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DeparIameIo dA

STJ -

Bogotá. D.C.,

.ADM. SERVICIO CIVIL DISTRITAL 06-05-2019 11:20:33 Cite Este Nr.:2019EE1149 01 FoI:3 Anex:0

ORIGEN: Sd:188 - SUBDIRECCION TECNICA JURIDICA/CARDONA HERN DESTINO: ASUNTO: RESPUESTA AL RADICADO 2019ER1320, CORRESPONDIENTE

OBS: N/A

Asunto: Respuesta radicado 2019-ER-1 320 de 23/04/2019 correspondiente a los radicados Nos. 20191020164841 de 03/04/2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y 20192040123321 de 17/04/2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto sobre continuidad laboral derechos de carrera administrativa y vacaciones

Reciba un cordial saludo. En atención a la solicitud del asunto a través de la cual plantean inquietudes relacionadas con la continuidad en los derechos de carrera para el disfrute y pago de las vacaciones cuando se cambia de empleo, se da respuesta en los siguientes términos:

ENTORNO FÁCTICO

A través de la solicitud elevada, relata la peticionaria que estuvo vinculada en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital — UAECD desde el 31 de marzo de 2015 hasta el 28 de septiembre de 2018, en la medida que a partir de 01 de octubre del mismo año se posesionó en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado 2019-05 en el Concejo de Bogotá y que por esta razón, el cargo que ocupaba anteriormente quedó en vacancia temporal. En este sentido, la inquietud que surge es frente al reconocimiento y disfrute del periodo de vacaciones, en la medida que al solicitarlo en el Concejo de Bogotá para el mes de agosto, este empleador le informó que no tenía la continuidad y no se le podía reconocer pese a ostentar derechos de carrera y haberse posesionado en un cargo mayor.

ENTORNO JURÍDICO

Las normas a considerar para resolver la solicitud elevada, son las siguientes:

1. Ley 995 de 2005. Artículo 1. II. Decreto 1045 de 1978. Artículo 10.

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III. Decreto 404 de 2006. Artículo 1.

Por su parte, el precedente judicial a considerar, es el siguiente:

1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1.848 de 15 de noviembre de 2007.

De igual manera, el precedente doctrinal a tener en cuenta, es el que sigue:

1. Departamento Administrativo de la Función Pública. Régimen Salarial y Prestacional de los Empleados Públicos del Orden Territorial. 2010.

H. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto No. 20176000041191 de 17 de febrero de 2017.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y RESPUESTA A LA PETICIÓN

1. Solución de continuidad

Sobre la solución de continuidad, el Departamento Administrativo de la Función Pública, conceptuó':

"( ... ) Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende "sin solución de continuidad", cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:

- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.

La "no solución de continuidad", se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

En relación con la "no solución de continuidad" es importante tener en cuenta que el sólo hecho de no transcurrir más de quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración, no faculta a esta última para que la reconozca, para el

1 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto No. 20176000041191 de 17 de febrero de 2017

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pago de sus elementos de salario y prestaciones sociales, pues para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

Conforme a lo señalado hasta el momento, para aplicar la solución de continuidad es necesario que exista una norma expresa que la contemple y que el servidor continúe regido bajo las mismas disposiciones legales' (Negrilla fuera de texto)

En ese orden de ideas, de lo conceptuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública se entiende que existe solución de continuidad o interrupción en la relación laboral cuando:

A. En la nueva entidad en la que se vincule el empleado se aplique un régimen salarial y prestacional diferente al que disfrutaba en la entidad de la que se retiró.

B. No existe una disposición legal que consagre expresamente la no solución de continuidad.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los 15 días para determinar si en una relación laboral hubo o no solución de continuidad, se tiene que la norma que establece este término es el artículo 10 del Decreto 1045 de 19782, el cual regula el tiempo de servicios mínimo para la adquisición del derecho a las vacaciones, en los siguientes términos:

Artículo 101.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 20. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. (Negrilla fuera de texto)

H. Reconocimiento y disfrute de las vacaciones3

El artículo 1 de la Ley 995 de 2005 1 preceptúa:

Artículo lo. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

2 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

Departamento Administrativo de la Función Pública. Régimen Salarial y Prestacional de los Empleados Públicos del Orden Territorial. 2010.

Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles.

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Por su parte, el artículo 1 del Decreto 404 de 2006, consagra:

Artículo V. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.

En ese orden de ideas, con la expedición de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, las vacaciones, entre otras prestaciones se deben reconocer de forma proporcional al tiempo laborado en cada entidad, sin que sea viable aplicar la figura de la "no solución de continuidad".

Frente a este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estad 06

consideró:

"1. Cuando se produce el retiro de la entidad, es obligación efectuare/pago proporcional de las vacaciones, o el empleado puede solicitar que no se le efectúe dicho pago porque va a continuar vinculado con la administración pública sin solución de continuidad? Es viable acceder a esta petición?

(...) La Sala responde:

Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado".

En virtud de lo anterior, es deber de la entidad de la cual se retira el empleado, reconocer y pagar en forma proporcional las vacaciones de conformidad con el tiempo laborado. "En caso de darse una nueva vinculación, a partir de ese momento se empieza a contar el tiempo que establece la ley para efectos de generar el derecho a las prestaciones señaladas «y.

W. Caso consultado

En virtud de lo expuesto, si bien es cierto no hubo solución de continuidad entre la vinculación en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital - UAECD y la del Concejo de Bogotá, lo cierto es que por expresa mandato del Decreto 404 de 2006 y la Ley 995 de 2005, las vacaciones se deben liquidar y pagar en forma proporcional por la entidad en la cual se prestó el servicio cuando se produce el retiro o la desvinculación y no resulta posible acumular el tiempo servido en ambas para su disfrute.

Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional. 6 Radicación 1.848 de 15 de noviembre de 2007 C.P.Enrique José Arboleda Perdomo.

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Por lo anterior, habrá lugar a completar el año de servicio en el Concejo de Bogotá para tener derecho al pago y disfrute del periodo de vacaciones y el no disfrutado en la UAECD debe ser objeto de pago en forma proporcional al tiempo servido.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos más relevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temas de Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto, podrá ingresar a la página: www.serviciocivil.gov.co con clic en "PAO" y acceder luego, al icono de "CONCEPTOS."

Subrec ra Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital.

-4CCIÓN FUNCIONARIO CARGO FIRMA FECHA Elaborado por: Andrea del Pilar Suárez Pinto Profesional Especializado 26/04/2019 Revisado por: Esperanza Cardona Hernández Subdirectora Técnico Jurídica Declaramos que hemos revisado el presente documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales, y por lo tanto, lo presentamos para firma de la Subdirectora Técnico Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (DASCD).

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