirúrgica puede

haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronóstico de su

enfermedad hubiese sido fatal.

1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por la medicina, se le extirpa un

órgano sano en el umbral de la muerte, ¿o muerto ya?

1431 bis. LEGISLACIÓN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES.

14

El 2 de marzo de 1977 se dictó la ley 21.541 sobre trasplante de órganos y material anatómico

humanos, que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva

ley 24.193, sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia.

Las operaciones de ablación e implante de órganos humanos han sido legitimadas desde la

primera ley dictada sobre la materia, siendo pues perfectamente lícita toda la actividad médica

vinculada con ese tipo de intervenciones quirúrgicas, siempre que la actuación de los

profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales.

REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, adecuada información, libre decisión

del dador y el receptor (en los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitación del

equipo médico, idoneidad de los establecimientos.

REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razonablemente no se provoque un grave

perjuicio a la persona del dador. 2) Existencia de perspectivas de éxito para conservar la vida o

mejorar la salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 años

cumplidos. 5) Libre decisión esencialmente revocable del dador.

REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADÁVERES A SERES VIVOS. En el trasplante de órganos y

materiales anatómicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son

fundamentales, dada la peculiaridad de la operación de trasplante, en la cual la exéresis del

órgano debe practicarse después de la muerte del donante y además que no puede prescindirse

de la voluntad de éste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por

separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.

a) Determinación del momento de la muerte

Si la ablación del órgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse

después de haber cesado la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el

momento de la muerte de éste es fundamental, pues de otra forma la extirpación del órgano vital

de un ser aún con vida sería la causa inmediata de su deceso, con las consiguientes

responsabilidades civiles y penales del médico cirujano que ejecuta ese acto, el cual resulta así

verdaderamente homicida. La muerte real o biológica ha sido definida como el cese de todas las

funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulación, la

respiración y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante

mucho tiempo verificable mediante la comprobación por un electrocardiograma demostrativo de

la paralización de la actividad cardíaca. Hoy la cuestión resulta más compleja por la aparición de

las más diversas técnicas de reanimación como la respiración artificial, el masaje cardíaco y los

inductores electrosistólicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.

Actualmente se considera de forma unánime que un deterioro sustancial del cerebro, o más

concretamente del encéfalo como conjunto de los órganos nerviosos contenidos en el cráneo, es

totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede

considerarse a la persona clínicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el criterio más

15

evolucionado de la muerte cerebral, desechándose el concepto tradicional de la muerte aparente

que se comprobaba, como hemos dicho, por la cesación de la actividad cardíaca. Es decir que

aunque el cadáver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde

el momento en que se comprueban las alteraciones necróticas del cerebro que denotan la

destrucción irreversible de la célula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso.

Se presenta entonces el problema jurídico de saber cuál es el criterio a adoptar: la muerte del

cerebro o la detención de la circulación y la respiración. La cuestión es de gran importancia en este

tema, pues los órganos nobles (corazón, hígado, riñón) de estos enfermos en coma prolongado se

hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se

tengan hoy; los órganos retirados después de la muerte reportan a partir de ese momento muchos

problemas por las modificaciones inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la

circulación se detiene.

Si el enfermo padece un daño cerebral irreversible (coma depassé) aunque su corazón funcione

artificialmente debido a un procedimiento de reanimación, una vez comprobadas las alteraciones

necróticas del cerebro, sería posible suspender las tareas de supervivencia artificial y proceder a la

extracción del órgano necesario a los fines del trasplante.

Se ha evolucionado así del concepto tradicional de "cadáver" al no tradicional, o sea a la

consideración de que ya está muerto el individuo en estado de supervivencia artificial, pero

privado de vida neurológica.

Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesación progresiva del funcionamiento

de los distintos órganos, comenzando por la paralización irreversible de alguna función vital y

terminando con la muerte celular, se puede decir que la persona está muerta antes de que se

complete ese proceso.

La ley 24. 193 establece, en el artículo 23, cuáles son los requisitos indispensables para tener por

producido el fallecimiento de una persona. Para ello será necesario que se verifiquen

acumulativamente los siguientes signos, los cuales deberán persistir ininterrumpidamente seis

horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con

pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos

cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por

medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina

será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento

del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAl), pero esto

último no resulta necesario en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible.

Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exige en su propio texto la

concurrencia acumulativa de los signos descriptos durante un lapso de seis horas, que constituyen

suficiente garantía de que el proceso de la muerte ha comenzado de manera irreversible sin

posibilidad de un error de diagnóstico. Resulta así lícito resolver la disposición del cadaver para los

fines que se persiguen mediante la observancia de los requisitos condicionantes, que permitirán

16

realizar la ablación inmediatamente después de que el proceso de la muerte haya comenzado y

aunque el mismo no hubiese culminado, facilitando el implante en el receptor en las mejores

condiciones inmunológicas, para evitar su posible rechazo y el consiguiente fracaso de la

operación.

En el artículo 24 de la ley se dispone que la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por

dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano que no deberán

ser el médico o el Integrante del equipo a cargo del trasplante.

b) El consentimiento del dador

El artículo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de 18 años puede prestar su

consentimiento en vida para la dación postmortem de órganos o matenal anatómico de su propio

cuerpo. La norma no alude a la capacidad de la persona para la realización de actos jurídicos,

sino a la edad de 18 años referida a la fecha de su nacimiento, reputándose que a partir de ese

momento la persona tiene suficiente discernimiento para adoptar la trascendente decisión de

disponer de su cuerpo para después de su muerte.

Esa manifestación de la voluntad del donante está exenta de toda formalidad, es decir que su

eficacia no depende de la observancia de ninguna forma especial exclusivamente admitida como

expresión de la voluntad, tal como lo enuncia el artículo 916 del Código Civil.

La expresión de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes podrá ser positiva o tácita. En el

primer caso puede ser dada por escrito, verbalmente o por signos inequívocos con referencia a los

hechos sobre los cuales versaría el contenido de la voluntad en orden a la dación postmortem. La

manifestación del consentimiento puede estar referida a la donación de los órganos o material

anatómico separados del cuerpo después del fallecimiento con especificación a ellos y del destino

a darse a los mismos. De no existir estas especificaciones "se entenderán abarcados todos los

órganos o tejidos anatómicos del potencial donante", a los fines de implantación en seres

humanos vivos, excluyéndose los fines de estudio o investigación científica. Esta autorización "es

revocable en cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193).

Lo más relevante de la nueva ley es el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en

punto al destino final de sus despojos mortales. En efecto, toda persona está obligada por la Ley

de Trasplantes a consentir en la donación de sus órganos o material anatómico para después de su

muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en los términos del artículo

20. Su silencio al respecto tiene a partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad

tácita afirmativa conforme al acto de la ablación e implante por aplicación del artículo 919 del

Código Civil, en razón de que la ley impone la obligación de explicarse. Esta actitud omisiva de la

persona mayor de 18 años, o sea si ésta no hubiese formulado durante su vida una manifestación

expresa en contrario, permitirá presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cód. Civ.) que ella ha

conferido tácitamente la autorización a que se refiere el artículo 19. conforme a lo que dispone el

artículo 62 de la nueva ley.

17

Como hemos expresado antes, la autorización dada en vida puede ser revocada en cualquier

momento por el dador, y a su vez los familiares del difunto enumerados en el artículo 21 podrán

oponerse a la ablación consentida por presunción legal.

En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, el artículo 21 de la

ley establece que la autorización podrá ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al

difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente que la

misma ley establece. Existe también la posibilidad de obtener autorización supletoria judicial

dentro de las seis horas de producido el deceso, en casos excepcionales de ausencia de las

personas mencionadas o en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e

indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia.

Es evidente que la nueva ley está inspirada en un principio de solidaridad humana, facilitando de

todas formas la disponibilidad de órganos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los

necesitan como único y último recurso de sobrevivencia. La ley 24.193 dispone, en el artículo 14,

que la extracción estará permitida sólo "cuando se estime que razonablemente no causará un

grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar

la salud del receptor". Este criterio de solidaridad humana está limitado a los casos particulares en

los cuales un trasplante de órganos se halla justificado por ser el único medio de salvar la vida de

un individuo o mejorar sus condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una

grave dolencia que no tiene otro grado de curación o alivio; pero no se admite universalmente con

el solo interés de promover el avance de la ciencia.

En relación a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio, se ha dicho que no puede

olvidarse que "el derecho a disponer del propio cuerpo para después de la muerte integra el

cuadro de los derechos personalísimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusivamente a

la persona y su voluntad no puede ser sustituida.

Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al destino final de su cadáver, pues

la presunción legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada manifestando de manera

expresa su voluntad en contrario en los términos del artículo 20 de la ley sobre la materia.

Por lo demás, cabe preguntarse si realmente la decisión de una persona sobre el destino de su

cadáver constituye un derecho subjetivo, habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho

personal otorgaría la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el

desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida sólo podría verificarse después de la

muerte, y no existiría ya el sujeto legitimado para ejercer la acción. Los herederos del muerto lo

suceden en los bienes del patrimonio relicto, y no podrán actuar en representación de aquél ni a

título de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podrían hacerlo a título propio

invocando un pretendido daño moral por la lesión a un interés de afección (pretium affectionis).

Sin embargo en nuestro derecho, según el artículo 1078 del Código Civil, esos derechos no se

hallan legitimados para ejercer la acción en nombre propio.

18

Debemos admitir entonces que el respeto debido por los demás a la voluntad del muerto en

cuanto al destino de su cadáver no pasa de ser un deber moral y que la voluntad declarada en vida

no constituye el ejercicio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categoria jurídica

de rango inferior y que no está potenciada como un derecho personal.

Si ello es así en relación a los derechos de una persona viva, parece obvio que tampoco puede

hablarse de los derechos de la personalidad de un cadáver en orden al respeto que pueda merecer

su integridad física cuando sufre el atentado de su desintegración corporal. Mencionar siquiera la

existencia de derechos de los cuales sería titular un cadáver constituiría un abuso de lenguaje y

colocaría la cuestión en un grosero enfrentamiento con principios elementales del derecho.

1431 ter. PLURIPARTICIPACIÓN PROFESIONAL. La complejidad de la actividad médica influye de

una u otra manera sobre la evolución de la responsabilidad profesional. En su origen

esencialmente individual, el acto médico tiende a convertirse, de más en más frecuentemente, en

un acto colectivo. Por su creciente complejidad el acto médico requiere, en su concepción y

ejecución, conocimientos cada vez más profundos y una mayor especialización. Además, los

avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez más avanzadas

tecnológicamente.

Todo ello conduce a que la prestación individual clásica de la asistencia médica se sustituya

actualmente por prestaciones colectivas que configuran dos formas de pluriparticipación

profesional:

a) Prestaciones en equipo. La prestación profesional en equipo se advierte particularmente en las

intervenciones quirúrgicas. Ge biólogo, un radiólogo, un anatomopatólogo y otros auxiliares del

acto quirúrgico. La primera cuestión a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por

resultados dañosos para el paciente, es si éste ha contratado individualmente con cada

especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido sus colaboradores. En

este último supuesto también la responsabilidad es contractual, pues el médico ha estipulado con

sus auxiliares la prestación del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente (art. 504, Cód. Civ.).

En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en

que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en

cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso

también existiría responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que

cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profesional según sus conocimientos,

experiencia y habilidad en el ámbito de la intervención en que le toca actuar. Esto último sin

perjuicio también de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en

la elección de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia

por parte del cirujano.

Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia causó el daño,

debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrató separadamente, presumiéndose la

culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la

19

responsabilidad en igual caso es de éste por la obligación contractual asumida con motivo del acto

quirúrgico, sin perjuicio de la acción recursoria contra quien en definitiva resultare responsable.

b) Prestaciones separadas pero simultáneas. Si hubiese intervención de médicos que no forman

equipo pero atienden en común aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo

paciente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño. Si no fuere

posible determinar el origen de la atención médica perjudicial la responsabilidad es colectiva, o

sea de todos, a menos que se pruebe quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no

lo ha sido, destruyéndose de tal modo la presunción de culpa común.

1431 quater. PRESTACIÓN MÉDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES.

Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o privados hay una

coexistencia de actos de carácter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente

dichos. Los primeros consistirán en alojamiento, alimentación, transporte en el interior de la

clínica, que se regirán por el contrato de hotelería u hospedaje, o bien un contrato innominado de

prestación de cuidados de enfermería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no

suscitan problemas de responsabilidad médica. En cambio no sucede lo mismo en los actos

medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que integra

el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en favor de tercero (art.

504, Cód. Civ.), o sea del paciente que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento

sanatorial.

Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su

obligación nacida de aquella estipulación a su favor, tiene también una acción directa en el mismo

caso contra la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta

responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad

por el hecho de sus dependientes (art. 1113, Cód. Civ.), pues la dependencia se configura por las

órdenes o instrucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o encomienda. Si

bien puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio, no

puede juzgarse al médico dependiente de éste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional

cuya independencia científica y técnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a

órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto médico.

Es que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la

entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación

tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la

preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la

ejecución del contrato (véase supra, nros. 959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestación de

servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el

servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra

daño por deficiencia de la prestación prometida.

20

CIRUGÍA ESTÉTICA

1432. a) Concepto. Cirugía estética es aquella cirugía que, sin proponerse aliviar un sufrimiento,

remediar un estado patológico, corregir una monstruosidad física o una verdadera deformidad,

tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfección física cualquiera

La diferencia entre la cirugía estética y la cirugía reparadora es bien notable, si se tiene en cuenta

que la primera sólo satisface un mero sentimiento de perfección estética y la segunda tiene por

objeto curar una afección de la salud o prevenir o reparar un daño a la misma.

1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho acerca de los deberes del médico

en relación al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibición de

experimentar, etcétera, es de aplicación al caso de las intervenciones profesionales del médico

con fines puramente estéticos. Ello no solamente en relación al supuesto de intervenciones

quirúrgicas, sino también al de tratamientos con fines de adelgazamiento, estilización del cuerpo,

pureza de la piel, etcétera.

1434, Este aspecto de la responsabilidad profesional del médico presenta dos particularidades que

inducen a juzgar con mayor severidad su responsabilidad.

1435, En primer lugar, la actuación médica sobreviene generalmente en circunstancias en que el

cliente no padece afección alguna. En caso contrario, lo que también suele ocurrir, la cirugía

correctora o reparadora tiene un fin terapéutico que absorbe en su finalidad la preocupación

meramente estética que también puede satisfacer.

1436, En segundo lugar, la intervención del médico sólo está justificada en esos casos por la

finalidad perseguida de lograr un efecto favorable desde el punto de vista estético, Ello supone

que el médico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del

consentimiento que éste ha prestado.

1437. Lo expuesto es suficiente para que en el juzgamiento de la responsabilidad del médico en

estos casos se considere el fracaso de la intervención con un criterio riguroso, tanto si no se

obtiene el mejoramiento estético buscado, como si de la intervención o tratamiento resulta una

secuela desfavorable para la salud o integridad física del paciente.

1438, Según las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la línea de la nariz,

que constituye una hipótesis muy frecuente, puede estimarse que la obligación del médico es de

resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la

culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de

fuerza mayor.

1439, Tal vez resulte exagerada la conclusión del Tribunal del Sena' en el conocido caso Dujarrier",

pero constituye, sin embargo, una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad

médica en el caso de intervenciones con finalidades estéticas en un organismo sano, que derivan

en dolorosas afecciones para la salud y la integridad física de los pacientes.

21

1440. Es acertada la conclusión de ACUÑA ANZORENA según la cual "la responsabilidad del

médico en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de

la cirugía curativa; difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquélla su conducta se

aprecia con mayor severidad que en éste".

1441. OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES ANEXAS; Todo lo que acaba de

exponerse con respecto a la responsabilidad medica es aplicable a otros profesionales del arte de

curar como dentistas y parteras. También se aplica a los pedicuros, enfermeros, masajistas y

veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas.

1442. En cuanto a los farmacéuticos, es necesario distinguir entre las tareas que cumplen como

profesionales y las que efectúan como comerciantes.

1443. En el primer caso actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y

despacho del medicamento prescripto, de modo tal que comprometen su responsabilidad

profesional cuando por falta de cuidados o atención suficientes o por impericia, alteran o

modifican la prescripción del médico en la receta o equivocan el medicamento que expenden.

1444. Como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya preparados y otras

especialidades medicinales, responden como vendedores de productos elaborados, y asumen una

responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato (supra, nro. 110 1).